Droit Civil

Droit Civil : Contrats Spéciaux Licence – Année scolaire 2008/2009 Cours de M. Nicolas Molfessis INTRODUCTION 1er point : La notion L’appellation contrats spéciaux peut sembler un peu surprenante et maladroite Cr elle laisse entendre qu’il y aurait des contrats spéciaux par opposition aux contrats généraux. On peut parler de droit spécial des contrats, ou de droit spécialisés des contrats par rapport au droit général, à la théorie générale des contrats étudiés en L2. Consiste à étudier les différents types de contrat les uns par rapport aux autres, et à en comprendre les règles. La vente, le bail, le dépôt, le prêt, le mandat, sont des contrats spéciaux au demeurant évoqués et développés dans le Code Civil. C’est donc la distinction du général et du spécial qui permet de saisir la matière du droit des contrats spéciaux. Le Code Civil de 1804 la consacre d’ailleurs en son article 1107 : « les contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas, sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent titre » Alinéa 2 : « les règles particulières à certains contrant sont établies sous les titres relatifs à chacun d’eux, et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce ». Cet article appelle 3 remarques : –

En évoquant les contrats qui ont une dénomination propre par opposition à ceux qui n’en ont pas, on évoque la distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés. Cette distinction est familière, les contrats nommés étant ceux formellement réglementés par la loi, correspondent à une catégorie que la loi traite en tant que telle. Pour les contrats innommés, on parle encore de contrats sui generis, qui sont le fruit de la pratique et de l’inventivité des hommes. Il existe d’ailleurs plusieurs sortes de contrats innommés : les contrats que les contractants se taillent sur mesure, en élaborant en quelque sorte leurs propres contrats grâce aux latitudes que leur offre la liberté contractuelle, et ce contrat sur mesure ne correspond à aucun autre ; et il y a des contrats innommés qui sont des contrats connus mais qui ne font pas l’objet d’une règlementation particulière, comme le contrat de déménagement ou le contrat de garde-meuble. Cette distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés est très importante. Historiquement, à Rome, tous les contrats étaient des contrats nommés, les parties ne pouvaient pas inventer leurs propres modèles, la loi, le juge ne prêtaient pas d’effets aux pactes nus (contrats innommés). Il fallut attendre Justinien au VIème siècle pour que soient reconnus les contrats innommés. Et cette distinction est sociologiquement intéressante, car elle montre l’influence de la pratique sur l’évolution des contrats spéciaux. Les contractants inventent leurs propres contrats, et les modèles qui vont prospérer vont pouvoir se développer jusqu’à faire l’objet d’une

réglementation. Et dit contrat d’innommé deviendra alors nommé. Par exemple, le contrat de crédit-bail était à l’origine un contrat innommé avant de devenir nommé.

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L’article 1107 évoque la distinction entre les règles générales et les règles particulières. Les règles générales sont la théorie générale du contrat, évoquée dans le Code Civil aux articles 1101 et suivants. Et cet ensemble de règles générales s’applique sauf ce que vont dire les règles spéciales, ou bien sera complété des règles spéciales. Et évidemment dans les règles générales on trouve ce droit commun du contrat. Par ex, l’article 1108 du Code Civil dispose qu’il y a 4 conditions pour la validité d’une convention. Cette distinction ne correspond pourtant pas à celle entre l’impératif et le supplétif : toutes les règles générales ne sont pas impératives, et toutes les règles spéciales ne sont pas supplétives. La distinction de l’impératif et du supplétif traverse la distinction du général et du particulier.

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L’article 1107 enfin donne une impression d’ordre, de classement ordonné et méthodique entre les règles générales et les règles particulières, et surtout au sein des règles particulières. Quand on lit cet alinéa 2, on a une impression de véritable ordonnancement. En réalité, il faut tempérer. Les contrats spéciaux se sont énormément multipliés, et cette profusion de contrats spéciaux à entrainé un désordre entre les uns et les autres, et à l’évidence une difficulté de classement.

Délimitation de la matière Au fond la question est la suivante : qu’est-ce qui fait qu’un contrat est un contrat spécial ? On peut dire que les différents contrats nommés sont des contrats spéciaux. Ils font l’objet de dispositions qui leur sont propres. Mais la simple énumération des contrats spéciaux ne permet pas de comprendre ce qui fait leur spécificité, au delà du fait qu’il fait l’objet de règles propres qui le caractérise. Les contrats spéciaux sont tout d’abord spéciaux en raison de leur objet, et plus généralement en fonction de l’opération qu’ils visent à réaliser. La vente a pour objet le transfert de la propriété d’un bien entre un vendeur et un acquéreur. Le prêt a pour objet la remise d’un bien, le plus souvent d’une somme d’argent, en contrepartie d’une obligation de restitution à la charge de l’emprunteur. Et on observe que dans l’approche classique des contrats spéciaux, c’est leur objet qui contribue à leur distinction, et donc à la spécialité qui les caractérise. Mais on peut dire ensuite que dans certaines hypothèses les contrats sont spéciaux non plus en raison de leur objet, mais en raison de la personne les contractant. Par ex, un contrat entre un professionnel et un consommateur va être soumis à des règles particulières qui lui sont propres, ce qui montre bien qu’il est un contrat spécial au sens de l’article 1107, et il est spécial en raison de la personne les contractant, parce qu’on veut protéger le consommateur. Dans certains cas enfin, le contrat est spécial ni par son objet ni par la personne le contractant, mais par sa forme. Par ex, le contrat électronique va être l’objet de règles propres, parce qu’il est électronique (règles de formation, de preuve …), et c’est bien sa forme électronique qui explique qu’on lui a conféré des règles particulières qui le régissent lui et pas un autre. Les contrats spéciaux cumulent, conjuguent les critères, par ex la fourniture de services de communication électronique est spécial parce qu’elle intéresse un fournisseur de service de

communication qui est un professionnel, et de l’autre coté un consommateur de services, mais elle est aussi spéciale par la forme qu’elle prend. Evolution de la matière La sociologie des contrats spéciaux est intéressante, car comme le disait Portalis <3, chez les hommes, le contrat se développe à mesure de leurs besoins, faisant ainsi valoir que l’invention contractuelle est inévitablement liée à l’état de la société, et pour être plus précis, aux formes et aux caractéristiques de l’activité humaine. Ce qui permet de comprendre : –

Les contrats spéciaux évoluent d’abord dans le temps, dans une société à prépondérance agraire, marquée par l’importance de l’activité agricole, les contrats spéciaux vont naturellement viser à permettre le développement de cette activité, d’où des baux particuliers (le bail à cheptel) … Ces contrats semblent aujourd'hui moins usités, car ils correspondent aujourd'hui à une activité moins importante. Dans une société qui fait prédominer les services vont se développer de nouveaux types de contrats qui répondent à ces activités : marketing, sponsoring, contrats d’agence, différents types de mandat, qui correspondent à une société marquée par une activité tertiaire prédominante. Dans une société marquée par les prédominances des immeubles, voit apparaitre de nouveaux contrats d’immeubles. Se développent avec les besoins humains, mais aussi avec les valeurs et ils se déplacent en fonction des valeurs. Ils se développent aussi en fonction des manières de faire du commerce, d’où le développement des contrats sous forme électronique, de la vente à distance, du démarchage à domicile. Le droit des contrats spéciaux témoigne des manières de commercer, il est en interaction étroite avec l’état de la société, et l’état de son économie.

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Ils se développent également dans l’espace. Le constat précède nettement la thématique si en vogue, et désormais si redouté de la mondialisation. Les contrats spéciaux circulent dans l’espace, par des processus d’imitation, et de migration. D’où par exemple une très nette acculturation des contrats venus des USA : contrat de management, qui consiste à exploiter une unité économique, par ex un hôtel, contrat d’affacturage, contrat de savoir faire.

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Le développement des contrats spéciaux est aussi marqué par une fragmentation, une parcellisation de la matière. Il y a un phénomène de spécialisation des contrats spéciaux, c'est à dire de division et sous-divisions, phénomène opposé à celui de regroupement des contrats. Ex : baux ruraux, baux à ferme, baux à loyer … . Mais surtout, la table du Code Civil va parfaitement refléter cette fragmentation, cette sousdivision des baux. Sur le modèle du bail se sont multipliés des baux spéciaux par catégories, par objets, en fonction des personnes, des modes d’exploitation du bien, des types d’activités, des partie … . Par ex, les baux d’habitation eux même sont l’objet de différents types, de différentes réglementations. Rend très complexe la connaissance même de l’ensemble des contrats spéciaux, victimes d’une sorte d’inflation de la réglementation. Ce phénomène a pour effet un développement considérable de la matière hors du Code Civil. Le droit des contrats spéciaux se développe dans des lois particulières, parfois des lois de circonstances. A quoi il faut ajouter que certains contrats spéciaux, quant à eux, vont se développer hors du droit civil. Bref, le droit civil est concurrencé de deux manières : soit par cette spécialisation, et sous spécialisation, qui se développe pour

des lois particulières, soit par ce phénomène de détachement du droit civil, et de rattachement à des matières spécifiques qui lui sont distinctes. Certains contrats spéciaux se développent d’ailleurs hors du droit des contrats, par ex le contrat de mariage qui se développe dans le droit de la famille, tout comme le PACS, ou encore les contrats constituant des garanties : le cautionnement, le gage, l’hypothèque, qui se développent dans le droit des suretés. Voilà pourquoi il y a un phénomène d’éclatement du droit des contrats spéciaux. Ce phénomène de spécialisation conduit à ce que certains contrats spéciaux ne soient l’objet que d’une réglementation succincte, restant rattachée au droit commun, pour le surplus. Normalement un contrat spécial fait l’objet d’une réglementation propre, utile à son régime, mais le phénomène de spécialisation conduit à ce que les règles spéciales ne portent que sur certains aspects du contrat. Ex : articles 1369-1 et suivants Code Civil, la réglementation du contrat sous forme électronique. Loi du 21 juin 2004, il n’y a qu’une poignée d’articles, qui portent sur les échanges d’information, sur certains aspects de sa conclusion, et puis sur l’envoi ou la remise d’un écrit par voie électronique, et sur certaines exigences de forme. Pour le reste, il va être soumis aux autres règles. Au fond, le législateur donne des règles particulières à des contrats au gré des évolutions. En outre, la spécialisation appelle la spécialisation, et le croisement des règles spéciales. Par ex, le contrat sous forme électronique peut être un contrat de vente, conclu entre un professionnel et un consommateur, et cette situation extrêmement simple et fréquente conduit à ce que pour déterminer les règles applicables à ce simple contrat, il faille se référer à la fois au droit des contrats, à certaines dispositions pour certains aspects au droit électronique, pour d’autres aux droit spécial et la vente, et renvoie encore au droit de la consommation. Le phénomène de fragmentation et de spécialisation induit un phénomène de complexification et des croisements ou des cumuls de réglementations. D’où aujourd'hui une réflexion sur un besoin de recodification de la matière, et une réflexion pour l’instant essentiellement doctrinale sur la recherche d’une théorie générale des contrats spéciaux et l’élaboration d’un corps de règles qui pourraient redonner une unité aux différents contrats spéciaux.

Chapitre Préliminaire : La distinction des contrats spéciaux Section 1 : Le problème général de qualification des contrats spéciaux §1 – Position du problème Le problème de la qualification est un problème complexe et intellectuellement intéressant. Qualifier, c’est procéder à une opération de classement, de mise en catégorie. Il s’agit donc de regrouper les contrats par type pour pouvoir en déduire le régime juridique qui leur sera applicable. C’est la clé, c’est le mécanisme central du droit des contrats spéciaux. La nature d’une opération entraine son régime juridique. Logiquement, déterminer la nature d’un contrat précède la détermination du régime applicable. La détermination du régime applicable est une conséquence de la nature de l’opération. Bien souvent en pratique, l’opération de qualification se trouve orientée par le choix du régime : souvent, c’est parce qu’on veut que tel corps de règles s’applique que l’on qualifie de telle manière un contrat. Qualifier, ce n’est pas interpréter. L’interprétation consiste à dégager l’interprétation, le sens du contrat, à en expliciter les termes, les ambigüités, les lacunes. La qualification c’est une opération de classement, l’interprétation c’est une opération consistant à dégager le sens. Mais souvent l’une et l’autre entretiennent des liens, car pour qualifier le contrat on a besoin d’en dégager le sens. §2 – Principe de solution On sait que la qualification va permettre de dégager le régime juridique. On sait que souvent intellectuellement le juge procède à un recours de l’ordre logique, et qu’il arrive qu’il soit influencé par cette opération de qualification par le régime juridique qui va en résulter. On sait que la Cour de Cassation contrôle la qualification. Comment, en fonction de quels critères, s’opère cette qualification ? A. Les figures complexes On peut opposer les figures simples et les figures complexes. Les figures complexes renvoient à des opérations qui semblent mêler plusieurs types de contrats, et provoquent donc une difficulté d’interprétation. On parle aussi de figures hybrides. Il faut d’emblée écarter deux types de figures qui ne relèvent pas de l’hybride et qui ne posent pas de problèmes particuliers : – –

L’hypothèse dans laquelle il y a bien dans une même opération deux contrats parfaitement distincts. Il aura deux qualifications distinctes, deux corps de règles distincts ; on sera en présence de deux contrats. L’hypothèse dans laquelle l’opération contractuelle semble mêler plusieurs types de contrats, mais en réalité on est en présence d’un contrat nommé, soumis à son propre corps de règles, distinct des règles des différents contrats qu’il pouvait sembler mettre en cause. Ex : crédit-bail.

Quid lorsqu’on est en présence d’un contrat qui effectivement cumule des opérations qui sont rattachables ? –

On va considérer que dans ce contrat il y a bien une double qualification, qu’il est pour partie un type de contrat, et pour partie un autre. Et on va logiquement appliquer distributivement les deux corps de règles. 1er ex : 1ère ChCiv, 3 juillet 2001. Un cheval est confié, et le contrat prévoit que l’animal doit être entrainé, hébergé, soigné … en échange de quoi la personne à qui le cheval est confié est rémunérée, plus % sur les courses gagnées. Un matin le cheval est retrouvé dans le coma, et va devoir être euthanasié. Le propriétaire du cheval agit en dommage & intérêts. La CA estime qu’il s’agit d’un contrat d’entreprise. La Cour de Cassation considère que le contrat s’interprète pour partie en un contrat d’entreprise, pour partie en un contrat de dépôt salarié. Et la Cour de Cassation dit : l’animal s’est blessé non pas pendant l’entrainement, mais dans son box, c'est à dire dans le cadre de l’obligation d’hébergement et de soin, c'est à dire la partie dépôt. Or, dans le contrat de dépôt, c’est au dépositaire de prouver qu’il n’a pas commis de faute à l’origine du dommage, il y a un renversement de la charge de la preuve, et par conséquent c’est à lui de prouver son absence de faute. La Cour de Cassation estime qu’il y a dans un même contrat deux parties, relevant de deux qualifications distinctes, et elle va appliquer distributivement les règles de ces deux contrats distincts, selon l’origine du problème. Dans le contrat visé, il y a une partie entreprise, une partie dépôt, le problème provient de la partie dépôt, elle applique donc les règles du dépôt pour régler la difficulté. C’est effectivement un vrai hybride qui est en cause. 2ème ex : 1ère ChCiv, 1er février 1991. Photographe qui est chargé par une société exploitant un hôtel de réaliser un reportage photo sur ses résidences hôtelières. Une nuit, alors qu’il est hébergé dans l’un de ces hôtels, son matériel photo est volé dans sa voiture. Le photographe assigne la société en tant qu’hôtelier. Quels sont les liens contractuels entre le photographe et cette société ? Il y a à l’évidence un contrat d’entreprise, puisque le photographe doit accomplir une prestation de service consistant à réaliser un reportage. Mais la Cour de Cassation dit que dans le même temps, il est hébergé dans les hôtels, et ca constitue un complément de sa rémunération, ce qui est un contrat d’hôtellerie. Et dans un contrat d’hôtellerie, l’hôtelier à des obligations à l’égard de son client, notamment s’agissant des biens qui sont confiés par le client. Il y a ici un hybride qui consiste d’une part en un contrat d’entreprise et d’autre part en un contrat d’hôtellerie. Et à nouveau, on applique distributivement les règles.

Logiquement, quand il y a ainsi deux qualifications qui se conjuguent, les règles applicables dépendent, sont fonction de la partie du contrat qui est en cause. Il y a toutefois des exceptions, et on comprend qu’il y a une forme d’opportunisme qui vient parfois brouiller cette solution pourtant logique et simple. Ex : 1ère ChCiv, 25 janvier 1989. C’est en matière de clauses abusives. Il s’agit de l’achat de diapositives, avec le développement prévu à l’avance. Quand on achète la pellicule, on paye en même temps le traitement de cette pellicule. On voit bien qu’il y a dans ce contrat une partie vente de la pellicule, et un contrat d’entreprise qui est le traitement de la pellicule. Il y a dans ce contrat une clause limitative de responsabilité : en cas de perte de la pellicule, on vous en rembourse une vierge, mais peu d’intérêt pour le client. En l’occurrence, Kodak perd des photos, et propose des pellicules vierges. Les clauses limitatives de responsabilité sont interdites par le décret de 1978 et son article 2. A l’époque, la Cour de Cassation se sent tenue par ce décret : la clause n’est interdite que dans les contrats de vente. La Cour de Cassation va dire que dans ce contrat, il y a une partie vente et une partie entreprise, donc contrat hybride.

Logiquement, on applique distributivement les deux corps de règles. Ici c’est la partie entreprise qui va poser problème, donc logiquement la clause limitative de responsabilité devrait s’appliquer. Mais ce n’est pas ce que veux la Cour de Cassation, qui veut protéger le consommateur. Elle va dire que l’acte juridique était indivisible, le caractère de vente qu’il présentait, fut-ce de manière partielle, entrainait l’application de l’article 2 du décret de 1978. Elle va faire se propager la qualification vente sur la partie entreprise, et va permettre l’application des règles de la vente qui l’intéresse sur la partie entreprise, et voilà pourquoi c’est une exception à l’application distributive des corps de règles dans cette 1ère hypothèse. Quand on est dans un type de contrat des règles spéciales propres au type de contrat s’appliqueront. La nature du contrat implique un régime, parfois le juge chercher un régime précis et joue sur la qualification pour pouvoir appliquer le régime qu’il veut. Donc la question de la qualification est centrale. On étudie la qualification qui cause un certain nombre de difficultés : cas des contrats hybrides. Il y a des hypothèses où une opération juridique emprunte à plusieurs types de contrats. Les faux hybrides c'est lorsque l’opération mêle deux contrats distincts : cas de l’achat et du contrat de prêt, c'est un faux hybride car en réalité il y a deux contrats. Ou encore faux hybride dans le cas où le contrat qui cumule de nouveaux aspects est en lui même un autre contrat, c'est le cas du crédit bail, en réalité c'est en soit un seul contrat avec ses propres règles. Le vrai hybride c'est celui qui cumule un peu de deux contrats ou plus et qui soulève un problème de qualification. Lorsqu’il y a un hybride on peut considérer que le contrat a deux parties distinctes, l’une relevant d’une qualification et l’autre d’une autre qualification, le contrat conjugue alors une partie entreprise et une partie dépôt salarié. Dans cette première manière de procéder on recherche quelle est la partie du contrat qui est litigieuse et on va logiquement appliquer le droit correspondant. (Voir doc 2) Parfois, en dépit de cette évidence logique, le juge va faire déteindre la qualification retenue pour une partie du contrat sur l’autre partie du contrat : le contrat (doc 4, civ. 1ere 25/01/89) conjugue une partie vente et une partie entreprise, le problème porte sur la partie entreprise alors il va faire se propager la qualification vente et les règles du droit de la vente sur la partie entreprise. (Hypothèse des diapositives). En présence d’un vrai contrat hybride la première démarche est d’admettre que le contrat cumule deux qualifications, il est pour une partie l’un et pour une partie l’autre, et dans ce cas logiquement on détermine d’où vient le litige pour appliquer distributivement les règles de chaque contrat. Parfois, le juge joue de cette technique (doc 4) afin de parvenir à la solution qu’il entend. Ou encore en présence d’un contrat hybride, une autre technique consiste à ne pas admettre qu’il y a deux parties distinctes dans le contrat mais à considérer que la qualification du contrat est unitaire, en raison de cette qualification unitaire le contrat comporte une obligation principale assortie d’une obligation accessoire. C'était d’ailleurs ce qu’avait jugé la Cour d'appel dans le doc 2 concernant le cheval, le contrat litigieux faisait peser sur l’entraineur l’obligation essentielle de développer les performances de l’animal, et seulement de façon accessoire de l’héberger, de sorte qu’il constituait un contrat d’entreprise ne comportant qu’un obligation de moyens quant à la sécurité de l’animal. Dans ce raisonnement, on refuse d’admettre une partie entreprise et une partie dépôt, on considère qu’il n’y a qu’une qualification : contrat d’entreprise avec une obligation principale qui est celle d’accomplir la prestation et une obligation accessoire : prendre soin de la sécurité de l’animal.

Dans ce cas on applique donc pas les règles du second contrat, cet arrêt est cassé et on retourne à la première méthode (doc2) mais dans d’autres cas c'est cette démarche qui est suivie (doc5). A. La détermination des éléments essentiels du contrat En dehors des figures complexes, la question est de savoir comment déterminer la nature d’un contrat, le plus souvent cette interrogation ne pose pas de problèmes mais parfois le contrat soulève certaines difficultés d’interprétation alors même qu’il n’y a pas d’hybride. Pour déterminer la nature d’un contrat : il faut prendre en considération le ou les éléments essentiels du contrat. Les romains distinguaient trois types d’éléments dans le contrat : les éléments essentiels, naturels, accidentels. - Les éléments accidentels : ce sont ceux que les parties ont-elles mêmes ajouté au contrat, ce sont des éléments qui n’influent pas sur la nature du contrat, et ce sont des éléments que la volonté des parties pouvait ajouter sans influer sur la qualification de l’acte. C'est un effet de la liberté contractuelle. - Les éléments naturels : ce sont des éléments qui dépendent du type de contrat, et qui vont prévaloir dans le contrat dès lors que les parties ne les ont pas écartés : ce sont des éléments supplétifs de volonté. - Les éléments essentiels : ils sont de l’essence du contrat sans lesquels il ne peut pas prétendre à telle qualification. Art 1876 du Code Civil sur le prêt à usage : le prêt à usage est essentiellement gratuit cela veut dire que la gratuité est de l’essence du prêt à usage. Si un prix est prévu dans le contrat alors ca ne peut pas être un prêt à usage. Les parties peuvent prévoir un prix mais dans ce cas on change de contrat. Art 915 du Code Civil « le dépôt en général est un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui à charge de la garder et de la restituer ». La restitution est de l’essence du dépôt, en revanche le mandat normalement est gratuit mais on peut concevoir un mandat salarié c'est à dire un mandat rémunéré : la rémunération n’empêche pas qu’il y ait mandat donc la rémunération n’est pas de l’essence du mandat. Elle ne détermine donc pas sa qualification. Section 2 : La question spécifique du prix dans les différents contrats spéciaux §1 – Position du problème Il y a plusieurs manières de saisir la fonction du prix dans les différents contrats spéciaux. Et au fond il y a trois approches différentes. A. Le prix et la qualification du contrat. Dans un certain nombre d’hypothèses, la question de l’exigence d’un prix est directement liée à la nature du contrat qui est en cause. Dans cette hypothèse, l’exigence d’un prix va donc être un élément de sa qualification. Ou bien encore, l’absence de prix va être aussi un élément de sa qualification. On pourrait dire autrement qu’on est dans le 1er cas en présence de contrats qui sont essentiellement à titre onéreux, ou bien de contrats qui sont essentiellement à titre gratuit. Dans la 1ère hypothèse, le prix est indispensable à la qualification, et dans la 2nde l’absence de prix est indispensable.

Par ex, le contrat d’entreprise est un contrat essentiellement à titre onéreux. On pourrait dire autrement que pour être un contrat d’entreprise, il doit comporter un prix, et en l’absence de prix, il ne pourra pas être un contrat d’entreprise, il sera par ex requalifié en contrat d’assistance. De même, la vente est un contrat conclu essentiellement à titre onéreux : en l’absence de prix dans le contrat, on ne peut pas être en présence d’une vente. En ce cas le contrat devra être requalifié, soit en donation, ou bien devra être considéré comme nul pour absence de prix. A l’inverse, il y a des contrats qui sont essentiellement à titre gratuit : la donation est à titre gratuit, et s’il y avait un prix elle serait requalifiée en contrat de vente. Le prêt à usage est essentiellement à titre gratuit (article 1876 Code Civil). De telle sorte que s’il comporte un prix, ce contrat ne pourra être qualifié de prêt à usage. Dans certains cas, le prix n’est pas un élément essentiel à la qualification de l’acte : peu importe que le contrat comporte ou non un prix, il conservera sa nature. Par ex, le dépôt ou le mandat sont naturellement gratuits, c'est à dire que la stipulation d’un prix n’impliquera pas la requalification du contrat, qui peut être toujours un contrat de dépôt ou un contrat de mandat. Il faut souligner sur ce point que l’article 1917 du Code Civil est trompeur, car il dispose « le dépôt proprement dit est un contrat essentiellement gratuit ». Etant donné que « essentiellement gratuit » signifie que la gratuité est de l’essence de ce contrat, et que s’il y avait un prix il devrait être requalifié, on peut estimer que le contrat de dépôt doit être uniquement à titre gratuit, alors qu’il peut aussi comporter un prix, sans perdre sa nature. Un contrat de dépôt avec un prix s’appelle un dépôt salarié, et reste un contrat de dépôt. Au total, on voit donc que dans certains cas le prix est un élément de la qualification du contrat, on peut dire encore qu’il est un élément essentiel, et dans d’autres cas le prix est indifférent à la qualification du contrat. A. La distinction entre la formation et l’exécution du contrat Indépendamment de ce qui précède, qui tenait de la qualification de l’acte, une des difficultés que pose la stipulation d’un prix est de savoir si le prix doit être fixé ou déterminé pour que le contrat se forme, ou si le prix peut n’être fixé qu’en cours d’exécution du contrat, c'est à dire que le contrat puisse se former sans que le prix n’est encore été fixé. En apparence, cette distinction est simple, il faut toutefois préciser les choses. Cette interrogation est parfaitement indépendante de la question de savoir si le prix est un élément essentiel de la qualification. Le contrat de vente, comme le contrat d’entreprise, sont essentiellement à titre onéreux, autrement dit, le prix est de l’essence de ces deux contrats, il est un élément de la qualification du contrat : sans prix, ni vente, ni contrat d’entreprise (cf. A). Mais cela ne permet pas de savoir à quel stade de la vie du contrat le prix doit être déterminé. On verra par ex que le contrat d’entreprise, s’il exige un prix, peut se former sans que pour autant le prix soit fixé ab initio, au stade de la formation du contrat. Le prix peut parfaitement être fixé au cours de l’exécution du contrat, il n’est donc pas un élément indispensable à la formation du contrat d’entreprise. On voit ainsi que dans le contrat d’entreprise, le prix est un élément de sa qualification, mais peut parfaitement être fixé au cours de l’exécution du contrat, il n’est donc pas un élément de sa formation. Ce qui est tranché dans le A., la question de la qualification, ne préjuge pas de savoir si le contrat se forme sans que le prix soit encore fixé ou non. Dans la vente, le prix est non seulement un élément dans la qualification, mais sa détermination est aussi indispensable à la formation du contrat. Cela signifie qu’on contrat de vente ne peut pas se former sans que le prix ne soit déterminé ou déterminable. B. La distinction entre le pouvoir du juge et le pouvoir des parties

La question du prix peut être saisie d’une 3ème manière, sous l’angle à la fois de ce contrôle et du rôle de la volonté des parties. Là encore la chose est assez complexe, on doit comprendre qu’il y a ici plusieurs questions qui se posent. Lorsque les parties ont déterminé le prix, ou bien encore lorsque l’une d’entre elles l’a déterminé, le juge peut-il en contrôler le quantum ? C’est la question de la révision du prix. Le juge peut-il réviser un prix qui lui apparaitrait excessif ? En amont, se pose la question de la fixation du prix : peut-on admettre que le prix soit fixé par une seule des parties, ou bien faut-il qu’il y ait accord des deux parties au contrat ? Le juge peut-il d’ailleurs sous l’angle de la question de la fixation du prix se substituer aux parties pour fixer le prix ? On verra que ces deux question, c'est à dire fixation du prix et contrôle du prix ont partie liée, s’influencent mutuellement. On conçoit en effet aisément que lorsque que l’une des parties a le pouvoir de fixer unilatéralement le prix, alors le juge doit se voir doté du pouvoir de contrôler ce prix, pour tout simplement ne pas laisser la volonté unilatéralement s’imposer au risque de l’excès. Au total, la question du prix dans les contrats spéciaux se pose de diverses manières et répond à plusieurs interrogations : D’abord, le prix est-il un élément de la qualification ? Ensuite, l’accord sur le prix est-il indispensable à la formation du contrat ? Enfin, qui peut fixer le prix, et celui-ci peut-il faire l’objet d’un contrôle du juge ? §2 – Mise en œuvre A. L’exigence d’un prix Dans un certain nombre de contrats, le prix est indispensable à la qualification, c’est le cas de la vente et de l’entreprise. En matière de vente, une telle exigence implique plusieurs observations. ➢ En matière de vente, l’exigence d’un prix signifie que le transfert de propriété ne peut pas se faire en échange d’une obligation de faire. ➢ Dire que la vente exige un prix signifie qu’elle exige un prix sérieux. On dit encore qu’il n’y a pas de vente à vil prix, ou à prix dérisoire. La vente consentie sans prix sérieux, dit la Cour de Cassation, est affectée d’une nullité absolue, ce qu’à précisé la ChCom dans un arrêt récent du 23 octobre 2007. ➢ Pour autant, une vente peut être conclue pour un prix symbolique (1€ par ex), et la modicité du prix n’équivaut pas ipso facto à un vil prix. On conçoit très bien que la chose puisse ne pas voir de valeur, ou engranger de couts. La vente pour un prix symbolique est valable. ➢ Dans la vente, il est évident que le prix ne doit pas être simulé, c'est à dire que le vente ne doit pas être dissimulée derrière une donation, de la même que la donation ne doit pas dissimuler la vente (par ex pour blanchir de l’argent, ou éviter de payer des impôts). A. La détermination du prix La question est de savoir si le prix doit être déterminé ou déterminable pour que le contrat se forme valablement. 1) Le droit commun C’est précisément la solution du droit commun qui influe sur la complexité et la diversité dans les différents contrats spéciaux. Dans le droit commun, la solution est désormais fixée après les décisions de l’Assemblée Plénière du 1er décembre 1995. L’article 1129 du Code

Civil n’est pas applicable à la détermination du prix. Il n’y a pas dans la théorie générale du contrat d’exigence de la détermination du prix. La solution a été rendue en matière de contrats cadres, mais elle vaut de façon générale pour l’article 1129 qui, s’il requiert la détermination de la chose, ne requiert pas la détermination du prix. C’est une manière de dire que c’est pour chaque contrat, qu’il faudra envisager la solution, puisque la théorie générale ne comprend pas de règles, c’est donc qu’il faut puiser dans les droits spéciaux la solution qui prévaudra pour chaque type de contrat. On ignore d’ailleurs quelle est l’approche générale du droit français sur la question, s’il y a vraiment une unité, comme le prouve les projets de réformes en cours du droit des contrats (cf. doc 1 de la fiche n°3). Ces avant projets successifs montrent qu’il n’y a pas d’unité de pensée sur cette question. Les textes spéciaux eux-mêmes peuvent être trompeurs : prenons l’ex des articles 1709 et 1710. « Le louage des choses (bail) est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer » (1709 Code Civil). « Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles » (1710 Code Civil). Ces deux articles sont rédigés de manière très similaire, surtout sur la question du prix. Nous allons pourtant voir que les exigences de détermination du prix sont différentes dans le bail et dans le contrat d’entreprise. D’abord, il n’y a pas de règle de droit commun, de telle sorte que c’est dans chaque contrat spécial qu’il faut puiser la solution. Ensuite, les textes eux-mêmes n’offrent pas directement la réponse à la question de la détermination du prix, à telle enseigne que des articles rédigés à l’identique peuvent conduire à des solutions opposées. C’est donc à la jurisprudence qu’il faut à l’essentiel se référer pour répondre à la question de la détermination du prix dans les contrats. 2) La vente La vente est l’archétype, le modèle de contrat qui exige la détermination du prix. La détermination désigne le fait de fixer le prix dans le contrat. La déterminabilité vise le fait de fixer les modalités de détermination du prix dans le contrat. Ex : quand on dit que le prix sera celui du cours du dollar au 15 novembre, le prix est déterminable, sans pour autant être déterminé. Dans la vente, le prix doit être déterminé ou déterminable pour que le contrat soit valablement formé. Il n’y a donc pas formation de vente sans accord des parties non seulement sur la chose, mais encore sur le prix. Le prix ne peut donc pas être déterminé en cours d’exécution du contrat. Cette exigence peut être détaillée de la manière suivante : pour que le contrat de vente se forme, il faut que le montant du prix soit déterminé dans le contrat, ou déterminable indépendamment de la volonté des parties. Le prix peut dépendre d’éléments ultérieurs, c’est en cela qu’on dit qu’il est déterminable, mais indépendamment de la volonté de l’une ou de l’autre des parties, la solution est ancienne et posée par un arrêt du 7 janvier 1925 de la Chambre de Requêtes. Dès lors, si le contrat stipule que le prix sera fixé ultérieurement par les parties, alors il n’y a pas de vente. On est toujours au stade des discussions. Ce contrat est nul, car le prix ne doit pas être sous l’indépendance de la volonté d’une seule des parties. Il reste qu’en pratique dans un certain nombre d’hypothèse les parties aient besoin d’ajuster le prix en fonction d’un certain nombre d’éléments qu’elles ignorent encore. Par ex, dans une cession d’actions, il peut être utile de prévoir un complément de prix en fonction d’éléments que l’on ne connaitra que postérieurement. Clause d’earn out qui permet ce complément de prix, et est valable selon la jurisprudence, qui considère qu’elle n’est pas sous l’emprise de la volonté unilatérale de l’une des parties. De même en matière de vente, le prix est valablement déterminé lorsque les parties cèdent des titres de sociétés différentes pour un prix global dès lors que la ventilation du prix ne constitue pas une condition de la vente (ChCom 8 avril 2008).

La vente réclament donc que le prix soit fixé d’accord commun, indépendamment de la volonté unilatérale de l’une des parties. Il reste qu’en pratique, économiquement, cette exigence affirmée dès 1925 est souvent un peu sclérosante, peu opportune, raison pour laquelle la jurisprudence assouplit les exigences en permettant la prise en compte d’éléments ultérieurs. Le prix de la vente peut être fixé par un tiers (article 1592 Code Civil) qui est un expert qui va imposer le prix aux parties. Il doit être indépendant (arrêt 2 décembre 1997). Si le tiers ne parvient pas à fixer le prix, par ex parce que les indications fournies par les parties sont obscures, le contrat de vente ne sera pas formé. 3) Le contrat d’entreprise C’est le modèle inverse du contrat de vente. Dans le contrat d’entreprise, une prestation est accomplie en échange d’un prix. Il faut qu’il y ait un prix, car le prix est l’essence du contrat d’entreprise. Pour autant, ce contrat peut se former valablement, sans que le prix soit déterminé ab initio par les parties. Résulte d’une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, et tient en deux affirmations distinctions. Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’un des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles (article 1710). Peut être trompeur en ce qu’en réalité le prix pourra être fixé par l’une des parties, qui est le créancier du prix (doc 6). Un accord préalable (doc 7) sur le montant de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat de louage d’ouvrage, ce qui signifie trois choses : –

– –

D’abord, le contrat d’entreprise se forme sans que le prix soit formé de manière déterminé ou déterminable (raison pratique : impossible de savoir à l’avance l’ampleur de la prestation accomplie, donc judicieux d’attendre l’exécution du contrat pour fixer le prix), même si à l’inverse cela semble une imprévisibilité, que l’on tente de contrer en réclament un devis de l’entrepreneur. Ensuite, le prix pourra être fixé par l’une des parties en cours de contrat. C’est évidemment le créancier du prix qui va fixer le prix. En l’absence d’accord des parties, le juge pourra fixer la rémunération compte tenu des éléments de la cause, ou il pourra réviser le prix excessif qui serait exigé par l’une des parties (cf. infra C.).

1) Le contrat de bail Contrat par lequel une personne (article 1709) met à la disposition d’une autre une chose moyennant un certain prix. Ce prix doit-il être déterminé ou déterminable pour que le contrat se forme ? La doctrine est un peu indécise, et la jurisprudence peu abondante sur cette question. S’agissant des modalités de paiement, il peut être fait en nature (ex : aide aux travaux ménagers). 2) Le prêt Répond à un schéma intéressant, car a été sous la dépendance du droit commun et de la jurisprudence relative à l’article 1129. Dans un arrêt du 2 mai 1990, la Cour de Cassation avait jugé qu’est nulle la clause prévoyant que le taux d’un crédit varierait en fonction de l’évolution du taux de base de la banque, ce qui évidemment rapprochait alors le contrat du prêt du modèle de la vente. Le taux d’intérêt du prêt ne peut pas varier en fonction d’un élément qui serait dépendant de la volonté d’une seule des parties, en l’espèce la banque. La jurisprudence a changé après 1995 : la Cour de Cassation (doc 10) jugea que l’article 1129 n’étant pas applicable à la détermination du prix, le taux de l’intérêt du prix pouvait évoluer en fonction du taux de base de la vente. La solution est la même s’agissant de l’ouverture de crédits renouvelables.

De même le contrat de crédit peut prévoir une clause de variation du taux d’intérêt. Il y a évidemment des règles particulières pour les crédits à la consommation, mais sur le fondement de l’article 1907 Code Civil, la Cour de Cassation n’exige pas une détermination du prix sur le modèle de la vente comme elle l’exigeait avant 1995. La jurisprudence a ici évolué avec le droit commun, avec la désactivation de l’article 1129 Code Civil. 3) Le mandat Le mandat est un contrat gratuit par nature, comme le dépôt, c'est à dire que le prix n’est pas de l’essence du mandat ou du dépôt, ce qui veut dire encore qu’il peut y avoir des mandats comme des dépôts qui soient soit gratuits soit salariés. Mais la jurisprudence a tempéré (doc 15 fiche 3) que le mandat est présumé salarié lorsqu’il est exercé par une personne dans le cadre de sa profession habituelle, dès lors qu’il est établi que le mandataire est un professionnel, agissant dans le cadre de son activité. Alors, le plerumque fit, la plus grande probabilité, c’est évidemment qu’il semble être rémunéré, vu qu’il s’exerce dans le cadre de sa profession, or les présomptions reposent sur cette vraisemblance. Le fait que le prix soit un élément essentiel du contrat, c'est à dire qui influe sur sa qualification, ne préjuge aucunement du point de savoir si le contrat peut ou non se former lorsque le prix n’est pas encore déterminé ou fixé. Autrement dit, le prix peut être de l’essence d’un contrat et pour autant ce contrat pourra se former valablement sans que le prix soit déterminé ou déterminable. En ce cas, le prix sera fixé au cours de l’exécution du contrat. Ex : le contrat d’entreprise : il n’y a pas de contrat d’entreprise sans prix, mais le contrat d’entreprise peut se former sans qu’on connaisse encore le prix. Est-ce que le contrat de mandat peut se former alors que les honoraires ne sont pas encore connus ? Oui, ce qui nous fait penser au contrat d’entreprise. Le juge pourra même à avoir à fixer lui-même les honoraires, et il tiendra compte alors pour ce faire du service rendu. A. Le contrôle du prix Le prix peut ne pas correspondre à la contre-prestation. On peut imaginer que dans la vente la chose va coter beaucoup moins que ca qui a été prévu par les parties, ou que l’entrepreneur réclame beaucoup plus que le travail accompli, ou que encore l’avocat qui est un mandataire de son client réclame des honoraires beaucoup trop élevés par rapport au service rendu. Quid dans cette hypothèse, le juge peut-il contrôler le prix fixé ? Il faut souligner qu’il y a toujours nos deux grands modèles : celui dans lequel le prix a été déterminé ou déterminable ab initio, le contrat n’a pas pu se former sans que les parties s’accordent sur le prix, et il y a le modèle du contrat qui se forme sans que le prix ait à être connu d’avance. Dans le 1er modèle, par hypothèse, les parties s’étaient entendues sur le prix, dans le 2nd modèle, le prix peut être fixé unilatéralement, en cours d’exécution du contrat, il faut donc d’avantage craindre dans ce 2nd modèle, c'est à dire dans ce que la jurisprudence appelle contrat-cadre, un abus de prix, car il donne plus de place à la volonté unilatérale. Il faut ajouter qu’il y a des enjeux à la question du contrôle du prix : la question de la protection du faible, et plus généralement du consumériste, la question du libre-jeu du marché, qui réclame au contraire que les prix puissent être fixés de façon transparente par le jeu de l’offre et de la demande. La question de l’intérêt général et du contrôle du prix dans certains contrats, par ex l’interdiction de l’usure dans le prêt. 1) La vente

Dans la vente, le prix est nécessaire à la formation du contrat, les parties sont donc convenues d’un prix déterminé ou déterminable, et d’ailleurs la jurisprudence redoute et écarte ici le pouvoir de la volonté unilatérale. Est-ce que cela signifie qu’il n’y a pas du tout de contrôle du prix ? Signifie en tous cas que la liberté contractuelle a pu s’exprime et que le contrôle du prix ne peut s’effectuer que dans des circonstances très particulières (question de la lésion dans la vente). Dans la vente, la sanction d’un prix excessif ou d’un prix dérisoire intervient dans deux séries d’hypothèses : D’abord, il faut qu’il existe un prix sérieux, un prix qui ne soit pas dérisoire, sans quoi le contrat est privé de cause et d’objet. Ensuite, dans certains contrats de vente ou certaines conditions, la loi interdit la lésion, c'est à dire le déséquilibre objectif entre le prix et la valeur de la chose. Mais les conditions en sont restrictives, aussi bien dans la vente d’immeubles que dans la vente d’engrais. Dans les ventes d’immeubles, la lésion n’est sanctionnée que quand le déséquilibre est supérieur au 7/12ème. Il faut ajouter que les articles 774 et suivants imposent également qu’il ne doit pas s’agir d’une vente faite par autorité de justice (par ex vente aux enchères publiques). De même, les ventes aléatoires ne sont pas rescindables pour cause de lésion. L’article 1675 dispose que pour calculer la lésion de plus des 7/12ème, il faut estimer l’immeuble selon son état et sa valeur au jour de la vente. En cas de promesse de vente unilatérale, la valeur s’apprécie au jour de la réalisation. En cas de lésion, s’ouvre une option au choix de l’acquéreur (article 1681 Code Civil), lui offrant le choix soit de rendre la chose en retirant le prix payé, soit de garder la chose en payant le supplément du juste prix, sous la déduction du 1/10ème du prix total. Hypothèse du rachat de la lésion, logique, car elle consiste à prendre la valeur réelle de l’immeuble au jour du rachat et à demander à l’acquéreur de payer le différentiel avec ce qu’il n’a pas payé, moins 1/10ème du prix total, car on estime qu’il a le droit de faire quand même une bonne affaire. La lésion peut avoir lieu dans l’hypothèse très particulière de la vente d’engrais (loi 8 juillet 1907), dans le cas d’une lésion de plus du ¼. 2) Le contrat d’entreprise et le mandat On est dans l’hypothèse où le prix peut être fixé au cours de l’exécution du contrat, et par le pouvoir de la volonté unilatérale de l’une des parties. Il y a donc un risque plus fort car les parties ne peuvent très bien ne pas s’être entendues d’avance sur le prix qui sera à payer. Mais on peut imaginer plusieurs hypothèses : qu’elles se soient entendues d’avance, et dans ce cas on peut imaginer qu’elles se soient même entendues sur un forfait, un prix global forfaitaire. On peut imaginer qu’elles s’entendent sur le prix une fois le service rendu, au vu de ce qui a été fait. Mais on peut imaginer qu’elles ne s’entendent pas, et que l’une des parties réclame à l’autre le prix au risque de causer un désaccord avec son cocontractant. La logique est que ce soit le créancier du prix qui le réclame, par ex l’entrepreneur dans le contrat d’entreprise, par ex le mandataire, et en ce cas la question est alors de savoir si le prix pourra être contrôlé ou non par le juge, et sous quelles conditions. Les parties peuvent s’être entendues sur un prix, notamment par un devis, ou à l’inverse elles pourraient très bien ne pas avoir stipulé de prix au moment de la formation du contrat et se trouver dans la situation dans laquelle le créancier du prix fixera ce prix dans l’exécution. Dans ces 2 hypothèses, il peut y avoir difficulté : – 1° hypothèse : Bien que le prix ait été stipulé il peut sembler excessif et ne pas correspondre au service rendu – 2° hypothèse : Les parties peuvent ne pas s’entendre sur le prix qu’une partie veut imposer à l’autre. Ici il y a différentes règles avec une constante, le juge dispose d’un

pouvoir important dans les hypothèses où le prix serait fixé unilatéralement par une des parties car cette faculté unilatérale est toujours encadrée en raison des risques d’abus qu’il comporte. C’est ce risque d’abus que stigmatisent les premiers arrêts en matière de contrat cadre (abus dans fixation du prix). Concrètement le juge dispose d’un pouvoir de fixation du prix lorsque celui-ci n’a pas été déterminé à la formation du contrat qui lui permet de tenir compte des services rendus et du travail accompli. Si l’on descend dans le détail on s’aperçoit que les règles varient selon le type de contrat d’entreprise, ainsi en cas de marché à forfait l’article 1793 CC pour la construction d’un bâtiment où l’entrepreneur s’est chargé de la construction d’après un plan convenu. Cet article prévoit qu’il ne peut demander aucune augmentation de prix et la jurisprudence ajoute que la clause d’un marché à forfait qui prévoirait la révision du prix en cas de modification des conditions économiques pourrait être mise en œuvre et en revanche qu’en l’absence d’une telle clause, les circonstances imprévisibles ne sont pas de nature à entraîner la modification du caractère forfaitaire du contrat (Civ 3°, 20 novembre 2002). La nature même du contrat d’entreprise influe sur la possibilité pour le juge d’en réviser le prix. En matière de mandat la jurisprudence a développé nombre de solutions permettant le contrôle des honoraires des mandataires et d’un certain nombre de professions. Lorsque l’avocat sollicite des honoraires exorbitants par rapport à la nature de l’affaire ou à la situation de son client, la cour de cassation considère que le juge a le pouvoir de réduire les honoraires sollicités, en application de l’article 1134 al 3 CC (exécution de bonne foi des conventions). En revanche, la jurisprudence dit que si la convention sur les honoraires est conclue après le service rendu, alors le débiteur ne peut demander la réduction desdits honoraires car au fond il s’est engagé en connaissance de cause. Le juge dispose par principe d’un pouvoir de contrôle du prix mais ce pouvoir de contrôle va dépendre tout de même de l’existence de stipulations particulières dans le contrat (ex : stipulation d’un prix forfaitaire) ou bien des circonstances de la cause (acceptation du montant des honoraires une fois le service fait dans le mandat). C’est l’hypothèse de l’art 1134 al 3 CC (jurisprudence sur les professionnels tels que les avocats,…) ou art 1199 CC sur le mandat.

TITRE I : LA VENTE Art 1582 CC : la vente est la convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer. L’alinéa 2 indique qu’elle peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. La vente est donc a priori un contrat consensuel et le seul échange des consentements sur la chose vendue et sur le prix payé suffit normalement à permettre le transfert de propriété de la chose. La vente recouvre des réalités sociologiques très diverses, vente de meubles ou d’immeubles, vente de chose d’un prix élémentaire ou au contraire de chose très coûteuse. Ce même contrat s’applique à des échanges économiques très hétérogènes. L’achat d’une baguette de pain est un contrat de vente qui entraîne l’application des règles relatives à la vente, aussi bien que la vente d’une œuvre d’art. C’est probablement le contrat le plus fréquent, celui qui assoit l’existence d’une économie de marché évoluée car ne reposant plus sur le don ou sur l’échange simple. Un certain nombre de difficultés portent sur une hypothèse dont on peut considérer qu’elle n’est pas bien traitée par le droit positif, c’est celle des contrats préalables à la vente. Chapitre 1 : Les contrats préalables à la vente Fiche de TD n°4

Par hypothèse on se trouve dans une situation qui précède la vente mais comme l’indique l’intitulé du chapitre, on se trouve dans une hypothèse où il existe un contrat qui précède la vente et dont l’objet est d’envisager d’une manière ou d’une autre : une éventuelle vente. Les contrats préalables à la vente sont des contrats qui envisagent la vente à venir. Il n’est pas dit que cette vente à venir se réalisera effectivement, ce qui pourra éventuellement générer des difficultés. Puisqu’on est dans un contrat on n’est pas dans le simple schéma d’une offre qui aurait été formulée en vue de la vente ou en vue de l’achat. Offre et acceptation ne se situent pas sur le terrain contractuel. Si problème de rétractation de l’offre c’est l’art 1382 CC qui s’applique. Ici on est sur le terrain contractuel. Comme on est en présence d’un contrat on n’est pas en présence d’un acte unilatéral : les deux parties se trouvent engagés préalablement à la vente. L’appellation de « contrat préalable à la vente » recouvre une diversité de mécanismes. Dans certains cas, les deux parties se trouvent engagées contractuellement et vont être tenues. Dans d’autres cas il y a bien contrat mais il n’y a qu’une seule des parties qui se trouve débitrice d’une obligation (contrat unilatéral). Dans certains cas c’est simplement une option qui est envisagée dans un contrat plus large ou bien un droit octroyé. Section 1 : La diversité des mécanismes § 1 – La promesse unilatérale de vente Elle présente plusieurs caractéristiques. Elle prévoit à la charge de l’une des ces parties l’engagement de vendre ou d’acheter, elle est unilatérale car une seule des parties promet la vente (ou promet l’achat), tandis que l’autre va bénéficier d’un droit d’option lui permettant d’acquérir le bien (ou bien de le vendre). Le bénéficiaire a donc une faculté qui lui est offerte contractuellement mais il n’est pas tenu pour sa part à acheter ou à vendre, il a une option qui s’offre à lui et qu’il pourra exercer dans les conditions prévues au contrat. En revanche le promettant s’est déjà engagé à vendre la chose stipulée par le contrat au prix prévu dans la promesse. Le contrat unit donc un promettant et un bénéficiaire et c’est uniquement le promettant qui est contractuellement tenu. Il s’agit donc bien d’un contrat unilatéral car une seules des parties est débitrice d’une obligation envers l’autre (promettant envers le bénéficiaire). Ce caractère unilatéral n’est pas affecté par le fait que la promesse contienne éventuellement une indemnité d’immobilisation qui pourra être due le cas échéant par le bénéficiaire au promettant. En clair parfois les parties prévoient que s’il ne lève pas l’option le bénéficiaire de la promesse devra indemniser le promettant qui aura immobilisé le bien sans finalement le vendre, mais cette indemnité d’immobilisation n’affecte pas en principe le caractère unilatéral du contrat. A. Conditions La promesse unilatérale de vente doit comprendre les éléments essentiels de vente. Le promettant est définitivement engagé, de sorte que ce schéma simple a plusieurs conséquences. La promesse unilatérale de vente doit comprendre la chose et le prix de la chose. S’il lève l’option le bénéficiaire doit pouvoir permettre la formation automatique de la vente. Les parties doivent avoir le pourvoir et la capacité de s’engager dans une vente, c'est à dire un acte de disposition (voir L1). Exigence très importante d’enregistrement de la promesse (art 1840 A CGI désormais à l’art 1589-2 Code Civil) et qui prévoit la promesse unilatérale de vente en matière immobilière, ou bien si elle porte sur un fond de commerce, si elle n’est pas constatée par un acte enregistré

dans les 10 jours, en ce cas ce formalisme se forme par la nullité de la promesse. Il s’agit uniquement des promesses unilatérales. B. Effets Dans la PUV, le promettant s’est engagé définitivement, le bénéficiaire a devant lui la possibilité de lever ou non l’option consentie. On se trouve dans une situation d’attente souvent source d’incertitude ou de risques. En tout cas le promettant étant définitivement engagé, pèse sur lui une obligation de ne pas passer un certain nombre d’actes sur la chose. Le 1° qu’il n’a pas droit de faire c’est de vendre, mais il n’a pas non plus le droit de conclure des actes de dispositions sur la chose ou encore de consentir des baux sans l’accord du bénéficiaire de la promesse. Le bénéficiaire dispose d’un droit personnel dans cette période d’attente : peut-il céder cette promesse à un tiers ? Par principe la réponse est affirmative. Il ya des exceptions. Lorsque la promesse est conclue intuitu personae, elle ne peut être cédée. De même les professionnels de l’immobilier ne peuvent céder les promesses pour éviter (loi 29 janvier 1993) des comportements frauduleux de la part des ces professionnels de l’immobilier. Si la chose a périe dans cette période d’attente, les risques pèsent sur le propriétaire, le bénéficiaire ne devra rien. Mais si la chose périe partiellement il pourra acquérir ce que bon lui semble avec réduction du prix. Dans cette période d’attente, le bénéficiaire conserve la faculté de ne pas acheter la chose, cette faculté pourra éventuellement s’exercer en contrepartie d’une indemnité d’immobilisation, celle-ci n’est pas une clause pénale donc elle ne peut pas être révisée par le juge sur le fondement de l’art 1152 CC. Comme on est dans une période où l’acte n’est pas conclu, la lésion ne peut encore pas être appréciée. L’art 1675 al 2 CC prévoit qu’en cas de promesse unilatérale c’est au jour de la réalisation de la promesse que s’apprécie la lésion. Quand s’éteint la promesse, soit un terme a été prévu contractuellement soit il n’y en a pas. En l’absence de terme on considère que l’option ne peut pas durer plus de 30 ans (réforme prescription ?). § 2 – La promesse synallagmatique de vente Elle engage deux personnes. L’article 1589 CC prévoit que la promesse synallagmatique de vente vaut vente lorsqu’il ya consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. Tous les éléments de la vente sont déjà dans l’acte. On est dans une hypothèse où un acte ultérieur va devoir parfaire la vente, ainsi les parties vont devoir réitérer leur consentement dans un acte authentique, mais elles ont voulu déjà être engagées dans une vente. Cette promesse synallagmatique est très utile en pratique lorsqu’un certain nombre de formalité restent à accomplir, quand des démarches administratives doivent être effectuées mais que les parties souhaitent déjà être engagées par un contrat de vente. Elles ne pourront pas se rétracter et si l’une d’entre elles refuse de passer l’acte à venir, le juge peut la contraindre voire rendre une décision de justice valant vente. Toutefois les parties peuvent s’être aménagées une faculté de ne pas conclure la vente, on parle ici d’une clause de dédit qui leur permet de se dédire. § 3 – Le pacte de préférence

Portée différente de la promesse car c’est un droit de priorité accordé au bénéficiaire du pacte mais celui que s’engage, c'est à dire le propriétaire du bien ne s’engage pas à vendre, il s’engage à donner au bénéficiaire la préférence pour le cas où il vendrait. L’acte est très différent de la promesse car dans la promesse le promettant est définitivement tenu de vendre, il se trouve d’ailleurs dans une situation désormais totalement passive dans la promesse, il n’a plus aucune prise sur la vente. Dans le pacte de préférence, le propriétaire n’est pas passif, il conserve la faculté de vendre ou non. L’objet de son engagement est donc bien différend juridiquement, c’est un droit de préférence accordé au bénéficiaire. Logiquement l’objet étant différent la sanction du pacte pourrait être différente. Puisqu’il ne s’agit pas d’un engagement définitif de vente, il n‘est pas nécessaire que le pacte comprenne déjà le prix de la chose qui pourra être déterminée au moment où les parties s’accorderont pour vendre. Il faudra seulement qu’on connaisse le bien dudit pacte. Quid : cas où le propriétaire choisirait de vendre à un tiers et non bénéficiaire du pacte. § 4 – Le droit de préemption Une personne est titulaire du droit de pouvoir acquérir à la place de toute autre personne et donc à la place de l’acquéreur. Deux modèles : Parfois il s’exerce après coup (après que le propriétaire a choisit de vendre à un acheteur qui s’est engagé à acheter). La réunion des musées nationaux s’était portée acquéreur aux mêmes conditions que l’acheteur initial (affaire poussin). Elle remplace l’acquéreur. Mais parfois, le droit de préemption s’exerce avant. En matière de bail d’habitation le preneur peut préempter le bien pour le cas où le propriétaire souhaiterait le vendre. Le propriétaire doit lui notifier son intention de vendre et à quel prix, et le locataire a la faculté d’acheter avant tout autre.

Section 2 : La non-réalisation de la vente Savoir ce qui se passe si le propriétaire ne respecte pas le contrat préalable à la vente. Mettons de côté la promesse synallagmatique car elle vaut vente et donc les parties peuvent être contraintes par le juge à passer l’acte et donc le juge dispose d’un pouvoir particulièrement fort, il peut même se substituer aux parties et aux notaires et rendre un jugement valant vente. § 1 – En cas de promesse unilatérale de vente Que se passe-t-il si le promettant ne respecte pas son engagement unilatéral de vente et choisit de vendre à un tiers ? La question est traitée sous l’angle de la rétractation : le promettant se rétracte de sa promesse. Il y a des enjeux théoriques et pratiques qui se conjuguent car cela dépend de la nature de l’obligation qui pèse sur le promettant : de donner, de faire ou de ne pas faire. La question est reliée au point de savoir si le juge dispose d’un pouvoir d’imposer l’exécution forcée de la promesse. On comprend en effet que cette question de l’exécution forcée se trouve tributaire de la nature de l’obligation contractée. En présence d’une obligation de donner l’exécution forcée s’impose. C’est plus complexe avec une obligation de faire : le principe, art 1142 CC, n’est pas celui de l’exécution forcée même s’il est vrai que par exception l’exécution forcée peut être imposée. En présence d’une obligation de ne pas faire, c’est la solution de droit commun, ce qui a été fait en contravention avec l’obligation de ne pas faire peut-être détruit. Donc si l’on considère que l’engagement du promettant est de ne pas faire donc de ne pas vendre à un tiers, on devrait pouvoir admettre la destruction de cet engagement pris à l’égard du tiers. Mais ce n’est pas ce que juge la jurisprudence. Elle juge classiquement qu’en matière de promesse unilatérale, le promettant est tenu d’une obligation de faire, elle refoule donc les deux autres thèses. Elle n’admet ni la thèse de l’obligation de donner ni celle de l’obligation de ne pas faire. Quelles sont les conséquences qu’en tire la jurisprudence ? Car on peut admettre soit le refus de l’exécution forcée soit l’exécution forcée que le droit commun admet par dérogation pour les obligations de faire. La question se pose en cas de rétractation : le promettant va retirer son engagement. Elle se pose aussi dans le cas différent où le promettant va vendre à un tiers sans se rétracter. Soit le promettant n’a plus envie de vendre ou alors il vend à un tiers. Dans les deux cas il viole son engagement. Arrêt important le 15 décembre 1993 sur l’hypothèse de la rétractation dans le cas où le bénéficiaire lève l’option postérieurement à la rétractation. Peut-on admettre que la levée de l’option postérieurement à la rétractation produise des effets ? Non, tant que les bénéficiaires n’avaient pas déclaré l’acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait une obligation de faire. La levée d’option post à la rétractation de la promesse excluait toute rencontre des volontés de vendre et d’acquérir. La Cour de Cassation a refusée l’exécution forcée de la promesse car elle y voit une obligation de faire, insusceptible d’exécution forcée et qu’à partir du moment où il ya eu rétractation, la volonté de vendre qui était celle du promettant n’existe plus, de sorte qu’il n’y a plus de rencontre des volontés possibles. C’est une solution critiquable car elle est très attentatoire à la sécurité juridique. Permettre à la rétractation de produire ses effets fait vaciller le droit du bénéficiaire. Bien sûr le promettant engage sa responsabilité contractuelle et reste exposé à des DI mais la vente ne pourra plus être conclue. Considérer que la volonté du promettant tombe du fait de la rétractation est tout à fait discutable car le promettant a exprimé normalement sa volonté une fois pour toutes au moment de la promesse. Il est tenu une fois pour toutes. Le propre de la promesse unilatérale est de laisser une option au bénéficiaire tandis que le promettant lui est définitivement engagé.

La formule employée par la Cour de Cassation en 1993 qui laisse entendre que le promettant devrait toujours avoir la volonté de s’engager, qu’il y a au fond une intention continue n’est pas fidèle au schéma de la PUV. Elle conduit à donner à la promesse unilatérale une protection moindre en certains cas qu’au destinataire d’une offre. La solution a suscité la critique. On est par hypothèse dans une phase préalable à la vente. En l’espèce, cette phase préalable a été aménagée contractuellement par une promesse unilatérale, ou par un pacte de préférence. En général, la loi octroi un droit de préemption à une partie. On laisse à l’écart la promesse synallagmatique, car elle vaut vente, de sorte que si l’une des parties ne réitère pas son engagement, le juge peut la contraindre et le jugement peut même valoir acte. Raisonnons à partir des deux avant contrats qui posent problème au droit français, qui sont la promesse unilatérale et le pacte de préférence. Pour comprendre l’ensemble du problème, il faut relever les éléments suivants, qui sont le contexte du raisonnement. D’abord, on est en présence d’avant contrats, hypothèse distincte de celle d’une simple offre, formulée en cours de négociation, et qui ne constitue pas par hypothèse un avant contrat. Tandis que par hypothèse pour les avant contrats, on est en présence d’un contrat : il s’agit d’un contrat qui prépare le contrat à venir, ce qui fait que s’il y a un problème d’exécution au stade de l’avant contrat, il s’agira de responsabilité contractuelle. Il est évident que les solutions dégagées en matière d’offres peuvent avoir une influence logique sur celles qui doivent prévaloir en matière d’avant contrats. On n’imagine pas que l’offre puisse être plus contraignante pour l’offrant que l’engagement que prendrait par ex le promettant dans la promesse unilatérale de vente. Or on se souvient qu’en matière d’offres, la jurisprudence distingue l’offre avec délai et l’offre sans délai. L’offre sans délai, la responsabilité est de nature délictuelle pour l’offrant, qui doit maintenir son offre un délai raisonnable, dit la jurisprudence, si ce n’est pas le cas, il engage sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382. Pour l’offre avec délai, la jurisprudence tend à priver d’effets la rétractation de l’offre par l’offrant si elle intervient dans le délai, cf. arrêt du 7 mai 2008. On n’imagine pas qu’une promesse unilatérale puisse être moins contraignante. De même, à raisonner logiquement, on n’imagine pas non plus qu’une promesse unilatérale puisse être moins contraignante pour le promettant qu’un pacte de préférence pour son débiteur. Au total, il faut comprendre qu’il doit y avoir une cohérence entre les solutions qui valent d’un coté pour l’offre, de l’autre pour les avant contrats d’une part, et d’autre part au sein des avant contrats eux-mêmes. Ensuite, il existe deux types de difficultés distinctes qui peuvent se poser à titre principal : on peut d’une part imaginer que le promettant ou le débiteur de l’engagement se rétracte. On peut également imaginer qu’il viole son engagement en vendant à un tiers. Les deux hypothèses ne sont pas identiques : dans la 1ère, le promettant ne souhaite plus vendre, dans la 2nde, il vend à un tiers. La 1ère hypothèse est possible pour une offre de contracter, la rétractation est imaginable pour une promesse unilatérale, mais en matière de pacte de préférence, la rétractation n’a évidemment aucun sens, n’est pas une hypothèse envisageable. Il faut donc distinguer la rétractation de la vente à un tiers, et il faut d’autant plus les distinguer que en cas de vente à un tiers, par hypothèse, il y a un tiers. Enfin, logiquement, pour dégager la solution applicable, il faut prendre en compte l’objet de l’engagement, et évidemment ne pas négliger la question de la sécurité juridique. (…) La levée d’option postérieure à la rétractation exclue toute rencontre des volontés de vendre et d’acquérir. Il faut comprendre que la rétractation est fautive, mais que la sanction consistera uniquement en des dommages et intérêts. Dans l’arrêt du 15 décembre 1993, la rétractation

produit ses effets et engage la responsabilité du promettant, mais uniquement à des dommages et intérêts, la jurisprudence refuse l’exécution forcée de l’engagement. Solution triplement critiquable : D’abord, en admettant effectivement que le promettant soit engagé à une obligation de faire, il n’est pas douteux que si le principe c’est que l’obligation de faire se résout en dommages et intérêts, la jurisprudence admet de plus en plus l’exécution forcée des obligations de faire. La qualification d’obligation de faire retenue par la Cour de Cassation n’est pas exclusive de l’exécution forcée de l’engagement du promettant. En outre, le promettant dans la promesse unilatérale s’est engagé définitivement par sa promesse, il n’a pas à réitérer quoi que ce soit, et la Cour de Cassation ne devrait donc pas admettre que la levée d’options soit privée d’effets dès lors qu’elle intervient dans le délai initialement prévu et définitivement convenu entre les parties. Ensuite, cette solution est en pratique extrêmement insécure, car elle revient à affaiblir le mécanisme de la promesse, puisque son bénéficiaire peut craindre une rétractation qui interviendrait dans le délai pourtant prévu et avant la levée d’options. La Cour de Cassation a admis dans un arrêt du 27 mars 2008 (doc 8) que les parties pourraient prévoir expressément l’hypothèse de l’exécution forcée de la promesse, et celle de la constatation judiciaire de la vente, mais si les parties sont libres ainsi de déroger à la solution posée dans l’arrêt du 15 décembre 1993, cela signifie a contrario que si elles ne l’ont pas fait, la solution de cet arrêt doit s’appliquer. Cette solution du 27 mars 2008 est une manière de conforter indirectement celle de 1993 15 ans plus tard. L’insécurité est donc la solution de principe, et la jurisprudence admet simplement que les parties peuvent l’éviter conventionnellement, en donnant par avance au juge le pouvoir de contraindre à la vente. Enfin, cette solution du 15 décembre 1993, qui consiste donc à refuser l’exécution forcée par principe, est totalement incohérente par rapport à celle qui prévaut en matière d’offres avec délai. En matière d’offres avec délai, un arrêt du 7 mai 2008 de la Cour de Cassation a prévu que la rétractation de l’offre soit privée d’effets si elle intervient dans le délai expressément stipulé : on est en présence d’une offre avec délai. La formule de la Cour de Cassation est la suivante : si une offre d’achat de vente peut en principe être rétractée tant qu’elle n’a pas été acceptée, il en est autrement au cas où celui de qui elle émane s’est engagé à ne pas la retirer à une certaine époque, et la Cour de Cassation admet ainsi que l’acceptation survenue dans le délai produit effet en dépit de la rétractation antérieure de l’offre, mais c’est la solution exactement opposée à celle du 15 décembre 1993. Le droit français est donc moins protecteur des droit du bénéficiaire de la promesse que des droits de l’acceptant éventuel de l’offre avec délai. S’agissant de la violation de l’engagement du promettant, pour le cas où il vendrait à un tiers, on peut imaginer que la Cour de Cassation qui n’a pas statué expressément là dessus suivra ce qui est jugé pour le pacte de préférence. §2 - En cas de pacte de préférence La question de la rétractation ne se pose pas, parce qu’on n’est pas obligé de vendre. Le débiteur s’est uniquement obligé à donner sa préférence dans le cas où il choisirait de vendre. Quid s’il vend à un tiers et non à celui à qui il a donné sa préférence ? Le bénéficiaire du pacte à qui la préférence avait été promise peut-il demander à être substitué dans les droits du tiers ? Par hypothèse, le pacte de préférence a été violé, le promettant engage sa responsabilité, le

bénéficiaire a le droit d’engager la responsabilité du débiteur, mais va-t-il obtenir dommages et intérêts ou exécution forcée ? La Cour de Cassation a tranché, à partir d’un arrêt rendu en Chambres Mixtes le 22 mai 2006, où la Cour de Cassation admet la substitution du bénéficiaire éconduit dans les droits du tiers acquéreur, à la double condition que le tiers ait eu connaissance lorsqu’il a contracté de l’existence du pacte et de l’intention de son bénéficiaire de s’en prévaloir. On comprend bien la première condition, car elle contribue à établir la mauvaise foi du tiers. Il est logique de souhaiter que le tiers ait eu connaissance du pacte de préférence, car au fond il ne sera pas de mauvaise foi, il faudra donc protéger ses droits. Par contre la 2nd condition est superfétatoire outre qu’elle est extrêmement difficile à prouver, car le bénéficiaire du pacte n’a pas à prouver son intention de s’en prévaloir. Tout au plus peut on admettre que s’il renonce à son droit de préférence un tiers puisse prendre sa place, mais la formule de la Cour de Cassation est beaucoup plus généreuse avec le tiers, et beaucoup moins avec le bénéficiaire. Logiquement, cette solution doit prévaloir aussi dans le cas où c’est une promesse unilatérale de vente qui se trouve violée et que le promettant vend à un tiers. Débats sur la réforme éventuelle de ces mécanismes dans le projet de réforme du droit de contrats (cf. doc 1 fiche 4). Ainsi l’article 34 du projet de réforme actuelle prévoit que s’agissant de la promesse unilatérale, la rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement, ne peut empêcher la formation du contrat promis, ce qui est comparable à la solution qui prévaut pour l’offre avec délai. L’alinéa 1 de l’article 34 prévoit que pour le contrant conclu en violation de la promesse avec un tiers de mauvaise foi est inopposable au bénéficiaire de la promesse. Il n’est pas question de ce critère superfétatoire de la connaissance par le tiers de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit. A l’article 35, on dit d’ailleurs que le contrat conclu en violation d’un pacte de préférence avec un tiers de mauvaise foi est nul. Solution simple qui évite de s’enliser effectivement dans la question de la connaissance par le tiers de l’intention du créancier du pacte de s’en prévaloir.

x

Rétractation

Conclusion avec un tiers

Offre sans délai

Responsabilité délictuelle.

Exigence d’un délai raisonnable.

Offre avec délai

Promesse unilatérale

Pacte de préférence

Responsabilité de l’offrant. Visa article 1134. Arrêt 7 mai 2008.

Responsabilité. Rétractation produit ses effets. Arrêt 15 décembre 1993. Responsabilité se solde en dommages et intérêts.

Hypothèse qui ne se pose pas.

Même solution que dans le pacte de préférence.

ChMixte 26 mai 2006. Substitution sous deux conditions = tiers de mauvaise foi : connait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Dépend de la bonne ou mauvaise foi du tiers.

Chapitre II : Le régime de la vente Vente : contrat par lequel une partie transfère la propriété de la chose tandis que l’autre en contrepartie en paie le prix. Définition à l’article 1582 « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, l’autre à la payer ». S’agissant des conditions de fond, la vente ne peut avoir lieu que si la chose tout d’abord est dans le commerce juridique (article 1128 Code Civil et théorie générale des obligations imposent cette règle). La chose doit ensuite ne pas être frappée d’inaliénabilité. Or, les clauses d’inaliénabilité sont valables en droit français : article 900-1 Code Civil prévoit leur validité sous deux conditions : que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Enfin, la chose doit appartenir à son propriétaire : le Code Civil pose une règle de bon sens à l’article 1599 : « la vente de la chose d’autrui est nulle, elle peut donner lieu à des dommages & intérêts lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui ». Il s’agit d’une nullité relative en faveur de l’acheteur, qui est le seul à pouvoir l’invoquer. S’agissant des conditions de forme, la vente est un contrat consensuel, c'est à dire qu’elle se forme par l’échange des consentements, qui suffit en principe. Toutefois, il existe un certain nombre d’exceptions et d’hypothèses dans lesquelles une forme va être nécessaire pour permettre la conclusion du contrat de vente. Dans certains cas un écrit est nécessaire : cas dans la cession de brevets, de la cession de marques. Dans certains cas, des mentions obligatoires non nécessaires : cas dans la cession de fond de commerce, où il faut que le chiffre d’affaires des trois dernières années soient mentionnés. Dans certains cas encore, une procédure spécifique doit être respectée : cas par ex dans lequel la vente doit se faire aux enchères publiques. Dans d’autres cas encore, la vente doit être autorisée par le juge, c’est le cas de la vente des biens d’un mineur (article 389-6 Code Civil). Section 1 : Le transfert de propriété §1 – Le principe : En droit romain et sous l’ancien droit, la vente se formait par la tradition de la chose, c'est à dire sa remise physique, qui ramenait la vente à un contrat réel. Devenu contrat consensuel, elle n’exige plus autre chose qu’un accord des parties sur la chose et sur le prix. Et cet accord provoque mécaniquement le transfert de propriété. Le transfert de propriété, souvent présenté comme une obligation du vendeur, tenu de transférer la propriété de la chose est en réalité un effet automatique de la vente, dès lorsque les parties ne l’ont pas aménagé. Le seul accord sur la chose et sur le prix forme la vente et la formation de la vente implique le transfert de propriété de la chose. Il est donc trompeur de considérer que le vendeur est obligé de transmettre la propriété de la chose, ce transfert s’opère de plein droit lors de la formation de la vente. Si l’on considère que le transfert de propriété est un effet mécanique de la vente, on ne peut pas dire que le vendeur est tenu à une obligation de donner. §2 – Aménagement A. Aménagements d’origine légale La loi prévoit dans un certain nombre de cas le retard du transfert de propriété. Il en est ainsi lorsque la nature de la vente ou de la chose vendue justifie le retard. En cas de vente de choses de genre, le transfert de propriété ne peut avoir lieu que si la chose est individualisée. De

même, l’article 1585 vise l’hypothèse où la chose est vendue au poids, au compte et à la mesure, et prévoit que la vente n’est pas parfaite jusqu’à ce que les choses soient pesées, comptées ou mesurées. Et en ce cas, les risques pèsent toujours sur le vendeur. La vente en bloc de l’article 1586 prévoit la solution opposée. Article 1587 : vente à la dégustation. B. Aménagements d’origine conventionnelle ( …) Section 2 : Les différentes obligations de garanties Obligation d’information à la charge du vendeur : article 1602. Article 1603 : deux obligations : celle de délivrer, et celle de garantir la chose qu’il vend. Serait plus exact de dire qu’il n’y a une obligation ; celle de délivrance, et deux garanties : une contre les vices cachés et une garantie d’éviction. Les obligations se sont multipliées : rôle croissant du droit communautaire, mais aussi et surtout parce que la jurisprudence elle-même est venue jeter la confusion dans les critères de distinction entre les différentes obligations, notamment spécialement l’obligation de délivrance et la garantie contre les vices cachés. Ce double mouvement d’extension d’un coté, de confusion de l’autre, a soulevé un certain nombre de difficultés que l’on pourrait au fond regrouper en deux points : La 1ère porte sur le point de savoir quel type d’obligation s’applique face à la difficulté soulevée dans l’espèce. En effet, puisque les obligations se sont multipliées, la première chose est de savoir quel texte s’applique dans chaque hypothèse. Il faut déterminer quel est le fondement juridique applicable à l’espèce visée. Peut-on cumuler les différents fondements en cause, ou bien au contraire sont-ils exclusifs les uns des autre ? §1 – L’obligation de délivrance C’est l’obligation première du vendeur, visée à l’article 1604, qui définit la délivrance comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur ». Cette formulation est maladroite, d’abord parce qu’elle fait référence au terme de possession de façon inappropriée, car il ne s’agit pas d’une question de possession de la chose par l’acheteur, il faut simplement que la chose convenue entre les parties soit délivrée par le vendeur, cette obligation n’est pas liée au transfert de propriété, qui lui s’opère mécaniquement. La question de l’obligation de délivrance est de savoir si c’est bien la chose convenue par les parties qui est remise du propriétaire à l’acheteur. A. Domaine Au fond, cette obligation de délivrance est évoquée aux articles 1605 et 1606 qui évoquent la délivrance des meubles et des immeubles. 1605 dispose qu’est remplie cette obligation de la part du vendeur lorsqu’il a remis les clés s’il s’agit d’un bâtiment, ou s’il a remis les titres de propriété. 1606 vise la délivrance des effets mobiliers en envisageant diverses hypothèses. Plus compliqué, car la jurisprudence va introduire la confusion entre l’obligation de délivrance et la garantie des vices cachés (séances 4&6). Le régime de la garantie des vices cachés est un régime très strict, très sévèrement encadré par la Code Civil, notamment parce que dans le Code Civil, l’action en garantie des vices cachés était soumise à un bref délai. Aujourd'hui, depuis ordonnance 17 février 2005, on parle de délai de 2 ans à compter de la découverte du vice. La garantie des vices cachés ne pouvait donc souvent plus être exercée par l’acheteur dès lorsque ce bref délai était expiré. Pour protéger cet acheteur, en dépit du fait que l’action en garantie des vices cachés ne pouvait plus être exercée, la jurisprudence a singulièrement élargi le domaine de l’obligation de délivrance pour y faire rentrer des hypothèses relevant de la garantie des vices cachés. Procédé consiste à faire faire par

l’obligation de délivrance ce que l’action en garantie des vices cachés aurait du faire mais ne le pouvait plus, en raison de l’expiration du bref délai. Théoriquement, les deux domaines sont pourtant très distincts, théoriquement l’obligation de délivrance vise le fait que le vendeur délivre la chose convenue entre les parties à l’acquéreur, c'est à dire qu’il y ait identité entre ce que les parties se sont convenues par le contrat de vente et la chose délivrée elle-même. Tandis que du coté de la garantie des vices cachés, le vendeur garantit que la chose remplisse son but, qu’elle ne soit pas affectée d’un vice qui ne lui permettre pas de remplir sa fonction, ou autrement dit encore, que sa destination normale soit satisfaite (expression doctrinale). Si le problème tient à la non-conformité de la chose à sa destination normale, c’est la garantie des vices qui s’applique. Alors, la jurisprudence a effectivement rendu confuse cette distinction en prenant compte de la fonction de la chose, ou le but recherché, dans des hypothèses d’application de l’obligation de délivrance. Par ex un arrêt du 20 mars 1989 première Chambre Civile affirme que l’obligation de délivrance ne consiste pas seulement à livrer ce qui a été convenu, mais à mettre à la disposition de l’acquéreur une chose qui correspond en tous points au but par lui recherché. A partir du moment où elle se réfère au but recherché, la Cour de Cassation introduit un raisonnement qui relève de la garantie des vices dans l’obligation de délivrance. Les 2 premières ChCiv ont succombé à cette manière de raisonner, en revanche Civ3 a refusé de mixer les deux fondements dans une hypothèse visée dans un arrêt du 21 octobre 1991. Si la chose a un problème d’identité fonctionnelle, si elle ne remplit pas l’usage auquel elle est destinée, alors c’est un vice caché. B. Preuve La preuve de la non délivrance pèse sur l’acheteur. Au moment de la remise de la chose, l’acheteur peut formuler des réserves, et s’il reçoit la chose sans réserve, il est censé avoir accepté la chose, mais évidement seulement au regard de son apparence. La preuve du manquement à l’obligation de délivrance pèse bien sur l’acheteur, qui est le demandeur. La preuve de la délivrance elle-même pèse sur le vendeur. Ces deux preuves ne sont pas identiques : la preuve du manquement à l’obligation de délivrance pèse sur l’acheteur. C. Sanction En cas d’absence de délivrance, l’article 1610 Code Civil dispose que l’acquéreur pourra à son choix demander la résolution de la vente, ou bien sa mise en possession, s’il s’agit d’un retard de la part du vendeur. Dans tous les cas dit l’article 1611, le vendeur doit être condamné aux dommages et intérêts s’il résulte d’un préjudice pour l’acquéreur. L’article 1612 dispose lui que le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose si l’acheteur n’en paie pas de prix et que le vendeur ne lui avait accordé de délai : mécanisme de l’exception d’inexécution, transposée au droit de la vente. §2 – La garantie des vices cachés Elle relève tout d’abord d’une question de garantie. On n’est donc pas dans un problème de responsabilité civile, ce problème de garantie renvoie donc à un manquement objectif : le vendeur, de par sa qualité de vendeur, doit garantir l’acheteur contre les vices cachés de la chose. Logiquement, cette obligation a vocation à jouer dans une phase chronologiquement postérieure à la délivrance, la chose délivrée est bien la bonne, mais elle est affectée d’un vice qui l’empêche de fonctionner. Cette garantie soulève des difficultés nombreuses d’un point de vue juridique, d’abord parce que la distinction entre délivrance et vice caché a été rendue difficile, ensuite parce que il est aussi souvent complexe, voir plus complexe encore, de distinguer les questions relevant de la garantie des vices cachés de celle relevant de l’erreur vice du consentement sur le fondement

de l’article 1110 Code Civil. De sorte que cette garantie des vices cachés a comme un problème d’identité entre les différentes obligations et garanties pesant sur le vendeur sur le terrain du droit spécial de la vente comme sur le terrain du droit commun. On verra en effet que des questions relevant de l’erreur peuvent porter sur des vices de la chose, de sorte que l’acquéreur doit savoir sur quel fondement agir en fonction des difficultés rencontrées. En outre, cette garantie des vices cachés va jouer un rôle important dans les relations entre professionnels et consommateurs : le régime de la garantie des vices cachés va ainsi évoluer sous l’influence du consumérisme et subir une telle influence. Enfin, au titre précisément des données générales, il faut souligner que l’évolution technologique a eu pour effet de multiplier les hypothèses de vice caché, et la complexification technologique sollicite la garantie des vices cachés bien au-delà des hypothèses envisagées par les rédacteurs du Code Civil en 1804. A. Les cas d’exclusion de la garantie des vices cachés Logiquement, le droit commun de la vente prévoit la garantie des vices cachés à la charge du vendeur, mais il y a deux séries d’hypothèses dans lesquelles cette garantie n’opérera pas. ➢ Dans certains cas, c’est la loi elle-même, en raison de la nature de la vente, qui évince le jeu de la garantie des vices cachés. C’est le cas pour les ventes judiciaires, réalisées aux enchères publiques par voie d’adjudication : pas de garantie des vices cachés. C’est le cas encore des ventes aléatoires, où l’on considère que l’alea qui chassait la lésion, et cette fois, l’alea chasse la garantie, car les risques en sont assumés par l’acquéreur. ➢ Par ailleurs, la question se pose de savoir si les parties peuvent conventionnellement exclure le jeu de la garantie par des stipulations contractuelles. On peut encore se demande si la garantie est d’ordre public, c'est à dire qu’elle ne peut être empêchée contractuellement. Cette question est fonction de la protection que l’on entend accorder à l’acquéreur. L’article 1645 du Code Civil dispose que si le vendeur connaissait les vices de la chose, il est tenu outre la restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages & intérêts envers l’acheteur. Et cet article se combine avec l’article 1643 selon lequel le vendeur est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que dans ce cas il n’ait stipulé qu’il ne sera obligé à aucune garantie. Cet article laisse entendre que dans le système initial du Code Civil, les clauses d’exclusion garanties des vices cachés seraient licites à la condition que le vendeur n’ait pas connu les vices de la chose préalablement à la vente. Dans le système initial, lorsque le vendeur connaissait les vices de la chose, il pèse sur lui l’obligation non seulement de restituer le prix, mais aussi de payer des dommages & intérêts, et en outre, il ne peut avoir valablement écarté la garantie des vices cachés. La jurisprudence s’est servie de l’article 1645 pour faire peser sur le vendeur professionnel une présomption irréfragable de connaissance des vices de la chose. Le vendeur professionnel, a dit la jurisprudence, est réputé connaitre les vices de la chose, et ne peut invoquer une clause excluant ou limitant la garantie. On en est alors arrivé à un système qui se résume en deux propositions : –

Un vendeur qui n’a pas été de bonne foi, qui connaissait les vices de la chose, ne peut se soustraire à sa responsabilité en invoquant une clause d’exclusion de garantie. C’est l’application de l’article 1643 et de la jurisprudence postérieure.

–

Le vendeur professionnel est réputé connaitre les vices de la chose. En clair : cela signifie que par cette présomption irréfragable de connaissance des vices de la chose,

la jurisprudence empêche le vendeur professionnel de limiter ou d’exclure a fortiori sa responsabilité en cas de vice caché. Cette jurisprudence s’applique à l’égard du vendeur professionnel lorsqu’il contracte avec un profane, elle s’applique encore au vendeur professionnel lorsqu’il contracte même avec un autre professionnel, dès lors que cet autre professionnel n’a pas la même spécialité. Par ailleurs, s’ajoute au débat le droit de la consommation, et précisément la législation sur les clauses abusives, qui répute abusives les clauses limitatives de responsabilité et a fortiori les clauses exclusives de responsabilité qui seraient introduites dans les contrats entre professionnels et consommateurs. Pour dire les choses autrement, les clauses ne sont donc valables qu’entre professionnels de la même spécialité. A. Le vice La question est de savoir quel type de vice justifie la mise en œuvre de la garantie. Il faut d’abord, dit la jurisprudence, un vice rédhibitoire, c'est à dire qu’il ne suffit pas que la chose ne permette pas un usage exceptionnel, inhabituel. De même, les défauts mineurs, ceux qui diminuent seulement l’agrément de la chose, ne sont pas des vices rédhibitoires. Il faut, dit la jurisprudence, que le défaut de la chose vendue la rende impropre à sa destination. Et la jurisprudence retient ainsi une approche fonctionnelle, en prenant en considération l’usage convenu entre les parties. On parle d’approche fonctionnelle, car on prend en considération la fonction convenue de la chose. Si évidemment l’usage normal de la chose reste possible, il n’y a pas vice caché. Si encore ce vice peut être aisément réparé, il n’y a pas vice caché. Il faut un vice inhérent à la chose vendue. L’association de deux produits incompatibles entre eux ne témoigne pas d’un vice caché de la chose, car il faut que le vice soit inhérent à la chose. Il ne faut pas non plus que le vice provienne d’une cause extérieure à la chose. Il faut que ce vice soit antérieur à la vente. Par hypothèse, l’apparition du vice va être postérieure à la vente, mais son existence est antérieure. C’est le propre de la garantie donnée par le vendeur de porter sur la chose telle qu’il la vend. Il faut que l’acheteur n’ait pas eu connaissance du vice. Le vice doit donc être caché. Si le vice est apparent, si l’acheteur peut s’en apercevoir au moment de la vente, alors le vendeur ne doit pas garantir. La règle a été formulée par l’article 1642 Code Civil qui dispose que le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même. Autrement dit, il faut un vice indécelable, ou bien indécelé. B. L’action en garantie Jusqu’à une ordonnance du 17 février 2005, l’action en garantie des vices cachés devait être exercée dans un « bref délai ». Et cette notion de bref délai a soulevé deux types de difficultés. D’abord, une difficulté de détermination de la durée de ce bref délai. On s’est même demandé si la notion de bref délai était conforme à la CEDH, du fait de son caractère imprécis. La Cour de Cassation, dans un arrêt de la première Chambre Civile du 21 mars 2000 a considéré que la notion de bref délai était claire dans son objectif, et d’application simple, selon une jurisprudence constante. Il reste que l’appréciation du bref délai relevait du pouvoir souverain des juges du fond, d’où une forte casuistique et variabilité de la durée de ce bref délai. La 2nd difficulté a trait à la brièveté du délai lui-même. C'est à dire que l’acheteur, pour profiter de la garantie, devait agir à bref délai à compter de la découverte du vice, sans quoi

son action était prescrite. Délai extrêmement défavorable à l’acquéreur, de sorte que la jurisprudence, pour éviter cette situation défavorable à l’acquéreur, a élargi l’obligation de délivrance. En 2005, l’ordonnance du 17 février a prévu un délai de 2 ans à la place de la notion de bref délai, à compter de la découverte du vice, ce qui d’une part allonge la durée, et qui d’autre part évite les discussions sur cette durée. A supposer que l’acheteur découvre le vice 30 ans après la vente, il ne peut pas agir, car le délai de l’action est garanti est enfermé à l’intérieur de la prescription de droit commun, il y a donc en quelque sorte deux délais à prendre en considération : le délai de deux ans une fois le vice découvert, et en outre le délai de droit commun à compter de la vente, mais ce délai de droit commun est maintenant de 5 ans (depuis loi 17 janvier 2008). Il faut ajouter que la jurisprudence a été abondante sur la question de l’interruption de ce délai : assignation en référé interruptive du bref délai, et il se passe un mécanisme original : une fois la prescription interrompue, on change de prescription (mécanisme d’interversion), et c’est la prescription de droit commun qui commence à courir. C. La sanction En cas de vice caché, on peut imaginer deux types de sanctions. On peut imaginer la remise en cause pure et simple de la vente, ainsi que la restitution d’une partie du prix. Dans la 1ère hypothèse, l’acquéreur restitue la chose, dans la 2nd il la garde, avec une diminution du prix. L’article 1644 donne cette option, en précisant que l’acquéreur a le choix de rendre la chose et de se faire restituer le prix ; ou de garder la chose, et de se faire rendre une partie du prix. La 1ère action s’appelle l’action rédhibitoire, la 2nd action s’appelle l’action estimatoire. L’action n’est évidemment pas ouverte lorsque la chose a été perdue. Elle n’est pas non plus ouverte si le défaut, le vice, est de faible ampleur, n’est pas suffisamment grave pour justifier l’action rédhibitoire. Il faut ajouter que si le vendeur est de mauvaise foi, s’il connaissait les vices de la chose, il pourra en outre être tenu à des dommages & intérêts, avec une action en responsabilité civile. §3 – La garantie contre les défauts de conformité L’ordonnance du 17 février 2005 a introduit dans le Code de la Consommation une nouvelle garantie en matière de vente, visant à transposer une directive européenne de 1999, de façon assez originale, le législateur a jouté cette garantie à celle préexistante, et n’a pas substitué cette garantie aux autres. Codifiée aux articles L211-1 et suivants. Elle s’applique aux contrats de vente de biens meubles corporels, et elle n’est pas applicable aux biens vendus par autorité de justice, ou vendus aux enchères publiques. Prévaut aux relations contractuelles entre le vendeur agissant dans le cadre de son activité professionnelle, et l’acheteur agissant en qualité de consommateur. Son contenu, sa portée, emprunte aux garanties et obligations évoquées précédemment (délivrance et vice caché). Le vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat, dit l’article L211-4. Mais qu’est-ce que la conformité au contrat ? L’ordonnance répond 2 choses possibles : c’est tout d’abord être propre à l’usage habituellement attendu d’un bien semblable, c’est aussi présenter les caractéristiques définies d’un commun accord par les parties, ou être propre à tout usage spécial, recherché par l’acheteur, porté à la connaissance du vendeur et accepté par celui-ci. Il y a eu fond une approche objective et une approche subjective. Il faut noter encore une particularité probatoire : si le défaut de conformité apparait dans un délai de 6 mois, à compter de la délivrance du bien, il est présumé exister au moment de la délivrance, sauf preuve contraire, ce qui montre que c’est une présomption simple. Quelle est la sanction ? En cas de défaut de conformité, l’acheteur choisit entre la réparation et le remplacement du bien. Mais si le cout est manifestement disproportionné, le vendeur peut ne pas procéder selon le choix de l’acheteur. Système original, qui fonctionne avec deux

doubles options. La 1ère : l’acheteur peut demander la réparation ou le remplacement, sauf si le cout est manifestement disproportionné, et puis si le remplacement et la réparation sont impossibles, l’acheteur peut vendre le bien, et se fera alors restituer le prix, ou bien il peut garder le bien et se faire rendre une partie du prix. Ce qui est original, c’est que ce système de double option est en quelque sorte hiérarchisé, c’est d’abord la réparation et le remplacement qui sont ouvertes, et simplement lorsqu’elles sont impossibles ou trop couteuses, la restitution de la chose contre le prix, ou la conservation de la chose contre la restitution d ‘une partie du prix. §4 – La garantie d’éviction 2 exemples : ➢ Un vendeur vend la chose une deuxième fois, alors même qu’il vient de conclure un 1er contrat de vente. ➢ Vendeur vend son fond de commerce et se réinstalle à son compte à coté, pour profiter de sa clientèle. Dans ces deux hypothèses, on voit que le vendeur vend au risque de priver l’acheteur de tout ou partie de ses droits sur la chose ou de l’intérêt même de cette chose. Le Code Civil a prévu une garantie spéciale, qui s’appelle la garantie d’éviction. Le vendeur est obligé dit l’article 1626 de garantir de l’acquéreur. Ce qu’il faut comprendre, c’est qu’il y a plusieurs types d’évictions. L’éviction peut être totale ou partielle, elle peut porter sur les droits de l’acquéreur, mais elle peut aussi être factuelle. Elle peut provenir du vendeur, ou encore provenir d’un tiers. Par ex, la découverte d’un droit invoqué par un tiers sur la chose vendue, constitue évidemment un trouble au préjudice de l’acquéreur, qui risque de conduire à l’éviction de l’acquéreur dans ses droits. La garantie contre l’éviction est d’ordre public, ce qui veut dire qu’elle ne peut pas être limitée ou empêchée conventionnellement, mais cette limite à la liberté contractuelle, cette nullité des clauses de non garantie ne vaut que pour le fait personnel du vendeur. En revanche, la limitation de garantie ou la non-garantie, est possible pour les cas d’éviction par un tiers. L’éviction peut là aussi se solder par différents types de sanctions, qui sont définies dans le Code Civil à l’article 1630. L’acheteur peut demander contre le vendeur la restitution du prix, celle des fruits lorsqu’il est obligé de les rendre au propriétaire qui l’évince, les frais qu’il aura fait et dépensé sur la chose, et le cas échéant des dommages & intérêts. En outre, la plus value qui profite à la chose, c'est à dire le cas où elle aurait augmenté de valeur, est à la charge du vendeur. La prescription est de deux ans à compter de la vente.

§5 - La responsabilité du fait des produits défectueux Article 1386-1 et suivants Code Civil. Prévoit un régime de responsabilité du fait des produits défectueux qui a été introduit dans le code par une loi du 19 mai 1998. Cette responsabilité s’applique lorsque le produit n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Elle vaut à la charge du producteur, qu’il soit lié ou non par contrat avec la victime. Le producteur est celui qui agit à titre professionnel, et tout particulièrement le fabriquant d’un produit, le producteur d’une matière première … . Il faut savoir que l’article 1386-18 a prévu que cette responsabilité ne porte pas atteinte au droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre de la responsabilité contractuelle ou extra contractuelle, ou au titre d’un régime spécial de responsabilité. Cette responsabilité peut se cumuler avec les autres régimes de responsabilité. §6 – Les autres obligations du vendeur La vraie difficulté tient au fait qu’il existe une multitude d’obligations qui pèsent sur le vendeur. Sur le terrain du droit commun, il y a également nombre d’actions envisageables, qui par définition ne sont pas propres à la vente, et valent pour tous les contrats. Mais en pratique, elles valent souvent pour la vente. Il faut évoquer ici l’obligation de sécurité, que la jurisprudence a découverte, et qu’elle a propagé dans nombre de contrats, dont des contrats de vente. Et cette obligation de sécurité a un régime distinct de celui qui prévaut sur le terrain de la responsabilité du fait des produits défectueux. Il faut ajouter encore l’obligation d’information et de conseil, qui rejoint d’ailleurs ce que dispose l’article 1602, lorsqu’il prévoit spécifiquement en matière de vente que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Il existe ainsi une obligation d’information à la charge du vendeur, qui prévaut tant en raison de l’article 1602 qu’en raison du droit commun, et il faut noter que le développement de l’obligation d’information et celui de l’obligation de conseil renforce évidemment les devoirs du vendeur au stade précontractuel, mais aussi à celui de l’exécution du contrat. Enfin, les vices du consentement eux-mêmes participent : erreur et dol, qui participent de cette multitude de fondements (articles 1110 et 1116). En conclusion, il faut noter que la multitude de ces fondements soulève des difficultés procédurales, mais aussi substantielles, quant au cumul ou non de ces différentes actions. La question est de savoir si l’acheteur peut invoquer à sa guise différentes actions. Par ex, peut-on cumuler l’action en garantie des vices cachés et l’obligation de délivrance ? Peut-on accumuler l’action pour vice d’erreur et la garantie des vices cachés ? Ce qui est certain, c’est qu’il ne peut pas y avoir cumul entre la garantie des vices cachés et l’obligation de délivrance. Pas non plus entre la garantie des vices cachés et l’erreur vice du consentement. En revanche, on sait que la responsabilité du fait des produits défectueux se cumule avec toutes les autres actions. On sait que le dol peut toujours être invoqué, et donc se cumuler avec les autres actions. Et la garantie de conformité du Code de la Consommation (article L211-1 et suivants) peut se cumuler avec les actions existantes (débat avec l’obligation de délivrance du droit de la vente).

Section 2 : Les obligations de l’acheteur L’acheteur doit payer le prix. L’article 1650 a ajouté qu’il faut payer le prix au jour et lieu réglé par la vente, sans quoi il est évidemment débiteur d’une dette d’argent, avec les conséquences qui s’en suivent en termes de dommages & intérêts pour retard. Si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente, évidemment, avec les conditions de la résolution judiciaire.

TITRE II : LE CONTRAT D’ENTREPRISE Article 1710 Code Civil : le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. L’article 1779 précise qu’il y a 3 espèces principales de louage d’ouvrage et d’industrie : le louage des gens de travail, qui s’engagent au service de quelqu'un, celui des voituriers, qui se chargent du transport de personnes ou de marchandises, et celui des architectes, entrepreneurs d’ouvrage et techniciens par suite d’étude de vie de marché. Style désuet du Code Civil sur le contrat d’entreprise : nombres de dispositions sont rédigées dans un style du début du XIXème siècle, et comme elles se réfèrent à des métiers d’hier elles ont évidemment un aspect daté. Sur le fond, ces dispositions sont d’ailleurs elles-mêmes datées. L’article 1779 renvoie à des types de contrats qui ont acquis leur autonomie par rapport au contrat d’entreprise, et ne devraient donc pas être dans sa définition, dans son énumération (par ex contrat de travail). Le transport a aussi son autonomie, et le contrat de transport a un régime qui lui est propre : là aussi, soustrait aux règles du contrat d’entreprise. Toutefois, ce que montre cette définition, c’est l’extrême diversité des professions qui effectivement accomplissent des prestations relevant du contrat d’entreprise : avocats, médecins, garagistes … accomplissent tous des prestations qui entrent dans le contrat d’entreprise. Cela n’empêche pas que ces professionnels puissent également le cas échéant relever de règles professionnelles qui leur sont propres, qui vont venir s’ajouter ou s’adjoindre aux règles du contrat d’entreprise. Ce qui caractérise le contrat d’entreprise, c’est une relation entre deux parties : l’un qu’on appelle le maitre de l’ouvrage, qui est le client, l’autre qu’on appelle l’entrepreneur, qui a parfois aussi le nom de sa profession. Ce qui caractérise le lien entre l’un et l’autre, c’est que l’entrepreneur s’engage à accomplir une prestation contre un prix. Au fond, l’article 1710 le dit de façon limpide : d’un coté s’engager à faire quelque chose moyennant un prix convenu entre elles. Ce qui appelle d’emblée plusieurs remarques : 1ère remarque : Le prix convenu entre elles : l’expression de l’article 1710 ne doit pas tromper. En effet, on sait que le contrat d’entreprise est le modèle du contrat pour lequel le prix n’est pas indispensable à la formation. L’expression est deux fois trompeuse : le contrat peut se former sans accord préalable sur le prix, et le créancier du prix va pouvoir réclamer un prix qu’il fixera unilatéralement une fois la prestation accomplie. Evidemment, le juge contrôle ce prix par rapport à la prestation accomplie, dès lors qu’il n’a pas été préalablement convenu entre les parties. En matière d’entreprise, souvent, on ne connait pas l’importance de la prestation à accomplir avant de l’accomplir, il est donc difficile de déterminer à l’avance le prix. Logiquement, on admet que le contrat puisse se former sans prix préalablement convenu entre les parties. Les parties peuvent aussi avoir convenu du prix à l’avance : hypothèse du devis ou du prix accepté. En toute hypothèse, l’entrepreneur sera créancier du prix, le contrat est à titre onéreux de telle sorte qu’il se distingue du contrat d’assistance qui consiste à accomplir une prestation à titre gratuit. Cela permet de comprendre que le prix est de l’essence du contrat d’entreprise. 2ème remarque : Il y a nécessairement une prestation à accomplir. L’entrepreneur est donc celui qui est tenu d’une obligation de faire, ce qui exclu une obligation de ne pas faire. Souvent la distinction du contrat d’entreprise avec d’autres contrats est rendue difficile. C’est

souvent le cas lorsque dans le contrat une chose est présente qui vient compliquer la qualification. ➢ D’où par exemple la difficulté de distinguer parfois en présence de cette chose le contrat d’entreprise de la vente. A partir de quand est-on dans le contrat d’entreprise par opposition à la vente ? Les notes de jurisprudence nous apprennent que tout dépend en fait du point de savoir s’il y a un travail particulier qui est fait sur la chose ou non. Ou encore, s’il y a des opérations matérielles qui sont faites qui justifient une prestation au cours de laquelle une chose est livrée, posée, installée. Le contrat d’entreprise répond en effet à des besoins particuliers exprimés par le client, qu’on appelle encore le donneur d’ordres ou encore le maitre de l’ouvrage. Cela justifie un travail, des opérations matérielles, et en ce cas, le contrat n’est pas une vente, mais bien un contrat d’entreprise. En revanche, s’il s’agit de fournir une chose de genre sans travail, il s’agit d’un contrat de vente. C’est là le critère de distinction entre l’entreprise et la vente. D’autres critères ont été envisagés en doctrine et parfois en jurisprudence, comme par exemple le prix de la chose par rapport au cout de la prestation. Et on pourrait se dire que si la chose est plus chère que la prestation, on serait en présence d’un contrat de vente, et non d’entreprise. Critère dépourvu de pertinence en réalité, qui laisse faussement entendre que l’on raisonne sur la distinction de l’accessoire et du principal. Cette distinction n’est pas affaire de prix. Elle n’est pertinente que si elle renvoie à un travail qui doit être accompli : si le principal est le travail, on est en présence d’un contrat d’entreprise. ➢ On s’est également demandé parfois comment distinguer le contrat d’entreprise et le contrat de location. Là aussi, une chose vient interférer et complique la qualification : est-ce que ce qui est convenu c’est la jouissance d’une chose, moyennant un prix qu’on appellerait loyer, auquel cas c’est un contrat de location, ou est-ce l’accomplissement d’une prestation exigeant la mise à disposition d’une chose momentanément, auquel cas c’est un contrat d’entreprise. L’exemple donné classiquement est celui du théâtre et la location d’un fauteuil dans une salle de spectacle. Mais on peut aussi penser à la « location » d’un véhicule avec chauffeur, ou encore à la qualification du contrat d’hôtellerie. Ex du théâtre : quand on achète un billet, on est en train de louer un fauteuil. Mais l’objet du contrat c’est la prestation que vont accomplir les comédiens. On voit bien à l’occasion de cet exemple que ce qui importe pour qualifier là encore, c’est l’objet même de l’obligation. Si ce qui est visé c’est l’accomplissement d’une prestation, on est en présence d’un contrat d’entreprise. ➢ Les choses se compliquent parfois à l’occasion de la distinction entre le contrat d’entreprise et le contrat de dépôt. Souvent, la remise d’une chose est nécessaire pour que le contrat puisse être accompli, et là encore la chose interfère. La question se dédouble : est-ce qu’on est en présence d’un contrat de dépôt ou d’un contrat d’entreprise, voir est-ce qu’on pourrait être en présence de l’un et de l’autre ? L’exemple typique est celui du garagiste, qui a besoin d’une voiture pour accomplir sa prestation. Par conséquent le garagiste a dans ses propres locaux la chose qui appartient à son client. Il a donc matériellement la garde, et si la voiture est endommagée, voir volée dans le garage, le client va vouloir agir en responsabilité contre son cocontractant. Le garagiste avait-il contracté l’obligation de garder et conserver la chose ? Etait-il dépositaire de la chose ? Cf. première Chambre Civile 3 juillet 2001 (le cheval). Logiquement, il faut prendre en considération une fois de plus l’objet principal du contrat, et s’il s’agit d’accomplir une prestation, qui exige la remise de la chose, on est bien en présence d’un contrat d’entreprise. La question sera alors de savoir si ce contrat d’entreprise comporte une obligation accessoire de surveillance de la chose (on sera alors en présence d’un seul contrat, qualification unitaire), ou si ce contrat d’entreprise peut se doubler d’un contrat de dépôt

(qualification dualiste, deux contrats) : c’est la question classique des hybrides contractuels. 3ème remarque : En toute hypothèse, il faut une prestation matérielle à accomplir, par opposition à une prestation juridique. L’entrepreneur, accomplit des actes matériels : il n’a donc pas le pouvoir de faire exécuter des actes juridiques pour le compte de son client, ce qui distingue le contrat d’entreprise du mandat, qui lui confère la possibilité d’accomplir des actes juridiques. 4ème remarque : le contrat d’entreprise conduit l’entrepreneur à accomplir des opérations matérielles, des actes matériels en toute indépendance, ce qui distingue le contrat d’entreprise du contrat de travail, qui est en effet marqué par la subordination du salarié qui doit accomplir la prestation. Chapitre 1 : Les obligations entre les parties Qui sont les parties ? L’entrepreneur d’un coté, le maitre de l’ouvrage de l’autre. Section 1 : Les obligations de l’entrepreneur Il est tenu d’accomplir une prestation : obligation de faire qui caractérise le contrat d’entreprise. C’est son obligation principale. §1 – L’obligation principale A. Fournir une prestation 1) Nature de l’obligation La difficulté principale consiste à déterminer quelle est la nature de l’obligation pesant sur la nature de l’entrepreneur principal. La question renvoie à la distinction des obligations de moyen et de résultat. Distinction systématisée par de Mogues en 1928. L’obligation est de résultat lorsque son débiteur s’est engagé au résultat prévu contractuellement. Fondamental sur le terrain probatoire. Le seul fait que le résultat n’ait pas été atteint suffit à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 Code Civil. Sauf a établir que l’inexécution provient d’une cause étrangère, d’un cas de force majeure … . Dans le cas d’une obligation de moyen, le seul fait de l’inexécution ne suffit pas à engager la responsabilité de l’entrepreneur, il faut en outre que le créancier de l’obligation prouve que l’entrepreneur n’a pas mis en œuvre tous les moyens nécessaires à l’accomplissement de la prestation. Il doit donc prouver la faute qui consiste en un manquement à la diligence de l’entrepreneur. Le jeu des présomptions est donc très favorable au client en cas d’obligation de résultat, tandis que la charge de la preuve pèse sur lui en cas d’obligation de moyens. La question est alors de savoir : dans les différents contrats d’entreprise, quelle obligation pèse sur l’entrepreneur ? La question est plus généralement de savoir quel est le critère de distinction mis en œuvre par la jurisprudence qui permet de distinguer les obligations. Quid du médecin, du garagiste, de l’agent immobilier, du publicitaire etc. … ? Au fond, on évoque généralement trois séries de critères en matière de contrat d’entreprise, mais aucun des trois n’est pleinement d’une part, et d’autre part, la jurisprudence ajoute ici des considérations de politique juridique. Le 1er critère renvoie à la précision de l’engagement pris par l’entrepreneur : critère difficile à saisir, à manier et à mettre en œuvre. Il laisserait entendre que plus l’entrepreneur s’engage précisément, plus on se rapprocherait de l’obligation dite de résultat.

Le 2ème critère consiste à considérer qu’en cas de présence d’une chose dans le contrat d’entreprise, autrement dit lorsque la prestation porte sur une chose, alors on devrait considérer qu’on est en présence d’une obligation de résultat. Sans doute cette approche estelle parfois justifiée, parce qu’elle s’explique au fond par le fait que lorsque l’entrepreneur travaille une chose, ou bien installe une chose, la prestation est matérielle, la prestation est pour l’essentiel dépourvue d’aléa, bref toute considération qui justifie que l’on fasse peser sur l’entrepreneur une obligation de résultat. Si on prend l’exemple du médecin : il est tenu d’une obligation dite de soins. C’est un arrêt du 20 mai 1936, Epoux Mercier. C’est une obligation de moyen. La chose est dans le fait que lorsqu’en matière médicale le médecin doit fournir une prothèse, cette fois on passe de l’obligation de moyen à l’obligation de résultat. On voit bien que dans cette hypothèse, la prestation du médecin est beaucoup moins aléatoire : il travaille une chose, ce qui n’est pas la même chose que de travailler sur le corps humain. 3ème critère : ajoute à l’explication. Consiste à dire qu’il faudrait distinguer selon que la prestation est matérielle ou intellectuelle. Par nature aléatoire pour la prestation intellectuelle, et cet aléa inciterait à considérer que le prestataire est tenu d’une obligation de moyens. Sans doute est-ce là le critère le plus pertinent, mais il faut tout de même souligner qu’il n’est parfois pas facile de distinguer entre prestation matérielle et prestation intellectuelle. Par ex pour l’agence de voyage : prestation matérielle ou intellectuelle ? Matérielle pour ce qui concerne la délivrance de titres de transport, mais intellectuelle pour ce qui concerne la conception même du voyage. Au demeurant, l’ex de l’agence de voyage montre combien cette distinction est confuse et délicate à mettre en œuvre. La jurisprudence dit que la responsabilité de l’agence qui se borne à délivrer des titres de transport ne peut être engagée qu’en cas de faute prouvée : obligation de moyen. Vient ici s’ajouter le fait que l’agent de voyage dépend d’autres que lui-même dans l’exécution du contrat, en l’occurrence de celui qui va assurer le transport. D’autres considérations viennent se mêler à ces trois critères évoqués à titre principal : première Chambre Civile 22 octobre 2002. Si on prend encore l’exemple de l’agence de publicité, qui a une activité plutôt intellectuelle, il s’agirait plutôt d’une obligation de moyens. ChCom 9 octobre 1990 : manquement de l’agence à l’obligation de moyen dont elle était tenue, le film publicitaire réalisé donnant une image peut attrayante d’une collection de prêt à porter féminin et desservant les intérêts du client. En revanche, une agence de communication qui s’engage à apporter à son client un budget supplémentaire d’un certain montant s’engage à une obligation de résultat. Ici, l’engagement porte sur une prestation précise, et cette fois de nature matérielle. Il faut ajouter que la jurisprudence complique parfois les choses en inventant aussi des hybrides, c'est à dire en mixant obligation de moyens/obligation de résultats. Prenons l’exemple du garagiste : la jurisprudence affirme que l’obligation de résultat qui pèse sur le garagiste en ce qui concerne la réparation des véhicules emporte à la fois présomption de faute et présomption de causalité entre la faute et le dommage, et il appartient au garagiste de démontrer qu’il n’a pas commis de faute. Dans l’obligation de résultat, le client créancier doit simplement montrer que le résultat n’est pas atteint. A ce moment là, tout le régime probatoire fait que la preuve bascule sur le débiteur. Normalement, en cas d’obligation de résultat, le débiteur ne peut s’exonérer que dans des conditions draconiennes. Il ne peut pas s’exonérer par la seule preuve de son absence de faute. La jurisprudence a fait des hybrides, c'est à dire des obligations qui empruntent à l’un et à l’autre des régimes, et donc exemple garagiste : pèse sur lui une obligation de résultat, mais peut s’exonérer en prouvant l’absence de faute. L’entrepreneur est tenu d’une obligation de faire, qui est soit de résultat, soit de moyen. La question est alors de déterminer pour chaque contrat d’entreprise, c'est à dire pour les différents professionnels concernés, quelle est la nature de l’obligation pesant sur lui. La question est complexe à plusieurs titres : d’une part parce qu’il est difficile de dégager un

critère toujours pertinent, sous cet aspect trois critères principaux ont été proposés ; et d’autre part parce que la jurisprudence qui poursuit ici souvent une politique jurisprudentielle a complexifié les choses en consacrant des régimes hybrides, mi résultat mi moyen. 2) Conséquences de l’obligation Deux grandes séries de problème se tenant au retard et à la mauvaise qualité de la prestation. S’agissant du retard, tout dépend du point de savoir si un délai a été conventionnellement fixé entre les parties. Si tel est le cas, il n’y a pas de discussion. Mais dans le cas contraire, l’absence de délai conventionnel ne signifie évidemment pas que l’entrepreneur peut prendre le temps qu’il désire. La jurisprudence impose ici un délai raisonnable à l’issue duquel on sera en présence d’un retard fautif. Lorsque l’entrepreneur n’exécute pas la prestation, une des questions est de savoir si le client peut faire procéder à cette prestation par un autre entrepreneur. Le client a ici ce qu’on appelle une faculté dite de remplacement, qui lui permet de recourir à un autre entrepreneur, à ses risques et périls s’li l’a mise en œuvre à mauvais escient. Lorsque la chose sur laquelle devait œuvre l’entrepreneur ne convient pas au client, il a la possibilité de ne pas l’accepter, et il a à sa disposition ce qu’on appelle le laissé pour compte, qui consiste à ne pas prendre la chose. Là encore, cela ouvrira sur un débat sur la pertinence de la mise en œuvre de ce laissé pour compte. A. Les obligations accessoires Dans un certain nombre d’hypothèses, la jurisprudence a découvert des obligations accessoires à coté des obligations principales pesant sur l’entrepreneur. La jurisprudence a ainsi découvert une obligation d’information et de conseils à l’égard de certains prestataires. Et même le garagiste est tenu de conseiller le client sur la pertinence de la réparation. C’est à distinguer avec l’obligation précontractuelle de l’information. De même, la jurisprudence a inventé une obligation de sécurité qui pèse sur de très nombreux entrepreneurs. §2 – Les difficultés tenant à la présence d’une chose Dans un certain nombre d’hypothèses, il y a contrat d’entreprise et travail sur la chose. Cette fois, nous sommes dans le contrat d’entreprise. C’est le menuisier qui doit réparer un meuble, ou le plombier qui doit poser un lavabo … . L’obligation de faire, au fond, porte sur une chose. On peut imaginer dans ce cas que la chose soit endommagée ou ne fonctionne pas, pourquoi pas qu’elle soit atteinte d’un vice, qu’elle soit perdue … . Si l’entrepreneur fournit la chose, l’article 1788 dispose que dans le cas où l’ouvrier fournit la matière et que la chose vient à périr de quelque manière que ce soit, avant d’être livrée, la perte en est pour l’ouvrier, à moins que le maitre ne fût en demeure de recevoir la chose. Cela veut dire que les risques pèsent sur l’entrepreneur, sauf si celui-ci avait averti le client et l’avait mis en demeure de retirer la chose. Dans l’hypothèse où l’entrepreneur fournit la chose, il pourrait être tenu aussi à en garantir les vices, en cas de chose livrée. Le plus souvent le passage par l’obligation de résultat suffira à en engager sa responsabilité pour le cas où la chose serait défectueuse ou viciée. Lorsque cette fois l’entrepreneur travaille sur une chose fournie par le client, par ex le menuisier réparant le meuble, l’article 1789 formule une règle un peu trompeuse, en disposant que dans le cas où l’ouvrier fournit seulement son travail ou l’industrie, si la chose vient à

périr, l’ouvrier n’est tenu que de sa faute. En réalité, il y a ici une présomption de faute qui pèse sur l’entrepreneur qui travaille sur la chose à lui confiée. A quoi il faut ajouter que parfois la jurisprudence règle différemment le problème en mêlant entreprise et dépôt. Section 2 : Les obligations du maitre de l’ouvrage A principalement deux obligations : la 1ère est de payer le prix, la 2nde c’est de prendre livraison de la chose. Payer le prix peut poser un certain nombre de difficultés lorsque des travaux complémentaires supplémentaires ont été effectués, lorsque le prix réclamé semble excessif et n’apparait pas en adéquation avec la prestation accomplie. Tout dépend ici de la manière dont a été fixé le prix ou non entre les parties, et il est vrai que ce sont les modalités de cette fixation du prix qui influent sur le traitement des difficultés tenant au prix. Il est tout d’abord possible que les parties aient fixé un forfait. On parle alors de marché à forfait, et ce marché consiste au fond à prévoir un prix à l’avance, qui porte sur l’ensemble de ce que l’entrepreneur doit accomplir. Cela n’empêchera pas l’entrepreneur de faire des demandes supplémentaires de prix à la condition d’une part qu’il y ait eu des changements et augmentations de prestations, et que d’autre part le client ait accepté ces changements ou augmentations par écrit dit l’article 1793. La jurisprudence parle ici d’acceptation expresse et non équivoque. Lorsque le marché n’est pas un forfait, le prix sera en fonction de la prestation : soit les parties se sont entendues sur le montant du prix une fois la prestation accomplie, au vu de la prestation accomplie : dans ce cas, on considère que le client ne peut pas ensuite remettre en cause le prix sous prétexte de ce caractère excessif. En revanche, si l’entrepreneur réclame un prix que le client considère comme excessif, on sait que le juge admet désormais d’en contrôler le caractère excessif ou non, et par imitation de ce qui a été initié par le mandat de réviser le prix excessif. Le client doit ensuite prendre livraison de la chose, sauf à ce que les parties aient prévu que l’entrepreneur assure la livraison lorsqu’on est en présence évidemment d’une chose. La livraison ne doit pas être confondue avec la réception. La réception, c’est un acte juridique extrêmement important qui consiste de la part du client à accepter la prestation fournie. L’article 1792-6 prévoit que la réception est l’acte par lequel le maitre de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. On est en matière de constructions et de travaux, mais la définition vaut pour le contrat d’entreprise en générale. La réception peut donc se faire avec des réserves, lorsque le client considère que le travail accompli n’est pas conforme à la prestation promise et due. Une réception sans réserve va priver le client de la faculté de se plaindre des défauts apparents. Il conserve évidemment la faculté de se plaindre des défauts cachés. (manque une heure)

Difficulté dans les hypothèses où le prêt est effectivement gratuit mais s’inscrit dans une opération plus globale qui est à titre onéreux. Ex du garagiste qui prête un véhicule gratuitement, mais dans le contexte d’une opération économique qui elle est à titre onéreux, ce qui va soulever la question du caractère réellement effectivement gratuit du prêt. Il revient dans cette hypothèse à la jurisprudence de qualifier ou non de prêt l’opération visée en toute hypothèse. Lorsque le prêt n’est pas considéré comme ayant été gratuit, l’opération ne peut être qualifiée de commodat. La Cour de Cassation a considéré dans l’hypothèse du prêt du véhicule que lorsqu’une société met gratuitement un engin à la disposition d’une autre, les juges peuvent décider qu’il y a commodat, détachable du contrat à titre onéreux, qui liait les deux sociétés, qui consiste à isoler l’opération de prêt de l’opération économique de base qui en a été l’occasion. Arrêt ChCom 27 janvier 1969. Dans cette hypothèse, c’est le juge qui procède au cas par cas à la qualification. 3ème remarque : le prêt à usage sert à user de la chose. La fonction même de l’opération est déterminante de sa qualification, car elle va servir notamment à distinguer le prêt à usage d’autres contrats. Par ex, qu’est-ce qu’on contrat par lequel on vous remet une chose sans pouvoir l’user ? Contrat de dépôt. Usage de la chose sert pour faire la distinction entre ces deux contrats. §2 – Les caractéristiques essentielles du prêt de consommation Définit par Code Civil à article 1892. « Le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de chose … ». Au fond, le prêt de consommation est radicalement différent du prêt à usage car la chose ellemême va disparaitre dans l’opération de prêt, et on imagine bien que cette disparition de la chose change tout le régime du contrat, notamment ce qui se passe au stade de sa formation, mais aussi au stade de son exécution. Le prêt de consommation vise évidemment certaines choses qui par leur nature même ont vocation à être consommées. Le prêt de consommation vise les choses fongibles et les choses consomptibles. En revanche, comme l’indique l’article 1894 de façon sans doute superflue, on ne peut pas donner à titre de prêt de consommation des choses qui quoi que de même espèce diffèrent dans l’individu comme les animaux. C’est en effet un prêt à usage dont il s’agit en l’espèce. Superflu, car il est évident que l’animal ne se consomme pas par l’usage qu’on en fait. Section 2 : Le régime du prêt à usage et du prêt de consommation §1 – Le régime du prêt à usage Il fait peser tout d’abord des engagements sur l’emprunteur, qui est tenu de veiller à la garde et à la consommation de la chose en bon père de famille : appréciation in abstracto du comportement de l’emprunteur, qui signifie tout simplement que la chose prêtée ne lui appartenant pas, il ne peut s’en servir qu’à l’usage déterminé par sa nature ou par la convention, sauf à engager sa responsabilité. Toute la question est de savoir ce qui se passe lorsque la personne à qui on prête la chose la perd ou la détruit pendant le temps du prêt. On considère qu’il pèse sur l’emprunteur une forme d’obligation de résultat atténuée, hypothèse dans laquelle la charge de la preuve pèse sur l’emprunteur, c'est à dire le débiteur, mais qu’il peut s’exonérer en prouvant son absence de faute, en montrant qu’il s’est comporté de manière diligente, c'est à dire que ce n’est pas de

sa faute que la chose a péri, c'est à dire cas dans lesquels la chose a péri à la suite d’un cas fortuit. L’emprunteur sera responsable dès lors qu’il aura fait un usage de la chose non conforme à sa destination normale. Disposition de l’article 1882 : vise l’hypothèse de l’égoïsme > si la chose prêtée périt par cas fortuit, normalement l’emprunteur n’est pas responsable. Mais si la chose périt par cas fortuit dont l’emprunteur aurait pu la garantir en employant la sienne propre ou si ne pouvant conserver que l’une des deux, il a préféré la sienne, il est tenu de la perte de l’autre. Cette disposition vient sanctionner l’égoïsme de l’emprunteur dans cette balance des intérêts. Du coté du prêteur, la question principale qui se pose tient au point de savoir s’il est tenu d’assurer le remboursement à l’emprunteur des frais que celui-ci aurait engagé pendant la durée du prêt pour conserver la chose. Lorsque pendant le prêt l’emprunteur prend soin de la chose, peut-il se retourner contre le prêteur pour solliciter le remboursement des frais et dépens occasionnés ? Le prêteur est-il tenu, lorsque la chose a des défauts ? Prêt essentiellement gratuit, donc le prêteur n’est pas rémunéré : il ne gagne rien à l’opération de prêt, or cette gratuité doit pouvoir être prise en considération dans le régime même du prêt. La gratuité dans les contrats spéciaux conduit toujours logiquement à un allègement des obligations. L’article 1890 apporte la réponse à la 1ère question, en disposant que si pendant la durée du prêt l’emprunteur a été obligé pour sa conservation à une dépense extraordinaire d’une part, et tellement urgente d’autre part qu’il n’a pas pu en avertir préalablement le prêteur, alors celuici doit rembourser les frais engagés. Mais le critère est bien le caractère extraordinaire de la dépense, par opposition à la dépense normale, ordinaire, ce qui veut dire a contrario que la dépense ordinaire doit être assumée par l’emprunteur. Pour la 2ème question : l’emprunteur pourra se retourner contre le prêteur à condition que d’une part la chose prêtée soit défectueuse et d’autre part qu’il soit établit que le prêteur en connaissait les vices, et n’en ait pas averti l’emprunteur. Toutes les fois que le vice est apparent ou encore a fortiori toutes les fois où l’emprunteur a été averti, le prêteur ne peut pas être responsable. §2 – Le régime du prêt de consommation Le prêt de consommation est un contrat réel par nature, et c’est une survivance du droit romain dans notre droit que ce caractère réel du prêt, dont on verra que la jurisprudence a réduit la portée en l’excluant au prêt d’argent consenti par des établissements de crédit. Le caractère réel du prêt fait que le contrat ne se forme que par la remise de la chose, de sorte que logiquement la promesse de prêt qui intervient à un stade où la chose n’aura pas encore été remise, n’engage au mieux qu’à des dommages et intérêts, et ne peut pas être susceptible d’exécution forcée en nature. Par principe donc, même si les exceptions se sont multipliées, ce contrat reste réel. Ce qui caractérise le prêt de consommation, c’est que l’emprunteur va devenir propriétaire de la chose, parce qu’on se trouve dans une hypothèse où la chose prêtée va être consommée par lui, et qu’il ne pourra donc restituer que par équivalent, puisqu’il aura consommé la chose prêtée elle-même, d’où des obligations différentes, d’où des règles tenant à la charge des risques distinctes, puisque c’est l’emprunteur qui est devenu propriétaire, c’est donc sur lui que pèse la charge des risques. Le prêteur ne peut qu’exiger la restitution par équivalent au terme convenu, et les règles relatives au défaut de la chose et à la responsabilité subséquente du prêteur dans le prêt à usage s’applique ici aussi. Chapitre 2 : Le prêt à intérêts

Opération économiquement fondamentale, dont il faut relever qu’elle est devenue aujourd'hui directement reliée à la crise qui mine notre société. Le contrat de crédit qui est une autre manière d’envisager l’opération de prêt, fait d’ailleurs l’objet d’une réglementation spéciale de crise, à telle enseigne qu’un médiateur du crédit a été nommé, et des structures mises en place pour assurer le maintien des concours bancaires fournis par les établissements de crédit aux entreprises. Les banques ont d’ailleurs pris un nombre important d’engagement, et ont précisément pris l’engagement d’augmenter les encours et donc l’enveloppe globale des crédits qu’elles accordent de 3 à 4% jusqu’en décembre 2009. Elles se sont même engagées à maintenant les encours consentis à chaque entreprise, à moins que des circonstances exceptionnelles justifient la rupture du crédit avec ces entreprises. Tout prêt d’argent ne vient évidemment pas d’un établissement de crédit, d’une banque. Mais dans nos sociétés développées, ce sont les établissements de crédit qui se sont vues octroyées un monopole dans l’octroi professionnel des prêts. Si la question est devenue déterminante, si le Président de la République a évoqué récemment un pacte morale entre les banques et la nation, c’est parce que le crédit est indispensable à l’activité économique, il est le moteur de l’initiative économique, puisqu’il permet le financement de ces initiatives. Mais dans le même temps, le crédit repose sur la confiance, la confiance dans la personne de l’emprunteur, car on ne prête jamais que dans la perspective d’être remboursé, la confiance dans la situation économique elle-même car on n’emprunte jamais que si l’on espère un développement de l’activité économique. Voilà pourquoi le ralentissement du crédit est à la fois une conséquence du ralentissement de l’économie, et une cause de l’aggravation de la situation économique. Il y a un lien d’interaction entre le crédit et la situation économique, aux effets pervers lorsque la situation économique est défavorable, effets pervers car effet d’accélération. Voilà pourquoi un arsenal important de mesure est actuellement pris pour surtout éviter le piège de ce cercle vicieux, et le maintien du crédit. Le contrat de prêt d’argent est précisément l’opération qui permet le crédit. Sa règlementation se comprend donc de différentes manières, elle est en interaction avec l’intérêt général, car des enjeux économiques globaux sont en cause, elle est aussi en relation avec des intérêts particuliers, car la protection de l’emprunteur est évidemment une préoccupation essentielle, spécialement d’ailleurs dans une approche consumériste. Section1 : La formation du contrat §1 – La nature du contrat de prêt La jurisprudence l’a modifiée en jugeant que le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit est un contrat réel, ce qui signifie a contrario que le prêt consenti par un établissement de contrat n’est pas un contrat réel. 1ère ChCiv, 7 mars 2006, suit arrêt du 28 mars 2000, jugeant que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel. A partir de là la jurisprudence s’est développée, non sans quelques ambigüités concernant les ouvertures de crédit. C’est en gros l’accord que donne le banquier à son client pour qu’il puisse tirer de l’argent et ainsi au fur et à mesure emprunter. La Cour de Cassation considère que l’ouverture de crédit constitue une promesse de prêt, et donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés par le client. La question se pose de savoir quelle est la cause du contrat de prêt. Question qui renvoie à une interrogation complexe : le contrat de prêt a-t-il pour cause l’opération économique envisagée par le recours au prêt, de telle sorte que si cette opération économique ne devait pas avoir lieu, le contrat serait considéré sans cause, ou bien le contrat de prêt a-t-il pour cause la remise des sommes, sans aucune considération pour la destination de ces sommes, de telle sorte que

l’emprunteur ne puisse jamais faire valoir que le contrat de prêt serait sans cause toutes les fois que l’opération économique visée est impossible ou n’existe pas, ne se réalise pas. Réponse : en principe, le contrat de prêt a pour cause la simple remise des fonds et non l’opération économique envisagée. On dit d’ailleurs que c’est un contrat abstrait, parce qu’on ne va pas prendre en compte ce pour quoi il est fait. Mais le droit de la consommation a eu pour effet de lier l’opération du contrat de prêt à l’opération envisagée dans le cadre du crédit à la consommation ou du crédit immobilier (cf. §3). §2 – La stipulation d’intérêts Elle est envisagée dans le Code Civil à l’article 1907, mais elle fait aussi l’objet de règles spéciales en matière de droit de la consommation. L’intérêt est légal ou conventionnel. L’intérêt légal est fixé par la loi, l’intérêt conventionnel par l’accord des parties. Plusieurs questions se posent. La première question porte sur le point de savoir si le taux d’intérêt doit être fixé lors de la formation du contrat, et doit être à ce stade déterminé ou déterminable. Quelle est la nature de l’exigence aussi de l’écrit dans la stipulation du taux d’intérêt conventionnelle ? Des réponses viennent du droit commun, et d’autre du droit spécial de la consommation. Sur le terrain du droit commun, en vertu de l’article 1907 alinéa 2, le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit et l’exigence d’un écrit est la condition de validité de la stipulation d’intérêts. La jurisprudence assure d’ailleurs le rayonnement de cette exigence en jugeant (arrêt 8 février 1988) que l’exigence d’un écrit prescrit pour la validité même de la stipulation d’intérêts, est d’application générale. Mais en l’absence d’écrit, ce n’est évidemment pas le prêt qui est nul, mais la stipulation d’intérêts conventionnels, et à laquelle il sera substitué le taux d’intérêt légal. La nullité est question est relative, édictée dans le seul intérêt de l’emprunteur, et qui ne peut donc être invoquée que par lui. Il en est résulté un certain nombre d’interrogations pratiques, et notamment la question de savoir si le fait que les intérêts soient stipulés sur les relevés de compte répond à l’exigence d’un écrit. Cour de Cassation a admis que les relevés valent écrits lorsqu’il y a réception de ces relevés sans protestation ni réserve. Sur l’autre question, qui était de savoir si le taux doit être déterminé ou déterminable à l’avance : l’article 1129 Code Civil n’est pas applicable à la détermination du prix, de telle sorte que le taux d’intérêt convenu peut varier en fonction de l’évolution du taux de base de la banque. ChCom, 9 juillet 1996 : le prêt d’argent est aligné sur les contrats pour lesquels il n’y a pas d’exigence en droit commun de détermination du prix. Evidemment, ces solutions n’empêchent pas qu’il y a des règles particulières tenant au droit de la consommation. Une d’entre elles très importante porte sur le taux effectif global du prêt. Le TEG correspond au fond au cout d’ensemble du crédit, et ce TEG permet à l’emprunteur d’avoir une connaissance immédiate de la rémunération du crédit pour le prêteur, et du cout pour lui-même du prêt envisagé. Ce TEG, dit l’article L313-2 du Code de la Consommation doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régit par le CCons aux articles L313-1 et suivants. Ce TEG est très important parce qu’il est la base du calcul du taux usuraire, c'est à dire un prêt qui est consenti à un taux qui excède un certain niveau. Et le CCons dit à l’article 313-3 que le prêt usuraire c’est le prêt consenti à un TEG qui excède de plus du 1/3 le taux effectif moyen pratiqué pour des opérations de même nature au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit. Il faut noter que ce qu’on appelle l’usure, le taux usuraire, c’est le prêt à un prix jugé exorbitant, trop couteux. Ce prêt est dangereux, pour l’emprunteur car il fait peser sur lui une charge de remboursement trop lourde, et au fond il témoigne de l’abus de la part du prêteur de la situation dans laquelle se trouve l’emprunteur. Ce taux usuraire il est aussi dangereux pour l’économie, car plus les crédits sont consentis à un prix couteux, plus ils

ont un effet inflationniste sur l’économie, d’où le fait que les banques se sont engagées ces derniers temps en ne pas augmenter les taux d’intérêts, le cout du crédit. La prohibition de l’usure n’existe plus dans notre droit que dans le CCons, ce qui laisse entendre que cette prohibition ne vaut que dans les relations entre professionnel et consommateur, pas dans un autre contexte. §3 – Le lien entre le prêt d’argent et l’opération principale C'est à dire par exemple le lien entre le crédit visant à acheter une maison, le crédit immobilier, et la vente de l’immeuble. Ou encore le lien entre le crédit à la consommation et l’achat du bien de consommation. Lorsqu’un contrat de prêt est conclu, c’est le plus souvent en considération d’une opération dite principale que l’emprunteur a en vue. L’argent va lui servir à réaliser cette opération principale. La question qui se pose est de savoir si au-delà de ce lien économique entre le prêt et l’opération envisagée, il peut y avoir un lien juridique entre l’un et l’autre. Admettre qu’il puisse y avoir un lien juridique aurait pour conséquence de répercuter ce que l’opération principale peut subir (résolution, nullité) sur le prêt lui-même. Si la question est délicate, c’est pour une raison simple : le prêt, sur le terrain du droit commun, est considéré comme un acte abstrait ; la cause du prêt c’est la remise des fonds ; et toute la difficulté est de savoir si on peut admettre que l’opération principale ait une influence sur le prêt lui-même. Le droit de la consommation va nouer ce lien entre les deux, et lorsque l’on relie le contrat de crédit à l’opération envisagée, on parle de crédit affecté, sous entendu affecté à telle opération. Et le Code de la Consommation, à travers les lois dites Scrivener, a noué ce lien aussi bien pour le crédit mobilier, le crédit à la consommation, que pour le crédit immobilier. Ex article L311-20 du Code de la Consommation (chez Dalloz après article 1994 Code Civil, chez Litec en annexe) : lorsque l’offre préalable de crédit mentionne le bien ou la prestation de services financée, les obligations de l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la livraison du bien, ou de la fourniture de la prestation. 311-25 : le contrat est résolu de plein droit sans indemnités si le prêteur n’a pas dans le délai de 7 jours prévu par la loi informé le vendeur de l’attribution du crédit, si l’emprunteur a dans les délais qui lui sont impartis, exercé son droit de rétractation. Le contrat de vente ou de prestation de services est l’opération principale, et cette opération principale subit les effets de ce qui peut advenir au contrat de crédit. Mais de la même manière, réciproquement, le contrat de crédit peut subir les effets de ce qui advient au contrat principal (cf. par ex article L311-22 Code de la Consommation). En matière de contrat de crédits immobiliers, la loi a noué un lien entre le contrat de crédit et l’opération principale, à travers le mécanisme de la condition. Lorsqu’une personne achète un immeuble, un appartement … soit elle est riche au point de pouvoir payer directement avec ses propres deniers, payer comptant, soit elle a besoin de recourir à l’emprunt. Le problème de l’emprunteur c’est qu’il a deux qualités : il est à la fois emprunteur et acheteur. Au moment où il signe l’acte, il n’a pas encore les fonds. Mais réciproquement, l’autre problème, c’est que si il se passe quelque chose avec l’acte de vente et qu’il obtient le crédit, il n’a aucune envie de devoir rembourser pour le cas où il ne serait pas acheteur du bien. Il y a donc deux contrats distincts, mais qui sont interdépendants, et c’est cette situation d’interdépendance que prend en compte la législation consumériste, pour protéger l’emprunteur. Et ce que demande d’abord la loi (article L3122-15), c’est que l’acte écrit, y compris la promesse unilatérale de vente indique si le prix va être payé à l’aide ou non d’un prêt. Si tel est le cas, s’il est indiqué que le prix sera payé à l’aide d’un prêt, la loi impose, et c’est d’ordre public, de considérer que l’acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention des prêts qui en assument le financement. Lorsque la condition est suspensive, l’existence même de l’acte est suspendue à la réalisation de l’évènement. Par

conséquent, si le prêt n’est pas accordé, il faut considérer techniquement que la condition suspensive n’est pas réalisée. Si elle n’est pas réalisée, l’acte de vente ne peut pas avoir lieu. Par conséquent dit le Code, toutes les sommes qui auraient été versées d’avance par l’acquéreur à l’autre partie sont immédiatement remboursables, car on remet alors les choses en l’état. C’est le mécanisme de la condition qui permet le lien entre ces deux opérations. Là où normalement elles sont juridiquement distinctes et séparées, à telle enseigne que l’on considère que la cause du prêt n’est pas l’opération principale, la législation protectrice du consommateur a noué le lien entre les deux opérations, que cela soit en matière de crédit à la consommation ou en matière de crédit immobilier. Il y a alors un contrat principal qui est l’opération en vue de laquelle on emprunte, et le contrat de crédit lui-même, qui sera considéré comme affecté à cette opération principale. L’ensemble est fait pour protéger celui qui est considéré consommateur. Section 2 : Les obligations des parties Dans le contrat de crédit il y a deux parties : le préteur et l’emprunteur. §1 – Les obligations du prêteur Contrat de prêt d’argent, donc contrat de prêt à intérêts, avec une partie qui se trouve donc rémunérée qui est le prêteur. Le plus souvent, on est concrètement en présence d’un professionnel, le prêt d’argent étant dans notre système juridique une opération qui relève du monopole bancaire lorsqu’elle est faite à titre habituel. La 1ère donnée tient au fait que le prêteur va être un professionnel, ce qui ne signifie pas que l’emprunteur soit lui nécessairement un profane. La 2ème chose, c’est que le prêt d’argent est une opération qui a vocation à s’insérer dans la durée, il est économiquement un acte dangereux, parce qu’il engage l’emprunteur a rembourser des sommes dont il ne dispose pas nécessairement dans son patrimoine au moment de la conclusion du contrat, et la conséquence c’est qu’il est donc toujours exposé aux risques d’un endettement excessif (hypothèse dans laquelle il ne pourrait plus rembourser les échéances). Il y a une 3ème opération liminaire à effectuer, qui tient au fait que dans le même temps, l’opération de crédit est indispensable au bon fonctionnement de l’économie : il ne faudrait pas qu’en considération des risques du crédit les établissements de crédit refusent trop aisément d’accorder des prêts. Au fond, concrètement, au vu de ce triple constat (une relation souvent entre un professionnel du crédit et un profane, un risque d’endettement excessif, un risque d’octrois de crédit insuffisants) il y a au fond un équilibre à trouver entre deux extrêmes : l’hypothèse dans laquelle les banques prêteraient trop, ne permettant pas aux emprunteurs de faire face à leurs obligations de remboursement, et l’hypothèse dans laquelle les banque ne prêteraient pas assez. Telle est ainsi la situation à prendre en compte pour aménager les obligations juridiques du prêteur. Concrètement, il pèse plusieurs séries d’obligations sur le prêteur. 1) Le prêteur est tenu d’un devoir de conseil et de mise en garde à l’égard de l’emprunteur profane. La mise en garde est évidemment plus forte que le seul conseil, et le conseil est plus important que la seule obligation d’information. Conseiller, c’est déjà de la part du banquier s’insérer dans les choix que doit effectuer l’emprunteur. Et mettre en garde, c’est plus encore vérifier que l’emprunteur peut en l’état actuel des données, assumer le prêt envisagé.

Le devoir de conseil et de mise en garde, dit la Cour de Cassation dans un arrêt de ChCiv1 du 12 juillet 200,5 oblige le banquier, avant d’apporter son concours, à vérifier les capacités financières de son client. Il doit tenir compte de la progressivité des remboursements auxquels devra faire face l’emprunteur. Il faut à ce titre connaitre un arrêt de ChMixte du 20 juin 2007 qui souligne cette obligation. Si l’on décline cette obligation de conseil et de mise en garde, on voit que le banquier doit alerter son client des risques encourus, ne pas lui donner de conseil inadapté à sa situation personnelle, et plus généralement l’avertir des risques de l’opération envisagée. Et la mise en garde revient souvent à imposer à la banque de s’abstenir de prêter lorsque l’emprunteur est dans une situation économique telle qu’il apparait que le crédit risque d’être insupportable pour lui. Ces obligations valent à l’égard de l’emprunteur profane, et non pas de l’emprunteur averti. Le risque alors, à l’égard de la banque, est double. On peut craindre qu’une banque accorde trop facilement des prêts, cela s’appelle le soutien abusif, hypothèse extrêmement dangereuse, dans laquelle la banque continue à alimenter le client (en général une entreprise dans cette hypothèse), alors que sa situation économique est dégradée. La jurisprudence sanctionnait le soutien abusif du banquier sur le terrain de l’article 1382 Code Civil (responsabilité du prêteur). Le risque, c’est encore que la banque s’immisce dans la gestion dans l’entreprise emprunteuse au point d’ailleurs de prendre des décisions à sa place. A l’égard de l’entreprise, cela s’appelle l’immixtion caractérisée dans la gestion. En 2005, les banques qui étaient alors un lobby efficace, ont réussi dans le cadre de la réforme du droit de la faillite, dans une loi que l’on appelle la loi de sauvegarder, à limiter leur responsabilité pour octroi de crédit aux entreprises à trois hypothèses : l’hypothèse de la fraude, l’hypothèse de l’immixtion caractérisée dans la gestion et l’hypothèse d’une demande de garantie disproportionnée. Cette 3ème hypothèse vise le cas dans lequel la banque demande beaucoup trop de garanties à l’emprunteur, ce qui va trop lourdement peser sur sa capacité à se refinancer. En conclusion, il y a des obligations à l’égard de l’emprunteur profane (conseil et mise en garde), qui sont des obligations très fortes. Il y a des obligations à l’égard de l’entreprise également, qui sont : pas d’immixtion caractérisée dans la gestion, pas de garanties disproportionnées. En 2005, l’hypothèse d’une responsabilité pour soutien abusif a disparu et ne figure pas dans la loi de sauvegarde et précisément dans l’article L650-1 Code de Commerce. §2 – Les obligations de l’emprunteur L’emprunteur doit rembourser les sommes empruntées, augmentées des intérêts du prêt. Ces intérêts sont la rémunération du préteur. Par hypothèse, on est en présence d’un contrat qui s’échelonne dans le temps : son obligation de remboursement est à terme. Or, un certain nombre d’évènements peuvent survenir dans la vie du prêt, en cours de prêt, qui ont vocation à influer sur le terme. Dans un certain nombre de cas (droit des suretés, droit des procédures collectives), il y aura déchéance du terme à l’encontre de l’emprunteur. Sa dette qui implique une restitution à terme va se trouver immédiatement exigible : c’est l’hypothèse de la déchéance du terme. Dans un certain nombre d’autres hypothèses, c’est l’emprunteur luimême qui va souhaiter rembourser avant terme : on parle alors de remboursement anticipé. Ces hypothèses de remboursement anticipé sont réglementées s’agissant des prêts à la consommation ou immobiliers. Par ex, en matière de crédits immobiliers, l’article 312-21 dispose que l’emprunteur peut toujours, à son initiative, rembourser par anticipation, en partie ou en totalité les prêts régis par le chapitre sur le crédit immobilier. Cette disposition réglemente l’indemnité qui pourrait être demandée par le prêteur à l’emprunteur en cas de remboursement ciblé. Le terme dans le contrat de prêt est donc autant stipulé dans l’intérêt de

l’emprunteur que dans l’intérêt du prêteur. Voilà pourquoi dans les contrats de prêt le préteur introduit le plus souvent des sanctions, ou plutôt une pénalité en cas de remboursement anticipé. Et c’est cette pénalité qui est régie par le Code de la Consommation. Lorsque la situation de l’emprunteur se dégrade, il peut avoir du mal à faire face aux échéances, il peut alors sous certaines conditions solliciter des délais de grâce.

TITRE IV : LE MANDAT Chapitre 1 : La notion Section 1 : Définition Selon l’article 1984 Code Civil, le mandat de procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Au fond il y a quatre critères qui sont à envisager. §1 – L’accomplissement d’actes juridiques L’article 1984 est assurément ambigu, voir mal rédigé, puisqu’il évoque le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Or, ce « faire quelque chose » est trop large : ce que fait le mandataire pour le mandant, c’est l’accomplissement d’actes juridiques. La ChCiv1 l’a dit dans un arrêt important du 19 février 1968 : il y a mandat lorsque des personnes chargent une autre d’accomplir pour leur compte un acte juridique et non des actes matériels sans pouvoir de représentation, car ces derniers éléments ne caractérisent pas le mandat, mais le contrat d’entreprise. Lorsqu’on accomplit des actes matériels pour quelqu'un, on se trouve dans un contrat d’entreprise. Par ex, l’agent de voyage qui organise un voyage sans pour autant procéder aux réservations pour compte de, payer pour compte de etc. … accomplit des actes matériels uniquement. Dans le mandat, le mandant charge le mandataire d’accomplir des actes de nature juridique pour lui, en son nom : vendre, acheter, louer … ce sont des actes juridiques, qui peuvent être des contrats comme ils peuvent être des actes unilatéraux. Voilà pourquoi la définition de l’article 1984 est à l’évidence imprécise. Cet accomplissement d’actes juridiques doit se faire pour le compte de. §2 – L’accomplissement d’actes juridiques pour le compte de C’est le principe essentiel en droit de la représentation. Dans le mandat, le mandataire représente le mandant. Le mandataire agit au nom et pour le compte du mandant, de telle sorte que c’est le mandant qui se trouve engagé au titre des actes accomplis par le mandataire pour son compte. Voilà pourquoi la Cour de Cassation juge que l’exécution des obligations contractuelles passées par un mandataire au nom et pour le compte de son mandant, incombe à ce dernier seul. L’essentiel, c’est que c’est le mandant qui est tenu contractuellement des actes accomplis par le mandataire pour son compte, et cette représentation, le fait qu’au fond une personne agit pour une autre, elle a évidemment des effets sur les conditions de formation de l’acte. Les conditions requises pour passer un contrat s’apprécient logiquement dans la personne du mandant et non pas dans la personne du mandataire. L’article 1990 Code Civil dispose qu’un mineur non émancipé peut être choisi pour mandataire, mais le mandant n’aura d’action contre lui que d’après les règles générales relatives aux obligations des mineurs. En clair, c’est le mandant qui doit être capable de passer l’acte juridique, et non le mandataire. Il faut toutefois noter que si le mandataire est victime d’un vice du consentement dans la passation de l’acte, par l’effet de la représentation, c’est le mandat lui-même qui est victime du vice. C’est bien le mandant qui doit être capable, mais si le mandataire est victime d’une erreur, comme il n’est que le représentant du mandant, c’est comme si le mandant lui-même en étant la victime. Cette représentation est fonction du pouvoir que donne le mandant au mandataire. C’est le mandant qui fixe l’étendue du pouvoir de représentation du mandataire. Mais de ce

point de vue là, il y a différents types de mandats : le mandat est spécial ou général, l’article 1987 donne la définition : le mandat est spécial s’il n’est que pour une affaire ou certaines affaires seulement, tandis qu’il est général quand il vise toutes les affaires du mandant. Le mandat générale est évidemment dangereux, parce qu’on confère à une personne le pouvoir d’en représenter une autre pour tous les actes. Alors l’article 1988 s’empresse d’ajouter que le mandat général ne peut viser que les actes d’administration, il ne vise donc pas les actes de disposition. Et dans un certain cas, pour les actes les plus graves, le Code exige que le mandat soit express, pour qu’il n’y ait pas d’ambigüités. Si le mandat est spécial, c'est à dire qu’il ne vise que certains actes, le mandataire ne peut pas en accomplir d’autres que ceux visés, sinon il commet ce que l’on appelle un dépassement de pouvoirs qui logiquement n’engage pas le mandant. Le mandat c’est donc le pouvoir d’accomplir des actes juridiques pour le compte d’autrui, et ce pouvoir peut être à titre gratuit ou à titre onéreux, et il s’accomplit de façon indépendante par le mandataire. §3 – Des actes accomplis de façon indépendante Le mandataire n’est pas le salarié du mandant, il n’est pas son employé, ce qui implique une distinction essentielle entre le contrat de mandat et le contrat de travail. Il n’y a pas de rapport entre le mandant et le mandataire. Mais cela n’empêche pas que le mandataire reçoive des instructions de la part du mandat, mais statutairement, il n’en est pas le salarié. S’il accomplit ces actes de façon indépendante, il est possible dans des cas qu’il soit par ailleurs salarié : il peut y avoir cumul entre un contrat de travail et un contrat de mandat, mais il est indispensable que les actes accomplis au titre du mandat ne relèvent pas du lien de subordination et du contrat de travail. A vrai dire, cela renvoie à l’hypothèse en matière de droit des sociétés des mandataires sociaux, qui par ailleurs seraient liés par un contrat de travail avec la société. §4 – Des actes accomplis à titre gratuit ou à titre onéreux Dans certaines hypothèses, le mandat peut être un service d’ami, et par conséquent gratuit. Mais toute l’histoire du mandat est l’histoire de sa professionnalisation, de sorte qu’aujourd'hui le mandat est tantôt à titre gratuit, tantôt à titre onéreux. Quand il est à titre onéreux, on parle de mandat salarié, ce qui n’est pas très habile car cela crée une ambigüité avec le contrat de travail. Fonctionne sur une double présomption : l’article 1986 dispose que le mandat est gratuit s’il n’y a pas de convention contraire. Jurisprudence a inventé une présomption en sens inverse : le mandat est présumé salarié en faveur des personnes qui font profession de s’occuper des affaires d’autrui. En temps habituel on présume la gratuité, mais on présumé que le professionnel lui veut être payé. La question de la gratuité ou non appelle deux séries de remarques : lorsque le mandat est gratuit, la responsabilité du mandataire pour les fautes qu’il pourrait commettre est appréciée moins rigoureusement que si le mandat était à titre onéreux. Disposition originale qui laisse entendre que l’on attend moins de celui qui intervient à titre gratuit que de celui que l’on paie. Article 1992 alinéa 2 Code Civil. Lorsque le mandat est à titre onéreux, le mandataire va percevoir des honoraires, qui sont la contrepartie de la mission qu’il accomplit, de telle sorte qu’ils ne peuvent pas être excessifs au regard de cette mission, sans quoi le juge peut réduire les honoraires excessifs. Section 2 : Mandat et institution voisines

Dans un certain nombre d’hypothèses, on se trouve en présence d’un schéma contractuel qui ressemble au mandat mais qui appelle une qualification distincte et un régime différent. §1 – La convention de prête-nom L’hypothèse est celle dans laquelle une personne va en charger une autre d’agir pour son compte, mais sans le révéler, de telle sorte que le tiers ignorera complètement que la partie avec laquelle il contracte n’est pas celui qu’il voit. Une personne prête son nom à une autre, pourquoi ? Ex de deux voisins qui ne s’aiment pas. Ce prête-nom n’est pas nécessairement illicite. Mais ce prête-nom va se traduire par une simulation, et se divise en deux actes : un acte ostensible et un acte secret. Il a plusieurs questions qui se posent : quel est l’acte qui engage et quel est l’acte qui engage dans les rapports entre le prête nom et celui pour lequel il agit, mais aussi dans les rapports avec le tiers. Le tiers se prévaut de l’acte ostensible, celui qu’il connait. Mais s’il vient à avoir connaissance de l’acte secret, on admet qu’il puisse s’en prévaloir. Au fond dans ce cas là, le tiers a le choix entre l’un et l’autre. En revanche, dans les rapports entre le prête nom et celui pour lequel il agit, l’acte secret va les engager. Le prête-nom est engagé à l’égard du tiers, sinon on serait dans l’hypothèse d’un mandat. Il en va ainsi que si le contractant n’a pas sciemment participé à la simulation. Si le tiers a sciemment participé à la simulation, il ne peut se prévaloir que de l’acte ostensible, il perd la faculté de se prévaloir de l’acte secret. Contrairement à ce que l’on pourrait croire, en soi, la simulation n’est pas illicite, elle n’est donc pas en soi une cause de nullité, c’est le régime de l’article 1321 Code Civil. §2 – Le portage Hypothèse dans laquelle une personne va acquérir des titres : on considère qu’elle les acquiert pour autrui, mais pour autant ce n’est pas un mandat, car elle les acquiert bien en son propre nom, et non pas au nom d’autrui. Elle en devient donc bien propriétaire, mais c’est une propriété qui n’a pas vocation a durer, elle est temporaire, car au bout d’un certain temps, le porteur va les revendre à celui pour lequel il était intervenu. Le portage entretient ainsi un rapport de finalité avec le mandat, mais juridiquement il est nettement différent. §3 – Le contrat de commission Dans le contrat de commission, on est en présence d’un commissionnaire et d’un commettant. On dit que la représentation qui a lieu dans ce contrat est une représentation imparfaite. Elle est imparfaite parce que le commissionnaire, s’il agit pour autrui, se trouve en réalité engagé lui-même. C’est précisément pour cette raison que la représentation n’est pas parfaite. C’est le cas en matière d’organisation de transport, où il y a ce que l’on appelle des commissionnaires de transport, qui organisent et mettent en place le transport pour autrui, mais se trouve engagés en leur propre nom.

§4 – Le mandat apparent Dans le mandat apparent, il y a un hiatus, un décalage entre l’apparence et la réalité. La réalité, c’est qu’il n’y a pas de mandat. Mais l’apparence, c’est précisément l’inverse, et c’est la raison pour laquelle dans cette hypothèse, un tiers va être trompé et croire en l’existence d’un mandat. Il pense contracter avec une personne investie du pouvoir d’agir pour une autre, et toute la question est de savoir si cette apparence trompeuse va permettre à la victime de l’erreur d’agir contre le mandant apparent. Au fond, toute la question est de savoir si l’on va prêter des effets de droit à cette apparence trompeuse. Réponse dans un arrêt du 13 décembre 1962, AP Cour de Cassation : le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce qui signifie si les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs. C’est l’hypothèse dans laquelle le tiers s’est trouvé dans une situation qui laissait croire à l’existence d’un mandat : il y a croyance légitime dans ce cas, et l’on considère que le mandant apparent va être tenu comme un vrai mandant parce qu’il a laissé créer à l’égard des tiers une apparence de mandat. Il faut que l’erreur commise par le tiers ait ainsi été légitime et entretenue par la situation. Dans ce cas, l’apparence crée l’obligation pour le mandant d’assumer les actes accomplis par le mandataire. Qu’on ne s’y trompe pas, entre le mandant et le mandataire apparence, il n’y avait évidemment pas de mandat : si le mandant peut se trouver engagé à l’égard du tiers, il va en revanche pouvoir se retourner contre le mandataire apparent car il n’y avait évidemment pas mandat entre eux.

Chapitre 2 : Le régime Section 1 : Les obligations des parties §1 – Les obligations du mandataire Le mandataire est tenu à diverses obligations, qu’on peut envisager d’un point de vue chronologique. D’abord, il est tenu d’une obligation de conseil et de mise en garde. L’agent immobilier est tenu d’une obligation de renseignement et de conseil, il lui doit une information loyale sur le bien. De même, l’agent de voyage ou encore le conseil juridique, etc. … . Cette première obligation est évidemment essentielle, dès lors que le mandataire est un professionnel, et que ses compétences justifient le conseil, voir la mise en garde. Le mandataire est tenu d’exécuter sa mission, et il répond des fautes dans sa gestion. Mais on sait qu’il en répond de façon moins rigoureuse si le mandat est gratuit. Il faut qu’il accomplisse sa mission de façon loyale, ce qui était le problème de l’affaire qui a opposé pendant longtemps le LCL à Bernard Tapie. Il a présidé la société Adidas, et au moment où il allait rentrer au gouvernement (ministre de la ville pour F. Mitterrand), il fallait qu’il vende les titres de la société Adidas. Il a pour cela conféré un mandat de vendre ses titres à son banquier, le LCL. Et le mandataire est non seulement tenu d’agir de façon loyale, mais il ne peut pas non plus, dit l’article 1596, ni par lui-même, ni par personne interposée, se rendre adjudicataire des biens qu’il est chargé de vendre. C'est à dire que le mandataire ne peut pas acheter le bien qu’il doit vendre. On dit encore qu’il ne peut pas se porter contrepartie du bien qu’il doit vendre. Et évidemment, il ne peut pas d’avantage le faire par personne interposée.

Cours Cécile & Tatia : Bonne exécution du mandat : tenu d’exécuter la mission qui lui a été donné. Le mandataire ne doit pas dépasser le cadre de la mission qui lui a été confiée. Au demeurant, quid si le mandataire en fait plus qu’il ne doit ? Logiquement, en cas de dépassement de pouvoir, le mandant ne devrait pas être engagé à l’égard du tiers. 2 exceptions : En cas de mandat apparent. En effet, on conçoit aisément qu’en cas de dépassement de pouvoir, le tiers qui savait le mandataire investi d’une mission, ait pu légitimement croire qu’il exerçait ladite mission dans le cadre de ses pouvoirs, notamment car l’hypothèse du dépassement de pouvoir est une hypothèse favorable à l’apparence, c'est à dire à la croyance légitime du tiers dans le fait que le mandataire agissait dans l’exercice de sa mission. Or, en cas de dépassement de pouvoir, justifié par la théorie de l’apparence, le mandant sera bien tenu à l’égard du tiers, c’est d’ailleurs un des effets de la théorie de l’apparence : l’apparence a pour conséquence d’engager le mandant apparent à l’égard du tiers, quitte à ce qu’il se retourne ensuite contre le mandataire apparent. En cas de dépassement de pouvoir, il est évidemment loisible au mandant de ratifier l’acte ou les actes. S’il ratifie, il supprime rétroactivement le dépassement de pouvoirs, on dit en effet que la ratification a un effet rétroactif : tout se passe comme si le mandataire avait agi dans le cadre de ses pouvoirs. Dans l’exercice de sa mission, le mandataire doit agir de façon diligente. Il doit également agir de façon loyale à l’égard de son mandant. Il pèse en effet une obligation de loyauté sur le mandataire, dont l’une des manifestations tient à l’interdiction qui pèse sur lui de se porter contrepartie. Règle formulée à l’article 1596 : « ne peuvent se rendre adjudicataire ». Doc 8 & 9 (fiche n°8), affaire Bernard Tapie : cf. cours la semaine dernière. Le mandataire ne peut pas acheter lui-même, et il ne peut pas non plus acheter à travers quelqu'un d’autre. Il ne peut pas représenter d’un coté celui qui vend et de l’autre celui qui achète. Dans l’affaire Tapie, la cession est intervenu pour 8 sociétés, parmi lesquelles une filiale du LCL, et parmi lesquelles des sociétés off shore dont on s’est demandé si elles n’étaient pas liées au groupe LCL. Le montage mis en place a consisté à fixer plusieurs étapes : d’abord les sociétés ont acquis les titres, et parmi les acquéreurs il y avait Robert Ledreyfus, qui deviendra le Président d’Adidas. Et il s’est vu accorder la possibilité à travers une promesse de cession d’acquérir un peu moins de deux ans plus tard les titres des autres acquéreurs. Dans la première étape, prix de 2 milliards 1, dans le 2nde étape, prix est de 3 milliards 5. Option consentie à R. Ledreyfus d’acquérir promesse d’achat à un prix supérieur les titres des autres avant le 31 décembre 1994. Il se portera acquéreur des titres le 22 décembre 1994. Puis il y aura une 3ème étape, qui sera prise en compte par les arbitres dans la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 (doc 9) : la société Adidas sera ultérieurement introduite en bourse sur une valeur de 11 milliards de francs. Bernard Tapie va se plaindre de plusieurs éléments : il va dire que la banque, qui est son mandataire, a manqué de loyauté pour ne pas l’avoir informé, ou encore pour ne pas lui avoir proposé de profiter du montage mis en place et spécialement du fait que le LCL en outre prêtait de l’argent aux acquéreurs. La sentence arbitrale retiendra la violation par la banque de son obligation de loyauté pour ne pas avoir informé Tapie de la nature des négociations menées avec Ledreyfus, du montage conçu, et en ne communiquant pas tous les éléments de la transaction, alors que ces informations étaient déterminantes du consentement du vendeur. De même la banque s’est portée contrepartie en prenant un intérêt dans l’acquisition des actions qu’elle était chargée de vendre. A failli à son obligation au titre de l’obligation de loyauté et de l’interdiction de se porter contrepartie. Les arbitres reconnaitront donc la responsabilité de la banque. Une autre discussion qui n’est pas dans la fiche tient au montant de l’indemnisation reçue par Tapie : si la faute du mandataire est reconnue, quel est le préjudice du mandant ? Le problème vient du fait que le mandant avait bien vendu ses titres, pour le prix qu’il souhaitait à

l’époque, à savoir 2 milliards 1. Mais il fit falloir également qu’il aurait du pouvoir profiter de la plus value, c'est à dire du prix payé par R. Ledreyfus dans l’exercice de son option d’achat deux ans plus tard, voir de la plus valeur obtenue encore plus tard au moment de l’introduction en bourse. On est dans un raisonnement en termes de perte d’une chance. La sentence admet ce raisonnement en termes de perte de chance pour accepter l’indemnisation, et c’est ici qu’elle est critiquée. Il faut ajouter aussi la question procédurale : la sentence arbitrale est intervenue en cours de procédure, puisqu’il y avait eu déjà un arrêt d’appel ayant donné raison à Tapie, un arrêt de cassation ayant cassé l’appel, et c’est à la suite de cet arrêt de cassation qui renvoyait devant une CA que les parties ont décidé de soumettre à l’arbitrage, c'est à dire à une justice privée le soin de trancher ce litige entre Tapie et le LCL. Le mandataire a également l’obligation de rendre compte au mandant de sa gestion.