Do Direito Processual

DO DIREITO PROCESSUAL

Diante dos estudos desenvolvidos até o presente momento, verificase que haverá ainda, de encontrar-se conceituado o Direito Processual, como sendo o conjunto de normas e princípios, que determinando a atuação em conjunto dos sujeitos da relação jurídica processual (Autor, Estado-Juiz e Réu), importa no estabelecimento daquilo que poderá vir a ser denominado de “método de trabalho”, a partir do qual haverão de encontrar- se definidas as regras de atuação de cada um dos envolvidos junto da referida relação. Encontra-se, portanto, o Direito Processual a serviço do Direito Material, qual seja, aquele que se encontra associado ao direito eventualmente lesado, na medida em que permite através dos institutos até o presente abordados (jurisdição, ação e processo), garantir a aplicação das normas inerentes ao último, ao chamado “caso concreto”. Considerando a evolução histórica do Direito Processual, verifica-se que após a proclamação de independência, ocorrida em 07.09.1822, ainda que, diante da ruptura com a metrópole, prevalecera no país o direito lusitano, fato justificado por conta do decreto de 20.10.1823, através do qual mantidas as ordenações do reino dentre as quais se destacam as ordenações filipinas.

No que tange ao referido ordenamento, destaca-se o texto do Livro V, no qual conjugado o direito material penal, associado à norma processual atinente a matéria, estando junto ao mesmo previstas modalidades de pena cujo caráter desumano impressiona pela crueldade com a qual impostas, a exemplo do que ocorre com os açoites, tormentos e tortura, no presente vedada pelo que dispõe o texto do art. 5º, inciso XLIII, da C.F/88, associado ao teor da Lei 9.455/97, em descompasso com o entendimento progressista recomendado pelo Marquês de Beccaria, junto a célebre obra “Dos Delitos e das Penas”, de acordo com o qual a retribuição do Estado ao mal injusto praticado pelo delinqüente, haverá de ocorrer na justa medida daquele, sem que quaisquer excessos sejam admitidos. Por conta do fato, a primeira constituição do país, a constituição do império, de 1824, manifesta-se no sentido de recomendar a urgente elaboração de um código criminal, fundado sobre as bases da justiça e da equidade. Daí, o surgimento do código penal de 1830, sucedido pelo código de processo penal de 1832, combinando características dos sistemas inglês e francês, gerando, portanto, um sistema misto ou eclético, não se constituindo em ordenamento genuinamente nacional por conta do fato. Como primeiro registro de código processual legitimamente nacional, apresenta-se o Regulamento 737, de 1850, que estabelece regras processuais com relação ao código comercial, do mesmo ano, havendo sido estendida a aplicação do mesmo ao processo civil, por conta do decreto nº 763, de 16.09.1890, salvo com raras exceções.

Sendo certo, que o direito processual, a exemplo do que ocorre com todos os ramos do direito, encontra-se em permanente mutação, apresentam-se reformas legislativas periódicas como forma de atualização, a exemplo do que ocorrera com o código de processo civil atual, promulgado por força da lei 5.869/73, em substituição ao anterior de 1939. Ainda, ao par de reformas amplas como aquela acima mencionada, verifica-se a edição de leis modificativas dos códigos vigentes, de forma a altera-los parcialmente, com relação a matéria específica, denominadas por assim dizer de “mini-reformas” dos estatutos processuais principais, a saber ,o código de processo civil, o código de processo penal e a consolidação das leis do trabalho (CLT). Iniciando-se pelo estatuto processual civil, destacam-se as seguintes leis: -

Lei

8.009/90

(“bem

de

família”),

estabelece

a

impenhorabilidade de imóvel residencial do executado, entendimento

modificado

posteriormente

diante

de

manifestação por parte dos Tribunais Pátrios inicialmente, de modo a excepcionar determinadas circunstâncias, como aquela a partir da qual em caso de fiança prestada em contrato de locação verifica-se a não-incidência do critério estabelecido a partir do dispositivo em comento;

-

Lei 8.078/90 (código de defesa do consumidor), firma regras através das quais encontra-se regulada a relação que se estabelece entre prestador de serviço e consumidor, privilegiando o último em função da condição de hipossuficiente com relação ao primeiro, fato confirmado pela inversão do ônus da prova, acerca da qual dispõe o art. 6º, inciso VIII, CDC;

-

Lei 8.710/93, amplia o cabimento das hipóteses de citação postal e da intimação das partes, outrossim, através do correio, dando nova dicção aos termos dos art.s 221 e 222, do CPC;

-

Lei 9.099/95, disciplina o funcionamento e o processo junto aos Juizados Especiais, afastando os efeitos da lei que regulava o funcionamento dos juizados informais de pequenas causas, extintos na atualidade, sujeitando-se os feitos relativos à primeira a rito sumaríssimo;

-

Lei 10.173/01, assegura prioridade de tramitação no andamento dos feitos, a indivíduos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos, posteriormente sucedida pela Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), reduzindo o referido critério temporal para 60 (sessenta) anos;

-

Lei 11.232/05 (Lei do Cumprimento de Sentença), alterando a aplicação do que prevê o art. 584, do CPC, cujo conteúdo no que se refere aos títulos executivos judiciais (sentenças), transposto por força da mesma, para o art. 475-N, do mesmo codex, no sentido de estabelecer a desnecessidade, no que se refere aos mesmos da instauração de um processo autônomo de execução, bastando ao exeqüente simples requerimento, dispensando-se a apresentação de petição inicial, no sentido do pagamento daquilo que se encontra estabelecido pelo processo de conhecimento.

-

Lei 11.382/06, alterando o processo de execução por título executivo extra-judicial, conferindo ao devedor o prazo de 03 (três) dias para o pagamento, não se lhe encontrando mais facultado proceder a indicação de bens a penhora, haja vista que tal medida passara a militar em favor do credor, estendido o prazo para o oferecimento de embargos à execução para 15 (quinze) dias, havendo de serem recebidos os mesmos apenas, no efeito devolutivo, verificando-se ainda, a consagração da possibilidade do bloqueio de ativos existentes em nome do devedor, pelo que prevê o art. 655-A. - Lei 11.441/07, alterando os dispositivos atinentes a questão do inventário e partilha, assim como da separação judicial e divórcio, desde que sejam consensuais, admitindo que se procedam as medidas aos mesmos pertinentes, mediante ato notarial com a lavratura de escritura pública, que se constituíra em título hábil para registro civil e de imóveis.

Quanto às leis modificativas do código de processo penal, apresentam-se em destaque, as seguintes: - Lei 8.072/90 (lei dos crimes hediondos), cuja interpretação recente procedida pelo STF, permitira àqueles cuja conduta a mesma se sujeitara, a progressão do regime de cumprimento da pena, em consagração ao princípio da individualização da pena, previsto pelo art. 5º, inciso XLVI, da C.F/88; - Lei 10.259/01 (lei dos juizados especiais federais), que estabelece os juizados especiais cíveis e criminais federais, atribuindo-lhes competência para processar e julgar as causas cíveis envolvendo a União, assim como aquelas relativas às pessoas jurídicas com a mesma relacionadas, assim como no que se refere às causas criminais, competente para o julgamento dos crimes que não envolvendo violência e/ou grave ameaça, sejam apenados com até 02 (dois) anos. Cumpre destacar, que por conta do mencionado dispositivo, alterado o próprio critério previsto pela lei 9.099/95 (lei dos juizados especiais estaduais), passando o mesmo a ser competente para o julgamento dos delitos apenados com pena máxima de 02 (dois) anos, quando pelo texto originário da lei, encontrava-se previsto 01 (hum) ano, com relação aos delitos de menor potencial ofensivo, diante da observância ao princípio da isonomia, a ser decerto violado em caso de admitir-se determinadas hipóteses diante das quais apenas, em razão de condições peculiares estarse-ia aplicando critérios distintos, como no caso de desacato a servidor público federal e estadual;

- Lei 10.792/03, que procedera a profundas mudanças, tanto com relação ao texto da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), passando a estabelecer o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), como com relação ao próprio CPP, no que se refere ao interrogatório do acusado, tratado pelo art. 185, do referido estatuto, passando a admitir-se a realização de reperguntas através do juiz, passando a ser o interrogatório claramente meio de auto-defesa por parte do acusado na medida em que se lhe encontra facultado oferecer a própria versão dos fatos, de acordo com a tese sustentada pela defesa técnica, além de estabelecer a hipótese em claro atendimento aos interesses desta, da possibilidade de entrevista reservada com o acusado, alterando os termos do dispositivo retro-referido, acrescentando ao mesmo o § 2º. No que se refere às reformas empreendidas junto à legislação trabalhista, destacam-se as seguintes: - EC nº 24/99, extinguindo a figura das juntas de conciliação e julgamento, sobre as quais dispunha a CLT, compostas por juiz togado e juízes classistas representantes do empregado e do empregador, substituindo-as pelas varas do trabalho (federais), agora monocráticas presididas por juiz do trabalho, e não mais, juiz-presidente, enquanto as primeiras apresentavam-se como colegiado;

- Lei 9.957/00, que instituiu o rito sumaríssimo junto à justiça do trabalho, com relação às causas envolvendo valores de até 40 (quarenta) salários-mínimos, tornando obrigatória a liquidação do valor das parcelas referentes ao pleito manifestado pelo empregado, sob pena de extinção do feito sem o julgamento do mérito; - Lei 9.958/00, pela criação das comissões de conciliação prévia, as quais nos termos do art. 625 A-H da CLT, haverá de ser encaminhada preliminarmente a demanda, sob pena de extinção do processo sem o julgamento do mérito, malgrado ainda, reconhecer-se a necessidade da proposta conciliatória em Juízo, em duas oportunidades distintas, pelo que dispõem os art.s 846 e 850; - por fim, e não menos importante, a EC 45/04, pela alteração da competência da Justiça Trabalhista , art. 114, C.F/88, para a apreciação dos litígios envolvendo não apenas, a relação de emprego entre empregador e empregado, definida nos termos dos art.s 2º e 3º, da norma consolidada, mas, também, para a apreciação das relações de trabalho, mais abrangentes, considerando, inclusive, a prestação de serviço autônomo, pelo que dispõe o inciso I, do referido dispositivo, admitindo-se ainda, a competência para a apreciação de dano moral e patrimonial associados as mesmas, com fulcro no inciso VI.

LINHAS EVOLUTIVAS

Sendo certo, tratar-se o processo de atividade desenvolvida pelo Judiciário no sentido de proceder à pacificação dos litígios, na forma da jurisdição, constitui-se em instrumento de modo a servir a sociedade e ao Estado, de maneira célere e eficiente. Desta forma, verificando-se que as reformas empreendidas junto ao ordenamento processual (CPC, CPP e CLT), visam precipuamente a atualização do sistema, constata-se que decorrem as mesmas da evolução do direito processual atendido por 03 (três) fases principais. A primeira fase, marcada pelo sincretismo, que prevalecera até meados do século XIX, associa a existência do direito processual ao direito material, do qual dependeria de maneira indissociável, sendo mera forma de exercício de direitos, estando, portanto, segundo supunham, conjugada a existência de ambos, ou seja, não haveria a existência do direito processual como ramo do direito autônomo, daí o conceito não mais admitido de direito substantivo e direito adjetivo. Na segunda fase, denominada de autonomista ou conceitual, reconhecida à existência do direito processual como ciência autônoma, faltando-lhe, porém, uma visão crítica, acerca da finalidade do processo como forma de atendimento a população destinatária, através de resultados práticos.

Justamente, nesta fase é que desenvolvidas as grandes teorias do direito processual, tais como, aquelas associadas à natureza jurídica da ação, dos pressupostos processuais e das condições da ação, decorrentes dos estudos desenvolvidos por Enrico Tullio Liebmam. No presente, nos encontramos na fase instrumentalista, caracterizada por uma visão objetiva e crítica, relacionada ao fato de que o sistema visa a produzir justiça entre os membros da sociedade, através de resultados práticos dirigidos a população destinatária. Cumpre destacar, que a presente fase, da forma como demonstram as alterações legislativas ou mini-reformas referidas em linhas anteriores, encontra-se em curso estando envolvida num processo de atualização de normas no sentido de imprimir maior eficiência as normas processuais. Temos, portanto, que o direito processual, vem sendo marcado por um processo evolutivo, de acordo com o qual haverá de ser transportado do plano abstrato ao plano concreto, citando-se como exemplo o caso da tutela antecipada, prevista pelo art. 273, do CPC, ou mesmo da ação monitória, art.s 1.102 e seg.s do mesmo código, como forma de permitir maior rapidez e satisfação com relação ao aguardado provimento jurisdicional; do plano nacional para o internacional, haja vista que haverá de ocorrer tanto a facilitação do cumprimento de sentenças estrangeiras, como, também, das diversas formas de comunicação processual, na forma da competência atribuída ao STJ, por conta da EC 45/04, e por fim, do plano individual que prevalecera do século XIX até meados do século XX, para o plano social, com o reconhecimento da existência da denominada sociedade de massa, na qual os interesses passam a ser supra-individuais, como no caso dos interesses difusos e coletivos, prevalecendo sobre os interesses individuais.

No que se refere à evolução doutrinária do direito processual no Brasil, frisa-se que encontra relação direta com o próprio desenvolvimento do direito processual na Europa, tida como pólo irradiador do conhecimento relacionado ao mundo ocidental até o advento da segunda grande guerra. Com efeito, verifica-se que a célebre polêmica travada entre dois estudiosos do direito romano, Bernhard Windscheid e Theodor Muther, entre os anos de 1856 e 1857, na Alemanha, decidida em favor do último, com o acolhimento do primeiro, que sustentava até então a aplicação da “actio”, do direito romano, tanto ao direito material quanto ao direito processual, do fato da existência de um direito de agir dirigido inicialmente em face do Estado e de um outro direito a ser exercido em desfavor do sujeito passivo da demanda (réu), assumindo, portanto, a existência do caráter autônomo do direito processual com relação ao direito material, o que resultara definitivamente estabelecido a partir da obra de Oskar von Bullow, denominada de “A Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais”, escrita na cidade alemã de Ciessen, no ano de 1868, com o reconhecimento da existência da relação jurídica processual autônoma, sendo a mesma àquela a qual integram Autor, Réu e Estado-Juiz, na condição de sujeitos, distinta da relação de direito material, possuindo método e objeto próprios. No que se refere ao direito processual pátrio, até então alijado dos rumos estabelecidos pelo pensamento desenvolvido no velho mundo, viu-se afetado pelo processo evolutivo acima referido pela transferência para o país do discípulo de Giuseppe Chiovenda, reconhecido como maior processualista italiano, Enrico Tullio Liebmam, profundo conhecedor da obra de Francesco Carnelutti, responsável pela clássica definição do conceito de “lide”, a ser abordado a seguir.

Lecionando junto à faculdade de direito do estado de São Paulo, a partir do ano de 1940, na condição de professor visitante, adquirira viva intimidade com o ordenamento lusitano, cuja influência dera-se sobre nós de acordo com a relação mantida em período anterior e mesmo posterior a proclamação de independência, por força do decreto de 1823, entre a metrópole e a colônia, na forma das ordenações do reino, desenvolvendo a partir daí a tendência instrumentalista moderna. Destaca-se, que a associação entre o referido mestre e àqueles que passaram a compartilhar de suas idéias, importara no reconhecimento de determinados pressupostos de estudo, dentre os quais se destaca a instrumentalidade do direito processual, como incapaz de gerar direitos, os quais se encontram reconhecidos e determinados pelo direito material, tornando-os exeqüíveis a partir do processo, gerando por conseqüência o surgimento de uma teoria geral do processo.

DA AUTOTUTELA À JURISDIÇÃO Considerando-se ser o sistema jurídico, ou o conjunto de normas jurídicas, um subconjunto das normas sociais, as quais integram, outrossim, as normas do trato social, as normas morais e as normas religiosas, verifica-se que se encontram todas na condição de normas de direção de condutas, sendo que notadamente ao direito cabe a função de dirimir conflitos através da jurisdição, enquanto função pacificadora do Estado, dentre as demais atividades estatais.

Sendo certo, que em estágios primitivos da civilização não havia a definição de tal atribuição ao Estado, sequer constituído à época, verifica-se que não houve desenvolvimento linear no modo de tratamento dos conflitos, considerando a evolução do homem primitivo até a de jurisdicionado, como sujeito à manifestação do Estado através da função estatal judiciária. Frisa-se que a referida evolução encontra-se influenciada diretamente, pela titularidade do poder de decidir os conflitos, cabendo a mesma inicialmente aos indivíduos e posteriormente, ao Estado, adotandose os conceitos de heteronomia e de autonomia, respectivamente com relação à participação ou não, do mesmo. Daí, encontram-se inseridos no conceito de autonomia, a autotutela e a auto-composição, enquanto que relacionados à heteronomia, a jurisdição e a arbitragem ou juízo arbitral. Por conseguinte, forçoso concluir que considerando à inclinação do homem primitivo a solucionar os eventuais conflitos através da força, independentemente da atuação do Estado, encontra-se o referido período histórico caracterizado como de autodefesa ou de autotutela. Cumpre destacar, que o referido meio de solução dos conflitos encontra-se calcado na dita lei do mais forte, estabelecendo a supremacia deste sobre àquele que se encontra em condição de desvantagem, inclusive, física.

A título de exemplo, cita-se a circunstância na qual determinado locador em não havendo sido atendido na necessidade do pagamento mensal do valor correspondente aos alugueres, retira o locatário ou inquilino do imóvel locado, valendo-se de meios violentos, estando o fato caracterizado do ponto de vista do direito penal, nos termos do art. 345, do CP, como exercício arbitrário das próprias razões, portanto, vedado por iniciativa do legislador. De outro lado, apresentam-se como hipóteses de exceção, a autorização expressa do legislador, para os casos de legítima defesa, tratada pelos art.s 23 e 25, do CP, e desforço imediato, previsto pelo art. 1.210, § 1º, do CC. Verifica-se, portanto, que no caso em questão há a imposição da vontade de um indivíduo sobre outro e portanto, a manifestação de vontade de apenas, um dos envolvidos. Já no caso da auto-composição, ocorrerá à manifestação de vontade de ambos envolvidos, como no caso em que diante de acidente envolvendo veículos automotores, decidem-se os condutores por arcarem reciprocamente com os prejuízos resultantes do evento, admitindo-se a subdivisão do instituto em submissão, renúncia e transação, sendo certo que de todas as hipóteses exsurge algum grau de parcialidade atendendo a determinado interesse. Mostra-se claramente, por conseguinte, que em ambas as hipóteses, verifica-se a inexistência de manifestação do Estado na composição dos interesses envolvidos.

No que se refere à heteronomia, verifica-se claramente a influência de fator externo, no caso da arbitragem e da jurisdição. Com efeito, verifica-se que no que se refere à arbitragem, no presente regida pela Lei 9.307/96, há a atribuição ao árbitro da competência para dirimir o conflito estabelecido entre as partes, sendo àquele, portanto, elemento estranho a relação da qual se originara o litígio. No que tange a jurisdição, há a intervenção do Estado na solução dos litígios no exercício da função pacificadora inerente ao mesmo, submetendo-se as partes, no que se refere à jurisdição contenciosa, a manifestação incontestável daquele. Sendo certo, que se constitui de regra na atualidade a jurisdição como forma de solução dos conflitos, se apresentam os meios alternativos de pacificação social, no caso a conciliação, a exemplo daquilo que se encontra previsto pelo art. 2º, da Lei 9.099/95, e a arbitragem. Com relação à primeira, vê-se que ganha relevo notadamente com relação ao rito estabelecido pela Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), com a previsão da audiência de conciliação, na qual estimuladas as partes a composição dos interesses em litígio, assim como ocorre com a proposta conciliatória obrigatória verificada com relação à reclamação trabalhista, prevista pelos art.s 847 e 850, da CLT.

Sendo que a solução dos conflitos acima mencionados, seja da forma convencional ou através dos meios alternativos, passa pelo reconhecimento da existência de interesses conflitantes no que se refere aos denominados “bens da vida”, que vem a ser todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam ser objeto de aspirações e de direitos, reconhecido o fato de que com relação a estes haja a chamada pretensão resistida, ou seja a não-concordância com relação aos interesses manifestados por um determinado indivíduo. Por conta do fato, surge o fenômeno denominado de “lide”, que vem a ser de acordo com a clássica definição de Carnelutti, o “conflito intersubjetivo de interesses, caracterizado por uma pretensão resistida”, a ser decidido por uma das formas acima mencionadas de solução de litígios.