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Universidad de Colima

Facultad de Derecho

ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE ESTUPRO

Tesis que para obtener el grado de

Maestro en Ciencias Penales

presenta

Lic. Edgar Omar García Cárdenas

Asesor: M. EN C. José Guillermo Ruelas Ocampo

Colima, Colima. Abril de 2005.

C. MTRO. BALTASAR ORTÍZ YAÑEZ Coordinador Académico de la Maestría en Ciencias Penales Presente:

Hago de su conocimiento que fui designado asesor del LIC. EDGAR OMAR GARCÍA CÁRDENAS para la elaboración de su trabajo de titulación, mismo que consiste en:

a).- Tesis que corresponde a un trabajo monográfico b).- Tesis que corresponde a un trabajo de investigación c).- Tesis que corresponde a un trabajo de aplicación docente d).- Tesis que corresponde a un proyecto de interés profesional acorde a los objetivos del programa.

El trabajo realizado se titula: ESTUDIO DOGMÁTICO DEL DELITO DE ESTUPRO y está concluido a mi satisfacción, pues contiene todos los elementos metodológicos, datos bibliográficos, valía epistémica, etc., que corresponden al tipo de proyecto desarrollado.

Turno a Usted lo anterior para los efectos de la revisión que del mismo realicen los demás integrantes del sínodo que habrá de participar en el Examen de Grado del egresado señalado.

ATENTAMENTE Colima, Col. a 27 de Agosto de 2004.

El Asesor

A Dios.

A mis Padres.

A mis Maestros.

INDICE INDICE Pág.

INTRODUCCIÓN........................................................................................... 1 CAPÍTULO I. RESEÑA HISTÓRICA DEL ESTUPRO................................... 4 1.1. ROMA..................................................................................................... 4 1.2. EDAD MEDIA......................................................................................... 5 1.3. ESPAÑA................................................................................................. 5 1.4. MÉXICO................................................................................................. 8 1.4.1. CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL....................... 10 1.4.1.1. DE 1871............................................................................. 10 1.4.1.2. DE 1929............................................................................. 11 1.4.1.3. DE 1931............................................................................. 12 1.4.1.4. ÚLTIMAS REFORMAS...................................................... 13 1.4.2. CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE COLIMA...................... 16 CAPÍTULO II. CONCEPTUALIZACIÓN........................................................ 20 2.1. CONCEPTO DE ESTUPRO.................................................................. 20 2.2. NATURALEZA JURÍDICA...................................................................... 26 2.2.1. FRAUDE O ESTAFA SEXUAL..................................................... 28 2.3. BIEN JURÍDICO TUTELADO................................................................. 39 2.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS........................................................... 43 2.4.1. COPULAR..................................................................................... 44 2.4.2. MUJER MENOR DE DIECIOCHO AÑOS Y MAYOR DE DOCE.. 58

2.4.3. CASTA Y HONESTA..................................................................... 63

2.4.4. OBTENIENDO SU CONSENTIMIENTO POR MEDIO DE SEDUCCIÓN O ENGAÑO............................................................. 67 2.5. SUJETOS................................................................................................ 75 2.5.1. ACTIVO.......................................................................................... 75 2.5.2. PASIVO.......................................................................................... 76 2.6. OBJETOS................................................................................................ 79 2.6.1. MATERIAL...................................................................................... 79 2.6.2. JURÍDICO....................................................................................... 79 2.7. CONSUMACIÓN...................................................................................... 80 2.8. RESULTADO........................................................................................... 81 2.9. TENTATIVA............................................................................................. 81 2.10. CULPABILIDAD..................................................................................... 82 2.11. FORMA DE PERSECUCIÓN (PROCEDIBILIDAD O PROCEDENCIA) 82 2.12. PUNIBILIDAD........................................................................................ 83 2.13. REPARACIÓN DEL DAÑO................................................................... 83 2.14. CONFIGURACIÓN DE LA HIPOTESIS DELICTIVA (PENALIDAD)..... 84 CAPÍTULO III. ESTUDIO DOGMÁTICO DEL ESTUPRO.............................. 87 3.1. CLASIFICACIÓN DEL TIPO EN ORDEN A SUS ELEMENTOS............ 87 3.1.1. OBJETIVOS.................................................................................. 87 3.1.2. SUBJETIVOS................................................................................ 87 3.2. CLASIFICACIÓN DEL DELITO.............................................................. 88 3.3. IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD................................................ 92

3.4. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA.......................................................... 94 3.5. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD...................................................................... 99 3.6. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN............................ 102 3.7. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD.................................................... 103 3.8. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA....... 104 CAPÍTULO IV. ASPECTOS COLATERALES DEL ESTUPRO..................... 107 4.1. VIDA DEL DELITO................................................................................. 107 4.2. PARTICIPACIÓN................................................................................... 108 4.3. CONCURSO DE DELITOS.................................................................... 109 4.4. ACUMULACIÓN..................................................................................... 110 4.5. JURISPRUDENCIA................................................................................ 111 4.6. DILIGENCIAS BÁSICAS PARA LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA ENTRATÁNDOSE DEL DELITO DE ESTUPRO.............................................................................................. 124 COMENTARIOS............................................................................................ 126 BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN La palabra estupro proviene de la palabra latina stuprum, que se refería al acto sexual ilícito con doncella o viuda, así también, utilizado para expresar cualquier concúbito venéreo y comprendía así hasta el adulterio; sin embargo, finalmente se restringió para expresar el concúbito con persona libre de vida honesta. El estupro, en los nuevos términos impuestos para su definición, en lo relativo a la diferencia específica en cuanto al género para las diversas figuras agrupadas en el título que las engloba, es la siguiente: Acceso carnal logrado por engaño. La aprobación del pasivo para dar su conformidad, aceptando la penetración, debe ser otorgada por encontrarse sumergido en error, es decir, el consentimiento se encuentra viciado. Sujeto pasivo en los delitos de estupro, puede ser tanto un hombre como una mujer. En consecuencia, Sujeto pasivo podrá serlo cualquier persona.

ABSTRACT The word estupro comes from the latin word stuprum, that refer to the illicit sexual act with a lady or widow, this way also, used to express any venereal coition and including the adultery; nevertheless, finally it is specifiquely used to express the coition with free person of honest life. The estupro, in the new terms imposed for his definition, in the relative thing to the difference it specifies as for the kind for diverse figures grouped in the title that the engloble, it is the following one: Carnal access archieved by deception. The approval of the passive one to give his conformity, accepting the penetration debit to the granted for the assent being immersed in mistake, that is to say, is stuffy. Passive subject in the crimes of estupro can be both a man and a woman. In consequence, passive subject could be any person.

INTRODUCCIÓN

Contemplado desde tiempos remotos en diversos pueblos, el Estupro ha sufrido modificaciones e incluso en la actualidad son distintas las concepciones que se tienen al respecto.

En la Legislación Penal Mexicana, los diferentes Estados de la República, al concebir este delito, le dan diversos matices en cuanto al Sujeto Pasivo, sus características y medios de ejecución, así como por lo que se refiere a las punibilidades.

En términos generales, dicha figura típica tiene bases subjetivas endebles que dificultan la interpretación en los casos concretos, además de su inoperancia práctica en muchos aspectos, dados los cambios y evolución de tipo cultural ocurridos en el comportamiento humano. Sin duda, el hombre y la mujer de hoy son distintos de los de hace cinco o seis décadas; su pensamiento, comportamiento, necesidades, etc., son totalmente diversos y, por tanto, no corresponden a principios éticos y fundamentos legales de otras épocas.

Por cuanto hace a su terminología, la palabra Estupro también representa, a la fecha, confusión, sin que exista unanimidad en el criterio de cada tratadista.

Antiguamente, incluso existían serias confusiones entre diversos delitos, como Violación, Estupro, Rapto y Adulterio.

CAPITULO I

RESEÑA HISTÓRICA DEL ESTUPRO

El Delito de Estupro con fisonomía propia, pasa por una larga evolución. En sus inicios, es utilizado el término Estupro para designar cualquier concúbito extramatrimonial, hasta alcanzar el actual significado de acceso carnal con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, por medio del engaño.

1.1. ROMA En Roma, se conocía usualmente con el nombre de Estupro, al Adulterio, a pesar de estar limitado a la mujer casada. Asimismo, el término de estuprum se identificaba también, como todo acto impúdico con hombres o mujeres, como la unión carnal con una virgen o viuda honesta. La violencia no era constitutiva de este delito. Cuando la unión carnal estaba acompañada de violencia, quedaba comprendida dentro de la noción de crimen, así lo señala el Digesto, “Eum qui per vim stuprum intulit vel mari vel foeminae... publicam vim committere nulla dubitatio est” (No hay ninguna duda de que aquel que violentamente comete Estupro en un hombre o mujer... comete violencia pública).

En el Digesto, en su Ley XXXIV, Título V, Libro XLVIII, se señalaba que cometía el delito de Estupro el que, fuera de matrimonio tuviera acceso con mujer de buenas costumbres, exceptuando el caso de la concubina, el Adulterio se comete con mujer casada; el Estupro, con una viuda, una virgen o una niña. La Instituta de Justiniano, Ley IV, Título VIII, Párrafo IV, indicaba: “la misma Ley Julia castiga el Delito de Estupro, en que sin violencia se abusa de una doncella o de una viuda que

vive honestamente; la pena para gente acomodada es la confiscación de la mitad de los bienes, y para los pobres pena corporal”.

1.2. EDAD MEDIA La Ley de Leovigildo, rey de los Visigodos, establecía que la pena para el estuprador, si fuera hombre libre, era volverse esclavo de la víctima, pero si ya era esclavo, se le quemaría en el fuego. Por otro lado, en la antigua legislación de Inglaterra, el Estupro se sancionó en un principio con la pena de muerte, pero posteriormente se transformó la pena, por castración y pérdida de ambos ojos.

Para el Derecho Canónico el Estupro es el comercio carnal ilícito, con una mujer virgen o viuda, que viva honestamente y que no sea pariente en grado prohibitivo para el matrimonio, esto último, para diferenciarlo del Incesto.

1.3. ESPAÑA En el origen histórico del tipo en estudio, tenemos el Titulo XIX, Leyes I Y II, de la Setena Partida, aplicable a “los que yacen con mujeres de orden (pertenecientes a órdenes religiosas), o con viudas que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes, por halago o engaño, sin hacerles fuerza”. El texto original de las citadas leyes es el siguiente:

“Castidad es una virtud que ama Dios, e deven amar los omes. Ca, segund dixeron los Sabios antiguos, tan noble, e tan poderosa es la su bondad, que ella sola cumple para presentar las ánimas de los omes, e de las mugeres castas, ante Dios; e por ende yerran muy gravemente aquellos qu corrompen las mugeres,

que biven de esta guisa en Religión, o en sus casas, seyendo biudas, o seyendo virgenes.

Gravemente yerran los omes que se trabajan de corromper las mugeres Religiosas, purque ellas son apartadas de los vicios, e de los sabores deste mundo e se encierran en el Monasterio para fazer aspera vida, con intención de servir a Dios. Otrosi dezimos, que fazen grand maldad aquellos que sosacan con engaño, o falago, o de otra manera, las mugeres virgines, o las biudas, que son de buena fama, o biven honestamente; e mayormente, quando son huespedes en casa de sus amigos: e non se puede escusar, que el que yoguiere con alguna muger destas, que non fizo muy gran yerro, maguer diga que lo fizo con su plazer della, non le faziendo fuerca. Ca, segund dizen los Sabios antiguos, como en manera de fuerca es, sosacar e falagar las mujeres sobredichas, con prometimientos vanos, faziendoles fazer maldad de sus cuerpos; e aquellos que traen esta manera, mas yerran que si lo fiziessen por fuerca”.

Durante el siglo pasado, los tratadistas clasificaron al Estupro en Voluntario y Violento; posteriormente otros agregaron una tercera categoría denominada Ni Violento, Ni Voluntario, en la que se incluían todos los casos en que faltara el consentimiento racional de la mujer, pero hubiera concurrido su consentimiento instintivo o animal. Esta corriente fue preferida por los tratadistas alemanes.

Dentro de la Historia del Derecho Español, Cuello Calón expresa: “En el antiguo derecho hallamos sanciones para hechos análogos a los previstos en este Artículo. En el Código penal de 1822 se castigaron con pena de deportación los abusos deshonestos cometidos sobre niños o niñas por funcionarios públicos, ministros de la religión, tutores, ayos, maestros, directores y criados (Artículo 172).

Esta figura de delito pasó con alguna modificación a los Códigos de 1848, 1870, 1928, 1932, 1944 y ha sido reproducida por el vigente.1

En el Código Español de 1963, el Estupro comprende tres diferentes tipos de descripción y naturaleza distinta, los cuales son los siguientes:

“a). El estupro de una doncella mayor de doce años y menor de veintitrés cometido por autoridad pública, sacerdote, criado, doméstico, tutor, maestro o encargado por cualquier titulo de la educación o guarda de la estuprada (Artículo 434 del Código Penal español). Este delito, al que la doctrina española designa estupro doméstico, tiene como característica esencial que lo separa de la noción del estupro generalmente aceptada, la de que no es menester que el sujeto activo haya empleado procedimientos fraudulentos, siendo bastante, para la punibilidad del hecho, que se ejecute por personas que guarden, acerca de la víctima, determinadas condiciones de superioridad, dominio espiritual o confianza. Por otra parte, se requiere que la mujer ofendida sea doncella, es decir, virgen, pura de todo contacto vaginal. Separándose de la noción doctrinaria del estupro, este caso se sanciona como modo de garantir a las mujeres inexpertas, menores de edad, contra los abusos de autoridad o de confianza en el aprovechamiento sexual.

b). El estupro cometido con hermana o descendiente, aunque sea mayor de veintitrés años (Artículo 435 del Código Penal español). De esta manera y en forma defectuosa en cuanto a su clasificación y descripción, incluye el Código español al Incesto dentro del delito de estupro. Además de la incorrecta denominación del delito, su principal defecto consiste en considerar en todo caso simplemente como víctimas del incesto a las mujeres, aún cuando ya sean plenamente adultas, responsables de sus actos y consientan la prestación sexual, caso en que más bien son participes de la infracción.

1

CUELLO CALON, EUGENIO, Derecho Penal Especial, Tomo II, Volumen Segundo, 14ª Ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1989, pp. 614 y 615.

c). El estupro cometido por cualquier otra persona con una mujer mayor de dieciséis años y menor de veintitrés, interviniendo engaño (párrafo primero del Artículo 436 vigente del Código Penal español). Esta forma de delito corresponde con mayor cercanía a su noción generalmente aceptada, puesto que el fraude es elemento imprescindible. Sin embargo, la ley española no exige literalmente que la mujer sea doncella o de conducta sexual honesta; fue necesario que la jurisprudencia interpretase la descripción en el sentido de que la víctima debe ser de vida honesta y buenas costumbres, aunque no sea doncella. Además nótase que en la norma no se indica en qué consiste la acción material de estuprar, interpretándose doctrinaria y jurisprudencialmente como el acceso carnal, aunque la cópula no sea perfecta ni produzca el embarazo de la ofendida”.2

El maestro Francesco Carrara distingue el Estupro, considerado como Hecho, en Simple, con Seducción y con Violencia. Posteriormente nos expresa: “abriéndome camino para decir que el estupro simple no es punible y que el estupro con violencia da origen al delito de violencia carnal, circunscribo las indagaciones relativas al presente título únicamente al estupro con seducción verdadera o presunta”.3

1.4. MÉXICO En nuestro país, durante la Epoca Prehispánica, particularmente entre los Aztecas, según nos comenta el profesor Lucio Mendieta y Núñez, para los delitos de embriaguez, encubrimiento, falso testimonio, falsificación de medidas, hechicería, homicidio, incesto, malversación de fondos, peculado, pederastia, riña, robo, sedición, traición, así como el de Estupro, tenían penas de una gran gama, exceptuando la de prisión. 2

GONZÁLEZ DE LA VEGA, FRANCISCO, Derecho Penal Mexicano. Los Delitos, 21ª Ed., Ed. Porrúa, S.A., México 1986, pp. 362 y 363. 3 CARRARA, FRACESCO, Programa de Derecho Criminal. Parte Especial, Volumen II, Tomo 4, 2ª Ed., Ed. Témis, Bogotá, 1967, p. 189.

Sin embargo, en el pueblo Maya, el ilícito en estudio era castigado con “lapidación, con la participación del pueblo entero”.4

En la Novísima Recopilación, Libro XII, Titulo XXIX, Ley IV, nos señala: “Los reos reconvenidos por causas de estupro no sean molestados con prisiones.

Deseando ocurrir á los daños morales y políticos, de que tal vez será ocasión la diferente práctica que se sigue por los Jueces Ordinarios y Tribunales Superiores del Reyno en la substanciación y determinación de las causas de estupros; y para uniformar la que en adelante haya de seguir en todos ellos, tengo encargado al mi consejo, que tratando esta materia con la madurez y detención que acostumbra, me consulte las reglas ciertas y seguras que le parezcan mas acertadas. Pero siendo repetidos los recursos que se me hacen, en solicitud de que no se molesten las personas por causas de daños; he juzgado urgentisimo poner pronto remedió a las arbitrariedades y abusos que se versan en el particular de prisiones por dichas causas mientras se establecen las reglas fixas que deban observarse sobre lo general de este asunto; y he tenido á bien mandar por punto general, que en las causas de estupro, dándose por el reo fianza de estar á Derecho, y pagar juzgado y sentenciado, no se le moleste con prisiones ni arrestos; y si el reo no tuviese con que afianzar de estar á Derecho, pagar juzgado y sentenciado, ó de estar á Derecho solamente, se le dexe en libertad, guardando la ciudad, lugar ó pueblo por cárcel; prestando caución juratoria de presentarse, siempre que le fuere mandado, y de cumplir con la determinación que se diesse en la causa; y con arreglo á esta mi Real resolución procedan las Justicias en los casos que ocurran, sin permitir su contravención”.5

El Código Penal del Estado de México, así como los Proyectos de 1949 y 1963, tipifican al delito en estudio en el título de “Delitos contra la libertad e

4

CARRANCÁ Y RIVAS, RAÚL, Derecho Penitenciario. Cárcel y Penas en México, Ed. Porrúa, S.A., México, 1974, p. 42. 5 RODRIGUEZ DE SAN MIGUEL, JUAN N., Pandectas Hispano-Mexicanas, Tomo III. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, México 1980, p. 485.

inexperiencia sexual”, y el Código Penal de Michoacán en el de “Delitos contra la libertad y seguridad sexual”. Los proyectos de 1949 y 1963 aluden simplemente a la mujer honesta, y, el segundo reduce la edad de la estuprada a mayor de doce y menor de dieciséis años. El Proyecto de 1958 es igual al de 1963. pero además elimina los medios de seducción o engaño.

1.4.1. CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL

1.4.1.1. DE 1871 En este ordenamiento, el delito en análisis lo encontrábamos en el Título Sexto “Delitos contra el orden de las familias, la moral pública, o las buenas costumbres”, Capítulo III, del Artículo 793 y 794.

El Artículo 793 nos define el ilícito de la siguiente manera: “Llámase estupro: la cópula con mujer casta y honesta, empleando la seducción o el engaño para alcanzar su consentimiento”. En esta definición, se requiere la castidad y la honestidad de la mujer para poderse tipificar el delito; además el medio por el cual el agente logra la cópula con su víctima es por seducción o engaño, situaciones que cambiarán, como lo observaremos más adelante.

El Estupro sólo se castigaba: 1. Si la edad de la estuprada pasare de diez años, pero no de catorce, con cuatro años de prisión y multa de segunda clase; II. Si la víctima no llegare a los diez años de edad, con pena de ocho años de prisión y multa de 100 a 1,500 pesos; y, III. Cuando la estuprada pasara de catorce años, el estuprador fuera mayor de edad y haya dado a su víctima por escrito palabra de casamiento, y se negara a cumplirla sin causa justa posterior a la cópula, o anterior a ella pero ignorada por aquél, la sanción era arresto de cinco a once meses y multa de 100 a 1,500 pesos (Artículo 794).

Del párrafo anterior podemos advertir que la edad para poder tipificar el Estupro es de catorce años hacia abajo, ya que se sanciona con una pena al Estupro cometido con mujer de diez a catorce años, y con otra sanción mayor al ejecutado con mujer menor de diez años. Resulta muy difícil concebir que una pequeña de diez años o menos, dé su consentimiento para realizar el acto sexual con un tercero mediante el engaño o seducción, ya que debemos empezar dudando de la capacidad de una niña de la edad indicada, para dar su consentimiento para la efectuación de un acto de esta magnitud.

Consideramos un criterio absurdo, el establecido en la fracción II del Artículo 794, al expresar que sólo se castigará el Estupro cuando el agente dé su palabra de casamiento por escrito, de lo cual se desprende la impunidad de aquellos individuos que dieron su palabra de casamiento, pero no por escrito, aunque ejecutaran todos los actos necesarios para Indicar su finalidad de promesa de matrimonio.

1.4.1.2. DE 1929 En este Código, el Estupro se encuentra en el Título Decimotercero “De los delitos contra la libertad sexual”, Capítulo I, del Artículo 856 al 859.

La definición del tipo penal en análisis, es: “LIámase estupro: la cópula con mujer que viva honestamente, si se ha empleado la seducción o el engaño para alcanzar su consentimiento” (Artículo 856). En ésta, a diferencia del Código de 1871, podemos observar que ha desaparecido el vocablo “casta”, para dejar únicamente a la mujer de vida honesta, conservándose sin embargo, los medios de obtención del consentimiento, ya sea por seducción o engaño.

Si la víctima no pasaba de la edad de dieciséis años, se presumía que el estuprador había empleado la seducción o el engaño (Artículo 857;

el legislador de 1929 cambia el pensamiento del de 1871, que consideraba como posible el consentimiento de una mujer menor de diez años, para realizar cópula con otro individuo, al castigar el Estupro con mujer menor de diez años.

La edad de la mujer no debe rebasar los dieciocho años, para poder punir el Estupro, y, se sancionaba en la forma siguiente: I. Si la estuprada era impúber, con tres años de segregación y multa de quince a treinta días de utilidad; II. Si la estuprada fuere púber, con arresto y multa de diez a quince días de utilidad. Asimismo, se estipulaba como circunstancia agravante de cuarta clase, si la estuprada era doncella.

No se procedía contra el estuprador sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o a falta de éstos, de sus representantes legítimos, pero si el agente se casaba con la mujer ofendida, cesaba toda acción para perseguir del delito (Artículo 859).

1.4.1.3. DE 1931 En el texto original de este ordenamiento, el Estupro se localiza en el Título Decimoquinto denominado, “Delitos sexuales”, en su Capítulo I, del Artículo 262 al 264.

La definición del Estupro se menciona en el Artículo 262: “Al que tenga cópula con mujer menor de dieciocho años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño, se le aplicarán de un mes a tres años de prisión y multa de cincuenta a quinientos pesos”. En este Código, vuelve a aparecer el vocablo “casta”, permaneciendo, al igual del Código de 1871 y del Código de 1929, como medio de obtener el consentimiento para tener el acceso carnal con la víctima, “la seducción o engaño”.

De manera similar al Código de 1929, en el texto primigenio de 1931, no se procedía contra el estuprador sino por querella de la mujer ofendida o de sus padres, o a falta de éstos, de sus representantes legítimos, pero si el agente del delito se casaba con la víctima, cesaba toda acción para perseguirlo (Artículo 263).

Finalmente, en este Código, originalmente se estipulaba la Reparación del Daño, en los casos de Estupro, la cual consistía en el pago de alimentos a la mujer y a los hijos, si los hubiere. Dicho pago se hacía en la forma y términos que la ley civil fijaba para los casos de divorcio. Actualmente, este Artículo se encuentra derogado, pero la idea continua en el artículo 276 bis del actual Código Penal.

1.4.1.4. ÚLTIMAS REFORMAS En el año de 1984, se efectuó una Reforma al Código Penal, mediante decreto de 29 de diciembre, publicado en el Diario Oficial del 14 de enero de 1985, modificándose el Artículo 262, para quedar de la siguiente manera:

“Artículo 262. Al que tenga cópula con mujer menor de dieciocho años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará de un mes a tres años de prisión”.

Cabe señalar que anteriormente este Artículo manifestaba:

“Artículo 262. Al que tenga cópula con mujer menor de dieciocho años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seducción y engaño, se te aplicarán de un mes a tres años de prisión y multa de cincuenta a quinientos pesos”.

Como podemos advertir, el cambio obtenido es la eliminación de la seducción como medio de ejecución del delito, quedando únicamente el engaño.

En torno a esta Reforma, Olga Islas de González expresó: “La reforma penal al estupro, eliminó la seducción como medio para obtener el consentimiento de la mujer casta y honesta. La supresión es plenamente acertada por varias razones:

a). Los juspenalistas no se han puesto de acuerdo sobre si la seducción ha de ser necesariamente de naturaleza sexual, o si puede ser de cualquier otra índole, y la discusión ha perdurado durante más de un siglo;

b). La seducción, desde el punto de vista -más atendiblede la sexología, es una actividad inherente a toda relación sexual;

c). La casi insalvable dificultad de probar si la seducción ha sido o no la causa de la relación sexual en el caso concreto;

d). La carencia de antisocialidad del empleo de la seducción en las relaciones sexuales;

e). La sexología postula que sin la seducción la mujer es convertida en mero objeto de la relación sexual”.6

Otra reforma fue la efectuada por Decreto del 22 de diciembre de 1990, publicado en el Diario Oficial el 21 de enero de 1991, mediante el cual finalmente queda el texto actual del Artículo 262:

6

ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA, La Reforma Jurídica en 1984 en la Administración de Justicia, Ed. Procuraduría General de la República, México, 1985. p. 109.

“Artículo 262. Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de engaño, se le aplicará de tres meses a cuatro años de prisión”.

En esta reforma, se cambia el sentido del Delito de Estupro al establecer que el delito se puede cometer en cualquier persona, y no únicamente en la mujer casta y honesta como anteriormente se señalaba; asimismo, se fija una edad de mayor de 12 años y menor de dieciocho, siendo que antes se estipulaba que la mujer fuera menor de dieciocho años

Cabe señalar que mediante Decreto del 11 de julio de 2002, se abrogó el Código Penal de 1931, sus reformas y demás leyes que se opongan al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, siendo este nuevo ordenamiento publicado el 16 de julio de 2002, entrando en vigor a los ciento veinte días de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.

En cuanto al Delito de Estupro y de acuerdo con el nuevo ordenamiento penal, aparece ahora en el Capítulo IV, Artículo 180, del Título Quinto, denominado “Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y el Normal Desarrollo Psicosexual”, para quedar como sigue:

“Artículo 180. Al que tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años, obteniendo su consentimiento por medio de cualquier tipo de engaño, se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión.

Este delito se perseguirá por querella”.

Al respecto Margarita Guerra y Tejeda comenta: “En relación con el estupro, hubo discusiones, porque se considera que ya es difícil que en esa conducta se configure el engaño en chicas menores que ven todo, que viven todo tal vez demasiado pronto y que difícilmente pueden ser engañadas.

Sin embargo, el legislador consideró que si puede haber todavía chicas engañadas. De esta manera, se sigue considerando el estupro y aun cuando se había propuesto en la mesa que la edad fuera dieciséis y no hasta dieciocho años, considerando que una muchacha de dieciséis años ya tiene un cierto nivel de madurez, se determinó, en observaciones que ya hizo la Jefatura de Gobierno, y que ya se van a aprobar, que se quedará el limite de dieciocho años de edad para el pasivo”. 7

1.4.2. CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE COLIMA En el ámbito local, el Código Penal para el Estado de Colima de 13 de mayo de 1955, contemplaba el Delito de Estupro en el Libro Segundo, Título Decimotercero, denominado Delitos Sexuales, de la siguiente manera:

“Artículo 228. Al que tenga copula con mujer menor de dieciocho años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño, se le aplicará de un mes a tres años de prisión y multa de cincuenta a quinientos pesos”.

Después de una vigencia de treinta años del Código Penal de 1955, tiempo en el cual la entidad tuvo un avance considerable en todos los aspectos y por lo que en la actualidad se encuentra alineado con otras entidades del país, se dotó al Estado de Colima de un Nuevo Código Penal, el cual entro en vigor el día 28 de julio de 1985, y en el cual se contempla el Delito de Estupro en el Capítulo II, Título Quinto, Sección Cuarta, del Libro Segundo de dicho ordenamiento, de la siguiente manera:

7

GUERRA Y TEJEDA, MARGARITA, Análisis del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, pp. 268 y 269.

“Artículo 211. Al que realice cópula con una mujer menor de 18 años de edad que viva honestamente, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño, se le impondrán de uno a seis años de prisión y multa hasta por 70 unidades.

Se presumirá que existió seducción cuando el sujeto pasivo sea menor de 16 años de edad”.

Como podemos observar, el cambio obtenido en la nueva redacción del Delito de Estupro en el Código Penal Vigente para el Estado de Colima, respecto de la anterior del antiguo Código Penal de 1955, es la eliminación del elemento subjetivo castidad, quedando únicamente el elemento honestidad.

Recientemente se ha reformado el artículo en comento en su primer párrafo por Decreto del 28 de diciembre de 2002, para quedar de la siguiente manera:

“Artículo 211. Quien realice cópula con quien sea menor de dieciocho años de edad, que viva sexualmente con honestidad, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño, se le impondrán de uno a seis años de prisión y multa hasta por 70 unidades”.

En esta última reforma, se advierte que cambia el sentido del Estupro al establecer que el delito se puede cometer en cualquier persona.

CAPITULO II

CONCEPTUALIZACIÓN

2.1. CONCEPTO DE ESTUPRO Superado el amplio y no siempre uniforme uso de la palabra Estupro ha tenido históricamente en la doctrina y en la ley -cualquier concúbito carnal ilícito-, en la actualidad el concepto reviste una resucita acepción penalística: ayuntamiento carnal con mujer libre y honesta obtenido mediante seducción o engaño. Y en ese sentido, el Código Penal de 1871 consideró como Estupro “la cópula con mujer casta y honesta, empleando la seducción o el engaño para alcanzar su consentimiento” (Artículo 793). Es pertinente subrayar, desde ahora, que en el Código de Martínez de Castro no se establecía un límite de edad en la mujer, pues de acuerdo con el criterio de Carrara y con la situación social en que las mujeres se hallaban antes de que surgiera el movimiento feminista que las han colocado en plano de igualdad social y cultural con los hombres, se admitía que cualquier mujer honesta podía ser sexualmente seducida o engañada.

El Código Penal de 1929 estableció en su Artículo 856: “Llámase estupro: la cópula con mujer que vive honestamente, si se emplea la seducción o el engaño para alcanzar su consentimiento”. No obstante la semejanza de este concepto con el del Código de 1871, se advierte de inmediato que en el Código de 1929 se requería simplemente que la “mujer viva honestamente”, mientras que en el de 1871 se exigía, además que fuera “casta”. Empero, la innovación principal fue oblicuamente introducida en el Artículo 858, en el que se disponía que “el estupro será punible sólo cuando la edad de la estuprada no llegue a dieciocho años”. Y en verdad, sorprende que si el Estupro sólo producía efectos penales cuando la ofendida era menor de dieciocho años se hubiere omitido este trascendental requisito

en la definición y se introdujera tímida y furtivamente en un postrer artículo destinado a la fijación de la pena.

El concepto se perfila abiertamente en el vigente Código. En el Artículo 262 se exige como elemento configurador del tipo que la mujer sea “menor de dieciocho años”, pues sanciona “Al que tenga cópula con mujer menor de dieciocho años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño”. Una condición personal del Sujeto Pasivo recorta y limita el ámbito del tipo, ya que si la mujer es mayor de dieciocho años resulta imposible configurar el tipo de Estupro, aún en el caso en que el consentimiento se hubiere obtenido por medios seductivos o engañosos. Y aunque la figura típica guarda silencio respecto a la edad mínima, las reformas introducidas en el Delito de Violación por Decreto de 12 de diciembre de 1966 (Diario Oficial de 20 de enero de 1967), son también trascendentes en orden al Estupro, pues a partir de esta reforma la mujer tiene que ser mayor de doce años.8

Gramaticalmente, Estupro significa acceso carnal del hombre con mujer mayor de doce y menor de 18 años, logrado sin su libre consentimiento.

El Diccionario Jurídico Mexicano comenta sobre el Estupro: “Proviene del latín stuprum, que es el acto ilícito con doncella o viuda; deshonestidad, trato torpe, lujuria; torpeza, deshonra; adulterio, incesto; atentado contra el pudor, violencia, acción de corromper, seducción. El vocablo latino stupro, equivale a estuprar, violar por fuerza a una doncella, quitarle su honor; contaminar, corromper, echar a perder”.9 Asimismo, más adelante comenta que el concepto de este delito con excepción del etimológico, ha tenido algunos cambios, pues con el transcurrir del tiempo se ha reducido al acceso carnal del hombre con una mujer, logrado con abuso de confianza o engaño.

8

Infra, pp. 256 y ss. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo IV, Ed. Porrúa, S.A.., México, 1985, p. 141. 9

El autor Francesco Carrara define al Delito de Estupro como el “conocimiento carnal de una mujer libre y honesta, precedido de seducción verdadera o presunta, y no acompañado de violencia”.10

En la antigua práctica toscana, dice Francesco Carrara, resultó la regla de que en el Estupro Doméstico debía aminorarse la pena ordinaria; de ahí que las observancias judiciales de Toscana acostumbraban castigar con la mitad de la pena el Estupro cometido en una sierva, y con solo la quinta parte, cuando se trataba de una sierva viuda. Pero también este principio tuvo que ceder su puesto a una regla diametralmente opuesta; en efecto, el carácter de doméstica le agrega al delito el abuso de autoridad, la violación de la confianza de los padres que le entregaron al amo esa joven, y la disminución del poder de la defensa privada.

Según Francesco Carrara, se fue restringiendo su significado y las diversas figuras del stuprum, se independizan unas de otras y se hacen por los prácticos, una serie de clasificaciones. La clasificación más corriente es la de considerar como Estupro Simple, el yacimiento con mujer no casada y honesta, mediante seducción o engaño. Dentro de esta forma se hizo la subdistinción entre Estupro Propio, con desfloración, con mujer virgen y Estupro Impropio, sin desfloración, con viuda. Opuesto al Estupro Simple, se hallaba, como segunda forma principal, el Estupro Violento o Calificado, que hoy día constituye la figura independiente de la Violación. Por último, surgió una tercera forma, de índole intermedia que, unas veces, era equiparada al Estupro Violento y otras considerada como una sub-forma de Estupro Simple y, en ocasiones como una forma independiente. Dicha tercera forma, era la del Estupro cometido sin mediar engaño o violencia, como por ejemplo, el de una menor que consiente o el de una débil mental. Los prácticos, al parecer bajo la influencia de Carpzovio, se inclinaron, según Carrara, a la Doctrina de la Equiparación, es decir, a estimar dicha forma de Estupro como equivalente a la de Estupro Violento o Calificado. Para ello se valieron de lo

10

CARRARA, FRANCESCO, Programa de Derecho Criminal, Tomo 4, 2ª Ed., Ed. Témis, Bogotá, 1967, p. 184.

que, por otros prácticos, fue calificado de sofisma, o sea, de considerar que “quien no puede, no quiere” (valle non poluit, ergo noluit) (Manuel López-Rey y Arrojo).

Francisco González de la Vega dice que la voz latina stuprum, traducida estupro al romance castellano, es de origen etimológico muy dudoso.

González de la Vega considera al delito en estudio como “la conjunción sexual natural, obtenida sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa seducción, con mujeres muy jóvenes no ligadas por matrimonio y de conducta sexual honesta”.11

Según Commelerán, proviene de una palabra griega (sigma, tao, úpsilon y omega) que significa la erección viril. Es más probable que tenga su origen en stupor, pasmo, stupor sensuum, pasmo o entorpecimiento de los sentidos.

El autor ibero, Muñoz Conde, expresa: “La palabra estupro, derivada del latín stuprum, tuvo el significado en el Derecho medieval de yacimiento carnal ilícito. Pero a partir del siglo XVI se restringe dicho significado en el idioma castellano al yacimiento carnal realizado con mujer virgen o doncella mediante engaño o seducción”.12

Según Giuseppe Maggiore, en el Derecho Romano, el término stuprum (probablemente del griego tupto, golpeo, hiero) incluía todo acto impúdico con hombres o mujeres, y por consiguiente, la unión carnal con una virgen o viuda honesta, la pederastia y hasta el adulterio.

Maggiore, nos comenta: “La palabra estupro ha sido empleada por la doctrina y las legislaciones en distintos significados; los principales son: 1) estupro

11

GONZÁLEZ DE LA VEGA, FRANCISCO, Derecho Penal Mexicano, 21ª Ed., Ed. Porrúa, S.A., México, 1986, p. 359. 12 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte Especial, 6ª Ed., Ed. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1985, pp. 353 y 354.

simple, que es el concúbito con una persona libre, es decir, soltera, y honesta; 2) estupro con seducción, que es la unión carnal lograda con engaños; 3) estupro con violencia, que es ayuntamiento obtenido con coacción física o moral. Además, el estupro propio, o sea el que produce desfloración, se distingue del impropio, que no produce ese efecto”.13

Dice Ferruccio Falchi que en Roma, en un principio, el término stuprum era tan amplio que abarcaba casi todas las figuras de los delitos sexuales y denominaba a la violación stuprum violentum.

El maestro Díaz de León define al Estupro como un: “Delito cometido por quien realiza cópula con una persona, mujer o varón, mayor de doce años y menor de dieciocho, logrando su aceptación mediante el empleo de engaño”.14

Mario Bruno Conelli considera que estupro deriva del latín: “stuprum” y éste del verbo “stuprare” corromper, viciar, contaminar. Y más remotamente aún, la palabra latina “stuprum” proviene de la griega: “strophé” que quiere decir engaño. Es de ese mismo vocablo griego de donde toma su raíz también la palabra estafa. Se emparentan, pues, entre sí, aunque muy lejanamente, los vocablos: Estupro y Estafa, en el tronco común del engaño.

Cita José María Rodríguez Devesa la Lex Julia de adulteriis coercendis, que data del año 17, antes de Cristo, para combatir la disolución de la institución matrimonial y la disminución del número de hijos, y que creó una serie de tipos penales en interés del mantenimiento del vínculo familiar; junto al incestus, lenocinium (celestinaje) y adulterium, aparece el stuprum, o sea el lazo sexual extramatrimonial transitorio de un hombre con una mujer honesta, con el que se defraudaba la justificada esperanza del Estado en una descendencia legal. En

13

MAGGIORE GIUSEPPE, Derecho Penal, Parte Especial, Volumen IV, 3ª Ed., Témis, Bogotá, Colombia, 1989, nota 19 de la página 57. 14 DIAZ DE LEON, MARCO ANTONIO, Código Penal Federal con Comentarios, Ed. Porrúa, S.A., México, 1994, p. 434.

cambio, permanece impune el concubinato, análogo al matrimonio, y el trato con prostitutas y esclavas, ya que los romanos, tenían a los esclavos como cosas y no consideraban delito el Estupro de una esclava (ancilla), pues entendían que el dueño tiene derecho a usar de sus bienes.

Mario Bruno Conelli dice que es inevitable para quien aborde este tema reconocer que la palabra Estupro ha sido empleada con significaciones diversas, sustancialmente distintas. De modo pues, que sería vana pretensión la de determinar su contenido exacto con validez absoluta. Tanto más cuanto su variación se cumple en dos ámbitos: el histórico que le va dando interpretaciones de evolución sucesiva y no siempre de dirección constante, y el geográfico del que surge que en una misma época y según las regiones también ha tenido, ya sea en el lenguaje común o en el de los ordenamientos jurídicos y aún en las interpretaciones de sus expositores, acepciones muy variadas.

El Estupro es un ilícito de amplios antecedentes históricos. La definición que encontramos del mismo, en el Código original del 31, es en el sentido siguiente: “al que tenga cópula con mujer menor de 18 años, casta y honesta, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño...”; con las diversas reformas que se han hecho, primero se eliminó la seducción, lo cual estimamos como un desacierto, y después la calidad exclusiva de mujer, además de precisarse la edad de la víctima entre los doce y los dieciocho años.

Con respecto a considerar que pueda ser Sujeto Pasivo del ilícito cualquier persona, nos parece una modificación muy correcta; también ha sido positivo estipular el mínimo de edad de doce años, en virtud que se deja la expectativa de que en el caso de que se imponga cópula a persona menor de doce años se estará configurando la Violación Impropia. Lo que juzgamos sumamente desatinado y hasta absurdo, es que se haya eliminado del ilícito el elemento comisivo de la “seducción”; ésta, nos parece el medio natural para cometer el Delito de Estupro; la seducción es la manera más fácil de engañar y de vencer la voluntad de

la víctima en este ilícito; seducir es aprovecharse de la inexperiencia de la víctima, para lograr vencer con artimañas su voluntad, a fin de que ceda a los apetitos sexuales del Sujeto Activo.

Después de los comentarios anteriores, estimamos que el Delito de Estupro, con los actuales elementos del tipo penal, se puede definir como: el cometido por aquel que realice cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años, obteniendo su consentimiento por medio del engaño.

2.2. NATURALEZA JURÍDICA La Naturaleza Jurídica del Delito de Estupro es tener cópula con persona, ya sea varón o mujer, mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo el consentimiento por medio del engaño. El Bien Jurídicamente Tutelado es la Seguridad Sexual.

El ser humano, al encontrarse viviendo en sociedad se preocupa por proteger todo lo referente al sexo, ya que es de vital importancia que se desarrolle en un plan psicológico y físico normal; así, el Estado otorga su protección al Bien Jurídico de la Seguridad Sexual.

El hombre, en su evolución vive diferentes etapas psicológicas y biológicas que le permiten irse preparando para su desenvolvimiento en los distintos campos; necesita obtener la madurez para poder practicar las relaciones sexuales sin sufrir ningún daño, dándose ésta con el transcurrir del tiempo y las vivencias que va teniendo el propio individuo, tanto en su persona como en las de terceros.

Uno de los indicadores de la madurez citada es la edad, ya que científicamente está demostrado que la generalidad de los seres humanos, a determinados años, pasan de una etapa psicológica a otra. El Estado en su

preocupación por equilibrar esta desventaja en que se encuentran los varones o mujeres mayores de 12 años y menores de 18, para realizar las relaciones sexuales, sanciona penalmente a quienes se aprovechan de esta circunstancia, para efectuar con ellos accesos carnales mediante el engaño.

Es así como el Estado tutela no únicamente aquellas acciones destinadas a obtener, mediante el engaño, el acceso sexual a una persona, que por su poca experiencia o madurez se encuentra incapacitada para decidir de manera consciente y responsable sobre estas relaciones, sino también evita consecuencias perjudiciales para ellos mismos y para la sociedad, como es el de traumatismos, desviaciones, lesiones; así como la descomposición de la sociedad por conductas sexuales contra natura, nacidas en muchas ocasiones como resultado de las prácticas sexuales en personas sin la apropiadas madurez.

Los Elementos del Estupro que se desprenden del análisis de su composición, son los siguientes: I. Una acción de cópula normal; II. Que esa cópula se efectúe en varón o mujer mayor de doce años y menor de dieciocho años; y III. Que se haya obtenido su consentimiento por medio de engaño.

El Estupro requiere, pues, en primer lugar, del acto de yacer, que medie el acceso carnal; es decir, la penetración del órgano sexual del hombre en el cuerpo de la víctima, sea que se trate de mujer o varón, sin obstar que la penetración del pene sea total o parcial, o que se produzca o no la inmisio seminis. Esto implica descartar, primero, el llamado coitus inter femora por que en éste no se da la cópula, así como, por no estar expresados en el tipo de estudio, los forámenes correspondientes al oído, a los ojos, a las fosas nasales, o a las manos, sin obstar que a alguno de nuestros penalistas novedosos se le ocurriera considerar que también con éstas se puede formar un conducto artificial por donde se hiciera pasar el pene del agente (masturbación).15

15

DIAZ DE LEON, MARCO ANTONIO, Código Penal Federal con Comentarios, Ed. Porrúa, S.A., México, 1994, p. 437.

2.2.1. FRAUDE O ESTAFA SEXUAL Si doctrinalmente se puede decir que la Violación es el delito de robo sexual, también cabe estimar que el Estupro, en atención a que el consentimiento de la víctima para el ayuntamiento es obtenido llevándola a error por el empleo de engaños, supercherías o seducción mediante promesa de matrimonio, es el delito de Estafa Sexual.

El Estupro, en su alcance jurídico-penal, es uno de los conceptos más imprecisos en la doctrina y en la legislación.

El antiguo Derecho Penal Romano entendía con esta palabra todo trato sexual ilícito, y denominaba a la Violación estuprum violentum.

Anota Carrara que en el lenguaje jurídico la voz Estupro “tuvo, a veces, un sentido amplísimo y sirvió para expresar cualquier concúbito venéreo, y comprendía, así, hasta el adulterio. Finalmente, se restringió para expresar el concúbito con persona libre de vida honesta. Este es el sentido más generalmente aceptado para esta palabra, aunque no haya faltado quien, tomándola en sentido estrictísimo, la haya aplicado al caso de desfloración de una virgen. Por lo cual, los más exactos quisieron distinguir el estupro en estupro propio y en estupro impropio, encontrando el primero solo cuando concurría la desfloración. Por este motivo y por el antagonismo de las escuelas y de las legislaciones acerca de la punibilidad del estupro simple... se originó una infinita diferencia en las definiciones que del estupro encontramos en los distintos escritores de asuntos criminales”.

"Yo -dice Carrara- defino el Estupro como el conocimiento carnal de mujer libre y honesta, precedido por seducción verdadera o presunta, y no acompañado de violencia”.

Agrega que trae en su definición los conceptos de conocimiento carnal de mujer libre y honesta y de seducción verdadera o presunta, no acompañada de violencia, para distinguir el Estupro (que se cumple mediante ayuntamiento carnal) del simple ultraje al pudor (que se realiza con actos eróticosexuales diversos al acceso carnal), y, asimismo, para que no se le identifique con el Delito de Adulterio (trato sexual con una mujer no libre, esto es, casada), ni con la Violación, ni con la simple fornicación.

Anota que “la mayor parte de los institutistas del siglo pasado señalaban dos especies de estupro: el voluntario y el violento. Algunos agregaban a estas dos especies una tercera, que llamaban no violento, ni voluntario, a la cual referían todos los casos en que hubiese faltado el consentimiento racional y jurídicamente eficaz de la mujer, habiendo concurrido su consentimiento animal; o sea, hubiese faltado su abierto disentimiento. Esta fórmula fue preferida especialmente por los criminalistas alemanes. Otros, por el contrario, dividieron el estupro en simple y calificado; y subdividieron el calificado en estupro calificado por la seducción y calificado por la violencia. Semejante método presuponía la punibilidad del estupro simple. Puesta en duda tal punibilidad, ya no era aceptable tal método y tal tecnología, porque no puede calificarse lo que en su estado simple no es delito, y lo que le da al hecho su esencia delictiva, no es una calificante, sino un elemento constitutivo del maleficio. Por esto, es que Barrera Domínguez distingue el estupro, considerado como hecho, en estupro simple, estupro con seducción y estupro con violencia. Así, abriéndome la vía para decir que el estupro simple no es punible y que el estupro con Violencia da lugar al delito de violencia carnal, circunscribiré las indagaciones que se refieren al presente título, al solo estupro con seducción verdadera o presunta. El estupro simple es aquel que recae sobre mujer virgen u honesta que, libre dueña de su cuerpo, con libre y válido consentimiento, le ha dado potestad sobre él a su amante. Este hecho presenta en la historia de la penalidad tres estadios sucesivos sustancialmente distintos y merecedores de ser estudiados: primer estadio, punición de ambos partícipes; segundo estadio, punición del hombre y no de la mujer; tercer estadio, impunidad de ambos”.

Carrara observa que al Estupro no Violento ni Voluntario refirieron algunos “el concúbito con la mentecata, con la impúber o con la durmiente y convinieron en que se le debía aplicar una pena, pero no la ordinaria de la violencia carnal”. Y aludiendo a esta tesis, dice que le “parece, audaz que una ley penal equipare en la penalidad el estupro por seducción con el estupro violento”; que no cabe admitir sino el estupro “con seducción [la cual equipara al engaño]... siendo presunta... por las condiciones del sujeto pasivo, como la que resulta en los casos de la mujer imbécil o impúber... para la cual no hay necesidad de aquel artificio o engaño especial... que es necesario para constituir la seducción verdadera... ; y siéndolo [presunta] también... por la particular autoridad del agente sobre la víctima... como cuando el tutor abusa de la pupila... el padre adoptivo de la adoptada, etc”.

"La seducción verdadera -expresa Carrara- tiene, en sentido jurídico, por indispensable substrato al engaño. La mujer que en el lenguaje vulgar se considera seducida cuando su pudor fue vencido por los ruegos, por las lágrimas, por las asiduas atenciones y caricias del insistente pretendiente, o bien por impulsos de ambición o avidez, o por la excitada exaltación de los sentidos, no puede, sin embargo, considerarse seducida en el sentido jurídico. Una vez aceptado el principio de que la objetividad del delito de estupro debe encontrarse en la ofensa al derecho de la mujer, y recordado el otro principio de que ella tiene la libre disposición de su cuerpo, solo es posible encontrar los elementos de la seducción allí donde el consentimiento de la mujer resulte destituido de todo valor jurídico. Lo que, cuando en la mujer concurre la capacidad jurídica para consentir, no puede verificarse sino en la hipótesis de un engaño que vuelva ineficaz el consentimiento de la engañada, en razón del dolo del engañador, que fue su causa. La mujer que se entrega a la vista del oro o por los ruegos, no puede decir que no consintió y que no dispuso de su derecho; puede decirlo, sin embargo, la mujer a la que se le hizo creer algo que la determinó a consentir, siendo que si hubiese sabido que eso era falso, no habría consentido. Así, la doncella que abrió sus brazos a un hombre que se le acercó de noche imitando la figura de su novio, podrá, sin duda, considerarse víctima de una seducción merecedora de ser elevada a la categoría de delito”.

Pueden indicarse, pues, los siguientes criterios con respecto al alcance doctrinario que se ha dado al delito de Estupro:

a). La confusión del delito de Estupro con el pecado de lujuria, por lo cual se incriminé, como Estupro Simple, la fornicación entre personas no específicamente tuteladas en razón de su corta edad y sin ofensa a la libertad, la seguridad o el honor sexuales.

Si bien la fornicatio simplex de jure civile prohibita non est, en el Derecho Antiguo, dada la influencia del Derecho Canónico que estima la simple fornicación como pecado, fue esta reprimida penalmente.

En Sajonia, anota Chrysolito de Gusmao, “una ley de 1588 castigaba a ambos... fornicadores... con la pena de cuatro semanas de prisión, regla que predominó también entre los germánicos. El antiguo Derecho Francés adoptó un precepto más o menos similar, pero en 1639 excluyó toda sanción para volver después, en una declaración de 1713, a restablecer el principio punitorio, pero con la singular particularidad de castigarse únicamente a la mujer”.

Ya se anotó cómo, según cita de González de la Vega, los códigos penales de algunos cantones suizos reprimen la simple fornicación y el concubinato aun sin escándalo.

b) La defensa de la virginidad llevó a reprimir, como Estupro, la simple desfloración.

c). La tutela de la libertad sexual de la mujer con capacidad jurídica para consentir, llevada a engaño mediante artificios o promesa formal de matrimonio. Estupro Propio.

d) El resguardo de la libertad sexual de personas alienadas o que se encuentren en estado de inconsciencia, lleva a sancionar como Estupro Impropio (así lo llama Luis Carlos Pérez, ob. cit., vol. II parte especial, p. 345) lo que más técnicamente cabe calificar como Violación. Es la hipótesis denominada por Carrara Estupro no Violento ni Voluntario, o con Seducción Presunta.

Doctrinariamente, pues, el Delito de Estupro consiste en la ofensa a la libertad sexual de la mujer, mediante el cumplimiento del acceso carnal que ella acepta llevada a error por el empleo de artificios o engaños, entre los cuales se indica, específicamente, el de la promesa falaz de matrimonio.

Se

trata

de

relaciones

sexuales

consentidas,

pero

el

consentimiento de la víctima está viciado por el engaño. Así como puede decirse que en el acceso carnal realizado mediante intimidación existe un asentimiento, pero viciado por la coacción (coactus volui, sed volui), también puede afirmarse que en el Estupro aparece la aceptación del ayuntamiento carnal, pero viciada por el error.

Como ese interés de la Libertad Sexual debe ser amparado sin consideración al estado de virginidad u honestidad de la víctima o de su corta edad (como que cualquiera puede ser asaltada en buena fue mediante la actividad fraudulenta del varón, sea cual fuere la edad de la mujer).

Por último, es necesario afirmar que tanto la mujer soltera como la divorciada o la viuda o la que esté ligada en matrimonio, pueden ser Sujeto Pasivo de este delito de engaño sexual. No es menester, por lo tanto, señalar, como lo hace Carrara, que se trate de mujer libre, esto es, que no sea casada.

Ahora bien: el Delito de Estupro es una de las figuras penales menos evolucionada y que en las legislaciones vigentes ofrece mayor disparidad de criterios.

El Digesto lo definía como el ayuntamiento sexual con una mujer viuda, virgen o niña, de buenas costumbres (ley XXXIV, tít. V, libro XLVIII). La Lex julia de adulteriis sancionaba como Estupro el acceso carnal cumplido sin violencia en una mujer virgen o en una viuda que viviera honestamente (ley IV, tít. VIII, párrafo IV).

Para el Derecho Canónico consiste en el trato sexual ilícito con una mujer virgen o viuda, que sea honesta y que no sea pariente en grado prohibitivo del matrimonio, con lo cual lo distingue del Incesto. El ayuntamiento carnal con una mujer casada da lugar al Delito de Adulterio.

En cuanto al interés jurídico tutelado, la mayoría de las legislaciones, tutelan la libertad sexual de las mujeres honestas y jóvenes, si bien algunas amparan primordialmente la honestidad sexual, pues incriminan como Estupro el ayuntamiento carnal que se cumpla, aun con su consentimiento, en mujeres púberes pero de corta edad, honestas o vírgenes.

Si bien los varones pueden ser víctimas de ofensas a su libertad sexual o derecho de disponer de su cuerpo en materia erótica como a bien tengan o de abstenerse de relaciones sexuales, es más lógico estimar como Violación Impropia y no como Estupro los casos de acceso carnal efectuado en personas (mujeres o varones) que se encuentren en estado de inconsciencia o que padezcan de alienación mental. De otra parte, resultaría pedante que la ley penal se ocupara de incriminar el trato erótico que una mujer realice con un varón en edad no tutelada, inducido este en error mediante el empleo de artificios o engaños. “Si se extendiera la tutela penal a los varones por actos sexuales por ellos aceptados... si bien llevados a consentir mediante engaño..., se incurriría en exceso inncesario dada la inocuidad general de las consecuencias en sus personas”, dice González de la Vega”.

Resulta inaceptable que la mayoría de los códigos penales limiten la defensa de la libertad sexual de la mujer hasta cierta edad máxima, fijada en la ley,

y, en cambio, cuando se trata de la defensa del patrimonio económico, la inducción en error mediante engaño se incrimine como estafa, sea cual fuere la edad del sujeto pasivo. ¿Es que acaso el patrimonio sexual de las personas es un bien menos preciado que el simple interés económico, tanto más si se trata de la mujer?

¿O es que puede tenerse como evidente que una mujer mayor de cierta edad ya no puede ser inducida en error mediante el empleo de engaños, ni seducida con promesa formal de matrimonio? Y si solo en virtud de ese engaño o de esa seducción prestó su consentimiento para las relaciones sexuales, es claro que se incurriría en un indiscutible caso de impunidad penal, si ese atentado a la libertad sexual no fuese incriminado. ¿No es factible, por ejemplo, que una mujer de cualquiera edad pueda ser engañada mediante simulación de matrimonio?

No es siempre cierto, como anota González de la Vega, que las mujeres “mayores de dieciocho años... debido a su pleno desarrollo psíquico y somático, estén en aptitud de resistir, si quieren, al engaño o a la seducción amorosos”; ni tampoco cabe creer, como también lo afirma este tratadista, que siempre que “una mujer adulta acepta en su cuerpo la prestación sexual lo hace libremente, sin que el engaño o seducción sean la causa eficiente y determinante”.16 Supóngase, en efecto, que alguien, ligado por un matrimonio válido, separado de su cónyuge desde hace varios años, persona esta que reside en lugar distante de donde habita su esposo, luego de hacerse a la confianza de una mujer (sea cual fuere su edad) a la que pretende sexualmente, le promete matrimonio y lo contrae con ella, ocultándole su condición de casado, con lo cual obtiene el consentimiento de la víctima para el trato sexual, que antes no pudo conseguir el agente por otros medios. ¿Podrá decirse que no hay aquí una evidente ofensa a la libertad sexual de esta mujer? ¿No existe, acaso, un indiscutible concurso de los delitos de bigamia y estupro? ¿Puede asegurarse, con validez, que las mujeres adultas no caen en este engaño?

16

Francisco González de la Vega, ob. cit., t. III, p. 122.

Pacheco, citado por González de la Vega, dice que “cuando las mujeres no aguardan sacar... de la incriminación del engaño sexual... ningún provecho, pocas serán las que se dejen engañar”. Pero cabe observar que para la Ley Penal, en cuanto a la incriminación de las ofensas a la libertad erótica, no importa el fingimiento de engaño, sino el engaño verdadero. Y no es jurídico que si un código se ocupa del resguardo de la libertad sexual puedan presentarse hipótesis en que ese interés quede desamparado.

Ahora bien, en relación, a los medios comisivos que dejan suficientemente tratado lo relativo a las condiciones tipificadoras del delito de Estupro podemos encontrar, los engaños o supercherías y seducción mediante promesa formal de matrimonio. Aquellos y esta son formas de engaño, como que la promesa formal, de matrimonio debe ser falaz, esto es, sin ánimo de cumplirla, para que exista la infracción punible de Estupro.

La maquinación, el artificio o la superchería deben estar dirigidos al Sujeto Pasivo, para crear en este una situación de error, en virtud de la cual presta su consentimiento para el ayuntamiento carnal.

“Engaño -dice Chrysolito de Gusmao- es la ilusión de alguien sobre algún hecho, objeto, persona o cosa, dando lugar a que se atribuyan al motivo burlador cualidades, causas o consecuencias que no son reales, tanto en su estado estático cómo dinámico, esto es, con relación a los elementos de permanencia y a los de energía, fuerzas o valores de transformación; es el engaño la triste y fatal consecuencia de las leyes de simulación en la lucha por la vida que, desgraciadamente, tanto se presentan en la normalidad como en la anormalidad de los fenómenos de la vida, generalmente lo mismo en los hombres que en los animales. Inducir a alguien maliciosamente con un engaño para obtener un provecho genésico, en el caso examinado, o de cualquiera otra clase, según sea la hipótesis, no es nada más que practicar un fraude... En el fraude, la mujer cede debido a maniobras, a los artificios, a las maquinaciones, al dolo del... agente; se ve

arrastrada no por espontáneo sentimiento de amor o

afecto, sino por la acción

maquiavélico del... delincuente. No hay para qué imaginar ejemplos, pues son múltiples e indefinidos los aspectos de ese Proteo de la criminalidad moderna. El fraude confirma la regla, asentada sobre los principios de la Criminología, de que la criminalidad evoluciona siempre desde la violencia hacia la astucia, de la fuerza al fraude. Conocido es el caso de un curandero de Maranhao, de que también nos da noticia F. Viveiros de Castro que conseguía persuadir a innumerables mozas, sus ingenuas consultantes, de que encerraban en el vientre cucarachas y otros bichos, y que para extirparlos debían someterse a sus innobles procedimientos, por medio de los cuales lograba llevar la desgracia a esas ingenuas, desflorándolas. La simulación de casamiento, como en el caso de quien logra convencer de que el matrimonio religioso es válido, y elimina así la sanción de la ley civil; el cambio de persona, el disimulo o la simulación de circunstancias, de cualidades o de hechos, son otros tantos aspectos del fraude entre las infinitas modalidades que tal forma delictuosa puede presentar”.17

Anota Ure que “el engaño debe ser provocado por el culpable y decisivo del error de la ofendida. Por consiguiente, no habrá delito si el hombre aprovecha la confusión de la mujer a la que él es totalmente ajeno, o si aquella, en la duda acerca de la identidad del hombre, no se opone al acoplamiento. Como tampoco lo habrá si, descubierta a tiempo la superchería que inicialmente le hizo caer en error, deja hacer al agente”.18

Ahora bien: la seducción debe tener como substractum el engaño. Luego es evidente que si una mujer se entrega sexualmente por precio, o promesa de una recompensa, por el insistente requerimiento de su amante, o por su propia exaltación libidinosa, no puede jurídicamente llamarse seducida.

17 18

Chrysolito de Gusmao, ob. cit., p. 220 a 222. Ernesto J. Ure, ob. cit., p. 85 y 86.

Expresa Puglia19 que “es muy difícil determinar el concepto de la seducción, ya que esta resulta de elementos diversos, de los cuales algunos son subjetivos, otros objetivos, variables según las circunstancias. Digamos tan solo que hay seducción cuando por el delincuente fueron usados medios y artificios idóneos para inducir a engaño a individuo de uno u otro sexo e impelerlo a la conjunción carnal”.

Carlos Fontán Balestra dice que bastante “interés penal presenta el caso de una pareja de novios en la que ambos están poseídos de un sincero propósito matrimonial, la que en un momento dado, que puede ser condicionado por múltiples circunstancias, llega al acto carnal. Ese hecho es fácil que se repita luego y esa relación puede llegar a hacerse más o menos frecuente, confiada como está la mujer en que próximamente su situación ha de ser la de esposa legítima del hombre a quien gustosa se entrega. No existe allí malicia punible de ninguna de las partes; pero puede ocurrir que esa pareja se disguste, por uno de los tantos motivos serios o fútiles por los que se rompen los noviazgos. Entonces los ánimos se exaltan, los sentimientos se enconan y lo que antes fue amor se convierte rápidamente en odio. Fácil es suponer una mujer que, despechada, concurre ante los jueces, pidiendo se le haga justicia por el engaño de que ha sido víctima. En tal caso, ¿será justo condenar realmente como estuprador a quien de tal manera ha procedido? Evidentemente no: el acto no fue realizado mediante seducción y engaño; el actor formuló una promesa de matrimonio que tenía el propósito de cumplir, y cuando realizó el acto carnal, lo hizo sin pensar en un beneficio logrado con fraude. Lo que ocurrió después, no puede ser retrotraído al momento en que se consumó el hecho; los elementos del delito deben concurrir en el momento mismo de su realización”.20

Seducir es tanto como ganar el consentimiento ajeno por medio de artificios fraudulentos. Y si de la seducción mediante promesa formal de matrimonio se trata, es natural que ella debe ser falaz, insincera, fraudulenta.

19 20

Manual de Derecho Penal, vol. II. p. 258 y 259. Carlos Fontán Balestra, ob. cit., p. 85 y 86.

Están de acuerdo los distintos tratadistas en que la promesa de matrimonio que un varón haga a una mujer en un momento de exaltación libidinoso, a fin de obtener el consentimiento de esta para el trato sexual, deja de ser seria, vale decir, no es formal. Igualmente deja de tener seriedad y, por lo tanto, no es constitutiva del delito de Estupro, la promesa de matrimonio para una fecha demasiado lejana o la condicionada a eventos más o menos probables.

Lógicamente, la promesa de matrimonio que no es aceptada por la mujer no puede ser tomada como causa determinante de su consentimiento para el trato sexual con quien la hizo. Su consentimiento para el acceso carnal debe contratarse en otros motivos. Por ello la promesa de matrimonio, para que tenga eficacia jurídico-penal desde el punto de vista del delito de Estupro, debe ser recíproca.

Es más que evidente la observación de Manzini, de que “no hay seducción si la mujer, sin previa promesa de matrimonio, se entrega en la esperanza de obligar en tal forma al amante a casarse con ella. En este caso (que es en verdad muy frecuente) se tiene una trampa que la pretendida mujer seducida ha tendido al hombre, y es bueno, y no malo, que quien ha tendido la trampa quede cogido en ella”.21

21

Vincenzo Manzini, ob. cit., p. 148 y 149.

2.3. BIEN JURIDICO TUTELADO No hay duda de que en el Código Penal de 1871 del Bien Jurídico Tutelado era la Libertad Sexual, pues aunque el delito aparecía incluido en el título denominado “Delitos contra la orden de las familias, la moral pública o las buenas costumbres”, la descripción típica del Artículo 793, tanto en su forma como en su fondo, ponía en relieve que tutelaba un interés jurídico de naturaleza individual, como era el interés vital que la mujer honesta tenía en no ser burlada o engañada cuando estaba su consentimiento para entregarse confiadamente al hombre que amaba. Cuando su voluntad fuere obtenida mediante artificios y mañosos engaños, su consentimiento era inválido y su libertad de determinación quedaba sustancialmente lesionada. No desvirtuaba, sino que configuraba lo expuesto, la circunstancia de que este aspecto de la tutela de la libertad sexual sólo abarcase a la “mujer casta y honesta”; habida cuenta de que la que no lo fuere era ajena a las seducciones y engaños amatorios y, por tanto, no necesitaba la protección penal: otorgársela tanto hubiere sido como hacer de la ley la gran celestina de sus carnales enredos y negocios.

En el Código Penal vigente no experimenta la cuestión variación alguna. Pues aunque a prima facie pudiera argüirse que el limite de dieciocho años establecido en el Artículo 262 para que la mujer sea Sujeto Pasivo, entroniza un elemento nuevo que puede fundamentar la diversa conclusión consistente en que lo que se protege es la inexperiencia y la inseguridad sexual de las mujeres menores de la edad indicada, esta argumentación ni tiene solidez, pues para que la tuviere sería preciso que bastase para integrar el delito que la mujer fuere menor de dieciocho años; pero como se exige, además que el consentimiento se hubiera obtenido por medio de la seducción o engaño, obvio es que lo que, en verdad, se protege, es la Libertad Sexual, la cual es lesionada cuando el consentimiento ha sido obtenido mediante arteros, mañosos o persuasivos engaños.

No podemos silenciar, sin embargo, que ésta no es la opinión dominante en nuestros penalista. González de la Vega afirma: “En este delito el bien jurídico objeto de la protección penal es el concerniente a la seguridad sexual de las mujeres honestas, contra el ayuntamiento sexual obtenido abusando de su inexperiencia (principio de la relativa intangibilidad sexual para las mujeres jóvenes). La tutela penal en el estupro se establece por el interés individual, familiar y colectivo en el conservación de las buenas costumbres”.22 Con el anterior criterio coincide González Blanco, en cuanto estima que “el bien jurídico tutelado por nuestra Ley Penal, no puede ser otro que la seguridad sexual, ya que la represión trata de proteger la inexperiencia de la mujer que no ha logrado el desarrollo completo de su capacidad volitiva, de acuerdo con la presunción que se establece al fijar la edad máxima para considerarla como sujeto pasivo”.23

Por las razones anteriores expuestas, Jiménez Huerta, niega que la objetividad jurídica tutelada sea la seguridad sexual y la inexperiencia de la mujer, pues para ello sería necesario que cualquier copulación con mujer casta y honesta menor de dieciocho años integrase ya de por sí el delito; pero como se exige, además, que ésta hubiese otorgado su consentimiento y que ésta carezca de valor por haberse obtenido mediante seducción o engaño, la ratio de la tutela penal descansa en la ausencia de un consentimiento libre. El que se exija que la mujer sea casta y honesta y menor de dieciocho años, no desvirtúa la anterior conclusión, pues su finalidad es limitar el ámbito racional de la seducción o del engaño, habida cuenta de que con base en las concepciones actualmente imperantes en la vida social, la ley considera que la mujer deshonesta e impúdica o mayor de dieciocho años no puede ser seducida o engañada, y, por ende, su consentimiento resulta presuntivamente

22

Derecho Penal, N° 467. Más adelante (N° 476) insiste en que, en el estupro, el bien jurídico objeto de la tutela a través de la conminación de las penas, no es la libertad sino la seguridad sexual de las inexpertas jóvenes contra los actos de libidine facilitadores de su prematura corrupción de costumbres; y en el N° 480 reitera que el objeto de la tutela penal es la “seguridad sexual de las mujeres de corta edad y de vida sexual honesta”. 23 Delitos Sexuales, p. 93.

válido. Por su parte, también Carrancá y Trujillo24 considera que el Objeto Jurídico en el Delito de Estupro “es la libertad sexual de la mujer”.

Para González Quintanilla el Bien Jurídico Protegido en el Delito de Estupro es salvaguardar la libertad de decisión en cuanto a realizar la cópula por aceptación del pasivo, logrando que éste ceda su derecho a decir no, en virtud del engaño mediante el cual se le doblega la voluntad, o sea, se protege evitar el resultado (acceso carnal) obtenida la conformidad de la víctima bajo un consentimiento viciado, similar al fraude, sólo que en éste se consiente y se cede el derecho a cosas patrimoniales, y en el caso del Estupro, se cede el derecho a copular. Se protege la libre formación de una anuencia, que en condiciones normales implicarían una negativa para llevar a cabo tal evento. El legislador ha estimado más vulnerable, considerando de más posibilidad o factibilidad el lograr enviciar el consentimiento, cuando el sujeto afectado se encuentra en una etapa entre los doce y los dieciocho años. Tal vez, por lo que a esto hace, se considere que en esta etapa del ser humano (doce a dieciocho años) no se ha desenvuelto psíquicamente a plenitud el querer y actuar sexualmente, al prevalecer, más que razones, el instinto, por ello, se piensa en proteger también el normal desarrollo psicosexual. Pasando la edad señalada como máximo, no existirá delito. Empero, existiendo cópula, sin engaño, siendo la persona mayor de doce años, tampoco se surtirá este ilícito.

Manuel López-Rey y Arrojo plantea: “¿Hasta qué punto cabe hablar de libertad sexual en una mujer que es una menor?. Lo que protege la ley penal no es pues una libertad sexual, sino una serie de hábitos y costumbres que si bien comprenden aspectos sexuales, se refieren a algo mucho más amplio, se refieren a una estructura social en que los valores de muy diversa naturaleza se hallan mezclados. Así, al referirse a la honestidad el código se refiere no a una determinada parte u órgano del cuerpo humano, sino a la total posición que la mujer ocupa en una sociedad determinada. En dicha posición, juegan un papel importante elementos culturales, morales, sociales, económicos, profesionales, familiares y otros. La ley 24

Código Penal Anotado, nota 864.

Penal no protege tampoco una inexperiencia sexual. Si de inexperiencia se tratara, habría que considerarla como una de tipo más amplio, de la inexperiencia de la vida. Una mujer puede ser perfectamente experimentada en menesteres sexuales y no en aquéllos requeridos por la vida en general. Cabe preguntarse, ¿en qué consiste la experiencia sexual? ¿cuándo se ha de entender ganada ésta? Se puede tener experiencia sexual y sin embargo, poder ser víctima de Estupro. El reducir el Delito de Estupro a una cuestión de experiencia o inexperiencia sexual, es reducir el concepto de honestidad a algo tan limitado orgánicamente que difícilmente es admisible.

“No podemos aceptar, dice Marcela Martínez Roaro, que se proteja jurídicamente la libertad de la mujer, puesto que ni existe la ausencia de consentimiento, ni los medios violentos característicos de la violación. Ni siquiera podemos admitir que el consentimiento se encuentre viciado, puesto que la mujer tiene pleno conocimiento de que va a realizar la cópula y para ello da su aceptación y no para otra cosa”, y que si el objeto jurídico protegido fuese la seguridad sexual de la mujer inexperta, “la protección no debería tener límite en la edad del sujeto pasivo, sino incluir a todas las mujeres inexpertas, ya que tal calidad no es exclusiva de las menores de 18 años”, concluyendo que “el daño que podría sufrir la mujer estuprada sería exclusivamente de naturaleza sentimental y ese es un ámbito cuya protección no compete al Derecho”.

En su origen, el tipo pretendió darle prioridad a la incontinencia sexual, con la meta de evitar un desenfreno en la comunidad en cuanto a la práctica de relaciones carnales, sin control alguno. No se necesita mayor explicación científica, para patentizar que el hombre y la mujer requieren del desfogue generado por las diversas presiones, a que todo ser humano está sometido; además, por razones obvias, el instinto sexual necesita tener satisfacción, por ello, no puede verse contra la naturaleza, el pretender obtener tal satisfacción; debido a esto, las actividades sexuales llevadas a cabo bajo determinados cauces y regulaciones, no deben ser sancionadas, sería tanto como legislar contra el desarrollo de la vida misma. En

estas condiciones, los legisladores de las diversas etapas en el tiempo, se han preocupado por canalizar esta íntima actividad, teniendo como mira, tanto al particular, a quien no debe forzársele o engañársele para participar en tales eventos, como a la comunidad, al tener en mente que las prácticas sexuales sin sujetarlas a determinados parámetros, ocasiona desajustes, por ello, recordemos el por qué este delito ha tenido posturas oscilantes en cuanto a su represión, ya sea: buscando un adecuado nivel de incontinencia; considerarlo un atentado a las buenas costumbres; al pudor; al sexo en sí; a la inexperiencia sexual; a la libertad; al adecuado desarrollo y seguridad sexual, hasta llegar a nuestros días, bajo el rubro de “Delitos Contra la Libertad y Normal Desarrollo Psicosexual” en el Código Penal para el Distrito Federal y de “Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual” en el Código Penal para el Estado de Colima. Otro aspecto muy diferente son los Delitos contra la vida, generados por desviaciones de carácter sexual.

2.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Si desintegramos la figura típica del Estupro descrito en el Artículo 180 (antes 262), del Código Penal para el Distrito Federal, se concluye que los elementos integrantes del delito son: a). Copular; b). Con mujer menor de dieciocho años y mayor de doce; y c). Obteniendo su consentimiento por medio de cualquier tipo de Engaño.

Ahora bien, en cuanto a la figura típica del Estupro descrito en el Artículo 211 del Código Penal para el Estado de Colima, se concluye que los elementos integrantes del delito son: a).- Una acción de cópula; b). Con mujer que viva sexualmente con honestidad; c). Con mujer menor de dieciocho años y mayor de doce; y d). Obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño.

2.4.1. COPULAR La palabra Cópula significa, unión, nexo, atadura, ligamento, etc., por lo tanto cópula desde el punto de vista sexual, es la unión del órgano masculino (pene, miembro viril) con el femenino (vagina o conducto vaginal), llamado coito o cópula normal.25

La Cópula, significa atadura, ligamento, nexo, unión, etc., consiste en la introducción del miembro viril por vía vaginal o anal; en este último caso, o sea contra natura, en pareja heterosexual o en homosexuales masculinos. Francisco González de la Vega, excluye del “amplísimo concepto de cópula el acto homosexual femenino -inversión efectuada de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lésbico no existe propiamente fenómeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de la indispensable y característica introducción viril.26 Los Código Penales hacen uso de diversas expresiones de sinónimo sentido y alcance, al referirse a la conducta ejecutiva de este delito. El Código Alemán emplea la de “coito” (Parágrafo 176); el Italiano, la de “conjunción carnal” (Artículo 526); el Español (Artículo 434), el Argentino (Artículo 129, en relación con el 119) y el Colombiano (Artículo 319), la de “acceso carnal”; el Suizo, la de “acto sexual” (Artículo 197) y el Código de México la de “copula”.

Copular, según el Diccionario de la Lengua, significa “juntar o unir una cosa con otra”. Y en su acepción trascendente en el delito en examen, “unirse o juntarse carnalmente”. Esta unión o ayuntamiento carnal ha de tener, empero, una sentido más profundo que el que implica el simple contacto físico entre el miembro viril del Sujeto Activo con cualquier parte del cuerpo de su víctima, pues hállase ínsito en el concepto la idea de acceso o penetración que simultáneamente origina un momentáneo acoplamiento anatómico. 25

VALENZO PÉREZ, PABLO, Delitos, Ed. Delma, S.A., México, 1996, p. 149. REYNOSO DAVILA, ROBERTO, Delitos Sexuales, Segunda Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, p. 63. 26

La Cópula Carnal puede anatómicamente ser vaginal, anal u oral. La primera constituye la forma propia y normal y las dos últimas, formas impropias, anormales o sucedáneas. Plantéase aquí la intrincada y escabrosa cuestión de determinar la clase de Cópula a que se refieren las descripciones típicas de los Delitos de Estupro y Violación contenidas, respectivamente en los Artículos 262 y 265. González de la Vega afirma: “En el delito de violación el elemento material cópula, en que radica la acción humana típica, consiste en cualquier clase de ayuntamiento o conjunción sexual, normal o contra natura”. Empero, en torno al Delito de Estupro restringe el sentido y alcance del elemento en examen, de la siguiente manera: “No obstante el significado general amplísimo de la cópula venérea que hemos aceptado, referido ya el problema al concreto delito de estupro, debemos restringir su alcance. Dada la redacción íntegra del artículo 262 que describe el tipo legal y por la presencia de los restantes elementos, se infiere que la cópula en el estupro se limita exclusivamente al coito normal -obra de varón a mujer por la vía natural-. Eliminamos los actos contra natura efectuados de varón a mujer – en vasos no idóneos fisiológicamente por el concúbito-, porque en nuestro concepto la aceptación que ésta haga en su cuerpo de tales acciones de anormalidad lúbrica, revela en ella, al menos psíquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento normativo imprescindible exigido por el legislador para acordar a la mujer protección con el estupro”. También González Blanco sigue el mismo criterio, aunque con alguna reserva por cuanto se relaciona con la restricción del concepto en el delito de estupro, pues admite que “no se descarta la posibilidad de que la víctima en esos casos pueda desconocer por inexperiencia el alcance de tales relaciones...”. Por su parte Carránca y Trujillo, al acordar un mismo significado a la expresión “cópula” contenida en las descripciones típicas de los delitos de Estupro y Violación; al estimar como tal, reproduciendo los conceptos dados al respecto por Manzini y Gómez, “la introducción del órgano viril de una persona en el cuerpo de otra, de modo que haga posible el coito o un equivalente anormal de éste”; y al incluir en el concepto tanto “el coito o cópula stricto sensu que se realiza por la introducción del pene en la vagina” como “la cópula lato sensu cuando la introducción es en el ano o

en la boca”, estima que el elemento cópula en el Delito de Estupro abarca cualquier ayuntamiento carnal.

Ante tan dispares puntos de vista, preciso es pronunciarse por el criterio que, conforme a una interpretación rigurosamente técnica, resulte más correcta, sin tomar en cuenta si es o no el dominante en nuestros penalistas. La palabra “cópula” tiene, como ya anteriormente se dijo,27 una significación gramatical amplísima: “unirse o juntarse carnalmente”. Esta unión o ayuntamiento pueden ser, como de consuno y sin discusión se admite en torno al delito de Violación, vaginal, anal y oral. Implica, por tanto, una incongruencia lógica, restringir y limitar, en el Delito de Estupro, el elemento fáctico “cópula”, a la vaginal, pues no existe razón alguna para concluir que el comportamiento típico consistente en ambos delitos en que el Sujeto Activo “tenga cópula”, encierre en el Delito de Estupro un sentido y un alcance diverso que en el de Violación, dada la identidad fáctica de los mismos. Y aunque los escritores que inciden en esta incongruencia fáctica, tratan de fundarla en que en el Delito de Estupro “se exige que la víctima sea casta y honesta” y en que las relaciones sexuales por vía antinatural “implican carencia de honestidad por parte de la víctima”28 o “revelan en ella, al menos psíquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento normativo imprescindible exigido por el legislador para acordar a la mujer protección contra el Estupro”29 dicha fundamentación no tiene solidez y encierra un paralogismo, pues en primer término, la castidad y honestidad que la descripción típica exige en la mujer, se proyecta sobre su vida anterior el delito, habida cuenta de que también la mujer que presta su consentimiento para la cópula normal quebranta su castidad y honestidad: en segundo lugar, el concepto honestidad a que la Ley se refiere, si es, como afirma González de la Vega, un elemento normativo –valorativo, diríamos nosotros-, no puede entenderse y construirse “psíquicamente”, máxime cuando no sería admisible negar la castidad u honestidad anterior al delito, en una mujer, a base de psicoanálisis; en tercer lugar, no puede desconocerse, como tímidamente concede González Blanco, que la 27

Supra, p. 236. González Blanco, p. 94. 29 González de la Vega, N° 479. 28

víctima admita ora por inexperiencia, ora por debilidad de carácter, ora a causa del engaño o del influjo de la seducción, la cópula impropia o anormal, con el resultado de negarse la protección penal a quien precisamente más la necesita; en cuarto lugar, si la ratio que fundamenta la creación y existencia del Delito de Estupro es tutelar la libertad sexual, negándose validez al consentimiento obtenido de mujer menor de dieciocho años por medio de seducción o engaño, no existe fundamento jurídico o lógico para considerar válido dicho consentimiento en los casos de cópula impropia, por el hecho de que el estuprador hubiere sabido con sus malas artes o taimada experiencia, obtener de la mujer estuprada dicha cópula impropia o anormal; y, finalmente, el argumento que arguye González de la Vega y sus seguidores, podrá ser verdadero, en sus propios términos para negar, en una ulterior instancia, la honestidad pero no la cópula. Por este cúmulo de razones, estimamos que la Cópula en el Delito de Estupro tiene el mismo alcance que todos los penalistas de consuno acuerdan al concepto, en el Delito de Violación.

La Cópula existe en el mismo instante en que se introduce el miembro viril en la abertura vulvar, anal o bucal, sin que sea preciso que se efectúe la inmisio seminis, ni la cópula normal que se produzca la rotura, del himen o desfloramiento y la completa penetración del pene en la vagina. El denominado coitus inter femora no puede considerarse como cópula, habida cuenta de que no existe introducción del órgano viril en la cavidad vulvar, pero sí el llamado coitus interruptus.

Los doctrinarlos están divididos en relación con dilucidar a qué tipo de Cópula se refiere el tipo penal de Estupro. Unos sostienen, que se refiere a la cópula normal (introducción de miembro viril por vía vaginal) ya que si la mujer aceptara una relación sexual contra naturam, la misma carecería de honestidad sexual y por tal razón, jamás se integraría el Estupro. Otros sostienen que no es así, que la Ley no dice a que tipo de Cópula se refiere, o sea no hace distinción alguna, y que por tal razón, es de aplicarse el Principio de la Interpretación de la Ley, en el sentido, de que “donde la ley no distingue, el intérprete no tiene por qué distinguir”.

Por lo tanto sostienen que en el Delito de Estupro, al igual que en el de Violación la cópula puede ser normal y anormal. Refutan el argumento sostenido por los otros tratadistas, diciendo, que en el caso de que la mujer aceptara copular por vía inidónea, estaría reafirmando su honestidad sexual ya que estaría demostrando su inexperiencia sexual y su desconocimiento sexual que redunda en su fácil engaño por su seductor para dejarse copular contra naturam. Existe la Cópula a pesar de que no haya eyaculación y a pesar de que la introducción del miembro viril fuera mínima.30

El denominado coitus inter femora no puede considerarse como cópula, habida cuenta de que no existe introducción del miembro viril en la cavidad vulvar, pero sí el llamado coitus interruptus, como el caso del personaje bíblico Onán, quien de acuerdo con el uso premosaico se vio obligado a contraer matrimonio con Tamar, la viuda de su hermano Er, y no queriendo darle descendencia para que no heredara el nombre y bienes de su hermano, en el momento de copular con su esposa, antes de eyacular se separaba de ella y “se derramaba en tierra, para no dar prole a su hermano”. Esta práctica irregular la han seguido algunas parejas para evitar tener hijos.

Arturo Baledón Gil y José Torres Torija, distinguidos profesores de Medicina Legal, desde un punto de vista puramente fisiológico, afirman que por Cópula debe entenderse en forma exclusiva el ayuntamiento sexual entre varón y mujer precisamente por la vía vaginal. Por su parte, don Demetrio Sodi observa que la Cópula Normal es el “coito” que solamente puede tener efecto en el ayuntamiento camal de un hombre con una mujer, y que la palabra Cópula empleada por el legislador abarca tanto la conjunción normal, como a la anormal.31

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sentado jurisprudencia, en donde afirma que “la cópula es elemento constitutivo tanto del 30

VALENZO PÉREZ, PABLO, Delitos, Ed. Delma, S.A., México, 1996, p. 149. REYNOSO DAVILA, ROBERTO, Delitos Sexuales, Segunda Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, p. 63. 31

estupro como de la violación, y la diferencia radica en que en el estupro se realiza la cópula con consentimiento de la ofendida, y en la violación la cópula se efectúa sin la voluntad de la víctima”. Por tal razón, es de concluirse, que nuestro máximo Tribunal Judicial de la República, acepta que en el Delito de Estupro, la Cópula, al igual que en el Delito de Violación, puede ser normal, idónea o vulvar, o también, anormal, inidónea, bucal o anal.

De acuerdo a la nueva estructura de este tipo penal de Estupro, Cópula, se refiere a cualquiera de los dos tipos de cópula: Cópula Normal, Idónea, Propia Vulvar o Vaginal y que consiste en la introducción del miembro viril o pene en el conducto vaginal. Este tipo de cópula solamente la puede realizar un hombre con una mujer, siendo una cópula natural. Cópula Anormal, Inidónea o Impropia, consiste en la introducción del miembro viril o pene en vasos no idóneos para copular o sea, por vía bucal u oral o por vía anal o rectal. Este tipo de Cópula la puede realizar un hombre con una mujer o un hombre con otro hombre.32

Ottorino Vannini dice que “para poder considerar como violación camal, y no como acto libidinoso, el así llamado coito anal, sería preciso seguir la teoría aislada de Giuseppe Maggiore, que considera el ano como órgano sexual (teoría un tanto curiosa frente a la que es lícito observar que al promover el ano al grado de órgano sexual, otros órganos podrían, por motivos de idéntica idoneidad funcional, alegar un derecho a tan elevada promoción, como la boca, las manos, etc., a no ser que la legitimación del calificativo de órgano sexual impuesto al ano, deba fundarse en razones de simple buena vecindad)”.33

Alfredo Etcheberry menciona el coito oral o bucal o sea la fellatio in ore-, sin embargo, debe exigirse que se trate de un verdadero remedio de la Cópula, pues de lo contrario sería únicamente una forma de masturbación constitutiva de Abusos Deshonestos. 32

VALENZO PÉREZ, PABLO, Delitos, Ed. Delma, S.A., México, 1996, p. 153. PUIG PEÑA, FEDERICO, Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. 33

Ernesto J. Ure dice que aunque la boca no sea un órgano sexual ni tenga la actividad erótica de éstos, ha sido reemplazante de los mismos por parte del Sujeto Activo y objeto de una verdadera penetración sucedáneo del coito vaginal o anal y Alberto González Blanco, antes de las reformas del Código Penal que ya lo aceptan expresamente para el Delito de Violación, decía que en la fellatio in ore, sí se configura la Violación, supuesto que nuestro legislador, al aceptar la posibilidad de la cópula anormal, no establece ninguna restricción al respecto.

El profesor de Medicina Legal de la Universidad de Buenos Aires, Alfredo Achával, se opone a la ampliación del concepto de acceso carnal a la penetración oral o en otros conductos, a las que considera Abuso Deshonesto y dice que “las cópulas extravaginales, o sea, vestibulares, interfemorales, interglúteas, el fellatio, no constituyen acceso carnal; pero en cambio sí lo es la Sodomía o Cópula Anorectal.

Giuseppe Maggiore dice que la fellatio in ore (derrame seminal dentro de la boca de otro), llamado impropiamente coito bucal, como no es sino una forma de masturbación por medio de la boca, no puede constituir sino únicamente un acto libidinoso”.

Eduardo López Betancourt dice que debemos descartar los forámenes correspondientes al oído, a los ojos, a las fosas nasales, a las axilas, o a las manos, sin obstar que a alguno de nuestros penalistas novedosos se les ocurriera considerar que también con éstas se puede formar un conducto artificial por donde se hiciera pasar el pene del agente (masturbación).

José

María

Orgeira

considera

que

quienes

rechazan

la

equiparación de la boca con el ano y la vagina, como cavidad receptora en el acceso carnal, se basan en que estos dos últimos tienen glándulas de evolución y proyección erógenas de las que carecería la primera. Sin embargo, a la luz de los

modernos estudios efectuados sobre el tema, la distinción pierde validez, ya que cualquier parte del cuerpo humano sería propicia para el goce sexual.

En cuanto al momento en que deba darse por integrada la acción de Cópula, Pénard, citado por Alejandro Lacassagne, se plantea: ¿Cuándo existe la verdadera intromisión? ¿A qué altura de la cavidad vaginal o del miembro viril se conceptuará como tal?.

Giuseppe Maggiore dice que no se requiere “la introducción completa o parcial del miembro viril en la vulva o en el orificio anal, ni la desfloración, ni la seminatio intra vas (derrame seminal dentro de otro órgano), o a lo menos la eyaculación; basta el simple contacto externo del pene con las partes pudendas de la víctima, y así este delito se consuma aun cuando la introducción sea imposible a causa de la tierna edad del paciente”.

Frías Caballero, en Argentina, sostiene que el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo, en el orificio vulvar (coito vestibular) o anal (contra natura), sin ningún ulterior resultado y Luis Jiménez de Asúa considera “que la perfección del coito no se precisa, aunque sí la unión del miembro con la abertura vulvar y la introducción más o menos completa del pene”.

La Inseminación Artificial.- En cuanto a la Inseminación Artificial impuesta contra la voluntad de la mujer, R. Sabatier sostiene que esa conducta encuadra dentro de la que integra el Delito de Violación, pues “lo que la ley reprueba esencialmente en la violación no es el coito mismo, sino la violación de lo que el ser femenino tiene de más íntimo y más reservado, que solamente su libertad puede dar. Pues bien, se violará de un modo tan completo la intimidad de la mujer al someterla de mal grado a una inseminación artificial, como al imponerle contra su voluntad un coito; y las consecuencias sexuales del primero de estos actos no son menos graves que las del segundo”.

En contra de la anterior opinión, Tarsicio Herrero Del Collado dice que “no cabe incluir la inseminación artificial en el delito de violación. Falta a la conducta el elemento objetivo esencial: el yacimiento, acceso carnal, ayuntamiento, acto carnal, la cópula” y más adelante dice que “resulta difícil comprender el deleite carnal que debiera lograrse en la inseminación artificial, como elemento necesario en la configuración” de un delito sexual, pues dicha conducta no se realiza en sí misma con fines concupiscentes, sino que son excluidos”.

Lisandro Martínez Z. dice que “ciertos actos de consecuencias sexuales pero en los que no hay introducción genital, tampoco se consideran como acceso: por ejemplo, la Inseminación Artificial. Enrico Contieri enfoca así la cuestión: “otro elemento incontrovertido es el de que la unión carnal debe realizarse entre partes somáticas, unidas ambas al ser de los respectivos cuerpos, ya que no hay unión si en el cuerpo se introducen sólo secreciones de otro, aun cuando tengan todavía vida y actividad fisiológica, según sus funciones; por ello, obligar con violencia o amenazar a una mujer a la inseminación artificial, no es constricción a acceso carnal, sino a violencia privada”.

Alejandro Lacassagne afirmaba que “no se requiere que exista desfloración ni que la cópula se consume; basta la introducción del asta viril en las partes genitales o en el ano”.

Decía Charles Vibert que el examen del himen es la parte más delicada de la tarea del médico y Demetrio Sodi señala que “nuestros tribunales siempre buscan en el cuerpo de las ofendidas los signos que comprueben el cuerpo del delito, jamás estudian el medio en el que ha vivido la querellante, su moralidad, sus antecedentes, se contentan con el dictamen de los peritos médico-legistas, y cuando éste manifiesta que la desfloración es reciente, creen encontrarse en posesión de la verdad, y dictan su auto de formal prisión”.

Por otra parte, la Desfloración no es el único signo como puede comprobarse la Cópula y, además, para la consumación de la misma no es necesaria la Desfloración, máxime que este signo es equívoco. V. Balthazard demuestra que el desgarro del himen no implica forzosamente la prueba de la Cópula, ya que “el himen puede romperse sin que haya habido coito. Es verdad que existen desgarros traumáticos del himen producidos por otros cuerpos contundentes distintos del pene: una muchacha cayó a horcajadas sobre una estaca, infiriéndose lesiones múltiples en los grandes labios y desgarro del himen. El dedo o, mejor, los dedos pueden producir el desgarro del himen”.

Lisandro Martínez Z. señala que existen mujeres que después de numerosas cópulas carnales, por ejemplo, prostitutas, y hasta después de partos abortivos, aun al quinto mes (caso de Merckel), presentan intacto el himen. Se trata en este caso de hímenes tolerantes, de foramen (agujero u hoyo) amplio, los cuales, sin lacerarse, consienten el coito o la introducción en la vagina, de cuerpos duros voluminosos. “Tales hímenes, además de los calificativos de elásticos o extensibles, vulgarmente se denominan complacientes, o más cultamente, hímenes isabelinos, en remembranza de la reina Isabel I de Inglaterra, conocida históricamente como la “reina virgen”, no porque jamás hubiese tenido relaciones con varones, sino porque la especial estructura de su membrana la libró de consecuencias embarazosas para el porvenir de su imperio”.

Otro caso curioso de conservación íntegra del himen lo menciona Chrysolito de Gusmáo: “No menos típica es la hipótesis de una anorrnal inclinación del pubis hacia el ano, en que el miembro, a causa de tal anormalidad, es llevado por un érro de coduto hacia ese último órgano, como ocurría en el caso de una meretriz del Quartier Latin, la cual, según refiere Brouardel, pese a las diversas tentativas de los estudiantes, conservó durante mucho tiempo el signo de la virginidad”.

Concluyendo Eusebio Gómez que el acceso carnal indica entrada del pene en la cavidad vaginal, juzgando que ello no importa la exigencia de que el

acto se perfeccione fisiológicamente, en el sentido de que haya eyaculación (seminatio intra vas) y satisfacción del goce genésico (delicta carnis), no siendo necesario tampoco, que la penetración sea total, ni que se produzca desfloración.

¿La cúpula sobre cadáver?. Joaquín Francisco Pacheco planteó la cuestión de si puede realizarse cópula integrativa de delito, en grado de frustración, sobre una mujer muerta, si se la cree viva, “si de hecho se pretendió y pensó cometer”, pues no habría Violación efectiva. Pero si el delincuente conocía que la mujer estaba efectivamente muerta el delito cometido sería el de profanación de cadáver. Alejandro Groizard, criticando el punto de vista de Joaquín Francisco Pacheco, afirmó, oponiéndose a éste con todo acierto, que “cuando una mujer ha dejado de existir, ningún género de delitos, ni consumados ni frustrados, pueden someterse contra su vida ni contra su persona”. En el mismo sentido se inclina Antonio Quintano Ripollés diciendo que “el yacimiento ha de tener lugar con mujer viva tanto porque en otro supuesto no pudiera hablarse con propiedad de yacimiento, como por no ser los cadáveres portadores de derechos ni intereses, como es el de la honestidad, constituyendo los supuestos de Necrofilia delitos sustantivos de profanación. La opinión dubitativa de Joaquín Francisco Pacheco, que se inclinaba por una forma de Violación Frustrada, debe ser rechazada en absoluto, y lo es por toda la doctrina moderna, desde la crítica terminante de Groizard”.

La Cópula “contra natura”. Carlos Fontán Balestra plantea que habría que preguntarse si las relaciones sexuales “contra natura” podrían ser constitutivas del elemento material del Delito de Estupro y afirma: “pensamos que no, la aceptación de parte del sujeto pasivo de la relación sexual no natural, hace suponer en él una condición moral distinta de la honestidad, que la ley requiere corno elementos”.

Francisco González de la Vega dice que “en el estupro la cópula sexual debe ser de varón a mujer, precisamente por la vía vaginal. Eliminamos, además, los actos contra natura efectuados de varón a mujer, en vasos no idóneos

fisiológicamente para el concúbito, porque en nuestro concepto la aceptación que ésta haga en su cuerpo de tales acciones de anormalidad lúbrica, revela en ella, al menos psíquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento normativo imprescindible exigido para acordar a la mujer protección contra el estupro”.

En contra de la postura anterior, Mario Bruno Conelli y Ernesto Ure dicen “que no necesariamente el dejarse acceder la mujer por vía no natural (per anum) presupone deshonestidad. Creemos, en efecto, que el grado de engaño puede llevar a la víctima a que acepte como naturales cosas que no lo son, siendo honesta”.

René González de la Vega afirma que “las más modernas tendencias, llegan a admitir las prácticas contra natura en este delito, pues hoy se sostiene que la mujer menor que las acepta, lejos de revelar deshonestidad sexual, manifiesta, en algunos casos, inexperiencia, ignorancia o simplemente, el ímpetu de la seducción”.

Mariano Jiménez Huerta dice que “implica una incongruencia lógica, restringir y limitar, en el delito de estupro, el elemento fáctico “cópula”, a la vaginal, pues no existe razón alguna para concluir que el comportamiento típico consistente en que el sujeto activo tenga cópula, encierre en el delito de estupro un sentido y un alcance diverso que en el de violación, dada la identidad fáctica de los mismos. Y aunque los escritores que inciden en esta incongruencia fáctica, tratan de fundarla en que en el delito de estupro se exige que la víctima sea casta y honesta y en que las relaciones sexuales por vía antinatural implican carencia de honestidad por parte de la víctima o revelan en ella, al menos psíquicamente, ausencia de honestidad sexual, elemento normativo imprescindible exigido por el legislador para acordar a la mujer protección contra el Estupro, dicha fundamentación no tiene solidez y encierra un paralogismo, pues:

a). En primer término, la castidad y honestidad que la descripción típica exige en la mujer, se proyecta sobre su vida anterior al delito, habida cuenta de que también la mujer que presta su consentimiento para la cópula normal quebranta su castidad y honestidad;

b). En segundo lugar, el concepto de honestidad a que la ley se refiere, si es, como afirma González de la Vega, un elemento normativo –valorativo, diríamos nosotros-, no puede entenderse y construirse psíquicamente, máxime cuando no sería admisible negar la castidad u honestidad anterior al delito, en una mujer, a base de psicoanálisis;

c). En tercer lugar, no puede desconocerse, como tímidamente concede González Blanco, que la víctima admita ora por inexperiencia, ora por debilidad de carácter, ora a causa del engaño o del influjo de la seducción, la cópula impropia o anormal, con el resultado de negarse la protección penal a quien precisamente más la necesita;

d) En cuarto lugar, si la ratio que fundamenta la creación y existencia del delito de estupro es tutelar la libertad sexual, negándose validez al consentimiento obtenido de mujer menor de dieciocho años por medio de seducción o engaño, no existe fundamento jurídico o lógico para considerar válido dicho consentimiento en los casos de cópula impropia, por el hecho de que el estuprador hubiere sabido con sus malas artes o taimada experiencia, obtener de la mujer estuprada dicha cópula impropia o anormal, y

e) Finalmente, el argumento que arguye González de la Vega y sus seguidores, podrá ser valedero, en sus propios términos, para negar, en una ulterior instancia, la honestidad pero no la cópula.

“Por este cúmulo de razones, estimamos que la cópula en el delito de estupro tiene el mismo alcance que todos los penalistas de consuno acuerdan al concepto, en el delito de violación”.

La Himenolatría. En virtud de que tradicionalmente se han exigido en la mujer, víctima de Estupro, las cualidades de castidad y honestidad, en los tribunales se ha acudido a la prueba médico-legal de la integridad anatómica del himen, cuya parte especial se califica de himenología, como supuesta forma de demostración de la virginidad de la víctima. Harto pobre y equívoco recurso, sin contar con las posibles simulaciones que hicieron surgir “la falsificación de la virginidad, que, constituyendo todo un arte, el arte de la “partenoplastia”, o sea, el de la restauración de la perdida virginidad, vemos tan extraordinariamente desarrollado, a base de fuertes astringentes y de hábiles puntadas”.

Como dice Constancio Bernaldo de Quirós: “Bien pobre, bien lamentable prueba, por cierto, en que se trata de sustituir la demostración de un estado de espíritu de pureza y continencia por la de un rasgo anatómico mezquino. Aunque la naturaleza carezca de moral -por lo menos, la moral de las conceptuaciones humanas-, aunque ella marche siempre “más allá del bien y del mal”, en plena confianza, se podría creer que, esta vez, al llegar a la creación de aquel rasgo anatómico, haya sentido sus veleidades de moral usual entre nosotros, inventando una especie de “cinturón de castidad”.

Afirma Luis Carlos Pérez que “la virtud es, en muchas agrupaciones, sinónimo de privación sexual, especialmente para las mujeres. Y como la abstinencia debía tener su medio de prueba, escogióse el himen como símbolo no sólo de la castidad, sino del bien actuar. La ruptura del himen implicaba la destrucción de toda una vida. ¡Sobre tan frágil sustento estaba edificada una serie de valores!

Esa Himenolatría ha sido superada, Sebastián Soler reconoce que puede existir plena integridad del himen “no habiendo honestidad, como en el caso de mujeres entregadas a prácticas antinaturales. Honestidad es, en cambio, un estado moral y un modo de conducta que corresponde a ese estado”.

Afranio Peixoto dice: “La justicia no protege ya más una membrana, elemento incierto, precario, material, si faltan otros de los hábitos y las costumbres. Es el fin de un tabú. El himen despreciado. Ocaso de la Himenolatría. Está muriendo y morirá aquí, como ya murió en tierras más civilizadas, el anacrónico crimen de la Desfloración. Un código moderno debe suprimir esas idolatrías pubendas y fundar el respeto humano en la dignidad de las costumbres honestas y de los hábitos decentes. El honor va a cambiar de residencia del bajo vientre para el alma”.34

2.4.2. MUJER MENOR DE DIECIOCHO AÑOS Y MAYOR DE DOCE En el tipo penal de Estupro, no toda mujer es protegida sino solamente aquella que es mayor de 12 y menor de 18 años de edad. La razón de lo mínimo y máximo de edad, radica en suponer que las mujeres entre estas edades, son susceptibles de fácil engaño y de rápida seducción para los émulos de Don Juan Tenorio, debido a su corta edad y falta de madurez mental para reparar en los daños que le pudiera ocasionar la cópula consentida.

El Sujeto Pasivo hombre o mujer, debe ser menor de edad, con una edad mínima de doce años.

34

REYNOSO DAVILA, ROBERTO, Delitos Sexuales, Segunda Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 2001, pp. 65-69, 70-76.

Este elemento es igual, que en el Estupro Clásico; la diferencia surge por la estructura, ya que en el Estupro Clásico se está refiriendo a una mujer menor de dieciocho años, y en el Estupro Moderno o de fin de milenio, se está refiriendo a un hombre o a una mujer menor de edad.

El Sujeto Pasivo del Delito de Estupro ha de ser una “mujer menor de dieciocho años”. Son sintomáticas al respecto, sobre todo si se tiene en cuenta su posición personal en torno al bien jurídico en este delito tutelado, las palabras que escribe González de la Vega en torno al requisito de que la mujer sea menor de dieciocho años: “El consentimiento que otorgue está viciado de origen tanto por la minoridad de la mujer que le impide darse cuenta exacta de los posibles resultados dañosos de su aceptación, como por el dolo viciador del consentimiento que entrañan los maliciosos procedimientos empleados por el varón responsable. Extender la protección a las mujeres plenamente adultas por actos sexuales no violentos y aceptados por ella, sería invadir peligrosamente problemas que más bien conciernen a la pura esfera de la moral individual o de la libertad sexual.

Una laguna existía en la legislación vigente respecto a la edad mínima de la mujer estuprada, que si bien se intentó llenar mediante una interpretación sistemática, ésta no logró el resultado querido. El Código Penal de 1871 al fijar las penas para el Delito de Estupro contemplaba especialmente el caso en que “la edad de la estuprada pasare de los diez años, pero no de los catorce” (Artículo 794, fracción I), así como también aquel otro en que “aquella no llegare a diez años de edad” (Artículo 794, fracción II); y el de 1929 expresamente también admitía que el Delito de Estupro podía recaer sobre mujer impúber (Artículo 858, fracción I). En ambos Códigos se estableció hipotéticamente el criterio de que la mujer podía ser estuprada desde el mismo instante que tuviera uso de razón. Solamente cuando la cópula se efectuase sobre una niña que por su corta edad “no tenga expedito el uso de la razón”, se estaba en el caso de Violación presunta descrita en los Artículos 796 y 891, respectivamente, de los Códigos de 1971 y 1929.

El Código de 1931 no contenía diferencias análogas a las incluidas en los anteriores en orden a los Estupros realizados sobre niñas menores de diez años (Artículo 794, fracción II del de 1871) o sobre impúberes (Artículo 858, fracción I del Código de 1929). Esta omisión fue interpretada por nuestros comentaristas en el sentido de que las cópulas consentidas con niñas menores de diez años o con impúberes, no podían constituir el Delito de Estupro sino el diverso de Violación presunta. En este sentido, González de la Vega dijo: “Es de notarse que si bien la ley mexicana señala límite máximo de la edad de la mujer como posible sujeto pasivo del delito de estupro, nada indica respecto del límite mínimo de esa edad. Si se interpreta la descripción del delito al pie de la letra y sin tener presente otras disposiciones legales resultaría la posibilidad de que fueran víctimas de estupro niñas de muy corta edad. No obstante el silencio que guarda el C.P. Mexicano estimamos que toda cópula, aun la aceptada, con mujer impúber, no puede constituir estupro sino especie del delito, que se equipara a la violación prevista en el artículo 266. Los actos sexuales realizados en niñas impúberes, en que éstas a veces prestan aparentemente su voluntad, caben siempre, aun cuando no se utilice la violencia en la última hipótesis de delito equiparado a la violación –cópula con persona que por cualquier causa no pudiera resistir”. Por su parte, Franco Guzmán glosó el mismo pensamiento en la siguiente forma: “Así, no podemos aceptar que se realice este delito (el de estupro) si un hombre ha obtenido el consentimiento de una niña de ocho años, pues eso equivaldría a considerar que ésta pudo válidamente darse cuenta de la naturaleza y consecuencias de su conducta, y sería tanto como aceptar que un asentimiento proveniente de persona de tan corta edad tiene todas las características de validez, que la ley requiere, lo que sería positivamente absurdo”.

La anterior interpretación tendiente a suplir o llenar la laguna de la figura típica de Estupro en orden al mínimo de edad de la mujer, no podía admitirse, no obstante sus buenas intenciones, por violar flagrantemente el párrafo tercero del Artículo 14 Constitucional, ya que implicaba una interpretación analógica que conducía al resultado de sancionar al Sujeto Activo por el Delito de Violación, a pesar

de no concurrir en el hecho perpetrado los elementos integrantes de este delito y sin que tan grave despropósito pudiera purgarse por los paralogismos o sofismas que se esgrimían a modo de pretensa fundamentación. Pues, en primer lugar, la tesis que se combate tenía por fin evitar que pudieran ser víctimas de Estupro niñas de corta edad o impúberes que hubieren prestado su consentimiento o voluntad para copular, aduciéndose que dicho consentimiento era inválido, con olvido de que precisamente la ratio del Delito de Estupro era antes de la reforma de 1966 del Código Penal, sancionar las cópulas obtenidas mediante un consentimiento que no tenía las características de validez que la ley requería, en segundo término, los precedentes históricos contenidos en los Código de 1871 y 1929 expresamente recogían los casos de Estupro de menores de diez años o de impúberes, pues partían de la base de que la ratio del Delito de Estupro era sancionar las cópulas obtenidas mediante consentimientos inválidos; en tercer lugar, era inexacta la afirmación de que niña menor de diez años o impúber fuese, como se requería en la violación presunta contenida en el Artículo 266 antes de su reforma de 12 de diciembre de 1966, una “persona privada de razón o de sentido” o que “ por cualquier otra causa no pudiera resistir”, pues salvo el caso de niñas que por su muy tierna edad estén privadas de entendimiento y de voluntad o de la posibilidad de moverse, correr o gritar, estas privaciones e imposibilidades no concurrían en niñas o impúberes que han prestado su asentimiento natural para copular, asentimiento natural que, debido precisamente a su invalidez penalística, adquiría relevancia en el Delito de Estupro; en cuanto término, aunque se afirmó ser “positivamente absurdo” hablar en el Delito de Estupro de un consentimiento proveniente de una niña de ocho años, este sedicente fáctico absurdo estaba y está establecido expresamente en el Código Penal, habida cuenta de que al describirse en el Artículo 260 el Delito de Atentados al pudor, se hace especial referencia al acto erótico-sexual ejecutado con el “consentimiento” de una persona

impúber;

en

quinto

lugar,

la

violación

de

una

impúber

estaba

específicamente contemplada en el párrafo segundo del Artículo 265 y construida con base en la violencia física o moral, sin que fuese posible, con pie en analogías arbitrarias, entronizar una violación de impúberes a base de un consentimiento inválido; y, finalmente, la interpretación que encuadraba en el delito de violación de

cópulas con niñas menores de diez años o impúberes, estaba proscrita y desterrada del moderno Derecho Penal, no ya sólo porque hacía abiertamente uso de la analogía sino también porque la pena del Delito de Violación era mucho más grave que la del Delito de Estupro y porque el primero era perseguible de oficio, en tanto que el segundo sólo a instancia de parte. En conclusión, antes de la Reforma del Código Penal de 12 de diciembre de 1966, no había limite mínimo de edad en la mujer estuprada que prestaba para la cópula un asentimiento natural. Cuando en el Artículo 260 se hace referencia al consentimiento de la impúber contra cuyo pudor se atenta: cuando en los Artículos 262 y 268 se alude, respectivamente, al consentimiento de la mujer estuprada o raptada; y cuando, por último, en el Artículo 265 antes de Reforma de 1966 se hacía mención de la falta de voluntad de la persona violada, se usan y usaban los términos “consentimiento” y “voluntad” en su aceptación natural y nunca en su valor jurídico.

La innovación introducida por Decreto de 12 de diciembre de 1966 (Diario Oficial de 20 de enero de 1967) relativa al Delito de Violación, ha resuelto, de una vez por todas el problema y puesto en relieve la inaceptabilidad y el rechazo de la anterior interpretación analógica, pues en el Artículo 266 establece que “Se equipara a la violación y se sancionará con las mismas penas, la cópula con persona menor de doce años”. Y aunque esta reforma imponía también la del Artículo 262 en que se describe el Delito de Estupro, para hacer constar expresamente que sus sanciones son únicamente imponibles “Al que tenga cópula con mujer menor de dieciocho años y mayor de doce...”, la realidad es que después de la innovación introducida en el Artículo 266, el marco típico del Delito de Estupro se ha reducido en su frontera sur y su ámbito queda limitado a que la mujer estuprada tenga más de doce años.

2.4.3. CASTA Y HONESTA Por tradición de siglos, en el tipo penal de Estupro, el Sujeto Pasivo siempre ha sido mujer y el Sujeto activo es el hombre. La mujer que se protege en este tipo penal es la que tiene las cualidades de Castidad y Honestidad Sexual. La Castidad Sexual es la pureza sexual de la mujer. Una mujer es Casta, cuando su conducto vaginal no ha conocido miembro viril. Cuando su conducto vaginal no ha sido visitado por miembro viril alguno. Su conducto vaginal se encuentra intacto, puro sexualmente.

Algunos autores afirman que la Castidad es sinónimo de Virginidad y que por tal razón el Delito de Estupro protege la virginidad. Esto no es cierto. El Delito de Estupro no protege a la mujer virgen sino a la mujer Casta, de ahí que se afirme que no es lo mismo Castidad que Virginidad. La Virginidad de la mujer consiste en la integridad de su membrana himenal, es decir, que ésta no se encuentre rota, desgarrada; con la rotura o desgarramiento del himen, la mujer pierde su virginidad, sin embargo, dicha rotura o desgarramiento se debe a varios factores, entre ellos, a la penetración del miembro viril, el exceso de masturbación por parte de la misma mujer, a caída, a trote brusco, a accidente, a operaciones, a la práctica de algunos deportes o a actividades artísticas (danza), etc. Ahora bien, tenemos que tomar en consideración que dentro de la variedad de hímenes que proporciona la naturaleza, se encuentra un himen elástico, llamado también “complaciente”, que a pesar de continuas penetraciones permanece intacto, no se rompe ni desgarra. Y también, que debido a los adelantos médicos, resulta fácil hacer cirugía reconstructiva del himen a mujeres que ya no sean vírgenes, antes de contraer matrimonio, para aparentar una doncellez o virginidad ya perdida, por tal razón se afirma que la castidad no es sinónimo de la virginidad, porque hay mujeres castas que no son vírgenes y hay mujeres vírgenes que no son castas. Ejemplo de lo primero, el caso de una mujer que accidentalmente se cae al estarse bañando y del golpe se le rompe su membrana himenal; deja de ser virgen, por el desgarramiento de su himen, pero es casta porque su conducto vaginal sigue sexualmente puro, no

ha sido penetrado por miembro viril alguno. Ejemplo de lo segundo, es el caso de la mujer con mentalidad muy liberal que tiene relaciones sexuales continuas, pero que la naturaleza le ha dotado de un himen elástico o “complaciente” que a pesar de las cópulas realizadas, se mantiene íntegro, sin huella de los embates recibidos. Es necesario dejar asentado, que si bien es cierto que el tipo penal de Estupro no protege la virginidad, la virginidad presupone que la mujer es casta y honesta, salvo prueba en contrario.

La Honestidad Sexual es el recato de la mujer y la correcta manera de conducirse en su vida sexual, con los demás o ante los demás.

La Castidad es interna y la Honestidad es externa, de ahí, que se diga que la castidad se refiere al ser y la honestidad al deber ser.

Es de advertirse que Castidad y Honestidad no son palabras sinónimas, de ahí que haya mujeres castas no honestas y mujeres honestas no castas. Ejemplo de las primeras, sería el caso de la mujer que trabaja a altas horas de la noche de bailarina, se desnuda completamente al bailar frente al público, pero ha tenido relaciones sexuales. Como ejemplo de las segundas, sería el caso de la mujer casada, divorciada o viuda que se conduce ante los demás de una manera recatada, decente, equilibrada en su sexualidad.35

La figura típica del Estupro no se limita a exigir que la mujer estuprada sea menor de dieciocho años y mayor de doce, sino que, como es posible, dada la libertad real de las conductas juveniles existente en nuestra época por causas que en este instante no es oportuno examinar, que la mujer hubiere tenido ya una intensa vida sexual, exige, además, que fuere Casta y Honesta, pues, en caso contrario, difícilmente podría ser víctima de un engaño que inficionare el consentimiento prestado para posteriores cópulas.

35

VALENZO PÉREZ, PABLO, Delitos, Ed. Delma, S.A., México, 1996, p. 149-151.

El Código exige conjuntamente en la mujer la Castidad y la Honestidad, pues en la letra del Artículo 262 (anterior a las reformas) ambos conceptos están unidos por la preposición copulativa “y”. Empero, no es fácil precisar el quid y las diferencias entre ambos conceptos. Demetrio Sodi se esfuerza en esclarecer el de Castidad pero silencia el de Honestidad, sin que se justifique tal omisión. “La castidad consiste en la abstención de los placeres ilícitos” sin que requiera la doncellez.36 Con mayor concreción González de la Vega afirma que “la castidad es una virtud relativa a la conducta externa del ser humano que consiste en la abstención corporal de toda actividad sexual ilícita”;37 y la Honestidad consiste “no sólo en la abstención corporal de los placeres libidinosos sino en una correcta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo erótico”.38 González Blanco percibe entre la Honestidad y la Castidad una relación de género a especie. La primera sería el género y la segunda la especie, y como puede existir género sin especie, cabe admitir mujeres honestas no castas, v.gr., viudas, casadas, divorciadas.39 Finalmente Carránca y Trujillo escribe: “Castidad es tanto como pureza. Se la identifica por ello con la virginidad, aunque no es ésta por lo general otra cosa que el signo externo que la acredita, pudiendo no existir virginidad y si castidad, o bien lo contrario: ejemplos de lo primero, cuando el desgarramiento del himen se ha producido por un accidente o por una violación o por una intervención quirúrgica necesaria, etc.; y ejemplo de lo segundo, la prostituta que está dotada por la naturaleza de himen complaciente. La honestidad es el recato o moderación en la conducta que se lleva con personas de sexo distinto. El signo externo con que se la distingue lo constituyen las palabras, ademanes y gestos, aficiones y costumbres sociales, afinidades y simpatías, etc., todo lo cual es valorado socialmente a través de un concepto público. Mientras la castidad atiende al ser, la honestidad al parecer”.40

Es mujer Casta y Honesta, conforme a las concepciones valorativas imperantes en la comunidad, aquella que conduce su libido con la continencia y 36

Nuestra Ley Penal, pp. 338 y 339. Derecho Penal, N° 490. 38 Derecho Penal, N° 493. 39 Delitos Sexuales, p. 166. 37

decencia que emanan de los principios éticos que rigen el grupo social. Estos principios mecen su cuna en la constitución de la propia familia y se proyectan sobre la vida individual de la mujer a modo de un genuino modo de ser o de estar en la vida social que por sus propios actos perdura o se esfuma en la peripecia del diario vivir. Son, por tanto, los de Castidad y Honestidad conceptos espiritados que encierran valoraciones sobre el comportamiento sexual de la mujer en relación con sus semejantes. Los actos que la mujer pudiere efectuar sobre su propia persona, son intrascendentes en orden a los conceptos de Castidad y Honestidad en el ámbito penalístico, en el que únicamente interesa el comportamiento sexual de la mujer en su vida de relación y nunca en proyección a concepciones ascéticas de inmaculada pureza interna. No lo cree así Franco Guzmán, pues subraya que especialmente debe excluirse de los conceptos de Castidad y Honestidad “las mujeres que a pesar de no haber cohabitado jamás, y de conservar íntegro el himen, por ser de los llamados complacientes, habitualmente hacen a su propio cuerpo presa de actos de onanismo. Del mismo modo, deben separarse las mujeres que nunca han tenido contacto carnal, pero por los excesos de masturbación han producido la ruptura de la membrana”.41 El concepto penalístico de Castidad y Honestidad nada tiene que ver con concepciones inmaculadas forjadas a base de principios ascéticos.

Establecido que la Castidad y Honestidad son conceptos valorativos proyectados sobre el comportamiento sexual de la mujer en su vida de relación, ahora es conveniente analizar los sutiles matices diferenciales existentes entre ambos conceptos encuadrados en un marco común. Este examen pone en relieve la dificultad de establecer una clara y precisa diferenciación, puesto que gramatical y conceptualmente ambos conceptos encierran una evidente sinonimia. Empero, desde el punto de vista penalístico posible es separarlos, pues así como hay mujeres honestas no castas -las viudas, casadas o divorciadas- existen también las castas deshonestas, entre las que se hallan esas busconas vírgenes que, según la ejemplificación de González de la Vega, ingresan voluntariamente al próstilo en

40 41

Código Penal Anotado, notas 861 y 862. Delitos de Estupro, cit., p. 576.

espera de postor para su virginidad o se prestan a exhibiciones impúdicas. Castidad y Honestidad, son, pues matices diversos del comportamiento sexual externo de la mujer. El quid de la diferenciación puede hallarse en estas palabras de Carrancá y Trujillo: “Mientras la castidad atiende al ser, la honestidad al parecer”. Y el Código exige en la configuración del Estupro que ni en esencia ni en presencia la mujer hubiere tenido una peripecia o historia sexual, sustancial o anecdótica.

La Castidad y la Honestidad han de acreditarse en el proceso, dadas sus naturalezas de elementos del tipo penal. Valedera es cualquier clase de prueba idónea. Y al respecto adquiere una especial trascendencia la prueba presuncional, construida con base en los antecedentes familiares y personales de la mujer que se dice estuprada, sus costumbres y vida social, sus anteriores relaciones amorosas y la índole, duración y seriedad de las mantenidas con el Sujeto Activo.

2.4.4. OBTENIENDO SU CONSENTIMIENTO POR MEDIO DE SEDUCCIÓN O ENGAÑO Seducir es engañar con arte y maña, o persuadir suavemente al mal a cautivar. Según Escriche, Seducción es abusar de la inexperiencia y debilidad de una mujer para arrancarle favores que sólo son lícitos en el matrimonio. Seducción en forma estricta, según el tratadista Francisco González de la Vega es “la maliciosa conducta lasciva encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer, o bien los halagos a la misma, destinados a vencer su resistencia psíquica o moral, a cuya virtud la mujer accede a la prestación sexual”. Para que la Seducción sea considerada como integrante del Estupro, es necesario que sea la causa directa, eficiente y determinante para que la mujer consienta en cópular y copule con el agente. El Engaño en el Estupro, siguiendo a González de la Vega, es la tendenciosa actividad de mutación o alteración de la verdad -presentando como verdaderos hechos falsos o promesas mentirosas- que producen en la mujer un estado de error, confusión o equivocación, por el que accede a la pretensión erótica de su burlador o

bien, son mentiras, falacias o falsas promesas creadoras de un estado de error en la víctima, por el que ésta accede a la pretensión erótica. Ejemplo: la falsa promesa de matrimonio, con todas las apariencias de verdad y formalidad, (sin embargo no toda promesa incumplida de matrimonio puede ser Engaño, ya que puede ser que no se cumpla, porque los padres de la mujer niegan su consentimiento para que su hija se case, etc.). Cuando un hombre casado, convence a la mujer para copular, prometiéndole casamiento, sabiendo que no podrá cumplir por encontrarse ya casado; cuando el hombre, aparentando dudar de la virginidad de su novia la convence para copular y así cerciorarse de que sigue siendo virgen, etc.42

Caracteriza el Delito de Estupro el hecho de que la mujer preste su consentimiento para la cópula. Este consentimiento ha de entenderse como hecho natural y nunca en su significación o valor jurídico. No es preciso que sea expresado verbalmente, sino que puede manifestarse por un comportamiento tanto activo entrar por su pie en un hotel, despojarse de sus ropas o, como dijera García Lorca, de “sus cuatro corpiños” o situarse en posición de que el agente puede correr “el mejor de los caminos montado en potra de nácar sin bridas y sin estribos”-, como inerte o permisivo –dejar hacer sin oponer resistencia o tan sólo aquella que encierra un valor convencional que dicta un bien administrado y siempre adorable mínimo pudor, pero que en el silente lenguaje amatorio implica un valor entendido.

El Consentimiento, empero, ha de ser obtenido “por medio de seducción o engaño”. Estos conceptos, no siempre bien esclarecidos, entran en función alternativamente, dada la preposición disyuntiva “o” que los separa, aunque puede desconocerse que existe entre ellos alguna interrelación: el Engaño produce efectos seductivos y la Seducción de consuno encierra intenciones engañosas.

El Engaño puesto en juego sobre la voluntad de la mujer, para obtener su consentimiento para la cópula, despoja de su signo y valor a dicha

42

VALENZO PÉREZ, PABLO, Delitos, Ed. Delma, S.A., México, 1996, p. 151.

manifestación de voluntad, por el mismo linaje de razones que inficiona cualquier otro acto humano. Pues la mujer, ante situaciones que como reales, serias y verdaderas se ofrecen, presentan o describen ante sus ojos, aureoladas por la rosada ilusión y la verde esperanza que inspiran a su ingenuidad, candidez y escasa experiencia, se entrega confiada a los deseos del hurtador y accede a sus copulativos afanes.

Difícil es ejemplificar esta suerte de engaños, pero es dable afirmar que unas veces se plasman en simples, aunque deslumbrantes promesas, y otras en una aparatosa mise en scéne o en la simulación de un estado civil de libertad matrimonial. Caso típico de lo primero es la promesa de matrimonio, la cual siempre ha ejercido sobre la voluntad de la mujer mágico influjo y extraño sortilegio. Empero, necesario es advertir que la promesa de matrimonio tanto puede ser engaño como seductiva. Es engañosa cuando el agente a ciencia de que no puede o no piensa cumplirla, la esgrime sobre los oídos de su víctima para despertar en ella una ilusión propicia que mueva su voluntad. No puede el Sujeto Activo cumplir su promesa, cuando, por ejemplo, estuviere ligado por un matrimonio anterior cuya existencia oculta; no piensa cumplirla, cuando al hacerla tenía el preconcebido propósito de desentenderse de ella mediante su desaparición o huida.43

Otras promesas falsas, diversas de la matrimonial, son también idóneas en la comisión del Estupro, pues pueden ser determinantes del consentimiento que la mujer otorga, como, por ejemplo, acontece con la promesa de empleo para ella o sus familiares o la entrega de una cantidad de dinero para resolver una situación de angustia. Preciso es, en estos casos, tener muy en cuenta la situación social y económica de la mujer estuprada, pues al respecto el estuprador de consumo se vale de la inferioridad social o difícil situación económica en que aquélla se halla. No compartimos las desconfianzas y cautelas manifestadas en orden a estas falsas promesas, diversas de la matrimonial, pues es requisito de la Castidad y Honestidad descarta el temor que abrigaba Pacheco y que todavía 43

Tirso de Molina, en el Burlador de Sevilla y Convidado de Piedra, escrito en 1625, describe en dos escenas magistrales de la Jornada Primera, el diálogo gachón y hechicero del engaño matrimonial y el desgarrante monólogo de lamentación de la engañada.

comparte algún penalista, de que la ley pueda “constituirse en un Cancerbero de virginidades dudosas o estimular con su demasiado rigor el descuido del decoro y la estimación de sí mismo”.44 Por otra parte, no hay que olvidar que el Bien Jurídico Protegido en el delito en examen es la Libertad Sexual y no la moral de la mujer, y que la libertad se quebranta de consumo cuando se ponen en juego incentivos económicos, máxime si se despliega sobre mujeres que todavía no han alcanzado su plena madurez.

El Engaño puede también consistir en una aparatosa mise en scéne, del que es clásico ejemplo la simulación matrimonial, esto es, el que la mujer acceda a copular con quien cree que es su marido debido a que éste ha celebrado previamente con ella un fingido matrimonio. Es también un engaño constitutivo del Delito de Estupro, siempre naturalmente que concurran los demás requisitos, el caso de suplantación de persona, del que puede ser aleccionador, ejemplo, el de la joven que ante la firme promesa de matrimonio que le ha sido dada por su prometido, conviene en dejar la puerta de su alcoba entreabierta para que éste se introduzca sigilosamente en ella a las altas horas de la noche, pero el que se introduce a las primeras horas es otro más pícaro y astuto a quien el babieca agraciado hizo prematura e indiscreta confidencia de los favores prometidos.45 Y aunque algún Código Penal, como el Italiano (Artículo 519. N° 4), y algún Proyecto, como el Argentino de 1937 (Artículo 162), consideran estas hipótesis como constitutivas del Delito de Violación, esta tesis es insostenible en nuestro Derecho, pues ningún esfuerzo interpretativo ni ninguna sofisticada agudeza puede llevar a la creación, con base en el Artículo 266, de una Violación Fraudulenta o Engañosa.

El Engaño puede, finalmente, también consistir en la simulación de un estado civil que implica libertad matrimonial, como acontece cuando el sujeto 44

Código Penal Concordado y Comentado, tomo III, p. 130. Cúmplenos aquí recordar, por se paradigma revelador de otras facetas que el engaño de suplantación de persona puede revestir, el lance de la por Tenorio confesada “traición es, mas como mía” (Zorrilla, Don Juan Tenorio, acto primero), en el que don Juan hace detener a don Luis y le sustituye en el lecho de doña Ana, después de que ésta había prometido a Mejía darle a las diez de la noche la lleva de su casa y entregarse a él, “en todo”. 45

ligado por un anterior matrimonio contrae posteriormente nupcias con su víctima, haciéndose pasar por solteros y con el exclusivo objeto que por este medio obtener su consentimiento para la cópula. Y aunque el simple hecho de contraer el segundo matrimonio integra el Delito de Bigamia que describe el Artículo 279, la cópula obtenida mediante tal engaño también configura concursalmente, cuando la mujer fuere menor de dieciocho años, un Delito de Estupro.

El otro medio a que alternativamente alude el Artículo 262, como típicamente comisivo del Delito de Estupro, es la Seducción. Seducir es conducir, reducir, someter, mover y determinar, a base de influjo psicológico, la voluntad de otro. Y en su acepción aplicable al delito en examen, tanto significa gramaticalmente como persuadir suavemente a la mujer y cautivar su voluntad para que acceda al amplexo amoroso, por medio de miradas, sonrisas, besos, caricias, promesas, palabras

y

demás

escarceos

pletóricos

de

ilusión

e

incluso

de

bellos

pronunciamientos y sacrificios altruistas, hasta forjar esa anhelado éxtasis, tan trascendente como instantáneo, que impalpable y apaciblemente doblega la voluntad y hace que la mujer sucumba por el hábito del amor. La Seducción no implica el engaño, pues aparte de que éste representa la otra alternativa forma de comisión, en ocasiones el seductor es psicológica y extrajurídicamente un seducido cuya voluntad se inclina ante el embrujo pasional. Pero aún en los casos en que el seductor obrare sin ningún trascendente estímulo amoroso y tan sólo por el escueto deseo de satisfacer su libido y gozar a la mujer, los medios empleados, aunque suasoriamente determinantes del consentimiento, no deben ser engañosos, pues si lo fueran, repetimos, surgiría esta alternativa hipótesis comisiva.

El criterio anteriormente expuesto no es compartido por Carrara para quien “la verdadera seducción tiene, en su acepción jurídica, por indispensable substrato el engaño. La mujer que en el lenguaje vulgar se juzga seducida, debido a que su pudor fue vencido por los ruegos, las lágrimas o las constantes atenciones y ternuras de su insistente enamorado, por los impulsos de su ambición o avidez o por los de su excitada exaltación sensorial, no puede ser considerada, en el sentido

jurídico, como seducida”.46 El pensamiento de Carrara es, empero, inaplicable en nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el instante que en el Artículo 262 se disocian como alternativos medios de ejecución del Estupro y la Seducción, evidente es que ésta no tiene como substrato el Engaño sino que se construye y perfila precisamente a base de esos elementos de la vida diaria que rechazaba el maestro de Pisa. Y así también lo entiende González de la Vega, cuando acertadamente subraya que en México el Engaño y la Seducción, en cuanto formas de ejecución del Delito

de

Estupro,

“tienen

características

propias,

si

no

excluyentes,

si

diferenciales”.47

Difícil y agotador sería hacer concreta referencia a las múltiples formas que la Seducción puede revertir, máxime cuando en torno a la idoneidad de cada una despliegan descollante influjo las circunstancias personales -edad, mentalidad, temperamento y cultura- de la mujer. Es, desde luego, el medio seductivo más frecuente empleado la promesa matrimonial, pues dicha promesa, como ya antes se dijo, ejerce un mágico influjo sobre la voluntad romántica de la enamorada juvenil. Empero, es conveniente advertir, que no nos referimos ahora a la falsa promesa de matrimonio constitutiva del Engaño sino a aquella otra hecha con el propósito de cumplirla; pues esta cierta promesa, dado su intenso poder persuasorio, despierta una radiante ilusión en la edad temprana y trueca el verde deseo en abrileña realidad. La promesa de matrimonio debe ser hecha espontáneamente y con anterioridad a la primera cópula. No tiene valor la arrancada astutamente por la mujer en el excitamiento erótico o la impuesta por sus parientes después de la cópula, pues en estos casos sería absurdo -como dice Manzini- hablar de seducción por parte del agente.48 No destruye el delito, de esta forma perpetrado, las inelegantes excepciones que con frecuencia aducen en los procesos por Estupro los don juanes de quinto patio o de arrabal, en torno a la falta de virginidad de su prometida, pues el bien jurídico en el delito en examen, no es su membrana vaginal, sino su libertad de determinación en orden a un acto de la vida, de tanta trascendencia en la mujer 46

Programma, parágrafo 1503. Derecho Penal, N° 498. 48 Trattato, VII, p. 366. 47

casta y honesta, como lo es cópula carnal. Y pertinente es agregar aquí que el delito existe independientemente de que el agente persista en su propósito de matrimoniar con la estuprada o de que ésta posteriormente se niegue a casarse con aquél, pues lo que entra en función en la integración del delito son únicamente sus elementos conceptuales, entre los que se encuentran la cópula obtenida por seducción, y no las postreras voluntades o los actos posteriores de sus protagonistas, sin perjuicio de que unas y otras entren en juego en el tira y afloja que implica el ejercicio privado de la acción penal.

Emplea también un medio seductivo quien en la mujer inmadura despierta la ambición o la avidez,

mediante deslumbrantes ofrecimientos

exactamente -e incluso anticipadamente- cumplidos. Entran aquí en juego los más pueriles ofrecimientos o dádivas, pues la escasa edad de la estuprada hace seductivamente idóneos, medias que en la generalidad de los casos son de una idoneidad clara. Sirva de ejemplo el caso, no infrecuente en la praxis, del degenerado que logra, a cambio de unos cuantos centavos de un atrayente juguete que anticipadamente paga o regala, que una niña de doce años cumplidos consienta en la cópula oral.

También la seducción opera por sí misma y por su propio influjo suasorio, cuando se despierta en la mujer casta y honesta esa excitada y trascendente exaltación de los sentidos consustancial a la humana pasión. La literatura universal -trasunto fiel de la propia vida- está pletórica de casos en los que la mujer se entrega a su amante seducida por la desbordante pasión de que es objeto, pasión que envuelve y enciende sus sentidos hasta extremos que a veces colindan con el envenenamiento psíquico, la hipnosis o la sugestión.49 No es posible, sin embargo, desconocer que en el mundo actual, en el que la mujer mantiene con el varón un continuo trato social y recibe una formación educacional rica en experiencia y horra de hipocresía, la seducción, en cuanto medio de cometer el delito, pliega sus alas y no alcanza, ni con mucho, el inusitado vuelo que tuvo en la época romántica. 49

“Don Juan” de Zorrilla (tercer acto, escena tercera).

De ahí estas posibles hipótesis de realización típica, deban ser contempladas con extraordinaria cautela, para evitar convertir la Ley Penal en celestina de femeniles y torpes propósitos, encaminados a cazar el primer vuelo, con la liga de una falsa seducción, a inexpertos jóvenes que irrumpen en la fascinante pista de la vida como potros inquietos o pomposos corceles.

Lo que resta decir, es que fue quitada la Seducción para quedar únicamente el Engaño. De hecho para algunos tratadistas, la Seducción estaba demás, porque quien seducía engañaba. El convencer a la mujer llenándola de halagos y atenciones, demostrando con palabras amorosas un amor ficticio, hacía del sujeto que lo realizaba mentiroso, en un engañador. Si antes para los tratadistas, el término Seducción estaba de más, con mucha más razón ahora, por la forma en que está diseñado dicho tipo penal de Estupro en el Código Penal del Distrito Federal en vigor, en donde el Sujeto Pasivo no tan sólo es la mujer, sino el hombre también.

Es de hacerse notar, que en este tipo penal de Estupro moderno, ya no se encuentra el elemento normativo, que pide el Estupro Clásico, o sea, el que la mujer debía ser casta y honesta, estas cualidades que debía tener la mujer para que fuera protegida por la Ley mediante este tipo penal a desaparecido, por lo cual, en el Distrito Federal, basta con que haya cópula, con persona menor de dieciocho años, mayor de doce, obteniendo su consentimiento para copular por medio del engaño, para que el nuevo tipo penal de Estupro se configure. Para algunos tratadistas, la Castidad y la Honestidad, en nuestro tiempo impedía, en muchos de los casos, darlo la protección adecuada a la mujer menor de edad; considerando que eran términos en desuso, decadentes y reminiscencia de la edad media o época feudal; que en nuestros tiempos, las mujeres menores de edad, andan y se divierten sanamente a altas horas de la noche y no por tal razón se les debe de desproteger, ya que en término riguroso, serían deshonestas sexuales, porque las discotecas vienen abriendo a las diez de la noche, a las doce de la noche apenas se vienen poniendo en ambiente, y a las tres o cuatro de la mañana, vienen saliendo los jóvenes de haberse divertido sanamente. La moda también ha jugado un papel muy

importante, la forma de vestir en estos tiempos modernos es diferente de inicio de siglo, en donde la mujer debería vestir hasta el cuello y arrastrando el vestido para que no se le vieran los talones, mientras que ahora, andar a la moda, es andar en la calle, casi en pura pantaleta y brasier, lo que ya a nadie espanta, y vestirse de esa manera no hace a la mujer deshonesta, sino una mujer vestida a la moda y siguiendo los cánones de una mujer de esta época. Todo ha cambiado, moda, gustos, horarios, mentalidad, etc. por lo cual seguir sosteniendo los elementos de honestidad y de castidad es un absurdo para nuestra época; de hacerlo, muchas mujeres quedarían sin protección, porque el hombre demostraría que de acuerdo con la interpretación de Honestidad Sexual, casi ninguna mujer mayor de doce y menor de dieciocho, sería considerada honesta sexual y si una deshonesta sexual, por lo cual no alcanzaría la protección de la ley penal.

En este Código Penal del Distrito Federal, no se contempla el casamiento del agente con la víctima, como una Causa de la Extinción de la Acción Penal. Esto se debe a que como el Sujeto Pasivo también puede ser un hombre, no procede el matrimonio, ya que en la República Mexicana, todavía no se acepta el matrimonio de hombre con hombre.

2.5. SUJETOS

2.5.1. ACTIVO El Sujeto Activo en el Estupro puede serlo tanto el hombre como la mujer.

Es decir, cualquier persona física imputable (hombre o mujer). Tradicionalmente sólo había sido considerado el varón. Al respecto, la actual figura no es específica. Empero, en el propio Código, al definirse lo que es cópula para la violación, se nos hace saber: “...se entiende por cópula, la introducción del miembro

viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo”. En estas condiciones, aun cuando pudiere pensarse en una mujer mayor de edad, que engaña a un joven menor de edad para lograr con él un evento sexual, la opinión dominante la coloca como receptiva, y aunque podría pensarse en un ataque al

Bien

Jurídico

Protegido

(Desarrollo

Psicosexual)

resulta

criticable

por

interpretación extensiva, no permitida en la ley penal, considerar la existencia del delito con la mujer como Sujeto Activo y, en todo caso, como propuesta de lege ferenda, deberá reconsiderarse la definición de cópula, incluyendo en ella la simple realización del evento sexual por penetración, ya sea que la mujer sea la que genere engaño o violencia o el hombre en las condiciones previstas actualmente para lograrlo. Esto resulta conveniente aclararlo en forma legislada, para acabar con las viejas divergencias de si la mujer puede violar o estuprar a un hombre, usando para ello violencia física o moral, o bien, engaño. Al respecto, nuestra opinión, a pesar del riesgo a ser considerada como una interpretación extensiva, se inclina por estimar como posible activo del delito, tanto al hombre como a la mujer. La reforma acabó con el concepto prevaleciente durante casi una centuria, al cancelarse en la definición, que el sometimiento de este delito, sólo podían realizarlo los varones.

2.5.2. PASIVO La norma precisa, de manera clara y categórica, que puede ser Sujeto Pasivo de Estupro el hombre o la mujer que tenga más de 12 años de edad y menos de 18.

Puede serio cualquier persona, con capacidad normal, dentro de la edad establecida para ella en el Código. Se ha discutido si la mujer casada puede ser Sujeto Pasivo en el Delito de Estupro. Con base en el articulo relativo a este tipo, ya reformado, limitado exclusivamente a obtener la cópula por el engaño, se acabó el añejo debate de que no podían ser sujetos pasivos del delito las mujeres casadas, divorciadas, viudas y violadas porque supuestamente ellas ya tenían experiencias

sexuales y no eran abarcados por la anterior descriptiva para este delito; sin embargo,

al

descartarse

algunos

elementos

exigidos

anteriormente,

para

circunscribirlos a cópula obtenida mediante engaño, las mujeres con las características descritas sí pueden ser Sujeto Pasivo del delito. “Frente al argumento de que la mujer es en este caso experta, y por ello no puede ser engañada o seducida, hay que decir que pueden darse o verificarse específicos engaños que se basan en el hecho de que la mujer esté casada, pues se le induce en error respecto a la propia identidad del marido; cual sucede por ejemplo, al haber engaños específicos de la mujer casada, por lo que de no serio, aquéllos no tendrían razón de ser. Pero es que hay engaños, de carácter genérico, en los que la condición de casada servirá, en todo caso, para valorar en su propia circunstancialidad si ha incurrido o no en el engaño típico, sin que pueda desprenderse a priori de dicha condición de casada, la imposibilidad de la concurrencia del engaño. Y, obviamente, estas consideraciones deben extenderse hoy al hombre casado, posible Sujeto Pasivo del delito”. También se ha debatido ampliamente, dada la novedad del dispositivo (cópula mediante engaño), si puede ser Sujeto Pasivo una prostituta, concluyéndose que al haberse eliminado del tipo, los elementos Castidad y Honestidad, sí es factible que una meretriz pueda ser Sujeto Pasivo del delito.

No toda persona puede ser Sujeto Pasivo de Estupro, sino que se requiere que sea mayor de 12 y menor de 18 años conforme lo señala la norma relativa.

Es cuestionable el señalamiento de esta edad; para muchos, se trata de una edad que no corresponde a las exigencias socioculturales de la época actual; sin embargo, otros lo consideran adecuado.

Sin perder de vista el bien jurídico tutelado, cabe afirmar que el límite máximo para ser Sujeto Pasivo de este delito no debe aumentarse, pues una persona mayor de esta edad debe obrar con absoluta libertad en cuanto a su comportamiento sexual, dadas las actuales condiciones culturales que hacen de una

persona un ser capaz de decidir libremente acerca de su actuar sexual. Incluso, bien podría disminuirse la referida edad a 16 años, porque en la época actual un joven de esta edad tiene el conocimiento y madurez que a principios de siglo no tenía; en consecuencia,

el

Derecho

Penal

no

debe

intervenir

en

sus

decisiones

personalísimas, que incumben particularmente al individuo, derivadas de la educación y patrones culturales que individualmente le hayan proporcionado sus familiares y el ambiente social en el cual se haya desenvuelto.

Por otra parte, aun cuando antes de la Reforma de 1991 la norma era omisa en cuanto a la edad mínima para ser Sujeto Pasivo de Estupro, al llevar a cabo una interpretación sistemática en relación con otras norma, se llegaba a la conclusión de que había un limite mínimo. Esto se desprendía del Art. 266 del CPDF, que establece una pena igual a la del Delito de Violación para quien tenga cópula sin violencia, con persona menor de 12 años. Esto significa que el legislador considera como Violación la cópula voluntaria, no violenta, con persona menor de 12 años, dada la inmadurez natural debida a la escasa edad y, por tanto, reveladora de incapacidad para conducirse adecuadamente en el terreno sexual.

Así, los límites de edad para ser Sujeto Pasivo de Estupro son: mayor de 12 años y menor de 18. Las legislaciones locales no son uniformes en este sentido, Por dar algunos ejemplos, véase cómo contemplan estos límites de edad algunas leyes penales:

a). El Código Penal del Estado de Morelos señala que el pasivo debe ser mujer menor de 18 y mayor de 12, que no haya alcanzado su normal desarrollo psicosexual.

b). El Código Penal del Estado de Zacatecas exige la minoría de 18 años y menciona que la mujer debe ser púber, casta y honesta.

c). El Código Penal del Estado de Jalisco menciona que la mujer debe ser menor de 18 años de edad, púber, casta y honesta.

d). El Código Penal del Estado de Baja California prevé la edad de 14 años y menor de 18, casta y honesta.

e). El Código Penal del Estado de Nuevo León requiere que la mujer sea menor de 18 años y mayor de 13 años, casta y honesta.

f). El Código Penal del Estado de Aguascalientes exige que sea mayor de 12 y menor de 16 años y que sea mujer casta.

2.6. OBJETOS

2.6.1. MATERIAL Pueden considerarse dentro de éstas, el cuerpo del pasivo (Objeto Material), es decir, es el propio Sujeto Pasivo del delito, que en este caso es cualquier persona mayor de 12 y menor de 18 años, así como los regalos, en fin, todo lo materialmente necesario para integrar el artilugio o tramoya engañosa.

2.6.2. JURÍDICO A pesar de la divergencia de opiniones que existen al respecto, me inclino por aceptar que el Bien Tutelado en el Estupro es la Libertad Sexual, y dependiendo de la edad, el normal Desarrollo Psicosexual; para algunos tratadistas es la Seguridad Sexual o la inexperiencia en este ámbito; sin embargo, para

Amuchategui Requena50 éste no es el bien tutelado, pues al exigir la Ley el consentimiento otorgado lo sea mediante el engaño, no se puede aceptar que sea la Seguridad Sexual, sino la Libertad. Por tanto, se considera acertada la inclusión de esta figura típica en el título relativo a Libertad Sexual Normal Desarrollo Psicosexual.

2.7. CONSUMACIÓN Este delito tiene carácter Instantáneo. Conseguido mediante Engaño el acceso carnal, queda consumada la conducta. Existen algunos criterios doctrinales en el sentido de considerarlo como permanente, al pensarse que mientras el Pasivo no descubra el engaño, la conducta se prolonga; sin embargo, esto no puede considerarse en el esquema para clasificar al delito como tal. Realizado el engaño y obtenida la cópula, nada tiene que ver para los efectos de consumación delictuosa, el acontecimiento futuro sobre el descubrimiento del engaño. Realmente este delito, en todo caso, puede implicar un continuado (tracto sucesivo) al existir: idéntico bien jurídico protegido, mismo pasivo, unidad de propósito, pluralidad de conductas (varias cópulas-subsistencia de engaño) y violación del mismo precepto legal.51

El Estupro se consuma en el instante de realizar la cópula el Activo con el Pasivo. No es, como erróneamente se cree, en el momento de obtener el consentimiento del Pasivo mediante el engaño, sino hasta el momento de copular.52

50

AMUCHATEGUI REQUENA, GRISELDA, Derecho Penal, Sexta Edición, Ed. Oxford University Press, México 2000. p. 320. 51 GONZÁLEZ QUINTANILLA, JOSÉ ARTURO, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, S.A., México 2001. p. 760. 52 AMUCHATEGUI REQUENA, GRISELDA, Derecho Penal, Sexta Edición, Ed. Oxford University Press, México 2000. p. 324.

2.8. RESULTADO En este aspecto es físico-material, consiste en realizar la cópula con cualquier persona, de capacidad normal, dentro de la edad establecida para ésta en el Código Penal.

2.9. TENTATIVA No existe obstáculo ontológico para la configuración de la Tentativa en el Delito de Estupro, pues cuando por causas ajenas a la voluntad del agente no se hubiere llegado a la cópula, no obstante haberse obtenido mediante engaño o seducción el consentimiento de la mujer o del hombre, concurren cuantos requisitos son necesarios para integrar la tentativa. Empero, es necesario que en el iter crimins se hubiere superado la fase verbal de las simples palabras engañosas o seductivas y se hayan realizado actos ejecutivos encaminados a la copulación, v.gr., entrar víctima y victimario en un hotel o en otro lugar adecuado o haberse despojado de las ropas necesarias para realizar la cópula, pues si se pretendiese construir la tentativa simplemente a base de promesas seductivas o engañosas palabras, cualquier galanteo podría -como dice Carrara (Programma, Parágrafo 1510)- convertirse en tentativa de estupro por un juez santurrón.53 Admite la Tentativa, es decir, se pone en peligro el derecho a decir no a la realización de la cópula, mediante actos de ejecución para lograrla, primordialmente, relativos al engaño tendientes a doblegar la voluntad, viciándola para conseguir el acceso carnal, el cual, no se verifica por causas ajenas al agente. El problema para esta tentativa se traslada al acreditamiento de hechos unívocos en la realización del delito.54

53

JIMÉNEZ HUERTA, MARIANO, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, S.A., México, 2000, p. 253.

Se puede configurar cuando el Sujeto Activo realice todo los actos tendientes a la realización de la cópula con el Pasivo, pero ésta no se consume por causas ajenas a la voluntad de aquél.55

2.10. CULPABILIDAD Es un tipo de carácter necesariamente Doloso. Implica en su descripción situaciones de orden anímico como Elementos Subjetivos. Si no hay intención de engañar para lograr la cópula, no se integrará el tipo.

2.11.

FORMA

DE

PERSECUCIÓN

(PROCEDIBILIDAD

O

PROCEDENCIA) El Delito de Estupro no es perseguible de oficio sino solo es perseguible por querella a instancia de la parte ofendida o sus representantes, así, el Art. 180 (antes 263) del CPDF dispone:

“Este delito se perseguirá por querella”.

En virtud de que el Estupro se persigue por querella necesaria, puede darse el perdón del ofendido.

Ya Carrara fundamentaba esta perseguibilidad privada en razones políticas: “Debe respetarse el pudor de la mujer que si bien ha sido víctima de una

54

GONZÁLEZ QUINTANILLA, JOSÉ ARTURO, Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, S.A., México 2001. p. 759. 55 AMUCHATEGUI REQUENA, GRISELDA, Derecho Penal, Sexta Edición, Ed. Oxford University Press, México 2000. p. 324.

seducción, prefiere ocultar sus consecuencias, por lo que no se le debe causar un segundo mal haciendo público, en contra de su voluntad y por el camino de la justicia, el hecho acontecido. Por otra parte, este delito no engendra una destaca alarma pública, por lo cual la sociedad siente indiferencia al contemplar que no opera, por voluntad de quien sufrió el ultraje, la pertinente reparación”.56

2.12. PUNIBILIDAD El Delito de Estupro se sanciona en el Art. 180 del CPDF de seis meses a cuatro años de prisión; mientras que en el Estado de Colima, el Art. 211 nos habla de una sanción de uno a seis años de prisión y multa hasta por 70 unidades.

Esto, según las cuales, deben ser, a juicio de Jiménez Huerta, determinantes en la fijación de la pena, dentro de los anteriores límites, la naturaleza del engaño puesto en juego por el Sujeto Activo que logra su libidinoso propósito, el coeficiente psíquico de la víctima en las hipótesis de seducción y, en todo caso, las circunstancias personales del agente, pues la densidad antijurídica del hecho es mucho más intensa en los siguientes supuestos citados a guisa de ejemplos, cuando la víctima es mujer de escasa edad o corto entendimiento; y cuando el agente es casado pero se hace pasar por hombre soltero.

2.13. REPARACIÓN DEL DAÑO La Reparación del Daño en el Delito de Estupro, se rige por normas especiales que derogan las generales contenidas en los Artículos 42, 42 y 46 y demás pertinentes del Código Penal, pues al respecto preceptúa el Art. 182 (antes 276 bis) del CPDF: 56

Programma, parágrafo 1507.

Cuando a consecuencia de la comisión de alguno de los delitos previstos en este titulo resulten hijos, la Reparación del Daño comprenderá el pago de alimentos para estos y la madre, en los términos que fija la legislación civil para los casos de divorcio.

2.14.

CONFIGURACIÓN

DE

LA

HIPÓTESIS

DELICTIVA

(PENALIDAD) Figura Básica o Genérica (Única): Este tipo, considerado Autónomo, tiene existencia independiente, sin subordinación, equiparación, ni cualesquiera otra hipótesis derivatoria del mismo y se indica pena específica.

CAPITULO III

ESTUDIO DOGMÁTICO DEL ESTUPRO

3.1.

CLASIFICACIÓN

DEL

TIPO

EN

ORDEN

A

SUS

ELEMENTOS Es un tipo Anormal porque contiene elementos de orden Objetivo y Subjetivo:

3.1.1. OBJETIVOS (APRECIABLES SENSORIALMENTE) 1. La persona física. 2. La realización de la cópula. 3. Edad requerida por el tipo: mayor de doce y menor de dieciocho años para el Sujeto Pasivo. 4. Consentimiento viciado. 5. Los objetos materiales, actitudes, palabras, actuaciones, etc., para inducir a engaño. Anteriormente se establecía en forma casuista la promesa de matrimonio para obtener la cópula. En la actualidad, aun cuando no se menciona, no queda descartada, al constituir en el caso específico, una fórmula de engaño.

3.1.2. SUBJETIVOS Engaño. Elemento Subjetivo utilizando situaciones de orden anímico. El engaño “aparece como la concreción de un proceso de seducción tendiente al

yacimiento, al través del cual se vicia el consentimiento otorgado por la víctima”, siendo

elementos

del

mismo,

“el subjetivo,

contraído a la intención de

engañar, y objetivos, cuáles son los medios utilizados para engañar. Preciso es que el sujeto activo tenga el designio de engañar y con dicho objetivo articule los medios de que piense servirse”.57 “La subjetividad se encuentra en la actitud anímica de engañar para lograr el fin propuesto, entendiendo por engaño para estos efectos, la tendenciosa actividad seguida por el activo, para alterar la verdad y producir en el agente pasivo un estado de error, confusión o equivocación para lograr la pretensión erótica”.58

Cabe señalar que en la nueva descriptiva, se cancelan los Elementos Normativos referentes a Castidad y Honestidad.

3.2. CLASIFICACIÓN DEL DELITO

A). En Función de su Gravedad El Estupro, desde el punto de vista de la Clasificación Bipartita, es un Delito en virtud de ser sancionado por la Autoridad Judicial correspondiente, sometiéndolo a un Procedimiento Penal, con el fin de imponer una pena.

B). En Orden a la Conducta del Agente Es un Delito de Acción, porque para su ejecución se requiere de movimientos corporales o materiales, ejecutados por el Sujeto Activo. Uno de los elementos esenciales de este tipo es tener cópula con su víctima, resultando imposible, por este hecho su realización por Omisión. 57

Vives Antón y otros, Derecho Penal, Parte Especial, Tirant Lo Blanch Libros, p. 649. “ESTUPRO, DELITO DE. SEDUCCIÓN Y ENGAÑO”. Amparo en Revisión 111/90. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 58

C). Por el Resultado Es Material porque en la perpetración del Estupro, siempre habrá un resultado, es decir, para la configuración del tipo penal se requiere de un hecho cierto, consistente en la cópula en persona mayor de doce años y menor de dieciocho.

Con el resultado se está afectando el bien jurídicamente tutelado, el Normal Desarrollo Psicosexual del Pasivo.

D). Por el Daño que Causan Es de Lesión el ilícito en estudio, ya que motiva un menoscabo en el bien jurídicamente tutelado, y no únicamente lo pone en riesgo, como sucede en aquellos tipos de peligro. El agente al cometer el hecho delictivo daña el Normal Desarrollo Psicosexual del Sujeto Pasivo.

E). Por su Duración El Estupro es Instantáneo, porque la acción delictiva se consuma en el mismo momento de su realización, es decir, la conducta puede presentarse mediante una sola acción o bien, mediante varios actos que la integren, pero la consumación se efectúa instantáneamente.

Para González de la Vega: “El estupro es delito instantáneo; se consuma en el momento mismo de la intromisión sexual con independencia de su agotamiento fisiológico o de que el acto sea interrumpido intencional o involuntariamente antes del derrame seminal, o de que éste, por cualquier causa, no

se pueda lograr, y con independencia también de las consecuencias posteriores a la cópula”.59

F). Por el Elemento Interno Es Doloso este ilícito, porque en su ejecución el agente tiene la voluntad de realizarlo, quiere la producción del resultado típico, el Sujeto Activo desea tener cópula con su víctima, que es mayor de doce años y menor de dieciocho, para lo cual obtiene su consentimiento mediante el engaño.

G). En Función a su Estructura El Estupro es de estructura simple, porque el texto del tipo penal únicamente

protege

el

bien

jurídicamente

tutelado

del

Normal

Desarrollo

Psicosexual. Se ampara un solo bien jurídico tutelado.

H). En Relación al Número de Actos Es Unisubsistente, debido a que se exige un solo acto para la configuración del delito, es decir, el ilícito se ejecuta en un único acto, consistente en el coito con la persona menor de dieciocho años y mayor de doce, obteniendo su consentimiento mediante el engaño.

I). En Relación al Número de Sujetos Es Unisubjetivo, ya que para su realización el tipo penal requiere de un solo Sujeto Activo. El texto legal en su Artículo 180, expresa: “Al que...”, con lo

59

GONZÁLEZ DE LA VEGA, FRANCISCO, Derecho Penal Mexicano. Los Delitos, 10ª Ed., Ed. Porrúa, S.A., México, 1970. p. 361.

cual entendemos que es necesaria la presencia de un único individuo en la comisión del tipo penal.

J). Por su Forma de Participación Es un ilícito perseguible únicamente por la petición de parte ofendida, se requiere de la denuncia del ofendido para la persecución del mismo.

K). En Función de su Materia Es un delito común, debido a que se perseguirá por la autoridad jurisdiccional correspondiente a cada uno de los Estados o del Distrito Federal.

L). Clasificación Legal El Estupro se encuentra clasificado en el Libro Segundo, Título Quinto “Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y el Normal Desarrollo Psicosexual", Capítulo IV, Artículo 180 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal y en el Libro Segundo, Título Decimoquinto “Delitos Contra la Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual”, Capítulo I, Artículos 262 y 263 del Código Penal Federal.

En el Código Penal para el Estado de Colima, el Estupro se encuentra clasificado en el Libro Segundo, Sección Cuarta, Título Quinto “Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual”, Capítulo II, Artículos 211, 212 y 213.

En cuanto a la Clasificación del Estupro, González Blanco lo considera un ilícito de “acción, ya que por su naturaleza no presenta la forma de omisión o comisión por omisión; como delito material y no formal, porque su ejecución puede extenderse en el tiempo y fraccionarse y admitirse en consecuencia la tentativa, y por

último, como delitos instantáneo y no permanente, pues se consuma y se integra en el momento en que se realiza el acceso carnal”.60

3.3. IMPUTABILIDAD E INIMPUTABILIDAD.

A). Imputabilidad La Imputabilidad es el presupuesto del delito, que se define como la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal.

a). Menores de Edad Los Menores de Edad son Inimputables para diversos autores, es decir, se encuentran fuera del Derecho Penal, por lo cual a ellos no se les puede imputar un hecho delictivo.

De acuerdo con el Maestro Eduardo López Betancourt, los Menores de Edad sí son imputables, ya que la única diferencia es que están sometidos aun régimen distinto, es decir, cuando un menor cometa un delito, será enviado al Consejo Tutelar de Menores, donde se le rehabilitará mediante terapias psicológicas y educativas.

B). Acciones Libres en su Causa Las Acciones Libres en su Causa se presentan, cuando el agente voluntariamente se coloca en un estado de inimputabilidad, para efectuar el Estupro; verbigracia, aquel individuo que para lograr el coito con una persona menor de

60

GONZÁLEZ BLANCO, ALBERTO, Delitos Sexuales, Ed. Aloma, México, 1958, p. 90.

dieciocho años y mayor de doce, se embriaga y a base de engaños logra el consentimiento de su víctima. El sujeto será imputable completamente.

C). Inimputabilidad La Inimputabilidad es el aspecto negativo de la Imputabilidad, es decir, es la falta de capacidad para querer y entender en el campo del Derecho Penal.

a). Incapacidad Consideramos que la Incapacidad se presenta cuando el individuo es menor de edad, pero únicamente aquellos que mencionamos anteriormente, los cuales por su mínima edad no es posible que quieran y entiendan en el campo del Derecho Penal.

Asimismo, el sujeto será incapaz cuando padezca algún trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, por lo cual tampoco es posible que quiera y entienda en el campo del Derecho Penal.

La Capacidad está orientada a considerar la edad, y la madurez biológica del sujeto, así como la salud psíquico-mental que tiene el autor, esto es, no se puede formar un concepto de imputabilidad hasta haber hecho un estudio del grado de madurez moral, fuerza de voluntad y desarrollo intelectual que ha alcanzado, y así analizar hasta qué grado el individuo tiene comprensión de que sus actos son ilícitos.

b). Trastorno Mental Transitorio Esta situación se presentará cuando el individuo sufra un Trastorno Mental Eventual, ejecutando el ilícito de Estupro sin la intervención de su voluntad. Es menester recordar la necesidad de probar científicamente este hecho, porque de lo contrario no se podrá estimar como inimputable al Sujeto Activo.

c). Falta de Salud Mental La Falta de Salud Mental se da en el Estupro, cuando es cometido por un individuo que sufre algún padecimiento mental, por el cual no es posible que tenga la capacidad de querer y entender en el campo del Derecho Penal.

d). Miedo Grave Es posible que el agente en la realización del hecho delictivo sufra de Miedo Grave, es decir, tenga algún temor subjetivo, por el cual se conduce de una manera diferente a su cotidiano proceder. Es muy difícil demostrar esta situación; empero, consideramos esta posibilidad.

3.4. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA A). Conducta La Conducta, es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito.

a). Clasificación En los delitos, la Conducta desplegada por el agente puede ser de Acción o de Omisión, y dentro de la última se pueden presentar la Omisión Simple y la Comisión por Omisión.

En el Estupro, la Conducta será de Acción, debido a la necesidad de movimientos corpóreos o materiales que necesita la realización del acto ilícito. El agente debe llegar al coito, obtenido con engaño del Sujeto Pasivo, quien deberá ser menor de dieciocho años y mayor de doce.

Un autor ibérico, Queralt Jiménez, nos indica: “Tradicionalmente, y teniendo presente al seductor, el engaño consistía en la promesa de matrimonio incumplida. Esto era cada vez más poco sustentable; tanto por el engaño en sí, como por el incumplimiento de la promesa de matrimonio (25.3.1980).

Una interpretación más satisfactoria, tanto antes como ahora, reside en concebir el engaño como engaño sobre la relevancia de la relación en sí y sobre sus consecuencias. De lo contrario abría que admitir cualquier engaño por insignificante que fuera. Otra cosa es saber si hoy puede engañarse a alguien sobre el acto amoroso y sobre sus consecuencias, de forma tal que acceda a su práctica y luego se sienta tan defraudado como para acudir a la Ley penal”.61

61

QUERALT JIMÉNEZ, JOSEP, Derecho Penal Español. Parte Especial, 2ª Ed., José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1992, p. 142.

b). Sujetos

1. Sujeto Activo Es el individuo que ejecuta el hecho delictivo, en este caso podrá ser cualquier persona.

2. Sujeto Pasivo Es el titular del Bien Jurídicamente Tutelado, es decir, será aquel sujeto menor de dieciocho años y mayor de doce, hombre o mujer.

3. Ofendido Será la persona o personas que resienten el daño ocasionado por la ejecución del Estupro.

c). Objetos del Delito

1. Objeto Jurídico El Objeto Jurídico del Delito es el Bien Jurídicamente Tutelado, es decir, es el Normal Desarrollo Psicosexual de la víctima.

La opinión del maestro Porte Petit es la siguiente: “lo que la ley tutela es la inmadurez de juicio en lo sexual, esto es, el legislador considera que en esa edad la mujer no tiene capacidad suficiente para actuar libremente, pues su consentimiento es viciado. Pero analizando la ley, encontramos que la exigencia de

los medios seductores o engañosos echa por tierra la finalidad legal, puesto que nos lleva a esta conclusión: Cuando se dé el consentimiento por una menor de dieciocho años y no menor de doce, casta y honesta sin que medie el engaño o la seducción, no hay estupro, es decir, en aquellos casos en que una menor de dieciocho años y no menor de doce, dé su consentimiento sin la concurrencia de dichos medios, no es sujeto pasivo del mencionado delito, no obstante que la ley ha acordado, al fijar el máximo de edad, que no tiene la capacidad para actuar libremente; posición totalmente opuesta a la finalidad de la ley, habida cuenta que, en estos casos si la menor accede a las pretensiones del sujeto activo, es precisamente por su inmadurez de juicio en lo sexual, originada por su corta edad, y sostener lo contrario sería afirmar que no es exacto que en esa edad hay necesidad de protección a la menor, a virtud de que el consentimiento no está viciado”.62

2. Objeto Material Será el sujeto sobre quien directamente recae el resultado del Estupro, será el menor de dieciocho años y mayor de doce.

d). Lugar y Tiempo de la Comisión del Delito Para la estipulación de la sanción existen tres Teorías:

De la Acción Es cuando se establece que el ilícito sea sancionado en el lugar donde se produjo la acción.

62

PORTE PETIT CANDAUDAP, CELESTINO, Ensayo Dogmático del Delito de Estupro, 2ª Ed., Ed. Jurídica Mexicana, México, 1972, p. 16 y 17.

Del Resultado Esta teoría nos lleva a considerar que debe sancionarse el delito en el lugar donde se produjo el resultado.

De la Ubicuidad En esta tesis, se explica que lo más importante es sancionar el delito, sea en donde se produjo la acción, o donde se realizó el resultado, el hecho es que no quede impune.

En cuanto al Estupro, diversos autores han considerado la edad de la víctima, es decir, que se dé cuando el Sujeto Pasivo tenga menos de dieciocho años y sea mayor de doce.

B). Ausencia de Conducta López Betancourt estima posible le ejecución del ilícito en estudio, mediante la hipnosis. Cuando el agente es colocado en un estado de letargo, quedando su voluntad en manos de un tercero, y en este momento ejecuta el ilícito.

Se puede decir que la perpetración del Estupro bajo esta condición nos lleva a considerar la ausencia de conducta. No obstante, es indispensable la comprobación de este hecho.

3.5. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD

A). Tipicidad

a). Tipo Penal El Tipo Penal es la descripción legislativa de la conducta ilícita.

En el tipo en análisis, la encontramos en los Artículos 180 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el Artículo 262 del Código Penal Federal y en el Artículo 211 del Código Penal para el Estado de Colima.

Artículo 180 del Código Penal para el Distrito Federal:

“Artículo 180. Al que tenga cópula con persona mayor de doce y menor de dieciocho años, obteniendo su consentimiento por medio de cualquier tipo de engaño, se le impondrá de seis meses a cuatro años de prisión.

Este delito se perseguirá por querella”.

Artículo 211 del Código Penal para el Estado de Colima:

“Artículo 211. Quien realice cópula con quien sea menor de dieciocho años de edad, que viva sexualmente con honestidad, obteniendo su consentimiento por medio de seducción o engaño, se le impondrán de uno a seis años de prisión y multa hasta por 70 unidades.

Se presumirá que existió seducción cuando el sujeto pasivo sea menor de 16 años de edad”.

b). Tipicidad Esta se presentará cuando el agente despliegue la conducta plasmada en el texto legal. Si el agente ha tenido cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento mediante el engaño, entonces esta se adecua al tipo penal establecido, por lo cual deberá ser sancionado.

c). Clasificación del Tipo Penal:

1. Por su Composición Es un Tipo Normal porque contiene únicamente Elementos Objetivos, en el tipo penal.

2. Por su Ordenación Metodológica Es Fundamental o Básico, porque tiene plena independencia, la conducta ilícita recae sobre un bien jurídicamente tutelado.

3. Por su Autonomía o Independencia Es Autónomo por la razón de tener vida propia; no necesita de la ejecución de algún otro ilícito para su tipificación.

4. Por su Formulación Es Casuístico, ya que en el texto legal, el legislador plantea diversas formas de realización del delito. Esta clasificación se subdivide en Alternativos y Acumulativos.

El Estupro es Acumulativo, porque exige la realización o concurso de las hipótesis planteadas por el legislador en el tipo penal, para la adecuación de la conducta. Se requiere que la cópula se efectúe en persona menor de dieciocho años y mayor de doce, y además que el consentimiento se obtenga mediante el engaño.

5. Por el Daño que Causa Es un delito de Lesión porque se causa un Daño Real al Bien Jurídicamente Tutelado.

B). Atipicidad Es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Se producirá en los siguientes casos:

1.

Por Falta de la Calidad exigida en cuanto al Sujeto

Pasivo La Conducta no será típica, si el Sujeto Pasivo es mayor de dieciocho años o menor de doce.

2.

Por Falta de los Elementos Subjetivos del Injusto

Legalmente Exigidos El tipo penal establece la necesidad de obtener el consentimiento por medio del engaño, por lo cual si no se presenta éste no se configurará el delito.

3.6. ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

A). Antijuridicidad Para que un hecho pueda ser considerado como ilícito, debe ser Antijurídico, esto es, contrario a derecho. El Estupro, al dañar el Normal Desarrollo Psicosexual de la persona agraviada, está atentando contra el Derecho.

Es preciso señalar que en este ilícito se presenta tanto la Antijuridicidad Formal como la Material.

B). Causas de Justificación

Ejercicio de un Derecho En este caso se puede plantear el problema del esposo, en donde él puede tener coito con su esposa, a pesar de que ella sea menor de dieciocho años y mayor de doce, sin la configuración del delito en estudio. También es posible la presentación del engaño, bajo esta situación, ya que uno de los fines del matrimonio, precisamente es la procreación.

3.7. CULPABILIDAD E INCULPABILIDAD

A). Culpabilidad La Culpabilidad es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto.

Dolo Es un delito doloso eminentemente, porque dentro de los requisitos del tipo, se encuentra la obtención del consentimiento a base del engaño, por lo cual podemos entender que el agente tiene toda la voluntad plena de llegar al coito con la persona menor de dieciocho años y mayor de doce, haciendo uso de este medio.

El jurista González Blanco opina: “El estupro es un delito de dolo. El dolo consiste en querer la conducta, con conocimiento de que se realiza con mujer casta y honesta, menor de dieciocho años.

La maniobra dolosa del sujeto activo, consiste en lograr el consentimiento para realizar la conducta por parte de la ofendida, empleando la seducción o el engaño”.63

B). Inculpabilidad Es el Aspecto Negativo de la Culpabilidad, considerado como la falta de nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto.

63

GONZÁLEZ BLANCO, ALBERTO, Delitos Sexuales, Ed. Aloma, México, 1958, p. 110.

a). El Error Dentro de nuestro Sistema Penal, únicamente es aceptable el Error Invencible, es decir, aquel humanamente imposible de superar.

b). Temor Fundado En el Estupro, se presentará el Temor Fundado, cuando el agente del delito tiene un Miedo Objetivo de ser muerto, si no realiza el ilícito.

3.8.

CONDICIONES

OBJETIVAS

DE

PUNIBILIAD

Y

SU

AUSENCIA

A). Punibilidad La Punibilidad es el merecimiento de las penas, en el Estupro se encuentra plasmada en los Artículos 180 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el Artículo 262 del Código Penal Federal, así como en el Artículo 211 del Código Penal para el Estado de Colima, donde se aplicará al agente “de seis meses a cuatro años de prisión“, “de tres meses a cuatro años de prisión” y “de uno a seis años de prisión y multa hasta por 70 unidades”, respectivamente.

B). Excusas Absolutorias En el delito en estudio no se presentan.

CAPITULO IV

ASPECTOS COLATERALES DEL ESTUPRO

4.1. VIDA DEL DELITO

A). Fase Interna En esta etapa, el delincuente concibe la idea de lograr el coito a base de engaño, con una persona menor de dieciocho años y mayor de doce; posteriormente la delibera y finalmente decide ejecutarla. Toda esta etapa ocurre en la psique del sujeto, por lo cual no será sancionable.

B). Fase Externa En ésta el agente exterioriza su deseo delictuoso, prepara todos los actos y por último realiza la acción antijurídica.

C). Ejecución

1. Consumación El Estupro se consuma en el momento de la realización del coito con una persona menor de dieciocho años y mayor de doce, de quien se ha obtenido el consentimiento por medio del engaño.

2. Tentativa Se presenta tanto la Tentativa Acabada como la Inacabada.

1. Tentativa Acabada El agente realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito, pero por causas ajenas a él no logra su fin. Por ejemplo, cuando ha logrado engañar a la víctima, cuya edad es la indicada en el Tipo Penal, pero uno momentos antes de realizar el coito, el Sujeto Pasivo, decide huir, sin consumarse el ilícito.

2. Tentativa Inacabada Esta se presenta cuando el agente prepara los actos para la ejecución del ilícito, pero omite realizar uno. Verbigracia, cuando ya ha engañado al sujeto que tiene la edad requerida en el Código Penal, llegan a un hotel, pero se le ha olvidado su cartera, por lo cual no pueden pagar una habitación y por ello no se consuma el ilícito.

4.2. PARTICIPACIÓN

A). Autor Material Es quien directamente ejecuta el Estupro. Podrá ser cualquier persona.

B). Coautor Se presenta cuando hay unión de dos o más personas para perpetrar el delito de Estupro y todas serán punibles por igual. Puede ser cualquier persona.

C). Autor Intelectual Cuando una persona instiga a otra a la realización del delito de Estupro.

D). Cómplice El

Cómplice

será

aquél

que

ejecute

acciones

secundarias,

encaminadas a la realización del Estupro.

E). Encubridor Es aquél que sabe que un tercero va a efectuar la conducta delictiva de Estupro y está de acuerdo en ocultarlo después de su perpetración.

4.3. CONCURSO DE DELITOS

A). Ideal El Concurso Ideal se presenta cuando con la perpetración del Acto Delictivo se producen diversos resultados. Verbigracia, cuando además de ejecutar el Estupro, se le ocasionen lesiones al menor de dieciocho años y mayor de doce, como consecuencias del coito, o se le contagie de alguna enfermedad venérea.

B). Material Se presenta cuando con diversas acciones se producen diversos delitos, por ejemplo, si después de ejecutar el Estupro, el agente amenaza de muerte a la víctima, con el fin de evitar que otras personas se enteren del acto criminoso.

4.4. ACUMULACIÓN

A). Material Es cuando ante la realización de diversos delitos cometidos por la misma persona, se suman todas las penas correspondientes a cada uno de los delitos y, el resultado será la pena aplicable al delincuente.

B). Absorción En esta clase de acumulación la pena del delito mayor es la impuesta; las penas correspondientes a los demás ilícitos cometidos por el agente se absorben por la primera.

C). Acumulación Jurídica La Acumulación Jurídica consiste en sumar al delito mayor, proporcionalmente, las sanciones de cada uno de los delitos cometidos por el agente.

4.5. JURISPRUDENCIA ESTUPRO

Y

VIOLACIÓN,

DIFERENCIAS

ESPECÍFICAS

DE

LOS

DELITOS DE.

El estupro presupone la cópula con persona del sexo femenino, en el de violación puede realizarse con personas del mismo sexo y mientras que la cópula se obtiene en el estupro mediando el consentimiento de la víctima, por medio de la seducción o el engaño, en el de violación la impone el sujeto activo a la ofendida sin su voluntad; esto, además de que en el estupro se requiere la concurrencia de los elementos normativos castidad y honestidad. Podrían citarse más diferencias, pero basta con las señaladas para concluir que dichos ilícitos tienen su esencia jurídica propia. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen XLIII. Página 41).

PRECEDENTES: Amparo directo 8247/60. José Luis Reyes Bermúdez. 27 de enero de 1961. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

ESTUPRO, CUERPO DEL DELITO DE.

Si sobre el ofrecimiento de matrimonio a la menor ofendida, no existe otra prueba que su propio dicho, con la circunstancia de que no aparece que tal promesa haya sido la motivación causal del consenso para efectuar la cópula con el acusado, sino que, al decir de la ofendida, fue hecha durante el noviazgo, y en cada ocasión en que se efectuó la cópula, pero inmediatamente después de ésta, lo anterior es suficiente para declarar que en el caso no se encuentra plenamente demostrado el cuerpo del delito de estupro. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Seminario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen LX. Página 26).

PRECEDENTES: Amparo directo 8715/61. José Galván Alvarez. 18 de junio de 1962. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Alberto R. Vela.

ESTUPRO, FALTA DE CERTIFICADO MÉDICO EN EL. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ).

Si tanto la ofendida como el acusado convienen en que hubo cópula entre ellos, resulta intrascendente para la comprobación del cuerpo del delito la falta de dictamen médico que informa respecto del elemento material de que se trata, tanto más si, como sucede en la legislación Penal de San Luis Potosí, no se exige precisamente tal prueba como único medio de comprobación y sí, por el contrario, se concede al juzgador la acción más amplia para emplear los medios de investigación que estime pertinentes para comprobar el cuerpo del delito con tal que no estén reprobados por ella. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen XCIX. Página 32).

PRECEDENTES: Amparo directo 4728/64. Miguel Ramos García. 9 de septiembre de 1965. 5 votos. Ponente: Mario G. Rebolledo F.

ESTUPRO (LEGISLACIÓN DE TAMAULIPAS).

Conforme al Artículo 240 del Código Penal de Tamaulipas, los elementos constitutivos del delito son: a). cópula normal; b). con mujer menor de dieciocho años; c). casta y honesta, y d). que el consentimiento se obtenga usando como medio la seducción o el engaño. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Seminario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen XXIV. Página 61).

PRECEDENTES: Amparo directo 1589/59. Julio Becerra Hernández. 15 de julio de 1959. 5 votos. Ponente: Rodolfo Chávez S.

ESTUPRO, CUERPO DEL DELITO DE.

Los elementos constitutivos del cuerpo del delito de estupro con los siguientes: a). Cópula; b). Con mujer menor de dieciocho años; c). Casta honesta; y d). Con su consentimiento, obteniendo por medio de la seducción o del engaño. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 5ª Epoca. Tomo CIII. Página 2773).

PRECEDENTES: TOMO CIII. Página 2773. Monsiváis Díaz Ignacio. 24 de marzo de 1959. Tres votos.

ESTUPRO,

COMPROBACIÓN

DEL

CUERPO

DEL

DELITO

DE.

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA).

Conforme al Artículo 686 del Código Penal del Estado de Sonora, el estupro sólo se castigará si la estuprada pasa de catorce años, cuando el estuprador sea mayor de edad, haya dado a aquella, por escrito, palabra de casamiento y se niegue a cumplirla sin causa justa, posterior a la cópula o anterior a ella, pero ignorada por aquel. Ahora bien, aún cuando el acusado confiese haber dado palabra de casamiento, comisionando a una persona para que preguntara a la ofendida el día en que debía celebrarse el matrimonio, como la ley exige que el ofrecimiento se haga por escrito, el delito no puede castigarse, dados los términos expresos de La ley Penal, que es de estricta aplicación y si se impone pena, se violan los Artículos 14 y 16 constitucionales. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 5ª Epoca. Tomo LXI. Página 559).

PRECEDENTES: Palomino Manuel F. Página 559. Tomo LXI. 12 de Julio de 1939. Unanimidad De Cuatro Votos.

ESTUPRO, PRUEBA DE LA CÓPULA EN EL DELITO DE.

La integridad del himen es el signo más valioso de inexistencia de la cópula, aún cuando esto no es de valor absoluto, por la existencia anatómica de himen complaciente, caso en el que la demostración de la mencionada cópula, debe procurarse por medios diversos a los peritajes médicos legales. La falta de integridad del himen también es dato valioso en el sentido de que hubo cópula, pero ello tampoco es absoluto, pues la desgarradura puede producirse por causas diversas, como introducción de cuerpos extraños o golpes. Es decir, puede haber cópula sin que exista ruptura himenal, y puede haber ruptura sin que haya habido acceso carnal. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Seminario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen CXIII. Página 21).

PRECEDENTES: Amparo directo 764/66. J. Trinidad Tenorio Ortega. 21 de noviembre de 1966. 5 votos. Ponente: José Luis Gutiérrez Gutiérrez.

ESTUPRO, ENGAÑO Y SEDUCCIÓN COMO ELEMENTOS DEL. DEBEN SER LA CAUSA DIRECTA DE LA ACEPTACIÓN DE LA CÓPULA Y NO LA DE COLOCAR A LA MENOR EN EL LUGAR DE LOS HECHOS.

El engaño o la seducción como contenido de la conducta del sujeto activo deben en el estupro, funcionar como causa que directamente produzca como efecto, en la conducta de la sujeto pasivo, la aceptación para la cópula y no como medio que coloque a la ofendida en el lugar de los hechos, aún cuando tal colocación obedezca a engaño. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen CIX. Página 28).

PRECEDENTES: Amparo directo 8506/64. Antonio Alvarado Pineda. 7 de julio de 1966. 5 votos. Ponente: José Luis Gutiérrez Gutiérrez.

Sostiene la misma tesis: Amparo directo 5627/65. Rafael Moreno Anaya. 7 de julio de 1966. Mayoría de 3 votos.

ESTUPRO, ENGAÑO COMO ELEMENTO DEL DELITO DE.

El engaño como contenido de la conducta del sujeto activo en el delito de estupro, debe funcionar como causa que directamente produzca como efecto en la conducta del sujeto pasivo la aceptación para la cópula, y no como medio que coloque a la ofendida en el lugar de los hechos, aún cuando tal colocación obedezca a engaño. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen CXVIII. Página 23).

PRECEDENTES: Amparo directo 2407/63. Abdón Félix Arredondo. 5 de abril de 1967. 5 votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. Volumen CIX. Segunda Parte. Página 28 (2 Asuntos).

Amparo directo 8506/64. Antonio Alvarado Pineda. 7 de julio de 1966. 5 votos. Ponente: José Luis Gutiérrez Gutiérrez. Sostiene la misma tesis: Amparo directo 565/65. Rafael Moreno Anaya. 7 de julio de 1966. Mayoría de 3 votos.

ESTUPRO, FALTA DE COMPROBACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO DE. (LEGISLACION DEL ESTADO DE GUANAJUATO).

Entre los elementos materiales que señala, el artículo 202 del Código Penal para que se integre el delito de estupro, figura el de que la mujer sea menor de dieciocho años. Y si según la declaración de la ofendida, y el dictamen médico pericial agregado a los autos, ésta era mayor de dieciocho años en fecha muy próxima a la en que ocurrieron los hechos, y la boleta del Registro Civil agregada, no comprueba en forma alguna la edad que manifestó tener, pues sólo acredita la fecha

en que se hizo el registro del nacimiento, resulta, pues que no se acreditó fehacientemente que en la fecha en que tuvo cópula el quejoso con la ofendida, esta haya sido menor de dieciocho años, por lo que no se cumple el imperativo del párrafo segundo del Artículo 158 del Código de Procedimientos Penales, y resulta fundado el concepto de violación en cuanto a que no está legalmente comprobado el cuerpo del delito de estupro. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen LXXI. Página 12).

PRECEDENTES: Amparo directo 2725/62. Remedios Martínez González. 3 de mayo de 1963. Mayoría de 3 votos. Ponente Angel González de la Vega.

ESTUPRO FALTA DE HONESTIDAD.

Para la configuración del delito de estupro, la ofendida además de tener menos de dieciocho años, debe poseer los atributos de honestidad y castidad, y el consentimiento para la cópula debe obtenerse por medio de la seducción o el engaño; requisitos que no se satisfacen si una menor de quince años cumplidos, acepta las insinuaciones de un familiar suyo, del que sabe es casado, mediante la condición de que huyan juntos, porque en tal caso el elemento normativo de la honestidad falta en absoluto. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen LXIII. Página 36).

PRECEDENTES: Amparo directo 2371/62. Leonardo de la Cruz Martínez. 20 de septiembre de 1962. 5 votos. Ponente: Alberto R. Vela.

ESTUPRO. NO SE CONFIGURA EL ELEMENTO ENGAÑO, SI LA PROMESA MATRIMONIAL SE INCUMPLE POR CAUSA IMPUTABLE A LA OFENDIDA. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).

La Ley punitiva estatuye como uno de los elementos constitutivos del delito de estupro, que el consentimiento de la pasivo para realizar la cópula se hay obtenido mediante engaño, el cual no se configura si la promesa de matrimonio no se cumple por causas imputables a la ofendida, dado que en este supuesto no se puede hablar de una falsa promesa de matrimonio. (Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Semanario Judicial de la Federación. 8ª Epoca. Tomo V Segunda Parte-1. Tesis 42. Página 211).

PRECEDENTES: Amparo directo 7/90. Esteban Vázquez Hernández. 31 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solis Solis. Secretario: Pablo Rabanal Arroyo.

ESTUPRO, DELITO NO CONFIGURADO DE.

Aún cuando se cierto que se engañe a la ofendida para llevarla hasta el lugar donde se le impuso la cópula, si se ejerció violencia sobre de ella para imponérsela, ello significa que no hubo la aceptación del yacimiento sexual, aceptación indispensable para que se integre el delito de estupro, en el que la pasivo engañada o seducida accede al yacimiento sexual, y por ende, no se configura dicho delito. (Suprema Corte de Justicia de la Nación. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. 6ª Epoca. Volumen LXXV. Página 17).

PRECEDENTES: Amparo directo 8990/62. Benjamín Rojas Alvarez. 23 de septiembre de 1963. Unanimidad de 4 votos. Ponente: Juan José González Bustamante.

ESTUPRO, INEXISTENCIA DEL DELITO DE.

Para que se acredite la existencia del delito de estupro es necesario, desde luego, se satisfagan los requisitos exigidos por el Artículo 238 del Código Penal del Estado de Tabasco; pero si de autos aparece que el quejoso impuso a la víctima la cópula mediante coacción moral, podrá existir otra figura delictiva menos la de estupro, y la sentencia que estimó lo contrario resulta violatoria de garantías individuales en perjuicio del acusado, al sancionarlo con base a una ley inexactamente aplicada. (Tribunal Colegiado del Décimo Circuito. Semanario Judicial de la Federación. 7ª Epoca. Volumen 205-216. Página 214).

PRECEDENTES: Amparo directo 152/986. Jorge Peralta Pascual. 3 de octubre de 1986. Mayoría de votos. Ponente: Moisés Duarte Aguiñaga.

ESTUPRO, ELEMENTO ENGAÑO Y MOMENTO DE CONSUMACIÓN EN EL DELITO DE.

En el delito de estupro, previsto en el Artículo 262 del Código Penal para el Distrito Federal, el elemento engaño se perfecciona con el simple ofrecimiento de matrimonio, cuando inmediatamente se determina como nexo lógico y suficiente para la obtención del consentimiento de la pasivo para copular. Además, es irrelevante que la ofendida no requiera al activo cumplir con su promesa matrimonial, al no ser éste un elemento del tipo, amén de que tal injusto por ser de naturaleza consumativa instantánea, se materializa en el momento en que se obtiene la finalidad perseguida: copular y no al incumplimiento con lo ofrecido. (Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación. 8ª Epoca. Tomo V Segunda Parte-1. Tesis 168. Página 211).

PRECEDENTES: Amparo en revisión 442/89. Rufino César Cervantes Cervantes. 15 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Gonzalo Ballesteros Tena. Secretario: Vicente Arenas Ochoa.

ESTUPRO, EXISTENCIA DEL DELITO DE.- En el delito de estupro, el bien jurídico tutelado por la ley, cuando ésta no exige la doncellez, no es la integridad himenal de la mujer, sino su seguridad sexual en atención a su edad, y, en tal concepto, el tipo puede configurarse aunque la ofendida ya no fuere virgen al momento de copular. Suprema Corte de justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis 144.-Tomo 11.- Materia Penal.- Pág. 100.-Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000.

ESTUPRO.- La circunstancia de que una mujer esté desflorada, no es antagónico de que al mismo tiempo sea casta y honesta.- Suprema Corte de justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis Histórica Obsoleta 89.- Pág. 695.Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000.

ESTUPRO. NO SE SURTE EL REQUISITO DE HONESTIDAD SI LA MUJER AGRAVIADA ANTERIORMENTE HABÍA VIVIDO CON EL SUJETO ACTIVO.- El término de honestidad en la mujer pasivo de dicho injusto, entraña un comportamiento socialmente aceptable, de modo que si en una ocasión, anterior a la de los hechos denunciados, ya se había ido con el acusado, con quien había vivido en su casa, ello constituye una acción que sin duda la moralidad media rechaza, por lo que aun cuando después, ya de nuevo viviendo en el seno del hogar paterno, el mismo inculpado la hubiese engañado con la promesa de matrimonio para lograr la cópula, resulta que no se surte el delito, dado que faltó el elemento normativo de la honestidad si se tiene en cuenta que otrora se había separado de su hogar para vivir con una persona sin estar casada, lo que no corresponde a una conducta adecuada

de una mujer consciente de su pudor y dignidad personal (Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.- Amparo Directo 421/98.- Alfredo Huerta Cortés.- 4 de febrero de 1 999.- Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo IX, abril 1999.-Tesis VI.4o.21 P.- Pág. 539).

ESTUPRO. CASTIDAD Y HONESTIDAD EN EL.- La castidad equivale a la pureza sexual de la víctima del delito de que se trata y es un elemento de valoración cultural que debe apreciarlo el juez en cada caso concreto, existiendo a favor de la mujer como presunción juris tantum, debiendo ser objeto de prueba lo contrario, y la honestidad es su recato o moderación en la conducta sexual operando también la presunción aludida de que ésta se tiene, de esta manera la castidad tiene que ver con la persona en sí y la honestidad con el parecer o imagen de la persona ante la sociedad, pero en ambos casos es esencial la pureza y recato en la conducta sexual de la víctima (Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito.- Amparo Directo 1082/93.- Cirilo Cruz Sánchez.- 26 de enero de 1994.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo XIII.- Marzo.- Pág. 367).

ESTUPRO, CASTIDAD Y HONESTIDAD EN EL.- Para la configuración del delito de estupro, la virginidad de la ofendida menor de dieciocho años, es indicio vehemente de su castidad y honestidad.- (Suprema Corte de Justicia de la Nación.Jurisprudencia Definida, Tesis Histórica Obsoleta 90.- Tomo 11.- Materia Penal.Pág. 696.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000).

ESTUPRO, CASTIDAD Y HONESTIDAD EN EL. CARGA DE LA PRUEBA.Como la castidad y la honestidad se refieren a la abstención de actividades sexuales ilícitas y a la inejecución de actos como salidas nocturnas, trato poco decoroso con varios hombres, abandono de la casa paterna, frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad u otros que repugnan al pudor y al

recato de mujer de corta edad, las menores a que se refieren las legislaciones en el delito de estupro tienen en su favor la estimación de ser castas y honestas en tanto no se pruebe lo contrario; en consecuencia, ni el Ministerio Público ni la ofendida están obligados a aportar prueba de tales virtudes en la mujer estuprada, sino es el acusado quien debe comprobar en su defensa que, con anterioridad a la cópula, la ofendida realizaba hechos de la naturaleza especificada.- (Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis Histórica Obsoleta 874.- Tomo 11.Pág. 558.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995).

ESTUPRO. DELITO DE. PRUEBA DE LA HONESTIDAD DE LA VÍCTIMA. A QUIEN CORRESPONDE. LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ.- Ni la víctima ni el Ministerio Público están obligados a rendir prueba sobre la honestidad de la ofendida, puesto que las menores de dieciocho años de edad tienen a su favor la presunción de ser honestas, en tanto no se pruebe lo contrario. El término honestidad hace necesaria referencia a una virtud positiva, a la conciencia del propio pudor, y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado, no deben sino atribuirse a la mujer menor de dieciocho años por la conciencia inherente que tiene de su pudor y dignidad personal; por ello, incumbe al acusado comprobar hechos contrarios a la honestidad para librarse de la responsabilidad penal, pues no es mujer honesta aquella que no tiene una conducta adecuada a esa virtud: salidas nocturnas, tratos poco decorosos con varios hombres, abandono de la casa paterna, frecuentar o permanecer en la casa del amigo o en lugares de dudosa moralidad, son ejemplos de la falta de honestidad.- (Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis 143.- Tomo 11.-Materia Penal.- Pág. 99.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000).

ESTUPRO. CONCEPTO DE ENGAÑO.- En la configuración del estupro, la falsa promesa de matrimonio es suficiente para integrar el engaño que la ley punitiva estatuye como uno de los elementos constitutivos del delito (Suprema Corte de

Justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis 142.-Tomo 11.- Materia Penal.Pág. 99.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 191 7-2000).

ESTUPRO. PROMESA DE MATRIMONIO.- Si el reo obtuvo el logro de sus deseos mediante un ofrecimiento de matrimonio que no cumplió, es patente que ese ofrecimiento incumplido, constituye el engaño o seducción que requiere la ley para configurar el delito de estupro (Suprema Corte de justicia de la Nación.Jurisprudencia Definida, Tesis Histórica Obsoleta 93.-Tomo 11.- Materia Penal.- Pág. 698.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000).

ESTUPRO. EL ENGAÑO DEBE SER ANTERIOR A LA PRIMERA CÓPULA PARA QUE, SE CONFIGURE, EL DELITO DE.- Si de la declaración de la agraviada se desprende que sólo después de la primera cópula que tuvo con el agente activo, medió una promesa de matrimonio por parte de éste para que siguieran teniendo relaciones sexuales, al realizarse estas últimas tampoco puede configurarse el delito de estupro, pues aun cuando pudiera decirse que para la realización de posteriores relaciones sexuales medió una promesa incumplida de matrimonio, constitutiva del engaño, la doncellez, requisito también necesario para la configuración del delito de que se trata, lógicamente había sido perdida por virtud de la primera cópula (Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.- Amparo en Revisión 111/90.Francisco Gómez Hemández.- 4 de mayo de 1990.-Semanario Judicial de la Federación.- Tomo XIV-julio.- Pág. 584).

ESTUPRO. DELITO DE, SEDUCCIÓN Y ENGAÑO.- En el delito de estupro, por seducción se entiende la maliciosa conducta lasciva desarrollada por el agente activo del ilícito encaminada a sobreexcitar sexualmente a la mujer o bien el halago hacia la misma, destinado a vencer su resistencia psíquica o moral; y por engaño, la tendenciosa actividad seguida por el activo, para alterar la verdad y producir en el

agente pasivo un estado de error, confusión o equivocación para lograr la pretensión erótica (Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.- Amparo en Revisión 111 /90.- Francisco Gómez Hernández.- 4 de mayo de 1990.-Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo XIV-julio.- Pág. 584).

ESTUPRO. PRESUNCIÓN LEGAL DE SEDUCCIÓN.- La presunción legal de seducción en función de la edad de la menor estuprada, establecida en algunas legislaciones, es juris tantum y por ello admite prueba en contrarío.- (Suprema Corte de Justicia de la Nación.- Jurisprudencia Definida, Tesis Histórica Obsoleta 92.Tomo 11.- Materia Penal.- Pág. 697.- Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000).

ESTUPRO. EL PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA DEBE SER DE, TAL MANERA CLARO, QUI NO DEBE DAR LUGAR A NINGUNA DUDA SOBRE SU INTENCIÓN.- Tratándose de delitos de querella, como en el estupro, las manifestaciones relativas al perdón, no deben dar lugar a ninguna duda de su verdadera intención, de manera tal que si en un caso la defensa o el procesado preguntan a la ofendida qué es lo que quiere, y ésta responde diciendo que no quiere nada, no es posible inferir de esa expresión que existió el perdón judicial, cuenta habida que también puede entenderse como que la víctima no quiere nada del sujeto activo o recibir algo de él, máxime cuando en la propia diligencia antes había expuesto su negativa de casarse con aquél (Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.- Amparo Directo 421/98.- Alfredo Huerta Cortés.- 4 de febrero de 1999.Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo IX, abril de 1999.-Tesis VI.4o. 18P.- Pág. 538).

4.6. DILIGENCIAS BÁSICAS PARA LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN

PREVIA

ENTRATANDOSE

DEL

DELITO

DE

ESTUPRO. En términos generales, el mínimo de diligencias, que deben practicarse para integrar el Cuerpo del Delito de Estupro y la Presunta Responsabilidad del inculpado en su comisión, con el objeto de estar en aptitud de ejercitar la Acción Penal, son las siguientes:

a).- Declaración de la persona que proporciona la noticia del delito, conteniendo una narración puntualizada de los hechos y recabándole su querella en el caso de que a ella corresponda el derecho a presentarla.

b).- Inspección Ministerial de la ofendida con el objeto de dar fe de su edad clínica probable, huellas o vestigios que pudieran aparecer.

c).- Solicitar al medico legista de la adscripción que dictaminen acerca del estado ginecológico y edad clínica probable de la ofendida y recabar el certificado medico correspondiente.

d).- Fe Ministerial e incorporación a la Averiguación Previa del Certificado Medico a que se refiere el inciso que antecede.

e).- Solicitar de la ofendida o de quien haya presentado la querella documento relativo a la edad del Sujeto Pasivo de ser ello posible.

f).- En caso necesario, solicitar la intervención de dos peritos médicos con el objeto de determinar la edad de la ofendida.

g).- Fe Ministerial e incorporación a la Averiguación Previa del Dictamen o Documento relativo a la edad de la Pasivo.

h).- Declaración de la Pasivo, proporcionando Nombre y Media Filiación del Indiciado, si no hubiera sido presentado.

i).- Declaración de testigos, en su caso.

j).- Cuando este presente el indiciado, se practicara Inspección Ministerial, respecto de las huellas o vestigios que pudieren apreciarse en relación a los hechos que se investigan.

k).- Examen Pericial Medico respecto al estado andrológico del probable Sujeto Activo.

l).- Declaración de testigos para acreditar la calidad de Honesta que el tipo exige en la Sujeto Pasivo.

COMENTARIOS La palabra Estupro proviene de la palabra latina stuprum, que se refería al acto sexual ilícito con doncella o viuda, así también, utilizado para expresar cualquier concúbito venéreo y comprendía así hasta el adulterio; sin embargo, finalmente se restringió para expresar el concúbito con persona libre de vida honesta.

Era un término muy amplio, y se refería a: deshonestidad, lujuria; torpeza, deshonra; adulterio, incesto; atentado contra el pudor, violencia, acción de corromper, seducción. El vocablo latino stupro, equivale a estuprar, violar por fuerza a una doncella, quitarle su honor; contaminar, corromper, echar a perder. El concepto Estupro se ha venido reduciendo, hasta llegar a consistir en el acceso carnal del hombre con una mujer, logrado con seducción o engaño.

En el Derecho Romano, el Estupro era el acceso carnal de un hombre sin usar violencia, con una mujer doncella o viuda de buena fama. En el Derecho Canónico, el Estupro es el concúbito entre soltero y soltera virgen, o viuda honrada, sea voluntario o forzoso.

En la antigua legislación de Inglaterra, el Estupro se castigaba con pena de muerte, cambiándose después por castración y pérdida de ambos ojos.

Los Visigodos castigaban de la manera siguiente: si el estuprador era hombre libre, se volvería esclavo de la víctima; si el Sujeto Activo era esclavo se le quemaba en el fuego.

El Código Penal del Distrito Federal, en vigor, denomina a los tradicionales delitos sexuales, de la siguiente manera: “Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y el Normal Desarrollo Psicosexual” y debido a las reformas que ha tenido dicho Código, el tipo penal de Estupro, tiene una estructura diferente y por lo mismo,

hay variantes en los elementos tradicionales del tipo de Estupro. El Artículo 180 de dicho Código, establece el tipo penal de Estupro, de la manera siguiente:

“Al que tenga cópula con persona mayor de doce años y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por medio de cualquier tipo de engaño, se le impondrán de seis meses a cuatro años de prisión.

Este delito se perseguirá por querella”.

El Estupro, en los nuevos términos impuestos para su definición, en lo relativo a la diferencia específica en cuanto al género para las diversas figuras agrupadas en el título que las engloba, es la siguiente: Acceso carnal logrado por engaño.

De esta forma, llegar a la penetración del órgano genital en el cuerpo de otra persona (coito-cópula) vía normal o anormal, obteniendo para ello el consentimiento de ésta, mediante artilugios, falsedades con visos de verdad o artificios, es lo que viene a constituir la hipótesis prevista en nuestro Código.

La aprobación del Pasivo para dar su conformidad, aceptando la penetración, debe ser otorgada por encontrarse sumergido en error, es decir, el consentimiento se encuentra viciado.

Materia de profundas divergencias ha sido el considerar como Sujeto Activo a la mujer, cuando ella, siendo mayor de edad, obtiene cópula con un menor de edad, lográndola con actitudes engañosas.

En este caso, surge algún desconcierto al ser la mujer quien resulta penetrada; sin embargo, de nuestra parte, dados los términos del nuevo dispositivo que describe el Estupro, estamos de acuerdo en aceptar que la mujer puede ser Sujeto Activo.

Tradicionalmente este delito estaba reservado para estimar como Sujeto Pasivo exclusivamente a la mujer, empero, en el actual dispositivo, se abandona esta fórmula selectiva para extenderla a “cualquier persona”, adoptando por influjo, lo establecido en legislaciones extranjeras, teniendo en mente como orden de ideas, que la palabra mujer, hacía concluir que se regulaba expresamente que ésta, la mujer, era la única persona que podía ser Sujeto Pasivo del delito, no pudiendo serlo el varón, por lo que no se punía el acceso carnal logrado con el varón.

Por lo tanto, los sujetos del Delito de Estupro quedaban delimitados en lo relativo al sexo de la siguiente forma: Sujeto Activo sólo podía serlo el varón y Pasivo la mujer. Limitación ésta que parecía a todas luces criticable.

En la actualidad, afortunadamente ya no se produce este problema.

Sujeto Pasivo en los Delitos de Estupro, puede ser tanto un hombre como una mujer. En consecuencia, Sujeto Pasivo podrá serlo cualquier persona.

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