Direito Ambiental Brasileiro Paulo Affonso Leme Machado

PAULO AFFONSO LEME MACHADO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 12- edição, . revista, atualizada e ampliada 2004 .MALHEIROS 5V5EDITORES DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO (c) Paulo Affonso Leme Machado 1* edição, 1982; 2'1 edição, 1989; 3a edição, 1991; í~ 4a edição, 1992; 5a edição, 1995; 6'1 edição, 1996; 7a edição, Ia tiragem, 1998; 03.1998; 2a tiragem, 02.1999; 8a edição, 2000; 91 edição, Ia tiragem, 01.2001; 2a tiragem, 07.2001; IO1 edição, 02.2002; II'1 edição 03.2003. ISBN 85-7420-563-X Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Araújo, 29 - conjunto 171 CEP 04531-940 - São Paulo - SP Tel: (Oxxll) 3078-7205 Fax: (Oxxll) 3168-5495 URL www.malheiroseditores.com.br e-mail: malheiroseditores @ zaz. com. br Editoração Eletrônica Letra por Letra Studio Capa Nadia Basso Impresso no Brasil Printed in Brazil 03- 2004 À memória de meu pai, Anthero deAlckmin Machado - generoso e perseverante -, agradecendo suas imorredouras lições de amor à vida. À memória de José Geraldo Rodrigues deAlckmin, José Pedro Galvão de Souza e Mário Calazans Machado, agradecendo os seus ensinamentos, que continuam a orientar a minha atuação profissional. : À memória de minha sogra Leonor e de meu sogro Antônio Marrocos de Araújo, o qual me transmitiu grande vibração pela História e Literatura Regional Brasileira. • A Laís, minha primeira leitora,

meu afetuoso reconhecimento. A Elza, Laís, Maria Rita e Maria Regina • minha gratidão pelo constante incentivo aos meus trabalhos jurídico-ambientais. Aó Gabriel e à Luiza, vendo neles representantes das futuras gerações, para as quais ' devemos conservar o meio ambiente. V:1 '" ,5 ,, -h PLANO ÜA OBRA Título I - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL > Capítulo Único Título II - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE > Capítulo I - Competência ambiental da União e dos Estados • Capítulo II Constituição Federal e meio ambiente Título III - SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo 1 - Introdução i" " Capítulo II - Sistema Nacional do Meio Ambiente Título IV - INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO A MBIENTE Capítulo I - Novos procedimentos administrativos ' ,• Capítulo II - Zoneamento ambiental Capítulo III - Zoneamento industrial nas áreas críticas' de poluição V Capítulo IV - Estudo Prévio de Impacto Ambiental ' ' • Capítulo V Licenciamento Ambiental Capítulo VI - Auditoria Ambiental Capítulo VII Das infrações administrativas ambientais Capítulo VIII - Financiamento Meio Ambiente e desenvolvimento sustentável Título V-RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL Capítulo I - Responsabilidade civil e reparação do dano ecológico * Capítulo II - Meios processuais para a defesa ambiental Título VI - MUNICÍPIO - URBANISMO E MEIO AMBIENTE Capítulo I - Município e Meio Ambiente - Aspectos jurídicos Capítulo II - Parcelamento do solo urbano Capítulo III - Proteção das praças e dos espaços livres Título VII - RECURSOS HÍDRICOS - LEI 9,433/97

Capítulo Único Título VIU-ASPECTOS JURÍDICOS DA POLUIÇÃO Capítulo I - Conceito de poluição Capítulo II - Poluição atmosférica - Aspectos penais

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DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Capítulo III - Poluição atmosférica - Aspectos administrativos e civis Capítulo IV - Poluição por resíduos sólidos Capítulo V - Poluição por rejeitos perigosos r. n t Capítulo VI - Poluição por agrotóxicos Capítulo Vil - Poluição sonora Capítulo VIII - Exploração mineral Capítulo IX-Crimes ambientais-A Lei 9.605, de 12.2.fô%&* (>'-**v .ivTítulo IX - ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - FLORESTAS E FAUNA - ASPECTOS JURÍDICOS <* Capítulo IÁreas de preservação permanente nas Constituições Estaduais -1989 Capítulo II - Áreas de preservação permanente e o Código Florestal Capítulo III - Reserva Legal Florestal <' • Capítulo IV- Fauna ' . Título X - SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃJO DA NATUREZA " v.y r "-n v.vÁ ' Capítulo I - Conceituação das unidades de conservação Capítulo II Aspectos jurídicos relativos às unidades de conservação .} Título XI- PREVENÇÃO E RESPONSABILIDADE ) PELO DANO NUCLEAR 1 Capítulo I - Prevenção do dano nuclear - Uma das faces da responsabilidade Capítulo II - Medidas preventivas específicas do dano nuclear 'tàv Capítulo III - Direito de informação, prevenção do dano nuclear e intervenção das associações Capítulo IV - Administração Pública nuclear e prevenção do dano nuclear Capítulo V-Rejeitos radioativos: Lei 10.308, de 20.11.2001 Tftufa XII - PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICO S Capítulo Único Título XIII - TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO NATURAL E CULTURAL Capítulo Único

Título XIV - ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE ' - ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo Único Título XV- COMÉRCIO INTERNACIONAL, MERCOSUL E DIREITO .', AMBIENTAL INTERNACIONAL ' *u'! ' Capítulo I - Comércio Internacional e Meio Ambiente Capitulou- mercosul e Direito Ambiental Internacional .'il •<.'.'!• .1 ..-.• A:i..*.'i- Oi ÍJ>..l: : i ' .1' "• - <). .'"..' _ < i -, f< "> .1 'i i ''i . • , l '|-"UaI 'ti}.' i.' •; I'. h' . 'i i, • >Y> ' M TITULO I - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL Capítulo Único - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL......4 7 1. Princípio do direito à sadia qualidade de vida.......................................47 2. Princípio do acesso eqüitativo aos recursos naturais 2.1 O acesso aos recursos naturais.......................................................49 2.2 A eqüidade no acesso aos recursos naturais...................................50 2.3 A eqüidade no acesso aos recursos naturais e as futuras gerações .... 51 2.4 O acesso aos recursos naturais, as convenções internacionais e os Direitos nacionais...........................................................................51 3. Princípios usuário-pagador e poluidorpagador.....................................53 4. Princípio da precaução 4.1 A prevenção e a introdução do princípio da precaução no Direito Ambiental...........................................................................55 4.2 Princípio da precaução na Declaração do Rio de Janeiro/92..........57 4.3 O Brasil e o princípio da precaução nas convenções internacionais.................................................................................59 4.4 O princípio da precaução na jurisprudência 4.4.1 O princípio da precaução e as radiações nucleares..............60 4.4.2 O princípio da precaução e a captura e caça ou a extinção de habitais de animais em perigo de extinção.....................61 4.4.3 O princípio da precaução e a Engenharia Genética.............62

4.5 Intervenção do Poder Público aplicando o princípio da precaução ... 63 4.6 Características do princípio da precaução 4.6.1 Incerteza do dano ambiental................................................64 4.6.2 Tipologia do risco ou da ameaça.........................................65 4.6.3 Da obrigatoriedade do controle do risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente...................................65 4.6.4 O custo das medidas de prevenção......................................66 4.6.5 Implementação imediata das medidas de prevenção: o nãoadiamento .....................................................................67 8 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.6.6 O princípio da precaução e os princípios constitucionais da Administração Pública brasileira.....................................68 4.6.7 A inversão do ônus da prova................................................69 4.7 A Lei 9.605/98 e a incriminação da ausência de precaução...........70 4.8 O Estudo de Impacto Ambiental e a aplicação do princípio da precaução: diagnóstico do risco ambiental....................................70 5. Princípio da prevenção..........................................................................73 6. Princípio da reparação ..........................................................................75 7. Princípio da informação.........................................................................76 8. Princípio da participação 8.1 Introdução......................................................................................80 8.2 Organizações não-governamentais (ongs)......................................81 8.3 Participação na formação das decisões administrativas.................84 8.4 Participação nos recursos administrativos e nos julgamentos administrativos...............................................................................85 8.5 Participação no século XXI e instituição do plebiscito ambiental.....85 8.6 Participação nas ações judiciais ambientais...................................86 9. Princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público.............88 9.1 As Constituições Nacionais e a intervenção dos Estados...............88 9.2 Função gestora dos Estados: meio ambiente como bem de uso comum do povo..............................................................................90 9.3 Novas idéias de gestão ambiental: eficiência e prestação de contas... 91

9.4 Governança ambiental....................................................................92 TITULO II - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE Capítulo I - COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADO S 1. Direito estrangeiro.................................................................................94 1.1 Espanha..........................................................................................94 1.2 Bélgica...........................................................................................95 2. Direito brasileiro e Comparado 2.1 Introdução......................................................................................96 2.2 Uma nova concepção de federalismo.............................................96 2.3 A norma geral como limite da legislação federal ambiental..........97 2.4 Competência suplementar dos Estados em matéria ambiental.......98 2.5 A competência ambiental comum na Constituição Federal de .VA ., 1988

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'•'"'' SUMÁRIO ' O: ' 9 2.5.1 A implementação da legislação ambiental...........................99 2.5.2 Inconstitucionalidade de alguns artigos da Resolução 237/97conama..................................................................100 2.6 Estabelecimento de normas de cooperação institucional.............102 2.7 mercosul e cooperação ambiental................................................105 Capítulo II - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 1. Introdução............................................................................................10 7 2. Afirmação de um direito ao meio ambiente 2.1 Direito subjetivo e direito de titularidade coletiva.......................108 2.2 O Supremo Tribunal Federal e o conceito do direito ao meio ambiente.......................................................................................110 2.3 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado................ 111 2.4 Direito ao meio ambiente como bem de uso comum do povo.....111 2.5 Direito ao meio ambiente como bem essencial à sadia qualidade de vida.........................................................................112 3. O Poder Público, a coletividade e a responsabilidade ambiental entre gerações 3.1 O Poder Público, a coletividade e o meio ambiente..................... 113

3.2 As presentes e futuras gerações -A responsabilidade ambiental entre gerações..............................................................115 4. Direito à ação judicial: ação popular ambiental e ação civil pública ambiental .............................................................................................116 4.1 A ação popular ambiental na Constituição.................................. 116 4.2 A ação civil pública ambiental na Constituição e o Ministério Público.........................................................................................119 5. As espécies, os ecossistemas e o patrimônio genético 5.1 Do dever do Poder Público de preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas.......................................................................120 5.2 Do dever do Poder Público de preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético.......................................................................................121 6. O risco ambiental.................................................................................122 7. Interdição das práticas que submetam os animais a crueldade e interpretação da expressão "na forma da lei"....................................... 123 8. A valorização da prevenção através do Estudo Prévio de Impacto AmbientalEPiA.....................................................................................125 10 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 8.1 Caráter prévio do eia..................................................................125 8.2 O Estudo deve ser exigido "sem qualquer exceção"...................126 8.3 O epia e o direito à informação...................................................126 9. As áreas protegidas 9.1 A alteração e a supressão dos espaços protegidos somente através de lei...............................................................................127 9.2 Proibição de qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam a proteção dos espaços territoriais......................................................................129 9.3 Áreas protegidas e patrimônio nacional.....................................129 10. O controle da energia nuclear..............................................................130 11. A obrigação de reparar o dano ambiental............................................131

12. O direito à educação ambiental............................................................131 13. O desenvolvimento e o meio ambiente 13.1 Os princípios da atividade econômica brasileira........................132 13.2 Desenvolvimento ambiental e desenvolvimento sustentado.......133 13.3 A função social da propriedade e o meio ambiente.................... 134 TÍTULO III - SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo I - INTRODUÇÃO 1. Nomenclatura da disciplina jurídica....................................................136 2. Conceito de Direito Ambiental............................................................ 137 3. Conceito de meio ambiente na legislação 3.1 Legislação federal.......................................................................140 3.2 Legislação dos Estados...............................................................140 ?. Capítulo II - SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 1. A colegialidade nos órgãos ambientais................................................142 2. Competência dos organismos colegiados ambientais brasileiros 2.1 Conselho de Governo 2.1.1 Competência e composição do Conselho de Governo ... 143 2.1.2 Câmara de Políticas dos Recursos Naturais................... 143 2.2 Os Conselhos ambientais no Ministério do Meio Ambiente......144 2.2.1 Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA............. 145 2.2.2 Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente.............. 147 2.2.3 Conselho Nacional da Amazônia Legal......................... 148 ,:

, SUMARIO 11 2.2.4 Conselho de Gestão do Patrimônio Genético.................149 2.3 Conselhos ambientais nos Estados 2.3.1 Constituições dos Estados..............................................149 2.3.2 Legislação dos Estados...................................................151 3. Composição dos organismos colegiados ambientais brasileiros 3.1 Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA.........................152 3.2 Organismos estaduais 3.2.1 Constituições dos Estados..............................................153 3.2.2 Legislação dos Estados...................................................154 4. O meio ambiente na Administração Federal 4.1 Ministério do Meio Ambiente

4.1.1 Competência do Ministério............................................155 4.1.2 Órgãos do Ministério do Meio Ambiente....................... 155 4.2 A transversalidade do tema "meio ambiente" nos Ministérios ... 156 4.3 O quadro funcional da Administração ambiental....................... 157 4.4 iBAMA-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis 4.4.1 Finalidade e estrutura do ibama......................................160 4.4.2 O ibama e a instituição de licenças: a atividade petrolífera 160 TITULO IV - INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo I - NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 1. 2. 3. 4. 1. 2. 3. 4. Ação administrativa no tempo.............................................................163 Direito à publicidade ambiental 2.1 Objetivos.................................................................................... 164 2.2 Experiência estrangeira..............................................................166 2.3 Experiência brasileira................................................................. 167 Direito à informação ambiental...........................................................170 Fase conciliatória................................................................................. 172 Capítulo II - ZONEAMENTO AMBIENTAL Zoneamento e desenvolvimento planejado.......................................... 175 Zoneamento ambiental e segurança nacional....................................... 176 Zoneamento ambiental na experiência estrangeira.............................. 177 Zoneamento, urbanismo e poluição..................................................... 178 12 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 5. Elaboração do zoneamento: participação do público 5.1 Experiência estrangeira................................................................179 5.2 Experiência brasileira...................................................................182 6. Elaboração do zoneamento

municipal.................................................183 7. Zoneamento ambiental, direito adquirido, revogação e anulação........183 8. Zoneamento ambiental e direito de propriedade..................................187 ,.. Capítulo III - ZONEAMENTO INDUSTRIAL .-;.,. NAS ÁREAS CRÍT ICAS DE POLUIÇÃO ; 1. Introdução............................................................................................19 0 2. Proposta da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente: Estudo de Impacto...............................................................................191 3. Campo de incidência das disposições legais........................................192 4. Esquema de zoneamento urbano e sua criação por lei......................... 192 5. O Município e as regiões metropolitanas.............................................193 6. Os Estados e o zoneamento industrial.................................................194 7. A União e a implantação de zonas industriais..................................... 195 8. Critérios para estabelecer os padrões ambientais.................................196 9. As zonas instituídas pela lei 9.1 A implantação da zona e a vigência da lei................................. 197 9.2 Características das zonas industriais 9.2.1 Zona de uso estritamente industrial................................198 9.2.2 Zona de uso predominantemente industrial.................... 199 9.2.3 Zona de uso diversificado...............................................200 9.2.4 Zona de reserva ambiental..............................................200 10. Relocalização de indústrias poluidoras................................................200 Capítulo IV - ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 1. Previsão na Constituição Federal.........................................................202 2. Previsão nas Constituições Estaduais..................................................202 3. Previsão em convenções e declarações internacionais

3.1 Convenção deEspoo....................................................................203 3.2 Declaração do Rio de Janeiro/92..................................................204 4. Planejamento público - Redação dos atos administrativos federais e Estudo de Impacto Ambiental...........................................................205 5. Financiamento de obras ou atividades e epia.......................................206 6. Função e natureza jurídica do epia.......................................................207 7. Competência do conama para estabelecer normas gerais sobre o Estudo de Impacto Ambiental..............................................................208 ;-';!:-: SUMÁRIO '- •" 13 8. Competência dos Estados e Municípios e Estudo de Impacto Ambiental............................................................................................209 9. Abrangência do Estudo de Impacto Ambiental 9.1 Relação de atividades no Direito brasileiro e no Direito Comparado..............................................................................209 9.2 Obrigatoriedade da exigência do Estudo de Impacto Ambiental nos casos especificados na legislação brasileira......................212 10. Conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental 10.1 Estudo de Impacto Ambiental-EPiA e Relatório de Impacto Ambiental-RiMA........................................................................214 10.2 Área de influência do projeto...................................................214 10.3 Planos e programas governamentais - Zoneamento ambiental... 216 10.4 Alternativas..............................................................................216 10.5 Descrição inicial do local.........................................................218 10.6 Identificação e avaliação dos impactos ambientais do projeto .... 219 10.7 Medidas para corrigir os impactos ambientais desfavoráveis... 220 10.8 Impactos desfavoráveis e previsão no orçamento.....................221 10.9 Medidas compensatórias..........................................................222 10.10 Medidas preventivas de riscos maiores e catástrofes................225 10.11 Distribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto..............226 10.12 Análise do desenvolvimento sustentado...................................227 10.13 Análise jurídica do projeto.......................................................227 11.0 proponente do projeto ou empreendedor.........................................228 12. Os consultores do estudo e a responsabilidade civil e penal do empreendedor......................................................................................22

9 13. Participação do público........................................................................231 13.1 Pedido do proponente do projeto e comunicação pela imprensa...................................................................................234 13.2 Acesso ao epia/rima e sigilo 13.2.1 Sigilo..........................................................................234 13.2.2 Acesso ao epia/rima....................................................235 13.2.3 Acesso ao epia/rima integral.......................................236 13.3 Fase de comentários 13.3.1 Conceito - Quem pode comentar - Reabertura da fase de comentários....................................................237 : 13.3.2 Comunicação da abertura da fase de comentários......237 ' 13.3.3 Duração da fase de comentários.................................238 13.4 Audiência Pública 13.4.1 Introdução..................................................................240 : 13.4.2 Finalidade da Audiência Pública................................240 13.4.3 Convocação da Audiência Pública.............................241 14 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 13.4.4 Edital de recebimento do epia/rima............................242 13.4.5 Designação da Audiência Pública - Data e local.......242 13.4.6 Direção e procedimento da audiência........................243 13.4.7 Ata da audiência e juntada de documentação.............244 13.4.8 A decisão do órgão licenciador e a Audiência Pública........................................................................245 13.4.9 Legislação comparada................................................245 14. O órgão público ambiental e o epia 14.1 Relação do órgão público com o proponente do projeto.........247 14.2 Relação do órgão público ambiental com os técnicos habilitados...............................................................................247 14.3 Relação do órgão público ambiental com o público................248 14.4 Licença Prévia e epia...............................................................248 14.5 O órgão público ambiental e os outros órgãos públicos no procedimento do epia...............................................................249 14.6 A decisão do órgão público ambiental.....................................249 14.7 Responsabilidade criminal dos servidores públicos e epia.......250 14.8 Indispensabilidade do epia e procedimentos preliminares.......251 14.9 Dos prazos para os órgãos públicos ambientais.......................253 15. Monitoramento e programa de acompanhamento................................254

16. As licitações e o epia............................................................................255 .Í.Cl Capítulo V - LICENCIAMENTO AMBIENTAL 1(| o , , 1. Utilização dos termos "licença" e "autorização".................................257 2. Licenciamento ambiental e competência constitucional......................258 3. A instituição do licenciamento ambiental............................................259 4. O licenciamento ambiental e o ibama 4.1 Quadro do licenciamento obrigatório pelo ibama.........................260 4.2 Licenciamento ambiental supletivo pelo ibama............................261 4.3 Licenciamento ambiental pelo ibama e interesse nacional e regional........................................................................................261 5. Licenciamento ambiental estadual e legislação federal.......................262 6. Licenciamento ambiental e zoneamento ambiental.............................263 7. Licenciamento ambiental e padrões de qualidade................................263 8. Licenciamento ambiental e normas de emissão...................................263 9. Licenciamento ambiental: prazo de validade, decadência e revogação ... 264 10. Licenciamento ambiental e financiamento por instituições oficiais........266 11. Tipos de licenciamento ambiental........................................................266 12. Licenciamento ambiental e controle da poluição. Tecnologia apropriada............................................................................................26 8 SUMARIO 15 13. Licenciamento ambiental e unidade do licenciamento........................268 14. Licenciamento ambiental e crime - Descumprimento das normas legais e regulamentares........................................................................269 15. Dos funcionários públicos e dos crimes contra a Administração ambiental.............................................................................................27

1 16. Do crime de deixar de cumprir obrigação de relevante interesse ambiental.............................................................................................27 3 17. Do crime de impedir ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público.................................................................................................27 4 18. O licenciamento ambiental e o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais .. 274 19. O licenciamento ambiental de petróleo, gás natural e amianto 19.1 Exploração e produção de petróleo e de gás natural -A Agência Nacional de Petróleo-ANP............................................275 19.2 Extração, industrialização, comércio e transporte de asbesto/amianto.........................................................................277 Capítulo VI -AUDITORIA AMBIENTAL ;,, ,.,.". !< :'.> 1. Nomenclatura.......................................................................................28 0 2. Conceito de auditoria ambiental .........................................................280 3. A auditoria ambiental e o desenvolvimento sustentável......................282 4. Abrangência da auditoria.....................................................................283 5. Conteúdo da auditoria ambiental 5.1 Direito brasileiro..........................................................................283 5.2 Direito Comparado.......................................................................285 6. Estudo de Impacto Ambiental-EiA e auditoria ambiental.....................286 7. Licenciamento e auditoria ambiental...................................................287 8. Monitoramento e auditoria ambiental..................................................287 9. Inspeção e auditoria ambiental............................................................288 10. O órgão público ambiental e a auditoria..............................................288 11. Auditor ambiental 11.1 Conceito de auditor...................................................................289

11.2 Capacitação do auditor..............................................................289 11.3 A independência dos auditores 11.3.1 A independência dos auditores na auditoria ambiental pública..........................................................................289 11.3.2 Das auditorias ambientais independentes e a Lei 9.966, de 28.4.2000.................................................................290 ' 11.3.3 A independência dos auditores na auditoria ambiental "p. ...... privada..........................................................................290 16 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 11.4 Responsabilidade dos auditores.................................................291 12. Periodicidade da auditoria ambiental...................................................292 13. Documentação da auditoria ambiental.................................................292 14. Publicidade e/ou confidencialidade da auditoria ambiental.................293 15. A auditoria ambiental e as organizações nãogovernamentais.............294 16. Ação civil pública e auditoria ambiental..............................................294 Capítulo Vn - DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 1. Introdução............................................................................................29 6 2. Multa 2.1 Introdução....................................................................................298 2.2 O dolo e a negligência na multa simples......................................299 2.3 As multas e a reparação do dano..................................................300 3. Perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público e/ou perda ou suspensão de participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito.......................301 4. Suspensão das atividades.....................................................................301 4.1 Suspensão de atividades licenciadas............................................301 4.2 Suspensão de atividades não autorizadas.....................................302 5. Redução das

atividades........................................................................302 6. Sanções administrativas ambientais em nível federal..........................303 6.1 Apreensão..................................................................................303 6.2 Apresamento de embarcação.....................................................305 6.3 Cassação de matrícula...............................................................305 6.4 Caducidade de autorização de pesquisa.....................................305 6.5 Caducidade da concessão de lavra.............................................306 6.6 Cancelamento do registro..........................................................306 6.7 Demolição de obra.....................................................................306 6.8 Embargo....................................................................................307 6.9 Interdição..................................................................................307 6.10 Multa.........................................................................................308 7. Poder de polícia ambiental 7.1 Conceito.......................................................................................308 7.2 Quem pode exercer o poder de polícia ambiental........................309 7.3 Contra quem pode ser exercido o poder de polícia ambiental......310 Capítulo VIII - FINANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOL VIMENTO SUSTENTÁVEL 1. Financiamento e meio ambiente .........................................................312 ;•.•

SUMÁRIO

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17 2. Conselho Monetário Nacional.......................................................*,.... 312 3. Banco Central do Brasil.......................................................................313 4. As instituições financeiras públicas federais e o licenciamento ambiental.............................................................................................31 4 5. As instituições financeiras públicas federais e as normas do conama.....316 6. Co-responsabilidades das instituições financeiras pelos danos ambientais............................................................................................31

7 7. As instituições financiadoras e a prevenção do dano ambiental..........318 8. A ação civil pública e o controle judicial dos financiamentos.............319 TÍTULO V - RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL Capítulo I - RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 1. Histórico da utilização do termo "responsável"...................................321 2. Conceito de dano ecológico 2.1 Direito Comparado 2.1.1 Conceito de dano ecológico na Convenção de Lugano (Conselho da Europa)........................................................323 2.1.2 Alemanha...........................................................................323 2.1.3 Itália...................................................................................324 2.1.4 Grécia.................................................................................325 2.2 Direito brasileiro..........................................................................325 3. Responsabilidade objetiva 3.1 Direito brasileiro..........................................................................325 3.2 Direito Comparado.......................................................................327 4. Responsabilidade de prevenir..............................................................330 5. Dano residual, licença e co-responsabilidade do órgão público ambiental.............................................................................................33 1 6. Relação de causalidade........................................................................333 7. Obrigação de restauração, reparação e recuperação do meio ambiente... 338 8. Prevenir e restaurar: obrigações não antagônicas................................341 9. Responsabilidade civil e licenciamento ambiental..............................342 10. Responsabilidade civil e caso fortuito e força maior...........................343 11 • Reparação do dano ecológico e seguro................................................345 12. Fundo para a reparação do dano ecológico..........................................347

18 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Capítulo II - MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL .... 348 1. Ação popular.......................................................................................349 2. A participação do Ministério Público: inquérito civil, as recomendações do Ministério Público e o compromisso de ajustamento de conduta 2.1 O inquérito civil...........................................................................350 2.2 As recomendações do Ministério Público....................................352 2.3 O compromisso de ajustamento da conduta.................................353 3. Ação civil pública................................................................................355 3.1 Conceito e objetivos.....................................................................356 3.2 Autores da ação civil pública.......................................................357 3.3 O Ministério Público na ação civil pública..................................357 3.4 Condenação em dinheiro e o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.........................................................................................358 TÍTULO VI - MUNICÍPIO - URBANISMO E MEIO AMBIENTE Capítulo I - MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 1. A União e o Município........................................................................360 2. Repartição das competências...............................................................363 3. Interesse local do Município e sistema de competências.....................363 4. O Poder Judiciário e a repartição de competências..............................365 5. Plebiscito, referendo e iniciativa popular e atuação dos munícipes no meio ambiente......................................................................................366 6. O Município e a aplicação das legislações federal e estadual ambiental ... 367 7. A ordem urbanística.............................................................................367 8. Procedimentos administrativos e intervenção do Município 8.1. Plano diretor e Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) 8.1.1 Conceito do plano diretor e sua influência.........................368

8.1.2 Plano diretor municipal, e não plano diretor urbanístico ... 369 8.1.3 Conteúdo mínimo do plano diretor....................................369 8.1.4 Diretrizes ambientais, plano diretor e plano da bacia hidrográfica........................................................................370 8.1.5 Obrigatoriedade do plano diretor.......................................371 : 8.2 Declaração de Impacto Ambiental e Estudo Prévio de Impacto Ambiental - Procedimentos de prevenção do dano ambiental 8.2.1 Declaração de Impacto Ambiental.....................................372 BíBLIQ-iTC SUMÁRIO 19 8.2.2 Estudo Prévio de Impacto Ambiental................................373 8.3 Autorização ambiental municipal: publicidade e auditoria 8.3.1 Autorização e licença.........................................................374 8.3.2 Publicidade e auditoria......................................................374 8.3.3 Competência estadual ambiental e invasão da competência municipal......................................................375 8.3.4 Invasão da competência estadual ambiental pelo Município.. 377 8.4 Sanção municipal ambiental........................................................378 9. Município e aspectos setoriais do meio ambiente 9.1 Águas...........................................................................................378 9.2 Agrotóxicos.................................................................................380 9.3 Áreas verdes e praças..................................................................381 9.4 Atmosfera....................................................................................382 9.5 Cultura - Proteção de bens e valores culturais através do tombamento.................................................................................382 9.6 Fauna e zoológicos municipais....................................................382 9.7 Flora............................................................................................384 9.8 Atividades nucleares....................................................................385 9.9 Rejeitos........................................................................................386 9.10 Ruído...........................................................................................387 9.11 Tráfego........................................................................................388 10. Município e defesa do meio ambiente em juízo

..................................389 Capítulo H - PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 1. Exigências urbanísticas obrigatórias para toda a Nação......................390 2. A autonomia municipal e as normas urbanísticas federais ..................391 3. Conceito de loteamento e de desmembramento...................................393 4. Exigências fundamentais para a admissão do parcelamento................394 5. A intervenção dos organismos estaduais encarregados da preservação do meio ambiente e a aprovação dos loteamentos............396 6. Novos requisitos urbanísticos para o loteamento: a melhoria da qualidade de vida.................................................................................398 7. Fixação das diretrizes pelas Prefeituras Municipais ou pelo Distrito Federal.................................................................................................40 3 8. Execução de obras pelo loteador - Intervenção do Ministério Público e ação da Prefeitura Municipal...............................................404 9. Publicidade do procedimento..............................................................405 10. Impugnação e ação judicial contra a aprovação e o registro do loteamento ...........................................................................................406 20 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ' T Capítulo III - PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 1. Conceito e função das praças...............................................................408 2. Defesa da saúde - Uma das funções da praça e dos espaços livres.....409 3. A praça - Bem de uso comum do povo...............................................409 4. As praças e a legislação de parcelamento do solo urbano...................411 5. A praça e sua destinação......................................................................412 6. Prevalência do interesse "uso comum do povo" sobre outros interesses ..415 7. Ministério Público, associações ambientais e cidadãos na defesa

judicial das praças................................................................................417 8. O Poder Judiciário e a defesa das praças e dos espaços livres.............418 TITULO VII - RECURSOS HÍDRICOS - LEI 9.433/97 Capítulo Único - RECURSOS HÍDRICOS 1. Fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos...................420 1.1 Água como bem de domínio público...........................................421 1.1.1 A água é "bem de uso comum do povo"............................421 1.1.2 A água não é bem dominical do Poder Público.................423 1.1.3 A abrangência da dominialidade pública das águas, Código Civil e Código das Águas. A questão da indenização........423 1.1.4 Águas pluviais, dominialidade pública e Código das Águas... 426 1.2 A água como um bem de valor econômico..................................427 ! 1.3 Uso prioritário e uso múltiplo das águas 1.3.1 Uso prioritário....................................................................428 1.3.2 Uso múltiplo das águas......................................................429 1.4 A bacia hidrográfica - A implementação da Política de Recursos Hídricos e a atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos..........................................429 1.5 Gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos.......432 2. Dos objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos 2.1 As águas e o desenvolvimento sustentável...................................433 2.2 Prevenção das enchentes..............................................................434 3. Das diretrizes gerais de ação................................................................435 4. Dos Planos de Recursos Hídricos 4.1 Conceito, prazo de vigência e órgãos competentes......................436 4.2 Abrangência: Plano de bacia hidrográfica, dos Estados e do País ... 437 ' 4.3 Conteúdo......................................................................................438 SUMARIO 21 4.4 Plano de Recursos Hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos........................................................................440 4.5 Plano de Recursos Hídricos e cobrança do uso de recursos

hídricos......................................................................................440 4.6 Plano de Recursos Hídricos e plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos.......441 4.7 Plano de Recursos Hídricos e licenciamento ambiental............442 4.8 Plano de Recursos Hídricos, publicidade e Audiência Pública.....442 4.9 Plano de Recursos Hídricos e o Plano Nacional de Irrigação.... 443 4.10 Plano de Recursos Hídricos, planejamento e zoneamento ambiental...................................................................................443 5. Enquadramento dos corpos de água e competência para classificação das águas..............................................................................................443 6. Outorga de direitos de uso de recursos hídricos 6.1 Conceito....................................................................................445 6.2 Abrangência da outorga de uso das águas.................................448 6.3 Outorga e reserva hídrica 6.3.1 Reserva hídrica para salvaguarda ambiental...................449 6.3.2 Outorga preventiva para declaração de disponibilidade de água...........................................................................449 6.3.3 Declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial de energia hidráulica...........................450 6.4 Outorga dos direitos de uso da água e Estudo Prévio de Impacto Ambiental....................................................................451 6.5 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e licenciamento ambiental............................................................452 6.6 Vinculação, discricionariedade e ônus da prova do requerente.....453 6.7 Publicidade do procedimento de outorga e direito à informação ... 453 6.8 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e dever de fiscalizar....................................................................................454 6.9 Condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas e cobrança do uso............................................................455 6.10 Suspensão da outorga dos direitos de uso de recursos hídricos .... 455 6.11 Outorga do direito de uso das águas e aproveitamento dos potenciais hidrelétricos..............................................................456 6.12 Não exigibilidade da outorga dos direitos de uso das águas......458 6.13 Infrações relativas à outorga......................................................459 6.14 Sistema integrado de

outorgas...................................................459 6.15 Delegação da outorga................................................................460 7. Cobrança do uso de recursos hídricos 7.1 Finalidade..................................................................................461 22 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 8. 9. 7.2 Cobrança pelo uso de recursos hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos........................................................462 7.3 Cobrança pelo uso de recursos hídricos pelas concessionárias de energia elétrica......................................................................463 7.4 Fixação dos valores a serem cobrados.......................................464 7.5 Ás receitas da cobrança nos rios de domínio da União e a Conta Única do Tesouro Nacional.............................................465 7.6 Aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos 7.6.1 Aplicação prioritária na bacia hidrográfica....................466 •' 7.6.2 Critérios de utilização dos valores arrecadados com a <"(:,!."/: cobrança pelo uso de recursos hídricos ......... 7.6.2.1 Financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos , '. Hídricos............................................................466 ...... 7.6.2.2 Objeto do financiamento...................................467 7.6.2.3 Os órgãos do Sistema Nacional de -..... ,.,.<.! Gerenciamento de Recursos Hídricos e o limite ! :i{, j{< das despesas de implantação e de custeio '..:...' administrativo...................................................467 7.7 Cobrança pelo uso de recursos hídricos e existência de Plano de Recursos Hídricos.................................................................468 7.8 Natureza jurídica dos valores arrecadados pelo uso dos recursos hídricos........................................................................468 Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos...............................469 Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos 9.1 Introdução..................................................................................471 9.2 Conselho Nacional de Recursos Hídricos 9.2.1 Composição do Conselho Nacional de Recursos Hídricos..........................................................................473

9.2.2 Competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos..........................................................................474 9.3 A Agência Nacional de Aguas-ANA 9.3.1 Conceito.........................................................................478 9.3.2 Competência da ana.......................................................479 9.4 Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos...............................481 9.5 Comitês de Bacia Hidrográfica..................................................482 9.5.1 Diferentes tipos de Comitês...........................................483 9.5.2 Área de atuação dos Comitês de Bacia Hidrográfica.....484 9.5.3 Instituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União......................................................485 9.5.4 Composição dos Comitês de Bacia Hidrográfica SUMARIO 23 9.5.4.1 Introdução.............................................................485 9.5.4.2 Os usuários nos Comitês de Bacias Hidrográficas... 487 C 9.5.4.3 Das entidades civis nos Comitês de Bacias T Hidrográficas.........................................................488 D 9.5.5 Competência dos Comitês de Bacias Hidrográficas em rios de domínio da União...................................................489 i., 9.5.6 Autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica e intervenção do Conselho Nacional de Recursos Hídricos .. 492 9.6 As Agências de Águas 9.6.1 Introdução..........................................................................493 9.6.2 Agências de Águas, Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e autonomia dos Estados.................493 9.6.3 Agências de Águas e o planejamento................................493 9.6.4 Agências de Águas e a informação....................................494 9.6.5 Agências de Águas e atividade financeira.........................494 9.6.6 Controle da atividade financeira das Agências de Águas.... 495 9.6.7 Consórcios intermunicipais de bacias hidrográficas e Agências de Águas............................................................495 9.7 Organizações civis de recursos hídricos.......................................496 TÍTULO VIII-ASPECTOS JURÍDICOS DA POLUIÇÃO Capítulo I - CONCEITO DE POLUIÇÃO -' "' ' 1. Legislação federal................................................................................498 2. Legislação dos Estados........................................................................499 Capítulo II - POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS PENAIS

1. Legislação estrangeira..........................................................................501 2. Legislação brasileira: comentários ao art. 38 da Lei das Contravenções Penais 2.1 Provocar emissão.........................................................................503 2.2 Emissão abusiva...........................................................................503 2.3 "Fumaça, vapor ou gás"...............................................................504 Capítulo III - POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRAT IVOS E CIVIS i 1. Experiência estrangeira........................................................................507 24 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 1.1 Estados Unidos............................................................................507 1.2 Alemanha.....................................................................................509 1.3 Japão............................................................................................510 1.4 França...........................................................................................511 2. Legislação brasileira e fixação de padrões............................................512 3. Lei 8.723, de 24.10.1993, dispondo sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automotores , 1(( 3.1 Destinatários da lei.......................................................................515 3.2 Abrangência.................................................................................515 ,.fí 3.3 Cronograma de implementação para os fabricantes de veículos... 515 3.4 Licença para uso da configuração de veículos ou motor..............516 , ,-. 3.5 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis e o ;. cronograma de implementação 3.5.1 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis .... 517 3.5.2 Cronograma de implementação.........................................518 ,. 3.6 Serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistemas de controle de emissões....................................................................519 3.7 Monitoramento da qualidade do ar..............................................519 4. Proteção da camada de

ozônio.............................................................520 5. Poluição do ar pela queimada da palha de cana-deaçúcar..................522 Capítulo IV - POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 1. Introdução............................................................................................52 5 2. Conceito de resíduo sólido..................................................................526 3. Normas administrativas gerais sobre coleta, transporte e disposição de resíduos sólidos...............................................................................526 4. Formas de destino final dos resíduos sólidos.......................................528 4.1 Depósito a céu aberto...................................................................528 4.2 Depósito em aterro sanitário 4.2.1 Conceito.............................................................................529 4.2.2 Escolha do local.................................................................530 4.3 Incineração...................................................................................531 4.4 Transformação do resíduo sólido em composto...........................532 4.5 Reciclagem e recuperação de energia...........................................532 4.6 As baterias e as pilhas. A Resolução conama 257/99...................533 4.7 Proibição de importação de pneu usado.......................................533 5. Atuação da União, dos Estados e dos Municípios...............................534 6. Punição dos atos poluidores por lançamento e destinação inadequada dos resíduos sólidos 6.1 Punição administrativa.................................................................535 6.2 Punição penal...............................................................................535 SUMARIO 25 Capítulo V - POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS !• 1. Conceito de rejeito perigoso................................................................538 2. Tratamento do rejeito no lugar em que ele foi gerado.........................540 3. O registro como forma de gestão e controle dos rejeitos perigosos

- Tutela penal e administrativa............................................................541 4. O manifesto como forma de controle dos rejeitos perigosos...............543 5. Zoneamento e condições dos locais aptos para a eliminação dos rejeitos perigosos.................................................................................543 6. Sistema de autorização concernente a rejeitos perigosos -Revogação da autorização e intervenção judicial................................544 7. Responsabilidade pelos danos ambientais e rejeitos perigosos ...........547 8. Movimento transfronteiriço de rejeitos perigosos e Direito Internacional e Comparado..................................................................548 9. Movimento transfronteiriço de rejeitos e o Direito brasileiro..............552 9.1 Tipos de resíduos.......................................................................552 9.2 Proibição ou autorização de importação de resíduos 9.2.1 Importação de resíduos perigosos..................................553 9.2.2 Importação de resíduos "não-inertes" ............................554 9.3 Infrações e resíduos...................................................................555 Capítulo VI - POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS ' *"C 1. Agrotóxicos - Constituição Federal e Constituições Estaduais:.....;.... 556 2. Conceito de agrotóxicos, seus componentes e afins..............."....:...... 557 3. Das competências administrativas 3.1 Competências dos Ministérios.......................................V........... 558 3.2 Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos.............. 560 4. Registro de agrotóxicos 4.1 Conceito....................................................................................561 4.2 Competência para registrar o agrotóxico...................................561 4.3 Avaliação técnico-científica e registro.......................................562 4.4 Publicidade prévia do pedido de registro..................................563 4.5 Direito à informação e procedimento de registro......................564 4.6 Autorização para uso emergencial e necessidade de registro .... 565 4.7 Pedido de registro e ônus da prova do registrante.....................566 4.8 Condições para registro de agrotóxicos novos e com inovações .. 567 4.9 Registro de produto equivalente................................................569

4.10 Proibições de registro e informações e provas a serem apresentadas pelo registrante.....................................................570 4.11 Reavaliação do registro de agrotóxicos que têm como componentes os organoclorados................................................572 26 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.12 Reavaliação do registro. Auditoria ambiental e a legislação estadual de agrotóxicos.............................................................572 4.13 Organismos internacionais e registro.........................................573 4.14 Registro. Embalagem e rótulo...................................................574 4.15 Prazos de tramitação do procedimento de registro e inexistência de registro por decurso do prazo............................574 4.16 Decisão da Administração Pública no procedimento de registro e responsabilidade do servidor público........................576 4.17 Análise do produto após o registro............................................577 4.18 Impugnação do registro 4.18.1 Legitimidade para impugnar administrativamente........577 ' 4.18.2 Conteúdo da impugnação: descumprimento de requisitos formais do procedimento..............................578 4.18.3 Argüição sobre o mérito do pedido de registro.............578 4.19 Infração administrativa pela ausência de registro......................579 4.20 Ações judiciais e registro de agrotóxico....................................579 5. Registro especial para pesquisa e experimentação 5.1 Conceito....................................................................................580 5.2 Quem pode requerer registro especial.......................................580 5.3 Responsabilidade da pesquisa e da experimentação..................580 5.4 Órgãos competentes para conceder o registro especial..............581 5.5 Os Estados e o registro especial................................................581 5.6 Destinação dos produtos agrícolas e dos restos de cultura Responsabilidade civil e penal...............................................581 5.7 Estudo de Impacto Ambiental e localização de área para destinação final dos produtos agrícolas e restos de cultura.......582 v 5.8 Controle da Administração sobre a pesquisa e experimentação com agrotóxicos..............................................583 6. Produção de agrotóxicos 6.1 Registro da empresa - Autorização...........................................583 6.2 Competência para fiscalização..................................................583 7. Importação de agrotóxicos 7.1 Registro do agrotóxico..............................................................584 7.2 Registro da empresa..................................................................585

v 7.3 Restrições à importação e Constituições Estaduais...................585 7.4 Mercosul e livre circulação de substâncias ativas e/ou suas formulações de produtos fítossanitários....................................585 8. Exportação...........................................................................................58 6 9. Comercialização de agrotóxicos 9.1 Conceito....................................................................................587 9.2 Comercialização e obrigação da receita do produto..................587 SUMARIO 27 9.3 Exceção à necessidade de receita..............................................587 9.4 Venda de agrotóxico a usuário - Necessidade de receita...........588 9.5 Registro da empresa de comercialização - Sanções..................589 9.6 Obrigação de conservar cópia da receita...................................589 9.7 Venda de agrotóxico e receituário.............................................590 10. Transporte de agrotóxicos 10.1 Agrotóxico: produto perigoso para transporte...........................590 10.2 Transporte de agrotóxico em embalagem apropriada................590 10.3 Proibições de transporte rodoviário - Responsabilidade pela carga...........................................................................................591 10.4 Receita e transporte de agrotóxico.............................................592 10.5 Itinerário do veículo transportador de agrotóxico......................592 10.6 Procedimentos em caso de emergência, acidente ou avaria - Responsabilidade civil............................................................593 10.7 Responsabilidade penal e transporte de agrotóxico...................593 11. Usuário de agrotóxicos 11.1 Introdução..................................................................................594 11.2 Responsabilidade civil do usuário de agrotóxico......................594 11.3 Responsabilidade penal do usuário de agrotóxico.....................596 12. Prestador de serviço na aplicação de agrotóxico 12.1 Conceito....................................................................................596 12.2 Registro do prestador de serviço ...............................................597

12.3 Obrigação de autocontrole na prestação de serviços.................597 12.4 Responsabilidade civil do prestador de serviço.........................598 12.5 Responsabilidade penal do prestador de serviço.......................598 13. Empregador 13.1 Das obrigações específicas do empregador...............................599 13.2 Responsabilidade penal do empregador....................................599 14. Análise global da responsabilidade civil na Lei de Agrotóxicos.........600 15. Armazenagem de agrotóxicos..............................................................601 16. Embalagens de agrotóxicos: deveres do usuário, das empresas produtoras e comercializadoras............................................................602 16.1 Do usuário de agrotóxicos, seus componentes e afins...............602 16.2 As empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins...........................................................603 16.2.1 Da diferença do conceito de empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos e do conceito de comerciante...................................................................603 16.2.2 A extensão da responsabilidade do produtor do................. agrotóxico, seus componentes e afins...........................604 16.3 Da destinação das embalagens ..................................................605 28 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 17. Receituário de agrotóxicos 17.1 Conteúdo da receita - Legislação federal e estadual.................605 '17.2 Especificidade da receita e diagnóstico.....................................606 •: 17.3 Conteúdo da receita e manejo integrado de pragas....................607 íj 17.4 Conteúdo da receita: quantidade total de agrotóxico e dosagens de aplicação...............................................................................607 :;.; 17.5 Conteúdo da receita: intervalo de segurança........,....................608 r 17.6 Advertência quanto às precauções de uso, primeiros socorros e proteção ao meio ambiente.....................................................609 ; i." 17.7 Receita - Armazenamento de agrotóxico e época de aplicação.... 609 ?, 17.8 Caráter público da receita .........................................................610

17.9 Responsabilidade civil do profissional......................................610 17.10 Responsabilidade penal do profissional....................................611 .v, Capítulo VII - POLUIÇÃO SONORA '., :, 1. Conceito de ruído................................................................................614 2. Poluição sonora e avaliação fisiológica...............................................615 3. Efeitos do ruído...................................................................................615 4. Normas de emissão e de imissão do som 4.1 Direito Comparado.......................................................................616 4.2 A Resolução 1/90-conama...........................................................618 5. Planejamento ambiental e zoneamento ambiental 5.1 Direito alemão..............................................................................619 5.2 Direito norte-americano...............................................................620 5.3 Direito japonês.............................................................................621 5.4 Direito brasileiro..........................................................................621 6. Estudo de Impacto Ambiental e ruído..................................................622 7. Licenciamento ambiental e ruído.........................................................623 8. Monitoramento e auditoria ambiental do ruído...................................624 9. Responsabilidade pelo ruído 9.1 Responsabilidade pelos produtos . 9.1.1 Direito brasileiro................................................................625 ••':'.''. 9.1.2 Direito da União Européia.................................................628 9.1.3 Direito norte-americano.....................................................628 9.1.4 Direito grego......................................................................629 9.2 Responsabilidade pelo exercício de atividades e pela construção de obras 9.2.1 Direito brasileiro................................................................629 9.2.2 Direito Comparado............................................................630 9.2.3 Utilização dos aeroportos - Experiência francesa.............631 10i Ação civil pública e ruído....................................................................631

SUMÁRIO Capítulo Vffl - EXPLORAÇÃO MMERAL 29 1. Introdução 1.1 Impactos ambientais e mineração..............................................633 1.2 Danos ambientais prováveis da mineração................................633 2. Depósito mineral e/ou jazida -Lavra e lavra garimpeira 2.1 Conceito de jazida.....................................................................634 2.2 Conceito de lavra.......................................................................634 2.3 Conceito de lavra garimpeira ou garimpagem...........................634 3. A legislação ambiental - Impedimentos e/ou restrições da exploração mineral 3.1 A Constituição Federal e a vedação de exploração mineral......635 3.2 Parques nacionais, estaduais e municipais.................................635 3.3 Reservas biológicas...................................................................636 3.4 Estações ecológicas...................................................................636 3.5 Áreas de Proteção Ambiental (apas)..........................................637 3.6 Áreas tombadas.........................................................................638 3.7 Áreas de Preservação Permanente.............................................638 3.8 Reservas Legais Florestais.........................................................639 3.9 Cavidades naturais subterrâneas................................................640 4. Competência para legislar sobre jazidas e minas e competência para legislar sobre o meio ambiente............................................................640 5. Princípio da precaução e do desenvolvimento sustentável - As empresas mineradoras e o dnpm 5.1 O princípio da precaução...........................................................641 5.2 O princípio do desenvolvimento sustentado..............................641 6. O dnpm e sua atuação ambiental .........................................................642 7. Exploração mineral e deveres ambientais............................................643 7.1 Dever ambiental na pesquisa mineral........................................643 7.2 Dever ambiental do concessionário da lavra.............................644 7.3 Dever ambiental do permissionário da lavra garimpeira...........644 8. Estudo de Impacto Ambiental e exploração mineral 8.1 Introdução..................................................................................645 8.2 eia e a classe dos minerais.........................................................645 9. O dnpm e o conama - Necessidade de normas de automonitoramento,

auditoria e inspeção - Dever de informar............................................647 10. Licenciamento ambiental e autorização de pesquisa mineral..............648 11 • Licenciamento ambiental e exploração mineral H.l Análise do Decreto 97.507/89...................................................649 11.2 Licenciamento ambiental de lavra garimpeira...........................650 11.3 Licença ambiental para exploração mineral -A Lei 7.805/89 eas Resoluções 9/90 e 10/90-conama ......................................651 30 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 12. Competência comum de registro, acompanhamento e fiscalização.....652 13. Crime e exploração mineral.................................................................652 14. Sanções administrativas.......................................................................653 15. Dever de recuperar o meio ambiente degradado pela exploração de recursos minerais.................................................................................654 ;;,• Capítulo IX - CRIMES AMBIENTAIS . -> 'i -A LEI 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998 ç 1. Introdução............................................................................................65 8 2. Aplicação de penas restritivas de direitos às pessoas físicas > 2.1 Introdução....................................................................................659 2.2 Prestação de serviços à comunidade............................................659 2.3 Interdição temporária de direitos..................................................661 i 2.4 Suspensão parcial ou total de atividades......................................661 .; 2.5 Prestação pecuniária.....................................................................661 : 2.6 Recolhimento domiciliar..............................................................662 1. Responsabilidade penal da pessoa jurídica -' 3.1 Direito brasileiro rrs ... 3.1.1 Introdução..........................................................................662 ; 3.1.2 A Constituição Federal e a responsabilidade penal da

5* • pessoa jurídica...................................................................663 3.1.3 Reparação e sanção............................................................665 3.1.4 A tipificação do comportamento da pessoa jurídica -• - Interesse ou benefício da entidade..................................665 ' ' 3.1.5 Abrangência da responsabilidade penal: pessoa jurídica de Direito Privado e de Direito Público.............................667 '' 3.1.6 Das penas aplicáveis às pessoas jurídicas..........................668 '' 3.1.6.1 Pena de multa cominada à pessoa jurídica...........668 3.1.6.2 Pena de restrição de direitos cominada à •"')•* pessoa jurídica.....................................................669 3.1.6.2.1 Suspensão parcial ou total de atividades.. 669 3.1.6.2.2 Interdição temporária de ;; estabelecimento, obra ou atividade......670 3.1.6.2.3 Proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.......670 3.1.6.3 Pena de prestação de serviços à comunidade cominada à pessoa jurídica..................................671 <3.1.7 As pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes e a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.....................671 SUMARIO 31 3.2 Responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito Comparado 3.2.1 Congresso da Associação Internacional de Direito Penal.....672 3.2.2 Noruega.............................................................................672 3.2.3 Portugal..............................................................................672 3.2.4 França................................................................................673 3.2.5 Canadá...............................................................................675 3.2.6 Venezuela...........................................................................676 3.2.7 Conselho da Europa...........................................................676 4. Do crime de poluição...........................................................................677 4.1 Crimes contra o meio ambiente, leis e regulamentos...................677 4.2 Crime de poluição 4.2.1 Art. 54, caput, e seu § 1B, da Lei 9.605/98: incriminação de todas as formas de poluição..........................................679 4.2.2 Crime qualificado de poluição...........................................681

4.2.2.1 Art. 54, § 2a, I - Proteção de áreas urbanas e rurais para ocupação humana...............................682 4.2.2.2 Art. 54, § 2°, II - Poluição atmosférica qualificada............................................................682 4.2.2.3 Art. 54, § 2a, III - Poluição hídrica qualificada ... 682 4.2.2.4 Art. 54, § 2U, IV - Proteção do uso das praias.....683 4.2.2.5 Art. 54, § 2a, V - Lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas.........................................683 4.2.3 Criminalização da ausência de medidas de precaução.......684 4.3 Criminalidade na exploração mineral 4.3.1 Pesquisa, lavra e extração de recursos minerais.................684 4.3.2 Deixar de recuperar a área pesquisada ou explorada: art. 55, parágrafo único............................................................686 4.4 Produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde e criminalidade (art. 56 da Lei 9.605/98)........................................687 4.4.1 Produto ou substância tóxica em relação à saúde humana ou ao meio ambiente .........................................................687 4.4.2 Produto ou substância perigosa em relação à saúde humana ou ao meio ambiente............................................687 4.4.3 Produto ou substância nociva à saúde humana ou ao meio ambiente.............................................................................688 4.4.4 Abandono de agrotóxicos, de substâncias perigosas e de substâncias nocivas à saúde...............................................688 4.4.5 Utilização de agrotóxicos, de substâncias perigosas e de substâncias nocivas à saúde...............................................689 4.4.6 Permanência do art. 16 da Lei 7.802/89 ............................689 32 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.4.7 Substância nuclear ou radioativa........................................689 4.5 Disseminação de doenças, pragas e espécies...............................691 5. Juizado Especial Criminal e crime ambiental......................................692 TÍTULO IX - ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - FLORESTA SE FAUNA -ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo I - ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS-1989.................694 Capítulo II - ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL

1. Introdução 1 1.1 As florestas, o interesse comum e o uso nocivo da propriedade .. 697 '.': 1.2 Área de preservação permanente-app e floresta de preservação ' permanente...................................................................................698 1.3 Conceito de florestas de preservação permanente........................698 2. A existência das apps e das florestas ou demais formas de vegetação de preservação permanente..................................................................699 3. A supressão de vegetação em apps.......................................................700 3.1 A Constituição Federal, os espaços territoriais especialmente protegidos e as apps......................................................................700 3.2 Supressão de vegetação em apps e o Código Florestal.................701 3.2.1 A supressão da vegetação nas apps, utilidade pública e interesse social...................................................................701 3.2.2 A supressão da vegetação nas apps, o epia e o procedimento administrativo próprio...........................702 3.2.3 Supressão da app urbana....................................................703 3.3 Supressão da vegetação e publicidade.........................................704 4. Reservatório artificial e app..................................................................705 5. Demarcação e averbação das apps........................................................705 6. Competência constitucional - Ação da União, dos Estados e dos Municípios...........................................................................................705 7. O direito de propriedade, função social da propriedade, a lei, a app e O CONAMA 7.1 Direito de propriedade.................................................................706 7.2 Função social da propriedade e lei...............................................706 7.3 A app e o conama..........................................................................708 SUMARIO 33 g Destinação do solo - Criação de florestas de preservação permanente e reflorestamento..............................................................709

9. Utilização das florestas de preservação permanente............................710 10. Florestas de preservação permanente e indenização............................711 11 Tutela penal das florestas de preservação permanente e crimes florestais...............................................................................................71 3 12. Infrações administrativas referentes às florestas de preservação permanente...........................................................................................71 6 Capítulo III - RESERVA LEGAL FLORESTAL .'•? -' 1. Conceito e abrangência........................................................................717 2. Reserva Legal Florestal e sua relação com outros espaços territoriais protegidos............................................................................................71 8 3. A Constituição Federal e a Reserva Legal Florestal 3.1 A Reserva Legal Florestal é espaço territorialmente protegido, na acepção do art. 225, § Ia, III, da CF........................................719 3.2 A Reserva Legal Florestal e a legislação dos Estados..................719 4. O poder de polícia concernente à Reserva Legal Florestal..................719 5. Área da Reserva...................................................................................720 6. Localização da Reserva........................................................................720 7. Características da Reserva Legal Florestal 7.1 Inalterabilidade relativa da destinação.........................................721 7.2 Regime de manejo florestal sustentável.......................................722 7.3 Gratuidade da constituição da Reserva Legal Florestal................723 7.4 Averbação da Reserva Legal Florestal no Registro de Imóveis 7.4.1 Legislação federal..............................................................723 7.4.2 Legislação estadual............................................................724 7.5 Medição e demarcação da Reserva Legal Florestal......................724 7.6 Isenção de imposto territorial rural sobre a Reserva Legal Florestal.......................................................................................725 8. Redução ou ampliação da Reserva Legal Florestal pela Administração Pública.........................................................................725 9. Infrações administrativas.....................................................................726 10. Ações judiciais e a Reserva Legal

Florestal.........................................727 Capítulo IV - FAUNA . , • 1. Conceito de fauna silvestre..................................................................728 2. Competência para legislar sobre fauna................................................729 3. A fauna e os modos de aquisição da propriedade móvel no Direito anterior.................................................................................................72 9 34 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4. A fauna silvestre como bem público....................................................731 5. A caça 5.1 A caça e a conservação da fauna silvestre.................................734 5.2 Modalidades de caça.................................................................736 5.2.1 Caça profissional............................................................736 5.2.2 Caça de controle.............................................................737 5.2.3 Caça amadorista.............................................................738 5.2.4 Caça de subsistência.......................................................739 5.2.5 Caça científica................................................................739 6. A intervenção do Poder Público na caça..............................................740 7. Avaliações preliminares para abertura da caça e Estudo de Impacto Ambiental...............................................................................741 8. Proibições específicas de caça.............................................................742 9. A caça e a propriedade privada............................................................743 10. A caça e a destruição do "habitat" - Reparação de danos...................744 11. Crimes contra a fauna..........................................................................745 12. Comércio da fauna silvestre 12.1 Comércio ilegal.........................................................................750 12.2 Comércio legal...........................................................................754 12.3 Comércio internacional.............................................................755 TITULO X - SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃ O DA NATUREZA Capítulo I - CONCEITUAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO...

759 1. Unidades de Proteção Integral.............................................................759 2. Unidades de Uso Sustentável...............................................................760 Capítulo II-ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 1. Procedimento de criação, de alteração e de supressão das unidades de conservação 1.1 Criação das unidades de conservação........................................762 1.2 A desafetação da unidade de conservação e a modificação de seus limites................................................................................763 2. Compensação do dano ambiental e unidades de conservação 2.1 Compensação Ambiental...........................................................764 SUMARIO 35 3. 4. 5. 6. 7. 2.2 Obrigação do empreendedor de apoiar as unidades de proteção e o Estudo de Impacto Ambiental................................................765 2.3 Pagamento a ser efetuado pelo empreendedor.............................766 2.4 Do cálculo do pagamento a ser efetuado pelo empreendedor......768 2.5 Abrangência do dever jurídico de compensar na Lei 9.985/2000 ... 769 2.6 Possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor de uma unidade de conservação...................................................771 2.7 Compensação e população tradicional.........................................772 Plano de Manejo e unidades de conservação 3.1 Conceito.......................................................................................772 3.2 Conteúdo do Plano de Manejo: parte vinculada e parte discricionária................................................................................773 3.3 Plano de Manejo e participação pública.......................................774 3.4 Plano de Manejo, o Estudo de Impacto Ambiental e o princípio da precaução.................................................................................774 3.5 Plano de Manejo e defesa nacional

3.5.1 Plano de Manejo de unidades de conservação situadas fora da faixa de fronteira e as ações militares e policiais ... 775 3.5.2 Plano de Manejo das unidades de conservação situadas na faixa de fronteira...........................................................776 Direito de propriedade, zonas de amortecimento e corredores ecológicos............................................................................................77 8 Direitos e deveres da população tradicional das unidades de conservação 5.1 Direitos da população tradicional.................................................781 5.2 Deveres da população tradicional ................................................783 A pesquisa científica nas unidades de conservação.............................783 6.1 Objetivos da pesquisa nas unidades de conservação....................784 6.2 A autorização para a pesquisa científica nas unidades de conservação..................................................................................784 6.3 Responsabilidade criminal dos pesquisadores e dos administradores das unidades de conservação..............................785 O acesso do público às unidades de conservação 7-1 A regulamentação do acesso público...........................................786 7.2 Dos direitos dos visitantes e dos deveres do Poder Público e das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.............................787 Da gestão das unidades de conservação o- O princípio da autonomia dos entes políticos federados e o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza..........787 8-2 A gestão do Sistema Nacional de Unidades de Conservação -snuc e os órgãos competentes.....................................................788 36 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 8.3 A gestão das unidades de conservação e os recursos financeiros .... 790 ' •" • 8.4 A gestão das unidades de conservação e as organizações da ""'• sociedade civil de interesse público.............................................790 8.4.1 As organizações da sociedade civil de interesse público ' '' (oscips) e o Ministério da Justiça.......................................791 '" 8.4.2 Unidade de conservação, oscip, contrato de parceria e licitação..............................................................................792 7' 8.4.3 O Decreto 4.340/2002: gestão compartilhada e insuficiência da regulamentação 8.4.3.1 Gestão compartilhada............................................792

8.4.3.2 A insuficiência do Decreto 4.340/2002 quanto às oscips.................................................................793 8.4.4 O controle público das organizações sociais civis de '' interesse público e responsabilidade civil..........................794 8.4.5 As organizações sociais civis de interesse público teriam poder de polícia nas unidades de conservação?.................795 9. Proteção penal das unidades de conservação.......................................795 10. Conclusão............................................................................................79 7 TITULO XI - PREVENÇÃO E RESPONSABILIDADE PELO DANO NU CLEAR Capítulo I - PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR - UMA DAS FACES D A RESPONSABILIDADE........................798 Capítulo II - MEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NU CLEAR 1. Introdução............................................................................................80 2 2. Medição das radiações.........................................................................802 2.1 Medida das radiações e controle da poluição nuclear pelos Estados e Municípios...................................................................805 3. Notificação do público.........................................................................805 4. Zoneamento da área adjacente à instalação nuclear 4.1 Experiência estrangeira................................................................806 4.2 Direito brasileiro 4.2.1 Experiência brasileira e poder de autorizar atracação de navios nucleares - Uso da ação civil pública.....................807 4.2.2 Zoneamento nuclear e competência federal e municipal ... 808 4.2.3 A estação ecológica como entorno da usina nuclear..........809 SUMARIO Capítulo III - DIREITO DE INFORMAÇÃO, PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR E INTERVENÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES..... 37

812 Capítulo IV -ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NUCLEAR E PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR 1. Experiência estrangeira 1.1 Espanha........................................................................................815 1.2 França...........................................................................................815 1.3 Estados Unidos da América.........................................................816 2. Experiência brasileira 2.1 Fiscalização e fomento da energia nuclear: atividades a serem separadas......................................................................................818 2.2 Composição da cnen - Necessidade de reformulação..................819 2.3 Poder de polícia nuclear: licenciamento e suspensão da licença.. 819 2.4 Poder de polícia nuclear: autorização e suspensão da operação das instalações nucleares..............................................................820 2.5 Normas de segurança nuclear e de segurança radioativa..............821 2.5.1 Instalação nuclear..............................................................822 2.5.2 A supervisão técnica independente em usinas núcleo-elétricas e outras instalações: forma inovadora de cooperação privada na fiscalização...................................822 2.6 O Sistema de Proteção ao Programa Nuclear - Intervenção da União e situação de emergência...................................................824 2.7 Medicina, Odontologia e radioproteção 2.7.1 Legislação básica...............................................................826 2.7.2 Princípios da radioproteção...............................................827 2.7.3 Medicina Nuclear...............................................................829 2.7.4 Direito à informação na radioproteção...............................830 2.8 Atribuições da cnen e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária concernentes à radiação ionizante e a competência dos Estados e dos Municípios......................................................830 2.9 Conclusões...................................................................................831 Capítulo V - REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 1Introdução............................................................................................83 3 2- Conceito de rejeito radioativo..............................................................834 3- Responsabilidade civil e rejeitos radioativos

3.1 Responsabilidade civil sem culpa.................................................836 3.2 Responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente por rejeitos radioativos.................................................................837 4- Tipos de depósitos de rejeitos radioativos...............................................838 38 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.1 Depósitos provisórios...................................................................838 4.2 Depósitos iniciais 4.2.1 Introdução..........................................................................839 4.2.2 Atividade geradora do rejeito radioativo, depósito inicial e responsabilidade civil......................................................839 4.3 Depósitos intermediários e depósitos finais.................................840 5. Seleção de locais para depósitos de rejeitos radioativos 5.1 Seleção de locais para depósitos iniciais......................................840 5.2 Seleção de depósitos intermediários e finais................................841 5.3 Seleção dos locais para depósitos e plano diretor dos Municípios .. 842 6. Descomissionamento e fechamento dos depósitos de rejeitos radioativos 6.1 Descomissionamento....................................................................842 6.2 Fechamento do depósito radioativo..............................................843 7. Licença ambiental dos depósitos: controle indispensável....................843 8. As proibições expressas na Lei 10.308/2001.......................................844 9. Os Estados e os Municípios e os rejeitos radioativos..........................845 9.1 Os Estados e a responsabilidade pela guarda dos depósitos provisórios: possível inconstitucionalidade..................................845 9.2 Os Municípios e a compensação financeira pelos depósitos de rejeitos radioativos........................................................................846 10. Gestão dos rejeitos radioativos segundo a Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos......................................................................847 11. A informação na gestão dos rejeitos radioativos..................................847 11.1 Informação na seleção dos locais para depósitos de rejeitos radioativos....................................................................................848

11.2 Informação durante a gestão dos depósitos de rejeitos radioativos....................................................................................848 11.3 Informação anual ao Congresso Nacional...................................849 12. A CNEN-Comissão Nacional de Energia Nuclear e seus poderes..........849 TITULO XII - PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDI COS Capítulo Único - PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA ' . ' -ASPECTOS JURÍDICOS '.. ' 1. Introdução............................................................................................85 1 2. O litoral nas Constituições Estaduais de 1989.....................................851 SUMARIO 39 2.1 Áreas de preservação permanente litorâneas.............................852 2.2 Autorização 2.2.1 Alagoas ..........................................................................852 2.2.2 Maranhão .......................................................................852 2.2.3 Piauí...............................................................................852 2.2.4 Rio de Janeiro.................................................................853 2.2.5 São Paulo........................................................................853 2.3 Autorização pelo órgão estadual competente e homologação pela Assembléia Legislativa.......................................................853 2.4 Gerenciamento costeiro estadual obrigatório ............................853 2.5 Obrigatoriedade de combater a poluição...................................854 2.6 Comportamentos específicos 2.6.1 Esgotos...........................................................................854 2.6.2 Lixo....................................'............................................854 2.6.3 Gabaritos para construções.............................................854 3. Zona costeira........................................................................................855 4. Praias - Conceito - Uso e acesso 4.1 Conceito.....................................................................................858 4.2 Uso.............................................................................................859 4.3

Acesso........................................................................................859 5. Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (pngc) e competência da União...............................................................................................861 5.1 Ausência de plano e utilização da Zona Costeira......................861 5.2 Planejamento e Zona Costeira...................................................861 5.3 Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - Inovação da Lei 7.661/88 - Conteúdo e elaboração do plano 5.3.1 Inovação.........................................................................862 5.3.2 Conteúdo........................................................................862 5.3.3 Elaboração......................................................................863 "• Relacionamento federal, estadual e municipal na gestão da Zona Costeira........................................................................'............................ ....864 7- Estudo de Impacto Ambiental na Zona Costeira..................................864 °- Licenciamento e sanção do descumprimento das condições da licença .. 866 9- Responsabilidade civil na Zona Costeira.............................................866 10. Comunicação ao conama das sentenças condenatórias e Ministério Público.................................................................................................86 6 Gestão de resíduos nos portos, instalações portuárias e plataformas e poluição causada por descarga de óleo ou de substâncias nocivas ou perigosas - A Lei 9.986/2000.........................................................867 11.1 Das obrigações ambientais e das infrações dos portos organizados, instalações portuárias e plataformas '• ! v 40 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ,(-, 11.1.1 Dos conceitos e das competências................................867 11.1.2 Das instalações de recebimento e tratamento dos , . resíduos e dos meios destinados ao combate à poluição... 868 ,.-,-. 11.1.3 Dos planos de emergência............................................869 11.1.4 O manual de procedimento interno...............................870 11.1.5 Das auditorias ambientais independentes.....................870 ,- 11.2 O risco e a classificação das substâncias nocivas ou perigosas.....871 11.3 Da descarga de óleo, substâncias nocivas e perigosas e lixo.....872

12. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar e a '.. Proteção do Meio Ambiente................................................................873 TITULO XIII - TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PRO TEÇÃO DO PATRIMÔNIO NATURAL E CULTURAL Capítulo Único - TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO ; DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO NATURAL E CULTURAL 1. Conceito de tombamento.....................................................................875 2. Conceito de patrimônio cultural..........................................................876 2.1 Legislação Comparada..............................................................878 3. Proteção do patrimônio cultural nas Constituições Estaduais 3.1 Instituição do tombamento pelas Constituições Estaduais........880 3.2 Proteção especial a etnias..........................................................880 3.3 Alteração e/ou supressão da proteção........................................881 3.4 O tombamento como forma de proteção do patrimônio cultural .. 881 3.5 Os Conselhos como órgãos de proteção do patrimônio cultural 3.5.1 Competência dos Conselhos.........................................881 3.5.2 Composição dos Conselhos..........................................882 : 3.6 Fundo Estadual de Cultura........................................................883 3.7 Criação de incentivos.................................................................884 4. Tombamento e o planejamento nacional, estadual e municipal...........884 5. A vizinhança como área protegida.......................................................886 6. Poder de polícia do patrimônio e atividade privada.............................889 7. Estrutura dos organismos administrativos de proteção do patrimônio e participação social.............................................................................889 8. Previsão constitucional - Competência concorrente - Análise crítica.....891 9. Desconcentração e tombamento..........................................................893 10. Natureza jurídica do bem tombado 10.1 Bem tombado de propriedade privada.......................................894

SUMARIO 41 10.1.1 Limitação ao direito da propriedade.............................894 10.1.2 Servidão administrativa................................................895 10.1.3 Domínio eminente do Estado.......................................895 10.1.4 Bem cultural como bem imaterial.................................896 10.1.5 Propriedade com função social.....................................896 10.1.6 Bem de interesse público..............................................896 10.2 Bem tombado de propriedade pública.......................................897 11 Co-responsabilidade da Administração em conservar o bem tombado ... 898 12. Espécies de tombamento......................................................................899 13. Instituição do tombamento: por lei e por ato do Poder Executivo 13.1 Instituição por lei.......................................................................900 13.2 Instituição por ato do Poder Executivo......................................901 14. Processo do tombamento.....................................................................903 15. Tombamento provisório.......................................................................906 16. Área de proteção ambiental e tombamento..........................................907 17. Parques e tombamento.........................................................................909 18. Tombamento e áreas especiais e locais de interesse turístico...............909 19. Autorização para realizar obras...........................................................909 20. Direito de preferência diante de alienação onerosa..............................912 21. A indenização e o tombamento............................................................914 22. Sanções administrativas.......................................................................918 22.1 Multa.........................................................................................919 22.2 Demolição.................................................................................920 22.3 Sanção reparatória: restauração da coisa tombada.....................921 22.4 Embargo e

interdição.................................................................922 23. Crimes..................................................................................................92 2 24. Participação do público na defesa judicial do patrimônio...................925 25. Proteção internacional do patrimônio cultural e natural 25.1 Introdução..................................................................................927 25.2 Tombamento internacional?.......................................................927 25.3 Significado da inclusão na lista do patrimônio mundial............928 26. Conclusões...........................................................................................92 9 TITULO XIV - ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE - ASPE CTOS JURÍDICOS Capítulo Único - ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE -ASP ECTOS IURÍDICOS 42 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2. Riscos da Engenharia Genética............................................................933 3. Utilização da Engenharia Genética......................................................935 4. Antecedentes da legislação brasileira - Direito Comparado................936 5. A Lei 8.974, de 5.1.1995 -Linhas gerais............................................936 6. Finalidade da lei...................................................................................937 7. Abrangência da Lei 8.974/95 7.1 Atividades e projetos.................................................................938 7.2 Exercício das atividades de Engenharia Genética somente por .:. pessoas jurídicas........................................................................938 7.3 Vedação do exercício da Engenharia Genética para as pessoas físicas - Duvidosa constitucionalidade.....................................939

8. Atividades não abrangidas pela Lei 8.974/95......................................941 9. Competências constitucionais da União, dos Estados e dos Municípios com relação à Engenharia Genética..................................941 10. Ministérios e órgãos competentes no plano federal.............................943 11. Registro e autorizações 11.1 Introdução..................................................................................946 11.2 Do registro de produtos contendo ogm e a aplicação das normas sobre agrotóxicos.......................................................................946 1 '•' 11.3 Das autorizações........................................................................947 •'•' ' 11.3.1 Da autorização para funcionamento de laboratório, '''''•' instituição ou empresa relacionada a ogm.....................948 11.3.2 Da autorização para entrada no País de qualquer produto contendo ogm ou derivado de ogm ..................949 11.3.3 Da autorização para liberação ou descarte de ogm no meio ambiente..............................................................951 12. Cadastramento, Estudo de Impacto Ambiental, Análise de Risco e monitoramento.....................................................................................95 3 13. Comissão Técnica Nacional de BiossegurançaCTNBio........................954 13.1 Competência da ctnbío..............................................................955 13.1.1 Competência para estabelecer normas..........................955 13.1.2 Competência para emitir cqb........................................956 13.1.3 Competência para emitir pareceres...............................956 13.1.4 Competência para exigir Estudo de Impacto Ambiental e Avaliação de Risco...................................957 . 13.2 Composição da ctnbío...............................................................960 -..-. 13.2.1 Os cientistas na ctnbío.................................................961 13.2.2 Os representantes do Governo na ctnbío......................962 13.2.3 Os conselheiros da ctnbío que exerçam representação de associações...............................................................963 13.3 Publicidade nas reuniões da ctnbío...........................................965

;:"-. --. : SUMÁRIO -" ' 43 13.4 A Instrução Normativa-crNBio 19, de 19.4.2000, e a Audiênóia Pública.....................................................................................,.966 13.4.1 Audiência Pública: convocação só com decisão da ' .-. própria ctnbío...............................................................967 13.4.2 A audiência da ctnbío não é pública: é uma audiência seletiva..........................................................................968 14. Comissão Setorial Específica 14.1 Composição da Comissão Setorial Específica...........................969 14.2 Competência da Comissão Setorial Específica e ctnbío............969 15. Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB 15.1 Criação pela Lei 8.974/95 .........................................................970 15.2 O cqb e a cmio...........................................................................971 15.3 O conteúdo do requerimento para obtenção do cqb..................971 15.4 Dos prazos para a obtenção do cqb...........................................972 15.5 As vistorias e o cqb ...................................................................973 16. Comissão Interna de Biossegurança-cmio 16.1 Introdução..................................................................................974 16.2 Composição da cibío.................................................................975 16.3 Competência da cibío 16.3.1 Informação...................................................................976 16.3.2 Inspeção.......................................................................976 16.3.3 Monitoramento............................................................976 16.3.4 Avaliação de propostas e seu encaminhamento à ctnbío..........................................................................977 16.3.5 Identificação e análise dos riscos e sua gestão.............977 16.3.6 Dever da cibío de informar os riscos e infração...........977 16.3.7 Criação de normas.......................................................978 16.3.8 Documentação a ser conservada..................................978 16.3.9 Inadequação da cibío para fazer requerimento para a obtenção do cqb...........................................................979 16.3.10 Relacionamento da cibío com o pesquisador principal .. 979 17- O pesquisador principal de cada projeto..............................................980 18. Informação e ogm 18.1 Informação prévia ao julgamento do pedido 18.1.1 Direito brasileiro..........................................................982

18.1.2 Direito Comparado......................................................983 8.2 Informação posterior ao julgamento do pedido.........................985 18.3 Publicidade como regra geral e sigilo como exceção nos julgamentos da ctnbío...............................................................985 '9- Rotulagem nos produtos oriundos da Biotecnologia...........................986 °- Responsabilidade penal na Lei 8.974/95 .............................................988 44 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 20.1 Crime de manipulação genética de células germinais f" humanas.....................................................................................988 20.2 Crime de intervenção em material genético humano "in vivo" .... 989 20.3 Crime de produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servirem como material ';, biológico disponível..................................................................991 20.4 Crime de intervenção "in vivo" em material genético de : animais......................................................................................992 - 20.5 Crime de liberação ou descarte no meio ambiente de ogm em desacordo com as normas estabelecidas pela ctnbío e f •• constantes da regulamentação desta Lei....................................993 20.6 Aumento de pena em razão de inobservância de regra técnica de profissão...................................................................994 21. Responsabilidade penal da pessoa jurídica e ogm................................995 22. Infrações e penalidades administrativas...............................................996 23. Responsabilidade civil objetiva e ogm.................................................998 24. Financiamento das atividades ligadas a ogm e co-responsabilidade .... 999 25. Normas para o trabalho em contenção com ogms.............................. 1000 26. Ação civil pública e ogm.................................................................... 1001 27. mercosul - Comércio internacional e

ogm........................................1002 28. Clonagem - Problemas jurídicos ... 28.1 A dignidade humana................................................................ 1003 28.2 O clone....................................................................................1005 , 28.3 Discussão jurídica do clone na espécie humana......................1005 TITULO XV- COMERCIO INTERNACIONAL, MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL '' .;;•, Capítulo I - COMERCIO INTERNACIONAL E MEIO AMBI ENTE 1. Introdução.........................................................................................100 9 2. O comércio internacional e o gatt/omc............................................1010 Capítulo II - MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1. Das finalidades do Mercado Comum do SuImercosul.....................1012 2. Responsabilidade ambiental dos Estados e soberania........................ 1013 SUMÁRIO 45 3. As Constituições nacionais dos Estados-Partes e o meio ambiente ... 1015 4. O Federalismo e o mercosul.............................................................. 1015 5. Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do mercosul.......................... 1018 5.1 Os princípios no Acordo ambiental.......................................... 1018 5.2 A cooperação no Acordo ambiental: sociedade civil e governos...................................................................................1019 5.3 Áreas temáticas........................................................................1020 6. O meio ambiente nos acordos bilaterais entre os membros do mercosul............................................................................................102 0 7. Procedimentos administrativos de prevenção do dano ambiental nacional transfronteiriço 7.1 Estudo de Impacto

Ambiental..................................................1021 7.2 Monitoramento ambiental........................................................1022 7.3 Avaliação e institucionalização do controle ambiental contínuo...................................................................................1023 8. Aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do mercosul.....1024 9. Solução de controvérsias e acesso à Justiça no mercosul 9.1 Solução de controvérsias 9.1.1 As controvérsias e a estrutura do Protocolo de Olivos .. 1027 9.1.2 Jurisdição dos Tribunais do mercosul........................... 1028 9.1.3 Reclamações de particulares...................;......................1029 9.2 Acesso ao Poder Judiciário no mercosul.................................1030 10. Normas jurídico-ambientais comunitárias e o sistema da Comunidade EuropéiaCE........................................................................................1031 10.1 As diferentes normas jurídicas da ce........................................1032 10.2 O conteúdo das normas: "nível de proteção elevado".............. 1033 10.3 Os Estados-membros podem ter normas mais severas que as da ce?....................................................................................... 1033 11. Normas jurídico-ambientais comunitárias e o sistema do nafta........1034 Bibliografia............................................................................................... 1037 índice alfabéticoremissivo.......................................................................1057 os '• -"fi irr. n,,li H/Ii'ji )"1f ;t úf Tf O,

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J li > 1' I it TITULO I PRINCÍPIOS QERAIS DO DIREmMíBIElfFL (.1 .,, /.' o. Capítulo Único PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL "Princípio" é, aqui, utilizado como alicerce ou fundamento do Direito. Alguns princípios aqui expostos têm apoio em declarações internacionais, o que, como assevera Maurice Kanto, "cresce a potencialidade de seus princípios tornarem-se normas costumeiras, quando não se transformarem em normas jurídicas oriundas de convenções".1 Os princípios aqui abordados estão formando e orientando a geração e a implementação do Direito Ambiental. 1- Princípio do direito à sadia qualidade de vida As Constituições escritas inseriram o "direito à vida" no cabeçalho dos direitos individuais. No século XX deu-se um passo a mais ao se formular o conceito do "direito à qualidade de vida". A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, na Declaração de Estocolmo/72, salientou que o homem tem direito fundamen-,,a "'" a<equadas condições de vida, em um meio ambiente de qualidade ••• (Princípio 1). A Conferência das Nações Unidas sobre MeioAmbiente e Desenvolvimento, na Declaração Rio de Janeiro/92, afirmou que os seres humanos "têm direito a uma vida saudável" (Princípio 1). 1. Les nouveaux príncipes du Droit International de l'Environnement", Revue unchque de VEnviwnnement l/l 1-30, Limoges, sfde, 1993. ... ... , ......... 48 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

O Instituto de Direito Internacional, na sessão de Estrasburgo, em 4.9.97, afirmou que "todo ser humano tem o direito de viver em um ambiente sadio".2 A tendência preponderante dos membros do Instituto foi a de considerar o direito a um meio ambiente sadio como um direito individual de gestão coletiva.3 Não basta viver ou conservar a vida. É justo buscar e conseguir a "qualidade de vida". A Organização das Nações Unidas-oNU anualmente faz uma classificação dos países em que a qualidade de vida é medida, pelo menos, em três fatores: saúde, educação e produto interno bruto. "A qualidade de vida é um elemento finalista do Poder Público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum, com o fim de superar a estreita visão quantitativa, antes expressa no conceito de nível de vida".4 A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza - águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem para se aquilatar se esses elementos estão em estado de sanidade e de seu uso advenham saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos. Essa ótica influenciou a maioria dos países, e em suas Constituições passou a existir a afirmação do direito a um ambiente sadio.5 O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos prevê, em seu art. 11, que: "1. Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. 2. Os Estados 2. Annuaire de VInstituí de Droit International, Session de Strasbourg, v. 67, II, Paris, Éditions A. Pedone, 1998, p. 478. Um questionário, preparatório dessa Sessão, fora distribuído aos sócios do Instituto em janeiro/92. 3. Luigi F. Bravo, Relator da Oitava Comissão (Meio Ambiente), Annuaire de 1'Institut de Droit International, Session de Milan, v. 65, II, Paris, Éditions A. Pedone, 1993, p. 303. 4. Fernando López Ramón, "El Derecho Ambiental como Derecho de Ia función pública de protección de los recursos naturales", Ctiadernos de Derecho Judicial XXVIII/ 125-147, 1994. 5. África do Sul (Constituição de 1996, art. 24); Angola (Constituição de 1992, art. 24); Argentina (Reforma da Constituição em 1994, art. 41); Azerbarjão (Constituição de 1995, art. 39); Bélgica (Constituição de 1994, art. 23, 4); Bulgária (Constituição de 1991, art. 55); Cabo Verde (Constituição de 1992, art. 70); Colômbia (Constituição de 1991, art. 79); Congo (Constituição de 1992, art. 46); Croácia

(Constituição de 1990, art. 69); Equador (Constituição de 1998, art. 23, 4); Eslovênia (Constituição de 1995, art. 72); Finlândia (Reforma da Constituição em 1999, art. 20); Macedônia (Constituição de 1991, art. 43); Mali (Constituição de 1992, art. 15); Moldávia (Constituição de 1994, art. 37); Nicarágua (Constituição de 1987, art. 60); Paraguai (Constituição de 1992, art. 72); Portugal (Constituição de 1976, art. 66, 1); Seychelles (Constituição de 1993, art. 38); Tailândia (Constituição de 1997, art. 56); Uganda (Constituição de 1995, art. 39) e Venezuela (Constituição de 1999, art. 127). PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 49 Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente".6 O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, decidiu, em 9.12.94, no caso López Ostra, que "atentados graves contra o meio ambiente podem afetar o bem-estar de um pessoa e privá-la do gozo de seu domicílio, prejudicando sua vida privada e familiar".7 2. Princípio do acesso eqüitativo aos recursos naturais 2.1 O acesso aos recursos naturais ' Os bens que integram o meio ambiente planetário, como água, ar e solo, devem satisfazer as necessidades comuns de todos os habitantes da Terra. As necessidades comuns dos seres humanos podem passar tanto pelo uso como pelo não uso do meio ambiente. Desde que utilizável o meio ambiente, adequado pensar-se em um meio ambiente como "bem de uso comum do povo". É necessário alargar-se esse conceito com relação àquele empregado pelo Direito Romano. O Direito Ambiental tem a tarefa de estabelecer normas que indiquem como verificar as necessidades de uso dos recursos ambientais. Não basta a vontade de usar esses bens ou a possibilidade tecnológica de explorálos. É preciso estabelecer a razoabilidade dessa utilização, devendo-se, quando a utilização não seja razoável ou necessária, negar o uso, mesmo que os bens não sejam atualmente escassos. "Es un derecho individual ai uso y disfrute de una cosa de titularidad común: usus in res communis".* 6. Decreto 3.321, de 30.12.99, promulga o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, "Protocolo de São Salvador", concluído em 17.11.88, em São Salvador/El Salvador (DOU 31.12.99, pp. 12-15).

7. "Los hechos dei caso López Ostra pueden ser resumidos destacando Ia producción, por una depuradora de propiedad privada construída en Lorca (Murcia), de moléstias y perjuicios (emanaciones de gas, olores pestilentes y contaminación), que alectaron especialmente a Ia vivienda de Ia demandante, situada a 12 metros de Ia depuradora. El Tribunal establece Ia responsabilidad de Ias autoridades espanolas por talta de reacción y aun por colaboración con Ia empresa privada, puesto que ei Município no adoptó Ias medidas adecuadas para ei cese de Ia actividad" (Fernando López Ramón, Deiechos fundamentales, subjetivos y colectivos ai médio ambiente", Civitas - Revista Espanoht de Derecho Administrativo 95/347-364, julhosetembro/97). 8. Demetrio Loperena Rota, El Derecho ai Médio Ambiente Adecuado, Madri, Editorial Civitas, 1996. 50 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O acesso dos seres humanos à natureza supõe a aceitação do Princípio 1 da Declaração do Rio de Janeiro/92, que diz: "Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com a natureza". O homem não é a única preocupação do desenvolvimento sustentável. A preocupação com a natureza deve também integrar o desenvolvimento sustentável. Nem sempre o homem há de ocupar o centro da política ambiental, ainda que comumente ele busque um lugar prioritário. Haverá casos em que para se conservar a vida humana ou para colocar em prática a "harmonia com a natureza" será preciso conservar a vida dos animais e das plantas em áreas declaradas inacessíveis ao próprio homem. Parece paradoxal chegar-se a essa solução do impedimento do acesso humano, que, a final de contas, deve ser decidida pelo próprio homem. A Declaração de Estocolmo/72, tratou também da matéria em seu Princípio 5: "Os recursos não renováveis do Globo devem ser explorados de tal modo que não haja risco de serem exauridos e que as vantagens extraídas de sua utilização sejam partilhadas a toda a humanidade". "A querela concernente às finalidades antropocêntricas ou ecocên-tricas da proteção do meio ambiente obscureceram um pouco a evolução para conceitos globais e de longo termo, os quais deveriam necessariamente conduzir ao reconhecimento das convergências com a proteção da saúde humana."9

Dependerá da legislação de cada país o regime de propriedade dos bens ambientais. Conforme for essa legislação, encontraremos ou não o acesso eqüitativo aos recursos naturais. 2.2 A eqüidade no acesso aos recursos naturais ' ' '' A eqüidade deve orientar a fruição ou o uso da água, do ar e do solo. A eqüidade dará oportunidades iguais diante de casos iguais ou semelhantes. Dentre as formas de acesso aos bens ambientais destaquem-se pelo menos três: acesso visando ao consumo do bem (captação de água, caça, pesca), acesso causando poluição (acesso à água ou ao ar para lança9. Alexandre Kiss, "Législation sanitaire et environnement. La législation sanitaire à 1'aube du XXI1-'- Siècle", Recueil International de Législation Sanitaire 49/204, n. 1, 1998. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 51 mento de poluentes; acesso ao ar para a emissão de sons) e acesso para a contemplação da paisagem. Uma ordem hierárquica no acesso aos bens ambientais observará a proximidade ou vizinhança dos usuários com relação aos bens. Podemos dizer que a prioridade no uso dos bens deve percorrer uma escala que vai do local ao planetário, passando pela região, pelo pais e pela comunidade de países. A prioridade do uso dos bens ambientais não implica exclusividade de uso. Os usuários prováveis ou simplesmente os que desejam usar os bens e não os usam precisam provar suas necessidades atuais. Os usuários só poderão usar os bens ambientais na proporção de suas necessidades presentes, e não futuras. Pode contrariar o uso eqüitativo dos bens ambientais negar-se o acesso a usuários potenciais somente com o argumento de ser reservado o uso desses bens para o próprio usuário atual. É necessário, também, constatar a existência de tecnologia que permita o uso imediato dos bens ambientais. 2.3 A eqüidade no acesso aos recursos naturais e as futuras gerações A reserva dos bens ambientais, com a sua não utilização atual, passaria a ser eqüitativa se fosse demonstrado que ela estaria sendo feita para evitar o esgotamento dos recursos, com a guarda desses bens para as gerações futuras. A eqüidade no acesso aos recursos ambientais deve ser enfocada não só com relação à localização espacial dos usuários atuais, como em relação

aos usuários potenciais das gerações vindouras. Um posicionamento equânime não é fácil de ser encontrado, exigindo considerações de ordem ética, científica e econômica das gerações atuais e uma avaliação prospectiva das necessidades futuras, nem sempre possíveis de serem conhecidas e medidas no presente. 4 O acesso aos recursos naturais, as convenções internacionais ' e os Direitos nacionais '"' " A Convenção para a Proteção e Utilização dos Cursos de Água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais, de Helsinque, 1992,10 em suas disposições gerais, preconiza que "os recursos hídricos são geridos 10. Em 2 de dezembro de 1998 já contava com 23 ratificações. 52 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO & de modo a responder às necessidades da geração atual sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazer suas próprias necessidades" (art. 2Ü, 5, c). A Convenção sobre os Usos dos Cursos de Água Internacionais para Fins Distintos da Navegação" diz em seu art. 5.1: "Os Estados do curso de água utilizam, em seus territórios respectivos, o curso de água internacional de modo eqüitativo e razoável. Em particular, um curso de água internacional será utilizado e valorizado pelos Estados do curso de água com o objetivo de chegar-se à utilização e às vantagens ótimas e duráveis - levando-se em conta os interesses dos Estados do curso de água respectivos - compatíveis com as exigências de uma proteção adequada do curso de água". Quanto ao acesso aos recursos genéticos, diz a Convenção da Diversidade Biológica, em seu art. 15.7 "Cada Parte Contratante deve adotar medidas legislativas, administrativas ou políticas, conforme o caso e em conformidade, mediante o mecanismo financeiro estabelecido nos arts. 20 e 21, para compartilhar de forma justa e eqüitativa os resultados da pesquisa e do desenvolvimento de recursos genéticos e os benefícios derivados de sua utilização comercial e de outra natureza com a Parte Contratante provedora desses recursos. Essa partilha deve dar-se de comum acordo". Podemos ver em legislações nacionais a busca de facilitação do acesso ao uso de determinado bem ambiental. A Lei brasileira 9.433/97 diz em seu art. 11: "O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água". A Constituição

do Estado da Baviera (Alemanha), em seu art. 141, 3 (modificado em 1984), prevê: "A fruição da beleza da natureza e a recreação na natureza livre, em particular o acesso aos bosques e às pastagens de montanha, à navegação da água, e a apropriação dos frutos selvagens dos bosques, na medida dos usos locais, são garantidas a todos. No exercício deste direito, cada um está obrigado a tratar a natureza e a paisagem com respeito. O Estado e os Municípios são autorizados e obrigados a garantir ao público o acesso às montanhas, aos lagos, aos rios e a outras belezas da paisagem, e em todos os casos, ainda que através de limitação do direito de propriedade, assim como construir caminhos e parques de recreação".12 11. Aberta à adesão, pela onu, aos 25 de maio de 1997. 12. Beniamino Caravita, Diritto Pubblico deli'Ambiente, Bolonha, II Mulino , 1990, pp. 13 e 14. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 53 3, Princípios usuário-pagador e poluidor-pagador O uso dos recursos naturais pode ser gratuito como pode ser pago. A raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de prevenir catástrofes, entre outras coisas, podem levar à cobrança do uso dos recursos naturais. A valorização econômica dos recursos naturais não pode ser admitida para excluir faixas da população de baixa renda. No Brasil, a Lei 6.938, de 31.8.1981, diz que a Política Nacional do Meio Ambiente visará "à imposição, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos" e "à imposição ao poluidor e ao predador" da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados" (art. 4Ü, VII). "Em matéria de proteção do meio ambiente, o princípio usuário-pagador significa que o utilizador do recurso deve suportar o conjunto dos custos destinados a tornar possível a utilização do recurso e os custos advindos de sua própria utilização. Este princípio tem por objetivo fazer com que estes custos não sejam suportados nem pelos Poderes Públicos, nem por terceiros, mas pelo utilizador. De outro lado, o princípio não justifica a imposição de taxas que tenham por efeito aumentar o preço do recurso ao ponto de ultrapassar seu custo real, após levarem-se em conta as externalidades e a raridade".'3 O princípio usuário-pagador contém também o princípio poluidor-pagador, isto é, aquele que obriga o poluidor a pagar a poluição que pode ser causada ou que já foi causada. O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um

enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia. Guilherme Cano - um dos pioneiros do Direito Ambiental na Amé-nca Latina - afirma: "Quem causa a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É óbvio que quem assim é onerado redistribuirá esses custos entre os compradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços), ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Municipalidade, em relação a seus serviços de rede 13. Henri Smets, Le Príncipe Utilisateur-Payeurpour Ia Gestion Durable des Ressources Naturelles, gep/upp, doe 1998.

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,, 54 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de esgotos, aumentando suas tarifas). A eqüidade dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuíram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração".14 Ludwig Krámer, comentando a inclusão do princípio no Tratado da Comunidade Européia, diz que "a coletividade não deve suportar o custo das medidas necessárias para assegurar o respeito da regulamentação ambiental em vigor ou para evitar os atentados contra o meio ambiente".15 Acrescenta que esse custo deve ser um ônus do fabricante ou do utilizador do produto poluente, que poderá repassá-lo aos utilizadores posteriores. "É conhecido o custo do controle e do pessoal que deve realizar o controle, como também é conhecida a ineficácia das sanções pecuniárias. A tributação antipoluição é paga sem possibilidade de transação, incentiva a introdução de tecnologia menos poluidora e avançada, minimiza o custo administrativo e o tempo da aplicação das sanções; enfim, é mais transparente".16 O princípio usuário-pagador não é uma punição, pois mesmo não existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. Assim, para tornar obrigatório o pagamento pelo uso do recurso ou pela sua poluição não há necessidade de ser provado que o usuário e o poluidor estão cometendo faltas ou infrações. O órgão que pretenda receber o pagamento deve provar o efetivo uso do recurso

ambiental ou a sua poluição A existência de autorização administrativa para poluir, segundo as normas de emissão regularmente fixadas, não isenta o poluidor de pagar pela poluição por ele efetuada. Temos que diferenciar dois momentos da aplicação do princípio "poluidorpagador" ou "predador-pagador": um momento é o da fixação das tarifas ou preços e/ou da exigência de investimento na prevenção do uso do recurso natural, e outro momento é o da responsabilização residual ou integral do poluidor. Com muita acuidade, diz Cristiane Derani: "O custo a ser imputado ao poluidor não está exclusivamente vinculado à imediata reparação do dano. O verdadeiro custo está numa atuação preventiva".17 O pagamento efetuado pelo poluidor ou pelo predador não lhes confere qualquer direito a poluir. 14. "Introducción ai tema de los aspectos jurídicos dei principio contaminador-pagador", in El Principio Contaminado!'-Pagador Aspectos Jurídicos de su Adopción en América, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983, 191 pp. 15. "Le príncipe du pollueur-payeur (Verrursacher) en Droit Communautaire", in Aménagement-Environnement, Ed. Story-Scientia, 1991, pp. 3-13. 16. Gerelli, Ambiente-Sviluppo - II Convegno di Milano, Roma, Ministero deli'Ambiente, 1989, 167 pp. 17. Direito Ambiental Econômico, São Paulo, Max Limonad, 1997, 297 pp.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 55 O investimento efetuado para prevenir o dano ou o pagamento do tributo, da tarifa ou do preço público não isentam o poluidor ou predador de ter examinada e aferida sua responsabilidade residual para reparar o dano. "O poluidor-que-deve-pagar é aquele que tem o poder de controle (inclusive poder tecnológico e econômico) sobre as condições que levam à ocorrência da poluição, podendo, portanto, preveni-las ou tomar precauções para evitar que ocorram" - salienta Maria Alexandra de Souza Aragão.18 No caso do consumo de um produto, havendo poluidor direto e poluidor indireto, afirma a jurista portuguesa que, tendo sido a produção poluente, "o poluidor-que-deve-pagar é quem efetivamente cria e controla as condições em que a poluição se produz, que neste caso é o produtor". .; -:~-jd! >>: •>; 4. Princípio da precaução 4.1 A prevenção e a introdução do princípio da precaução no Direito

Ambiental Prevenir a degradação do meio ambiente no plano nacional e internacional é concepção que passou a ser aceita no mundo jurídico especialmente nas últimas três décadas. Não se inventaram todas as regras de proteção ao ambiente humano e natural nesse período. A preocupação com a higiene urbana, um certo controle sobre as florestas e a caça já datam de séculos. Inovou-se no tratamento jurídico dessas questões, procurando interligálas e sistematizá-las, evitando-se a fragmentação e até o antagonismo de leis, decretos e portarias. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente no Brasil (Lei 6.938, de 31.8.1981) inseriu como objetivos dessa política pública a compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico e a preservação dos recursos ambientais, com vistas à sua utilização racional e disponibilidade permanente (art. 4Q, I e VI). Entre os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente colocou-se a "avaliação dos impactos ambientais" (art. 9-, III). A prevenção passa a ter fundamento no Direito Positivo nessa lei pioneira na América Latina. Incontestável tornou-se a 18.0 Princípio do Poluidor Pagador - Pedra Angular da Política Comunitária do Ambiente, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 139. 56 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO obrigação de prevenir ou evitar o dano ambiental quando o mesmo pudesse ser detectado antecipadamente. Contudo, no Brasil, em 1981, ainda não havíamos chegado expressamente a introduzir o princípio da precaução. O princípio da precaução (vorsorgeprinzip) está presente no Direito alemão desde os anos 70, ao lado do princípio da cooperação e do princípio poluidor-pagador. Eckard Rehbinder acentua que "a Política Ambiental não se limita à eliminação ou redução da poluição já existente ou iminente (proteção contra o perigo), mas faz com que a poluição seja combatida desde o início (proteção contra o simples risco) e que o recurso natural seja desfrutado sobre a base de um rendimento duradouro".19 Gerd Winter diferencia perigo ambiental de risco ambiental. Diz que, "se os perigos são geralmente proibidos, o mesmo não acontece com os riscos. Os riscos não podem ser excluídos, porque sempre permanece a probabilidade de um dano menor. Os riscos podem ser minimizados. Se a

legislação proíbe ações perigosas, mas possibilita a mitigação dos riscos, aplica-se o 'princípio da precaução', o qual requer a redução da extensão, da freqüência ou da incerteza do dano".2" Os riscos são "reais e irreais ao mesmo tempo. De um lado, existem ameaças e destruições que são já bem reais: a poluição ou a morte das águas, a desaparição de florestas, a existência de novas doenças etc. Do outro lado, a verdadeira força social do argumento do risco reside justamente nos perigos que se projetam para o futuro. Na sociedade do risco, o passado perde sua função determinante para o presente. É o futuro que vem substituí-lo e é, então, alguma coisa de inexistente, de construído, que se torna a 'causa' da experiência e da ação no presente" assinala Ulrich Beck.21 "O princípio da precaução é atualmente uma referência indispensável em todos as abordagens relativas aos riscos" afirma Michel Prieur.22 A implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta. 19. Ambiente. Economia. Diritto, Rimini, Maggioli Editore, 1988, pp. 205221. 20. European Environmental Law - A Comparative Perspective, Aldershot, Dartmouth Publishing Co., 1996, p. 41. 21. La Société du Risque - Sur Ia vaie d'une Aittre Modernité, trad. do Alemão, Paris, Alto-Aubier, 2001, p. 61. 22. Droit de VEnvironnement, 4l ed., Paris, Dalloz, 2001, p. 145. . , ... PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL -87 4.2 Princípio da precaução > < "' na Declaração do Rio de Janeiro/92 ; A Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, reunida no Rio de Janeiro em 1992, votou, por unanimidade, a chamada "Declaração do Rio de Janeiro", com 27 princípios. O Princípio 15 diz: "De modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser

utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental".23 O Princípio 15 utiliza expressões como "precaução" e "ameaça de danos sérios e irreversíveis", que merecem conceituação, como, também, a pesquisa dos termos empregados em diferentes línguas. Precaução é "cautela antecipada", do Latim precautio-onis.24 "Precaution: 1. An action taken in advance to protect against possible failure or danger; a safeguard. 2. Caution practiced in advance; forethought; circumspection."23 "Précaution: Action de prendre garde. Disposition prise par prévoyance pour éviter un mal. Circonspection, ménagement, prudence."26 "Precaución: Reserva, cautela para evitar o prevenir los inconvenientes, dificultades o danos que pueden temerse."27 "Precauzione: 23. Tradução não-oficial, conforme publicada como anexo, apud Ministério das Relações Exteriores, Divisão do Meio Ambiente, Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Relatório da Delegação Brasileira, 1992, Fundação Alexandre de GusmãoFUNAG/Instituto de Pesquisa de Pesquisa de Relações Interna-cionaisipRi, Coleção Relações Internacionais, n. 16 (cit. por Guido Fernando Silva Soares, As Responsabilidades no Direito Internacional do Meio Ambiente, Campinas, Komedi Editores, 1995,598 pp.). O texto em Inglês diz: "In order to protect the environment, the preeautionary approach shall be widely appiied by States according of their capabilities. Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent envi-ronmental degradation". 24. Antônio G. Cunha, Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1982. No mesmo sentido: Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Ia ed., 7a impr., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s/d.; Antônio M. Silva, Diccionário da Língua Portugueza, t. II, Lisboa, Typographia de Joaquim Germano de Sousa Neves, 1878. 25. The American Heritage Dictionary of the English Language, Nova York, American Heritage Publishing Co., 1970. 26. Petit Larousse lllustré. Paris, Librairie Larousse, 1978. ,. . _. ' eal Academia Espanola, Diccionário de Ia Leneua Espanola, Madri, Edito-"alEspasaCalpe, impr. 1997. 58

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Atto e comportamento diretto ad evitare un pericolo imminente o possibile."28 Não há divergência de conceituação nas cinco línguas mencionadas: a precaução caracteriza-se pela ação antecipada diante do risco ou do perigo. "O mundo da precaução é um mundo onde há a interrogação, onde os saberes são colocados em questão. No mundo da precaução há uma dupla fonte de incerteza: o perigo ele mesmo considerado e a ausência de conhecimentos científicos sobre o perigo. A precaução visa a gerir a espera da informação. Ela nasce da diferença temporal entre a necessidade imediata de ação e o momento onde nossos conhecimentos científicos vão modificar-se."29 A versão em língua portuguesa da Declaração do Rio de Janeiro/ 92 deve ter tomado por base o texto em inglês quando escreveu "ameaça" de danos. Em inglês empregou-se threat. Na versão francesa empregou-se risque;30 e na versão espanhola, peligro.31 Os termos "precaução" e "prevenção" guardam semelhanças nas definições dos dicionários consultados. Contudo, há características próprias para o princípio da precaução, conforme o texto da Declaração do Rio de Janeiro/92 e de convenções internacionais que mencionaremos abaixo. A Declaração do Rio de Janeiro/92 foi menos exigente em relação à Carta Mundial da Natureza, oriunda da Resolução 37/7, de 1982, da Assembléia Geral das Nações Unidas, como notaTullio Scovazzi. Afirma também que, "diante das atividades humanas, dois comportamentos são tomados: ou se privilegia a prevenção do risco - se eu não sei que coisa sucederá, não devo agir; ou se privilegia (de modo francamente excessivo) o risco e a aquisição de conhecimento a qualquer preço - se eu não sei que coisa acontecerá, posso agir, e, dessa forma, no final, saberei o que fiz". Acrescenta o acatado internacionalista: "Um desenvolvimento muito interessante do moderno Direito Internacional do Meio Ambiente está representado no princípio da precaução. Este princípio não se apresenta como uma genérica exortação à precaução com o fim II 28. Giacomo Devotto e Gian Cario Oli, Vocabulário delia Lingua Italiana, Florenca, Felice Le Monnier, 1979 (13a reimpr. 1994). . 29. Nicolas Treich e Gremaq, Université de Toulouse (France), "Vers une théorie économique de Ia précaution?", texto colhido na Internet, tendo

sido atualizado aos 28 de abril de 1997. 30. Revue Juridique de 1'Environnement 1/112, Limoges, 1993. 31. Ramón Martin Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, t. II, Madri, Editorial Trivium, 1992, p. 770. princípios gerais do direito ambiental 59 de proteger o ambiente. Ao invés, ele tem um significado mais específico, querendo fornecer indicação sobre as decisões a tomar nos casos em que os efeitos sobre o meio ambiente de uma determinada atividade não sejam ainda plenamente conhecidos sob o plano científico".32 As declarações internacionais, ainda que oriundas das Nações Unidas, não são transpostas automaticamente para o Direito interno dos países, pois não passam pelo procedimento de ratificação perante o Poder Legislativo. Diferentemente, as convenções ou tratados passam a ser obrigatórios no Direito interno após sua ratificação e entrada em vigor. 4.3 O Brasil e o princípio da precaução : nas convenções internacionais , ...u: ', . .' Duas convenções internacionais assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil inseriram o "princípio da precaução". A Convenção da Diversidade Biológica33 diz, entre os considerandos de seu "Preâmbulo": "Observando também que, quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça ...".34 A Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima35 diz em seu art. 3Ü: "Princípios - 3. As Partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível".36 Vemos que as duas Convenções mencionadas diferem na redação do princípio da precaução. . • Sul principio piecauzionale nell Diritto Internazionale deli' Ambiente",Rivista Dhilto Internazionale LXXV/699-705, fase. 3, Milão, Giuffrè Editore, 1992. 33. Assinada no Rio de Janeiro em 5 de junho de 1992, ratificada pelo

Congresso acionai pelo Decreto Legislativo 2, de 3.2.1994, tendo entrado em vigor para o Brasil em 29 de maio de 1994. 34. Decreto 2.519, de 16.3.98, promulgando a Convenção (DOU 17.3.98). N . 35: Assinada em Nova York em 9 de maio de 1992, ratificada pelo Congresso de maio d° DeC'et° Leãislativo 1, de 3.2.1994, passou a vigorar para o Brasil em 29 36. Decreto 2.652, de 1.7.1998, promulgando a Convenção (DOU 2.7.1998). 60 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Na Convenção da Diversidade Biológica, basta haver ameaça de sensível redução de diversidade biológica ou ameaça sensível de perda de diversidade biológica. Não se exigiu que a ameaça fosse de dano sério ou irreversível, como na Convenção de Mudança do Clima. A exigência fundamental para a conservação da diversidade biológica é a conservação in situ dos ecossistemas e dos habitais naturais e a manutenção de populações viáveis de espécies no seu meio natural. A Convenção da Mudança do Clima preconiza que as medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos. A Convenção da Diversidade Biológica silencia acerca dos custos das medidas. As duas Convenções apontam, da mesma forma, as finalidades do emprego do princípio da precaução: evitar ou minimizar os danos ao meio ambiente. Do mesmo modo, as duas Convenções são aplicáveis quando houver incerteza científica diante da ameaça de redução ou de perda da diversidade biológica ou ameaça de danos causadores de mudança do clima. É interessante trazer ao conhecimento uma convenção de que o Brasil não faz parte, mas que conceitua o princípio da precaução. Trata-se da Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste de 22 de setembro de 1992. Para essa Convenção, em consonância com o princípio de precaução, "medidas de prevenção devem ser tomadas quando existam motivos razoáveis de se inquietar do fato de a introdução, no meio marinho, de substâncias ou energia, direta ou indiretamente, poder acarretar riscos para a saúde humana, prejuízo aos recursos biológicos e aos ecossistemas marinhos, representar atentado contra os valores de lazer ou entravar outras utilizações legítimas do mar, mesmo se não existam provas indicando relação de causalidade entre as

causas e os efeitos".37 4.4 O princípio da precaução na jurisprudência ' * •-> 4.4.1 O princípio da precaução e as radiações nucleares ' '" , . Na vizinhança da usina nuclear Krümmel, perto de Hamburgo, na Alemanha, foi constada a doença conhecida como leucemia. Quando 37. Apud Chantal Cans, "Grande et petite histoire des príncipes généraux du Droit de l'Environnement dans Ia Loi du 2 février 1995", Revuç Juridique de VEnvironnement 2, 1995. <•-, .....••..... :• PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 61 nova e suplementar autorização foi solicitada, uma pessoa, vivendo a 20km, apresentou queixa dizendo que foi atingida pela doença referida, provavelmente, pela radiação da usina nuclear. A Administração Pública contestou, afirmando que os limites e condições de funcionamento da instalação nuclear tinham sido cumpridos. O Tribunal Administrativo de Schleswig-Holstein rejeitou a queixa. Houve recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, que deu provimento ao recurso. O Supremo Tribunal determinou que a Administração Pública constatasse se a radiação da usina nuclear estava ou não nos limites da "precaução" exigida pela Lei de Energia Atômica. Se as novas descobertas científicas indicarem que as normas fixadas anteriormente não são mais suficientes, aAdministração deve fixar padrões de precaução mais altos. A investigação e a ponderação dos riscos é tarefa da Administração.38 4.4.2 O princípio da precaução e a captura e caça ou a extinção de habitais de animais em perigo de extinção Na Austrália, pediu-se autorização para a captura e caça de espécies em extinção.39 O Juiz J. Stein decidiu que "o princípio de precaução é uma avaliação de bom senso e ela sempre foi aplicada pelos que tomam as decisões nas circunstâncias apropriadas, antes de o princípio ser descoberto. O princípio está voltado para a prevenção de prejuízo ambiental sério ou irreversível nas situações de incerteza. A premissa é de que, onde exista incerteza ou ignorância concernente à natureza ou extensão do prejuízo ambiental (se isto resulta de políticas, decisões ou atividades), os que decidem devem ser cautelosos". A autorização foi negada, afirmando o Juiz que o princípio da precaução deveria ser aplicado, pois no caso havia "escassez de conhecimentos científicos sobre a população das espécies, sobre o habitai e sobre os impactos". "O Juiz, ao fazer a aplicação do princípio da precaução, enfatizou a insuficiente

análise das rãs no Estudo de Impacto Ambiental."40 3%-famdesverwalhmgsgericht, 21.8.1996 {BverwG 11 C 9.95), apuei Wybe Th. ouma, "The precautionary principie", T.M.C. Asser Institute, The Hague, Netherlands W artigo consta da Internet, no arquivo Principie of Precaution, sendo que seu autor o 4 19o0U' de forma semelhante. no Iceland Legal Journal, Úlfjótur 49/417-430, ns. 3 e (1999 "Leatch w. National Parks and Wildlife Service and Shoalhaven City Council Th D ' LC?ERA 270 at 281-285 Stein J. of Land and Environment Court", apuelWybe br>ir ,Uma' he precautionary principie", cit. As espécies em questão são the yellowecl Süder and the giant burrowing. Revi, / 'ler'ne Giraud, "Le Droit et le príncipe de precaution: leçons d'Australie", le Jundique de 1'Environnemenl 1/21-36, Limoges, sfde, 1997. 62 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Nos EUA, a Suprema Corte decidiu impedir a continuidade da construção de uma hidrelétrica porque poderia haver a destruição do habitai do molusco snail darter. Disse o Tribunal: "O valor desse patrimônio genético é incalculável (...) É interesse da humanidade limitar as perdas das variações genéticas. A razão é simples: aí se encontram as chaves dos enigmas que somos incapazes de resolver e elas podem fornecer as respostas às questões que nós não aprendemos a colocar. O mais simples egocentrismo nos ensina a sermos prudentes".41 4.4.3 O princípio da precaução e a Engenharia Genética Na França, o Conselho de Estado42 concedeu medida liminar (sursis à exécution) em processo movido pela Association Greenpeace France contra a empresa Norvartis, suspendendo a portaria do Ministro da Agricultura de 5 de fevereiro de 1998 que permitia o cultivo do "milho transgênico" ou obtido através de manipulação genética. O Tribunal francês acolheu a argumentação de que o processo estava incompleto no referente "à avaliação de impacto sobre a saúde pública do gene de resistência à ampicilina contido nas variedades de milho transgênico", como, também, o não-respeito ao "princípio da precaução", enunciado no art. L. 200-1 do Código Rural. A ex-Ministra do Meio Ambiente, jurista Corinne Lepage, afirmou que o posicionamento do Conselho de Estado "ultrapassa o caso do milho

transgênico, pois o princípio deverá ser aplicado para todos os organismos geneticamente modificados (ogms)".43 O art. L. 200-1 do Código Rural, mencionado no julgado, diz que o princípio da precaução é aquele "segundo o qual a ausência de certeza, levando em conta os conhecimentos científicos e técnicos do momento, não deve retardar a adoção de medidas efetivas e proporcionais visando a prevenir o risco de danos graves e irreversíveis ao meio ambiente, a um custo economicamente aceitável". Martine Remond-Gouillod, comentando a referida decisão, afirma: "Longe de paralisar o progresso, a precaução disciplina a inovação, 41. Paulo A. L. Machado, Estudos de Direito Ambiental, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 98. A decisão da Suprema Corte norteamericana é a "Tenessee Valley Authorithy vs. Hill, 98, S.Ct 2279 (1978)". 42. Seção contenciosa do Conselho de Estado da França (julgamento 194.348, relator M. Derepas, leitura do julgado em 25.9.98 ). V. jornal O Estado de S. Paulo, ed. 26.9.1998. / 43. Jornal Le Figuro, ed. 26-27.9.1998, p. 10. princípios gerais do direito ambiental 63 assegurando-lhe um lugar legítimo em nossa civilização tecnológica. A precaução ensina a resistir à pressão da conjuntura imediata, podendo extrair-se da decisão do Conselho de Estado a seguinte mensagem: pode ser urgente esperar".44 No Brasil intentou-se medida cautelar, ajuizada45 pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor-iDEC contra a União Federal, Monsanto do Brasil Ltda. e Monsoy Ltda., visando a impedir a autorização para qualquer pedido de plantio da soja transgênica round up ready antes que se proceda à devida regulamentação da matéria e ao prévio Estudo de Impacto Ambiental. O parecer do Ministério Público Federal é da autoria do Dr. Aurélio Veiga Rios. O Juiz Federal titular da 6a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Antônio Souza Prudente, decidiu,46 entre outras medidas, que: 1) as empresas rés, Monsanto do Brasil Ltda. e Monsoy Ltda., apresentem Estudo Prévio de Impacto Ambiental como condição indispensável para o plantio, em escala comercial, da soja round up ready; 2) ficam impedidas as referidas empresas de comercializar as sementes da soja geneticamente modificada até que sejam regulamentadas e definidas, pelo Poder Público competente, as normas de biossegurança e de

rotulagem de ogms; 3) sejam intimados, pessoalmente, os Sr. Ministros da Agricultura, da Ciência e Tecnologia, do Meio Ambiente e da Saúde, para que não expeçam qualquer autorização às promovidas antes de serem cumpridas as determinações judiciais, ficando suspensas as autorizações que, porventura, tenham sido expedidas nesse sentido. O Juiz acolheu expressamente o princípio da precaução. O Tribunal Regional Federal da Ia Região, com sede em Brasília, em erudito e independente julgamento manteve a decisão de primeira instância, sendo Relatora a Juíza Assusete Magalhães, participando os Juizes Jirair Aram Meguerian e Carlos Fernando Mathias.47 Intervenção do Poder Público aplicando o princípio da precaução O Governo da França, com relação à alimentação e à fabricação de a imentos destinados aos animais das espécies cuja carne ou produtos jam destinados ao consumo humano, suspendeu a fabricação e a utili44. "Les ogms au ConseiS d'État", Gazette áu Palais 22-23.1.1999, pp. 13 e 14. Advogadas Andréa Lazzarini Salazar e Flávia Lefèvre Guimarães. 46. Brasília (DF), 18 de junho de 1999. 47- Processo n. AC 2000.01.00.014661-1-DF (no Tribunal),]. 8.8.2000. 64 ' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO zação das "farinhas de carne, farinhas de osso, farinha de carne com ossos e todas as proteínas de origem animal, com exceção das proteínas oriundas do leite e de ovos e o uso das gorduras oriundas da transformação de ossos destinados à produção de gelatina".48 O Governo solicitara o parecer da Agência Francesa de Segurança Sanitária Alimentar, em 31.10.2000, sobre os riscos eventualmente ligados ao uso dessas farinhas. Antes da apresentação do referido parecer, aos 14.11.2000, foram determinadas por ele "medidas de precaução".49 Há indícios de que o uso dessas farinhas provoque o surgimento de "encefalopatia espongiforme bovina", chamada vulgarmente de "doença da vaca louca". A ingestão pelos seres humanos de carne oriunda de animal atacado por essa doença tem provocado o surgimento da moléstia chamada "Creutzfeldt-Jakob".5" Na incerteza científica, e mesmo tendo de fazer grandes despesas na apreensão das farinhas animais e sua posterior incineração, o Governo francês foi levado a proceder à interdição referida, na tentativa de evitar a propagação da moléstia e a generalização do pânico. 4.6 Características do princípio da precaução ' '

4.6.1 Incerteza do dano ambiental . ,. , José Juste Ruiz acentua que, "durante muito tempo, os instrumentos jurídicos internacionais limitavam-se a enunciar que as medidas ambientais a serem adotadas deveriam basear-se em posições científicas, supondo que este tributo à Ciência bastava para assegurar a idoneidade dos resultados. Esta filosofia inspirou a maioria dos convênios internacionais celebrados até o final da década de 80, momento em que o pensamento sobre a matéria começou a mudar para uma atitude mais cautelosa e também mais severa, que levasse em conta as incertezas científicas e os danos às vezes irreversíveis que poderiam decorrer de atuação fundada em premissas científicas, que logo poderiam mostrar-se errôneas".51 48. Le Journal Officiel - Lois et Décrets n. 264, 15.11.2000, p. 18.081. 49. Le Journal Officiel, cit. 50. A doença "Creutzfeldt-Jakob" é geralmente mortal. É urna doença cerebral, transmissível, sem ser contagiosa, de longa incubação, mas de desenvolvimento rápido quando os sinais clínicos aparecem. De 1985 a 2000 já morreram 80 pessoas na Inglaterra, com essa doença. ('"La vache folie': le mea-culpa britanmque", Le Monde eléctro-nique, ed. 27.10.2000). 51. Derecho Internacional dei Médio Ambiente, Madri, McGraw Hill, 1999, 479 pp. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 65 A primeira questão versa sobre a existência do risco ou da probabilidade de dano ao ser humano e à natureza. Há certeza científica ou há incerteza científica do risco ambiental? Há ou não unanimidade no posicionamento dos especialistas? Devem, portanto, ser inventariadas as opiniões nacionais e estrangeiras sobre a matéria. Chegou-se a uma posição de certeza de que não há perigo ambiental? A existência de certeza necessita ser demonstrada, porque vai afastar uma fase de avaliação posterior. Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção. "O princípio da precaução consiste em dizer que não somente somos responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que nós deveríamos ter sabido, mas, também, sobre o de que nós deveríamos duvidar" -assinala o

jurista Jean-Marc Lavieille.52 Aplica-se o princípio da precaução ainda quando existe a incerteza, não se aguardando que esta se torne certeza. 4.6.2 Tipologia do risco ou da ameaça O risco ou o perigo serão analisados conforme o setor que puder ser atingido pela atividade ou obra projetada. Por exemplo, como já se mencionou, a Convenção da Diversidade Biológica não exige que a ameaça seja "séria ou irreversível", mas que a ameaça seja "sensível", quanto à possível redução ou perda da diversidade biológica. Ameaça sensível é aquela revestida de perceptibilidade ou aquela considerável ou apreciável. A Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima refere-se à ameaça de danos "sérios ou irreversíveis". A seriedade no dano possível é medida pela sua importância ou gravidade. A irreversibilidade no dano potencial pode ser entendida como a impossibilidade de volta ao estado ou condição anterior (constatado o dano, não se recupera o bem atingido). d-3 Da obrigatoriedade do controle do risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente atejna risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente não é dej Que Possa ser relegada pelo Poder Público. A Constituição Fe-d. foi. expressa no art. 225, § P. Para assegurar a efetividade desse re>to, incumbe ao Poder Público: "V - controlar a produção, a co52. Droit lutem ational de l 'Envimnnement, cit. 66 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente". A Constituição Federal manda que o Poder Público não se omita no exame das técnicas e métodos utilizados nas atividades humanas que ensejem risco para a saúde humana e o meio ambiente. O inciso V do § Ia necessita ser levado em conta, juntamente com o próprio enunciado do art. 225 CF, onde o meio ambiente é considerado "essencial à sadia qualidade de vida". Controlar o risco é não aceitar qualquer risco. Há riscos inaceitáveis, como aquele que coloca em perigo os valores constitucionais protegidos, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado, os processos ecológicos essenciais, o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, a diversidade e a integridade do

patrimônio biológico - incluído o genético - e a função ecológica da fauna e da flora. 4.6.4 O custo das medidas de prevenção • ., A terceira questão a ser enfrentada é o custo das medidas de prevenção em relação ao país, à região ou ao local. A Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima preconiza que "as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível". A lei francesa também aponta que as medidas de prevenção, aplicadas em razão do princípio da precaução, devam ser tomadas "a um custo economicamente aceitável". O Reino Unido tem adotado a abordagem "bat" (Best Available Technology" - melhor tecnologia disponível), inserida na Lei de Proteção do Meio Ambiente de 1990 (seção 7, § 4), se bem que balizada pelas considerações de custo (Best Available Technology not entailing excessive cost).53 O custo excessivo deve ser ponderado de acordo com a realidade econômica de cada país, pois a responsabilidade ambiental é comum a todos os países, mas diferenciada. Os Profs. Alexandre-Charles Kiss e Dinah Shelton, do cnrs-Estrasburgo e da Universidade de Santa Clara, respectivamente, salientam que "as opiniões dos cientistas e dos economistas são freqüentemente divergentes na matéria, especialmente quando se trata de avaliar os danos evitados e aqueles que ficam sob a responsabilidade das gerações futuras, como, por exemplo, no caso do aumento possível do número de câncer, devido ao empobrecimento da camada de ozônio".54 53. G. Winter, ob. cit., p. 41. 54. Traité de Droit Européen de 1'Envirormement, Paris, Éditions FrisonRoche. 1995, 554 pp. ..-.......-,. .-.".;.; .:,-: .,;- •........".;,.,..•..... PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 67 Cristiane Derani cita o entendimento do Prof. Gerd Winter, de que compartilho inteiramente: "A participação do Poder Público não se dírecionaria exatamente à identificação e posterior afastamento dos riscos de determinada atividade. À pergunta 'causaria A um dano?' seria contraposta a indagação 'precisamos áeA? Não é o risco, cuja identificação torna-se escorregadia no campo político e técnico-científico, causado por uma atividade que deve provocar alterações no desenvolvimento linear da atividade econômica. Porém, o esclarecimento da razão final do que se produz seria o ponto de partida de uma política que tenha em vista o bemestar de uma comunidade. No questionamento sobre a própria razão de

existir de uma determinada atividade colocar-se-ia o início da prática do princípio da precaução".55 4.6.5 Implementação imediata das medidas de prevenção: . ."'. o nãoadiamento Os documentos internacionais citados entendem que as medidas de prevenção não devem ser "postergadas" (Declaração do Rio de Janeiro/92, Convenção da Diversidade Biológica e Convenção-Quadro sobre a Mudança do Clima). "Postergar" é adiar, é deixar para depois, é não fazer agora, é esperar acontecer. A precaução age no presente para não se ter que chorar e lastimar no futuro. A precaução não só deve estar presente para impedir o prejuízo ambiental, mesmo incerto, que possa resultar das ações ou omissões humanas, como deve atuar para a prevenção oportuna desse prejuízo. Evita-se o dano ambiental, através da prevenção no tempo certo. O princípio da precaução, para ser aplicado efetivamente, tem que suplantar a pressa, a precipitação, a improvisação, a rapidez insensata e a vontade de resultado imediato. Não é fácil superar esses comportamentos, porque eles estão corroendo a sociedade contemporânea. Olhan-o-se o mundo das Bolsas, aquilata-se o quanto a "cultura do risco" on amina os setores financeiros e os governos, jogando, na maior parte ezes, com os bens alheios. O princípio da precaução não significa prostração diante do medo, não elimina a audácia saudável, mas se da el na busca da segurança do meio ambiente e da continuidade dos H necess'a<e do adiamento das medidas de precaução em acordeve semimstratlV0s ou em acordos efetuados pelo Ministério Público er exaustivamente provada pelo órgão público ambiental ou pelo 5S-Direito Ambiental Econômico, cit. ! '•' ' 68 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO próprio Ministério Público. Na dúvida, opta-se pela solução que proteja imediatamente o ser humano e conserve o meio ambiente (in dúbiopro salute ou in dúbio pro natura). 4.6.6 O princípio da precaução e os princípios constitucionais , da Administração Pública brasileira O princípio da precaução, abraçado pelo Brasil com a adesão, ratificação e promulgação das Convenções internacionais mencionadas, com a adoção do art. 225 da CF e com o advento do art. 54, § 3fl, da Lei 9.605, de 12.2.1998, deverá ser implementado pela Administração Pública, no cumprimento dos princípios expostos no art. 37, caput, da CF. "Em sede de formulação e implementação de políticas ambientais, não

basta afastar a possibilidade concreta de dano ambiental, é preciso que tais políticas orientem-se no sentido de não estabelecerem situações das quais venha surgir a probabilidade dessa espécie dano" - afirma Afrânio Nardy.56 Contraria a moralidade e a legalidade administrativas o adiamento de medidas de precaução que devam ser tomadas imediatamente. Violam o princípio da publicidade e o da impessoalidade administrativas os acordos e/ou licenciamentos em que o cronograma da execução de projetos ou a execução de obras não são apresentados previamente ao público, possibilitando que os setores interessados possam participar do procedimento das decisões.57 "O princípio da precaução entra no domínio do direito público que se chama 'poder de polícia' da administração. O Estado, que, tradicionalmente, se encarrega da salubridade, da tranqüilidade, da segurança, pode e deve para este fim tomar medidas que contradigam, reduzam, limitem, suspendam algumas das liberdades do homem e do cidadão: expressão, manifestação, comércio, grandes empresas. O princípio da precaução estende este poder de polícia. Em nome desse princípio, o Estado pode suspender uma grande liberdade, ainda mesmo que ele não possa apoiar sua decisão em uma certeza científica", afirma François Ewald.58 56. José Adércio Leite Sampaio, Chris Wold e Afrânio José Fonseca Nardy, Princípios de Direito Ambiental, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 174. 57. Ao aplicar-se a Medida Provisória 2.163-41, de 23.8.2001, poderemos encontrar a concessão de prazos administrativos sem a devida motivação, o que provocará adiamento da implementação de medidas de prevenção e de precaução. Cresce a necessidade de o Ministério Público, as pessoas e as associações ambientais fiscalizarem esses acordos e buscarem junto ao Poder Judiciário a anulação das ilegalidades cometidas. 58."Laprécaution, uneresponsabilitédeLÉtat", LeMonde-édiüon électronique. 10.3.2000. . ............. . PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 69 Acrescenta o autor, que o legislador, segundo a lógica do balanço custovantagem, abre a possibilidade para a interposição de recurso por excesso de poder (desde que as disposições tomadas pela administração tenham sido desproporcionais). Ao aplicar o princípio da precaução, "os governos encarregam-se de

organizar a repartição da carga dos riscos tecnológicos, tanto no espaço como no tempo. Numa sociedade moderna, o Estado será julgado pela sua capacidade de gerir os riscos".59 Deixa de buscar eficiência a Administração Pública que, não procurando prever danos para o ser humano e o meio ambiente, omite-se no exigir e no praticar medidas de precaução, ocasionando prejuízos, pelos quais será co-responsável. 4.6.7 A inversão do ônus da prova "Em certos casos, em face da incerteza científica, a relação de causalidade é presumida com o objetivo de evitar a ocorrência de dano. Então, uma aplicação estrita do princípio da precaução inverte o ônus normal da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente" - ensinam Alexandre Kiss e Dinah Shelton.60 Citam o exemplo da Lei alemã sobre Responsabilidade Ambiental (v., neste livro, o Tít. V, Cap. I, item 6, "Relação de causalidade"). No Brasil, pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente aplica-se a responsabilidade civil objetiva (art. 14, § Ia). Jean Malafosse diz que "a dúvida aproveita ao 'poluído'. O princípio da precaução traduz-se por uma inversão do ônus da prova em proveito da proteção do meio ambiente".61 Cita Christian Huglo, que afir-rna: Quando a prova da inocuidade de uma substância não é demonstrada.,é necessário abster-se de agir".62 Sérgio Marchisiso afirma que "o Principio da precaução emergiu nos últimos anos como um instrumento e política ambiental baseado na inversão do ônus da prova: para não °tar medida preventiva ou corretiva é necessário demonstrar que cerCnir 9' FranÇ°is Ewald e Kessler, "Les noces du risque et de Ia politique", Le Débat, uall>mard, n. 109, mars/avnl 2000 60- Ob. cit., p. 42. de 'mal msis a ''exécution de 1'arrêté ministériel introduisant en France trois variétés 23 l2lQQSaenetlqUement m°difié'", JCP-La Semaine Juridique-Édition Générale n. 52, '998, pp. 2.273-2.276. Juris-Classeur de VEnvironnement 3/1, setembro de 1997. . lVJ...... 70 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ta atividade não danifica seriamente o ambiente e que essa atividade não causa dano irreversível".63 "A inversão do ônus da prova tem como conseqüência que os empreendedores de um projeto devem necessariamente implementar as medidas de proteção do meio ambiente, salvo se trouxerem a prova de

que os limites do risco e da incerteza não foram ultrapassados" - afirma Cathérine Giraud. Essa autora cita D. Freestone, "que focaliza o procedimento de justificação prévia (prior justification procedure) como uma expressão da inversão do ônus da prova. Aplicado ao problema específico da imersão dos rejeitos industriais no mar do Norte, este procedimento exige a prova de que nenhum efeito nefasto será causado ao meio ambiente, como condição para a expedição da autorização de imersão".64 4.7A Lei9.605/98 e a incriminação •.-.••... da ausência de precaução t. . " . . , .. . A Lei 9.605, de 12.2.1998, diz, no art. 54: "Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa". O § 32 do referido art. 54 diz: "Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível" (v., neste livro, Tít. VIII, Cap. IX, item 4.2.3). A conceituação de "medidas de precaução" não é dada pela lei penal, devendo-se procurá-la nos entendimentos referidos nos textos internacionais, aqui interpretados, e na doutrina. Não se trata de outro tipo de precaução senão aquele inserido no princípio ora estudado, tanto que as medidas a serem exigidas serão cabíveis "em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível". 4.8 O Estudo de Impacto Ambiental e a aplicação do princípio da precaução: diagnóstico do risco ambiental A aplicação do princípio da precaução relaciona-se intensamente com a avaliação prévia das atividades humanas. O "Estudo de Impacto 63. "Gli atti di Rio nel Diritto Internazionale", Rivista di Dirittn Internazionale 3/ 581-621, Milão, Giuffrè Editore, 1992. 64. Cathérine Giraud. "Le Droit et le príncipe de precaution: leçons d'Australie". Revue Juridique de 1'Envimnnement cit., p. 33. princípios gerais do direito ambiental 71 Ambiental" insere na sua metodologia a prevenção e a precaução da deeradação ambiental. Diagnosticado o risco, pondera-se sobre os meios de evitar o prejuízo. Aí entra o exame da oportunidade do emprego dos meios de prevenção.

A Declaração do Rio de Janeiro/92 preconizou também o referido Estudo de Impacto Ambiental, dizendo no Princípio 17: "A avaliação de impacto ambiental, como instrumento nacional, deve ser empreendida para atividades planejadas que possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambiente, e que dependam de uma decisão de uma autoridade nacional competente". Na Austrália, as recomendações do Relatório Young de 199365 contêm mecanismos de aplicação do princípio de precaução. "O instrumento especial proposto é o Estudo de Impacto Ambiental. Este instrumento deverá, segundo o relatório, ser adaptado e conter uma etapa de fiscalização mais importante, como, da mesma forma, os padrões a serem respeitados devem ser mais estritos, levando-se em conta os fenômenos da irreversibilidade."66 O Brasil já havia adotado em sua legislação esse instrumento jurídico de prevenção do dano ambiental. A CF/88 diz no § l2 do art. 225: "Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: ... IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade". Nesse estudo avaliam-se todas as obras e todas as atividades que possam causar degradação significativa ao meio ambiente. A palavra potencialmente"67 abrange não só o dano de que não se duvida, como o dano incerto e o dano provável. "A implementação do princípio de precaução pode ser olhada como exigências que os Estados incorporam, entre outras, no planejamento e na legislação, através do procedimento do estudo de impacto ambiental", afirma Catherine Tinker.68 . ' ounS> "For °ur children's children: some praticai implications of inter-Co eiatlonal equity and the precaucionary principie", Resource Assesment Commission mmonwelth of Austrália, occasional publication 6, november 1993. Revi Cathérine Giraud, "Le Droit et le príncipe de précaution: leçons d'Australie", ue Jundique de 1'Environnement cit., p. 33. gua P ' Auréll° Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit.; e Dicionário Brasileiro da LínlTeSa' M'rador Internacional, 1976. '"nment I r resP°nsability and the precautionary principie", Internationa! Envi-1996 and Policy< Edited by David Freestone and Ellem Hey, Kluwer Press,

72 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Resolução 1/86-conama diz que o Estudo de Impacto Ambiental desenvolverá "a análise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, através de identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos relevantes, discriminando: ... os impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazo; temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinérgicas; a distribuição dos ônus e benefícios sociais" (art. 6e, II). Determinar o grau de perigo, ou seja, apontar a extensão ou a magnitude do impacto, é uma das tarefas do Estudo de Impacto Ambiental, como se vê da regulamentação acima referida. É também objeto da avaliação o grau de reversibilidade do impacto ou sua irreversibilidade. Como se constata, a legislação do Estudo de Impacto Ambiental contempla, também, uma avaliação de risco. É preciso ressaltar a necessidade de os consultores do Estudo de Impacto Ambiental serem "competentes e independentes para avaliar os riscos".69 Falando da "crise da perícia", diz Axel Kahn: "Assiste-se, às vezes, ao fenômeno singular e humano da confusão entre perícia e promoção da técnica examinada, pela razão de que os peritos (ou especialistas), sendo experientes no terreno que examinam, são levados, às vezes, a defendêlo em vez de avaliar verdadeiramente".70 No caso da aplicação do princípio da precaução, é imprescindível que se use um procedimento de prévia avaliação, diante da incerteza do dano, sendo este procedimento o já referido Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Outras análises, por mais aprofundadas que sejam, não podem substituir esse procedimento. Decidiu o egrégio TRF da 5a Região, com sede em Pernambuco, que "o Relatório de Viabilidade Ambiental não é idôneo e suficiente para substituir o Estudo de Impacto Ambiental e respectivo relatório".71 Muito acertada a decisão judicial, pois a multiplicidade de procedimentos não só geraria confusão, como enfraqueceria as garantias jurídicas de seriedade, de amplitude e de publicidade já inseridas no Estudo de Impacto Ambiental. A prática dos princípios da informação ampla e da participação ininterrupta das pessoas e organizações sociais no processo das deci69. Conférence de Citoyens sur 1'Utilisation des ogms en Agriculture et dans l'Alimentation, Office Parlemantaire d'Évaluation des Choix

Scientifiques et Téchno-logiques, Paris, Communiqués à Ia Presse, 2021.6.1998. 70. "Le progrès de Ia Génétique", Fuluribles 27.9.1997, p. 5. 71. Ap. cível 5.173.820-CE, rei. Juiz José Delgado, j. 2.8.1994, DJU 23.9.1994. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 73 ões dos aparelhos burocráticos é que alicerça e torna possível viabilizar jmpjementação da prevenção e da precaução para a defesa do ser humano e do meio ambiente. 5. Princípio da prevenção :;,*.. • O dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenções, declarações e sentenças de tribunais internacionais, como na maioria das legislações internacionais. A Convenção de Basiléia sobre o Controle de Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito, de 1989, expressa seu posicionamento de prevenção do dano, dizendo em seu "Preâmbulo": "As Partes da presente Convenção", "atentas também ao fato de que a maneira mais eficaz de proteger a saúde humana e o meio ambiente dos perigos que esses resíduos representam é a redução ao mínimo de sua geração em termos de quantidade e/ou potencial de seus riscos" e "determinadas a proteger, por meio de um controle rigoroso, a saúde humana e o meio ambiente contra os efeitos adversos que podem resultar da geração e administração de resíduos perigosos e outros resíduos ...".72 Nas obrigações gerais constantes do art. 4a, item 2, estatui que cada Parte deverá tomar medidas adequadas para assegurar que as pessoas envolvidas na administração de resíduos perigosos tomem medidas necessárias para evitar a poluição por resíduos perigosos e outros resíduos (alínea c). A Convenção da Diversidade Biológica73 diz em seu "Preâmbulo" que 'é vital prever, prevenir e combater na origem as causas da sensível redução ou perda da diversidade biológica". O Tratado de Maastricht sobre a União Européia indica como princípios da Política Ambiental, entre outros, o "da ação preventiva, baseada na correção prioritariamente na origem".74 A Corte não perde de vista que, no domínio da proteção do meio ambiente, a vigilância e a prevenção impõem-se em razão do caráter reqüentemente irreversível dos prejuízos causados ao meio ambiente e °s limites inerentes aos mecanismos de reparação deste tipo de dano"

sentenciou a Corte Internacional de Justiça no processo GabcikovoiNagymaros (Hungria/Eslováquia).75 ............ 72- DOU 20.7.1993, Seção 1. '"".'. 73-OOC/17.3.1998, Seção 1. "...,..,-..., ..... '...', v 74- Kiss e Shelton, ob. cit. ''' -V í'. 'j:-" >>,.,:. 75-Decisão de 25 de setembro de 1997, § 140. : : , :,!,:,:" 'i'< ' 74 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Essas Convenções apontam para a necessidade de prever, prevenir e evitar na origem as transformações prejudiciais à saúde humana e ao meio ambiente. Todos esses comportamentos dependem de uma atitude do ser humano de estar atento ao seu meio ambiente e não agir sem prévia avaliação das conseqüências. O Direito Positivo internacional e nacional irá traduzindo, em cada época, através de procedimentos específicos, a dimensão do cuidado que se tem com o presente e o futuro de toda forma de vida no planeta. "Prevenir" em Português, prevenir em Francês, prevenir em Espanhol, prevenire em Italiano e to prevent em Inglês - todos têm a mesma raiz latina, praevenire, e têm a mesma significação: agir antecipadamente. Contudo, para que haja ação é preciso que se forme o conhecimento do que prevenir. Com razão, o biologista francês Jean Dausset -prêmio Nobel de Medicina de 1980 - afirma que "para prevenir é preciso predizer".76 Sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção. Por isso, "divido em cinco itens a aplicação do princípio da prevenção: 1B) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza e identificação das fontes contaminantes das águas e do mar, quanto ao controle da poluição; 2a) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 3-) planejamentos ambiental e econômico integrados; 42) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; e 52) Estudo de Impacto Ambiental".77 No Brasil, quando a Lei 6.938/81 diz, em seu art. 2-, que em sua Política Nacional do Meio Ambiente observará como princípios a "proteção dos ecossistemas, com a preservação das áreas representativas", e "a proteção de áreas ameaçadas de degradação", está indicando especificamente onde aplicar-se o princípio da prevenção. Não seria possível proteger sem aplicar medidas de prevenção. Os meios a serem utilizados na prevenção podem variar conforme o

desenvolvimento de um país ou das opções tecnológicas. O Princípio 8 da Declaração do Rio de Janeiro/92 diz: "A fim de conseguir-se um desenvolvimento sustentado e uma qualidade de vida mais elevada para todos os povos, os Estados devem reduzir e eliminar os modos de produção e de consumo não viáveis e promover políticas demográficas apro76. AuxFmntières de Ia Vie: Paroles d'Éthique, Lenoir, N. Paris, La Documentation Française, 1991. 77. Paulo A. L. Machado, Estudos de Direito Ambiental, p. 36. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 75 ri fidas".78 A prevenção empregada no sentido de previdência é "uma chance para a sobrevivência .'" A prevenção não é estática; e, assim, tem-se que atualizar e fazer valiações, para p0Cjer influenciar a formulação das novas políticas ambientais, das ações dos empreendedores e das atividades da Administração Pública, dos legisladores e do Judiciário. ,. , %-v:,.A . , •.. 6. Princípio da reparação .,•• A Declaração do Rio de Janeiro/92 diz em seu Princípio 13 que: "Os Estados deverão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambientais. Os Estados deverão cooperar, da mesma forma, de maneira rápida e mais decidida, na elaboração das novas normas internacionais sobre responsabilidade e indenização por efeitos adversos advindos dos danos ambientais causados por atividades realizadas dentro de sua jurisdição ou sob seu controle, em zonas situadas fora de sua jurisdição". A Declaração do Rio de Janeiro/92 é tímida em relação ao regime da reparação, pois se limita a preconizar "indenização às vítimas". O Direito Ambiental Internacional tem que evoluir no sentido da obtenção da "reparação" ao meio ambiente danificado. No derramamento de 230.000t oriundo do naufrágio do navio Amoco-Cadiz, nas costas da Bretanha (França), em 1976, a empresa norte-americana Amoco foi condenada, por um Tribunal americano, a pagar as despesas de restauração do litoral e dos portos, as despesas da Administração Pública, mas os danos ocorridos com a biomassa não foram indenizados.80 Contudo, as legislações nacionais exigem medidas de restauração de terras degradadas ou a reintrodução de espécies em vias de extinção.81 Já no "Preâmbulo" da Declaração de Estocolmo, n. 7, consta: "Atin-

g'r tal fim, em relação ao meio ambiente, exigirá a aceitação de respona dades por parte de cidadãos e comunidade, e por empresas e insti•Çoes, em todos os níveis, participando todos de maneira justa nos esrorços comuns".82 neiam aU'° tachado, Maria Regina Machado e Marcos Perrotti, "Direito do pla-mento familiar", RT 749/46-59, São Paulo, Ed. RT, março de 1998. ean-Marc Lavieille, Droit International de 1'Environnement, cit. m- Kiss e Shelton, ob. cit. 82 r'SS C Shelton (°b- cit-) citam a Alemanha como exemplo. '- . Jf ° F- S. Soares, As Responsabilidades no Direito Internacional do Meio Ê'Lampmas,Komedi Editores, 1995. ... .., x ...v_v ?,,. , . 76 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Ocorrendo o dano ao meio ambiente, surge a discussão jurídica da obrigação de reparação desse dano no plano internacional. Dependerá da existência de convenção onde esteja prevista a responsabilidade objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade subjetiva ou por culpa. A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas está estudando a possibilidade de os Estados poderem chegar a incorrer em responsabilidade pelas conseqüências prejudiciais de atos não proibidos pelo Direito Internacional (responsabilidade por danos causados, ainda que sem ato ilícito).83 Jean-Marc Lavieille relaciona algumas Convenções que acolheram a responsabilidade objetiva: "Convenção de Bamako (1991, art. 42, alínea 3), responsabilidade objetiva e ilimitada em relação aos rejeitos perigosos; Convenção de Paris (1960, art. 3Ü) e Convenção de Viena (1963, art. 42), sobre a responsabilidade no domínio da energia nuclear, prevendo uma responsabilidade imputada automaticamente ao explorador; Convenção de Bruxelas (1969, art. 3Ü, alínea 1), sobre a responsabilidade civil por danos devidos à poluição por hidrocarbonetos, imputando-se a responsabilidade ao proprietário do navio".84 José Juste Ruiz assevera que, "quaisquer que sejam as dificuldades que experimenta o estabelecimento da responsabilidade internacional dos Estados na esfera do meio ambiente, não cabem dúvidas de que as regras de Direito Internacional existentes na matéria são também aplicáveis mutatis mutandis neste âmbito particular. O princípio mesmo da responsabilidade e reparação dos danos ambientais constitui, sem dúvida, um dos princípios reconhecidos no Direito Internacional do Meio Ambiente".85

No Direito interno, o Brasil adotou na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a Constituição brasileira de 1988 considerado imprescindível a obrigação de reparação dos danos causados ao meio ambiente (v. Tít. V, Cap. I, deste livro). 7. Princípio da informação : í , ' ;, ., A Declaração do Rio de Janeiro/92, em uma das frases do Princípio 10, afirma que, "no nível nacional, cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente de que disponham 83. Guido F. S. Soares, ob. cit.; e José Juste Ruiz, ob. cit. 84. Dmit International de 1'Envimnnement, Paris, Ellipses, 1998. 85. Derecho Internacional dei Médio Ambiente, cit. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 77 autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades". Adequado procurar-se a dimensão da informação sobre meio ambiente. A Convenção sobre o Acesso à Informação, a Participação do Público no Processo Decisório e o Acesso à Justiça em Matéria de Meio Ambiente86 prevê, no art. 2Ü, item 3: "A expressão 'informações sobre meio ambiente' designa toda informação disponível sob forma escrita, visual, oral ou eletrônica ou sob qualquer outra forma material, sobre: a) o estado do meio ambiente, tais como o ar e a atmosfera, as águas, o solo, as terras, a paisagem e os sítios naturais, a diversidade biológica e seus componentes, compreendidos os ogms, e a interação desses elementos; b) fatores tais como as substâncias, a energia, o ruído e as radiações e atividades ou medidas, compreendidas as medidas administrativas, acordos relativos ao meio ambiente, políticas, leis, planos e programas que tenham, ou possam ter, incidência sobre os elementos do meio ambiente concernente à alínea a, supramencionada, e a análise custo/ benefício e outras análises e hipóteses econômicas utilizadas no processo decisório em matéria de meio ambiente; c) o estado de saúde do homem, sua segurança e suas condições de vida, assim como o estado dos sítios culturais e das construções na medida onde são, ou possam ser, alterados pelo estado dos elementos do meio ambiente ou, através desses elementos, pelos fatores, atividades e medidas visadas na alínea b, supramencionada". A Ia Conferência Européia sobre Meio Ambiente e Saúde, realizada em Frankfurt (1989), sugeriu à Comunidade Econômica Européia uma Carta Européia do Meio Ambiente e da Saúde prevendo que "cada pessoa tem o direito de beneficiar-se de um meio ambiente permitindo a realização do

nível o mais elevado possível de saúde e de bem-estar; de ser informado e consultado sobre os planos, decisões e atividades suscetíveis de afetar ao mesmo tempo o meio ambiente e a saúde; de participar no processo de tomada das decisões".87 A Declaração de Limoges coloca em relevo a informação como ase indispensável do procedimento de autorização ambiental.88 c . ,Aarnus (Dinamarca), 25 de junho de 1998. A Convenção foi preparada pelo Çõeslf h Po'íticas de Meio Ambiente da Comissão Econômica para a Europa das Namdas. Entrou em vigor em 30 de outubro de 2001. in /{e , il"Waddington, "La Charte Européenne de l'Environnement et de Ia Santé", ueu International de Législation Sanitaire, v. 41, n. 3, 1990, pp. 594-597. fõetí/e naraÇao e Limoges, Recomendações da Reunião Mundial das Associa-cês no~lrell0 Ambiental, publicação da Universidade de Limoges em Espanhol, Fran-' b es> p°rtuguês e Japonês, 1991. 78 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Como mostram esses documentos internacionais, há ligação inegável entre meio ambiente e direito de ser informado. Desde já, temos que reconhecer que vivemos em todo o mundo, principalmente após a década de 60, a era das comunicações. A todo momento temos a impressão de estarmos sendo informados. Dizemos "a impressão" pois, muitas vezes, a informação recebida não é capaz de ser eficaz ou produzir os resultados devidos. A informação serve para o processo de educação de cada pessoa e da comunidade. Mas a informação visa, também, a dar chance à pessoa informada de tomar posição ou pronunciar-se sobre a matéria informada. Como já salientaram os juristas da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, os dados ambientais devem ser publicados. A publicidade está ligada à informação. O segredo, ao contrário, distancia e/ou elimina a informação. Contudo, tanto no exercício da política como na prática empresarial, o culto do segredo tem sido apontado como um instrumento de sucesso. Daí, não é de surpreender a resistência de governos e de empresários em transmitir as informações ambientais. No âmbito do Direito Internacional já se consolida o costume de troca de informações ambientais entre os países. Neste Continente, a Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Panorâmicas Naturais dos Países da América, de 1940, previu o intercâmbio científico em seu art. 6a. O Tratado da Antártica, de 1959, preconiza a troca de observações

e de resultados científicos obtidos, que serão colocados livremente à disposição. Nota-se avanço nessa livre disponibilidade dos informes científicos, idéia que retomaremos nesta exposição. O Tratado de Cooperação Amazônica, de 1978, prevê em seu art. VII: "Tendo em vista a necessidade de que o aproveitamento da flora e da fauna da Amazônia seja racionalmente planejado, a fim de manter o equilíbrio ecológico da região e preservar as espécies, as Partes Contratantes decidem: a) promover a pesquisa científica e o intercâmbio de informações e de pessoal técnico entre as entidades competentes dos respectivos países, a fim de ampliar os conhecimentos sobre os recursos da flora e da fauna de seus territórios amazônicos e prevenir e controlar as enfermidades nesses territórios; b) estabelecer um sistema regular de troca adequada de informações sobre as medidas conservacionistas que cada Estado tenha adotado ou adote em seus territórios amazônicos, as quais serão matéria de um relatório anual por cada país". O Tratado de Cooperação Amazônica menciona, no referido art. VII, que a troca de informações deve estar inserida em "um sistema regular" e que haja a apresentação de um relatório. Um dos grandes PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 79 empecilhos ao fluxo das informações ambientais é que os relatórios e/ ou informes são passados somente entre os governos ou seus órgãos especializados em meio ambiente, ficando a informação mofando nos arquivos. Temos a salientar a ação do informe provindo dos organismos internacionais sobre o Direito interno dos países. O Brasil, na Lei de Agrotóxicos (Lei 7.802/89) e sua regulamentação de 1990, valorizou as informações que os organismos internacionais de alimentação (fao), meio ambiente (pnuma) e saúde (oms) transmitirem, obrigando imediatamente os órgãos competentes a proceder à avaliação técnica do produto e tomando medidas como proibição ou suspensão do uso, cancelamento ou suspensão do registro, restrição à comercialização, proibição da importação. Com o surgimento da catástrofe de Chernobyl, em 1986, é que os países resolveram assinar a Convenção sobre Pronta Notificação de Acidente Nuclear.89 À época, muitos países, notadamente europeus, dificultaram o repasse de informações sobre os perigos da radiação, expondo suas populações ao risco de contágio. De outro lado, anotem-se as dificuldades que estão sendo colocadas por certos países para a ratificação da Convenção da Basiléia, que trata da transferência de rejeitos perigosos,

com sua nefasta "exportação" e "importação" para os países pobres ou em via de desenvolvimento. Nessa Convenção é inequívoca a importância da informação. O Fórum de Siena, preparatório da reunião das Nações Unidas de 1992, salienta a necessidade de a informação ser fornecida, também, a entidades locais.90 A Comunidade Européia criou, em 1990, a Agência Européia, compreendendo uma rede de informação e de observação para o meio ambiente.91 Interessa indicar que uma das finalidades dessa Agência é a de fornecer à Comunidade e aos Estados-membros "informações objetivas, fiáveis e comparáveis ao nível europeu", como, também, "registrar, colecionar e avaliar os dados sobre o estado do meio ambiente, redigir relatórios periciais sobre a qualidade e a sensibilidade do meio ambien-assim como as pressões que ele sofre no território da comunidade; ornecer, para a avaliação dos dados ambientais, critérios uniformes para 89 Decreto 9, de 15.1.91 (Brasil). abril de)"i'qgor"m &°bK Direit0 internacional do Meio Ambiente (Siena, Itália, 17-21 de 803-808 ' '" Recueií International de Législation Sanitaire, v. 41, n. 4, 1990, pp. de75 199,?gulament0 d° Conselho da Comunidade Econômica Européia n. 1.210/90, 56T-571 ' '" Remeíl Interncaional de Législation Sanitaire, v. 41, n. 3. 1990, pp. 80 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO aplicar em todos os Estados-membros". Quando se procura impulsionar o mercosul, é o momento necessário para, entre outras preocupações ambientais, instituir uma Agência de Informação Ambiental. A informação ambiental não tem o fim exclusivo de formar a opinião pública. Valioso formar a consciência ambiental, mas com canais próprios, administrativos e judiciais, para manifestar-se. O grande destinatário da informação - o povo, em todos os seus segmentos, incluindo o científico não-governamental - tem o que dizer e opinar. As informações ambientais recebidas pelos órgãos públicos devem ser transmitidas à sociedade civil, excetuando-se as matérias que envolvam comprovadamente segredo industrial ou do Estado. A informação ambiental deve ser transmitida sistematicamente, e não só nos chamados acidentes ambientais. A informação ambiental deve ser transmitida de forma a possibilitar tempo suficiente aos informados para analisarem a matéria e poderem agir diante da Administração Pública e do Poder Judiciário. A informação

ambiental deve ser prevista nas convenções internacionais de forma a atingir não somente as pessoas do país onde se produza o dano ao ambiente, como também atingir as pessoas de países vizinhos que possam sofrer as conseqüências do dano ambiental. O monitoramento das informações ambientais deve ser levado a efeito não só pelo Poder Público, mas também pelas organizações nãogovernamentais, que, para esse fim, merecem receber auxílio científico e financeiro. Os métodos e recursos da Informática devem ser utilizados para a informação e o monitoramento ambientais, insistindo-se na cooperação internacional, de forma a que os países subdesenvolvidos e em desenvolvimento possam implementar esses procedimentos. A não-informação de eventos significativamente danosos ao meio ambiente por parte dos Estados merece ser considerada crime internacional. 8. Princípio da participação • 8.1 Introdução A participação popular, visando à conservação do meio ambiente, inserese num quadro mais amplo da participação diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade. É uma das notas características da segunda metade do século XX. O voto popular, em escrutínio secreto, passou a não satisfazer totalmente o eleitor. A ausência de um conjunto de obrigações dos eleitos, princípios gerais do direito ambiental 81 previamente fixadas, tem levado as cidadãs e os cidadãos a pleitear uma participação contínua e mais próxima dos órgãos de decisão em matéria de meio ambiente. O tema já passou a ser objeto das Constituições. A Finlândia modificou sua Constituição em 1995, passando a dispor no art. 14, a: "Cada um é responsável pela natureza, pela biodiversidade e pelo meio ambiente Os Poderes Públicos devem garantir a cada um o direito a um meio ambiente sadio, assim como a possibilidade de influenciar na tomada de decisões sobre as questões relativas a seu meio ambiente". A Declaração do Rio de Janeiro, da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, de 1992, em seu art. 10 diz: "O melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados, no nível pertinente". No nível nacional, cada pessoa deve ter a "possibilidade de participar no processo de tomada de decisões". Contudo, temos que reconhecer que "são indissociáveis 'informação/participação', pois é evidente que a

'participação' dos ignorantes é um álibi ou uma idiotice", como assinala Gerard Monédiaire.92 "O Direito Ambiental faz os cidadãos saírem de um estatuto passivo de beneficiários, fazendo-os partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira."1-13 8.2 Organizações não-governamentais-ongs ''' A participação dos indivíduos e das associações na formulação e na execução da política ambiental foi uma nota marcante dos últimos vinte e cinco anos. Os sindicatos, desde o início do século XX, passaram a estruturar a participação dos trabalhadores. A atuação dos sindicatos foi decisiva para a defesa da dignidade dos trabalhadores. A participação para a proteÇao do meio ambiente não tem a mesma característica. Não se trata da e esa de uma classe profissional, mas de interesses que transcendem profissões e concernem a diversos segmentos sociais. 92 "À A propôs de Ia décision publique en matière d'environnement", in Les ms de Ia Régulation Juridique, v. 5, Paris, Recherches etTravaux du RED&S les Sciences de rHomme/Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Problema,- eXandre"Charles Kiss, "La mise en oeuvre du Droit de 1'Environnement. ''/íownie-c6,6' m°yens". in 2' Conférence Ewopéenne "Environnement et Droits de 82 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO As associações ambientais, ao terem como metas a valorização da água, do ar, do solo, da fauna, da flora e do próprio homem, tratam de interesses difusos, que não só dizem respeito a cada um de seus associados, mas também a um número indeterminado de pessoas. A Declaração Rio/92 deu um passo significativo ao dizer que "o melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os cidadãos interessados, em vários níveis". No Princípio 10 abre-se um grande espectro na participação. Contudo, o princípio não chega a explicitar um duplo caráter da participação: dos cidadãos edas associações. A Convenção de Aarhus,94 ao conceituar "público interessado", afirma que, para os fins da definição, as organizações nãogovernamen-tais são consideradas como tendo interesse em participar do processo decisório ambiental, desde que atuem em prol da proteção do meio ambiente e preencham as condições exigidas pelo Direito interno dos países (art. 2, 5).

Os indivíduos isolados, por mais competentes que sejam, não conseguem ser ouvidos facilmente pelos governos e pelas empresas. Os partidos políticos e os parlamentos não podem ser considerados os únicos canais das reivindicações ambientais. As ongs não têm por fim o enfraquecimento da democracia representativa. As ongs não são - e não devem ser - concorrentes dos Poderes Executivo e Legislativo, mas intervém de forma complementar, contribuindo para instaurar e manter o Estado Ecológico de Direito. Há matérias que interessam o meio ambiente que devem permanecer reservadas para o Poder Legislativo. A participação dos cidadãos e das associações não merece ser entendida como uma desconfiança contra os integrantes da Administração Pública, sejam eles funcionários públicos ou pessoas exercendo cargos em caráter transitório ou em comissão. Essa participação também não é substitutiva da atuação do Poder Público. A proteção dos interesses difusos deve levar a uma nova forma participativa de atuação dos órgãos públicos, desde que não seja matéria especificamente de segurança dos Estados. Não podem as ongs ser transformadas em massa-de-manobra dos governos e das empresas privadas e públicas.. Por isso, é essencial que essas entidades sejam independentes, não sendo nem criadas pelos governos, nem por eles manipuladas.95 Disse a. Agenda 21: "As organizações 94. "La Convention cTAarhus", Revue Juridique de 1'Environnement n. especial, Limoges, 1999, p. 92. 95. A Constituição do Brasil de 1988 preceitua que "é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar" (art. 5-, XVII); "a criação de associaprincípios gerais do direito ambiental 83 njjO.governamentais desempenham um papel fundamental na modelagem e implementação da democracia participativa. A natureza do papel independente desempenhado pelas organizações exige uma participação eenuína; portanto, a independência é um atributo essencial dessas organizações e constitui condição prévia para a participação genuína" (item 27, § l).96 Passou-se a enxergar como útil e legítima a participação das associações ambientais ou das organizações não-governamentais na própria estrutura governamental. A Declaração de Johannesburg/2002, em seu item 23, afirma: "O desenvolvimento sustentado supõe uma perspectiva de longo

prazo e uma larga participação na elaboração das políticas, na tomada de decisões e na implementação em todos os níveis. Como parceiros sociais, nós continuaremos na ação em prol de parcerias estáveis, que reúnam os principais grupos interessados, respeitando sua independência, tendo cada um importante papel a desempenhar".97 Essa atuação da comunidade, através das associações, não mostrou ainda toda sua vitalidade. Em alguns órgãos colegiados a participação do público é numericamente ínfima, não dando às associações a menor chance de influir no processo decisório. Nesse caso as associações passam a ter papel mais de fiscal do processo decisório do que de participantes da tomada de decisão, evitando, pelo menos, que esse processo fique fechado pelo segredo. As associações ambientais ou ongs serão eficazes se tiverem credibilidade moral, pluralidade e idoneidade na sua composição, e se procurarem autenticamente os fins estatutários. Desvirtuamentos eventuais -como, por exemplo, agirem como "testas-de-ferro" de interesses espúrios ou atuarem como empresas, objetivando a obtenção de lucro financeiro terão que ser corrigidos prontamente. Se as ongs utilizarem dinheiro público, deverão ser fiscalizadas pelos Tribunais de Contas. A participação cívica na conservação do meio ambiente não é um Processo político já terminado. Os fundamentos foram bem-lançados em todo o mundo, mas o edifício da participação tem muitos setores Para serem concluídos. Aponto três áreas: * As ongs devem poder participar da tarefa pública de inspeção e es°n"oramento das fontes poluidoras. Não basta o Poder Público executar unçao - que deve continuar a ser sua obrigação - de forma solitáinterfer" .orma a 'e'. a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a encia estatal em seu funcionamento" (art. 5", XVIII). 2001 p 68U'd° S Soares' Digito Internacional do Meio Ambiente, São Paulo, Atlas, 97 "Ti U>* and P ;16 °hannesburg Declaration on Sustainable Development", Enviwnmental outy J2-5, setembro/2002 (trad. do autor). 84 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ria. Chegou o momento de haver participação numa parte do exercício do poder de polícia, derrubando-se preconceitos não razoáveis. É saudável aceitar-se a colaboração cívica das pessoas e das ongs na parte que não implicar atuação no campo da segurança nacional ou quebra do sigilo legalmente protegido.

• As ongs devem poder agir como assistentes do Ministério Público no processo penal. A defesa dos interesses difusos precisa ser alargada no campo penal, e a atuação das ongs, desde o inquérito policial, poderia diminuir a impunidade penal nos crimes ambientais. • O acesso das ongs aos tribunais foi um dos grandes sucessos da renovação processual do final do século XX. Mas neste novo século é preciso tornar esse acesso ao processo judicial mais amplo, para que seja eficiente. Não basta a intervenção do Ministério Público, que, mesmo revelando-se de grande utilidade, não é suficiente. Muitas ongs não têm recursos para contratar advogados. Temos que evoluir no sentido de que o Poder Público conceda os benefícios da assistência judiciária às ongs carentes, para que possam estar em juízo para defender os direitos fundamentais da vida humana e da sobrevivência das espécies. 8.3 Participação na formação das decisões administrativas Interessa apontar experiências de países em que as decisões administrativas ambientais passaram das mãos de um só funcionário, ou de uma comissão de funcionários públicos, para conselhos, em que a chamada "sociedade civil" ou as "organizações não-governamentais" tivessem voz e voto. O Prof. Gomes Canotilho afirma que "em primeiro lugar, o princípio democrático acolhe os mais importantes postulados da teoria democrática - órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes. Em segundo lugar, o princípio democrático implica democracia participativa, isto é, estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efetivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de decisão, exercer controle crítico na divergência de opiniões, produzir inputs políticos democráticos".98 Generalizou-se a implantação de conselhos com poderes consultivos não só nas matérias já costumeiras em meio ambiente, como nas mais recentes, tais os "organismos geneticamente modificados-OGMs". Outros países passaram a organizar conselhos com poderes consultivos e deliberativos nas mais variadas matérias ambientais. 98. José J. G. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2" ed.. Coimbra, Livraria Almedina, 1998. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 85 A prática registra que em alguns países são as próprias organiza-ões nãogovernamentais que elegem seus representantes para esses conselhos, sem que os governos interfiram nessa eleição.

A questão não é isenta de dificuldades. Na maioria dos conselhos, governos - sejam eles de natureza central, regional ou municipal têm a maioria dos votos. Assim, as organizações não-governamentais, ainda que possam apresentar seus argumentos nas discussões, podem ficar vencidas, dando legitimidade, contudo, às decisões tomadas. "Discussões e debates públicos, permitidos pelas liberdades políticas e pelos direitos civis, também, podem desempenhar um papel fundamental na formação de valores. Até mesmo a identificação das necessidades é influenciada pela natureza da participação e do diálogo públicos. A discussão pública mais bem fundamentada e menos marginalizada sobre as questões ambientais pode ser não apenas benéfica ao meio ambiente, como também importante para a saúde e o funcionamento do próprio sistema democrático", afirma o Prêmio Nobel de Economia Amartya Sem. 8.4 Participação nos recursos administrativos • e nos julgamentos administrativos ' < ' A participação na interposição de recursos administrativos é fundamental para que haja possibilidade de os interessados baterem às portas da própria Administração, para que ela reveja seus atos irregulares. O recurso administrativo enseja a conciliação e a correção do ato administrativo ambiental, evitando-se que seja interposta ação judicial. A Lei 7.802/89 sobre agrotóxicos - dá legitimidade às associações de defesa do meio ambiente e do consumidor para impugnar o registro de pesticidas ou pedir o cancelamento do registro já efetuado. A participação individual e coletiva nas ações judiciais em defesa do meio ambiente - fato marcante do final do século XX - é tratada no "tYC. II, deste livro. ... ;, ..,,"• , " ,-.. 8-5 Participação no século XXI , . • ,>; , .,*,.--. .. v--. . e mstituição do plebiscito ambiental . ' .•: * ':'/ - .:.• 'ntrod S_assoc'aÇões de defesa do meio ambiente sempre reclamaram a çao do referendo de iniciativa popular em nível locai com o fim 99 r~) 186. ' uesenv"lvimento como Liberdade, Sã São Paulo, Companhia das Letras, 2000, p. 86 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de levar os poderes locais a instaurar um debate democrático sobre as opções de ordenamento do meio ambiente de um Município. Essa reivindicação choca-se com a posição dos eleitos locais, inquietos de serem despojados de seus poderes."100 A Itália e a Suécia usaram a consulta popular, principalmente sobre a

política nuclear, modificando o uso de reatores nucleares e, até, proibindo a construção de novas unidades. No Brasil, diz a CF, em seu art. 14: "A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III iniciativa popular". Se a manifestação popular, com poder decisório, no plano regional e nacional, não deve ser banalizada, nem por isso deve ser excluída. Não basta pretender-se o alargamento da participação popular, pois é necessário que as regras dessa participação sejam estabelecidas de forma a permitir o emprego dos mesmos recursos financeiros na propaganda dos diversos pontos de vista. A consulta direta às populações em matéria ambiental que diga respeito aos interesses das gerações presentes e futuras merece ser corporificada pelo legislador brasileiro. 8.6 Participação nas ações judiciais ambientais A Convenção de Aarhus, já mencionada, coloca especial relevância sobre o acesso à Justiça para a obtenção de informações, insistindo que os procedimentos devem oferecer recursos "suficientes e efetivos", aí incluído o mandado de injunção, devendo ser "objetivos, eqüitativos e rápidos, sem que o custo seja proibitivo". Preconiza a implementação de mecanismos apropriados de assistência para eliminar ou reduzir os obstáculos financeiros que entravam o acesso à Justiça.'01 A Declaração do Rio de Janeiro/92 afirma que: " Deve ser propiciado acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos, inclusive no que diz respeito a compensação e reparação de danos".102 A possibilidade de as pessoas e de as associações agirem perante o Poder Judiciário é um dos pilares do Direito Ambiental. Para que isso se 100. M. Prieur, Droit de VEnviroimement, 4a ed., Paris, Dalloz, 2001, p. 126. 101. Ait. 92, §§ 1-5. 102. Princípio 10 (o período tem quatro frases, sendo essa parte a quarta frase). PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 87 tornasse realidade foi necessária a aceitação do conceito de que a defesa do meio ambiente envolve interesses difusos ou coletivos. Os EUA103 começaram a abertura do acesso popular para a defesa do ambiente. Entre outros países, na América do Sul, o Brasil, com a ação civil

pública, e a Colômbia104 têm registrado um avanço no acesso aos tribunais. Na Europa, Áustria,105 Luxemburgo106 e Portugal107 avançaram em tornar mais acessível a Justiça nas questões ambientais. A Convenção Nórdica sobre a Proteção do Meio Ambiente108 prevê que "quem está sendo, ou possa ser, vítima de danos decorrentes de uma atividade prejudicial ao meio ambiente praticada em um outro Estado contratante tem o direito de instaurar um procedimento diante de umajurisdição ou órgão administrativo apropriado nesse país, concernente à licítude dessa atividade, pedindo especialmente que providências sejam tomadas para evitar que os danos sejam produzidos, como interpor recurso da decisão tomada pela jurisdição ou pelo órgão administrativo, na mesma medida e nas mesmas condições que uma pessoa jurídica do Estado onde essa atividade é exercida" (art. 3). O acesso de qualquer pessoa para a defesa do meio ambiente diante dos tribunais de um outro país ainda não se implantou na maioria das 103. Roger Findley, "Descentralização da proteção do meio ambiente nos Estados Unidos: políticas e problemas", Revista de Direito Ambiental 2/713, São Paulo, Ed. RT, abril-junho de 1996. 104. "Acciones populares para Ia protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con ei ambiente", art. 88 da Constituição Política da Colômbia de 1991. 105. O Fundo Mundial da Natureza interveio em processo de construção de uma barragem no rio Danúbio, em razão de danos a uma velha floresta. O Governo abandonou o projeto após as decisões da Alta Corte de Justiça tomadas em janeiro de 1985 e em setembro de 1986 (apud Kiss e Shelton, Traité de Droit Européen de UEnvironnement, cit.). 106. Em Luxemburgo, de acordo com a Lei de 10 de agosto de 1992, as associações ambientais podem agir judicialmente com referência a eliminação de rejeitos, posição da atmosfera, poluição sonora e pesca (apud Kiss e Shelton, Traité de Droit Européen de VEnvironnement, cit.). 107. Na Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87) consta a rubrica "Direito a uma .ust>Ça acessível e pronta", dizendo o art. 44: "É assegurado aos cidadãos o direito à nÇao de preparos nos processos em que pretendam obter reparação de perdas e danos ergentes de fatos ilícitos que violem regras constantes da presente Lei e de diplomas co a lefu'arnentem> desde que o valor da causa não exceda o da alçada do Tribunal da aica . As associações de defesa do ambiente passaram a ter legitimidade para proOu a?Oes necessárias à prevenção ou cessação de ato ou omissões de entidade públicas

criü 1V tiue degradem o ambiente, e poderão constituir-se assistentes nos processos Cns(art7 el0/87) m0 iq Convenção assinada por Dinamarca, Finlândia, Noruega e Suécia (Estocol-' ly de f 0 iq Convenção assinad ' ly de fevereiro de 1974). 88 . DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO convenções internacionais,109 pois a maior parte dos tribunais internacionais - como a Corte Internacional de Justiça das Nações Unidas (Haia) - só permite que um processo seja instaurado por um dos países que aceitam sua jurisdição, vedando a participação dos cidadãos. Há, portanto, um caminho longo a ser percorrido para a consolidação do direito de acesso aos tribunais, tanto nas legislações nacionais como no Direito Internacional. 9. Princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público "Deve ser confiada às instituições nacionais competentes a tarefa de planificar, administrar e controlar a utilização dos recursos ambientais dos Estados, com o fim de melhorar a qualidade do meio ambiente" (Declaração de Estocolmo/72). A Declaração do Rio de Janeiro/92, em seus 27 princípios, menciona pelo menos vinte vezes o termo "Estados", dizendo no Princípio 11: "Os Estados deverão promulgar leis eficazes sobre o meio ambiente". A gestão do meio ambiente não é matéria que diga respeito somente à sociedade civil, ou uma relação entre poluidores e vítimas da poluição. Os países, tanto no Direito interno como no Direito internacional, têm que intervir ou atuar. ,; 9.1 As Constituições Nacionais e a intervenção dos Estados Qual deva ser a dimensão dessa atuação, ou em que condições ela deve ser efetuada, é assunto que vem sendo objeto de atenção das Constituições Nacionais,110 do Direito nacional infraconstitucional e das conferências internacionais. 109. Antônio A. C. Trindade, "O acesso direto à Justiça Internacional", Correio Braziliense 6.8.2001 ("Caderno Direito & Justiça"), em que aponta a entrada em vigor, em 17 de junho de 2001, do Regulamento de 24.11.2000, podendo os demandantes em todas as etapas do procedimento recorrer à Corte Interamericana dos Direitos Humanos. 1 Q. Argentina (reforma constitucional de 1994, art. 41, segunda frase): "Las autoridades proveerán a Ia protección de este derecho, a Ia utilización racional de los recursos naturales, a Ia preservación dei

patrimônio natural y cultural y de Ia diversidad biológica, y a Ia información y educación ambientales". Brasil (CF de 1988, art. 225, § l2): "Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do país e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 89 A atuação do Poder Público nos anos 1980-2000 registrou mudan-aS sensíveis nos países desenvolvidos e em desenvolvimento. Houve a rTminuição da presença estatal no setor da produção, por exemplo, nas hidroelétricas e nas telecomunicações. Mas não se instaurou um Estado ausente, em que só as relações de mercado fixariam as regras. O Poder Público passa a ter as chamadas "agências reguladoras", onde continuará obrigado a controlar a utilização dos recursos ambientais. III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade; V controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade". Cabo Verde (Constituição de 1992, art. 70, § 22): "O Estado e os Municípios, com a colaboração das associações de defesa do meio ambiente, adotarão políticas de defesa e de preservação do meio ambiente e velarão pela utilização de todos os recursos naturais". Chile (Constituição de 1980, art. 19, 8): "É dever do Estado velar para que este direito não seja afetado e tutelar a preservação da natureza". Colômbia (Constituição de 1991, art. 79): "É dever do Estado proteger a diversidade e a integridade do ambiente, conservar as áreas de especial importância ecológica". Croácia (Resolução de 22.12.1990, promulgando a Constituição, art. 69): "A República deve garantir aos cidadãos o direito ao meio ambiente sadio". Cuba (texto

adotado aos 12.7.1992, art. 27): O Estado protege o meio ambiente e os recursos naturais do país". Equador (reforma da Constituição em 1983, art. 19): "É dever do Estado velar para que este direito não seja afetado e tutelar a preservação da natureza". Eslováquia (texto adotado aos 3.9.2002, ar' 4)- "O Estado fiscaliza o bom uso econômico dos recursos naturais, o equilíbrio ecológico e a proteção eficaz do meio ambiente". Espanha (Constituição de 1978, art. L°S Poderes Públicos velarán por Ia utilización racional de todos los recursos C°n e' fin de Prote§er y mejorar Ia calidad de Ia vida y defender y restaurar ei g nat 96Q110 ambiente' aPoyándose en Ia mdispensable solidaridad colectiva". Finlândia (Lei • de 17.7.1995, modificando a Constituição, art. 14a): "Os Poderes Públicos devem infiamir a °ada Um ° d'reit0 a um me'° ambiente sadio assim como a possibilidade de moTr'" a tomada de decisões sobre questões relativas a seu meio ambiente". Guate-nais" stituiÇao de 1985, art. 64): "O Estado fomentará a criação de parques nacio-PiosetS?VaS 6 refLlgios naturais, os quais serão inalienáveis". "O Estado, os Municímento ° •°S|°S llabÍtantes do território nacional estão obrigados a propiciar o desenvolvi-lha o eQ01 economico e tecnológico que previna a contaminação do ambiente e mante-Presentese'f° eCOlÓgÍC0"- Gukma (Constituição de 1980, art. 36): "No interesse das sos rnineraisUtUlaSSeiaÇÕeS' ° Estado Protegerá e fará uso racional da terra, dos recur-Para conserv &- aqül'feros' assim como da fauna e da flora, e tomará medidas adequadas 25.2.1992 art e,melorar ° mel° ambiente". Mali (Constituição da República, texto de • 5). A proteção, a defesa do ambiente e a promoção da qualidade da 90 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 9.2 Função gestora dos Estados: meio ambiente como bem de uso comum do povo A inovação está na qualidade e na quantidade de medidas decon-trole. O Poder Público passa a figurar não como proprietário dos bens ambientais - águas, ar e solo, fauna e florestas, patrimônio histórico -, mas como um gestor111 ou gerente,112 que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão. A aceitavida são dever de todos e do Estado". Paraguai (Constituição de 1992, art. 6e): "El Estado también fomentará Ia investigación de los factores de población y sus vínculos con ei desarrollo económico-social, con Ia preservación dei médio ambiente y con Ia calidad de vida de los

habitantes". Polônia (Constituição de 2.4.1997): "Art. 5a. A República da Polônia protege a soberania e a inviolabilidade de seu território, garante as liberdades e os direitos humanos e do cidadão como a segurança da população, preserva o patrimônio nacional e assegura a proteção do meio ambiente, segundo um princípio de desenvolvimento equilibrado". Portugal (Constituição de 1976, reformada em 1989, arts. 9a, "e", e 662): "São tarefas fundamentais do Estado: (...) e) proteger e valorizar o patrimônio cultural do povo português, defender a natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do território"; "2. Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão; b) ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma conecta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e paisagens biológicas equilibradas; c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica". Seychelles (Constituição de 21.6.1993, art. 38): "O Estado reconhece a todas as pessoas o direito de viver em um ambiente limpo, sadio e ecologicamente equilibrado". Suíça (Constituição de 18.4.1999). "Art. 74.1 A Confederação legisla sobre a proteção do ser humano e de seu meio ambiente natural contra os atos danosos ou incômodos. 2. Ela age para prevenir esses atos. As despesas de prevenção e de reparação serão de responsabilidade daqueles que os causam. 3. A execução das disposições federais incumbe aos Cantões, na medida em que esta não for reservada à Confederação, pela lei". Vietnã (texto adotado aos 15.4.1992, art. 29): "Os órgãos do Estado, as unidades das Forças Armadas, as organizações econômicas e sociais e os indivíduos têm o dever de executar os regulamentos do Estado relativos ao uso racional dos recursos naturais e à proteção do meio ambiente". 111. A expressão "gestor" é encontrada com a mesma grafia em Espanhol: "Gestor: El que, sin tener mandato para ello, cuida de bienes, negócios o intereses ajenos, en pro de aquel a quien pertenecen" (Diccionario de Ia Lengua Espanola, Real Academia Espanola, cit., p. 1.038). 1 12. Em Francês - gérant ~ "qui administre pour autrui" (Dictionnaire Universel de Poche, cit., p. 248).

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL 91 ção prestar dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a ter que contas sobre a utilização dos bens "de uso comum do povo".1 9 3 Novas idéias de gestão ambiental: -..'-.. "'.'" eficiência e prestação de contas ' .] .:',./ ,;::.;;r A Declaração de Johannesburg/2002 afirma: "Para conseguirmos nossos objetivos de desenvolvimento sustentado temos necessidade de instituições internacionais e multilaterais mais efetivas, democráticas e que prestem contas"."4 Três idéias passam a nortear a matéria: eficiência, democracia e prestação de contas.U5 Os Estados passam a ter responsabilidade em exercer um controle que dê bons resultados, e devem ser responsáveis pela ineficiência na implementação de sua legislação. A co-responsabilidade dos Estados deverá atingir seus agentes políticos e funcionários, para evitar que os custos da ineficiência ou das infrações recaiam sobre a população contribuinte, e não sobre os autores dos danos ambientais. A democracia na gestão ambiental abre espaço para a efetividade da participação. A prestação de contas, que já se vê introduzida no mundo anglo-saxão, pela expressão accountable,u(l deverá ser traduzida pela aplicação dos princípios da motivação convincente, ampla e contínua, publicidade, razoabilidade e proporcionalidade. 113. V. o Direito Romano sobre a matéria neste livro, Tít. VI (Município Urbanismo e Meio Ambiente), Cap. III ("Proteção das Praças e dos Espaços Livres"), item 3 ( A praça - Bem de uso comum do povo"). 114. "28.To achieve our goals of sustainable development, we need more effective, etnocratic and accountable international and multilateral institutions" ("The annesburg Declaration on Sustainable Development", Envinmmental Law and Policy, "- p- 236 - trad. do autor). Ewa p concepção de accountability não é isenta de contradições, como assinala crátT ei"e' apontand° como exemplo a tensão entre os princípios gerenciais e demo-Ção'Co°d na accountablllty'- "A perspectiva gerencial enfatiza a eficiência da organiza-aberto eS,empenho; e a liberdade; a perspectiva democrática valoriza o processo devido, -rê'tlm0" ("Public management in the United Kingdom: efficiency and ility" Politi M aco âCco

gement in the United Kingdo Politiques et Management Public 19-3/122, 2001). "igman âCcomtable'- 0 with the duty of having to give an explanation; 2) responsible" 2) capab|1 lctwnc"'y rfContemporary English, cit., p. 7). "Accountable: ) answerable; LangUag being explained" (The American Heritage Dictionary of the English 92 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO " 9.4 Governança ambiental "';'' '''"' Após a Conferência das Nações Unidas de 1992, no Rio de Janeiro, tomou forma a teoria da governança111 ambiental, que procura incorporar algumas das idéias aqui expostas.1'8 Afirma Gerard Monediaire que "coexistem duas concepções sobre governança (algumas vezes qualificada de 'boa governança'): a primeira visa essencialmente ao reforço do Liberalismo econômico pela retirada do Estado, e a segunda constata o funcionamento contraprodutivo dos sistemas institucionais oriundos da Modernidade, para enxergar modalidade da evolução desses sistemas, numa perspectiva de definição de políticas territoriais coerentes".119 Não entendo que a teoria da governança ambiental implique necessariamente a retirada do Poder Público, mas ocasionará a adoção de uma gestão compartilhada com a sociedade civil no concernente às responsabilidades ambientais. O êxito ou o fracasso dessa concepção dependerão da real implementação dos novos instrumentos jurídico-institucionais de gestão. "Os Estados devem ainda cooperar de forma explícita e determinada para o desenvolvimento de normas de Direito Internacional Ambiental relativas à responsabilidade e indenização por efeitos adversos de danos ambientais causados, em áreas fora da sua jurisdição, por atividades dentro de sua jurisdição ou seu controle."120 A Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas vem trabalhando no tema da responsabilidade internacional dos Estados. Interessa colocar em relevo o projeto, adotado provisoriamente naCDIem 1994e 1995, relativo às atividades não proibidas pelo Direito Internacional e realizadas no território ou sob a jurisdição e controle de um Estado. Estão abrangidas as ativida117. "Governança - s.f. administração, governo" (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, cit., v. 1, p. 878). 118. "Os capitais não virão e as instituições não prosperarão onde a boa governança estiver ausente (...) assim como o Estado de Direito, a luta contra a corrupção, a gestão econômica, a transparência, a possibilidade

de verificar as contas, uma maior participação, processos de decisão baseados em uma ciência sadia e nos direitos humanos. Estes aspectos da governança contribuem para o crescimento econômico, para melhores condições de vida, para a igualdade social e para uma gestão ambiental responsável" ("U.S. Department of State", maio/2002, apud François Bernard, La Pauvreté Durable, Paris, Éditions du Félin, 2002, p. 29). 119. "De Ia gouvernance proclamée à Ia gouvernance institutionnalisé: biens communs et territoires", Taller - Gestión de los Recursos Hídricos y Governanza Ambiental, Montevidéu, Faculdade de Direito da Universidade da República Oriental do Uruguai, 23-24.11.2002 (documento não publicado). 120. Declaração Rio de Janeiro/92, Princípio 13, segunda frase. ':'" princípios gerais do direito ambiental 93 des que comportam risco de causar um dano transfronteiriço significati-v0 '21 Caminha-se para um regime mais estrito de responsabilidade, que obrigará o Estado a reparar, em qualquer caso, os danos ecológicos derivados de atividades perigosas.122 Os Estados têm o papel de guardiães da vida, da liberdade, da saúde e do meio ambiente. Garantir a liberdade responsável: liberdade para empreender, liberdade para descobrir e aperfeiçoar tecnologias, liberdade para produzir e comercializar, sem arbitrariedades ou omissões dos Estados, liberdade que mantém a saúde dos seres humanos e a sanidade do meio ambiente. A liberdade que engrandece a humanidade e o meio ambiente exige um Estado de Direito, em que existam normas, estruturas, laboratórios, pesquisas e funcionários, independentes e capazes. As gerações presentes querem ver os Estados também como protetores do meio ambiente para as gerações que não podem falar ou protestar. Os Estados precisam ser os curadores dos interesses das gerações futuras. Então, não será utopia um Estado de Bem-Estar Ecológico, fundado na eqüidade. , • Pissillo Mazzeschi, "Le Nazione Uniti e Ia codificazione delia responsabilità " r danno arnbientale", Rivista Giuridica deli'Ambiente, Milão, Giuffrè Editore, 1996, PP- 371-386. I osé R- Ruiz, Derecho Internacional dei Médio Ambiente, Madri, Ciências Jl"-idicas/McGraw-Hm, 1999. "•.,-;-.,-,•,. , -. ; , ,: ...,..;. ..-:.,.....

" . .... TITULOU CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE Capítulo I - COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS . Capitulo II - CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE. Capítulo I COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 1. Direito estrangeiro Citaremos recentes decisões judiciais referentes a questões ambientais em dois países em que se reserva para o Estado a função de estabelecer as normas gerais ambientais. 1.1 Espanha O art. 149.1.23 reserva, com exclusividade, ao Estado a "legislação sobre os princípios da proteção do ambiente, sem prejuízo do poder das Comunidades Autônomas de estabelecer regras adicionais de proteção". O Prof. Tomás-Ramon Fernandez acentua que os princípios geCOMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 95 rais "desempenham o papel, a serviço dos interesses superiores da Nação inteira, de um comum denominador normativo, um minimum de uniformidade de cada regulamentação, a partir do qual o poder legislativo territorial poderá procurar a via que julgue a mais correta, levadas em conta circunstâncias especiais de seu território regional e singularidades e especificidades dos problemas particulares que ele deve resolver". Acrescenta o Professor espanhol, que é também Conselheiro no Conselho de Estado: "a Constituição quis adicionar, indo além do simples desenvolvimento dos princípios gerais, permitindo às Comunidades Autônomas elaborarem regras novas para melhorar e reforçar o nível de proteção. Essas regras adicionais podem traduzir-se no estabelecimento de medidas mais rigorosas contra a poluição de restrições mais severas para o uso de veículos, de limitações mais fortes para certas indústrias ou para as atividades turísticas, etc. Tudo o que reforça o regime geral é, em princípio, possível, pois a Constituição fala de uma proteção adicional. Somente é interdito às Comunidades Autônomas de serem menos exigentes ou de enfraquecerem os padrões fixados pelo Estado".1 c

1.2 Bélgica Menciona-se a decisão da Corte de Arbitragem 47, de 25.2.1988, que visou à anulação parcial de decreto da região Wallonne de 7.10.1985, sobre a proteção das águas de superfície contra a poluição. Foram relatores os Juizes J. Sarot e L. P. Suetens (este último ministrou Curso de Direito Ambiental Belga no II Curso Internacional de Direito Comparado do Meio Ambiente, realizado pela Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente, em Salvador, Estado da Bahia, 1981). O Conselho de Ministros Belga argumentou no recurso interposto "que a competência atribuída às regiões em matéria de proteção do ambiente deve ser exercida respeitando-se as normas legais gerais e setoriais, e que, em outros termos, esta disposição não concede às regiões senão o poder de adotar normas mais severas que as normas elaboradas pelo legislador nacional e não o poder de ab-rogar estas últimas". A Corte de Arbitragem entendeu que normas "gerais" compreendem normas que sao aplicáveis a todos os setores da atividade e que normas "setoriais" Oesignam aquelas que só se aplicam a um ou diversos setores de atividade determinada. O Tribunal anulou o art. 70 do decreto da região Wallonne. 1- "Environnement dans Ia Consütution espagnole et dans Ia doctrine du Tribunal onstitutionnel", in Revue Juridique de V Environnement 3/19795, de 1984. ...... 96 .-.<:<:,'•;--'* DIREITO AMBIENTALÃKÂSILEIRO -''* v 2. Direito brasileiro e Comparado , t > ..r, > h 2./ Introdução ' A Constituição de 1988 pela primeira vez no Brasil insere o tema "meio ambiente" em sua concepção unitária. Não foi a primeira Constituição da América Latina a fazê-lo, tendo sido precedida pelas Constituições do Equador e do Peru de 1979, Chile e Guiana de 1980, Honduras de 1982, Panamá de 1983, Guatemala de 1985, Haiti e Nicarágua de 1987. Nossos ancestrais na Europa - Portugal e Espanha - inovaram em 1976 e 1978 introduzindo o tema nas Constituições. A Constituição brasileira garante o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida. Além disso, conceitua o meio ambiente como "bem de uso comum do povo" e, dessa forma, não pode ser apropriado e é extracomércio. Voltamos, assim, o nosso olhar para o Direito Romano, base de nossa legislação. 2.2 Uma nova concepção de federalismo - -: O meio ambiente - assim especificamente denominado pela Constituição - está previsto como sendo de competência da União, dos Estados e do

Distrito Federal, de forma concorrente (art. 24). Como competência comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão previstos a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em quaisquer de suas formas (art. 23). O termo ou a noção de competência concorrente já fora utilizado na Constituição de 1934 (art. 10). A concorrência enseja a possibilidade de iniciativa na área da legislação ambiental para os Estados e para o Distrito Federal, se a União se mantiver inerte. A competência concorrente poderá exercer-se não só quanto à elaboração de leis, mas de decretos, resoluções e portarias. Para atender às peculiaridades próprias, os Estados poderão exercer a competência legislativa plena, desde que não exista "lei federal sobre normas gerais" (art. 24, § 3Ü). Essa competência chamada "plena", entretanto, sofre dupla limitação - qualitativa e temporal: a norma estadual não pode exorbitar da peculiaridade ou do interesse próprio do Estado e terá que se ajustar ao disposto em norma federal ambiental superveniente. No Direito Comparado vemos que a Alemanha passou a prever, em 1972, na reforma da Constituição de 1949, a competência concorrente COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 97 no concernente à poluição do ar e do ruído e no referente à eliminação de rejeitos (art. 74, n. 24). 2 3 A norma geral como limite da legislação federal ambiental As Constituições brasileiras de 1946 (art. 5Ü, XV) e de 1967 (art. 8fl, XVII) previram o estabelecimento de "normas gerais pela União" sobre determinadas matérias. Assim, também, a EC 1/69 (art. 8Ü, XVII). Não previam, contudo, normas gerais sobre meio ambiente, pois o tema nelas não estava incluído especificamente com essa nomenclatura. A expressão "norma geral" foi também utilizada pela Constituição da Alemanha de 1949 no sentido de que poderia ser editada pela Federação para a "caça, proteção de sítios naturais e de paisagens, regime de águas" (art. 75). A Lei italiana 394, de 8.7.1986, prevê, dentro das competências do Ministério do Meio Ambiente, propor ao Conselho de Ministros "norma geral de direção e de coordenação para a gestão das áreas protegidas de caráter geral e local" (art. 52, 3). A Constituição da Espanha de 1978 traça a repartição de competências entre o Estado (poder central) e as Comunidades Autônomas nos arts. 148 e 149 especialmente. O art. 149-1 diz: "O Estado tem competência

exclusiva sobre as seguintes matérias: (...) 23a) Legislação básica sobre proteção do meio ambiente, sem prejuízo das Comunidades Autônomas de estabelecer normas adicionais de proteção". A Constituição brasileira não conceitua norma geral. Resta à doutrina e à jurisprudência essa tarefa. A norma geral visa à aplicação da mesma regra em um determinado espaço territorial. A norma geral federal ambiental, ou em outra matéria de competência concorrente, não precisa necessariamente abranger todo o território brasileiro. Uma nor-ma geral ambiental federal poderá dispor, por exemplo, sobre as áreas Previstas no art. 225, § 4Ü - Floresta Amazônica Brasileira, Serra do Mar, Mata Atlântica, Pantanal e Zona Costeira. A norma geral pode abranger somente um ecossistema, uma bacia hidrográfica ou somente Uma espécie vegetal ou animal. A União está obrigada a inserir na norma geral o conteúdo dos acordos, tratados ou convenções internacionais já ratificados, deposita-os e promulgados pelo Brasil, como, evidentemente, guardar fidelida-de à Constituição em vigor. _ Na Alemanha a regra constitucional difere quanto à forma de alteraÇao da concorrência legislativa dos Estados (Lãnder). >.. ; ,..... 98 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO No sistema alemão, a Federação pode legislar no domínio da competência concorrente, "quando aparece a necessidade de regulamentação legislativa federal: "1) porque uma questão não pode ser regulamentada eficazmente pela legislação nos diferentes Estados (Lander); "2) porque a regulamentação de uma questão por uma lei de um Estado (Land) poderia afetar os interesses de outros Estados (Lander) ou da coletividade; "3) porque a proteção da unidade jurídica ou econômica e especialmente a manutenção da homogeneidade das condições de vida além das fronteiras de um Estado (Land) exigem tal medida." Assim, na Alemanha, na matéria de combate à poluição do ar e do ruído como na matéria relativa à eliminação de rejeitos (matérias de competência concorrente), se ocorre uma das três hipóteses mencionadas, a Federação alemã pode editar uma regra ambiental sobre normas gerais. 2.4 Competência suplementar dos Estados em matéria ambiental Diz o art. 24, § 2-, da CF: "A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados". Suplemento é o que supre, a "parte que se ajunta a um todo para ampliá-

lo ou para aperfeiçoá-lo. O que serve para suprir qualquer falta".2 Assim, não se suplementa a legislação que não exista. Portanto, quando a competência da pessoa de Direito Público interno for somente suplementar a legislação de outro ente, se inexistirem normas, não existirá o poder supletório. Não se suplementa uma regra jurídica simplesmente pela vontade de os Estados inovarem diante da legislação federal. A capacidade suplementaria está condicionada à necessidade de aperfeiçoar a legislação federal ou diante da constatação de lacunas ou de imperfeições da norma geral federal. Nossas anteriores Constituições mostram essa tradição jurídica. A Constituição de 1934 dizia: "As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta" (art. 5a, § 3Ü). A CF/37 é no mesmo sentido em seu art. 18. 2. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Ia ed., 7a reimpr., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, s/d. .... ,. ... COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 99 A Constituição de 1967, ao prever a competência dos Estados para ieeislar supletivamente, indica que a lei federal deve ser respeitada (art. g2 § 22). A EC 1/69 é no mesmo sentido em seu art. 82, parágrafo único. Ressalte-se que não se pode suplementar um texto legal para descumprilo ou para deturpar sua intenção, isto é, para desviar-se da mens legis ambiental federal. 2.5 A competência ambiental comum na Constituição Federal de 1988 2.5.1 A implementação da legislação ambiental A Constituição Federal de 1988 inovou na técnica legislativa, tratando em artigos diferentes a competência para legislar e a competência para administrar. Vejamos as matérias incluídas no campo ambiental pelo art. 23: "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: ... III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;... VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; ... XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus

territórios". No art. 23, a CF faz uma lista de atividades que devem merecer a atenção do Poder Público. O modo como cada entidade vai efetivamente atuar em cada matéria dependerá da organização administrativa de cada órgão público federal, estadual e municipal. O art. 23 merece ser colocado em prática em concordância com o art. 18 da mesma CF, que etermina: "A organização político-administrativa da República Fede-raüva do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição". __ A autonomia não significa desunião dos entes federados. Também "ao deve produzir conflito e dispersão de esforços. Mas a autonomia ,Ve ensejar que o Município tenha ou possa ter sistemas de atuação tnmistrativa não semelhantes ou desiguais aos vigentes nos Estados. , tstados, por sua vez, poderão ter, também, sua organização admis ratiya ambiental diferente do Governo Federal. Assim, as normas ls federais ambientais não podem ferir a autonomia dos Estados e 100 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dos Municípios, exigindo dos mesmos uma estrutura administrativa ambiental idêntica à praticada no âmbito federal. A competência dos Estados para legislar, quando a União já editou uma norma geral, pressupõe uma obediência à norma federal, se editada de acordo com a Constituição Federal. Situa-se no campo da hierarquia das normas e faz parte de um sistema chamado de "fidelidade federal". Não é a mesma situação perante a implementação administrativa da lei (art. 23 da CF), onde não há hierarquia nas atuações das diferentes Administrações Públicas. A Administração Pública federal ambiental não está num plano hierárquico superior ao da Administração Pública ambiental estadual, nem esta situa-se em plano superior ao da Administração Pública ambiental municipal. As atribuições e obrigações dos Estados e dos Municípios só a Constituição Federal pode estabelecer. O arcabouço do país tem que estar estruturado na lei maior que é a Constituição. Se leis ordinárias, se decretos, portarias ou resoluções, por mais bem intencionados que sejam, começarem a criar direitos e obrigações para os entes federados, subvertem-se totalmente os fundamentos da Federação. Leis infraconstitucionais não podem repartir ou atribuir competências, a não ser que a própria Constituição Federal tenha previsto essa situação, como o fez explicitamente no art. 22, parágrafo único, quando previu que

a competência comum estabelecendo normas de cooperação será objeto de lei complementar. 2.5.2 Inconstitucionalidade de alguns artigos > •. • '. ', -da Resolução 237/97-conama >.' • > .->• O Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, através da Resolução 237/97,3 procurou partilhar a competência ambiental administrativa, dispondo sobre o licenciamento ambiental a ser feito pelo ibama (art. 4Ü), estabeleceu as competências dos Estados e do Distrito Federal (art. 5Ü), determinou a área de competência dos Municípios (art. 6a) e estabeleceu que "os empreendimentos e atividades serão licenciados em um nível de competência" (art. 7U). Sobre a atuação do conama em matéria de licenciamento há o preceito do art. 8Ü, I, da Lei 6.938/81, que diz que compete ao conama "estabelecer, mediante proposta do ibama, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a sei" 3. Resolução 237, de 19.12.1997, DOU 22.12.1997, Seção 1, p. 30.841. COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS

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•oncedido pelos Estados e supervisionado pelo ibama". O inciso é claro ern sua redação, mostrando que instituir "normas e critérios para o licenciamento" não se confunde com atribuir competência para os entes federativos licenciarem. Tanto é que o mencionado art. 8Ü liga a instituição das normas e critérios com o licenciamento "a ser concedido pelos Estados". Da mesma forma o art. 10, caput, da mencionada lei indica nue o licenciamento será feito pelo "órgão estadual competente". Uma resolução federal não pode alterar uma lei federal. Sob todos os ângulos em que se vejam esses quatros artigos, constata-se invasão de competência e quebra de hierarquia administrativa, acarretando o vício de incons-titucionalidade e ilegalidade dos arts. 4Ü a 1- da resolução inquinada. Nesse sentido o posicionamento dos juristas Francisco Thomaz van Acker4 e Filippe Augusto Vieira de Andrade.5 A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938/81 -procurou inserir em todo o território nacional o sistema de licenciamento ambiental. Esse sistema já existia em alguns Estados da Federação. Gradativamente conseguiu-se implantar o mesmo sistema em todo o Brasil, ainda que isso tenha demandado um grande esforço dos Estados, pois não houve um programa de auxílio financeiro da União para com os Estados. De outro lado, a Lei 6.938/81 previu uma suplementação administrativa em sentido inverso do que estamos acostumados: se os Estados não intervierem

adequadamente, a União deverá intervir para fazer os que os Estados não fizerem no campo ambiental. Não se trata de sujeitar os Estados ao poder revisional ou de homologação da União. O controle da aplicação da legislação federal de normas gerais ambientais é diferente do exercício da competência ambiental comum. O controle da implementação das normas gerais ambientais só pode ser feito pela União através de ação judicial, procurando anular o ato administrativo estadual acusado de invasão da competência federal u escumprimento das normas gerais federais. Deixando de lado a busca nas soluÇões judiciais, a União tem a possibilidade de não fazer convê- °S stad°s e Municípios que descumprirem as normas federai Nr p q p ao se pode negar que o controle efetivo da implementação das 4 "R estabelece J.eVes.consideraÇões sobre a Resolução 237, de 19.12.1997, do Conama, que 1 Cntf'0S para lii d Dii Abil 8/ 165-169 a ?"0S Para ° ''cenciamento ambiental", Revista de Direito Ambiental 8/ 5 "Re° Sa° Paul0' Ed- RT- outubro-dezembro de 1997. de '"constifucio a° C°NAMA 237- de 19.12.1997: um ato normativo inválido pela eiva (°ngresso de "J1 de e de ilegalidade", Promotoria de Justiça - Meio Ambiente, 2a dos Giupos Es ei° Ambiente do Ministério Público de São Paulo. 32 Encontro Anual do Estado dp o?e°'ais de Promotores de Justiça do Meio Ambiente, Ministério Público ue o Paulo, 1998, pp.63-80. 102 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO normas gerais federais pelos Estados e pelos Municípios é uma tarefa difícil, dado o número de questões abrangidas e a vastidão do território nacional. Na redução das situações de conflito no licenciamento ambiental merece ser utilizado o "princípio da subsidiariedade". Nesse sentido, aborda o tema, de forma percuciente, Paulo José Leite Farias.6 Quem deve resolver o problema inicialmente é quem está perto dele. No quadro das pessoas de Direito Público é o Município que deve ter competência administrativa prioritária para controlar e fiscalizar as questões ambientais. Contudo, sem embargo de meu entusiasmo pela atuação dos Municípios nesse campo, assinalo que não é matéria fácil essa municipalização do licenciamento ambiental, pois muitos deles não têm recursos financeiros e alguns deles

usarão de forma ineficiente o controle ambiental, querendo aumentar a receita ou o emprego, com sacrifício da sanidade do ambiente. A implementação da política ambiental não pode desconhecer a dimensão dos ecossistemas, principalmente os aquáticos, que não estão contidos só nos Municípios. 2.6 Estabelecimento de normas '' i , f . . de cooperação institucional , ., v O art. 23 da CF, em seu parágrafo único, dispõe: "Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bemestar em âmbito nacional". A lei complementar tem como característica necessitar da aprovação da maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, conforme prevê o art. 69 da CF. Visando à cooperação entre a União e os Estados, a Constituição Federal de 1967 estabelecia: "A União poderá celebrar convênios com os Estados para a execução, por funcionários estaduais, de suas leis, serviços ou decisões" (art. 8e, § lü). "Cooperar" significa "operar ou obrar simultaneamente; trabalhar em comum; colaborar. 2. Ajudar, auxiliar, colaborar".7 "Cooperate: 1-To work together toward a common end or purpose. 2. To practice 6. Competência Federativa e Proteção Ambiental, Porto Alegre, Sérgio Antôm0 Fabris Editor, 1999. 7. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit. COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 103 conomic cooperation".8 "Coopérer - agir conjointement avec quelqu'un".9 A cooperação há de ter duas finalidades indeclináveis - o equilíbrio do desenvolvimento e o equilíbrio do bem-estar em âmbito nacional Portanto, é uma das tarefas da lei complementar criar instrumentos nue evitem que um Estado da Federação ou um Município possam des-cumprir a legislação ambiental ao atrair investimentos, praticando um desenvolvimento não sustentado. O trabalho no meio ambiente já vem sendo feito conjuntamente pelos órgãos federais e estaduais com a formulação do siSNAMA-Sistema Nacional do Meio Ambiente, concebido pela Lei de Política Nacional do Me io Ambiente de 1981. O conama, onde têm assento permanente todos os

Estados da Federação, é um fórum de encontro quadrimestral de discussão da política de meio ambiente. Se possível as reuniões desse colegiado mereceriam ter maior duração para que a política regional de meio ambiente fosse discutida, como, também, para que se incluísse na pauta de trabalhos uma avaliação periódica e concreta dos resultados obtidos com a implementação das políticas públicas ambientais. Na normatização das ações administrativas, a lei complementar poderia prever uma troca permanente e sistemática da informação ambiental. Esse intercâmbio de informações abrangeria os pedidos de licenciamento em tramitação em cada órgão, os Estudos Prévios de Impacto Ambiental em elaboração e a serem elaborados (inclusive as audiências públicas realizadas e a serem realizadas), as auditorias ambientais realizadas e em processo de realização e as sanções administrativas aplicadas. O fornecimento recíproco dessas informações tornaria realidade o ai"t- 9a da Lei 6.938/81, que, ao dispor sobre os instrumentos da política nacional do meio ambiente, afirma, no inc. XI, "a garantia da prestação e informações relativas ao meio ambiente, obrigando-se o Poder Púllco a produzi-las, quando inexistentes". Inf - 'nf°rmaÇ°es corporificariam o siSNAMA-Sistema Nacional de fo Çao Ambiental. A coleta, a organização e a transmissão dos in-p e amWentais necessitam de uma efetiva cooperação financeira da a União, para que possam abranger todo o território nacional. ca ~ °m a informação produzida evitar-se-ia a duplicação ou a triplias ações administrativas em muitos licenciamentos administraQ --p. American lf,Alnencan Heritage Dictionary ofThe English Language, Willia m Morris, 9 p Henta§e Publishing Co., Nova York, 1970. Cht Ulmue lüustré, Paris, Librairie Larousse, 1978. • •' 104 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tivos, pelo desconhecimento recíproco das atividades dos órgãos ambientais. Note-se que a ignorância das múltiplas atividades dos órgãos ambientais dos entes federados age negativamente, provocando desesperança da coletividade e desconfiança nos próprios escalões administrativos. Nas diretrizes para a elaboração da lei orçamentária para o exercício de 1997 (Lei 9.293, de 15.7.1996), constam no Anexo 8 - Meio Ambiente -, como prioridades, "aprimorar o sistema de informação ambiental, com a

implantação de sistema de monitoramento, e melhorar os níveis de eficiência dos órgãos federais, estaduais e municipais em gestão do meio ambiente".10 A lei complementar, com base no art. 23, parágrafo único, da CF, deve ter como fundamento a mútua ajuda dos entes federados. Dessa forma, essa lei não visa, e não pode visar, à diminuição da autonomia desses entes, despojando-os de prerrogativas e de iniciativas que consti-tucionalmente possuem, ainda que não as exerçam, por falta de meios ou de conscientização política. A lei complementar não pode, pois, especificar quais os tipos de licenças ambientais a serem fornecidas pelos Estados e pelos Municípios. Não é função da lei federal mencionada estabelecer prazos para os procedimentos administrativos estaduais e municipais, pois essa matéria integra a organização administrativa autônoma desses entes. Outra vertente do intercâmbio de informações está na cooperação dos órgãos financiadores oficiais com os órgãos ambientais. O art. 12 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, a que o "Protocolo Verde" deu ênfase, para operar com a eficiência desejada, necessita de sistemática troca de informações entre os órgãos de meio ambiente e os bancos. A implementação dessas medidas merece ser contemplada na lei complementar pretendida. A União poderá limitar-se em sua atuação ao elaborar a lei complementar do art. 23 da CF, pois se trata de uma lei federal e, assim, decidirá em causa própria. Exemplifique-se com a norma contida no art. 14,1, da Lei 6.938/81, vedando-se a cobrança de multa se a mesma já tiver sido aplicada pelos Estados, Distrito Federal ou pelos Municípios. A Lei 7.797/89, que criou o Fundo Nacional de Meio Ambiente, já previu como aplicações prioritárias dos recursos financeiros os projetos das áreas de controle ambiental e desenvolvimento institucional (art-5U). Existem Estados na Federação brasileira que precisam, de forma 10. DOU 16.7.1996, p. 13.069. COMPETÊNCIA AMBIENTAL DA UNIÃO E DOS ESTADOS 105 se permanente, de auxílio financeiro para a contratação de consultoria ecializada, para que possam bem examinar os Estudos de Impacto Ambiental e fazer monitoramentos ambientais. Sem que se dispense a álise minuciosa da aplicação do dinheiro público, há necessidade de ntir-se um fiux0 permanente de verbas para esses setores institucio-ais sob pena de ficar paralisada a atividade administrativa essencial no meio ambiente dos Estados carentes.

A lei complementar precisa interessar-se em fornecer diretrizes sobre a forma de as empresas públicas e privadas retribuírem as atividades governamentais de fiscalização no setor ambiental. O perigo da simultaneidade de competências para a implementação do controle ambiental é que todos os entes federados ficaram competentes, mas nenhum deles tem assumido especificamente a melhoria da qualidade das águas, do ar e do solo e nenhuma instância governamental se responsabiliza pela conservação das florestas e da fauna. 2.7 mercosul e cooperação ambiental ,. . ,.;j >n!'•••;-> A cooperação no Direito Internacional tem sido apontada como sendo o início da solução de muitos problemas que assolam o planeta Terra. Percorrendo-se a Declaração Rio/92 constatam-se várias formas indicadas para a cooperação ambiental. Na América do Sul estamos vivendo o começo da estruturação do relacionamento integrado dos países do Cone Sul, visando, preliminarmente, à integração econômica. A isenção de entraves alfandegários pressupõe uma evolução jurídica harmônica de diversas áreas, entre as quais a do meio ambiente. Devemos olhar os passos seguidos pela União Européia. Passaram-se 40 anos e chegaram os países-membros a afirmar no Tratado de aastricht, que a melhoria do meio ambiente é prioridade e que os da-s ambientais devem ser corrigidos na sua fonte geradora. A evolução ireito Ambiental no mercosul haverá de observar o quadro geral de uiçoes semelhantes, como a União Européia, apressando a imple-n ação de soluções benéficas para a saúde do ambiente. experiência européia de união entre países com regime unitário e ão d 1 rat'V0 desPerta a atenção para a responsabilidade na elabo-Instânc.a leglslação ambiental. A Corte de Justiça de Luxemburgo -diretiv 1Ciaria da União Européia -já decidiu que os efeitos das dades sComunitarias atingem os Estados-membros em todas as entiNoiw°entra''Zaí'aS' seJam elas Províncias ou Municípios, tina o s' RC0SUL do's países têm regime federativo: o Brasil e a Argen-"tema brasileiro já foi aqui tratado. : .,, ..,. 106 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A República Argentina reformou sua Constituição em 1994. O art. 41, § Ia, diz: "Todos los habitantes gozan dei derecho de un ambiente sano,

equilibrado, apto para ei desarrollo humano y para que Ias activi-dades productivas satisfagan Ias necesidades presentes, sin comprometer Ias generaciones futuras y tienen ei deber de preservalo. El dano ambiental generará prioritariamente Ia obligación de recomponer, según Io establezca Ia ley". O § 3a deste artigo determina: "Corresponde a Ia Nación de dictar Ias normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a Ias Províncias, Ias necesarias para complementadas, sin que aquéllas alteren Ias jurisdicciones locales". Há uma inovação na regra constitucional da Argentina que é preciso apontar - a possibilidade de o Governo nacional elaborar normas fundamentais para o meio ambiente, o que antes era tarefa das Províncias. Comenta o Prof. Jorge Atílio Franza, da Universidade de Buenos Aires: "O Congresso da Nação tem a faculdade primitiva de estabelecer os pressupostos mínimos de proteção ambiental, o que implica em que em todo o país haverá uma proteção ambiental mínima e em cada província uma igual ou maior. As Legislaturas provinciais poderão elevar os pressupostos mínimos de proteção, porém, não podem baixá-los".11 Como se assinala, o poder legiferante ambiental, na Argentina, caminhou da periferia para o centro, dando-se espaço para que o poder central possa uniformizar as normas ambientais fundamentais. No mercosul, o Protocolo de Ouro Preto de 1994, que veio aperfeiçoar o Tratado de Assunção de 1991, afirma, em seu art. 25, que o progresso da integração leva à harmonização das legislações dos países integrantes.12 Para que essa integração no plano jurídico-ambiental possa acontecer, não se impede que a descentralização administrativa aconteça e que a desconcentração de poder atue na implementação da legislação. Contudo, a procura da semelhança de institutos jurídicos está a indicar que as instâncias centrais ou federais de cada país têm um papel insubstituível na unificação das normas gerais ambientais. A omissão desses níveis de poder levaria a uma pulverização das normas, com a possibilidade de conflitos, o que dificultaria a integração pretendida no Mercado Comum do Sul. 11. Jorge A. Franza, Manual de Derecho Ambiental, lu ed., v. 1, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas, 1995. 12. Protocolo de Ouro Preto, assinado em Ouro Preto, Brasil, em 17 de dezembro de 1994, promulgado pelo Decreto 1.901, de 9.5.1996, DOU 10.5.1996. Capítulo II CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE

1. Introdução A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é a primeira Constituição Brasileira em que a expressão "meio ambiente" é mencionada. A Emenda Constitucional 1/1969 utiliza - pela primeira vez em um texto constitucional - a expressão "ecológico", dizendo seu art. 172: "A lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Governo". É já um sinal promissor que antes da Conferência de Estocolmo/72 o Poder Público procurasse criar um sistema de avaliação prévia relacionada à ecologia e instituísse como princípio o bom uso da terra, inclusive proibindo, na própria Constituição, o recebimento de incentivos e auxílios para aqueles que degradassem o solo. A Constituição atual não incluiu o texto citado. Em 1985, ainda que com um sistema de eleição indireta, é eleito m Presidente civil. Passa-se a preparar uma nova Constituição. Reúnema Assembléia de notáveis, onde a questão do meio ambiente é • an ac*a- A sociedade civil, através de suas organizações, faz seminán°S por todo o país. A Sociedade Brasileira de Direito do MeioAmbiente dosnesrno ano de 1985 organizou seminários nas principais Capitais (Est dStados e um Curso de Direito Ambiental na cidade de Salvador res ° a Bahia), com o comparecimento de uma quinzena de professonal r range'ros' preparando um texto a ser proposto à Assembléia Nacio-dl Constituinte. inserida 'Sp°sições sobre meio ambiente na Constituição de 1988 estão social")S Cm diversos títulos e capítulos. O Título VIII ("Da Ordem c°ntém em SEU CaP'tul° VI, trata do meio ambiente, no art. 225, que seis parágrafos. ' . 108 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2. Afirmação de um direito ao meio ambiente ; . 2. / Direito subjetivo e direito de titularidade coletiva "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impon-do-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações" (art. 225, caput, da CF). Todos1 têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. O direito ao meio ambiente equilibrado é de cada um, como pessoa humana, independentemente de sua nacionalidade, raça, sexo, idade, estado de

saúde, profissão, renda ou residência. O uso do pronome indefinido - "todos" - alarga a abrangência da norma jurídica, pois, não particularizando quem tem direito ao meio ambiente, evita que se exclua quem quer que seja. "O meio ambiente é um bem coletivo de desfrute individual e geral ao mesmo tempo."2 O direito ao meio ambiente é de cada pessoa, mas não só dela, sendo ao mesmo tempo "transindividual".3 Por isso, o direito ao meio ambiente entra na categoria de interesse difuso, não se esgotando numa só pessoa, mas se espraiando para uma coletividade indeterminada. Enquadra-se o direito ao meio ambiente na "problemática dos novos direitos, sobretudo a sua característica de 'direito de maior dimensão', que contém seja uma dimensão subjetiva como coletiva, que tem relação com um conjunto de utilidades" - assevera o Prof. Domenico Amirante.4 A locução "todos têm direito" cria um direito subjetivo, oponível erga omnes, que é completado pelo direito ao exercício da ação popular ambiental5 (art. 52, LXXIII, da CF). 1. A mesma palavra "todos" foi utilizada pela Constituição de Portugal de 1976 (com a Emenda Constitucional 1/1989), art. 66a-l, e pela Constituição da Espanha de 1978, art. 45-1. 2. Raul Canosa Usera, "Aspectos constitucionales dei Derecho Ambiental", Revista de Estúdios Políticos 94/79, Madri, Centro de Estúdios Constitucionales, 1996. 3. "Um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado representa um bem e interesse transindividual, garantido constitucionalmente a todos, estando acima de interesses privados" (TRF-4a Região, 4a T., Ap. em Ação Civil Pública 1998.04.01.009684-2-SC, rei. Juiz Federal Joel Ilan Paciornik, DJU 16.4.2003, in Interesse Público 19/288. 2003). 4. "Ambiente e principi costituzionali ne) Diritto Comparato", Diritto Ambientale e Costituzione. A Cura di Domenico Amirante, Milão, Franco Angeli, 2000, p. 15. 5. V. item 5.1. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 109 "Após a entrada em vigência da Carta de 1988, não se pode mais pensar em tutela ambiental restrita a um único bem. Assim é porque o bem jurídico ambiente é complexo. O meio ambiente é uma totalidade e só assim pode ser compreendido e estudado" - assinala Paulo de Bessa

Antunes.6 No Direito Comparado, citamos comentários referentes a duas Constituições - de Portugal e da Espanha - nas quais os constituintes brasileiros, em parte, se inspiraram. "Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender"; "Incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e por apelo e apoio a iniciativas populares: a) prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão, b) ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correta localização das atividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-econômico e paisagens biologicamente equilibradas; c) criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e sítios, de modo a garantir a conservação da Natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico; d) promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica" (art. 66a-1 e 2 da Constituição de Portugal). Jorge Miranda afirma: "Considerando um pouco mais os direitos atinentes ao ambiente: a) enquanto reconduzíveis a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza análoga, são direitos de autonomia ou de defesa das pessoas perante os poderes, públicos e sociais, que os condicionam ou envolvem; avulta neles uma estrutura negativa - embora não sem incidências positivas -, visto que têm por contrapartida o respeito, a abstenção, o non facere; o seu objeto é a conservação do ambiente e consiste na pretensão de cada pessoa a não ter afetado hoje, ja, o ambiente em que vive e, para tanto, na pretensão de obter os indispensáveis meios de garantia".7 Todos tienen ei derecho a disfrutar de un médio ambiente adecuado P ra ei desarollo de Ia persona, así como ei deber de conservado" (art. 5-l da Constituição da Espanha). Escobar Roca afirma que há "doble caracter dei médio ambiente: Pod ° e,cno subjetivo y como mandato de actuación, dirigido a los eres Públicos".8 Luís Pomed Sanches assevera que "ei derecho sub1 UlreUo Ambiental, 4a ed., Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2000, p. 46. 'nstituto N .OnstituiÇ5° e o Direito do Ambiente", in Direito do Ambiente, Lisboa, 8 Clonal de Administração-iNA, 1994, pp. 353-365. ut- Por Raul Canosa Usera, ob. cit, p. 81. 110

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO '/.': jetivo ai médio ambiente adecuado se configura antes que nada como un derecho de goce oponible erga omnes, como expresamente se deduce dei establecimiento, en ei mismo art. 45-1 Constitución, de un deber general de conservación de ese médio ambiente, correlato necesario dei derecho subjetivo".9 A universalização dos direitos individuais, sociais e difusos é uma das características da Constituição de 1988. A concepção é também usada para a "saúde" (art. 196) e para a "educação" (art. 205), como um "direito de todos". O caput do art. 225 é antropocêntrico. "É um direito fundamental da pessoa humana, como forma de preservar a 'vida e a dignidade das pessoas' - núcleo essencial dos direitos fundamentais, pois ninguém contesta que o quadro da destruição ambiental no mundo compromete a possibilidade de uma existência digna para a Humanidade e põe em risco a própria vida humana" - assevera Álvaro L. V. Mirra.10 A Declaração da Conferência do Rio de Janeiro/92 ratificou esse posicionamento ao colocar, no seu Princípio 1: "Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável". Nos parágrafos do art. 225 equilibra-se o antropocentrismo com o biocentrismo (nos §§ 42 e 5- e nos incisos I, II, III e VII do § lü), havendo a preocupação de harmonizar e integrar seres humanos e biota. 2.2 O Supremo Tribunal Federal e o conceito do direito ao meio ambiente -oo O Supremo Tribunal Federal, através do voto do Min. Celso de Mello (relator), conceituou o direito ao meio ambiente "como um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação - que incumbe ao Estado e à própria coletividade - de defendêlo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações"." 9. "El derecho ai médio ambiente. Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los derechos humanos", Revista Aragonesa de Administración Pública 1998, Zaragoza, p. 583. 10. "Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil", RT 706/7-29, São Paulo, Ed. RT, agosto/1994. 11. MS 22.164-0-SP, j. 30.10.1995, DJU 17.11.1995. V. JoséAdércio L. Sampaio, A Constituição Reinventada pela Jurisdição Constitucional, Belo Horizonte, Del Rey, 2002, p. 701.

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 111 2 3 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Equilíbrio ecológico "é o estado de equilíbrio entre os diversos fatores que formam um ecossistema ou habitai, suas cadeias tróficas, vegetação, clima, microorganismos, solo, ar, água, que pode ser deses-tabilizado pela ação humana, seja por poluição ambiental, por eliminação ou introdução de espécies animais e vegetais".12 Na Natureza "cada espécie vê suas ambições limitadas por aqueles que as devoram, pela falta de nutrição ou pelos incômodos meteorológicos. Todo o paraíso terrestre funciona como uma estufa munida de um termostato: ele oscila, em cada um de seus parâmetros, entre dois limites próximos".13 O equilíbrio ecológico não significa uma permanente inalterabili-dade das condições naturais. Contudo, a harmonia ou a proporção e a sanidade entre os vários elementos que compõem a ecologia - populações, comunidades, ecossistemas e a biosfera14 - hão de ser buscadas intensamente pelo Poder Público, pela coletividade e por todas as pessoas. 2.4 Direito ao meio ambiente como bem de uso comum do povo Nas Institutas de Justiniano consta: "Et quidem naturali iure com-munia sunt omnium haec: aêr et aqua profuens et maré et per hoc litora maris" ("Por direito natural são comuns todas as coisas seguintes: o ar, a água corrente, o mar e o seu litoral").15 O Código Civil Brasileiro de 1916 já havia inserido a noção de bem de uso comum do povo" (art. 66,1), com a inclusão de no mínimo 12. Gilberto Giovanetti e Madalena Lacerda, Melhoramentos Dicionário de Geografia, São Paulo, Melhoramentos, 1996, p. 70, "puí/Roxana Borges, Função Ambiental da Propriedade Rural, São Paulo, LTr, 1999, p. 213. rei ' qu'ílbrio ec"lógico "é o equilíbrio da Natureza; estado em que as populações inta lvas de espécies diferentes permanecem mais ou menos constantes, mediadas pelas ações das diferentes espécies" (Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São auio, Melhoramentos, 1998, p. 194). Pari "eni"i Friedel, "Les grandes lois de Ia biosphère", Encyclopédie de VÉcologie, ' Llbiairie Larousse, 1977, p. 23. ]4. Eugene Odum, Ecologia, 2a ed., São Paulo/Brasíla, Pioneira/iNL, 1975,

p. 24. Direit " xandre Correia, Gaetano Sciascia e Alexandre Augusto Correia, Manual de " Komano, 2a ed., v. II, São Paulo, Saraiva, 1955, pp. 358-359. ... . . :;. 112 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO os seguintes bens: mares, rios, estradas, ruas e praças.16 As praias foram também incluídas nessa categoria pela Lei 7.661/1988. A Constituição, em seu art. 225, deu uma nova dimensão ao conceito de meio ambiente como bem de uso comum do povo. Não elimina o conceito antigo, mas o amplia. Insere a função social e a função ambiental da propriedade (arts. 5a, XXIII, e 170, m e VI) como bases da gestão do meio ambiente, ultrapassando o conceito de propriedade privada e pública. O Poder Público passa a figurar não como proprietário de bens ambientais - das águas17 e da fauna18 -, mas como um gestor19 ou gerente,20 que administra bens que não são dele e, por isso, deve explicar convincentemente sua gestão. A aceitação dessa concepção jurídica vai conduzir o Poder Público a melhor informar, a alargar a participação da sociedade civil na gestão dos bens ambientais e a ter que prestar contas sobre a utilização dos bens "de uso comum do povo", concretizando um "Estado Democrático e Ecológico de Direito" (arts. lü, 170 e 225). 2.5 Direito ao meio ambiente como bem essencial à sadia qualidade de vida A sadia qualidade de vida só pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma sadia qualidade de vida é ter um meio ambiente não-poluído.21 Além de ter afirmado o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição faz um vínculo desse direito com a qualidade de vida. Os constituintes poderiam ter criado somente um direito ao meio ambiente sadio - isso já seria meritório. Mas foram além. 16. O Código Civil vigente-Lei 10.406, de 10.1.2002-repete o mesmo conceito (art. 99,1). 17. Lei 9.433/1997, art. P, I. 18. Lei 5.197/1967, art. Ia. 19. A expressão "gestor" é encontrada com a mesma grafia em Espanhol: "Gestor. El que, sin tener mandato para ello, cuida bienes, negócios o intereses ajenos, en pio de aquel a quien pertenecen" (Diccionario de Ia Lengua Espanola, 21a ed., 1.1, Madri, Rea' Academia Espanola/Editorial Espasa Calpe, 1997, p. 1.038). 20. "Gérant - qui administre pour autrui" (Dictionnaire Universel de Poche, cit-p. 248).

21. A poluição está conceituada no art. 3C, III, da Lei 6.939, de 31.8.1981 -Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, tendo sido este artigo recepcionado pela ConstiW ção de 1988. Não só os seres humanos devem ser protegidos da poluição, como a Natureza, conforme a referida lei e a própria Constituição. * CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 113 O direito à vida foi sempre assegurado como direito fundamental nas Constituições Brasileiras. Na Constituição de 1988 há um avanço. Resguarda-se a dignidade da pessoa humana (art. Ia, III) e é feita a introdução do direito à sadia qualidade de vida. São conceitos que precisam de normas e de políticas públicas para serem dimensionados completamente. Contudo, seus alicerces estão fincados constitucionalmente para a construção de uma sociedade política ecologicamente democrática e de direito. A saúde dos seres humanos não existe somente numa contraposição a não ter doenças diagnosticadas no presente. Leva-se em conta o estado dos elementos da Natureza - águas, solo, ar, flora, fauna e paisagem para aquilatar se esses elementos estão em estado de sanidade e se de seu uso advêm saúde ou doenças e incômodos para os seres humanos. "A qualidade de vida é um elemento finalista do Poder Público, onde se unem a felicidade do indivíduo e o bem comum, com o fim de superar a estreita visão quantitativa, antes expressa no conceito de nível de vida."22 Essa ótica influenciou a maioria dos países, e em suas Constituições passou a existir a afirmação do direito a um ambiente sadio.23 O Protocolo Adicional à Convenção Americana de Direitos Humanos prevê, em seu art. 11, que: "1. Toda pessoa tem direito de viver em meio ambiente sadio e a dispor dos serviços públicos básicos. 2. Os Estados-Partes promoverão a proteção, preservação e melhoramento do meio ambiente".24 3. O Poder Público, a coletividade e a responsabilidade ambiental entre gerações 1 O Poder Público, a coletividade e u meio ambiente de A ConstituiÇão de 1988 impôs ao Poder Público e à coletividade o er de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futu-ras gerações. Pública de einando°Pez Ramón, "El Derecho Ambiental como Derecho de Ia función I25-I47 ggCCl6n de los recursos naturales", Cuademos de

Derecho Judicial XXVIII/ 24 n nncipio do direito à sadia qualidade de vida", Tít. I, Cap. Único, item 1. Ame|icana To 3'321' de 30.12.1999 (promulga o Protocolo Adicional à Convenção 'Urais ~ "pro° le Dlre'tos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e CulSalvador doím, de Sa° Salvador", concluído em 17.11.1988, em São Salvador, El ÜOt/31.12.1999,pp. 12-15). 114 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O texto emprega figuras genéricas - "Poder Público" e "coletividade" como sendo aquelas obrigadas a preservar e defender o meio ambiente. "Poder Público" não significa só o Poder Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, tanto que no art. 2- esses três Poderes constam como "Poderes da União". Os constituintes engajam os três Poderes da República na missão de preservação e defesa do meio ambiente, agindo eles com independência e harmonia recíproca. Não vejo como figura de retórica esse envolvimento de todo o Poder Público no problema ambiental, pois o legislador infraconstitucional tem elaborado leis para combater a omissão dos integrantes do Poder Público, tanto no campo civil como criminal. À "coletividade"25 cabe também o dever de defender e preservar o meio ambiente. Entendo que os constituintes fizeram um chamamento à ação dos grupos sociais em prol do meio ambiente. O termo abrange a "sociedade civil" (expressão acolhida na Constituição - art. 58, II), não integrando formalmente o Poder Público, compreendendo as organizações não-governamentais (ongs), constituídas em associações e fundações,26 e as organizações da sociedade civil de interesse público.27 A Constituição Federal poderia ter feito menção de forma mais clara à participação da coletividade.28 A ação da coletividade,29 diferentemente da do Poder Público, em geral é facultativa, ainda que no caso das organizações da sociedade civil de interesse público, quando houverem celebrado contratos de parceria com o Poder Público, poderão ser compelidas a cumprir os deveres desses contratos. "Progresso imensamente maior foi a coletividade conquistar a posição de poder dividir com o Estado as responsabilidades ambientais. O triunfo do particular foi trazer a si parcela do exercício da função ambiental" - no entender de Antônio Herman V. Benjamin.30 A presença e a atuação da

sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se como uma das marcas inconfundíveis do novo Direito Ambiental. 25. "Grupo mais ou menos extenso de indivíduos que possuem interesses comuns; agrupamento, agremiação" (Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa). "2. Conjunto, agrupamento, agremiação. 3. Sociol. Sociedade" (Dicionário Aurélio - Século XXI). 26. Conforme o Código Civil (arts. 53-69). 27. Lei 9.790, de 23.4.1999. 28. Treze Estados inseriram o direito de participação da sociedade civil nos Conselhos Ambientais. 29. Para as "comunidades" indígenas a Constituição deu legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses (art. 232). 30. "Função ambiental", inAntônio Herman V. Benjamin (coord.), Dano Ambiental: Prevenção, Reparação e Repressão, São Paulo, Ed. RT, 1993, p. 51.

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CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 115 Ao valorizar-se somente o conceito de "coletividade" olvida-se do oapel a ser desempenhado pelas pessoas de per si. O texto constitucional poderia ter acentuado o dever dos indivíduos na defesa e preservação do meio ambiente. A Constituição foi bem-formulada ao terem sido colocados conjuntamente o Poder Público e a coletividade como agentes fundamentais na ação defensora e preservadora do meio ambiente. Não é papel isolado do Estado cuidar sozinho do meio ambiente, pois essa tarefa não pode ser eficientemente executada sem a cooperação do corpo social. O Poder Público e a coletividade deverão defender e preservar o meio ambiente desejado pela Constituição, e não qualquer meio ambiente. O meio ambiente a ser defendido e preservado é aquele ecologicamente equilibrado. Portanto, descumprem a Constituição tanto o Poder Público como a coletividade quando permitem ou possibilitam o desequilíbrio do meio ambiente. > 3.2 As presentes e futuras gerações '. - A responsabilidade ambiental entre gerações A Constituição estabelece as presentes e futuras gerações como destinatárias da defesa e da preservação do meio ambiente. O relacionamento das gerações com o meio ambiente não poderá ser levado a efeito de forma separada, como se a presença humana no planeta não fosse uma cadeia de elos sucessivos. O art. 225 consagra a ética da

solidariedade entre as gerações, pois as gerações presentes não podem usar o meio ambiente fabricando a escassez e a debilidade para as gerações vindouras. Uma geração deve tentar ser solidária entre todos os que a compõem. A Constituição da Espanha (1978) afirma que os Poderes Públicos devem defender e restaurar o meio ambiente, "apoyándose en Ia indispensable solidaridad colectiva".31 A continuidade da vida no planeta pede que esta solidariedade não fique represada na mesma geração, mas ultrapasse a própria geração, levando em conta as gerações que virão aPos. O princípio cria um novo tipo de responsabilidade jurídica: a res-P°nsabilidade ambiental entre gerações. A continuidade na boa gestão do meio ambiente traduz o que se ama de "desenvolvimento sustentado". Esse conceito encontra sua mais arnpla elaboração no art. 170 da CF, ainda que tenha seu fundamento art- 225. "O gênero humano tem perfeitamente os meios de assumir 3l.Art.45-2. ;,-•-.•;, ., . . . .-j; •. - - . .. .--..- .".:.; -• - -.v.,-- v. 116 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o desenvolvimento sustentado, respondendo às necessidades do presenj te, sem comprometer a possibilidade para as gerações futuras de vir a satisfazer as suas necessidades."32 O princípio da responsabilidade ambiental entre gerações "refere-se a um conceito de economia que conserva o recurso sem esgotá-lo, orientandose para uma série de princípios. O dano ambiental das emissões e dos lançamentos de rejeitos não deve superar a absorção da parte do próprio meio ambiente. O consumo dos recursos não-renováveis deve-se limitar a um nível mínimo. Grandes riscos ambientais, que possam prejudicar outros recursos, devem ser reduzidos numa medida calculá-vel e submetida a contrato de seguro. Esta norma geral, já exigida pela geração atual, causa enormes problemas à ordenação atual da sociedade industrial, orientada para o crescimento contínuo" - afirma o Prof. Helmuth Shultze-Fielitz.33 A inserção de um princípio - abrangente e prospectivo - como a responsabilidade ambiental entre gerações pode ser motivo de crítica, pela dificuldade de sua implementação. A razoabilidade e a proporcionalidade hão de ajudar na fundamentação dos atos legislativos, administrativos e jurisdicionais, para evitar arbitrariedades. Não se pode negar o merecimento de um mandamento constitucional que não permitirá mais a

ausência de um balanceamento dos interesses das gerações, onde num prato da balança estará a geração dos que, por não poderem falar ou votar, nem por isso são menos amados ou menos importantes. 4. Direito à ação judicial: ação popular ambiental e ação civil pública ambiental Se não houvesse direito ao processo judicial ambiental, o art. 225 da CF ficaria morto, ou restaria como uma idéia digna mas sem concre-tude. 4.1 A ação popular ambiental na Constituição A Constituição previu no art. 5Ü, LXXIII: "Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao 32. Notre Avenir à Tom. La Commission Mondiale sur V'Enviwnnement et !e Développement, Montreal, Les Éditions du Fleuve, 1987, p. 10. 33. Helmuth Shultze-Fielitz, "LaprotezionedeH'ambiente nel DirittoCostituzionale Tedesco", in Diritto Ambientale e Costituzione. A Cur a di Domenico Amirante, Milão-Franco Angeli, 2000, pp. 78-79. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 117 trimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à morali-K Je acjministrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultu-1 ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência". Esta ação judicial, antiga no Brasil, que já data da Constituição do Império, passa a proteger constitucionalmente o "meio ambiente" na Constituição de 1988. "A diferença primordial da tutela jurisdicional subjetiva, via ação popular, das demais de índole individualista está no fato de que esta última fundase num interesse próprio", e no caso da ação popular "o ressarcimento não se faz em prol do indivíduo, mas sim indiretamente em favor da coletividade, por se tratar de um bem indivisível e de conotação social."34 Qualquer cidadão está legitimado para propor ação popular ambiental. A Constituição de 1988 não define o que é cidadão, mas emprega o termo "cidadania" por diversas vezes. O art. lü diz que a República constitui-se em "Estado Democrático de Direito", tendo cinco fundamentos: "I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político". A educação visa ao pleno desenvolvimento da pessoa e a "seu preparo para a cidadania" (art. 205); às Comissões do Congresso Nacional e suas Casas caberá "solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão"

(art. 58, § 2a); qualquer cidadão é parte legítima, na forma da lei, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, § 2U); conceder-se-á mandado de injunção sempre que a norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direi-os e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à cidadania (art. 5Ü, LXXI); e não será objeto de delegação a legislação sobre cionahdade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais" (art. 68, II). Cumpre destacar que o art. 5U, LXXIII, que trata da ação popular, o referiu a expressão "na forma da lei". A ação popular é de "aplicadirei'to edÍata" (art 5ü' § lü)' Pois se trata de uma norma definidora de a le °,?arant'a fundamental. Quando o constituinte quis que pudesse ressal ã° infraconstitucional dispor também sobre a matéria ele o Ui3 V?U' como se vê nos casos de denúncias ao Tribunal de Contas da u (art 74; § Rev>na de°iT R' M- Leite' "A?5° Popular - Um ex "euo Ambiental 17/128, São Paulo, Ed. exercício da cidadania ambiental?", RT, janeiro-março/2000. 118 3' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A cidadania não se limita somente ao exercício dos direitos políticos, pois senão o constituinte não teria empregado explicitamente as expressões "cidadania, direitos políticos e eleitorais" (art. 68, II). Vejo a cidadania como ação participativa onde há interesse público ou interesse social. Ser cidadão é sair de sua vida meramente privada e interessar-se pela sociedade de que faz parte e ter direitos e deveres para nela influenciar e decidir. No caso da cidadania ecológica participa-se em defesa de um interesse difuso, tratando-se de "exigir cuidado público da vida".35 Por isso, a Constituição de 1988 é chamada de "Constitui-çãocidadã". Ser cidadão já não é só ser eleitor ou poder ser eleito para cargos ou funções eletivos. É mais: é, entre outros direitos, poder integrar órgãos públicos como o Conselho da República (art. 89, VII) ou falar perante as Comissões do Congresso Nacional (art. 58, § 2Ü), onde não se exigirá a apresentação de título de eleitor para o exercício da cidadania. Não é nenhum excesso entender que todos os habitantes do País,

brasileiros e estrangeiros (art. 5Ü, caput), estão legitimados a utilizar a "ação popular" ambiental. "A cidadania foi ampliada no sentido de estender ao estrangeiro o direito subjetivo fundamental à ação popular ambiental, desde que esteja residindo no País. Apesar da nãoregulamenta-ção deste direito do estrangeiro, crê-se plausível a sua existência e vigência no sistema jurídico brasileiro, considerando a sua imediata aplicabilidade, nos termos da Lei Fundamental" - afirma José Rubens Morato Leite.36 A lei infraconstítucional,37 ao exigir a apresentação do título de eleitor, não merece ser aplicada, pois não foi recepcionada, nesse aspecto, pela atual Constituição. Celso Fiorillo, Marcelo Rodrigues e Rosa Nery asseveram: "A Constituição não recepcionou o conceito infraconstitucional, no exato sentido de que forneceu o seu próprio conceito".38 Estamos fiéis à nossa primeira Constituição, quando se empregou a expressão "qualquer do povo". A Constituição teve a audácia dos tempos propícios ao maior acolhimento das liberdades e das garantias fundamentais. O meio ambiente, o patrimônio público, a moralidade administrativa, o patrimônio histórico 35. Luís Alberto Warat, "Ecocidadania e Direito -Alguns aspectos da modernidade, sua decadência e transformação", apud Paulo J. L. Farias, Competência Federativa e Proteção Ambiental, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999, p. 258. 36. Ob. cit., p. 132. 37. Lei 4.717, de 29.6.1965. 38. Direito Processual Ambiental Brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996, p. 225. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 119 e cultural, apelam para a participação, em juízo, de todas as pessoas, sem que os autores da ação judicial tenham que pagar custas judiciais ou responsabilizar-se financeiramente pela improcedência do processo. 4.2 A ação civil pública ambiental na Constituição . l '" e o Ministério Público A Constituição considerou como "função institucional do Ministério Público" promover "a ação civil pública para a proteção do meio ambiente" (art. 129, III). A ação civil pública foi instituída pela Lei 7.347, de 24.7.1985.39 "A competência do Ministério Público para iniciar a ação civil em juízo é criação brasileira. Na maioria dos países ela não é admitida. A solução

brasileira passa certamente por dois fatores. O primeiro é a estrutura administrativa existente e as garantias dadas pela Constituição Federal ao Ministério Público. O segundo é o ainda recente processo de democratização que afeta o País, fazendo com que somente agora, e aos poucos, se exercitem os direitos de cidadania" - afirma Wladimir Passos de Freitas.40 O meio ambiente passou a ter no delineamento constitucional do Ministério Público um robusto suporte, confirmando a legislação infraconstitucional anterior. O Ministério Público41 é definido como "a Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127). 39. Nessa lei, o Ministério Público, a União, os Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações ambientais sao legitimados para propor a ação cautelar e a ação principal. Antes da Lei 7.347/1985, "f7ei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/1981) houvera previsto que: Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de sponsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente". V. Paulo A. L. achado, "A implementação da ação civil pública no Brasil", in Funções Institucionais " Mintério Público, São Paulo, Saraiva, 2001, pp. 371-388. 40. A Constituirão Federal e a Efetividade das Normas Ambientais, 2â ed., São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 38. tui _ 4' ° Ministério Público está presente nas Constituições Brasileiras desde a Consti-dor r" de 1891> qUe' Sem mencionar ° nome da Instituição, preceitua como o Procura-sam eial dS RePublica será indicado (art. 58, § 2-). A Instituição passa a constar expres-ção T6 C°m° "Ministélio Público" na Constituição de 1934 (arts. 95-98); na Constitui-e '937 (art. 99); na Constituição de 1946 (arts. 125-128 - onde a seleção por 120 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Ganha muito o meio ambiente em ter como um dos atores da ação civil pública um Ministério Público bem preparado, munido de poderes para uma atuação eficiente e independente. O inquérito civil, atribuição

constitucional do Ministério Público, servirá para uma apurada colheita de provas para embasar a ação judicial. Aponte-se que essa Instituição vem propondo uma grande quantidade de ações civis públicas ambientais em que no pólo passivo estão os Governos Federal ou Estaduais, além de poderosas empresas públicas ou privadas. O Ministério Público, que guardou o monopólio da ação penal pública (art. 129,1), não pretendeu monopolizar a ação civil pública ambiental, uma vez que sua legitimação para as ações civis previstas nesse artigo não impede a de terceiros (art. 129, § Ia). 5. As espécies, os ecossistemas e o patrimônio genético > 5.7 Do dever do Poder Público de preservar e restaurar " ' os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas Para a efetividade do direito assegurado no art. 225, caput, da CF, incumbe ao Poder Público "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais" (art. 225, § P, I). José Afonso da Silva ressalta a dificuldade jurídica e científica da interpretação desse inciso, apresentando o conceito da União Internacional de Conservação da Natureza, que afirma que "os processos ecológicos essenciais sao os governados, sustentados ou intensamente afetados pelos ecossistemas, sendo indispensáveis à produção de alimentos, à saúde e outros aspectos da sobrevivência humana e do :esenvolvimento humano r0 termo "restaurar" aplica-se a um processo e -arece, portanto permitir uma dinâmica de restabelecimento. Comenta1 do essa disposiconcurso e a estabilidade de seus membros já sao apresentadas 1967 (arts. 137-139); e na Emenda Constitucional 1/1969 (arts. 9-A Constituição de 1988 consolida as garantias constitucional; co, aprofunda os alicerces de sua autonomia funcional e adminisü: independência, inclusive pelo mandato do Procurador-Geral da • Procuradores-Gerais da Justiça dos Estados. 42. Direito Ambiental Constitucional, 4a ed., São Paulo, Mall: p. 90. na Constituição de 96). :o Ministério Públi::va e aperfeiçoa sua ;pública como dos sitos Editores, 2002, CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 121

ção da Constituição, Myriam Fritz-Legendre diz que ela "traduz a idéia de reencontrar a dinâmica do que existia anteriomente".43 Cabe também ao Poder Público "prover o manejo ecológico das espécies e dos ecossistemas" (art. 225, § lü, I). Pode-se entender por "manejo ecológico a utilização dos recursos naturais pelo homem, baseada em princípios e métodos que preservam a integridade dos ecossistemas, com redução da interferência humana nos mecanismos de auto-regulação dos seres vivos e do meio físico".44 5.2 Do dever do Poder Público de preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa ",. f, e manipulação de material genético A Constituição, na ordem dos seus valores, colocou com prioridade o patrimônio45 genético do País. Patrimônio genético pode ser entendido como o conjunto de material genético, aí compreendido todo o material de origem vegetal, animal, microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade, com valor real ou potencial, que possa ser importante para as gerações presentes e futuras.46 Diante dessa obrigação constitucional de ser preservada a diversidade genética no País, parecem-me inconstitucionais as atividades e obras que possam extinguir uma espécie ou ecossistema, pois constituem a fonte dessa diversidade. "Outro aspecto de grande importância é a estrutura em espécies do ecossistema. A estrutura em espécies não inclui somente o número e 43. "Biodiversité et irreversibilité", Revue Juridique de VEnvironneinent, número especial -"Irreversibilité", Limoges, Société Française pour le Droit de l'Environnement, ll"8,pp. 79-100. 44. Maria da Graça Krieger, Ana Maria B. Maciel, João Carlos C. Rocha, Maria ose B. Finatto e Cleci Regina Bevilácqua (orgs.), Dicionário de Direito Ambiental: e">ünologia das Leis do Meio Ambiente, Porto Alegre/Brasília, ur-Rs/Procuradoria-Geral da República, 1998. 45. "1. Herança paterna. 2. Bens de família. (...) 4. Bem, ou conjunto de bens urais ou naturais, de valor reconhecido para determinada localidade, região, país, ou a Humanidade, e que, ao se tornar(em) protegido(s), deve(m) ser preservado(s) Para o usufruto de todos os cidadãos" (Dicionário Aurélio Século XXI). 46. Para a elaboração desse conceito levei em conta as definições de "material £ f,lco e e "recursos genéticos" constantes do art. 2a da Convenção da Diversidade

°g"Ca' Conforme ° Decret0 2-519, de 16.3.1998 (DOU 17.3.1999), e o sentido do patrimônio" como uma relação econômica e espiritual entre as diversas gerações. 122 " DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tipos de espécies presentes, porém a diversidade das espécies, isto é, a relação entre as espécies e número de indivíduos ou biomassa e a dispersão (arranjo espacial) dos indivíduos de cada espécie, que estão presentes na comunidade."47 Acrescenta Eugene Odum: "O homem deve pensar mais em termos de controle e utilização da Natureza, e não em termos de extermínio total, exceto no caso de algumas espécies que são parasitas diretos ou competidores. Conservação do ecossistema em lugar da conservação desta ou daquela espécie. Enquanto não tivermos uma evidência realmente científica que indique o contrário, é claramente do nosso interesse preservar a extraordinária diversificação representada por alguns táxons que se desenvolveram durante a evolução da biosfera através de milhões de anos. A diversidade de formas de vida deveria ser encarada como um tesouro nacional e internacional".48 Não basta permitir a perpetuidade das espécies e dos ecossistemas, mas a Constituição ordena que o Poder Público zele pela integridade desse patrimônio. Assim, a redução voluntária dos territórios em que vivem normalmente as espécies, por atividades e obras, ocasionando acasalamentos que provoquem degenerescência da espécie, agride o dever da conservação íntegra do patrimônio genético. A Constituição determina ao Poder Público "fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético". Entendo que o art. 225, § 1-, II, não consagra qualquer monopólio das pessoas jurídicas para fazer pesquisa ou manipulação genética,49 ainda que a Lei 8.974/1995, sobre Engenharia Genética, tenha tomado essa posição. • •• >í. 6. O risco ambiental O risco para a vida, a qualidade de vida, a fauna e a flora - enfim, o risco para o meio ambiente - foi objeto de um posicionamento de vanguarda dos constituintes de 1988. O Poder Público precisa prevenir na origem os problemas de poluição e de degradação da Natureza. Entre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios está a de "combater a poluição em qualquer de suas formas" (art. 23,VI), competindo à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre o "controle da poluição" (art. 24, VI). 7.3,

47. Eugene Odum, ob. cit., p. 30. 48. Ob. cit., p. 61. 49. V. Tít. XIV, "Engenharia Genética e meio ambiente -Aspectos jurídicos", item CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 123 A Constituição incorporou a metodologia das medidas liminares, 'indicando o periculum in mora como um dos critérios para antecipar a cão administrativa eficiente para proteger o homem e a biota. Se a onstituição não mencionou expressamente o princípio da precaução (nue manda prevenir mesmo na incerteza do risco), é inegável que a semente desse princípio está contida no art. 225, § 1Q, V e VII, ao obrigar à prevenção do risco do dano ambiental. O risco na produção (da energia nuclear, por exemplo), na comercialização, no emprego de técnicas (como a biotecnologia) e de substâncias (como agrotóxicos), tem que ser controlado pelo Poder Público (art.225, §12,V). As práticas que provoquem a extinção das espécies (como represa-mento das águas em grandes áreas ou uso incontrolado de queimadas) devem ser vedadas. Analisando a Constituição Brasileira, Myriam Fritz-Legendre afirma que "o termo 'extinção' parece traduzir a idéia de irreversibilidade".50 Quando se chega a uma situação irreversível é porque nada há mais para fazer - e, por isso, a Constituição diz, sem rodeios, que é preciso proibir as práticas que põem risco a existência da fauna e da flora, que, inegavelmente, têm função ecológica (art. 225, § Ia, VII). Diante das situações de risco previstas na Constituição, o Poder Público e a coletividade têm o dever de exigir medidas eficazes e rápidas na manutenção de toda forma de vida, não só a humana. 7. Interdição das práticas que submetam os animais a crueldade e interpretação da expressão "na forma da lei" Diz a Constituição: "Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade". No art. 225 foram empregadas, em algumas de suas normas, duas "lologias: a primeira, "através de lei" (§ l2, III) ou "em lei federal" l§ 6ü); e a segunda, "na forma da lei" (§§ Ia, IV e VII, 2" e 4fl). on aPucaÇão da interdição de prática cruel contra os animais deu r unidade ao Supremo Tribunal Federal de interpretar a expressão na

forma da lei". da r ISSC ° 'n' Francisco Rezek: "Atentei, de início, na interpretação constitucional, à qualificativa 'na forma da lei'. Imaginei uma esPecial . lVers'té et irreversibilité", Revue Juridique de 1'Environnement, número 124 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO possível crítica à ação onde se dissesse que da própria Carta da República não se tira diretamente um comando que obrigue a autoridade catarinense a agir como pretendem as Instituições recorrentes, porque isso deveria ser feito na forma da lei. Ora, a ação é dirigida ao Estado, e, portanto, ao legislador também. Ao Estado como expressão do Poder Público. O que se quer é que o Estado, se necessário, produza, justamente para honrar esse 'na forma da lei', o regramento normativo capaz de coibir a prática considerada inconsistente com a Norma Fundamental. Não vi, assim, nenhuma espécie de falha no encadeamento normativo. Pode-se, efetivamente, invocar o inciso VII do § lfi do art. 225 da Carta para, em ação civil pública, compelir o Poder Público a, legislando ou apenas agindo administrativamente, conforme lhe pareça apropriado, coibir toda prática que submeta animais a tratamento cruel". A interpretação da Corte Constitucional Brasileira não deixa uma norma constitucional inerte e sem possibilidade de ser aplicada se a legislação infraconstitucional não lhe der forma. Omitindo-se a legislação ordinária ou a Administração Pública, importa é o conteúdo da norma constitucional, que é auto-aplicável. Crueldade é "a característica ou condição do que é cruel; prazer em derramar sangue, causar dor".51 A Constituição teve o mérito de focalizar o tema e de proibir a crueldade contra os animais. O texto constitucional fala em "práticas" - o que quer dizer que há atos cruéis que acabam tornando-se hábitos, muitas vezes chamados erroneamente de manifestações culturais. "Percebe-se o equívoco que muitas vezes acontece, consistente em acobertar perversidades ou violências sob o manto antropocentrista, sustentado no valor cultural ou recreativo que possa representar determinada atividade humana em relação aos animais" - aponta Edis Milaré.52 O Supremo Tribunal Federal julgou procedente ação civil pública movida contra o Estado de Santa Catarina para que este procedesse "à proibição da denominada festa da farra do boi por atos e medidas formais e

práticas, como obrigação de fazer".53 O mesmo Tribunal suspendeu cautelarmente lei do Estado do Rio de Janeiro que permitia competição entre aves combatentes (rinhas, brigas de galos).54 .... ., '.' 5. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. ''' 52. Direito do Ambiente, 2a ed., São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 251. 53. 2a T, RE 153.531-8-SC, rei. design. Min. Francisco Rezek, rei. para o acórdão Min. Marco Aurélio, j. 3.6.1997, m.v., DJU 13.10.1998. 54. Pleno, ADIn 1.858-6-RJ, rei. Min. Carlos Velloso, j. 3.9.1998, v.u., 22.9.2000. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 125 g A valorização da prevenção através ' do Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA A Constituição preceitua que: "Para assegurar a efetividade desse d'rei to {ao meio ambiente ecologicamente equilibrado) incumbe ao Poder Público: IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publicidade" (art. 225, § Ia, IV). A Constituição Brasileira foi a primeira a inserir o Estudo de Impacto Ambiental-EiA. "O disposto no art. 225 da Constituição Federal encerra, sem sombra de dúvidas, normas-objetivo determinantes dos fins a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade, em matéria ambiental, para a indução e direção de comportamentos, por meio de políticas públicas, possibilitando, destarte, seja efetivada a ênfase na prevenção do dano ambiental" - aponta Paulo José Leite Farias.55 Três pontos podem ser destacados no mandamento constitucional: 8. ] Caráter prévio do eia O Estudo Prévio de Impacto Ambiental deve ser anterior ao licenciamento ambiental da obra ou da atividade. Esse Estudo não pode ser concomitante e nem posterior à implantação da obra ou à realização da atividade. A Constituição criou especificamente esse instituto jurídico, que tem uma diferença com o instituto já existente - o Estudo de Impac-o Ambiental-EiA. O texto constitucional inseriu o termo "Prévio" para si uar, sem nenhuma dúvida, o momento temporal em que ele deverá ser utilizado. Visa a evitar uma prevenção falsa ou deturpada, quando o preendimento já iniciou sua implantação ou quando os planos de arnh'1Zacã° foram elaborados sem o eia. A implementação da legislação se ICn aP°s a Constituição revelou a argúcia dos constituintes, pois avnrm tentado escapar, de muitas formas, da obrigação de elaborar a aval'ação

ambiental. Serex- a"tei"ioridade da exigência do eia não afasta a possibilidade de a apre§1 a' renovacao ou na revisão dos licenciamentos ambientais, previst enta,Ção de um novo Estudo. Na essência, é o mesmo Estudo Pe a Constituição; somente não se trata do primeiro Estudo, pabri ris Cla Fedemtiva e Proteção Ambiental, Porto Alegre, Sérgio Antônio 126 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO isto é, ck atividad n';6fior a implantação do empreendimentÇK0iv<do início da '<';> 8.2 O Es, '"o deve ser exigido sem qualquer exceção A G suieita " íl1stituição empregou o termo Não é uma faculdade "exigir 'sericionariedade da Administração. em um .'"'emo Tribunal Federal,56 em medida liminar, posicionou-se t,,;õ j " emblemático sobre o epia. Tratava-se do exame da ConStilUIÇdO U(; I • . caso de ' ta°° "e anta Catarina, que previa a dispensa do epia no '"•is de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais. restricã '" ° Re'ator' Min. Urnar Galvão: "Em tese, a norma impõe ria o se Judicial à tutela do meio ambiente, razão pela qual contra-exieênc' a norma constitucional que, sem qualquer exceção, fixa a dade n .('c Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a que se dará publici- ' 'l instalaÇao de obra ou atividade que seja potencialmente causado instalaÇao de obra ou atividade que seja potencialmente significativa degradação do meio ambiente". forma d r''lcmo Tribunal Federal57 voltou a julgar o mesmo caso, de direta na 'l'tva' dando pela procedência do pedido formulado na ação tuicão do VCcarar a mconst'tucionalidade do § 32 do art. 182 da Consti-'tado de Santa Catarina. Durai ii mais doi esse Ju'gament0 expuseram seus votos, além do Relator, "litros Juizes. 225 S ia /* Min. Sepúlveda Pertence: "A Constituição Federal, no art. Rima co ' 'exigiu'o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, chamado seguinte

'llorrna absoluta. Não pode a Constituição Estadual, por con-petência' ?Vcetuar ou dispensar essa regra, ainda que, dentro de sua com-, Eletiva, pudesse criar formas mais rígidas de controle. Não l'x flexíveis ou permissivas". 8.3 O epia direito à informação tituicão n~ II1 como uma de suas características a publicidade.58 AConsaboliu o segredo industrial e comercial; contudo, afasta do 56. ADI.. 57. ADl 58. "Púi. o, doqi nário Elétron "..086-7-SC/Medida Liminar, j. 1.8.1994. '. ,. '"','.'."" .086-7-SCJ. 7.6.2001, vx.,DJU 10.8.2001. -o + -i- + -dade, prov. por infl. do Fr. publicité (1694), 'caráter do que e •,ão é mantido secreto, propriedade do que é conhecid(c)',(1829)" (Dici"' Houaiss da Língua Portuguesa). *- .: .''.': ; CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 127 cedimento do epia o que for coberto por sigilo. Por isso é que a pró-P . Constituição, ao usar a expressão "a que se dará publicidade", está Jj. en£jo que nada há de secreto nesse Estudo, sendo todo seu conteúdo não uma parte - acessível ao público. Não há epia meio sigiloso e meio público. Dar publicidade ao Estudo transcende o conceito de possibilitar a leitura do Estudo ao público, pois passa a ser dever do Poder Público levar o teor do Estudo ao conhecimento público. Deixar o Estudo à disposição do público não é cumprir o preceito constitucional, pois -salvo melhor juízo o sentido da expressão "dará publicidade" é publicar- ainda que em resumo - o Estudo de Impacto em órgão de comunicação adequado. A audiência pública no epia, ainda que não prevista expressamente pela Constituição, implicitamente está contida no texto constitucional, pois dar publicidade é partilhar a informação, por todos os meios eficazes e disponíveis. 9. As áreas protegidas 9.1 A alteração e a supressão dos espaços protegidos ' somente através de lei , ', Diz a Constituição Federal: "Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) III - definir, em todas as unidades da

Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteção" (art. 225, § Ia). A Constituição inova profundamente na proteção dos espaços ter-onais, como, por exemplo, unidades de conservação, áreas de preservação permanente-APPs e reservas legais florestais. Poderão essas áreas r criadas por lei, decreto, portaria ou resolução. A tutela constitucio-to n?° 6St '(tm)'taca a nomes ou regimes jurídicos de cada espaço terri-que s P°1S qualcluer esPaÇO entra na órbita do art. 225, § Ia, III, desde se reconheça que ele deva ser especialmente protegido. SUDI lnciso em análise é auto-aplicável, não demandando legislação inserentar Para ser implementado, sublinhando-se que nele não está são n a a exPressao "na forma da lei". Ainda que contivesse tal expres' Qe(tm) Por isso retiraria sua força abrangente.59 tTn toda constitucional preceitua que o Poder Público deve definir, as Unidades da Federação, espaços territoriais e seus componen59. v o v°to do Min. Francisco Rezek no caso "farra do boi". 128 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tes a serem especialmente protegidos. Definir60 os espaços territoriais compreende localizá-los. Aí começa a proteção constitucional, não se esperando que se implantem quaisquer acessórios, como cercas ou casas de guardas. Não se pode ter a ilusão de que esses espaços tornaram-se perenes pelo sistema constitucional ora introduzido; mas, sendo a alteração e a supressão somente através de lei, abrem-se tempo e oportunidade para que os interesses pró-meio ambiente se façam presentes perante os parlamentares. Como se sabe, o procedimento de elaboração dos atos do Poder Executivo não prevê um debate público e um lapso de tempo antes da sua edição. Não se quer sobrecarregar o Poder Legislativo, mas, sem uma intensa participação democrática, as áreas protegidas serão mutiladas e deturpadas ao sabor do imediatismo e de soluções demagógicas, às vezes intituladas como de interesse social ou de interesse público. A norma constitucional não abriu qualquer exceção à modificação dos espaços territoriais; e, assim, mesmo uma pequena alteração só pode ser feita por lei. A Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente propôs

essa inovação aos constituintes e buscou inspiração na Convenção Africana sobre a Conservação da Natureza e dos Recursos Naturais." A Constituição Federal no aspecto aqui tratado já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal.62 Foi deferida medida cau-telar suspendendo decreto do Governador do Estado de São Paulo. O decreto paulista63 possibilitava a modificação de parque estadual somente com epia, sem que houvesse lei autorizando a modificação. Oportuno citar-se o voto do Relator, Min. Moreira Alves: "Tendo em vista que possibilidade de danos ecológicos é de difícil reparação e, por vezes, de reparação impossível, está presente no caso o requisito do periculum in mora, que, aliado à relevância jurídica da questão, justificam a concessão da liminar". 60. Paulo A. L. Machado, Estudos de Direito Ambiental, São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 131. 61. Adotada em 15 de setembro de 1968 e em vigor em 9 de outubro de 1969 0n Alexandre Charles Kiss (editor), Recueil des Traités Multilatéraux Relatifs à Ia Protecti'"1 de VEnvironnement, Nairóbi/Programme des Nations Unies pourl'Environnement, 1982. pp. 23 e 199). 62. ADIn 73-0-SP (reqte.: Procurador-Geral da República; reqdo.: Governador d° Estado de São Paulo), rei. Min. Moreira Alves, j. 9.8.1989, v.u., DJU 15.9.1989. 63. Decreto 29.762, de 20.3.1989, que acrescentou parágrafo único ao art. 24 d° Regulamento aprovado pelo Decreto 25.341, de 4.6.1986 (o qual dispõe sobre parque estaduais). ... CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 129 a 2 Proibição de qualquer utilização que comprometa /'í-il a integridade dos atributos que justificam >'a proteção dos espaços territoriais : -'"'. ' A utilização dessas unidades de conservação e/ou áreas de proteção ambiental só poderá ser feita de modo que não comprometa a totalidade dos atributos que justificam a proteção desses espaços. A Constituição foi explícita ao vedar toda forma de utilização que fira qualquer atributo do espaço territorial protegido. E vemos que foi necessária a previsão constitucional, pois recentemente tentou-se transformar uma via interna de comunicação do Parque Nacional de Iguaçu em estrada de rodagem, tendo a tentativa - apoiada por forças poderosas - sido obstada pelo Poder Judiciário, através de ação civil pública. Ao dizer a Constituição "vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justificam sua proteção", a dimensão da

vedação de utilização não ficou unificada para todos os tipos de unidades de conservação. Conforme for o tipo de unidade de conservação haverá uma justificativa para sua proteção. As características de cada tipo de unidade de conservação é que farão surgir o regime de proteção para esse espaço territorial, ficando proibida "qualquer utilização" que comprometa a integridade64 das referidas características ou atributos. Veda-se a utilização para não fragmentar a proteção do espaço e para não debilitar os "componentes" do espaço (fauna, flora, águas, ar, solo, subsolo, paisagem) - isto é, a unidade de conservação fica integralmente protegida conforme seu tipo legal. Não se protege um ou outro atributo, mas todos ao mesmo tempo e em conjunto. Areas protegidas e patrimônio nacional , , 'j_ A FlorestaAmazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, ri anal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, rerna utl"zaÇão far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegu,". Preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recur0S "durais" (art. 225, § 4"). l'rQue d °nstltu'Ção quis enfocar algumas partes do território para insisVaÇão H Vam SCr utzac*as dentro de condições que assegurem a presermeio ambiente. Há de se reconhecer que são áreas frágeis e 64 "i qualqUer diniijfy1 ? estado ou característica daquilo que está inteiro, que não sofreu °niíSue.ia) Çao; Plen"ude, inteireza" (Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua 130 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO possuidoras de expressiva diversidade biológica. Houve omissão no texro constitucional, pois se deixou de incluir o cerrado e a caatinga. O texto é pedagógico no dizer que essas áreas integram o "patrimônio nacional", indicando que os regionalismos não se devem sobrepor aos interesses ambientais nacionais. O § 42, em exame, não torna permissiva a legislação ambiental nas áreas não contempladas no texto. O Supremo Tribunal Federal entende que essas áreas não se transformaram em bens da União por serem chamadas de "patrimônio nacional". Além disso, "não impede a utilização, pelos próprios particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental".65 10. O controle da energia nuclear • •

1 A Constituição teve uma atenção especial para tratar da matéria. Inovou, dizendo que "toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos" (art. 21, XXIII, "a"), vetando, portanto, qualquer atividade nuclear militar. Entrou na matéria de responsabilidade civil por danos nucleares, para afirmar que "independe da existência de culpa" (art. 21, XXIII, "c"). O traço marcante no texto constitucional é o controle da energia nuclear pelo Congresso Nacional. Assim, toda atividade nuclear só será admitida mediante a aprovação do Congresso Nacional (art. 21, XXIII, "a"), e é da competência exclusiva do Congresso Nacional "aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares" (art. 49, XIV). Sobre a localização das usinas nucleares, o parágrafo que encerra o art. 225 diz: "As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o quê não poderão ser instaladas" (§ 6a). É, portanto, condição indispensável para a instalação de usina nuclear que sua localização seja definida em lei federal. São duas etapas diferentes: escolha do local para situar a usina e, depois, o licenciamento da mesma. Nem toda atividade nuclear ficou submetida à prévia fiscalização do Congresso Nacional (só a usina nuclear), pois "aprovar as iniciativas nucleares do Poder Executivo" é uma competência do Parlamento exercida a posteriori. Mas já é um avanço enorme o poder que passou a tef o Congresso Nacional, pois pode vetar as iniciativas nucleares do Podef 65. Ia T, RE 300.244-9-SC, rei. Min. Moreira Alves, j. 20.11.2001, v.u., 19.12.2001. . .. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 131 cutivo, no uso de sua competência "exclusiva", isto é, não sujeita à nção do'Presidente da República. li A obrigação de reparar o dano ambiental A Constituição agasalha os princípios da restauração, recupera-~o e reparação do meio ambiente no art. 225. Em seu § Ia, I, aponta a brigação de "restaurar os processos ecológicos essenciais". "Esta disposição traduz a idéia de reencontrar a dinâmica que existia antes."66 No § 3a do art. 225 consta a obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente. Acentua este parágrafo que a obrigação de reparar é independente da aplicação de sanções penais e administrativas. O Direito Ambiental, na Constituição, valorizou a prevenção mas não

esqueceu da reparação. De tal magnitude estava a degradação causada pela exploração dos recursos minerais, que a Constituição Federal precisou entrar especificamente na aplicação do princípio da reparação. Diz o § 2- do art. 225: 'Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei". A recuperação do meio ambiente passou, constitucionalmente, a fazer parte do processo de exploração de recursos minerais. Nenhum órgão público poderá autorizar qualquer pesquisa ou lavra mineral em que não esteja prevista a recuperação ambiental. Diante da obrigação do § 2Ü do art. 225, a legislação infraconstitucional não poderá ser complacente ou omissa com os que deixarem de efetuar a referida recuperação. 12. O direito à educação ambiental , .. A Constituição diz que incumbe ao Poder Público "promover a 'u?-a° ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização Publica para a preservação do meio ambiente" (art. 225, § Ia, VI). da Uas at'v'dades estão preconizadas pela Constituição: promoção Reaçã bil p p ç p Rç ambiental e promoção da conscientização pública. inse ' romover a educação ambiental em todos os níveis de ensino" é n° esr a tr.ansm'ssao dos conhecimentos sobre meio ambiente no ensi-if anzac!0- noção de níveis de ensino é fornecida pela legislação nStltUCÍOna:fl7 educacão básica (educação infantil, ensino funda-e ensino médio) e educação superior. vironnemmm Fntz~Lege"dre, "Biodiversité et irreversibilité", Revue Juridique de nem, número especial, cit, p. 99 e Dlretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394, de 20.12.1996). 132 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Lei 9.795/1999 dispôs sobre a educação ambiental e instituiu a Política Nacional de Educação Ambiental. Entre seus principieis básicos está a "concepção do meio ambiente em sua totalidade, considerando a interdependência entre o meio natural, o sócio-econômico e o cultural, sob o enfoque da sustentabilidade". Como um dos objetivos da lei está o incentivo à participação individual e coletiva. Não se criou a disciplina "Educação Ambiental" no currículo de ensino (art. 10, § 2a) - o que acredito mereça ser objeto de mais reflexão. .-::, _ 13. O desenvolvimento e o meio ambiente : 13.1 Os princípios da atividade econômica brasileira t '". ,

A Constituição propõe como objetivos da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor e idade (art. 3a). Esses objetivos corpo-rificam um ideal de felicidade. No Título VII ("Da Ordem Econômica e Financeira") são apresentados os princípios gerais da atividade econômica. "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País". "Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." Os constituintes de 1988 foram sábios em fazer essa junção de princípios para tentar bem conduzir o País e formar uma sociedade "livre, justa e solidária". No início, no meio e no fim do art. 170 estão colocadas a idéias da livre iniciativa, da livre concorrência e do livre exercício de qualque1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 133 tividade econômica. O Poder Público não existe para subjugar a liberdade profissional e empresarial das pessoas físicas e jurídicas. De outro lado o Poder Público não poderá ficar omisso ou indiferente diante do uso do meio ambiente, do tratamento do consumidor, da busca do emprego e da redução das desigualdades frente à liberdade profissional e empresarial. Os nove princípios não têm uma ordem de importância. A receita de uma sociedade feliz não está contida só nesses princípios, pois também, em outras partes da Constituição, outros princípios podem ser extraídos. Mas esses princípios representam o mínimo que o constituinte indica para uma "existência digna". Muitas vezes todos os princípios funcionarão em uníssono, e algumas vezes haverá tensão, dissonância e até enfrentamento.

No desenrolar da vida cotidiana, as pessoas, as empresas e os governos terão que se perguntar, em procedimentos como o licenciamento ambiental ou outras formas de autorização: cada um desses nove princípios está sendo observado? ;,,.,.. . 13.2 Desenvolvimento ambiental e desenvolvimento sustentado A defesa do meio ambiente é uma dessas questões que obrigatoriamente devem constar da agenda econômica pública e privada. A defesa do meio ambiente não é uma questão de gosto, de ideologia e de moda, mas um fator que a Carta Maior manda levar em conta. A defesa do meio ambiente passa a fazer parte do desenvolvimento nacional (arts. 170 e 32).68 Pretende-se um desenvolvimento ambiental, um desenvolvimento econômico, um desenvolvimento social. É preciso egra-los no que se passou a chamar de desenvolvimento sustentado. O evolu " h ° onav'des ensina que os direitos de terceira geração representam uma ram ele°d E an°S "a este'ra da concretização dos direitos fundamentais: "Emergi-te. à co a' ao sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambienta/ To""' Ha?ã° 6 a° Patrimonio comum da Humanidade" (Curso de Direito ConstituAn ' S3° Paulo> Malheiros Editores, 2000, p. 523). Ções entre h" er fa'a em direitos de "terceira dimensão", apontando duas poside solidaried ,Outrinadores brasileiros: a) interpretação abrangente acerca dos direitos direitos relativ °U fraternidade (Lafer, Bonavides, Bedin, Sarlet), aqui incluindo os ç5° específica°S a° desenvolvimento, meio ambiente e qualidade de vida; e b) interpreta-c°letiva e difu acerca de direitos transindividuais (Oliveira Jr.) - direitos de titularidade çSo aos fundam*' °S qUa'S Diveit0 Ambiental e Direito do Consumidor ("Introdue J°sé R. M L T* de Uma te°lia geral dos 'novos' direitos", in Antônio C. Wolkmer 1 e (°rgs.), Oí "Novos" Direitos no Brasil, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 9). 134 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO conceito de desenvolvimento sustentado foi desfraldado pela onu através de sua Comissão Mundial para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento.69 Nessa integração das diversas formas de desenvolvimento, a adequada gestão da propriedade privada e da propriedade pública tem um peso relevante. A Constituição dá uma fórmula para o uso da propriedade: a sua "função social". 13.3 A função social da propriedade e o meio ambiente .,.-_" Pelo menos oito vezes a expressão "função social" está presente na

Constituição: arts. 5a, XXIII; 170, III; 173, § P, I; 182, caput; 182, § 2a; 184, caput; 185, parágrafo único; e 186, II. A expressão "função social da propriedade" foi inserida pela primeira vez na Constituição Federal de 1967 (art. 157, III). O Prof. Léon Duguit já utilizara, em 1920, a expressão "a propriedade é função social indispensável" à sociedade. A solidariedade conduz a esta concepção da propriedade-função social.70 "Não existe um conflito entre o direito de propriedade e a proteção jurídica do meio ambiente. Os direitos de propriedade e do meio ambiente, desde que se tenha uma compreensão sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, são compatíveis" - afirma Roxana Cardoso B. Borges.71 Registro a determinação da Constituição de que a Administração indireta (empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias como, por exemplo, Petrobrás, Banco do Brasil) coloque no seu estatuto jurídico "sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade" (173, § Ia, I). Juntam-se, aí, função social e fiscalização pela sociedade. Cristiane Derani assevera que "a realiza69. A Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 1983, constituiu essa Comissão, que foi presidida pela Dra. Gro Harlem Brundtland (Médica. Foi Ministra do Meio Ambiente e Primeira-Ministra da Noruega e, depois, Diretora-Geral da Organização Mundial da Saúde-OMs). A Comissão foi integrada por 23 membros, um dos quais ° brasileiro Prof. Dr. Paulo Nogueira Neto. Visitou diversos países, entre eles o Brasil, tendo ouvido a sociedade civil e os Poderes Públicos em duas sessões: em São Paulo e em Brasília (onde tive a oportunidade de fazer uma exposição) (Notre Avenir à Tom- Commission Mondiale sur VEnvironnement et le Développement, Montreal, Les EditionS du Fleuve, 1987, p. 444). 70. Léon Duguit, "Les transformations générales du Droit Prive depuis le Cod Napoleón", 2a ed., Paris, FelixAlcan, 1920, apuí/CyrilleCousin, "La doctrine solidai'8'6 de Léon Duguit", in Droit Prospectif- Revue de Ia Recherche Juridique 4/1.931-1-9°"' Presses Universitaires D'Aix-Marseille, 2001. 71. Função Ambiental da Propriedade Rural, São Paulo, LTr, 1999, p. 204. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E MEIO AMBIENTE 135 "o do princípio da função social da propriedade reformula uma prática H "torcida de ação social traduzida na privatização dos lucros e na socialização das perdas".72

"Reconhecer que a propriedade tem, também, uma função social é "o tratar a propriedade como um ente isolado na sociedade. Afirmar a propriedade tem uma função social não é transformá-la em vítima da sociedade. A fruição da propriedade não pode legitimar a emissão de ooluentes que vão invadir a propriedade de outros indivíduos. O conteúdo da propriedade não reside num só elemento. Há o elemento individual, que possibilita o gozo e o lucro para o proprietário. Mas outros elementos aelutinam-se a esse: além do fator social, há o componente ambiental."73 Ao tratar da "política agrária e fundiária e da reforma agrária", diz a Constituição: "Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social" (art. 184, caput). "A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: (...) II - utilização adequada dos recursos naturais e preservação do meio ambiente" (art. 186). O Supremo Tribunal Federal, através do voto do Min. Celso de Mello, afirmou: "A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha este a constituir objeto de atividade predatória, pode justificar atividade estatal veiculadora de medidas - como a desapropriação-san-Ção - que atinjam o próprio direito de propriedade".74 A função social da propriedade é um princípio que, de forma ope-rante e contínua, emite sua mensagem para os juizes,75 legisladores76 e orgãos daAdministração, além de ser dirigido aos próprios proprietários. • Direito Ambiental Econômico, São Paulo, Max Limonad, 1997, p. 250. _> 74 mU'° A' L' Machado> Estudos de Direito Ambiental, cit., p. 127. 75S22.164-0-SP,j. 30.10.1995, DJU 17.11.1995. Costeiro de lQPss m° Tribunal Federal aplicou o princípio, antes da Lei de Gerenciamento CorTêa, j. 12 j* ,' para Sarantir o livre acesso às praias: RE 94.253-SP, rei. Min. Oscar Pl°- criou a con° S'Stenia Nacional das Unidades de Conservação, aplicando o princíUando o empreTnd"Saçã" ambiental, estipulando um percentual mínimo a ser pago código Civj[ " (tm)ent0 tIver potencialidade de causar significativo impacto ambiental. ° a tríPlice flnalid , lnc°iporou a letra e o espírito dos arts. 5a e 170 da CF, acentuanaQe da propriedade - econômica, social e ambiental (art. 1.228).

>. /->, y 1 TITULO III SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo I - INTRODUÇÃO. Capítulo II-SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE. . . Capítulo I INTRODUÇÃO 1. Nomenclatura ',.,<,' da disciplina jurídica Direito do Meio Ambiente, ou Direito do Ambiente, ou Direito Ambiental são as expressões utilizadas. Acentuam autores portugueses que a expressão "meio ambiente", embora seja "bem sonante", não é, contudo, a mais correta, isto porque envolve em si mesma um pleonasmo. O que acontece é que "ambiente" e "meio" são sinônimos, porque "meio" é precisamente aquilo que envolve, ou seja, o "ambiente". A questão, contudo, "tem reduzido interesse, pois que é mais formal do que de conteúdo".1 Ramón Martin Mateo afirma que "aqui se utiliza decididamente a rubrica Derecho Ambiental em vez de Derecho dei Médio Ambiente, desembaraçando-se de uma prática lingüística pouco ortodoxa que utiliza cumulativa1. Rita Mota Campos, Sebastião Costa Pereira, Fernando Azevedo e Silva Moreiia e João Corrêa, O Direito do Ambiente, p. 13. INTRODUÇÃO 137 ente expressões sinônimas ou ao menos redundantes, em que incide o próprio legislador".2 Não queremos empregar exclusivamente o termo "ambiente", ainda aue tenhamos preferência pela sua utilização. Respeitamos o emprego da expressão "meio ambiente", que a própria Constituição Federal utilizou. O termo "ambiente" tem origem latina - ambiens, entis: que rodeia.3 Entre seus significados encontramos "meio em que vivemos".4 A expressão "ambiente" é encontrada em Italiano - "ambiente che va intorno, che circonda";5 em Francês - "ambiant: qui entoure" ou "environnement: ce qui entoure; ensemble des éléments naturels et artificieis oü se deroule Ia vie humaine".6 Em Inglês: "environment: something that surrounds; the combination of externai or extrinsic physical condi-tions that affect and influence the growth and development of orga-

msms 2. Conceito de Direito Ambiental No Brasil procuraram conceituar a nova disciplina jurídica com o nome de "Direito Ecológico" os Profs. Sérgio Ferraz (1972) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1975). O primeiro denominou "Direito Ecológico ao conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos organi-camente estruturados, para assegurar um comportamento que não atente contra a sanidade mínima do meio ambiente".8 O segundo conceituou Direito Ecológico "como conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por princípios apropriados, que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente".9 Como se vê, os dois ilustres Autores delimitam a disciplina 2- Derecho Ambiental, 1977, p. 71. José Cretella Júnior e Geraldo de Ulhôa Cintra, Dicionário LatinoPortuguês. p 77. fi. -Toninha, Dicionário Português-Latino, Porto, Ed. Domingos Barreira, 1939, p.2 m"nário Brasileiro da Língua Portuguesa, Melhoramentos de São Paulo, 1975, e 53 2 ar ° Parlagreco, Dizionario Portoghese-haliano, Italiano-Portoghese, pp. 22 8 Es'ado 9 le"o U 7 Th" UlrOUSSe Ilustré- Librairie Larousse, 1978, pp. 37 e 381. 8 uDe America>i Heritage Dictionary of the English Language, ¥ ed., p. 438. do nreit°,Ecológ1co; perspectivas e sugestões", Revista da Consultoria Geral do ° Urande do Sul 2/44, 1972, n. 4. de Figueiredo Moreira Neto, Introdução ao Direito Ecológico e ao Di138 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ao ambiente, como nota o Prof. Ramón Martin Mateo.10 Parece-nos que a denominação "Direito do Ambiente" abarcará o que se pretende proteger e normatizar. A questão da denominação da disciplina não é idêntica em outros países. O Prof. chileno Rafael Valenzuela Fuenzalida denomina-a Derecho dei Entorno e a conceitua como "o conjunto de normas jurídicas, cuja

vigência prática se traduz ou é suscetível de se traduzir em efeitos ambientais estimáveis, benéficos ou prejudiciais, seja ou não que a motivação de ditas normas jurídicas haja reconhecido uma inspiração fundamentada em considerações de índole ecológica"." Em obra pioneira na França, Lamarque, Constantin, Pacteau e Macrez dão como denominação do livro Direito de Proteção à Natureza e do Ambiente}1 O Prof. Michel Despax prefere a denominação "Direito do Ambiente", pois o conceito de "ambiente" é mais amplo do que "natureza". "Seria algo arbitrário restringir o campo de estudo, limitan-do-o aos elementos naturais tais, como exemplo, a água e o ar que o homem encontrou sobre a Terra, com exclusão, dessa forma, de tudo aquilo que ele mesmo construiu ou remodelou."13 Entre nós, o Prof. Tycho Brahe Fernandes Neto conceitua Direito Ambiental como o "conjunto de normas e princípios editados objetivando a manutenção de um perfeito equilíbrio nas relações do homem com o meio ambiente".14 Acentua o referido jurista que a expressão "Direito Ambiental" é mais ampla do que Direito Ecológico. Por essa razão a nossa preferência pela primeira das denominações referidas. O tempo haverá de consagrar uma definição. Importante, presentemente, é o conteúdo dessa nova disciplina jurídica. O Prof. William H. Rodgers Júnior, do Centro de Direito da Universidade da Geórgia/EUA, assinala que o Direito do Ambiente tem um vasto campo, sendo o "Direito da economia doméstica planetária", "protegendo o planeta e sua população das atividades que transtornam a Terra e sua capacidade de manutenção da vida".15 O Prof. Michel Prieur, da Universidade de Limoges, França, e Diretor do Centro de Direito Ambiental, de forma apropriada acentua: "o 10. Ob. cit., p. 72. 11. "EI Derecho dei Entorno y su ensenanza", Revista de Derecho de Ia Universidad Católica de Valparaiso 1/224, 1977. 12. Droit de Ia Protection de Ia Nature et de l'Environnement. ,;:_ 13. Droit de VEnvironnement. . >• ' '' 14. Direito Ambiental - Uma Necessidade, p. 15. . ú ;'•! -;í; •:-. 15. Environmental Law, p. 1. •'• : INTRODUÇÃO 139

njreito do Ambiente, constituído por um conjunto de regras jurídicas elativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições. Ele se define portanto, em primeiro lugar pelo seu objeto. Mas é um Direito tendo urna finalidade, um objetivo: nosso ambiente está ameaçado, o Direito deve poder vir em seu socorro, imaginando sistemas de prevenção ou de reparação adaptados a uma melhor defesa contra as agressões da sociedade moderna. Então o Direito do Ambiente, mais do que a descrição do Direito existente, é um Direito portador de uma mensagem, um Direito do futuro e da antecipação, graças ao qual o homem e a natureza encontrarão um relacionamento harmonioso e equilibrado". Ressalta o acatado jurista: "Na medida em que o ambiente é a expressão de uma visão global das intenções e das relações dos seres vivos entre eles e com seu meio, não é surpreendente que o Direito do Ambiente seja um Direito de caráter horizontal, que recubra os diferentes ramos clássicos do Direito (Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Internacional), e um Direito de interações, que se encontra disperso nas várias regulamentações. Mais do que um novo ramo do Direito com seu próprio corpo de regras, o Direito do Ambiente tende a penetrar todos os sistemas jurídicos existentes para os orientar num sentido ambientalista".16 "El derecho ambiental tiene por objeto ei estúdio de Ias relaciones dei hombre con Ia naturaleza, y en este sentido es posible que supere Ias puras obligaciones personales y aun ei principio de los derechos reales, según ei cual existe en relación a los bienes una obligación pasivamente universal de respetar a sus titulares de domínio" assinala o prof. Eduardo Pigretti, da Universidade de Buenos Aires.17 "El derecho ambiental, es un derecho de tracto sucesivo que ha tenido que dejar atrás ei conservacionismo o ei proteccionismo para tomar una visión más amplia ai jgual que ha tenido que tomar distancia o subsumir a otras ramas como a agraria", afirma Ramón Ojeda Mestre, professor na Universidade Na-c'onal do México.18 I _ Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articu-V o da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos ementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos as ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de Um 're'to as águas, um Direito da atmosfera, um Direito do urn direito florestal, um Direito da fauna ou um Direito da biodi6-Droitdel'Environneme Der, erecho Ambiental y Desarrollo Sustentable, México, Editora Laguna, 2000. Derecho Ambiental, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993.

140 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO versidade. O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e de reparação, de informação, de monitoramento e de participação. O Direito Ambiental passou a constar da lista de disciplinas exigidas no Exame Nacional de Cursos, para avaliação dos cursos de graduação em Direito.19 Destaca-se na portaria ser um "tema transversal", porque o Direito Ambiental, na sua estruturação, busca elementos em todos os ramos do Direito, não se fechando em si mesmo. 3. Conceito de meio ambiente na legislação 3.1 Legislação federal Nota-se a ausência de definição legal e/ou regular de meio ambiente até o advento da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente.20 Conceituou-se meio ambiente como "o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas" (art. 3a, I). Destarte, o meio ambiente é considerado como "um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo" (art. 2C, I). A definição federal é ampla, pois vai atingir tudo aquilo que permite a vida, que a abriga e rege. No entendimento de Odum estão abrangidos as comunidades, os ecossistemas e a biosfera.21 pi ' 3.2 Legislação dos Estados A legislação fluminense considerou como meio ambiente "todas as águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, o ar e o solo" (art. -, parágrafo único, do Decreto-lei 134/75). Em Alagoas dis-pôs-se que "compõem o meio ambiente os recursos hídricos, a atmosfera, o solo, o subsolo, a flora e a fauna, sem exclusão do ser humano' 19. Portaria 3.816, de 24.12.2002, art. 4a, "q" (DOU 26.12.2002, p. 24). 20. V. a excelente monografia Legislação Ambiental do Brasil - Subsídios para a História do Direito Ambiental, de Ann Helen Wainer, "Prefácio" do eminente jurista José de Aguiar Dias, l3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991. 21. Ecologia, p. 24. . -.. •. . INTRODUÇÃO 141

( r[ 3a da Lei 4.090/79). Em Santa Catarina conceituou-se meio ambiente orno a "interação de fatores físicos, químicos e biológicos que condi-ionam a existência de seres vivos e de recursos naturais e culturais" Cart 2a, I, da Lei 5.793/80). Em Minas Gerais "meio ambiente é o espaço onde se desenvolvem as atividades humanas e a vida dos animais e vegetais" (art. lü, parágrafo único, da Lei 7.772/80). Na Bahia "ambiente é tudo o que envolve e condiciona o homem, constituindo o seu mundo, e dá suporte material para a sua vida biopsicossocial" (art. 2E da Lei 3 858, de 3.11.1980). No Maranhão "meio ambiente é o espaço físico composto dos elementos naturais (solo, água, e ar), obedecidos os limites deste Estado" (art. 2-, parágrafo único, a, da Lei 4.154/80). No Rio Grande do Sul é o "conjunto de elementos - águas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrâneas, ar, solo, subsolo, flora e fauna -, as comunidades humanas, o resultado do relacionamento dos seres vivos entre si e com os elementos nos quais se desenvolvem e desempenham as suas atividades" (art. 3a, II, da Lei 7.488, de 14.1.1981). A maioria das conceituações estaduais não limita o campo ambiental ao homem, mas a todas as formas de vida, antecipando assim a definição federal. "Trata-se do homem (com seus problemas) ou de qualquer outro animal, ou vegetal; uma espécie viva insere-se em um tecido de coações entre os seres que ocupam o meio que os acolhe e este mesmo meio. Deverá submeter-se, portanto, às mesmas exigências, se quiser sobreviver."22 22. ' Dussart> "Conceitos e unidades em ecologia". Enciclopédia de Ecologia. l! ' > ' , Capítulo II SISTEMA NACIONAL DO MEIÚ AMBIENTE /. A colegialidade nos órgãos ambientais Um colegiado para poder funcionar bem depende primeiramente da clareza com que suas finalidades são definidas e, portanto, do dimensionamento de sua competência. Se for deliberativo ou se for somente consultivo, variará a força dos pronunciamentos do órgão. O critério de escolha dos componentes do colegiado, os requisitos prévios dessa opção e composição, a duração do mandato, o processamento das votações, a freqüência das reuniões e o modo de convocá-las, entre outros dados, mostram a possibilidade de eficiência de um órgão coletivo. Importa saber se as deliberações do colegiado são públicas no decorrer da sessão ou se, após a deliberação ou a manifestação consultiva, os votos

serão tornados públicos. Disso dependerá a possibilidade de os administrados se inteirarem da maneira como as decisões foram tomadas e terem oportunidade de elogiar ou criticar o posicionamento dos que devem zelar pelos seus interesses. A periodicidade regular das reuniões será ou não sinal de eficiência do organismo, pois a fluência das matérias com rapidez evitará a confirmação do pensamento popular de que quando se quer resolver um assunto, atribui-se a matéria para a responsabilidade de uma só pessoa, e quando se pretende procrastinar, confere-se a responsabilidade da solução a um colegiado. E preciso evitarem-se alguns obstáculos ao bom funcionamento do órgão colegiado como: 1) as questões a serem debatidas já vêm com soluções imutáveis, tornando inócuo o debate; 2) ausência de obrigação de freqüência dos componentes dos órgãos, causando posterior reaça° de insurgência contra as decisões tomadas, ainda que de forma sub-reptícia; 3) diluição da responsabilidade pessoal do membro do colegiad0 ante a decisão coletiva (defeito que se remove tornando obrigatório ° pronunciamento de cada um e a motivação de seu voto); 4) ordens "° SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 143 ,. pceparadas de forma superficial e apressada, sem que enviem as atérias, com a necessária antecedência, aos componentes do órgão. Os colegiados visam na pureza de sua conceituação a inventariar opiniões de setores que têm interesse na matéria a ser tratada. Colhem-se idéias e informações, confrontando-se as mesmas em busca da formação de uma posição comum ou, pelo menos, uma posição majoritária. O Prof. Morris Shaefer salienta a vantagem de uma larga participação no organismo colegiado dizendo que "as pessoas se sentem mais incorporadas à decisão finalmente adotada, mesmo se a escolha realizada pela instância responsável não é aquela da preferência da maioria dos participantes. Considera-se igualmente que a tomada de decisão participativa é um antídoto contra a apatia dos agentes da organização".1 2. Competência dos organismos colegiados ambientais brasileiros 2.1 Conselho de Governo 2.1.1 Competência e composição do Çorrselho de Governo ? O Conselho de Governo tem por competência assessorar o Presidente da República na formulação de diretrizes da ação governamental.2 O Conselho de Governo pode atuar em dois níveis: o Conselho de Governo e as Câmaras do Conselho de Governo. •]-2 Câmara de Políticas dos Recursos Naturais

Câniaras do Conselho de Governo têm a finalidade de formular cas setoriais cujo escopo ultrapasse as competências de ico Minitério, e são criadas por ato do Poder Executivo. eT 1>696' de 13-111995 (D0U 14.11.1995), criou a Calmara t° dos Recursos Naturais, do Conselho de Governo. Essa m Por objetivo "formular as políticas públicas e diretrizes 2- A com""'"'?"'"" deS ProSrammes de VEnvironnement, p. 28. S1?a2 Conselho consta do m'1- 7C- caPut< daLei 10-683, de 28.5.2003 urn ú cas nico Ministé 144 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO relacionadas com os recursos naturais e coordenar sua implementação" (art. lü). A composição da Câmara de Políticas dos Recursos Naturais e do Comitê Executivo da mesma Câmara difere profundamente do conama-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pois a Câmara e seu Comitê Executivo são integrados exclusivamente por representantes de órgãos do Governo Federal. Assim, nem a sociedade civil e nem os Estados terão voz e voto nesses dois colegiados. Dupla é a competência da Câmara: formular políticas públicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais. A tarefa de traçar as linhas das políticas públicas dos recursos naturais está ligada à estruturação da estratégia e ao plano de governo. Antes de debater os assuntos com a Comunidade no foro do conama, não é nocivo o debate e o ajustamento das ações envolvendo os recursos naturais no interior do próprio governo federal. Será nocivo, contudo, esse colegiado se pretender alijar e menosprezar o conama que, desde 1984, presta eficiente serviço ao Brasil, com reconhecimento internacional. Saliente-se que as competências estabelecidas no art. 8Ü da Lei 6.938/81 não sofreram qualquer alteração. Ao definir as políticas públicas dos recursos naturais, evidentemente, a Câmara está vinculada às regras constitucionais, notadamente as normas do meio ambiente (art. 225), da saúde (arts. 196-200), da política urbana (arts. 182-183), agrícola, fundiária e da reforma agrária (arts. 184-191). Dentro da competência da União, será importante o pronunciamento da Câmara sobre os planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico (art. 21, IX, da CF) e do aproveitamento energético dos cursos d'água (art. 21, XII, b, da CF). No âmbito desta Câmara foi criada a Comissão de Políticas de Desenvolvimento Sustentável e da Agenda 21 Brasileira.3

í 2.2 Os Conselhos ambientais no Ministério do Meio Ambiente Quatro Conselhos integram o Ministério do Meio Ambiente: Cofl' selho Nacional do Meio Ambiente, Conselho Nacional da Amazônia Legal, Conselho Nacional de Recursos Hídricos4 e Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente.5 3. Decreto (não numerado) de 3.2.2004 {DOU 4.2.2004, p. 4). 4. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos é tratado no Tít. VII, Cap. Únic°5. Medida Provisória 2.216-37, de 31.8.2001. .....SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 145 o 2 1 Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA Em 1973 era criada a SEMA-Secretaria Especial do Meio Ambiente 6 pelo Decreto federal 73.030, de 30 de outubro. No art. 3a foi instituído o Conselho Consultivo do Meio Ambiente (ccma), com nove membros serem nomeados pelo Presidente da República, por proposição do Ministro do Interior. Contudo, esse Conselho foi extinto na prática. Com a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, cria-se o coNAMAConselho Nacional do Meio Ambiente. Interessa no momento focalizar a competência dos organismos ambientais, tanto federal como dos Estados. Como instrumentos da política do meio ambiente foram propostos: o estabelecimento de padrões de qualidade ambiental, o zoneamento ambiental, a avaliação de impactos ambientais, o licenciamento e a revisão de atividade efetiva ou potencialmente poluidora, os incentivos à produção e instalação de equipamentos e a criação ou absorção de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental, a criação de Estados ecológicos e áreas de proteção ambiental, sistema nacional de informações sobre o ambiente, cadastro técnico federal das atividades e instrumentos de defesa ambiental e penalidades disciplinares ou compensatórias ao não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da delegação ambiental. A Lei 8.028/90, ao dar nova redação ao art. 6Ü da Lei 6.938/81, deu a seguinte redação para o art. 62, II: "Órgão Consultivo e Deliberativo: o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políícas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deerar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compasad'1S C°m ° me'° am':)'ente ecologicamente equilibrado e essencial à la Cidade de vida". A redação da Lei 8.028/90 somente substituiu

"Conselho Superior do Meio Ambiente", que fora criado 89> P°r "Conselh° Governo". ama- apontar 1ue estao bem marcadas as competências do no e as de d' ,md°"S? entre as de assessoramento do Conselho de Gover-de 1984 ess aÇâ°' Exercendo Ja a última função desde 5 de junho nao foi a SSC COnse1]10 tem 0 uma atuação digna de elogios. Se maior Q reuni~atUaÇã°' atrilDUa"se ao restrito número de suas reuniões '"es ordinárias ao ano) e a brevidade de seus encontros. apuulo, n. 47 "O mej0 ambiente na Administração Federal". 146 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O estabelecimento de normas e critérios para o licenciamento, como, também, o estabelecimento de padrões de controle do ambiente é competência do conama, consoante o art. 8B, I, da Lei 6.938/81. Esse artigo diz que a competência do colegiado é "estabelecer, mediante proposta do ibama ...". No art. 8a, V, há também a mesma expressão. Acreditamos que esses dois incisos que compõem o total de sete incisos acerca da competência do conama não visam a manietar o referido Conselho. Assim, não fica vedado aos componentes do Conselho propor normas e critérios para o licenciamento diferentes daqueles propostos pelo ibama, como, também, em relação a perda e restrição de benefícios fiscais. O ibama opinará sobre as proposições, e, então, o conama cumprirá uma de suas atribuições, deliberando. Entender-se o contrário seria fazer o Conselho caudatário do órgão de execução. O art. 8a, II, da Lei 6.938/81 teve sua redação modificada pelo art. 35 da Lei 8.028/90, passando a constar: "determinar, quando julgar necessário, a realização de estudo das alternativas e das possíveis conseqüências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais, estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para a apreciação dos Estudos de Impacto Ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional". Desde o início de suas atividades o conama teve a competência de determinar a realização de Estudo de Impacto Ambiental e, portanto, de apreciá-lo após sua elaboração. Entretanto, é de ser acentuado que essa competência não exclui a mesma competência dos órgãos estaduais e municipais e nem invade as atribuições dos colegiados estaduais. Nos casos de licenciamento federal, com a prévia elaboração de Estudo de Impacto, competente é também o conama para apreciar esse estudo e, inclusive, em todos os casos, converter o julgamento em

diligência para complementação de dados. Temos que fazer reparo à constitucionalidade do art. 8a, VI, da Lei 6.938/81, quando dá atribuição ao conama de "estabelecer, privativamente, normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações, mediante audiência dos ministérios competentes". O conama não tem a atribuição dessas normas e padrões de forma privativa. O conama, pelo art. 24, § Ia, da CF, tem competência para estabelecer normas e padrões gerais, que, entretanto, poderão ser suplementados pelos Estados, conforme o art. 24, § 2a, da mesma CF. Como acentuou o Juiz Anthony Kennedy, da Suprema Corte dos EUA: "Respeitar a Constituição tem um preço. Nós pagamos o preço, SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 147 igum frustração, alguma irritação quando vemos os direitos constitucionais terem força".7 -A competência do conama não foi atingida pelo disposto no art. 25 das Disposições Constitucionais Transitórias. Diz o caput do art. 25: "Ficam revogados, a partir de 180 dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I ação normativa; II - alocação ou transferência de recursos de qualquer espécie". É necessário verificar as competências assinaladas pela Constituição ao Congresso Nacional e as competências do conama previstas no art. 8Ü da Lei 6.938, de 31.8.1981, pois somente foram abrangidos os órgãos do Poder Executivo que estivessem exercendo funções que a Constituição reservou para o Congresso Nacional. As atribuições do Congresso Nacional estão inseridas no Tít. IV, Cap. I Do Poder Legislativo, Seção II, arts. 48 e 49. Constata-se que nenhuma das atribuições do Congresso Nacional são exercidas pelo conama. Aliás, a matéria que tem uma clara conotação ambiental - "iniciativas do Poder Executivo referente a atividades nucleares" (art. 49, XIV, da CF) - é atribuição do CNEN-Conselho Nacional de Energia Nuclear. Portanto, inobstante meu grande apreço ao Prof. Toshio Mukai, que pensa diferentemente,8 entendo que o art. 25 das Disposições Constitucionais Transitórias não revogou as resoluções do conama. 2-2.2 Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente O Fundo Nacional do Meio Ambiente tem como objetivo desen-

volver os projetos que visem o uso racional e sustentável de recursos faturais, incluindo a manutenção, melhoria ou recuperação da qualidae ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da população. Foi lr>stituído pela Lei 7.797, de 10.7.1989. consideradas prioritárias as aplicações de recursos financei-em projetos nas seguintes áreas: unidades de conservação; pesqui- "eli li d bil j projetos nas seguintes áreas: unidades de conservação; p t "envolvimento tecnológico; educação ambiental; manejo nsao florestal; desenvolvimento institucional; controle ambiental; e exg; ç ; j ; desenvolvimento institucional; controle ambiental; aprog' Foíha de S. Paulo, ed. 21.8.1990, pp. 4-9. * shio Mukai, Direito Ambiental Sistematizado, Rio de Janeiro, Forense Limaria, 1992, p. 94.......... 148 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO veitamento econômico racional e sustentável da flora e fauna nativas. Sem prejuízo das ações de âmbito nacional, será dada prioridade a projetos que tenham sua área de atuação na Amazônia Legal. O Decreto 3.524, de 26.6.2000, regulamentou o Fundo Nacional do Meio Ambiente. Criou um Conselho Deliberativo composto por 13 pessoas, sendo 1 do Ministério do Planejamento e Orçamento, 3 do IBAMA, 3 do Ministério do Meio Ambiente, 1 representante da abema-Associação Brasileira de Entidades do Meio Ambiente e 5 de ongs ambientalistas, na proporção de 1 representante para cada região geográfica do país. 2.2.3 Conselho Nacional da Amazônia Legal !;; O Conselho Nacional da Amazônia Legal foi regulamentado pelo Decreto 964, de 22.10.1993 (DO£/25.10.1993). Estranhamente, não há uma representação permanente da sociedade civil nesse colegiado, ficando a critério do Presidente da República convidar "lideranças regionais e representantes dos meios acadêmicos e científicos ligados à questão amazônica". Fica, assim, empobrecido esse Conselho, pois ganharia se tivesse a contínua colaboração de associações ambientais, indígenas e científicas. A conservação do meio ambiente na Amazônia Legal merece a estruturação de organismos administrativos ágeis e que promovam a

integração das ações entre os governos dos Estados e a sociedade civil. O desmatamento, a fauna, a diversidade biológica e a ordenação territorial no espaço amazônico brasileiro e seus aspectos transfronteiriços haverão de ser objeto de uma atuação constante e revigorada desse segmento ministerial. O zoneamento ecológico-econômico, antes coordenado pela Secretaria de Assuntos Estratégicos (que foi extinta), passou a ser competência não exclusiva do Ministério do Meio Ambiente, pois essa competência será exercida em conjunto com os Ministérios da Agricultura e Abastecimento, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e da Integração Nacional.9 Falta, ainda, ao Ministério em exame uma ramificação de execução para os assuntos amazônicos, como o ibama, que tem como atribuição o meio ambiente.10 9. Medida Provisória 2.216-37, de 31.8.2001, modificando a Lei 9.649. de 27.5.19 (art. 14, XII,/, e § 7a). 10. V. Portaria 313, de 24.11.1994, do Ministro de Estado, e a Resolução 1, 17.11.1994 (DOU 28.11.1994, pp. 18.028-18.040), com o Anexo Política i Integrada para a Amazônia Legal. • SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 149 9 9 4 Conselho de Gestão do Patrimônio Genético .; O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético foi criado pela Me-H'da Provisória 2.186-16, de 23.8.2001, tendo caráter deliberativo e normativo. As principais competências desse Conselho são: coordenar a implementação de políticas para a gestão do patrimônio genético; estabelecer: normas técnicas; critérios para as autorizações de acesso e de messa de recursos genéticos; diretrizes para elaboração do Contrato de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios; critérios para a criação de base de dados para o registro de informação sobre conhecimento tradicional associado; deliberar sobre: autorização de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimônio genético, mediante anuência prévia de seu titular; autorização de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuência prévia de seu titular; dar anuência aos Contratos de Utilização do Patrimônio Genético e de Repartição de Benefícios." O Conselho é composto de representantes de órgãos e de entidades da Administração Pública Federal e é presidido por representante do Ministério do Meio Ambiente. "

2.3 Conselhos ambientais nos Estados 2.3.1 Constituições dos Estados No Estado do Amazonas, competirá ao Conselho Estadual do Meio mbiente, Ciência e Tecnologia autorizar a derrubada de seringueiras e ShÍ- nativas' de ProPriedade pública ou privada (art. 232, § 2", , análise do depósito de rejeitos radioativos, lixo atômico, resí- lndustriais tóxicos e corrosivos (art. 233, § 22, da CE); expedição normas para regulamentar os sistemas de controle da poluição, de e J9 e de redução de riscos e acidentes ecológicos (art. 233, caput, Estud a ' ' estarjelecer outras exigências para a elaboração do 23s vi j ImPacto Ambiental, além das constantes dos incs. I a V (art. do de u'' parecer conclusivo" sobre a implantação no Estatal radi aS ener§'a nuclear, instalação e armazenamento de mate-ivo e implantação de unidades de grande porte, geradoras de aos c"nhecimeni!ífir'emÍ Shimada Kishi> Tulela Jurídica do Acesso à Biodiversidade e a Faculdacie de D' '.'onah no Brasil, Dissertação de Mestrado, Curso de Mestrado weito da Universidade Metodista de Piracicaba, novembro/2003. 150 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO energia hidroelétrica (art. 235, § lü, da CE); gerir o fundo criado pelo art. 238 da Constituição. No Estado da Bahia, competirá ao Conselho Estadual do Meio Ambiente formular a política do meio ambiente (arts. 212, caput, e art. 213, § l2, da CE,. No Estado do Ceará compete ao Conselho Estadual do Meio Ambiente-COEMA apreciar o Estudo Prévio de Impacto Ambiental referent e a obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente ou que comporte risco para a vida ou a qualidade de vida (art. 264, caput, e seu § 22), sendo que a obra ou a atividade somente poderá ser licitada, aprovada ou executada se obtiver parecer favorável do conselho (art. 264, § 2a, da CE). No Estado de Mato Grosso, compete ao Conselho Estadual do Meio Ambiente aprovar qualquer projeto público ou privado que implique impacto ambiental; definir e coordenar a implantação dos espaços territoriais escolhidos para serem especialmente protegidos; apreciar os Estudos Prévios de Impacto Ambiental; avaliar e propor normas de proteção e conservação do meio ambiente (art. 267, I a IV, da CE). No Estado de Mato Grosso do Sul competirá ao "Conselho Estadual de Controle Ambiental" a deliberação e a formulação da política estadual de proteção ao meio ambiente (art. 226 da CE).

No Estado de Minas Gerais, competirá ao órgão colegiado estabelecer normas regulamentares e técnicas, padrões e demais medidas de caráter operacional para a proteção do meio ambiente e controle da utilização racional dos recursos ambientais (art. 214, § lfi, IX, da CE). A Constituição do Estado do Pará criou "conselho específico, com atuação colegiada" que inclui entre suas competências: a) acompanhar, avaliar, controlar e fiscalizar o meio ambiente; b) opinar, obrigatoriamente, sobre a política estadual do meio ambiente, oferecendo subsídios à definição de mecanismos e medidas que permitam a utilização atual e futura dos recursos hídricos, minerais, pedológicos, florestais e fau-nísticos, bem como o controle da qualidade da água, do ar e do solo, como suporte do desenvolvimento econômico; c) assessorar o Poder Público em matérias e questões relativas ao meio ambiente; d) emitir parecer prévio sobre projetos públicos ou privados, que apresentem aspectos potencialmente poluidores ou causadores de significativa degradação do meio ambiente, como tal caracterizados na lei" (art. 255 da CE). Na Paraíba, o Conselho é competente para a "conservação e prote' ção dos componentes ecológicos e o controle da qualidade do mei° ambiente" (art. 230 da CE). No Estado de Pernambuco, o Conselh0 Estadual de Meio Ambiente - órgão colegiado e deliberativo - é f SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 151 ado da definição da Política Estadual do Meio Ambiente (art. 208). nf Estados do Rio de Janeiro (art. 258, § lü, XXII, da CE) e de Sergipe rt 232, § 7a, da CE) criaram o Conselho Estadual do Meio Ambiente, a xando para a lei ordinária estabelecer a competência. Em São Paulo, apesar de não estarem definidas na Constituição as ibuições Q çonseiho Estadual do Meio Ambiente e terem as mesmas sido remetidas para serem definidas em lei, ficou consignado que o órgão é "normativo e recursal" (art. 193, parágrafo único, a, da CE). Rondônia criou o Conselho Estadual de Política Ambiental, cujas atribuições serão definidas em lei (art. 229 da CE). O Estado do Paraná não explicitou na Constituição Estadual a criação de um órgão colegiado, mas no art. 207, § l2,1, da CE, apontou que o Poder Público deve estabelecer a política estadual do meio ambiente, com a colaboração de representantes de entidades ecológicas, de empresários e das universidades. Treze Estados optaram por inserir nas suas Constituições os órgãos colegiados de meio ambiente. É realmente significativo o avanço do Direito Ambiental, através de uma concepção participada de Administração Pública. Espera-se de outros Estados, que não colocaram o colegiado em

suas constituições, que suas legislações ordinárias o façam sem demora. 1 '!<>'" -, ;jy • ' -iO 2.3.2 Legislação dos Estados ':'•' ; /M)' . . > .•j.';(.i..Sem pretender apresentar uma lista exaustiva de todos os Estados rasileiros, examinamos algumas legislações estaduais onde foram insi uidos órgãos colegiados para tratar dos assuntos ligados ao ambiente, ividimos o setor de competência e procuramos comparar os poderes d°s órgãos. Est j°ram estudadas as legislações dos seguintes órgãos: Conselho 3 uQal de Proteção Ambiental-CEPRAM - Alagoas (Lei 3.989, de (Lei 3 "s ' Consemo Estadual de Proteção Ambiental-CEPRAM - Bahia Minas r de 3111980); Comissão de Política Ambiental-COPAM -da SUpereraiS {Lei 7'772'de 8-9-1980); Conselho de Proteção Ambiental Sos Hí Tmtendência de Administração do Meio Ambiente e dos Recur-22.10 l97olOS da Paraíba-suDEMA - Paraíba (Decreto 8.246, de Jar>eiro rn Comissao Estadual de Controle Ambiental-CECA - Rio de do Mei9 AeC[et0"lei 134' de 16.6.1975); Comissão Especial de Defesa 2311-1977? pnte'CEDEAM Rio Grande do Norte (Decreto 7.242, de (Decret0 7 7onselho de Tecnologia e Meio Ambiente - Santa Catarina '•/55, de 1.6.1979). 152 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Há semelhança de competência no que tange à atuação dos organismos na formação dos programas ambientais e na fixação de normas para a proteção do ambiente (no Rio de Janeiro, as normas são propostas pela Fundação Estadual do Meio Ambiente-FEEMA), aprovadas ou não pela ceca e propostas para o Secretário de Estado de Obras e Serviços Públicos. A competência para licenciamento e suspensão das atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras já apresenta marcante diferença nos vários órgãos colegiados. Esses poderes estão expressos nos Estados de Alagoas (art. 6Q, IX e VI), Bahia (art. Ia, IV e III), Minas Gerais (art. 5", IX). No Estado do Rio de Janeiro, o Decreto-lei 134/75 dá poderes para a ceca autorizar a operação de instalações ou atividades potencialmente poluidoras (art. 4a, II). Entretanto, o Regimento Interno da ceca entra no terreno do decreto-lei e corta poderes do plenário da ceca, atribuindo somente poderes residuais para a Comissão, enfeixando o Presidente os principais poderes de licenciamento. Parece-nos que o Regimento feriu o

texto e o espírito do Decreto-lei 134/75. Nos Estados da Paraíba, Rio Grande do Norte e Santa Catarina os entes colegiados não têm competência para licenciar e para suspender o licenciamento. Alguns desses órgãos têm o poder de polícia expresso de modo genérico, sendo que no Estado de Alagoas explicitamente previu-se no Decreto 4.302, de 4.6.1980, que o Conselho poderá requisitar força policial com o fim de permitir o livre exercício de suas atribuições e competência em todo o Estado, prevendo, ainda, outras ações contidas no poder de polícia da Administração ambiental. 3. Composição dos organismos colegiados ambientais brasileiros 3.1 Conselho Nacional do Meio Ambiente-CONAMA O Decreto federal 99.274/90 foi alterado pelo Decreto 3.942,de 27.9.2001 (DOU de 28.9.2001), dando-se nova composição aocoNAMA: todos os Ministérios e Secretarias da Presidência da República passam a ter representantes; os Municípios terão 8 lugares, as entidades de trabalhadores e da sociedade civil, 21 representantes, as entidades empresariais, 8 representantes; e um membro honorário indicado pelo Plenário-Integram também o Plenário, sem direito a voto, um representante do Ministério Público Federal, um representante dos Ministérios Públicos Estaduais e um representante da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 153 A alteração eleva a dois representantes de entidades ambientalistas região. A Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência passa a ndicar um representante. Haverá um representante do Centro Nacional le Desenvolvimento Sustentável das Populações Tradicionais e um representante da comunidade indígena indicado pelo Conselho de Articulação dos Povos e Organizações Indígenas do Brasil. Oportuna a inclusão no conama de um representante do Conselho Nacional de Comandantes Gerais das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, mas não me parece adequada sua classificação no mesmo inciso VIII - representantes de entidades de trabalhadores e da sociedade civil. 3.2 Organismos estaduais '• Jl' 5.2.1 Constituições dos Esladios Prevêem a participação da sociedade civil, sem discriminar a forma e o número de representantes, os Estados de Minas Gerais (art. 214, § l2, IX, da CE), Rio de Janeiro (art. 258, § l2, XXII, da CE) e Sergipe (art. 232, § 72). Deixam para a lei definir a composição do colegiado não

mencionando a participação da sociedade civil os Estados do Amazonas (arts. 232, § 2a, 233, §§ 2a e 72, 235, § l2, e 238 da CE), Mato Grosso do Sul - que fixa a composição em nove membros (art. 226 da CE) -, São Paulo (art. 193, parágrafo único, a, da CE) e Rondônia (art. 229 da CE). Estabelece composição paritária entre os representantes dos órgãos públicos e os representantes das associações civis, sem apontar quais sao as associações ou a origem profissional das mesmas: Estado de Pernambuco (art. 208 da CE). , _ A composição do colegiado é tripartite entre os representantes dos °rgãos públicos, associações ambientais e outros segmentos da sociepe civil: Bahia (art. 213, § l2, da CE), Mato Grosso (art. 267 da CE) e waíba (art. 230 da CE). O Estado do Pará textualmente diz que a sociejWe civil será majoritária no conselho (art. 255, VIII, da CE), sendo os Estados da Bahia, Mato Grosso e da Paraíba não o afirmam exter a!nente; entretanto, com a tripartição dos membros - sendo um soc' d C rnernkros do governo - por conseqüência, é dada a maioria à será c C'VÍ1" Estado da Paraíba indica que um terço do conselho cOnl mP°sto por "entidades cujas atividades estejam associadas ao de En C a,mk'ental e um terço de representantes do Conselho Regional senharia, Arquitetura e Agronomia da Paraíba" (art. 230). 154 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Estado do Ceará não estabelece a proporção entre os componentes do conselho, mas indica que a "participação da comunidade" é garantida através das entidades representativas de classe de profissionais de nível superior de Engenharia, Arquitetura, Agronomia, Biologia, Medicina e Direito" (art. 264, § 22, da CE). O fato de a maioria dos Estados ter feito a escolha de um sistema de administração ambiental com a participação de organizações nãogovernamentais está a mostrar a presença de uma concepção em que o governo não tem necessariamente a chave da solução dos problemas do meio ambiente. Entretanto, é preciso encorajar o sistema tripartite, pois, do contrário, haverá sempre a possibilidade de farsa participativa, em que as associações ambientais e outros segmentos da sociedade civil têm lugar nos órgãos colegiados, mas serão sempre minori a. A tripartição do colegiado possibilitará a presença de organismos "neutros" ou imparciais, como as corporações profissionais (oab, crea etc), Ministério Público e as universidades. Saliente-se, por fim, que será tarefa da legislação ordinária tornar concretamente possível a participação dos segmentos da sociedade civil, assegurando-lhes diárias e pagamento de passagens, pois, caso

contrário, só poderão participar segmentos escolhidos segundo sua autosuficiência financeira. 3.2.2 Legislação dos Estados Nas legislações analisadas, vamos encontrar Estados que compuseram seus órgãos colegiados somente com representantes de setores governamentais, como a Paraíba e o Rio de Janeiro. Outros Estados deixaram à livre designação do governo a escolha de outros componentes, que poderiam ou não pertencer ao quadro oficial como o Rio Grande do Norte e Santa Catarina. Outros Estados, de forma expressa, como Alagoas, Bahia e Minas Gerais previram a presença, respectivamente, de cinco, quatro e sete representantes de entidades não governamentais (conservando, contudo, o governo a maioria de votos). A idéia do órgão colegiado, como já foi dito, merece elogios. Parte do pressuposto que a decisão não será monocrática e sem discussãoEntretanto, só com a participação de pessoas e entidades situadas fora dos quadros oficiais, é que se vitaliza um órgão colegiado administrai" vo. Doutra forma será a monótona repetição de uma mesma linha p0'1' ticoadministrativa, numa afinação que desconhece outros pontos oe vista, com prejuízos contínuos para os interesses do ambiente e da sauSISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 155 humana. É evidente que o poder de decisão sempre permanecerá aqueles que estejam ocupando os postos estatais, mas não se dei-á de pelo menos, ouvir e ponderar conceitos independentes, que derão ser diferentes ou os mesmos, o que. então, confirmaria a adequação da política ambiental oficial. d O meio ambiente na Administração Federal ' 4J Ministério do Meio Ambiente , . . 4.1.1 Competência do Ministério "'',"' ' São assuntos que constituem a área de competência do Ministério do Meio Ambiente: a) política nacional do meio ambiente e dos recursos hídricos; b) política de preservação, conservação e utilização sustentável de ecossistemas, e biodiversidade e florestas; c) proposição de estratégias, mecanismos e instrumentos econômicos e sociais para a melhoria da qualidade ambiental e do uso sustentável dos recursos naturais; d) políticas para integração do meio ambiente e produção; e) políticas e programas ambientais para aAmazôniaLegal; f) zoneamento ecoló-gicoeconômico.12 4.1.2 Órgãos do Ministério do Meio Ambiente

Integram a estrutura básica do Ministério: o Conselho Nacional do Meio Ambiente; o Conselho Nacional da Amazônia Legal; o Conselho Racional dos Recursos Hídricos; o Conselho de Gestão do Patrimônio enético; o Conselho Deliberativo do Fundo Nacional do Meio Ambiente.13 te- s a° °r?aos específicos singulares do Ministério do Meio AmbienSecrecretaria de Qualidade Ambiental nos Assentamentos Humanos; Hídn6 6 diversidade e Florestas; Secretaria de Recursos Secr °s' decretaria de Políticas para o Desenvolvimento Sustentável e ar'a de Coordenação da Amazônia.14 RePúbliCaeeid1083' de 28.2.2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da 13 a,ed°s Ministérios e dá outras providências (art. 27, XV). 4 683' de 28-2-2003, art. 29, XV. •De creto 2.972, de 26.2.1999. J" ')' 156 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Um superministério do meio ambiente não foi criado no Brasil e isso não é desejável para a eficaz administração ambiental. Em reunião promovida em Madri, em 1983, salientávamos que "nas questões ambientais não se podem criar oportunidades para uma Administração monolítica - fechada em si mesma - com unidade de canais de comunicação e de decisão, dando-se portanto oportunidade a erros de inoperância ou de ações mal concebidas ou mal executadas". Citávamos a seguinte opinião: "A redundância é geralmente definida como superposição inútil ou o que os reformadores da Administração americana chamam de duplicação. Contudo, a redundância é meio de proporcionar mecanismos de funcionamento seguro para manter o sistema operando, na suposição de que erros ocorrerão e de que a contínua operação de uma máquina ou de uma organização requer outros canais por onde passem as comunicações e vários fatores que possam agir sobre assuntos, quer estejam juntos ou separados".15 4.2 A transversaudade do tema "meio ambiente" nos Ministérios Ministérios que atuam em temas que interessam ao meio ambiente:16 a) Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - defesa sanitária animal e vegetal; proteção, conservação e manejo do solo voltados ao processo produtivo agrícola e pecuário; meteorologia e climatologia;17 b) Ministério das Cidades - política do desenvolvimento urbano; saneamento ambiental, planejamento, regulação, normatização e gestão da aplicação

de recursos em políticas de saneamento básico e ambiental; participação na formulação das diretrizes gerais para conservação dos sistemas urbanos de água, bem como para a adoção das bacias hidrográficas como unidades básicas de planejamento e gestão do saneamento;18 c) Ministério da Ciência e Tecnologia - política nacional de biossegurança; política nuclear;19 d) Ministério das Comunicações -política nacional de telecomunicações (por exemplo: telefones celulares);20 e) Ministério da Cultura - política nacional de cultura; proteção do patrimônio histórico e cultural;21 f) Ministério da Defesa - apoio no 15. P. A. L. Machado, "Sistema orgânico para a gestão ambiental", Revista d" Serviço Público 4, vol. 111/69-82, Brasília, 1983. 16. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27. 17. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27,1. 18. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27, III. -".-<>, 19. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27, IV. ' 20. Lei ]0.683, de 28.2.2003, art. 27, V. 21. Lei 10.683, de 28.2.2003, art. 27, VI. '• . >

•

' SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 157 bate a delitos ambientais;22 g) Ministério do Desenvolvimento Agrá-° _ promoção do desenvolvimento sustentável do segmento rural cons-rl j-jo pelos agricultores familiares;23 h) Ministério do Desenvolvimen-1 Indústria e Comércio Exterior - propriedade intelectual e transfe-A> cia de tecnologia; metrologia, normalização e qualidade industrial;24 .. Ministério da Integração Nacional - defesa civil; obras contra as sede infra-estrutura hídrica; formulação e condução da política nacional de irrigação; ordenação territorial;25 j) Ministério da Justiça - defesa dos direitos do consumidor; ouvidoria-geral do consumidor;26 k) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - política e diretrizes para modernização do Estado;27 1) Ministério das Relações Exteriores -política internacional; participação nas negociações comerciais, econômicas, técnicas e culturais com governos e entidades estrangeiras; programas de cooperação internacional;28 m) Ministério da Saúde - saúde ambiental.29 4.3 O quadro funcional da Administração ambiental c : De inegável oportunidade a lição de Michel Crozier, que se tem destacado

como um dos Mestres da Ciência da Administração. Afirma que: "É uma experiência de sua tarefa que o funcionário descubra o significado de sua ação. Diga-se o que quiser, ele é realmente sensível. A alienação do funcionário, eixo da máquina, corresponde à do administrado, manipulado pela organização. Nem a alienação, nem a manipulação são conseqüências necessárias da racionalização, ainda menos sinais de crise da civilização. Procedem de um sistema onde o funcionamento tende a despojar de sua dimensão humana a tarefa e as relações que a acompanham. Para reencontrar essa dimensão essencial é preciso que as tarefas sejam repensadas em função das relações humanas sobre quais se fundamentam. Ora, essas relações são de natureza muito ersa e exigem um tipo de independência, de sustentação e de sanções trad entes' se§und° ° caso. Tomamos, a princípio, as tarefas mais 'cionais, as quais poderíamos chamar de tarefas de magistratura no 22. Lei 23. Lei 24. Lei 25. Lei 26. Lei 27. Ui 2S. Lei 29. Lei '0.683, de 28.2.2003, art. 27, VIL •0.683, de 28.2.2003, art. 27, VIII. !0.683, de 28.2.2003, art. 27, IX. 10-683, de 28.2.2003, art. 27, XIII. '0.683,de28.2.2003,art. 27, XIV. 10-683, de 28.2.2003, art. 27, XVII. 0683, de 28.2.2003, art. 27, XIX 10-683, de 28.2.2003, art. 27, XX. 158 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO sentido mais amplo possível, isto é, aquelas onde dominam a aplicação e a interpretação de normas jurídicas ou de regulamentos impessoais. Elas ultrapassam bastante a função judicial do Estado. Uma boa parte das tarefas atribuídas aos organismos fazendários são desta ordem. Não desejaríamos que um fiscal de tributos tivesse espírito de empresa, nem que um exator fosse pago em razão das rendas recebidas; nós queremos, antes de tudo, que esses funcionários sejam justos, eqüitativos, humanos. Isso significa que sua independência deve ser assegurada, que eles devem ser protegidos, tanto de seus superiores como dos administrados. Aceitaríamos prazerosamente não ter um acesso fácil até eles, se soubermos que este é o preço a pagar para interditar todo favoritismo, toda pressão, toda chantagem. Para tais funções, o sistema de estratifi-cação e de centralização é urna solução, que tem certos inconvenientes, mas que não é mau. Muitos empregos possuem - em grau

maior ou menor - essas características: as funções de controle e de inspeção das legislações do trabalho, da saúde, do meio ambiente".30 Não é desinteressante afirmar que para outros tipos de tarefas o especialista citado preconiza "contrato com duração limitada", para tornar mais flexível e rentável a administração. O assunto versado não é estranho à matéria de preservação do meio ambiente. Tem-se procurado delegar o exercício do poder de polícia ambiental a empresas públicas. Não se nega que essa modalidade da Administração indireta possa ser operosa no domínio da pesquisa e da transferência de tecnologia ambientais. A Reforma Administrativa implantada pelo Decreto-lei 200/67, que previu a empresa pública (pessoa de Direito Privado), não teve em mira enfraquecer a função pública ou o servidor público. Pelo contrário, objetivava uma política de valorização e dignificação do servidor público, aumento de produtividade, profissionalização, aperfeiçoamento do servidor, inclusive através do fortalecimento do mérito para ingresso na função pública (art. 94 do Decreto-lei 200/67). Na realidade, a ausência de paridade na retribuição entre o pessoal da Administração direta frente o pessoal da Administração indireta tem sido responsável pelo desestímulo e pela evasão de valores. A contratação, nos termos da legislação trabalhista, na Administração direta e na autarquia, só era possível para atender às "exigências de trabalho técnico" (art. 96 do decreto-lei referido). Não é irrelevante, portanto, saber se quem decide conservar ou não os recursos naturais é pessoa investida de estabilidade e de independência em sua função. Rafael Bielsa assim se expressou sobre a função 30. On ne Change pas Ia Societé par Décret, pp. 100-102. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 159 'blica: "O funcionário, qualquer que seja sua esfera, representa o Es-do Desde o presidente da Nação, o juiz de um tribunal até o agente de olícia, o mais modesto desta esfera, são funcionários. Ao contrário, o Pmpregado público pode ser um homem de ilustração, com altos títulos rofissionais, com vencimentos equivalentes aos de um magistrado e, ainda superior ao dele, com vencimentos dez vezes superiores aos de urn funcionário, como são os assessores jurídicos, financeiros etc, e também pode ser um escrevente. Porém a diferença principal é esta - o empregado não representa o Estado, não exterioriza a autoridade nem a vontade do Estado". "O funcionário representa o Estado como ente público e nessa

representação pode ser funcionário de autoridade e funcionário de gestão; a dupla função depende da função que realiza. Quando ordena, decreta, manda, é de autoridade; quando negocia e contrata em nome do Estado é funcionário de gestão." "O funcionário de autoridade realiza funções essenciais do Estado, cuja continuidade deve-se assegurar a todo o custo."31 Para a preservação dos recursos naturais renováveis, para a agilização de uma política ambiental que atenda ao mesmo tempo aos interesses econômicos como ecológicos, sem atividades predatórias de pessoas ou de grupos nacionais ou internacionais, é mister que haja continuidade nessas funções essenciais do Estado, como assinala Bielsa. Acentua André de Laubadère que "a ação da polícia administrativa é revestida sempre na forma de prescrição unilateral. Polícia e contrato são noções que se excluem". "Portanto, o poder de polícia não pode ser concedido a um particular e a Administração não pode se despojar de suas responsabilidades neste domínio."32 A propósito, a competência de polícia, como ensina Caio Tácito, "dependerá sempre de determinação legal específica ou genérica, não podendo ser presumida ou deduzida Por analogia ou extensão".33 Ressalta o relatório da fao (Organização das Nações Unidas para a Agricultura e Alimentação) que "é indispensável que a máquina administrativa se baseie num sistema jurídico capaz de tratar eficazmente as mfrações do código de conservação da natureza". Para isso, faz, entre °utras, a seguinte recomendação: "o desempenho dessas funções deve er confiado a agentes que tenham a condição jurídica de funcionários Administração Pública".34 31- La Función Pública, pp. 191 e 192. 32- Traité de Droit Administratif, 6a ed., p. 566. 33 Direito Administrativo, p. 144. Macio i ""'''" sobre Ia Legislación sobre Fauna y Flora Silvestre y Parques n<"ies en América Latina, Roma, 1971. 160 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Não é suficiente somente conceder garantia de estabilidade ao funcionário público. Seria ilusória essa garantia jurídica se o quadro do pessoal e a estrutura administrativa fossem insuficientes em relação à quantidade, à qualidade e à remuneração. n/o .>> 4.4 ÍBAMA-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente •"" ''' '• e dos Recursos Naturais Renováveis ;nro > ohsí í

..- .<".: fflí; Y.W- 'jí. .!/4.4.1 Finalidade e estrutura do ibama ,,V::. ."!..,J-Jt O ibama foi criado pela Lei 7.735, de 22.2.1989. A Lei 8.028/90 deu nova redação ao art. 2Ü da Lei 7.735. A Medida Provisória 1.911-12/99 (atual Medida Provisória 2.216-37) deu a seguinte redação ao mencionado art. 2o: "É criado o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, entidade autárquica de regime especial, dotada de personalidade jurídica de Direito Público, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de executar as políticas nacionais de meio ambiente referentes às atribuições federais permanentes relativas à preservação, à conservação e ao uso sustentável dos recursos ambientais e sua fiscalização e controle, bem como apoiar o Ministério do Meio Ambiente na execução da Política Nacional de Recursos Hídricos e na execução das ações supletivas da União, de conformidade com a legislação em vigor e as diretrizes daquele Ministério". Essa autarquia ambiental surgiu da fusão de quatro organismos administrativos: a sema (Secretaria Especial do Meio Ambiente), o ibdf (Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal), a sudepe (Superintendência do Desenvolvimento da Pesca) e a sudhevea (Superintendência da Borracha). Ao ibama foi atribuída especificamente por lei a tarefa de fazer proposições ao conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente). O regimento do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal faz a substituição do ibama pelo Ministério nessa atribuição perante o conama. Quanto ao mérito da medida não se coloca qualquer reparo, mas quanto à forma, a via legislativa seria o modo correto de revogar-se a lei. 4.4.2 O ibama e a instituição de licenças: a atividade petrolífera Pela Portaria Normativa 101, de 23.9.1993, o ibama criou tipos de licença para exploração, perfuração e produção de petróleo e gás natural, assim como instituiu instrumentos para serem utilizados no licenSISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE 161 ciamento, como o "Estudo de Viabilidade Ambiental" e o "Relatório de Avaliação Ambiental". O Estudo de Viabilidade Ambiental-EVA é elaborad o pelo empreendedor, contendo plano de desenvolvimento da produção para a pesquisa pretendida, com avaliação ambiental e indicação das medidas de controle a serem adotadas; o Relatório de Avaliação

Arnbiental-RAA é elaborado pelo empreendedor, contendo diagnóstico ambiental da área onde já se encontra implantada a atividade, descrição de novos empreendimentos ou ampliações, identificação e avaliação de impacto ambiental e medidas mitigadoras a serem adotadas, considerando a introdução de outros empreendimentos. O Decreto 97.946, de 11.7.1989, em seu art. l2, ao referir-se às finalidades do ibama, nos seus 17 incisos, não mencionou a competência dessa instituição para criar licenças, autorizações e permissões. Diz o inc. IX que o ibama pode licenciar os segmentos produtivos que utilizam matérias-primas oriundas da exploração de recursos naturais e borracha. Licenciar não é evidentemente criar licenças. O inciso que pode dar margem a discussão é o de n. XIII - "promover e disciplinar a utilização dos recursos naturais renováveis e dos produtos e subprodutos decorrentes de sua exploração". A utilização do termo "disciplinar" poderia induzir o intérprete da norma jurídica a pensar que o ibama, ao disciplinar a utilização dos recursos naturais, pudesse chegar até a criação de licenças e autorizações. Na apropriada interpretação da competência do ibama temos que nos socorrer primeiramente do art. 170, parágrafo único, da CF, que diz: "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei". A regra é a de que não se precisa de licença ou autorização para o exercício de qualquer atividade econômica. A intervenção do Poder Público, portanto, do ibama, é exceção que deve sw prevista "em lei". Já há uma lei sobre a matéria, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), que em seu art. 10 prevê Çue "a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e de atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideraos efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio 'cenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema acionai do Meio Ambiente-siSNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio mbiente e Recursos Naturais Renováveis-IBAMA, em caráter supletivo, m Prejuízo de outras licenças exigíveis". e Assim, baseado no art. 10 da Lei 6.938/81, cujo texto encontra-se De ri rmoma com o citado art. 170, parágrafo único, da CF, o ibama declarar os tipos ou modalidades de estabelecimentos e atividades 162 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

utilizadores de recursos ambientais que precisarão de licenças ou de autorizações para construção, instalação, ampliação e funcionamento Dessa forma, o ibama não estaria criando a licença ou a autorização, mas aplicando concretamente o art. 10, que, de outro modo, ficaria inaplicável tanto pelo ibama como pelos órgãos estaduais de meio ambiente. Contudo, o ibama não tem competência para criar as normas de licenciamento, pois tal competência foi expressamente concedida pela lei mencionada-Lei 6.938/81 - ao CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente (art. 8Q, I - estabelecer, mediante proposta do ibama, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo ibama). O Decreto 97.946, de 11.7.1989, em seu art. Ia, II, e o Decreto 78, de 5.4.1991, Anexo I, art. Ia, II, seguem, como deveriam seguir, a posição da Lei 6.938/81. A questão em análise não é de interesse meramente acadêmico. Ao invadir competência do conama, o ibama ignora um colegiado de representação nacional, integrado, inclusive, por associações nãogoverna-mentais. O que é mais grave: admite utilizar para a licença de instalação o RAA-Relatório de Avaliação Ambiental, em lugar do Estudo de Impacto Ambiental. A instituição dos novos instrumentos - Estudo de Viabilidade Ambiental e Relatório de Avaliação Ambiental -permite a destruição dos elementos-chave da prevenção do dano ambiental, consubstanciados - de forma regrada - no Estudo Prévio de Impacto Ambiental, notadamente, não se prevendo as audiências públicas nesses novos instrumentos. A Portaria Normativa 101, de 23.9.1993, do ibama é ilegal e merece ser revista administrativamente, ou anulada judicialmente. TITULO IV INSTRUMENTOS DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE Capítulo 1- NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. Capítulo II ZONEAMENTO AMBIENTAL. Capítulo III - ZONEAMENTO INDUSTR IAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO. Capítulo IV - ESTUDO DE IMPA C TO AMBIENTAL. Capítulo V-LICENCIAMENTO AMBIENTAL. Capítulo VI AUDITORIA AMBIENTAL. Capítulo VII - DAS INFRAÇÕES ADMINI STRATIVAS AMBIENTAIS. Capítulo VIII - FINANCIAMENTO -MEIO AMBIENTE E

DESENVOLVIMENTO SUSTENTA VEL Capítulo I NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 7 A •çao administrativa no tempo la, Introdução do aperfeiçoamento legislativo pode custar "ao legis-estã rtlUlto trabalho, especialmente porque os interesses econômicos W.,f,111 P°sição de resistência ou em conluio com os poderes públicos tjp0 ' Matiza o Prof. italiano M. S. Giannini que "resistência desse meiu re Se enconra e se encontrará, e a reflexão sobre os aconteci-UlI1a m !a °"a ensina que, quando há resistência para a adoção de que cje a' cria-se e consolida-se um convencimento difuso ao ponto Vando- a nin8uem está disposto a aceitar uma realidade material pri-__ essa medida". Continua apontando que hoje a licença de cons-e out°rgada se a repartição de higiene dá assentimento aos truÇão SSa 164 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO planos para execução dos esgotos e a licença de habitação se a mesma repartição controlou a boa execução dos projetos. Para chegar a estas normas, de certo modo aperfeiçoadas, foi necessário passar-se através de fase intermediária, para vencer a resistência dos proprietários das casas e das áreas, não dispostos a suportar o custo da construção de tais projetos.1 O referido Professor de Direito Administrativo da Universidade de Roma aponta a ineficiência dos organismos administrativos na luta contra a poluição, oriunda sobretudo da imprevisão, gerada pela ignorância, mais do que pela leviandade e corrupção. "Muitos órgãos da Administração sanitária consideravam verdadeiramente uma vantagem o fato de que um estabelecimento industrial pudesse utilizar-se de um curso d'água para lançar seus resíduos; de que um apartamento novo pudesse estar servido de um coletor de resíduos, que fosse despejado num rio ou similar.2 O jurista mencionado aponta, também, como causa do crescimento da poluição a imprecisão das prescrições no momento em que eram deferidas as licenças de funcionamento do estabelecimento. 2. Direito à publicidade ambiental _._______,,.____*.,-."... 2.1 Objetivos . •'... ; Tem sido valorizada como eficiente técnica ambiental a divulgação preliminar dos projetos que possam trazer danos ao ambiente. Esse aspecto do procedimento administrativo vem revelar uma maior integração

da comunidade com a Administração, possibilitando uma contínua e não episódica troca de informações. Não só os integrantes da Administração são chamados a opinar e a refletir, mas também os que possam ser atingidos pela decisão. A publicidade prévia não retira da Administração seu poder de decisão. Pelo contrário, faz com que ela possa comunicar-se não só com quem está pretendendo construir, instalar-se e realizar uma determinada atividade, mas também com aqueles que possam sofrer as conseqüên' cias da pretensão. Dessa forma, a Administração não se vê direcionada só num sentido, mas pode decidir avaliando as alternativas. 1. "Ambiente - Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici", Rivista Trimestral* Diritto Pubblico, 1973, pp. 28-29. 2. "Difesa deli'ambiente e dei patrimônio naturale e culturale", Rivista Trimesti" de Diritto Pubblico, 1971, p. 1.128. leji A NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 165 A adoção do princípio da publicidade coloca em prática o art. 19 Declaração Universal dos Direitos do Homem, que proclama o direi, receber informações e opiniões e de divulgá-las, sem limitação de f° tciras. O Prof. René Ariel Dotti salienta que o direito de conhecer inegável raiz nos direitos naturais da pessoa humana.3 Um cidadão que fem a oportunidade de participar do processo laborativo da decisãò/e que não é afrontado pela Administração com o fato consumado, tem grande boa vontade para aceitar e acomodar-se à decisão. De outro lado, a participação pública no processo elaborativo da decisão pode reduzir muito o potencial de conflito, que de outra forma existiria, desde que a participação do público tenha sido em tempo oportuno e efetiva.4 A execução desse procedimento não é destituída de empecilhos. Entre estes cumpre superar a lentidão ou a excessiva brevidade e a possibilidade de formas tumultuárias e falsas de participação. Não é sem valor a experiência de países estrangeiros, mas precisamos corporificar formas de participação que atendam às necessidades de nossas raízes culturais e de nosso desenvolvimento. De outro lado, seria ilusório esperar que todo cidadão viesse manifestar-se a tempo: sempre haverá o inerte. Em países onde a divulgação prévia dos fatos que interessam ao ambiente foi conseguida, isso foi obra relevante dos juizes e da própria legislação. "Os juizes que introduziram essa mutação devem ter percebido em relação

a uma sociedade como a atual, industrializada e urbanizada - onde o cidadão depende sempre mais do outro para a sa-tistação das próprias necessidades e onde o Estado desempenha um pa-Pel sempre maior como 'benfeitor' (serviço social, assistência e previer>cia, casa, transporte, educação) e como 'administrador' - que novos ecanismos eram e são solicitados com o fim de tornar a burocracia esponsável no confronto com os próprios cidadãos."5 um vul§aÇão possibilita a manifestação do público, significando que COmo .ue consulta dos interessados antes da decisão. Saliente-se Legi í rnanestaÇão dos interessados não visa marginalizar o Poder naijZa ,~1V0' Ue interferirá normalmente na elaboração das leis e na ca-Çao de protestos e de reivindicações globais. -Çao da Vida Privada e Liberdade de Informação, p. 173. nüing, Public Participation in Enviromnenlal Decision-Making. Trends mal Policy and Law, p. 134. yse, "Recenti sviluppi dei Diritto Amministrativo negli Stati Uniti ma Trimestrale di Diritto Pubblico, 1976, pp. 475-478. 166 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Prof. Alexandre Charles Kiss enfatiza as qualidades de uma eficaz consulta do público, colocando entre elas a duração suficiente, a escolha devida da época de consulta (evitando-se épocas de férias coletivas), possibilidade de consulta da documentação fora das horas de trabalho dos interessados; o lugar onde se desenrola a consulta deve ser aquele onde se pretende localizar o estabelecimento potencialmente poluidor.6 Insistimos que a publicação prévia dos projetos não institucionaliza por si só um regime jurídico de consulta da Administração Pública, mas é um passo significativo para que os prováveis prejudicados possam defender os seus interesses pessoais como os da comunidade no tocante aos danos ambientais previsíveis. ., ., " " ,,,. .. 2.2 Experiência estrangeira il <"!."..,' As formas de expressão das opiniões dos interessados varia em diversos países. Nos EUA, o Clean Air Act, emendado em 1970, e o Federal Water Pollution Act, emendado em 1972, prevêem a informação do público: as agências solicitam as propostas do público para as regulamentações, estabelecimento de padrões etc. indicando quando as audiências públicas se realizarão. O relacionamento da Administração ambiental com o público supõe da parte daquela uma dose de humildade e de boa vontade, pois não se trata

de um contato de técnicos em nível científico. Muitas dúvidas e temores poderão ser dissipados. Importa na divulgação do conhecimento científico sobre as causas e os efeitos da poluição, dos controles possíveis e adequados e da realidade ecológica. Esse relacionamento se fará por ocasião dos Estudos de Impacto Ambiental, quando necessários. A legislação da Alemanha difere da anterior na Lei Federal da Proteção contra as Emissões de 1974, pois não existe uma audiência, isto é, um contato físico entre a Administração e o público, mas a comunicação se faz por escrito. Diz o art. 10, § 3Ü, dessa lei: "Quando os documentos estiverem completos, a autoridade competente é obrigada a apresentar o projeto ao conhecimento do público no jornal oficial de publicações como nos jornais locais difundidos na zona de influência do lugar da implantação do estabelecimento. O pedido assim como os documentos previstos no § 2- deverão ser acessíveis ao público para consulta durante dois meses a contar da publicação; durante este prazo as Li 6. "Le controle d'activités préjudiciables à Penvironnement par des regimes d'autorisation prealable ou de déclaration", Trends in Environmental Policy, cit., PP-88-89. ..... . . . •.............. NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 167 cões poderão ser formuladas com referência ao projeto perante a ° ridade, por escrito ou para ser reduzida a escrita na repartição. Ex-a. ncj0se o prazo, todas as objeções que não se fundamentem sobre P1 los particulares de Direito Privado serão excluídas". A França instituiu sistema de consulta prévia para a outorga de torízação para a instalação de estabelecimentos insalubres e perigo-os em 1917 (enquête de commodo et incommodo). A Lei 76-663, de 196 1976, relativa às instalações classificadas para a proteção do meio ambiente, em seu art. 5a exige a enquête publique relativa às incidências eventuais do projeto para comodidade da vizinhança, para a saúde, segurança e higiene públicas, para a agricultura, para a proteção do meio ambiente e da natureza, para a proteção das paisagens e dos monumentos. A Assembléia Geral das Nações Unidas, aos 28 de outubro de 1982, adotou a "Carta Mundial da Natureza" que diz em seu item 18: "Todo o planejamento compreenderá, entre seus elementos essenciais, a elaboração de estratégias de conservação da natureza, o estabelecimento de inventários dos ecossistemas e a avaliação dos efeitos das políticas e

atividades projetadas; todos estes elementos serão trazidos ao conhecimento do público pelos meios apropriados e de forma tempestiva, para que o público possa efetivamente ser consultado e participar das decisões". 2.3 Experiência brasileira As Constituições de 1989 da maioria dos Estados brasileiros previram o direito à informação ambiental por parte das pessoas, como o dever do Poder Público de prestar essa informação. Previram o acesso à informação ambiental, de um modo amplo: ES (art. 186, parágrafo único, VII ~ "garantir a todos acesso às informações sobre as fontes e cau-sas da Poluição e da degradação ambiental"); GO (art. 127, § l2 - "assegurar ° direito à informação veraz e atualizada em tudo o que disser geuSrPeit0 à qua)idade do meio ambiente"); MG (art. 214, § 1Q, II - "asserar' na forma da lei, o livre acesso às informações básicas sobre o tod'° amk'ente)' PA (art. 253: "é assegurada a participação popular em as decisões relacionadas ao meio ambiente e o direito à informatod as matéria' na forma da L 258' § ]B' XnI ~ "gara matéria' na forma da lei); (arL 258' § ]' XnI Caus nt'r ° acesso dos interessados às informações sobre as fontes e nar à de§radacao ambiental"); RO (art. 219, VIII - "... e proporcio-um at m.unidade a informação das questões ambientais orientadas por dade") lrnento cultural lógico das relações entre a natureza e a socie-infortn _ (art- HO, V- "garantia de acesso aos interessados em voes sobre fontes e causas da poluição e da degradação am168 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO biental). O Estado do Paraná prevê a informação no art. 207, § Ia ("Cabe ao Poder Público, na forma da lei, para assegurar a efetividade desse direito:... IX - informar a população sobre os níveis de poluição e situações de risco e desequilíbrio ecológico"). Outros Estados não só garantem o acesso à informação ambiental, como determinam que a informação seja prestada sistematicamente (AM, art. 239; BA, art. 214, II; MT, art. 263, parágrafo único, VI; RJ, art. 258,' § P, XIV; RN, art. 150, § 10; SC, art. 182, VIII; SE, art. 232, § Ia, XI)'. Alguns Estados garantem também seja informada a população sobre o resultado das ações de monitoramento, chamadas também de monitorias, e das atividades de auditoria ambiental: AM, art. 239; MT, art. 263, parágrafo

único, VI; RJ, art. 279 - estabelecendo a obrigação de divulgação semestral da monitoragem da água servida à população; SP, art. 193,V;eSE, art. 232, § P, XII. Especificam outros elementos da informação a ser transmitida: AM ("níveis e comprometimentos da qualidade do meio ambiente, as situações de risco e a presença de substâncias danosas à saúde e à vida" - art. 239); BA (acrescentando ao texto do Amazonas, presença de "substâncias danosas à saúde nos alimentos, água, ar e solo e as situações de riscos de acidente" - art. 214, II); MA (no mesmo sentido das Constituições indicadas, acrescentando que a informação deva versar também sobre a presença de substâncias danosas encontradiças na água potável, nos rios e nos mares - art. 241, IX); MT (explicitando que a informação deva abranger a presença de substâncias danosas à saúde na água potável e nos alimentos - art. 263, parágrafo único, VI); RJ (idêntico dispositivo ao de Mato Grosso - art. 258, § l2, XIV); RN (a informação deverá abranger "os níveis de poluição, situações de risco e desequilíbrio ecológico para a população" - art. 150, § 10); SC (a informação devendo abranger a presença de substâncias danosas à saúde na água, no ar, no solo e nos alimentos - art. 182, VIII); SP (a informação devendo abarcar a "presença de substâncias potencialmente nocivas à saúde, na água potável e nos alimentos" - art. 193, V) e SE (devendo a informação abranger a presença "de substâncias potencialmente danosas à saúde na água potável, nas praias, nos balneários e nos alimentos" - art-232, § P, XI). A inclusão da matéria nas Constituições Estaduais apontadas revela não só a impossibilidade de se deixar de informar, como define, sem reticências, os deveres dos órgãos públicos ambientais no transmitir a informação. Descumpridos esses deveres, utilizável é a ação civil públ1' ca visando o cumprimento da obrigação de fazer. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) preyê no art. 10, § 1": "Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a re$' NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 169 tiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado bem como um periódico regional ou local de grande circulação". A inserção i co naráerafo nasceu de sugestão da Sociedade Brasileira de Direito desse p<"a& , ° ,. . , i/jejo Ambiente, quando se discutia na sema o anteprojeto. É um passo legal de alto significado. Os interessados em geral e, rincipalmente, os que possam ser atingidos pelos efeitos do licenciamento têm possibilidade de conhecer com anterioridade.

Não é um conhecimento para gerar somente uma contemplação do nue vai vir ou para possibilitar uma expectativa. É um conhecimento nue traz em si uma oportunidade de manifestação ativa ou omissiva. Por isso, por via de decreto o dispositivo legal merece ser completado, asse-surando-se um prazo mínimo para que os interesses possam manifestar-se. Caso contrário, essa publicação prévia que possibilite um imediato posicionamento da Administração retira a eficácia da divulgação. Portugal seguiu a inovação brasileira e inseriu em sua Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87) que "os licenciamentos abrangidos pelo disposto no n. 1, a sua renovação e a respectiva concessão serão publicados num periódico regional ou local" (art. 33, 5). É de ser colocado em destaque o parágrafo único, art. 41 do Decreto 21.228, de 10.3.1981, do Estado de Minas Gerais: "As deliberações da Comissão de Política Ambiental constituem complemento deste Regulamento, nos termos da Lei 7.772, de 8.9.1980, e terão seu processo deliberativo fixado em norma específica que incluirá nas suas disposições a admissão de audiências públicas de representantes da comunidade e de órgãos e entidades de Direito Público e Privado, em prazo não inferior a 30 dias para cada caso específico". Esse tipo de consulta prévia que preconizávamos em artigo naRevis" "05 Tribunais1 merece ser adotado em todos os Estados e Municípios. orno se vê no dispositivo de Minas Gerais não só as entidades privadas erão manifestar-se. Os próprios órgãos públicos de outros setores dU até e outras órbitas (federal ou municipal) poderão ter oportunidade entrar em contato com a Administração ambiental. Instituiu-se uma a rornia de comunicação administrativa - a verbal - sem marginalie a comunicação escrita e de forma procedimentalmente organizade c •°rma utüização desse tipo de comunicação só nos momentos rja se ambiental não daria bons resultados, pois muitas opiniões visornente carregadas de emotividade ou de oportunismo. n0 par. odiê° de Defesa Ambiental do Município de Piracicaba previu agrafo único do art. 39 que "o pedido de licença será publicado controle da poluição e o Decreto-lei 1.413/75", RT525/36. São Paulo, 1979. 170 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO no Diário Oficial do Município e em jornal local de circulação diária, por duas vezes, com intervalo de 10 dias no mínimo. A partir da data dessa última publicação, as associações ambientais ou outras associações, com

personalidade jurídica, ou qualquer cidadão terão o prazo de 30 dias para formular suas observações perante o Prefeito Municipal". 3. Direito à informação ambiental O art. 62, § 3Ü, da Lei 6.938/81 dispôs: "Os órgãos central, setoriais, seccionais e locais mencionados deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa legitimamente interessada". Preconizávamos essa disposição legal, salientando que "o direito de informação é pedra basilar para o exercício de uma política do meio ambiente independente e atuante. De nada valeriam as medidas de precaução no momento da instalação de uma fábrica potencialmente poluidora se, após, no decorrer de suas atividades, fossem sonegados ao público os dados relativos aos despejos por ela efetuados".8 O direito à informação acerca das atividades fiscalizatórias do Poder Público foi consagrado em lei, através de anteprojeto da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente. Essa sugestão veio a se converter em emendas propostas pelo Sen. Passos Porto e Deps. federais Adhemar Ghisi, Adhemar Santillo, Horácio Ortiz, José Frejat e Walter Silva. Constou da justificativa das emendas: "O controle da poluição ambiental ganhará em dinamismo e seriedade se os dados colhidos pelos organismos públicos não ficarem restritos aos meios administrativos. Com a medida proposta, cria-se oportunidade para as vítimas da poluição e também aos poluidores de tomarem conhecimento das análises levadas a efeito e de debaterem as conclusões com os responsáveis pelos órgãos de defesa do meio ambiente, melhorando o nível de informação dos que têm competência para decidir sobre esses temas. Os dados poderão servir, eventualmente, para embasar ações judiciais daqueles que entenderem tenham sido vulnerados seus direitos" . O relator do projeto na Comissão Mista do Congresso Nacional, Sen. Milton Cabral, acrescentou ao texto das emendas dos parlamentares referidos a parte final "quando solicitados por pessoa legitimamente 8. Ob. cit., p. 37. NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 171 teressada". O acréscimo foi motivado pelo receio de que muitos poderiam solicitar a mesma informação, não havendo "condições de atender àqueles que realmente necessitam dessa providência". Vê-se, pois, e a modificação introduzida não visou impedir ou dificultar a informação, mas ordená-la. Todo cidadão, em princípio, é pessoa legitimamente interessada na

aualidade do meio ambiente, que é patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo (art. 2a, I, da Lei 6.938/81). Como regra geral, a Administração Pública não tem o que ocultar e, por isso, a não ser que ela prove a ilegitimidade do solici-tante, não poderá negar a informação. No enfoque da observância do direito da informação ambiental é preciso recordar-se que a Administração existe para servir o administrado e não este àquela. O texto legal foi feliz em se limitar à referência a "pessoa". Assim, tanto podem solicitar a informação a pessoa física como a pessoa jurídica, isto é, tanto a empresa que foi fiscalizada como a associação que vise à conservação e/ou à preservação dos recursos naturais ou à melhoria da qualidade de vida. O art. 5a, XXXIII, da CF preceitua: "Todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado". A Lei 9.051, de 18.5.1995, veio complementar a Constituição, estatuindo em seu art. Ia: "As certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações, requeridas aos órgãos da Administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito ederal e dos Municípios deverão ser expedidas no prazo improrrogável > ,'as> contado do registro do pedido no órgão expedidor". No art. esta previsto que "nos requerimentos que objetivam a obtenção das nidões a que se refere esta Lei, deverão os interessados fazer constar sclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido". ta, " e' 9.051/95 fulmina a errônea distorção do decreto regulamen-3a J Pon'tica nacional do meio ambiente, notadamente, no art. 16, § ress ret0 99.274, de 6.6.1990. Quem solicitar informação, de inte-arn, . Particular ou de interesse geral ou coletivo (como é a matéria inte nta')> não tem necessidade de comprovar a legitimidade de seu 2g ,sse- Basta constarem os esclarecimentos relativos aos fins e ra-ser j p° Pecndo. Há uma presunção de veracidade a favor de quem quer rmado. Se a Administração Pública direta ou indireta - duvi172 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dar dos fins e das razões constantes do pedido - a ela caberá ônus de provar a sua falsidade ou inexatidão.9 A Lei 10.650, de 16.4.2003,i0 dispôs sobre o acesso público aos dados e

informações existentes nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente-siSNAMA. Qualquer indivíduo, independentemente de comprovação de interesse específico, terá acesso às informações ambientais, mediante requerimento escrito. Nesse requerimento o requerente deverá assumir a obrigação de não utilizar as informações colhidas para fins comerciais. * 4. Fase conciliatória t> i >." f A conciliação dos interessados é valiosa como fase procedimental tanto para licenciar uma atividade como para puni-la. Dois componentes devem ser ponderados: quem participa do entendimento e em que plano é possível o entendimento. Afirma o Prof. Alexandre-Charles Kiss: "O procedimento de autorização proveniente de uma consulta efetiva do público permite transpareçam a oposição dos interesses econômicos e ecológicos, cabendo à autoridade pública arbitrá-los. No caso em que a Administração já se entendeu com o proponente do projeto em questão, existe o perigo de que os representantes oficiais sejam tentados a defender, antes de tudo, o compromisso que tenham elaborado e que ainda constitua uma ponte comum com o empresário interessado contra o público, o elemento mais fraco das três partes presentes. Por conseguinte, um excessivo entendimento entre os industriais que devem sofrer fiscalização e controle e os organismos que devem fazê-la pode esvaziar de seu conteúdo essas funções essenciais para a salvaguarda do meio ambiente".11 É de se tirar uma clara lição: a Administração precisa ser interlocu-tora dos dois lados interessados ou em confronto. Dessa forma, não e eficaz nem ético que só se negocie ou se comunique com o empresário-Devem estar presentes as vítimas em potencial e as associações ambientais com representatividade. Ordenando-se essa fase, de modo a L 9. V. Helita B. Custódio, "Direito Ambiental e relevância da informação", 67/58-66, ano 18, janeiro-março de 1994, e Decreto 2.134, de 24.1.1997 ( 27.1.1997), que regulamenta o art. 23 da Lei 8.159, de 8.1.1991, que dispõe sobre " categoria dos documentos públicos sigilosos e o acesso a eles, e dá outras providênciaS' 10. DOU 17.4.2003, p. 1. 11. Ob. cit., p. 93. " '' .......... j

NOVOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS 173 tar-se morosidade e tumulto, poder-se-á chegar, algumas vezes, a 6 lucões conciliatórias. Contudo, não se deve pensar que diante de toH s as questões se chegará à situação que agrade a todas as partes: nessa casião, superada a fase da consulta e da conciliação, a Administração decidirá. Para que sua decisão seja realmente independente é preciso que nas fases anteriores todas as partes tenham tido a oportunidade de ser ouvidas e de tomar conhecimento de todos os pontos de vista acaso divergentes. Dada a composição do conama (que se espera passe a ser imitado em todos os Estados e Municípios), pode o mesmo operar como agente catalisador das vontades antagônicas, mesmo porque caberá a esse órgão, entre outras funções, "homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental" (art. 8Ü, IV, da Lei 6.938/81). Ltt f!|, Capítulo II ZONEAMENTO AMBIENTAL Vi,. KO .•; i.D;-,v: :"S,': . . ú 1. Zoneamento e desenvolvimento planejado '' V1, J !l O zoneamento deve ser a conseqüência do planejamento. Um planejamento mal-estruturado, mal-fundamentado, poderá ensejar um zoneamento incorreto e inadequado. O Professor de Direito Ambiental da Universidade da Flórida, Julien Juergensmeyer, assinala que um plano abrangente deve ser sempre o pré-requisito do zoneamento e de outras atuações do poder de polícia através do controle do uso do solo.' No Brasil não se há de perder de vista a organização federal do país. A Constituição Federal de 1946 previa um Plano Nacional de Via-ção.2 A Constituição de 1967 e a Emenda de 1969 passaram a prever plano nacional e regional de desenvolvimento (art. 8Ü, V e XIV) e plano nacional de saúde (art. 8Ü, XIV), como competência da União. Os Municípios e os Estados também poderiam ter seus planos de desenvolvimento, mas não poderiam colidir ou mesmo descumprir os planos nacionais. Themístocles

Cavalcanti afirmava: "O não cumprimento pelos Estados das medidas e dos planos econômicos e financeiros cujas diretrizes tenham sido fixadas pela União é motivo para intervenção federal (art. 10, V, c)".3 As decisões sobre zoneamento ambiental podem ser tomadas em nível municipal, "mas a maioria delas deve operar sobre um território muito mais extenso, dentro do qual hão de conjugar-se as correspondentes opções. Como mínimo será o espaço regional o âmbito significativo para os pronunciamentos ambientais básicos, porém em muitos casos terá que se levar em conta todo o espaço nacional e, inclusive, apa' recerão implicações supranacionais".4 1. "State and local and use planning and control in the agricultural context", S"u Dakota Law Review 25/465, summer 1980. 2. Art. 5a, X. 3. Estudos sobre a Constituição de 1967 e sua Emenda n. 1, 2a ed., p. 9. 4. R. Martin Mateo, ob. cit., p. 177. < ZONEAMENTO AMBIENTAL 175 Os planos de desenvolvimento devem conter, também, a previsão conservação e recuperação dos recursos naturais. O II Plano Nacio-1 de Desenvolvimento Econômico salientou a necessidade de uma lítica ambiental em três áreas principais: meio ambiente na área urba-a o levantamento e a defesa do patrimônio de recursos da natureza e defesa e promoção da saúde humana. "Nesse quadro terão particular significação as políticas de uso de solo, urbano e rural, dentro do zoneamento racional". O Plano Nacional de Desenvolvimento Econômico traça, também, normas para o zoneamento industrial ao estabelecer uma política de localização industrial. Diz o mencionado II pnd: "Política de localização industrial, considerando especificamente os aspectos de poluição, e voltada, por exemplo para: 1) disciplinar a ocupação industrial segundo a intensidade da ação poluidora das indústrias, desincentivando a implantação das indústrias com maior potencial de ação poluidora nas áreas críticas e intermediárias; 2) disciplinar a ampliação de estabelecimentos industriais atualmente localizados em áreas críticas e intermediárias, de forma que sua expansão não aumente a intensidade de sua ação poluidora; 3) incentivar a transferência para fora da cidade de fábricas mais poluidoras em funcionamento". OIII pnd, através do II Plano Básico de Desenvolvimento Científico eTecnológico (II pbdct- 1980-1985), estabeleceu como metas "aperfeiçoar e acelerar o zoneamento econômico-ecológico, considerando o uso do solo

segundo a sua capacidade" e "identificar áreas que devem ser preservadas como reservas naturais, perpetuando seu potencial genético".5 Os zoneamentos a serem estabelecidos tanto a nível federal como s adual e municipal deverão cumprir os objetivos do plano nacional. A °ntranedade às finalidades mencionadas vicia o conteúdo do zoneamento e pode ser argüida judicialmente. nr C°nstiltluicão Federal de 1988 (art. 21, IX) atribuiu competência la° P "lb àUnr ll ( , ) p n ~la° Para "elaborar e executar planos nacionais e regionais de orde- ° terr't°r'° e de desenvolvimento econômico e social". No deTít VlTr soc'a devemos inserir o meio ambiente, que faz parte do Planos e ~ Da Ordem Social- Destarte, como prevê o art. 165, § 4Ü, "os ição ?rarnas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constuição ? , g p aPreciad Se(tm)° e'aorad°s em consonância com o Plano plurianual e Cas e usinS ° Con§resso Nacional". Por exemplo, usinas hidrelétri-nucleares vão acarretar "despesas de capital" e dependem 5'DeCret0 federal 85.118, de 3.9.1980. 176 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de um programa "de duração continuada" (art. 165, § lü, da CF) e, portanto, deverão estar inseridas no plano plurianual. Acresce notar que quanto às usinas nucleares -já há previsão expressa do art. 225, § 6-, da CF. Note-se, também, que o legislador federal, antes de votar o plano plurianual localizando instalações de "obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente", deverá exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (art. 225, § l2, IV, da CF), harmonizando e integrando todos os dispositivos da Constituição, pois seria um contra-senso exigir-se o estudo de impacto, depois que o plano já houvesse autorizado a instalação (a menos que houvesse ressalva da necessidade do estudo). A Portaria Interministerial 29/816 considerou a necessidade de "instituir zoneamento agro-hídrico da região, como parte do zoneamento ecológicoeconômico do Nordeste" e nesse sentido foi previsto "um conjunto de ações na região semi-árida do Nordeste" entre a sudene (Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste) e a ceane

(Coordenadoría Especial para Assuntos do Nordeste), a primeira na área do então Ministério do Interior (hoje na área do Ministério do Planejamento) e a segunda no da Agricultura. 2. Zoneamento ambiental e segurança nacional No planejamento nacional inclui-se a persecução dos objetivos nacionais permanentes, matéria que interessa, também, à política da segurança nacional. O desenvolvimento com preocupação ecológica deve entrosar-se com as estratégias de segurança da nação, pois viver em segurança não implica necessariamente antinomia com viver saudavelmente e em harmonia com a natureza. A Constituição Federal de 1988 mudou a competência de um organismo relacionado com a segurança nacional. Anteriormente, era chamado de "Conselho de Segurança Nacional" (art. 87 da EC 1/69), passando, agora, a denominar-se "Conselho de Defesa Nacional" (art. 91 da CF/88). Atualmente, esse organismo tem a atribuição de "acompanhar", "estudar", "opinar" e "propor", conforme dispõe o art. 91, § lfl> em seus quatro incisos, e desta forma o Conselho de Defesa Nacional não tem mais as funções de "dar" "assentimento prévio", "modificar ou cassar", "conceder", "autorizar", conforme previa o art. 89 da EC 1/69iá 6. DOU 20.2.1981, p. 3.613. ! " ZONEAMENTO AMBIENTAL 177 Importante continuarem as funções do Conselho de Defesa na ta-fa de assessorar o Presidente da República, pois passou a ser órgão de onsulta, e não mais de deliberação, acerca dos assuntos relacionados om a "soberania nacional e defesa do Estado Democrático". O zoneamento ambiental, contudo, não é da competência exclusiva do Presidente da República, podendo o Congresso Nacional legislar sobre a matéria sem nenhuma restrição. Salutar será, contudo, um intercâmbio de idéias e de experiências acerca de matérias ambientais e de segurança nacional, quando apresentarem áreas de mútua interferência, principalmente porque no Conselho de Defesa Nacional têm assento os Presidentes da Câmara Federal e do Senado Federal. Como, é óbvio, o posicionamento dos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal no Conselho de Defesa Nacional não vincula nenhuma das casas do Poder Legislativo, que poderá divergir total ou parcialmente das posições assumidas pelos mencionados presidentes. Eticamente, se o regimento interno das casas do Congresso Nacional não dispuser expressamente, impedidos estarão os presidentes da Câmara de

Deputados e do Senado Federal de exercerem a presidência na votação dos assuntos sobre os quais tiverem opinado no Conselho de Defesa Nacional. ,,,",! 3. Zoneamento ambiental na experiência estrangeira O zoneamento consiste em dividir o território em parcelas nas quais se autorizam determinadas atividades ou interdita-se, de modo absoluto ou relativo, o exercício de outras atividades. Ainda que o zoneamento nao constitua, por si só, a solução de todos os problemas ambientais é um significativo passo. Nesse sentido o Prof. espanhol Tomás Ramón rernandez Rodriguez acentua "que todas essas técnicas de distanciamento e de medidas corretas (sobretudo a técnica de distanciamento) consagradas pelos preceitos do Regulamento de 1961 a propósito das a lvidades incômodas, nocivas, insalubres ou perigosas são técnicas já uPeradas e que devem dar lugar às técnicas de planificação, concreta-ente, o zoneamento, a qualificação do solo, a determinação das stinações, a imposição dos usos lícitos, que constituem o objetivo ProPrio do plano".7 N p _exPeriência de várias nações mostra ser vantajoso o zoneamento. lQa pã~Bretanha, já em 1956, o Clean Air Act permitia à autoridade declarar, total ou parcialmente, seu setor "zona controlada de fuMédio-Ambiente Urbano y Ias Vecinidades Industriales, p. 160. i 178 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO maça". O Decreto 63-963, de 1963, na França, criou zonas de proteção especial tendo em conta a importância e a estrutura da população, a concentração ponderável e qualitativa das partículas no ar, a concentração de anidrido sulfuroso ou outro gás tóxico no ar; a absorção dos raios solares pela atmosfera, influências climatológicas locais e variação no tempo desses elementos. O Japão - na Lei 132, de 1967 estabeleceu a possibilidade de ser disciplinado o uso do solo nas áreas onde a poluição ambiental seja séria ou possa vir a sê-lo. Na Alemanha, pela Lei federal de 15 de março de 1974, é previsto um regime jurídico para as zonas particularmente expostas à poluição e que são aquelas onde se registra ou se prevê poluição do ar que, em razão de sua freqüência e duração, sua forte concentração e o perigo da aparição simultânea de diversos tipos de poluição, possam suscitar efeitos particularmente nocivos ao meio ambiente. 4. Zoneamento, urbanismo e poluição ; ., ,• ,:/;. O Direito Urbanístico preocupa-se com o desenvolvimento da cidade para

assegurar, através do emprego de todos os recursos técnicos disponíveis, vida condigna para toda a população. Não trata somente do melhoramento viário e higiênico, como em outros tempos. A legislação urbanística deve cogitar das exigências globais da comunidade, procurando impedir a criação de áreas de sub-habitação. A cidade não pode fechar-se em si mesma, pensando, assim, resolver todos os seus problemas. "A cidade não é senão uma parte de um conjunto econômico, social e político constituindo a região".8 E com o "regionalismo se vai difundindo um novo sentimento de desenvolvimento, que refuta o discurso meramente estatístico, e afirma o direito ao desenvolvimento in locus".9 Entre os vários campos abrangidos pelo Direito Urbanístico destaca-se o do zoneamento urbano. As diversas partes do território urbano são destinadas funcional e racionalmente a determinadas ocupações. Como acentua Le Corbusier, "o zoneamento é uma operação feita no plano da cidade com o fim de atribuir a cada função e a cada indivíduo seu justo lugar. Tem por base a discriminação necessária entre as diversas atividades humanas reclamando cada uma um espaço particular..."-'" 8. Le Corbusier, La Charte d'Athènes, p. 19. 9. Mário cTErme, "Ecologia e urbanística per una convergenza operativa", Ecologia e Urbanística, p. 121. 10. Ob. cit., p. 39. ZONEAMENTO AMBIENTAL 179 O desenvolvimento urbano merece ser redimensionado, devendo rtjr especialmente de dois pontos: "o homem visto concretamente como lembro de uma comunidade local e o território na sua realidade de nibiente ecológico, redescobrindo-se nele seus valores específicos, promovendo-o, além de utilizá-lo"." O bem-estar da população, principalmente no concernente à sua saúde, tranqüilidade, trabalho adequado, segurança, lazer e cultura dos valores espirituais, é o fim primacial da divisão de uma cidade em zonas. O respeitado arquiteto Le Corbusier afirma: "Se a força das coisas diferencia a habitação rica da habitação modesta, não se tem o direito de transgredir regras, que deveriam ser sagradas, reservando-se só aos favorecidos pela fortuna o benefício das condições necessárias a uma vida sã e ordenada. É preciso possibilitar, por uma legislação implacável, uma certa qualidade de bem-estar a cada um, independentemente da questão de dinheiro. É preciso interditar para sempre, por uma estrita regulamentação urbana,

que famílias inteiras sejam privadas de luz, de ar e de espaço".12 E nós acrescentamos que é preciso interditar as contínuas e degeneradoras agressões provocadas pelos poluentes, que atingem não só os moradores de zonas mistas, como as zonas residenciais adjacentes às zonas industriais. Daí a necessidade premente de serem criadas regras jurídicas gerais para o ordenamento do zoneamento eco-lógico-econômico. 5. Elaboração do zoneamento: participação do público 5.V Experiência estrangeira Na França devem ser citados os "esquemas de ordenamento e de urbanismo" (sdau), os planos de ocupação do solo (pos) e as zonas de rnbiente protegido que se enquadram numa planificação onde o público é consultado. Como consta do art. L-123-3, os planos de ocupação solo são submetidos à consulta pública (enquête publique), tendo o antes publicados, inclusive constando o parecer dos conselhos municipais interessados. útil- a Slstema jurídico francês de consulta pública é de longa data cid h °-tCm mr'tos irrecusáveis. Sua grande vantagem é dar publiúltim reVia s 'nter>Ções concretas da Administração. Ainda que no rnomento o ato administrativo não traduza as opiniões dos cida'lMáriod'Erme>ob.cit.,p. 121. 1Z- Ob. cit., p. 40. 180 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dãos, este método pode evitar o fato consumado ou o recurso posterior aos tribunais".13 Numa diretriz do Primeiro-Ministro francês, de 14 de maio de 1976, consta: "a informação do público encontra seus fundamentos na necessidade de explicar e de fazer compreender as razões que conduziram os poderes públicos a conservar este ou aquele projeto. A informação se impõe, também, para obter dos habitantes interessados o máximo de reações e de proposições suscetíveis de esclarecer a autoridade pública diante da escolha ou início de um projeto". Na Alemanha, o procedimento utilizado para a adoção de planos concernentes ao meio ambiente tem a participação do público, através dos interessados, associações, ou aqueles que queiram fazer objeções, num período de discussão à procura de um acordo amigável.14 Nos EUA, é praticada com intensidade a consulta ao público antes da outorga de um plano de zoneamento, a ponto, como se vê de um julgado na Suprema Corte da Flórida, de ter sido anulado o regulamento por insuficiência de tempo na consulta.15 Na Suíça, a Lei federal de 22 de junho de 1979, sobre ordenamento do território, dispôs em seu art. 4fi sobre "informação e participação": "§ lü -

as autoridades encarregadas do ordenamento do território informarão a população sobre os planos que a presente Lei prevê; a implementação sobre os objetivos que eles visam e sobre a tramitação do procedimento; § 2- - as autoridades devem velar para que a população possa participar de maneira adequada do estabelecimento dos planos; § 3Ü - os planos previstos pela presente lei podem ser consultados". Interessante compulsar o comentário dos artigos dessa lei contido na mensagem ao Parlamento assinada pelo Presidente da Confederação Suíça Ritschard e pelo Chanceler Huber aos 27 de fevereiro de 1978. Sobre o § Ia do art. 4U, consta: o § l2 obriga as autoridades que assumem funções em matéria de ordenamento (Confederação, cantões e comunas ou outros organismos responsáveis) de informar o público sobre os fins visados pelo ordenamento. É necessário que a opinião pública tenha conhecimento do desenvolvimento dos estudos do ordenamento, das diversas etapas da elaboração dos planos, das decisões incidentes e de sua dimensão. É, pois, indispensável fornecer a tempo informações sobre o curso dos trabalhos que exigem ordenamento que podem, às ve13. Minha tese Forêts de Protection, p. 44. 14. Steiger-Kimminich, Law and Practice of Pollution Contrai in lhe Federa* Republic of Germany, p. 86. 15. Julien Juergensmeyer, Florida Land Use Restrictions, D. & S. Publishers Inc-Cap. 4, p. 15. ZONEAMENTO AMBIENTAL 181 se estender por longos períodos. Uma informação bem concebida ' £ causa do ordenamento; é conveniente abrir amplamente a dis-ussão sobre os interesses públicos e privados em presença, freqüentemente em oposição. Acerca do § 2- do art. 4U, diz a mensagem: "Diferentemente da oublicidade, uma boa informação procura o diálogo. Encoraja aqueles a auem é dirigida a trazer sua própria contribuição. Tende a criar condições nas quais decisões objetivas possam ser tomadas". Quanto ao § 3Ü do referido art. 4Ü, o mesmo tem a significação de permitir a cada um tomar conhecimento dos planos diretores e dos planos de afetação. No último decênio, houve uma visível mutação do comportamento da autoridade administrativa quanto à participação dos portadores de interesses coletivos, assinala o Prof. Massimo Severo Giannini. "Passou-se de uma posição de não hostilizar para uma posição mais aberta, em que tal participação é bem aceita e muitas vezes ainda solicitada. As razões dessa nova posição são diversas: há sempre uma maior afirmação de um costume democrático, mas a principal razão é certamente de ordem

tecnológica: a autoridade administrativa se deu conta que se coloca em melhor condição de administrar, se ela recebe os pontos de vista dos portadores de interesse coletivo" ... do que se recebesse somente os pontos de vista das repartições administrativas. Acentua o Professor italiano que a Administração terá sempre meio de verificar ou fazer verificar a fundamentação da contribuição recebida.16 Em Portugal apresentou-se um projeto governamental sobre o "Código de Processo Administrativo-Gracioso",17 em que consta do art. 72: 1- Na elaboração de planos de ação administrativa, designadamente pianos de ordenamento do território, de desenvolvimento regional e de urbanização, proceder-se-á sempre à afixação de editais e à publicação e anúncios de onde constem as áreas abrangidas e as principais carac-. ristlcas das ações projetadas, de modo a permitir a intervenção dos Cessados; 2. A Administração reconhecerá sempre a legitimidade, es casos, às associações de interessados que se queiram pronunciar re os Plar>os de ação administrativa em elaboração e pode recusar a deD clPaÇã° individual dos interessados, restringindo a legitimidade para r no processo a associações já existentes ou constituídas expressa-mente para o efeito". (r)>ritto P a tllte'a degli interessi colletivi nei procedimenti amministrativi", Rivista di i7 "cessuale 29/560, II Série, Pádua, CEDAM, 1974. eparata do Boletim do Ministério da Justiça, Lisboa, 1981, n. 301. 182 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 5.2 Experiência brasileira O zoneamento será fruto de uma decisão só do Poder Executivo ou de uma decisão conjunta do Poder Executivo e do Poder Legislativo. É uma questão realmente importante, pois, conforme a via adotada dar-se-á ensejo ou não à discussão prévia da matéria, o conhecimento das intenções da Administração e dos diferentes grupos e segmentos sociais. Normas jurídicas não foram ainda estabelecidas a nível federal e estadual, estabelecendo qual deva ser o procedimento da União e dos Estados para estabelecerem o zoneamento em que essas pessoas públicas intervenham. Entretanto, a nível municipal, pode-se ter uma visão de conjunto através das Leis Orgânicas municipais; há Municípios que explicitamente prevêem o zoneamento regulado através de lei e aqueles que admitem seja a matéria objeto apenas de decreto do prefeito municipal. Há outros, em que a legislação, ainda, exige quorum qualificado das câmaras municipais para, com a sanção do prefeito, dispor sobre os planos de desenvolvimento municipais. Entendemos nesses casos que o zoneamento está contido no planejamento mencionado.

A lei de zoneamento pode conter os critérios gerais, as características e os requisitos para a criação de um tipo de zona, a maneira de se estabelecer a intermediação de uma zona a outra, os usos permitidos e as proibições. Hely Lopes Meirelles afirma: "O zoneamento, no seu aspecto programático e normativo, é objeto de lei, mas na sua fase executiva - em cumprimento da lei - é objeto de decreto".1* Nada impede, contudo, que a câmara municipal resolva fixar ela mesma as zonas. Silenciando sobre a individualização das zonas, não é legal que o prefeito o faça por decreto. A iniciativa da lei de zoneamento tanto pode ser do prefeito municipal como da câmara municipal, assim como a posterior modificação. Normalmente o zoneamento não deverá conter disposição sobre a matéria financeira, mas se contiver, então, a iniciativa da lei caberá com exclusividade ao prefeito municipal. Salientamos a importância do zoneamento passar por um debate aberto e amplo, o que não deve significar morosidade e confusão. O concerto das vontades individuais, em que de todos os setores - inclusive as associações ambientais - poderão expressar seus pontos de vista, contribuirá para que o desenvolvimento local se faça sem agressão aos recursos naturais. 18. Direito Municipal Brasileiro, p. 417. ZONEAMENTO AMBIENTAL 183 pto plano federal, a Lei 7.566, de 19.12.1986, autorizando a cria-- do Fundo para o Desenvolvimento Integrado do Vale do Rio Doce, f 7 zoneamento ambiental, pois no seu art. 4a diz: "Fica vedada a insta-.a g0 de indústrias poluentes no Vale do Rio Doce. Parágrafo único: ós a publicação desta lei, as empresas já instaladas no Vale do Rio Doce têm prazo de 120 dias para a instalação de equipamento antipoluente, de forma a evitar qualquer tipo de poluição ambiental". Ainda que se possa criticar o prazo exíguo dado às empresas já instaladas e a pretensão de se atingir a poluição zero, não se pode deixar de apontar que o tratamento global da poluição numa determinada zona -como a do Vale do Rio Doce é uma experiência a ser levada em prática como já se vem fazendo no Estado de São Paulo, através do zoneamento ecológico das bacias do rio Piracicaba, do rio Pardo e do rio Moji-Guaçu. As apas (Áreas de Proteção Ambiental) - conforme a Lei 6.902/81 - podem ser eficazmente utilizadas como instrumentos de zoneamento ambiental a nível federal (como já se iniciou), estadual e municipal.

6. Elaboração do zoneamento municipal Preferimos chamar esse tipo de zoneamento de municipal e não simplesmente urbano, porque a divisão do território não se restringe ao perímetro urbano. Se não ficar obrigatória para os Municípios a elaboração dos planos de zoneamento e a sua revisão, os interesses ambientais continuarão ao sabor das improvisações e das atitudes precipitadas de muitos administradores, causando inclusive maiores ônus financeiros aos Municípios com posteriores indenizações e até desapropriações. A CF/88, em seu art. 182, § Ia, passou a obrigar os Municípios com mais de vinte mil habitantes a terem plano diretor. O texto constitu'onal não menciona expressamente que esse plano tenha que conter o °neamento da cidade, mas implicitamente pode admitir que o oneamento está contido na "ordenação da cidade" (art. 182, § 2Ü), que (arf6 VlSar ° "Peno desenvolvimento das funções sociais da cidade" da hcaPut}- Inventariar e diagnosticar qual a vocação ecológica qua' l erentes areas ou espaços de uma cidade, quais os seus usos e dir-Pf aS mitaÇões ao uso desses espaços será o mínimo que um plano etor deverá conter. eantento ambiental, direito adquirido, revogação e anulação d°> o a!l0rma constitucional que a "lei não prejudicará o direito adquiri-0 jurídico perfeito e a coisa julgada". .. , ,........ 184 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Visualizar situações concretas acerca da ocorrência dessa garantia constitucional é importante para que não se turve o quadro jurídico, com prejuízo seja para o indivíduo seja para a sociedade. No exercício das atividades industriais, comerciais e agrícolas há empreendimentos que necessitam do prévio controle do Poder Público. Essa intervenção pode ocorrer sob forma de autorizações, de permissões e de licenças de instalação, de construção, de funcionamento e de ampliação. No momento da instalação de uma atividade, o Poder Público irá aplicar os ordenamentos legais existentes, ou constantes de um plano, para deferir ou não a instalação. Poderá ocorrer que a área onde se vai localizar o empreendimento seja do próprio Poder Público ou do particular. O consentimento para a instalação não é jungido à imutabilidade das condições de funcionamento. Contudo, o advento da lei ou ato administrativo novo que determine a mudança de localização deve ser examinado frente a possibilidade da existência do direito adquirido do

proprietário de ali permanecer. Suponhamos que ao se instalar em um local, nada houvesse de impeditivo para o funcionamento de determinada atividade. Após a instalação, modificam-se as regras jurídicas de funcionamento. Temos que distinguir as situações de instalação e de funcionamento. Sistemas de funcionamento, tipos de aparelhos, que dizem de perto às condições de salubridade, higiene e segurança são mutáveis e não entram na situação de direitos adquiridos. As novas normas "não são retroativas, mas também incidem desde logo: as leis que exigem autorização administrativa para certo fato ou ato, bem como as que a dispensam, ou a modificam; as leis de Direito Público relativas à propriedade e ao seu exercício (construções perigosas, higiene, medidas necessárias à defesa nacional, servidões públicas); as leis concernentes ao exercício das profissões ...'V9 Acrescenta o respeitado jurista: "A cada passo se diz que as normas de Direito Público - administrativo, processual e de organização judiciária são retroativas e contra elas não se podem invocar direitos adquiridos. Ora, o que em verdade acontece é que tais normas, nos casos examinados, não precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos para que incidam desde logo. O efeito que se lhes reconhece é normal, o efeito do presente, o efeito imediato, pronto, inconfundível com o efeito no passado, o efeito retroativo que é anormal".2'1 19. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1946, 4a ed., p. 407. 20. Ob. cit., p. 405. ZONEAMENTO AMBIENTAL 185 jsluma zona industrial que viesse a ser transformada em zona resi-ncial, poder-se-ia obrigar as indústrias a limitações em suas ativida-i s? Temos que constatar se as indústrias estavam ou não obedecendo . normas de emissão e demais exigências das autoridades competen-a s No caso em que a indústria estivesse cumprindo exatamente as normas legais e regulamentares, nenhuma sanção se lhe poderia impor. Daí, ortanto, inexistindo situação ilegal e não tendo havido vício na concessão da licença, não seria caso de qualquer anulação. Entendendo, contudo o Poder Público que não mais conviria a presença da indústria, questiona-se sobre a possibilidade de o Poder Público revogar o ato administrativo que consentiu na instalação, na zona referida: parece-nos possível a revogação, desde que o Poder Público desaproprie a indústria.21 Raciocinando sobre o mesmo fato analisado, suponha-se que o Poder

Público não pretenda nem a mudança nem o fechamento da indústria, mas edite novas normas para seu funcionamento e a indústria não se adapte às novas exigências. Nesse caso, a indústria passa a agir ilicitamente e passível, portanto, de sanções. Daí, terá o Poder Público a possibilidade não de revogar, mas de anular o ato administrativo anterior. Assim agindo, o Poder Público não terá que pagar qualquer indenização. Os administrativistas pátrios não divergem no sentido de afirmar que nada existe a ressarcir diante da anulação. "O uso irregular não pode ser fonte de direito e não configura direito adquirido".22 Não há direito adquirido de poluir.23 Na França, acentua Jean La-marque: "O Direito Administrativo francês do Meio Ambiente consagra um princípio extremamente importante: uma autorização administrativa, como uma permissão de construir ou um ato de autorização de abertura de um estabelecimento classificado, é sempre outorgado sob reserva dos direitos de terceiros. Esta última autorização, em particular, não c"a um "direito adquirido de poluir".24 P Prof. José Afonso da Silva assinala, com brilhantismo: Os demais usos, salvo o institucional que se sujeita a regime pecur> dependem de licença de localização e funcionamento, que é renoel Periodicamente, geralmente por um ano, mas pode ser por dois ou nQais em certos casos. Essa licença é um instrumento de controle, fundado amado poder de polícia, de tal sorte que sempre fica a questão de p. 435 mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, cit., - RT 516/59, 1978, e 526/84, 1979. N • Nosso artigo "Urbanismo e poluição", KT 469/35, 1974. o artigo Urbanismo e poluição, KT 469/35, 1974. ux d a?P"n trancais, Droit Public, La Proíection du Voisinage el I 'Environnement, e ' Association Henri-Capitan, p. 402. 186 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO saber se existe o direito subjetivo ao uso em determinada zona, se há o direito subjetivo à continuidade e permanência da atividade nessa zona e, conseqüentemente, se ocorre em favor de seu titular o direito de renovação da licença. Pode-se, a esse propósito, afirmar, cremos, que direito a essa renovação, sempre, não há de aferir-se, porque, se não, não

teria sentido a exigência de licença de tempo em tempo. Se se trata de uma exigência regular, legal, legítima, então o interessado somente poderá ter o direito à sua renovação quando o uso esteja conforme às determinações legais para o local, ou, então, quando, estando desconforme, por superveniência de lei modificadora do zoneamento, seja tolerado por força de dispositivo seu expresso. Fora daí se admite apenas que o titular do uso, que ficou desconforme, terá o direito adquirido de permanecer no seu exercício enquanto perdurar a vigência da licença de localização e funcionamento que, como dissemos, é periódica. Mesmo assim é discutível que lhe caiba esse direito, ainda nesses limites estreitos, pois tal licença não parece absolutamente vinculante ao Poder Público, a ponto de ficar ele vedado de sua cassação, sobrevindo alterações nos pressupostos que autorizam sua outorga. Assim, se sobrevier lei nova que torne proibido, na zona, o uso licenciado, o seu titular não tem o direito adquirido à sua continuidade, mas terá direito subjetivo à renovação da licença se os pressupostos de sua outorga persistirem existindo, sobrevindo, ou não, lei nova. "Em havendo, pois, modificação do zoneamento, milita presunção iuris et de iure (porque não comporta discussão do mérito, nem na via judicial nem na administrativa, para afastar a presunção) de que tal mudança se fizera em atendimento ao interesse coletivo, e é, sem sombra de dúvida, correta a tese de que não se verifica direito adquirido (que é de natureza individual, particular) em prejuízo do interesse coletivo, público. Se, portanto, não houver, na lei superveniente, ressalva de direito ao uso não conforme, que passa a ser tolerado, nos termos já vistos, ao Poder Público municipal cabe a faculdade, se não o dever, de impor a cessação do uso incompatível com o novo zoneamento. Leve-se em conta, para assim se conceber, que não se está tolhendo ao particular o exercício do direito de livre iniciativa, mas restringindo-a no interesse público, pois não se lhe está impedindo, em absoluto, o exercício do üs° implantado, que poderá continuar noutra zona, onde se conforme às regras do novo zoneamento. Como já vimos, o uso é, por natureza, deslo' cável; por conseguinte, seu titular poderá implantá-lo noutro lugar, tal' vez até com maiores vantagens e melhores condições de desenvoW1' mento".25 , , .. 25. Direito Urbanístico Brasileiro, pp. 268 e 269. •-.; ZONEAMENTO AMBIENTAL 187 Afirma o Prof. espanhol T. R. Fernandez Rodriguez que "as licen-de trato sucessivo cujo objetivo é disciplinar uma determinada ativi- de para o

futuro (caso das licenças de abertura e funcionamento) são toreadas com um condicionamento implícito consistente em sua su-h rdinação permanente ao interesse público, cuja reaparição, no muda-as circunstâncias iniciais, exige a cessação da atividade como ga-antia do interesse geral". Mais adiante acrescenta: "o legislador não ode tolerar com igual tranqüilidade que continuem congeladas as situações prejudiciais para a saúde e para a convivência citadina por simples respeito aos direitos adquiridos, entre os quais, não pode figurar, em nenhum caso, como é bem evidente, o de prejudicar seriamente a saúde pública em geral, ou a saúde e o patrimônio individual dos vizinhos e dos cidadãos em geral. Ninguém, insisto, tem ou pode adquirir legitimamente o direito de produzir danos a outros ou o de criar situações permanentes de risco para terceiros".26 "O regime de tranqüilidade pública enfrenta o conceito de direitos pessoais, que são projeções de outros direitos, como o de propriedade, e de indústria e comércio, causados por uma atividade, que, se em princípio é lícita, em seu exercício pode ser perturbadora da tranqüilidade, se ruidosa ou incômoda. A tranqüilidade pública tem valor superior à atividade pessoal, que se realiza no interesse individual ou no interesse de grupo de pessoas" - arremata o Prof. argentino Rafael Bielsa.27 Com acerto, acentuava San Tiago Dantas: "No terreno de eqüidade a doutrina em exame (pré-ocupação) se revela monstruosa. Por não ter vizinhança, uma fábrica pode justamente se descuidar de reduzir os incômodos decorrentes de seu funcionamento; seria inadmissível que com isso ela conquistasse o direito de impor aos vizinhos eventuais a s'tuação criada".28 • Zoneamento ambiental e direito de propriedade '' " est Ki C*'re*t0 de propriedade assegurado pela Constituição brasileira e 170 C Uma relacao da propriedade com a sociedade (arts. 5a, XXIII, Sjm ,' W e VI, ambos da CF/88). A propriedade não fica constando se v esrnente como um direito e uma garantia individual. Dessa forma, qUe ?"* clareza que inexiste juridicamente apoio para a propriedade aa sociedade, que fira os direitos dos outros cidadãos. 27Ob- pit-, pp. 196 e 201. ; ' ',',' ;v/il-, 28 cf Jurídico de Policia, p. 98. "nflnos de Vizinhança e sua Composição, 2a ed., p. 131. . .. . .,,. 188 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O zoneamento ambiental é um dos aspectos do poder de polícja

administrativa,29 que atua com a finalidade de garantir a salubridade, a tranqüilidade, a paz, a saúde, o bem-estar do povo. O zoneamento ao discriminar usos, representa uma limitação do direito dos cidadãos. y propriedade não poderá ser utilizada da maneira desejada unicamente pelo proprietário. A Constituição Federal de 1967 (EC 1/69) dava um exemplo concreto de zoneamento ambiental ao determinar que "a lei regulará, mediante prévio levantamento ecológico, o aproveitamento agrícola de terras sujeitas a intempéries e calamidades. O mau uso da terra impedirá o proprietário de receber incentivos e auxílios do Governo". Vê-se, portanto, que a conservação das terras não diz respeito somente à vontade do proprietário. A Constituição, inclusive, dá, ao Poder Público, o inegável direito de classificar o bom uso da propriedade e o seu mau uso. A CF, nos arts. 182, § 22, e 186, não esperou a lei ordinária, mas ela mesma previu o preenchimento, ou não, da função social da propriedade. A Lei 6.225, de 14.7.1975, dispôs sobre a discriminação, pelo Ministério da Agricultura, de regiões para a execução obrigatória de planos de proteção do solo e de combate à erosão. A lei deu o prazo de seis meses a serem iniciados efetivamente os trabalhos e de dois anos para a conclusão, contados da data em que a medida for obrigatória, no caso dos proprietários rurais que explorem diretamente a propriedade. No caso dos arrendatários de terras o prazo de conclusão será de um ano. 0 Decreto 77.775, de 8.7.1976, regulamentou a mencionada lei. Os prazos referidos passaram a ser contados da data em que a discriminação de terras for estabelecida pelo Ministério da Agricultura. O pedido de financiamento onde for exigida a execução de planos de proteção ao solo e de combate à erosão somente será concedido se for acompanhado de certificado de engenheiro agrônomo que declare o andamento dos trabalhos, quando se tratar de terras já cultivadas ou a execução de tais trabalhos, no caso de terras inexploradas. A lei e o regulamento deixaram de prever quais as normas indica' doras da discriminação de terras para serem executados trabalhos <Je proteção do solo e de combate à erosão. Previu, somente, a colheita das indicações dos pareceres dos órgãos estaduais. Poderá ocorrer, entretanto, hipótese inversa das mencionadas, e que o Poder Público, dizendo-se fundamentado no interesse da saiio ambiental, pretenda atingir primacialmente a propriedade, seja nega do-lhe a possibilidade de ser utilizada, seja modificando constanterns i I 29. "7517/129, 1978. ZONEAMENTO AMBIENTAL

189 condições de sua utilização, de forma a tomar inviável o sucesso t£ Vvidade econômica desenvolvida. Parece-nos que assiste direito ao . r público de limitar o uso da propriedade (por exemplo: obrigar a * ° ervar árvores num determinado trecho da propriedade, determinar C° lantio dessa ou daquela essência florestal, de impedir determinados cultivos). O Código Florestal30 considera expressamente uso nocivo da pro-iedade as ações ou omissões na utilização e exploração das florestas ue contrariem o próprio Código. Essa limitação não se confunde, contudo com inutilização da propriedade privada ou com sua transformação èm propriedade pública. Tornando-se a propriedade privada de todo imprestável para ser utilizada, surge o direito do particular a ser indenizado pelo Poder Público. Cabe ao Poder Público mostrar a exeqüibilidade tecnológica das medidas que propõe para o controle da poluição. Será uma atividade caprichosa e arbitrária da Administração se, também, sem fundamento científico plausível, a todo instante, mudar as normas de emissão ou outras exigências, acarretando contínuas e imprevisíveis mudanças financeiras na vida de uma empresa. Saliente-se a prudência da legislação inglesa que estabelece um mínimo temporal para a validade da vigência das medidas antipoluentes (art. 38, § Ia, da Lei de Controle da Poluição, de 1974, com as exceções do § 32). A jurisprudência norte-americana não considera desvio de poder no emprego das restrições de zoneamento, quando resulte claro que as medidas estão sendo tomadas para promoção da saúde, da segurança ou da moral da comunidade.31 ../Ti "... fgensmeyer, Florida Land Use Restrictions, cil, p. 15. " :;i' '" á Ti . A !> ,• u v Capítulo ZONEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO 1. Introdução , A lei que dispõe sobre as diretrizes básicas para zoneamento industrial foi discutida e votada em regime de urgência, em sessão conjunta do Congresso Nacional. No dia 12 de maio de 1980 o Presidente da República

enviava a Mensagem 50/80, com Exposição de Motivos assinada pelo Ministro do Interior e pelo Ministro-Chefe da Secretaria do Planejamento, tendo o projeto de lei tomado o n. 7/80. Já no dia 2 de julho de 1980 a lei era sancionada sob o n. 6.803 e publicada no DOU de 3.7.1980. Antes de analisarmos a tramitação do projeto e o surgimento da emenda substitutiva, deve-se salientar que é a primeira lei importante em matéria ambiental. Isto é, representa a primeira vez que o Congresso Nacional foi chamado a opinar, a formular seus pontos de vista e a votar em problema ambiental. Até então tivemos a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente pelo Decreto 73.030/73. Após, surgiram o Decreto-lei 1.413/75 e o Decreto 76.389/75. Dessa forma se constata que é a primeira manifestação conjunta Executivo e Legislativo federais no campo ambiental. O interesse pela preservação do meio ambiente começava a encontrar ressonância nos setores da Administração Pública e do Congresso. Coloque-se em relevo que na lei sobre parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79) partiu do Congresso Nacional a iniciativa de se exigir como um dos requisitos fundamentais que a parcela a ser loteada ou desmembrada não se situe em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção. O projeto de lei sobre zoneamento industrial, antes de ser votado em plenário, foi objeto de exame por uma comissão mista do Congresso Nacional. Ao projeto governamental foram apresentadas 17 emendas, ONEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO 191 uais 8 propunham a introdução do Estudo de Impacto, tendo a osta partido da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente, tí ve o acolhimento em parte da proposição da sociedade referida e a vação de outra emenda prescrevendo fossem os esquemas de eamento urbano aprovados por lei, sendo de autoria do Dep. Antônio Russo. 2 Proposta da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente: ' Estudo de Impacto Essa Sociedade, com sede em Piracicaba, agiu conjuntamente com a Universidade Metodista de Piracicaba. Foram as únicas entidades a se manifestarem perante o Congresso Nacional. A emenda aditiva proposta era do seguinte teor: "Para a criação de zonas de uso industrial, de uso diversificado e de reserva ambiental e para a implantação de indústrias situadas fora dos limites fixados para as zonas de uso industrial serão realizados Estudos de Impacto.

"Parágrafo único. O Estudo de Impacto compreenderá um relatório detalhado sobre o estado inicial do lugar e de seu meio ambiente; as razões que motivaram a sua escolha; as modificações que o projeto acarretará, inclusive os comprometimentos irreversíveis dos recursos naturais; as medidas propostas para suprimir, reduzir e, se possível, compensar as conseqüências prejudiciais para o meio ambiente; o relacionamento entre os usos locais e regionais, a curto prazo, do meio ambiente e a manutenção e a melhoria da produtividade, a longo prazo; as alternativas propostas. O Estudo de Impacto será acessível ao público, sem quaisquer ônus para a consulta pelos interessados." A Lei de Zoneamento Industrial acolheu parcialmente o Estudo de impacto em seu art. 10, §§ 22 3a: § 2U. Caberá exclusivamente a União, ouvidos os governos esta-Ual e municipal interessados, aprovar a delimitação e autorizar a im-antaÇão de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à locação de pólos petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos, bem instalações nucleares e outras definidas em lei. § 3a. Além dos estudos normalmente exigíveis para o estabeleci-n o de zoneamento urbano, a aprovação das zonas a que se refere o cje ara° anterior será precedida de estudos especiais de alternativas e sol laÇão de impacto, que permitam estabelecer a confiabilidade da lu?ao a ser adotada." 192 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO : A matéria será comentada em outro tópico do estudo.1 > 3. Campo de incidência das disposições legais As zonas destinadas à instalação de indústrias nas áreas críticas de poluição devem seguir os novos preceitos legais. Essas áreas foram mencionadas no art. 4Ü do Decreto-lei 1.413/75 e para elas foi prevista a obrigatoriedade de "esquema de zoneamento urbano". Contudo, somente o Decreto 76.389/75 estabeleceu as áreas críticas de poluição a saber: as regiões metropolitanas de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Recife, Salvador, Porto Alegre, Curitiba, região de Cubatão e de Volta Redonda, bacias hidrográficas do médio e baixo Tietê, do Paraíba do Sul, do rio Jacuí e estuário do Guaíba, todas as bacias hidrográficas de Pernambuco e região Sul do Estado de Santa Catarina. Deveria ter sido aproveitada a edição da nova lei para se preverem normas para outras áreas que não as em estado crítico de poluição. Tentar reparar os males da poluição será muito menos eficaz do que procurar preveni-los nas áreas ainda não intensamente poluídas e para isso a legislação ainda não forneceu válidos instrumentos. 4. Esquema de zoneamento urbano e sua criação por lei

As zonas destinadas à instalação de indústrias serão definidas em esquema de zoneamento urbano aprovado por lei (art. lü). A estruturação do zoneamento será fruto da decisão do Poder Executivo e do Legislativo. O art. 11 explicita a idéia ao dizer que compete aos Municípios: "I instituir esquema de zoneamento urbano, sem prejuízo do disposto nesta Lei". "Zonear" vai significar, em parte, indicar onde se vão localizar as indústrias. Competirá ao Município dizer o local das indústrias e das zonas de reserva ambiental. Contudo, a lei fala em esquema de zoneamento. Localizar as indústrias não eqüivale a criar zonas industriais, porque a lei reservou aos governos estaduais aprovar a delimitação> a classificação e a implantação de zonas estrita e predominantemente m' dustriais. Instituise, assim, o poder de tutela estadual ou federal sobre a ação municipal de zoneamento industrial. Não será admissível a intervenção direta da União ou dos Estaü°s para fazer o esquema de zoneamento urbano. Entretanto, a lei reservo 1. V. Cap. IV, seguinte. oneamento industrial nas áreas críticas de poluição 193 ssibilidade de ação indireta dos Estados para todos os tipos de zondustriais, pois de nada valerá o Município indicar o local, se não " ver a aprovação da delimitação em fase posterior. Admissível é um planejamento global da realidade ambiental dos V tados pelos seus próprios governos. O que não se pode acolher em f ce da nova lei e da Constituição Federal é o monopólio dos organisestaduais para fiscalizar o cumprimento dos padrões e normas de roteção ambiental como se poderá entender do disposto no art. 10, III, da Lei 6.803/80. O art. 11, II, atribuiu também competência para os Municípios baixarem normas locais de combate à poluição e controle ambiental. >• "- *> >' 5. O Município e as regiões metropolitanas '' ' ' Questão a ser enfrentada é saber se nas regiões metropolitanas o Município perde a competência para baixar normas locais de combate à poluição e controle ambiental. A Lei Complementar 14/73 estabeleceu a competência do Conselho Deliberativo de promover a elaboração do plano de desenvolvimento integrado da região metropolitana e a programação dos serviços comuns (art. 3Ü, I). É classificado como de interesse metropolitano o controle da poluição ambiental, na forma do que dispuser a lei federal (art. 5a, VI). Como se vê na composição do Conselho Deliberativo da região metropolitana - composto de cinco membros - os governos dos Estados

têm a maioria do colegiado, pois nomearão livremente três membros, sendo o quarto indicado pelo prefeito da Capital e o quinto pelos demais integrantes da região metropolitana. Salientou Eros Roberto Grau que "o zoneamento industrial, ex-Pressão do controle de uso do solo metropolitano, na vigência da EC 1/ continua, ainda, a ser matéria de competência municipal".2 O referi-junsta comentando a competência das regiões metropolitanas acerca a Controle da poluição ambiental "justifica a exigência de lei federal rifeis ara a terminação de normas de aproveitamento de recursos se v °f-' V'St° ue' com re'aÇã° ao controle da poluição ambiental não ca a reserva de competência privativa".3 gS n'Cl'pi°s não perdem sua faixa de iniciativa para os organis-estores das regiões metropolitanas: concorrentemente poderão 3 e g_loes metropolitanas - Uma necessária revisão de concepção", RT 521/33. egtoe.s metropolitanas - Regime Jurídico, José Bushatsky Editor, pp. 179 e 180. 194 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO baixar normas ambientais e fiscalizar o seu cumprimento (no que está inserido o poder de sancionar administrativamente os infratores). Ha_ vendo, contudo, prescrição ambiental editada pela região metropolita. na, com ela não poderá colidir a norma municipal. Aprovar a delimitação, classificação e implantação das zonas estritamente e predominantemente industriais passou a ser competência dos conselhos deliberativos das regiões metropolitanas e não, portanto, das Secretarias de Negócios Metropolitanos que tivessem anteriormente essa incumbência (art. 10 § Ia, da Lei 6.803/80). Esse o sentido do art. 25, § 3% da CF/88. i 6. Os Estados e o zoneamento industrial a Foram catalogados diversos tipos de intervenção dos Estados coni referência aos diversos tipos de zonas. A lei não foi feliz e o dispositivo se ressente de duvidosa constitucionalidade ao afirmar em seu art. 10 (caput): "caberá aos governos estaduais", isto porque privilegia um dos poderes do Estado - o Executivo estadual - para intervir com exclusividade. Ora, a matéria foi tratada no âmbito federal, com o advento da Lei 6.803/80, pelos Poderes Executivo e Legislativo; também, na esfera estadual deveria sê-lo. A definição dos padrões de emissão, por exemplo, merece ser deixada para os órgãos técnicos, mas não se pode impedir que o Legislativo intervenha validamente na fixação dos objetivos de qualidade e definição

dos tipos de estabelecimentos industriais que poderão ser implantados em cada uma das zonas industriais, como se reservou aos governos estaduais fazer (art. 10, II). A criação de zonas de uso diversificado não dependerá de prévia aprovação dos Estados, pois esta tarefa só lhes ficou reservada com referência a zonas de uso estritamente e predominantemente industrial (art. 10,1) e zonas de reserva ambiental. Foram dadas aos governos estaduais as incumbências de "instalar e manter, nas zonas estrita e predominantemente industriais e nas zonas de uso diversificado, serviços permanentes de segurança e prevenção de acidentes danosos ao meio ambiente" (art. 10, III). Muitas vezes não será suficiente o governo do Estado determinar a redução da atividade poluidora, pois será necessária a sua suspensão, ainda que temporária. A incumbência dos Estados em instalar e manter serviços de segU' rança e prevenção de acidentes prejudiciais ao meio ambiente se reveste de duas características marcantes: são serviços permanentes e não tenr porários e não se retira, com justeza, o direito de os Estados cobrarem 7ONEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO 195 ou preços públicos das indústrias, pelos serviços prestados nas industriais. Aos Estados foi dada a incumbência de "administrar as zonas in-striais de sua responsabilidade direta ou quando esta responsabilida-, correr de convênios com a União". Não restou bem esclarecida is serão as zonas de responsabilidade direta dos Estados, pois a lei ão as apontou. Além disso, não se previu no novo diploma legal a maneira como os Estados chegariam a assumir esse tipo de administração ou se desapropriariam áreas para implantar tais zonas. A participação societária dos Estados em indústrias, através de empresas públicas ou de sociedades de economia mista e a presença exclusiva desse tipo de indústrias em determinadas zonas poderia ensejar essa forma de administração. Contudo, a administração de zonas industriais pelos Estados não pode significar a possibilidade de se criarem áreas imunes à obediência das leis municipais. 7. A União e a implantação de zonas industriais ' A criação de zona estritamente industrial com objetivo de localizar pólos petroquímicos, cloroquímicos, carboquímicos e instalações nucleares dependerá de prévia aprovação da União. O § 2a do art. 10 inicia dizendo: "Caberá exclusivamente à União, ouvidos os governos estadual e municipal interessados, aprovar a delimitação e

autorizar a implantação de zonas ...". Parece-me que o parágrafo tem uma expressão em excesso e que poderá conduzir a equívocos: a ouvida prévia do governo municipal. Esse dispositivo da Lei 6.803 parece querer introduzir uma mera consulta ao Município, isto é, a tomada de um parecer prévio que não vincula a União. Assim, o Município poderá opinar contra e a União ecidir a favor. Contudo, da mesma forma a que já me referi no concernente ao licenciamento pelos Estados, também aqui não poderá er a União quem na linha decisória profira a última decisão. A pessoa direito Público interno que há de dizer a última palavra sobre a imtação e delimitação dos locais para a instalação dos pólos petro4 micos, cloroquímicos, carboquímicos e instalações nucleares será o 'cípio. Se a União tiver desaprovado o projeto, o Município não erá aprovar. Contudo, se a União tiver aprovado, o Município conva o direito de desaprovar. Fora desse raciocínio jurídico será banir tr rVX~° a Constituição Federal mandamento constitucional com uma 'Ção de quase quinhentos anos de brasilidade - o municipalismo e bUa autonomia. ,. ,"...... . , ., 196

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DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

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Critérios para estabelecer os padrões ambientais Nos padrões ambientais, temos que distinguir os padrões de emissão e os padrões de qualidade do meio ambiente. Os padrões de emissão vão fornecer os valores máximos de lançamento de poluentes per-mi tidos. Os padrões de qualidade vão indicar as condições de normalidade da água, do ar e do solo. A lei valoriza a sema (Secretaria Especial do Meio Ambiente),4 dando-lhe a tarefa de fixar normas e padrões ambientais (art. 9Ü). Os organismos estaduais e municipais têm a possibilidade também de estabelecer disposições ambientais, desde que não impliquem a derrogação do preceituado pela sema. Essas normas e padrões vão ser fundamentais para licenciar os estabelecimentos industriais como para a classificação dos níveis de saturação (arts. 5a e 62). A lei não dá parâmetros concretos de emissão ou de qualidade. Agiu acertadamente. É tarefa que deve ser reservada para os órgãos técnicos, o que lhes possibilita maior profundidade e exatidão científica na fixação dos índices. Considerando-se a constante modificação do conhecimento humano, seria muito rígida a previsão desses padrões por lei, pois dificultaria uma rápida reformulação. Coloque-se em relevo, contudo, que

o estabelecimento dos padrões de emissão e de qualidade ambiental não deve ser fruto de resoluções de um grupo fechado de tecnocratas, estabelecendo-se a ambientocracia ou a ecocracia. Sugere-se, portanto, a formação na sema,5 nos organismos estaduais e municipais, de comissão composta por pessoas de notória e irrefutável idoneidade moral e científica, representando instituições culturais e de pesquisa e associações ambientais representativas, para o fim de opinar na elaboração de normas e padrões ambientais. A sema, ao fixar as normas e padrões ambientais, haverá de ter presente as regras existentes nos organismos internacionais e levará em conta a diversidade das regiões brasileiras (art. 32 do Decreto federal 76.389/75), evitando provocar danosa competição econômica entre pai' ses e regiões. A lei fornece algumas características dos processos de produça0 que devem ser analisados para a fixação dos parâmetros ambientais-emissão de gases, vapores, ruídos, vibrações e radiações; riscos de s* plosão, incêndios, vazamentos danosos e outras situações de emergen cia; volume e qualidade de insumos básicos, de pessoal e de tráfcg 4. V. Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente na Administração Federal"5. V. Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente na Administração Federal"I 70NEAMENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO 197 ados; os padrões de uso e ocupação do solo; a disponibilidade nas £e, de energia elétrica, águas, esgoto, comunicações e horários de atividade. ç As zonas instituídas pela lei o 1A implantação da zona e a vigência da lei As zonas destinadas à instalação são classificadas em: zona de uso estritamente industrial, zona de uso predominantemente industrial e zona de uso diversificado. Na zona de reserva ambiental será vedada a localização de estabelecimentos industriais. Reveste-se de importância jurídica a existência de claros requisitos para a instituição de zonas industriais nas áreas críticas de poluição porque, caso inexistam as zonas, não poderão ser criadas. É o caso de se inquirir: a lei condicionou os novos licenciamentos de indústrias à implantação do zoneamento? A resposta não vem mencionada com clareza na lei. Confrontem-se os arts. 8a e 10, § 42. Diz o art. 8Ü: "A implantação de indústrias que, por suas características, devam ter instalações próximas às fontes de matérias-primas situadas fora dos limites fixados para as zonas de uso industrial obedecerá a critérios a serem estabelecidos pelos

governos estaduais, observadas as normas contidas nesta Lei e demais dispositivos legais pertinentes". No § 4- do art. 10 consta: "Em casos excepcionais, em que se caracterize o interesse público, o Poder estadual, mediante a exigência de condições convenientes de controle, e ouvidos a sema,6 o Conselho Deliberativo da Região Metropolitana e, quando for o caso, o Município, poderá autorizar a instalação de unida-es industriais fora das zonas de que trata o § l2 do art. l2 desta Lei". roram estabelecidos dois tipos de exceção: as indústrias que por s características devem ter suas instalações próximas às fontes de lar-f ~Pr'ma e indústrias que por interesse público pretendem insta-ção d °Ta aS zonas industriais. A regra geral, portanto, é a implanta-as indústrias nas zonas industriais. e nem Ue nao ficou expresso na lei foi o prazo para a criação das zonas estava alrmou °iue a partir da vigência da lei as zonas industriais tente n Cnaas- A ei federal deixou para a esfera municipal, compecaso' instituir o esquema de zoneamento urbano. Resta esperar 6.V I -p "!. Cap. n, item 4, "O meio ambiente na Administração Federal". 198 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO a rapidez dos Estados e dos Municípios diretamente interessados para que a lei não caia no vazio e fique inaplicada, gerando a descrença nas soluções legais concernentes ao meio ambiente. Quanto às exceções para a aprovação das indústrias fora das zonas industriais acresce notar que são atos administrativos vinculados, isto é, exigem a comprovação do motivo. Não estão na faixa dos atos discricionários. Se a Administração não comprovar que a indústria tenha uma reconhecida característica que a obrigue a ficar próxima da fonte de matéria-prima e que essa fonte de matéria-prima inexista na zona industrial ou próximo a ela, o ato será ilegal e poderá ser anulado judicialmente ou pela própria Administração. Não se poderá, também, invocar um inominado interesse público para se autorizar a instalação de indústrias fora da zona industrial. Este interesse público deverá ser indicado com clareza induvidosa. Dessa forma, evitar-se-á que a exceção se converta em regra. .1 .- I 9.2 Características das zonas industriais 9.2.1 Zona de uso estritamente industrial O art. 2e define as zonas de uso industrial como aquelas destinadas

preferencialmente à localização de estabelecimentos industriais cujos resíduos sólidos, líquidos e gasosos, ruídos, vibrações, emanações e radiações possam causar perigo à saúde, ao bem-estar, e à segurança das populações, mesmo depois da aplicação de métodos adequados ao controle e tratamento de efluentes, nos termos da legislação vigente. Não se cria uma zona industrial onde a poluição seja liberada. Essa zona tem como suporte a existência de prejuízos concretos ou potenciais para o bem-estar, a saúde e a segurança da população. Se mesmo com o tratamento os danos continuam, então deve ser implantada a zona de uso estritamente industrial. A lei não comporta dúvida quando afif' ma "mesmo depois da aplicação de métodos adequados de controle e tratamento de efluentes". Insiste-se: não é qualquer tratamento, mas o tratamento adequado. Não se conquista, portanto, na zona de uso estritamente industrial, um direito de poluir para o futuro. Como procure' mostrar no artigo "Urbanismo e poluição - aspectos jurídicos", já cita' do, com referência a situações do passado e do presente, não se pod6 admitir um direito adquirido de poluir. Mesmo na zona estritamente industrial haverá a obrigação de constante adaptação a novos método de combate à poluição. Não se adquirem direitos de permanecer num situação agressora à saúde da população, da fauna e da flora. Não se oneamento industrial nas áreas críticas de poluição 199 . pôr à margem a consideração do ataque dos poluentes na própria P° g uso estritamente industrial sobre as pessoas que trabalham no seu interior. Para a escolha do local na implantação dessa categoria de zona, a nreviu pressupostos indispensáveis: escolha de áreas que apresenelevada capacidade de assimilação de efluentes e proteção ambiental, nção por áreas que favoreçam a instalação de infra-estrutura e serviços básicos necessários ao seu funcionamento e segurança; manutenção, em seu contorno, de anéis verdes capazes de proteger as zonas circunvizinhas contra possíveis efeitos residuais e acidentes. Será tarefa dos regulamentos estabelecer o detalhamento dos requisitos. A ocorrência ou não dessas características será objeto dos estudos preliminares "normalmente exigíveis para o estabelecimento de zoneamento urbano" (art. 10, § 3a). Além das indústrias, somente poderão operar na zona de uso estritamente industrial "atividades essenciais às suas funções básicas ou atividades que não sofram ou venham a sofrer os efeitos danosos do seu funcionamento". Assim, por exemplo, não poderão existir escolas e áreas residenciais nesse tipo de zona. Questão de interesse jurídico é a

responsabilidade pela reparação do dano nessa zona industrial. Havendo ação judicial, em primeiro lugar deverá ser responsabilizado o Poder Público que autorizou a instalação inadequada de atividades não essenciais ou que estão sofrendo os efeitos prejudiciais da poluição. •2-2 Zona de uso predominantemente industrial >. ,, As zonas de uso predominantemente industrial destinam-se prefencialmente à instalação de indústrias cujos processos, submetidos a e odos adequados de controle e tratamento de efluentes, não causam cômodos sensíveis às demais atividades urbanas e nem perturbam o ePouso das populações (art. 3a). to CSta zona> ainda, serão registrados efeitos da poluição. Entretanfest SS os nao poderão causar "incômodos" apreciáveis ou mani-m as outras atividades urbanas. O repouso noturno da população reeu especial referência. z°na d Ver° ser constatados nos estudos prévios para a implantação da da de " Uso.Ped°minantemente industrial a existência na área escolhi-ra de se °n ÇÕes 9ue favoreçam a instalação adequada de infra-estrutuPsibiiví108 kás'cos necessários a seu funcionamento e segurança e a te?ão arnh dC mstituiÇã°, dentro da zona industrial, de áreas de prolental que minimizem os efeitos da poluição". 200 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Ressalte-se que tanto "anéis verdes" como áreas verdes pequenas não constituirão filtros e cortinas aptas a impedir a passagem dos poluentes. Se não se destinarem áreas verdes, não só gramados com0 também a preservação das florestas existentes na região, com extensão suficientemente grande para a depuração dos poluentes, o que teremos são álibis para poluir. 9.2.3 Zona de uso diversificado Nas zonas de uso diversificado as atividades industriais não terão necessidade de uso de métodos especiais de controle, pois serão aquelas atividades que compatibilizam com o meio urbano ou rural, não ocasionando qualquer gravame para a saúde, o bem-estar e a segurança das populações. 9.2.4 Zona de reserva ambiental ; As zonas de reserva ambiental serão constituídas por áreas em que, "por suas características culturais, ecológicas, paisagísticas ou pela necessidade de preservação dos mananciais e proteção de áreas especiais ficará vedada a localização de estabelecimentos industriais". A Lei 6.803/ 80 não definiu o que sejam "áreas especiais". Posteriormente, a Lei 6.902,

de 27.4.1981, previu a "área de proteção ambiental" com a possibilidade de serem limitadas ou proibidas: a) a implantação e o funcionamento de indústrias potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de água; b) a realização de obras de terraplenagem e a abertura de canais, quando essas iniciativas importarem em sensível alteração das condições ecológicas locais; c) o exercício de atividades capazes de provocar uma acelerada erosão das terras e/ou um acentuado assoreamento das coleções hídricas, d) o exercício de atividades que ameaçam extinguir na área protegida as espécies raras da biota regional. | 10. Relocalização de indústrias poluidoras Não podemos deixar de salientar um valioso meio legal para nuir a poluição: a relocalização da atividade industrial. Mais do que penas de multa e ocasionais suspensões e até a difícil interdição, a tran ferência da atividade poluidora possibilitada pelo art. Ia, § 3U, e incen vada pelo direito de "condições especiais de financiamento" (art- parágrafo único) poderá trazer bons resultados. Não se trata de exp°r MENTO INDUSTRIAL NAS ÁREAS CRÍTICAS DE POLUIÇÃO 201 hlerna ou simplesmente mudar o local cujo ambiente será agredi-0 P1. r_se-á em conta a aplicação dos métodos adequados de controle e mento dos efluentes e os níveis de saturação do local onde funciona dústria e do local para onde se indica a sua transferência. "A atividade econômica não sofrerá paralisação e, de outra parte, nto ao aspecto social, não haverá desemprego, ainda que haja necessi-H de de transferência de residência dos empregados e empregadores ou aocomoção dos mesmos até o novo local."7 "v .. d " iV -i! 1 -I > artigo "Controle da poluição e Decreto-lei 1.413/75", RT 525/38. Capítulo ly ESTUDO PRÉVIO $E IMPACTO AMBIENTAL 1. Previsão na Constituição Federal V. Tít. II, Cap, II, "Constituição Federal e meio ambiente", item 8.

2. Previsão nas Constituições Estaduais Interessante apontar algumas Constituições Estaduais de 1989, que foram além do preceituado pela Constituição Federal. A Constituição do Amazonas diz: O Estudo Prévio de Impacto Ambiental - epia "será parte integrante e obrigatória do processo de licenciamento, além de outras exigências de ordem normativa ou legal, nos casos ..." (art. 235, caput); a do Ceará exige o Estudo Prévio de Impacto Ambiental "para licitação, aprovação ou execução de qualquer obra ou atividade pública ou privada potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente e/ou que comporte risco para a vida e a qualidade de vida' (art. 264, caput); a do Pará prevê que "todo e qualquer plano, programa, projeto, atividade ou obra potencialmente causadora de desequilíbr'0 ecológico ou de significativa degradação do meio ambiente exigirá, na forma da lei, epia, e só será autorizada sua implantação, bem como liberado incentivo, financiamento ou aplicação de recursos públicos, apoS aprovação, na forma da legislação aplicável, pelo órgão técnico de controle ambiental do Estado, ouvido o órgão de atuação eolegiada de qae trata o inc. VIII" (art. 255, § P); as Constituições do Rio Grande do Sul e de Rondônia, nos arts. 251, § l2, V, e 219, VI, incluem as alternativaS no conceito do epia; e, finalmente, a do Paraná diz que o epia será exig1' do "para a construção, instalação, reforma, recuperação, ampliaçã0 operação de atividades ou obras potencialmente causadoras de signif'c tiva degradação do meio ambiente, do qual se dará publicidade" (ar' 207, § Ia, V). ..,...,. ...,. ....: ...... . ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 203 P evisão em convenções e declarações internacionais ; 3 / Convenção de Espoo A Convenção sobre Avaliação de Impacto Ambiental Transfron-iriço foi assinada em Espoo (Finlândia), em 25 de fevereiro de 1991.' O acordo foi adotado no âmbito da Comissão das Nações Unidas para a Europa, tendo entrado em vigor em 10 de setembro de 1997. O "Preâmbulo" salienta a importância de serem considerados os fatores ambientais no começo do procedimento decisório e em todos os escalões administrativos. Dessa forma, melhora-se a qualidade das informações fornecidas aos responsáveis, permitindo-lhes tomar decisões racionais do ponto de vista ambiental, limitando-se o quanto possível o impacto prejudicial das atividades pretendidas. A avaliação de impacto sobre o meio ambiente designa um procedimento nacional, tendo por objeto avaliar o impacto provável de uma atividade

proposta sobre o meio ambiente (art. Ia, VI). É um ato de soberania de cada país, e não se criou órgão internacional algum para efetuar esse estudo. Os efeitos transfronteiriços constatados e analisados no procedimento de epia serão objeto de negociações bilaterais ou multilaterais. 0 termo "impacto" designa "qualquer efeito de uma atividade proposta sobre o meio ambiente, notadamente sobre a saúde e a segurança, a flora, a fauna, o solo, o ar, a água, o clima, a paisagem e os monumen-°s históricos ou outras construções ou a interação entre estes fatores" lart. Ia, VII). Impacto transfronteiriço designa qualquer impacto, e não . usrvamente um (tm)Pact0 de caráter mundial, ocorrendo nos limites uma área que depende da jurisdição de um país, sendo esse impacto em C atividade cuja origem física se situe, no todo ou em parte, area pendendo da jurisdição de outro país (art. Ia, VIII). Posi - ConvenÇão de Espoo trata, no art. 2a, em 10 parágrafos, das dis-Se es §erais. Resumindo essas normas, apontamos: os países engajam-ef1Ca mar' lso'ada ou conjuntamente, todas as medidas apropriadas e leiriç0-S Pata Prevemr> reduzir e combater o impacto ambiental transfron-v'sta a' avaaÇao de impacto ambiental deverá ser efetuada tendo em k'ta ant ' ac*es indicadas no Apêndice II, e essa avaliação deverá ser es da autorização administrativa e do começo da atividade pro1•Ao çâ° em ia . onvenÇao foi ratificada por 37 países, mais a Comunidade Européia (posi-üe agosto de 2001). ... ....... ,.. .,; . :. .... ... 204 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO posta; os países obrigam-se a notificar aos países que poderão sofrer as conseqüências das atividades propostas; procedimento de avaliaçg0 ambiental aberto à participação do público tanto do país que o elabora como do público das áreas dos países que poderão sofrer o impacto ambiental; além de avaliar a atividade proposta concretamente, os paf. ses farão esforços no sentido de aplicar os princípios da avaliação de impacto ambiental nas políticas, planos e programas. Consultas ou negociações entre o país ou os países envolvidos devem ser abertas, tendo por base a avaliação de impacto ambiental elaborada, podendo essas negociações tratar: "a) sobre as soluções de substituição possíveis, aí compreendida a opção 'zero', como medidas que poderiam ser tomadas para atenuar o impacto transfronteiriço prejudicial importante e

sobre o procedimento que poderia ser seguido para fiscalizar os efeitos dessas medidas às expensas da parte de origem; b) sobre outras formas de assistência mútua possíveis para reduzir qualquer impacto transfronteiriço prejudicial importante da atividade proposta; e c) sobre qualquer outra questão pertinente relativa à atividade proposta" (art. 52). A decisão definitiva do país (art. 6Ü) onde a atividade proposta será exercida deverá levar devidamente em consideração os resultados da avaliação de impacto ambiental, as observações do público (art.3ü, § 8Ü) e as observações resultantes das consultas ou negociações (art. 5a). Constata-se que a Convenção preconiza uma ampla motivação da decisão a ser tomada, inserindo na documentação a ser examinada não só a própria avaliação ambiental, como a consulta feita ao público e as negociações levadas a efeito entre os países. Ainda que o Brasil não faça parte dessa Convenção, ele não poderá ignorá-la nas relações de vizinhança com os países da América do Sul e com os próprios parceiros do mercosul. O Brasil já inseriu a maior parte das disposições da Convenção em suas normas internas e as vem praticando desde a década de 80. A Convenção de Espoo é um sinal para o Brasil continuar o caminho iniciado e atuar para que os países vizinhos caminhem na mesma direção. 3.2 Declaração do Rio de Janeiro/92 A Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente eo"e senvolvimento elaborou a Declaração do Rio de Janeiro, que, em se Princípio 17, afirma: "A avaliação de impacto ambiental, como instr mento nacional, deve ser empreendida para as atividades planejadas 9U possam vir a ter impacto negativo considerável sobre o meio ambísn, ' e que dependam de uma decisão de autoridade nacional competente ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 205 Planejamento público - Redação dos atos administrativos f derais e Estudo de Impacto Ambiental i; A CF determina que lei de iniciativa do Poder Executivo estabelecerá lano plurianual, sendo que essa lei formulará "diretrizes, objetivos e ° etãs da Administração Pública federal para despesas de capital e outras deles decorrentes-.-.." (art. 165,1, § l2). O decreto - que antecedeu à rF-den. 95.733, de 12.2.1988, está inserido na letra e no espírito constitucionais e preconizou que "no planejamento de projetos e obras, de médio e grande porte, executados total ou parcialmente com recursos federais, serão considerados os efeitos de caráter ambiental, cultural e social, que esses empreendimentos possam causar ao meio considerado".

O decreto federal ampliou, portanto, o campo de abrangência do planejamento ambiental, não deixando o "efeito ambiental" restrito somente aos casos previstos pela Resolução 1/86-conama. Basta que as obras ou os projetos sejam de médio e/ou de grande porte e que haja "recurso federal" empregado para que o caráter ambiental do efeito deva ser considerado. O decreto não explicita que o "efeito ambiental" deverá ser identificado através do epia, mas essa explicitação não é necessária diante da existência dos outros textos legais (Constituição, lei, decreto e resolução mencionados no corpo deste estudo). Importa salientar a inserção da prevenção do dano ambiental como uma rotina no comportamento da máquina administrativa. Diante do texto do decreto federal, não só obras e projetos federais serão obrigados a considerar o "efeito ambiental", mas os projetos e obras estaduais e mumcipais, que tenham recebido ou irão receber verbas federais. i O Decreto 468, de 6.3.1992 (publicado no DOU 9.3.1992, Seção > PPí.009-3.011), "estabelece regras para a redação de atos normativos oder Executivo e dispõe sobre a tramitação de documentos sujeitos aprovação do Presidente da República". Esse decreto contém dois Pr °a n° nexo H> é previsto que no procedimento encaminhado ao Probl Cnte a Pública devem ser abordados sete itens: 1) síntese do (jgn ma ou da situação que reclama providências; 2) soluções e provi-vas Contidas no ato normativo ou na medida proposta; 3) alternati-justiflcS entes3S mecudas ou atos propostos; 4) custos; 5) razões que ato ou Urgência; 6) impacto sobre o meio ambiente (sempre que o Dessa f edida possa vir a tê-lo); 7) síntese do parecer do órgão jurídico, sidênrrna passa a constar de todo o procedimento que subir até a to ambie RePut>lica a necessidade de informe escrito sobre o impac-Servidor 5''.cluando o ato ou a medida possa vir a ter esse impacto. O hco - diante da probabilidade de impacto ambiental - deve 206 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO fazer a informação. O servidor público - inclusive os Ministros de Esta,' dos e Secretários de Estado - passam a ser responsáveis pela análise da possibilidade de efeitos ambientais do ato ou medida que proponham A responsabilidade não se circunscreve ao Ministro do Meio Ambiente mas se espraia por toda a Administração federal direta e indireta. se houve a elaboração do epia, este deverá ser juntado, inclusive com a ata e os documentos da Audiência Pública, quando esta tenha sido realizada. Contudo, mesmo nos casos em que o epia não tenha sido elaborado mas que haja possibilidade de impacto ambiental, ainda que não significativo,

deve ser feita "avaliação circunstanciada sobre a extensão dos efeitos (positivos e negativos) sobre o meio ambiente". A não-informa-ção, ou a informação falsa, imprecisa ou omissa torna o servidor público responsável, inclusive para os efeitos do crime do art. 15, § 2a, da Lei 6.938/81. O Chefe do Poder Executivo e sua assessoria direta passam a ter o direito de ser totalmente informados da dimensão ambiental dos atos administrativos de sua competência. Sobre a importância da inserção do epia no planejamento disserta-ram Claude Lambrechts e Michel Prieur: "O inconveniente de um estudo sobre um projeto é que freqüentemente não se pode constatar senão uma situação encontrada, sem ser possível proporem-se verdadeiras alternativas. Poder-se-ia discutir o traçado de uma auto-estrada, com a mudança em alguns quilômetros, mas os inconvenientes ecológicos subsistiram, quando teria sido possível em um estudo mais global em nível do planejamento dos transportes, medir mais adequadamente as influências sobre o ambiente de uma rede de auto-estradas em relação ao desenvolvimento das estradas de ferro ou do aperfeiçoamento da rede rodoviária existente. O mesmo exemplo pode ser dado a propósito da construção de uma central nuclear, cujo impacto local sobre o ambiente não é o problema principal, mas o impacto global do nuclear frente a outras fontes de energia". "Parece, pois, necessário preconizar, de modo indissolúvel, o Estudo de Impacto a nível dos projetos, como a nível dos planejamentos."2 5. Financiamento de obras ou atividades e epia ' ' O Decreto 99.274/90 determinou que "as entidades governai11' s tais de financiamento, ou gestoras de incentivos, condicionarão a s jÜ" 2. Modèle-Cadre Relatif à VImpact sur l'Environnement dans l'Optic[Ue ' -j Aménagement ou d'Une Planification Intégrée du Milieu Naturel, Estrasburgo, ° de 1'Europe, 1980, p. 52. ,,'., ,,. ,,.,., ,, ,.., ..,..,.., . ., ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 207 cessão à comprovação do licenciamento previsto neste Regulamen-C°" (art 23)- Como para licenciar-se, em muitos casos, há necessidade j° ppia os órgãos financiadores (Banco do Brasil S/A, Caixa Econômi-Fedèral, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico etc.) de-C rão averiguar

se o estudo referido foi realizado, ou está sendo realiza-, u jr ser realizado para que o financiamento possa ser concedido. O f nanciamento poderá abranger recursos para a elaboração do próprio epia. A concessão do financiamento e/ou de incentivos em casos em que houve ausência ou irregularidade do Estudo de Impacto, torna essa ação ilegal e passível de anulação pelo Poder Judiciário, desde que haja ação judicial apropriada. O Decreto 99.274, de 6.6.1990, obriga os órgãos federais a comunicar aos órgãos financiadores as infrações de implantação e operação sem licença. A não comunicação pelos servidores públicos sujeita-os à responsabilização funcional (art. 19, § 32). 6. Função e natureza jurídica do epia O Estudo de Impacto Ambiental é um dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9a, III, da Lei federal 6.938, de íl8.1981). As noções de estudo e avaliação se completam através do preceito constitucional e dos preceitos de legislação ordinária (Lei federal 6.803, de 2.7.1980, e com a lei acima referida). As verificações e analises do Estudo de Impacto Ambiental terminam por um juízo de a °r, ou seja, uma avaliação favorável ou desfavorável ao projeto. Não e admite um Estudo de Impacto Ambiental que se abstenha de emitir a aval'ação do projeto. °S ' desde o início da aplicação desse instituto jurídico, salien-arnb'a JUnsPru
equipe multidisciplinar sob encomenda do proponente do projeto, uma vez que é imprescindível a intervenção inicial do órgão público ambiental desde o início do procedimento (arts. 5a, parágrafo único, 6a, parágrafo único, e 11, parágrafo único, todos da Resolução 1/ 86-conama, e Resolução 6/86-conama, modelos 1 e 2). 7. Competência do conama para estabelecer normas gerais sobre o Estudo de Impacto Ambiental A Lei 6.938, de 31.8.1981, estabeleceu em seu art. 82, I, entre as competências do conama, a de estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras. As "normas e critérios para o licenciamento" podem ser específicas, se destinadas aos órgãos federais, e gerais, se destinadas aos órgãos estaduais e municipais. Não invade a autonomia dos Estados o estabelecimento dessas normas e critérios pelo conama, pois a "proteção do meio ambiente" é da competência concorrente da União e dos Estados (art. 24, VI, da CF) e à União está reservado o estabelecimento de "normas gerais" (art. 24, § le, da CF). Como assinala com acuidade a Profa. Odete Medauar: "Se a Constituição Federal atribui competência à União para editar normas gerais sobre certa matéria, determina, em decorrência, que tais disposições fixadas em lei federal hão de ser observadas pelos Estados e Municípios, sem que se cogite, no caso, de qualquer interferência ou desrespeito à autonomia dos Estados-membros ou Municípios".4 Estabelecer normas para o licenciamento não se confunde com licenciar. Se a União estivesse chamando a si a tarefa dos Estados, então, poderse-ia vislumbrar invasão de competência. Entretanto, pode e deve a União valer-se de sua faculdade de ditar normas gerais para todo o país sobre como licenciar, quais os procedimentos fundamentais a serem observados nesse tipo preventivo e corretivo da intervenção dos organismos ambientais não só frente aos particulares, como aos próprios órgãos públicos, que exerçam atividades que degradem ou poS' sam degradar o ambiente. 3. "Les études d'impact et Ia Communauté Européene", in Revue Juridique 1'Enviroimement 4/401-441, 1985. 4. "Relatório de Impacto Ambiental", in O Estado de S. Paulo, ed. 24.6.1988. p29ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL Competência dos Estados e Municípios Estudo de Impacto Ambiental

209 v>:

Os Estados e os Municípios não perderam a liberdade de criar nors no concernente ao Estudo de Impacto, diante da existência das nora& federais. Estas normas prevalecem em sua generalidade, mas o camdo Estudo de Impacto Ambiental é amplo e não foi todo preenchido pela norma federal. Espera-se que os Estados e Municípios adaptem a norma federal às suas peculiaridades enriquecendo, assim, a já bem elaborada Resolução 1/86-CONAMA. 9. Abrangência do Estudo de Impacto Ambiental i .•í' 9.1 Relação de atividades no Direito brasileiro ' '"' ' e no Direito Comparado i Compare-se a Resolução 1/86-conama5 com dois documentos do Direito Comparado: a Diretiva 85/337, de 27.6.1985, da Comunidade Européia, e a Convenção de Espoo (Finlândia), de 25.2.1991.6 I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento (Resolução 1/86-conama, art. 2a, I). Construção de auto-estradas e de vias rápidas (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 7; Convenção de Espoo/91, Apêndice I, 7). II - Ferrovias (Resolução 1/86-conama, art. 2-, II). Ferrovias para 0 tráfico a grande distância (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 7; Convenção de Espoo/91, Apêndice 1,7). ,p *" ~ Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos Resolução 1/86-conama, art. 2a, III). Portos de comércio marítimo, asm corno vias navegáveis e portos de navegação interior permitindo o cesso de navios superiores a 1.350t (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 8; Onvenção de Espoo/91, Apêndice I, 9). de V ~ Aeroportos (Resolução 1/86-conama, art. 2a, IV). Construção r°portos cuja pista de decolagem e de aterrissagem tenha compriEstudo d .stado de Mato Grosso inseriu uma lista de atividades e obras em que o c°mnu 6 Pact0 Ambiental é obrigatório (Código Estadual do Meio Ambiente, Lei mPjernentar36,de21.11.95). Vacoma SSa ConvenÇão foi assinada por 57 países em 25 de fevereiro de 1991 econta-fatificação de 37 países em 11.8.2001. . ,.,..................:._. .... ,....-....,.. 210 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mento de 2.100m ou mais (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 7; Convenção de

Espoo/91, Apêndice I, 7). V - Oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários (Resolução 1/86-conama, art. 22, V). Oleodutos e gasodutos de grande dimensão em uma estrada ou percurso (Convenção de Espoo, Apêndice I, 8). VI - Linhas de transmissão de energia elétrica, acima de 230Kv (Resolução 1/86-conama, art. 2D, VI). VII - Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragem para fins hidrelétricos, acima de 10MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d'água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques (Resolução 1/86-conama, art. 2Ü, VII). Grandes barragens e reservatórios (Convenção de Espoo/91, Apêndice 1,11). VIII - Extração de combustível fóssil (petróleo, xisto carvão) (Resolução 1/86-conama, art. 2Ü, VIII). IX - Extração de minério, inclusive os da classe II, definidos no Código de Mineração (Resolução 1/86-conama, art. 2a, IX). X - Aterros sanitários, processamento e destino final de resíduos tóxicos ou perigosos (Resolução 1/86-conama, art. 2-, X). Instalações de eliminação de resíduos tóxicos e perigosos por incineração, tratamento químico e estocagem na terra (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 9; e Convenção de Espoo/91, Apêndice I, 10). XI - Usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10MW (Resolução 1/86-conama, art. 2°, XI). XII - Complexo e unidades industriais e agroindustriais (petroquímicos e cloroquímicos) (Lei 6.803/80, art. 10; e Resolução 1/86-conama, art. 2Ü, XII). Complexos e unidades industriais e agroindustriais (siderúrgicas, destilarias de álcool, hulha e extração e cultivo de recursos hídricos) (Resolução 1/86-conama, art. 2-, XII). Instalações químicas integradas (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 6). Usinas integradas de aço (Diretiva 85/ 337-ce, Anexo I, 4). Refinarias de petróleo (à exceção das empresa fabricando unicamente lubrificantes a partir de petróleo bruto) e insta' lações para gaseificação e liqüefação de ao menos 500t de carbono oü de xisto betuminoso por dia (Convenção de Espoo/91, Apêndice I, 0XIII - Distritos industriais e zonas estritamente industriais-ZEi (Re solução 1/86-conama, art. 2a, XIII). XIV - Exploração econômica de madeira ou de lenha em árs acima de lOOha ou menores, quando atingir áreas significativas em t6 ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL

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percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental (Reso-ãcI 1/86-coNAMA, art. 2 XIV). XV - Projetos urbanísticos, acima de lOOha, ou em áreas consideras de relevante interesse ambiental a critério do ibama e dos órgãos nicipais e estaduais competentes (Resolução 1/86-conama, art. 2a, xiv). XVI - Qualquer atividade que utilizar carvão vegetal, derivados ou nrodutos similares, em quantidade superior a lOt por dia (Resolução 1 1/86-conama). XVII - Projetos agropecuários que contemplem áreas acima de 1 OOOha ou menores, nestes casos, quando se tratar de áreas significativas em termos percentuais ou de importância do ponto de vista ambiental, inclusive áreas de proteção ambiental (Resolução 1 1/86-conama). XVIII - Nos casos de empreendimentos potencialmente lesivos ao patrimônio espeleológico nacional (Resolução 5/87-conama). XIX - Instalações nucleares (Lei 6.803/80). Centrais nucleares e outros reatores nucleares (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 2). A legislação brasileira não prevê expressamente o epia para "instalações destinadas exclusivamente para estocar permanentemente ou para eliminar em caráter definitivo os rejeitos radioativos", como o fazem a Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 3, e a Convenção de Espoo, Apêndice I, 3. Da mesma forma, não consta da legislação brasileira, de forma expressa, a obrigatoriedade do epia para "instalações destinadas à extração do amianto, como a transformação do amianto e de produtos contendo amianto: para os produtos amianto-cimento, uma produção anual de mais de 200t de produtos acabados; para os complementos de fricção, "ma produção anual de mais de 50t de produtos acabados; para as ou-ras utilizações de amianto, uma utilização de mais de 200t por ano", como o fazem a Diretiva 85/337-ce, Anexo 1,5, e a Convenção de Espoo, APendice I, 5. an ara °S traamos de captação de águas subterrâneas (cujo volume celui atla °U ultraPasse 10.000.000m3) e as instalações de papel e Prev °Se' COm Pr°ducao de, pelo menos, 200t secas ao ar por dia, está Apgn .a °"rigatoriamente a realização de epia pela Convenção de Espoo, 8aÇão cfpr(rsentaÇã0 da relação brasileira das atividades em que há obriC°mPara 1 boraÇão do Estudo Prévio de Impacto Ambiental fazendo a ve nf C°m a ex'stente na Comunidade Européia mostra que não por f] iUer exaêero na exigência feita no Brasil. O rol de atividades m dade educar ambientalmente, para que ninguém se surpreen212

.'' •":/. DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO da em seu planejamento como, também, não haja afrouxamento na prática de um procedimento preventivo, que deve ser exigido de todos que estejam em situação semelhante, evitando concorrência desleal e o incentivo da degradação ambiental. Na França, a ausência de Estudo de Impacto Ambiental obriga o juiz à concessão da suspensão da decisão administrativa atacada em juízo (art. L 122-2 do Código de Meio Ambiente7). A ausência desse estudo deve ser constatada em procedimento de urgência. Essa medida liminar, portanto, não está no campo da discricionariedade judicial. 9.2 Obrigatoriedade da exigência do Estudo de Impacto •"' Ambiental nos casos especificados na legislação brasileira Empreendedores e Administração Pública têm na relação do art. 2fl da Resolução 1/86-conama a indicação constitucional de atividades que podem provocar significativa degradação do meio ambiente (art. 225, § lfl, IV, da CF). Por isso, como muita precisão, afirma o jurista Paulo de Bessa Antunes que "a dispensa, imotivada, ou em fraude à Constituição, do Estudo de Impacto Ambiental deve ser considerada falta grave do servidor que a autorizar. Assim é porque, na hipótese, trata-se de uma violação cabal da Constituição".8 A Resolução 237/97-conama continua a sujeitar todas as atividades especificadas na Lei 6.803/80 e nas Resoluções 1/86, 11/86 e 5/87 à elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Não seria razoável qualquer interpretação que entendesse que o conama passou a navegar na contramão do caminho do Direito Comparado Ambiental moderno, deixando ao arbítrio dos órgãos públicos determinar ou não esse estudo. Nesse sentido é o art. 3a da Resolução 237/97: "a licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá d6 prévio Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impact0 sobre o Meio Ambiente (eia/rima), ao qual dar-se-á publicidade, garafl' tida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo cotf1 a regulamentação". Quando o parágrafo único desse art. 3Ü diz que "o órgão ambient competente, verificando que a atividade ou empreendimento não e P 7. "Anexe à I'Ordenance n. 2000-914", de 18.9.2000, Journal Officiel de 21-9/2° (anexo ao n. 219). A expressão "fait droit" do art. 122-2 tem o sentido de dever jurio' 8. Direito Ambiental, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 1996. ' ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL

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ncialtnente causador de significativa degradação do meio ambiente " temos que perguntar quando e através de que meio é feita e por íém se faz essa "verificação". É conhecida a dificuldade de recursos dos órgãos ambientais brasileiros; e, portanto, eles não têm o número de funcionários para fazer essa verificação prévia em cada pedido de licenciamento (por isso mesmo que já há a lista das atividades). Quem tem o ônus de provar que a atividade que pretende exercer não tem a potencialidade decausar dano significativo é o próprio empreendedor, e não os órgãos públicos ambientais. Ao empreendedor ou proponente do projeto cabem as despesas com a elaboração de epia/rima (art. 17, § 2Ü, do Decreto 99.274, de 6.6.1990). Nesse sentido assinala o magistrado Álvaro Luiz Valery Mirra: "a Resolução 1/86 do conama, na realidade, estabeleceu um mínimo obrigatório, que pode ser ampliado, mas jamais reduzido. Há, como dizem Antônio Herman Benjamin, Paulo Affonso Leme Machado e Sílvia Capelli, verdadeira presunção absoluta de que as atividades previstas na referida resolução são potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente".9 A Resolução 1/86-conama merece apoio ao apontar diversas atividades para cujo licenciamento se fará necessária a elaboração do Estudo de Impacto Ambiental. E o elogio estende-se pelo fato de essas atividades serem mencionadas exemplificativamente, pois o art. 2a, caput, da resolução mencionada fala em "atividades modificadoras do meio ambiente, tais como ...".A expressão "tais como" merece ser logicamente entendida no sentido de que não só as atividades constantes da lista everão obrigatoriamente ser analisadas pelo Estudo de Impacto Am•ental, mas outras poderão ser acrescentadas à lista. A expressão "tais orno não pode ser lida, contudo, como uma sugestão para a Administraublica cumprir se quiser. Seria eliminar-se o verbo "exigir", que L°meça o inc. IV do § 1" do art. 225 da CF. o H' 6.938/81 já houvera dado à Administração Pública ambiental a]gureito e exigir a elaboração do epia. A vantagem de se arrolarem públas atividades no art. 2B obriga também a própria Administração sem o ' Ue n° PO(e trans'gir> outorgando a licença e/ou autorização ativ'dade °U bem a Lei 6-938/81 ao não distinguir, para fins de eia, a at°, dif Uente Pela natureza da sua emissão ou causa próxima. De enÇa nenhuma há, em termos de devastação ecológica, entre 9 / 6ndes. 1998'0 Ambiental -Aspectos da Legislação Brasileira, São Paulo, ed. Oliveira

214 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO j poluição causada por atividade industrial ou de outra origem, como, pOr exemplo, os grandes projetos agrícolas", como criteriosamente afirma Antônio Herman V. Benjamin.10 '*'•' j: h' • l' 10. Conteúdo do Estudo de Impacto Ambiental 7 j' 10.1 Estudo de Impacto Ambiental-epia e Relatório de Impacto Ambiental-RMA O Estudo de Impacto Ambiental (epia) e o Relatório de Impacto Ambiental (rima) apresentam algumas diferenças. O estudo é de maior abrangência que o relatório e o engloba em si mesmo. O epia compreende o levantamento da literatura científica e legal pertinente, trabalhos de campo, análises de laboratório e a própria redação do relatório. Por isso, diz o art. 9a da Resolução 1/86-conama que o "Relatório de Impacto Ambiental-RiMA refletirá as conclusões do Estudo de Impacto Ambiental", ficando patenteado que o epia precede o rima e é seu alicerce de natureza imprescindível. O relatório transmite - por escrito - as atividades totais do epia, importando se acentuar que não se pode criar uma parte transparente das atividades (o rima) e uma parte não transparente das atividades (o epia). Dissociado do epia, o rima perde a validade. O conteúdo do epia e do rima vinculam tanto o órgão público ambiental como a equipe multidisciplinar. No caso em que o órgão público ambiental já seja possuidor de informações que devam estar inseridas no epia e no rima, esses órgãos devem passar essas informações para a equipe multidisciplinar, que procurará confrontar e integrar as informações recebidas com as que ela - equipe - levantar. Do contrário fragmentar-seia o epia e o rima ao sabor da Administração Pública, e o público estaria privado de conhecer o rima em sua inteireza, o que viciaria todo o procedimento. Portanto, não é dado ao órgão público dispensar qualquer dos elementos de conteúdo do epia e do rima. 10.2 Área de influência do projeto sr,-;":. O Estudo de Impacto Ambiental deverá "definirBÍá limites da área

geográfica a ser direta ou indiretamente'afetada pewsimpactos, deno10. "Estudo de Impacto Ambiental e Ministério Público", Anais do VII Congresso Nncifmnl rin Mmistprin Públirn ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 215 da área de influência do projeto, considerando em todos os casos, "vcia hidrográfica na qual se localiza" (art. 5a, III, da Resolução 1/86a ama). A definição da área geográfica a ser estudada não fica ao arbíC° do órgão público ambiental, do proponente do projeto ou da equipe tfl Indisciplinar. A possibilidade de se registrarem impactos significatique vai delimitar a área chamada de influência do projeto. A resolu- ' COntudo, apontou uma referência geográfica inarredável do estudo: bacia hidrográfica na qual se situará o projeto. Poderá a área de influência do projeto transcender não só os limites de um Município, como do Estado federativo. Evidentemente, sendo no interior do território brasileiro, a equipe brasileira movimentar-se-á ampla e livremente, não sendo necessária autorização do órgão administrativo ambiental do Estado referido. Constatando-se, contudo, impactos ambientais noutro Estado da Federação, será prudente que o rima seja participado a esse Estado para que ele possa manifestar-se na fase de comentários ou na Audiência Pública, se for esta promovida. E se os efeitos ultrapassarem as fronteiras do Brasil? Parece-me que para que se proceda ao epia no país vizinho necessário se torna sua autorização. Contudo, observando-se o princípio de cooperação internacional, independentemente de consulta ao Estado vizinho, deve-se informá-lo do conteúdo do rima efetuado no Brasil, quando os impactos ultrapassarem ou puderem ultrapassar as fronteiras políticas. Na legislação estrangeira podemos citar: Colômbia (Decreto 2.811, de 18.12.1974, art. 29: "quando as referidas obras ou atividades possam ter efeitos de caráter internacional nos recursos naturais e demais elementos ambientais, deverá ouvir-se a opinião do Ministério das Relações Exteriores"); Comunidades Econômicas Européias (Diretriz refe-r'da, art. 7Q: "Quando um Estado-membro constata que um projeto suscetível de ter incidências notáveis sobre o ambiente de um outro Estado-membro, ou quando um Estado-membro suscetível de ser notavelmente afetado o solicita, o Estado-membro em cujo território há a pro-Posição de executar o projeto, transmite ao outro Estado-membro, as ntormações recolhidas em virtude do art. 52 ao mesmo tempo que as coloca à disposição de seus próprios súditos. Essas informações servem e fundamento para toda a consulta necessária, no quadro das relações "aterais de dois Estados-

membros, baseadas na reciprocidade e na eciuivalência"). A Convenção México-Guatemala, assinada aos 10 de abril de 1987, em ° título "Convênio entre os Estados Unidos Mexicanos e a Repúblia da Guatemala sobre a Proteção e Melhoramento do Ambiente na c°naFronteiriça". Interessa assinalar o art. 5Ü: "As partes, avaliarão, em ntormidade com suas respectivas leis, regulamentos e políticas nacio216 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO nais, projetos que possam ter impactos significativos no ambiente da zona fronteiriça e considerarão as medidas apropriadas para evitar ou mitigar os efeitos adversos". "Art. 8a. As partes facilitarão a entrada de equipamento e de pessoal relacionados com este Convênio, com sujeição às leis e regulamentos do país receptor, e realizarão consultas sobre medição, análise e avaliação de elementos contaminantes na zona fronteiriça." 10.3 Planos e programas governamentais - Zoneamento ambiental i I , A Resolução 1/86-conama determina que o epia deva "considerar os planos e programas governamentais, propostos e em implantação na área de influência do projeto, e sua compatibilidade" (art. 5a, IV). Para dizer da compatibilidade ou não do projeto com os planos e programas governamentais, é preciso que estes sejam também examinados. A incompatibilidade total ou parcial, aparente ou evidente do projeto deverá ser claramente exposta pelo epia. Da mesma forma, enquadra-se na categoria dos planos governamentais o zoneamento ambiental previsto no art. 9a, I, da Lei 6.938/81. Suas diretrizes deverão ser levadas em conta para avaliar-se da compatibilidade do projeto com o zoneamento ambiental proposto ou em implantação. Nesse zoneamento ambiental poderão estar contidas as "áreas de preservação permanente" (art. 6-, I, b). 10.4 Alternativas A Lei 6.803/80 diz: "Caberá exclusivamente à União, ouvidos os governos estadual e municipal interessados, aprovar a delimitação e autorizar a implantação de zonas de uso estritamente industrial que se destinem à localização de pólos petroquímicos, carboquímicos, cloro-químicos, bem como as instalações nucleares e outras definidas em lei" (art. 10, § 22). "Além dos estudos normalmente exigíveis para o estabelecimento de zoneamento urbano, a aprovação das zonas a que se refere o parágrafo anterior será precedida de estudos especiais de alternativas e de avaliações de impacto, que permitam estabelecer a confiabilidade da solução a ser adotada" (art. 10, § 3a). Surge nessa lei a necessidade de

que o estudo apresente alternativas. No caso da lei em exame, estudar alternativas eqüivale a estudar a possibilidade de uma outra zona industrial tendo-se em vista a zona indicada no projeto já apresentado. O sentido de alternativas da Lei 6.803/80 deverá influenciar a análise dos ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 217 ,. jomas legais subseqüentes, sendo que o vocábulo empregado significa ue Pel° menos'duas °Pcões devci"ão ser colocadas diante do administrador'pút>lic0 para que a decisão administrativa seja possível. As alternativas analisadas deverão ter razoável viabilidade. Seria falsear o espírito da lei se, para forçar a escolha de um projeto, se apresentasse outra opção manifestamente inexeqüívd. O Decreto federal 99.274/90 prevê que os eias conterão "a descrição da ação proposta e suas alternativas" (art. 17, § l2, b). A Resolução 1/86-conama prevê que o epia obedecerá à diretriz geral de "contemplar todas as alternativas tecnológicas e de localização do projeto, confrontando-as com a hipótese de não executar o projeto" (art. 52,1), repetindo-se que as "alternativas tecnológicas e locacionais" deverão constar do rima (art. 9U, I). Na legislação comparada, podemos citar que os Estados Unidos não só exigem a análise das alternativas (sec. 102-2, C e F nepa/69) devendo-se estudar, desenvolver e descrever as alternativas apropriadas. O Prof. Rodgers Júnior" conceitua a discussão das alternativas como linchpin (elemento central ou de coesão) da avaliação de impacto, devendo essa discussão ser "sóbria, fundamentada e minuciosa" e o Prof. Juergensmeyer12 classifica a discussão das alternativas como o coração da avaliação de impacto ambiental. A Noruega (Lei 6, de 13.3.1981) passou a exigir a avaliação do impacto (konsekvensanalyse) e o estudo de alternativas de localização (art. 14, § 32); Diretriz 85/337-cee (Comunidades Econômicas Européias; de 27.6.1985: prevê no Anexo III que o epia conterá "um esboço das principais soluções de substituição que foram examinadas pelo maitre d'ouvrage e a indicação das principais razões de sua escolha, tendo-se em vista os efeitos sobre o ambiente" (§ 2a); Grécia: através da Lei 1.650/86 estabeleceu no conteúdo do epia o exame das alternativas e a indicação das principais razões que conduziram à escolha da solução apontada (art. 5e, § 1Q, d). No Paraguai, a Lei 294, de 31.12.1993, sobre Avaliação de Impacto Ambiental, dis-Pôs que essa avaliação deverá conter, no mínimo, "uma relação das alternativas técnicas do projeto e de sua localização, assim como a avalia-Ção das circunstâncias que ocorreriam se o projeto não se realizasse" (art. 32, g). A Convenção de Espoo/91 indica, em seu art. 52,

que deverão ser analisadas "a) as soluções de substituição possíveis, aí compreendidas as opções 'zero', como medidas que poderiam ser tomadas para atenuar o impacto transfronteitiço prejudicial importante". 11. Environmental Law. 12. D. Hagman e J. C. Juergeoaney jr,an Planning and Land Development u>ntrolLaw.... .

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1 li'1 218 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O exame das alternativas tem-se revelado um dos pontos críticos dos eias, a tal ponto que Luiz Enrique Sánchez salienta que "os estudos são encomendados somente quando o projeto está inteiramente defini, do sob o ponto de vista técnico, prejudicando ou mesmo impedindo o estudo das alternativas e fazendo com que os estudos ambientais devam ser elaborados em caráter de urgência. Desta forma, se os mecanismos de controle forem eficazes, os estudos terão que ser complementados ou inteiramente refeitos".13 O exame das alternativas conduzirá os consultores a não se fixarem somente na localização e nos processos de produção propostos pelo requerente do licenciamento, fornecendo a ela não só a possibilidade como o dever de comentar outras soluções para a localização e a operação pretendidas. Para dirimir o conflito na escolha de propostas alternativas, principalmente quando se deverá escolher entre eliminar ou agredir um bem natural, valho-me da respeitada opinião do Prof. Gerd Winter: "Se o projeto destrói bens naturais, é preciso um interesse público para justificar essa destruição. Se o bem natural possui valor extraordinário, o interesse público alegado para sua destruição deve ser igualmente extraordinário".14 A área de influência do projeto deverá ser sempre analisada "considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza" (art. 5a, III, da Resolução 1/86-conama). Dessa forma, as alternativas hão de primeiramente enfocar a área de influência do projeto, podendo resultar satisfatório esse enfoque. Entretanto, a legislação não veda que a equipe multidisciplinar venha propor como alternativa local situado fora da área obrigatoriamente estudada. Poderá ser invalidado o epia/rima quando houver "ausência de eqüidade,

uniformidade metodológica e grau de aprofundamento equivalente no estudo das diferentes alternativas locacionais e tecnológicas" (art. 88, II, do Código do Meio Ambiente-RS, Lei 11.520, de 3.8.2000). 10.5 Descrição inicial do local v;! .,. -.: - ;. Importa estudar a área antes da implantação do projeto, abrangendo o estudo do meio físico, biológico (os ecossistemas naturais), e o13. "Os papéis da avaliação de impacto ambiental", in Avaliação de Impacto Ambiental - Situação Atual e Perspectivas, São Paulo, EPUSP, 1993. 14. Alternativen in der administrativen EntscheidungsbildungAuflage, Düsseldorf. Werner, 1997, p. 114. ... l, : ... ... , ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 219 , eConômico. Assim dispõem o Decreto 88.351/83 (art. 18, § Ia, a, a° gnóstico ambiental da área) e o art. 6a da Resolução 1/86-conama. Legislações estrangeiras contemplam, também, a obrigatoriedade A descrever, inventariar e analisar o ambiente antes de o mesmo ser odificado pelo projeto: EUA (Lei de Política Nacional do Ambiente 1969 sec. 102), França (Lei 76-629, de 10.7.1976, art. 2a), Suíça (lei federal de 7.10.1983, art. 9a), Argélia (Lei 83-03, de 5.2.1983, art. 131), Portugal (Lei 11, de 7.4.1987, art. 31). A descrição inicial do local será de grande importância na conclusão do estudo, pois permitirá um mais justo juízo de valor entre as vantagens de autorizar-se ou não o projeto. Se o estudo se detiver só nas modificações que o projeto irá acarretar, deixam-se de ter - no relatório _ os elementos fundamentais de comparação entre o antes e o depois do projeto. 10.6 Identificação e avaliação dos impactos ambientais do projeto O Decreto 99.274/90 (art. 17, § Ia, c) prevê a necessidade de o epia conter a "identificação, análise e previsão dos impactos significativos, positivos e negativos". A Resolução 1/86-conama prevê no art. 5a, II, que o estudo obedecerá às diretrizes gerais de "identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade", e o art. 6a determina que o estudo abrangerá a análise dos impactos ambientais do projeto através de "identificação, previsão da magnitude e interpretação da importância dos prováveis impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinergéticas" (inc. II). Na legislação estrangeira podemos citar: EUA (lei referida, sec. 102> c, I,

II, iv, V); França (lei referida, art. 2a); Noruega (Lei 6, de 13.3.1981, Cap. III, sec. 14); Turquia (Lei 2.872, de 9.8.1983, art. 3a, >' Argélia (lei referida, art. 131); Comunidades Econômicas Européias (art. 5a, 2); Itália (Lei 349, de 8.7.1986, art. 6a, 3, "Especificação dos esiduos líquidos e sólidos, das emissões e imissões poluidoras na at-°sfera e das emissões sonoras produzidas pela obra"); Grécia (lei re-enda, art. 5a, 1, b: "avaliação das principais incidências sobre o ambien-e ); Portugal (lei referida, art. 31, b, "o estudo das modificações que o jpjeto provocará"); México (Lei Geral do Equilíbrio Ecológico e a dr°teção ao Ambiente, 1988, art. 28 "... descrição dos possíveis efeitos q ditas obras ou atividades no ecossistema de que trate, considerando j que q e não serão sujeitos ao aproveitamento"). q , Orijunto de elementos que o formam e não unicamente os recursos e serã ji

")

220 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Resolução 1/86-conama estabeleceu os diversos impactos que deverão ser estudados e previstos, usando-se evidentemente de todos os conhecimentos científicos existentes no País e fora dele à época da elaboração do relatório. Determina, ainda, a resolução examinada que os impactos devem ser estudados nas "fases de implantação e operação da atividade". Combine-se essa determinação da resolução com a Constituição Federal (art. 225, IV) e observar-se-á que os impactos terão que ser avaliados antes de se licenciar a implantação e antes de se autorizar a operação da atividade. A avaliação dos impactos em diferentes fases foi também prevista na legislação da Província de Córdoba (República Argentina, pela Lei 7.343, de 29.8.1985, art. 49). Os impactos deverão ser avaliados em suas "propriedades cumulativas e sinergéticas". "Sinergismo - associação simultânea de dois ou mais fatores que contribuem para uma ação resultante superior àquela obtida individualmente pelos fatores sob as mesmas condições".15 Levando-se em conta os efeitos sinergéticos advindos da execução de uma obra e/ou atividade, o epia terá que, em determinados casos, indicar medidas de alteração do sistema de produção em outras obras e/ou atividades já existentes na área. Isto porque o sinergismo poderá aumentar de tal

modo a poluição ou a agressão ao ambiente, que não bastarão medidas a serem executadas pelo requerente da licença e/ou autorização. 10.7 Medidas para corrigir os impactos ambientais desfavoráveis O epia não só identifica e avalia os impactos negativos ao ambiente. Deve indicar e testar as medidas de correção desses impactos. A Resolução 1/86-conama determina que o epia deve fazer a "definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e os sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas" (art. 6e, III). A equipe multidisciplinar deverá apontar os equipamentos de controle que existam no mercado nacional, como em outros países. Muitas vezes, membros da equipe multidisciplinar terão que se deslocar para outros países para verificarem a eficiência desses equipamentos. Avaliar a eficiência não é só re-• produzir o que consta na bibliografia. Além disso, essa avaliação de eficiência deverá levar em conta a área do projeto, pois um mesmo equipamento poderá não ser adequado para localidade diversa de onde foi testado. A administração Pública ambiental não está jungida a adotar os equipamentos ou os sistemas, mas para não exigi-los deverá motivar 15. Glossário de Termos Usuais em Ecologia, publicação ACIESP 24, 1980.

ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 221 decisão. A expressão "medida mitigadora dos impactos negativos" j Resolução 1/86-coNAMA deve obedecer ao sentido superior da norma Lei 6.803/80 (art. 10, § 3a) quando diz a lei "... avaliações de impac-aue permitam estabelecer a confiabilidade da solução a ser adotada'' Confiabilidade da solução é mais do que mitigar o impacto, é tentar vitar o impacto negativo ou, sendo impossível evitá-lo, é procurar cor-riei-lo, recuperando o ambiente. A recuperação não é uma medida que se possa afastar do epia. Na legislação estrangeira podemos apontar: França (lei referida, art. 2a: o conteúdo do estudo compreende "... medidas indicadas para suprimir, reduzir ..."); Suíça (lei referida, art. 9.2, d: "medidas que permitam reduzir os prejuízos e o custo das mesmas"); Turquia (lei referida: o epia deve "precisar as medidas e os métodos que permitam prevenir os efeitos indesejáveis dos resíduos suscetíveis de provocar poluição", art. 10); Argélia (lei referida, art. 131: o estudo deve conter "as medidas indicadas para prevenir, reduzir as conseqüências prejudiciais para o ambiente"); Comunidades Econômicas Européias (diretriz referida, art. 5a, "descrição

das medidas indicadas para evitar e reduzir os efeitos negativos importantes ..."); Província de Córdoba - República Argentina (lei referida, art. 50: "as obras e/ou atividades que degradem ou sejam suscetíveis de degradar o ambiente ... só poderão ser autorizadas se estabeleçam garantias, procedimentos e normas para sua correção". O artigo citado está no capítulo do impacto ambiental); Itália (lei referida, art. 6a: "... descrição dos dispositivos de eliminação ou recuperação dos danos ao ambiente e planos de prevenção dos danos ao ambiente-.."); Grécia (lei referida, art. 5a, c: "descrição das medidas destinadas a prevenir, diminuir ou reparar as incidências negativas sobre o ambiente ); Portugal (lei referida, art. 31, c: "as medidas previstas para supri-n1)r e reduzir ... as eventuais incidências sobre a qualidade do ambien-e ); México (lei referida, art. 32: "... os interessados deverão apresen-,ar Perante a autoridade competente uma manifestação de impacto am-.tental. Esta manifestação deverá ser acompanhada de um estudo do Co a °bra, suas modificações ou das atividades previstas, consisten-nas medidas técnicas preventivas e corretivas para mitigar os efeitos adverso mal...' ao equilíbrio ecológico durante sua execução, operação normPuctos desfavoráveis e previsão no orçamento efejt° Decret0 federal 95.733, de 12.2.1988, prevê que, "identificados s negativos de natureza ambiental, cultural e social, os órgãos e 222 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO entidades federais incluirão, no orçamento de cada projeto ou obra, rjo tações correspondentes, no mínimo, a 1% do mesmo orçamento destj nadas à prevenção ou à correção desses efeitos" (art. lü, parágrafo único). O art. 2- desse decreto diz: "Os projetos e as obras, já em execução ou em planejamento serão revistos para se adaptarem ao disposto tio artigo anterior". As obras e projetos de que trata o mencionado decreto são federais mas podem ser repassadas aos Estados e aos Municípios. O decreto vincula expressamente a "execução de projetos e construção de obras federais que podem causar impactos de natureza ambiental ..." (considerando 1 do decreto) à previsão do mínimo de 1% do orçamento da obra ou projeto. Assim, os danos prováveis ou potenciais devem ser previstos. O dinheiro público é para evitar o dano. Se o dano for inevitável - ou já tiver acontecido - é que se empregará o dinheiro público para a correção do dano. Primeiro previne-se, o que é lógico e acertado, para, depois, se não bem-sucedida a prevenção, passar-se à terapia do dano ambiental.

O decreto federal é oportuno, pois não poderá alegar a Administração Pública que não dispõe de dinheiro para a prevenção ambiental. Poderá acontecer que o dinheiro seja insuficiente, mas um mínimo já deve estar previsto. Os administradores públicos que não observarem o citado decreto devem ser responsabilizados civil e criminalmente. Inexistindo a verba para a prevenção e a correção do dano ambiental, nem por isso a Administração Pública se furta à sua responsabilidade objetiva ambiental. 10.9 Medidas compensatórias Entre as "medidas mitigadoras" previstas nos arts. 62, III, e 9a, VI> da Resolução 1/86 compreende-se, também, a compensação do dano ambiental provável. A compensação é uma forma de indenização. Mes' mo que a compensação não fosse prevista no epia, ela é devida pe'° princípio da responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § lfl, da Lel 6.938/81). A Lei 9.985, de 18.7.2000, que "institui o Sistema Nacional de Conservação da Natureza e dá outras providências", posiciona-se clara mente acerca da obrigação16 de compensar os danos ambientais, 16. Anteriormente prevista na Resolução 10, de 3.12.1987, do Conselho do Meio Ambiente-coNAMA, com a modificação operada pela Resolução 2, de 18.4. ,996ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 223 tes termos: "nos casos de licenciamento ambiental de empreendi- de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo ór-1-en mbiental competente, com fundamento em Estudo de Impacto Am-êa0 i e respectivo relatório-EiA/RiMA, o empreendedor é obrigado a k'e r a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grude Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no 1 _ (tm) i- ** 1 *-m. " ' ' J Í-* 4*4* J £-. *** *-* -* ri w * po O Estudo de Impacto Ambiental é o instrumento necessário para aracterizar que o empreendimento poderá causar significativo impacto ambiental. Aplica-se aqui todo o capítulo sobre esse procedimento administrativo. Toda vez que se deixar de exigir o Estudo de Impacto Ambiental, quando devido, passa a haver um prejuízo potencial para as unidades de conservação da área de influência do projeto. A conceituação final de que o empreendimento está classificado como "empreendimento de significativo impacto ambiental" é do órgão

licenciador, com base no anterior epia/rima. Haverá casos em que poderá intervir mais de um órgão licenciador (sem embargo da Resolução 237/1997-conama tentar, inconstitucionalmente, estabelecer um licenciamento único).17 "O eia/rima relativo ao empreendimento apresentará proposta ou projeto ou indicará possíveis alternativas para o atendimento ao disposto nesta Resolução" (art. 4Ü). Medidas de compensação no epia são previstas na legislação estrangeira: França (art. 22 da lei referida); Argélia (art. 131 da lei referida); União Européia (diretriz mencionada, anexo III, 5); Grécia (art. 52, l< c); Portugal (art. 31, c, da lei referida). Os empreendimentos de relevante impacto ambiental estão sujei-Os ao sistema de compensação da Resolução 2/96-conama. A classifica da relevância dos impactos ambientais é do órgão licenciador. lcando-se os princípios fundamentais de "legalidade, impessoalidade, cã p' e' Publicidade e eficiência", a que está sujeita a Administra-pos blica direta, indireta ou fundacional (art. 37, caput, da CF), não é Ver , ao órgão licenciador agir arbitrariamente. Para dispensar o de-eCo .CornPensar os danos causados pela destruição de florestas ou outros teri(j s ernas, é preciso fundamentar exaustivamente. É razoável en-pel0 S
a possibilidade de o projeto causar a extinção de alguma espécie. Ocorrendo essa hipótese, o projeto não poderá ser autorizado e, conseqüentemente, nenhuma compensação é admissível. Relevante citar o Prof. Michel Prieur, Presidente do Centro Internacional de Direito Comparado do Meio Ambiente: "A idéia de 'compensar' as conseqüências prejudiciais é interessante, mas perigosa. A compensação pode ser técnica ou financeira. Pode ser a instalação de uma cortina de árvores para esconder uma fábrica e atenuar o atentado à paisagem, o financiamento de uma represa, de um criadouro de peixes, de uma reserva natural para compensar a destruição de um espaço frágil ecologicamente. Há então uma espécie de comércio, que consiste em oferecer às populações concernentes uma contrapartida, para fazê-la psicologicamente aceitar o projeto. É nisto que a compensação é perigosa. A proteção do ambiente aí raramente encontra seu valor e o procedimento passa a ser mais um meio de comprar o direito de poluir ou de destruir um ecossistema. Dessa forma, poder-se-á justificar qualquer projeto, mesmo aquele que mais destrua o meio natural, porque será sempre possível compensar noutro lugar ou de outra maneira".18 Esse atilado jurista critica a lei francesa de 10 de julho de 1976, que prevê medidas de compensação a serem previstas no epia, afirmando que tal orientação, inspirada em preocupações de ordem econômica, que procura tudo contabilizar, mesmo a natureza, é justamente sentida com0 tendo um objetivo prejudicial, "que faz parte de um engano calculado", conforme o Prof. Jean Untermayer.19 18. Droit de l'Environnement, p. 1.101. 19 Drnit rle l'Fn ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 225 10.10 Medidas preventivas de riscos maiores e catástrofes Catástrofe, segundo o Prof. Steiger, da Universidade de Giessen rFA) é "um acontecimento extraordinário, incontrolado e extremo, que uer uma ação urgente para combatê-lo ou reduzir seus efeitos de-trosos ou muito perigosos para a população, os bens e propriedades /ou o ambiente natural ou construído, manifestando-se subitamente ou desenvolvendo com certa velocidade".20 O Prof. Henri Smets afirma: "A repetição de acidentes graves de poluição, de explosões e de incêndios afetando a vizinhança de instalações industriais é uma certeza, malgrado as declarações tranqüilizadoras e o progresso da ciência. Além disso, tais acidentes podem produzir-se com maior freqüência, pois o ritmo dos

grandes sinistros industriais cresceu nos últimos 30 anos". Como impacto negativo direto ou indireto - ainda que a Resolução 1/86coNAMA não a mencione claramente - está a catástrofe. Há certas atividades ou certas obras que apresentam maior risco que outras. Estaria incompleto o epia que ignorasse a questão. Mencionamos Moati e Lochard.21 A produção e a síntese da informação técnico-científica visando a estimar a amplitude dos riscos, parafraseando a Academia Nacional de Ciências americana (nrc 1983) abordará: "1") identificação do perigo (no sentido da fonte do risco): isto é, a determinação da existência ou não de uma relação entre a exposição a uma substância, um procedimento ou uma atividade e um (ou diversos) prejuízo sanitário ou ambiental específico; 2") avaliação das exposições: isto é, medida da freqüência, da intensidade, das características das exposições das populações humanas (ou dos ecossistemas) aos riscos induzidos pela fonte de perigo; 3Ü) estabelecimento de uma relação dose/ eteito: determinação da relação entre o grau de exposição e a probabilidade de ocorrência entre os efeitos sanitários em questão; 42) estimação do risco: combinação das três etapas precedentes para caracterizar, se Possível de modo quantitativo, a natureza do risco sanitário e ambiental, assim como as incertezas associadas a esta avaliação". Expressamente prevêem a obrigação de constar no epia a probabi-1 ade de acidentes maiores, alguns países, tais como: Noruega (lei rea: sec. 14: "... a poluição que possa ser causada pela atividade sob Ormais condições de operação ou pelo acontecimento de incidentes r, . 2- "Catastrophes naturelles ou technologiques dans les zones frontalières", in Uro""w",,n.21il986pp 103.140 c°nn "L'évaluation formalisée et Ia gestion des risques technologiques: entre a'ssance et légitimation", in La Societé Vulnérable, pp. 61-77. 226 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cuja ocorrência possa ser razoavelmente prevista, como a probabilidacj de tais incidentes"); Suíça (lei referida: "o relatório descreve notada mente: b) o projeto - aí compreendidas as medidas previstas para redu, zir os prejuízos e para o caso de catástrofe", 9.2, B); México (lei referj. da: ao art. 32 já mencionado acrescente-se na parte final "e em caso de acidente"). No caso brasileiro, deve-se inserir a previsão dos riscos somada às medidas previstas ou a prever pelos sistemas federal, estadual e municipal

de defesa civil em caso de acidentes, evacuação, hospitalização das vítimas, alojamento das vítimas, alarme ou comunicação do evento etc). 10.11 Distribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto O epia não fica isolado de outros estudos que tenham sido efetuados pelo próprio proponente do projeto ou requerente do licenciamento. A viabilidade técnica e econômica do projeto normalmente já foi considerada pelo referido requerente, ainda que o Estudo de Impacto vá indicar novos custos, principalmente no concernente "às medidas mitigadoras de impactos negativos". O epia tem o seu procedimento próprio, mas levará em conta os estudos que o precederam, inclusive no aspecto econômico. No balanceamento dos interesses em jogo na elaboração do projeto, serão identificados os prejuízos e as vantagens que advirão para os diversos segmentos sociais. Por exemplo: o número e a qualidade de empregos a serem criados pelo empreendimento, a distância do projeto da zona de residência dos empregados, a necessidade de migração e/ou de imigração para a mão-de-obra a ser empregada, as condições de sanidade profissional na atividade, a probabilidade de maior ou menor ocorrência de acidentes do trabalho, a possibilidade da utilização de deficientes físicos na atividade, o emprego de reeducandos egressos de penitenciárias, e, quando o projeto for de grande porte, sua influência na distribuição de renda, considerada a região e o próprio país. Importa salientar que no item que prevê esta análise (art. 6Ü, II, da Resolução 1/86-conama), também se determina o estudo dos efeitos a "médio e longo prazos". Um dos efeitos sociais do projeto, dependendo da intensidade com que uma atividade for exercida (p. ex.: a mineração), poderá resultar no exaurimento dos recursos do subsolo, com prejuízo das futuras gerações. Legislação estrangeira: Estados Unidos (lei referida, sec. 102, IV), cumprindo apontar que essa norma legal dá como uma tarefa da nação "cumprir as responsabilidades de cada geração como garantia do ambieri' te para as sucessivas gerações" (sec. 101, b). ....... ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 227 10;7 Análise do desenvolvimento sustentado O princípio do "desenvolvimento sustentável", explicitado nos Prin-' os 3 e 4 da Declaração do Rio de Janeiro/92: "O direito ao desenvolento deve ser exercido de forma tal que responda eqüitativamente às V' cessidades ambientais e de desenvolvimento das gerações presentes e f turas" (n. 3). e "a fim de alcançar o desenvolvimento sustentado a

roteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada de forma isolada". O princípio do desenvolvimento sustentado - que perpassa toda a Declaração do Rio de Janeiro/92 e que foi insistentemente proclamado no Relatório da Comissão Brundtland (1987) - é obrigatório para o Brasil, pois foi acolhido no art. 225, caput, da CF, quando impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Esse direito-dever entre gerações introduz uma nova temática no conteúdo do epia. Após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 passou a haver necessidade da análise ecológica, social e econômica dos usos, hábitos, procedimentos e necessidades, em seu aspecto prospectivo, levando-se em conta as gerações futuras. A Resolução 1/86-conama explicita a obrigação do estudo a curto, médio e longo prazos do impacto ambiental.22 O estudo prospectivo das gerações não é tarefa isenta de dificuldades. Mas essa análise haverá de considerar o passado, o presente e o futuro de cada recurso ambiental, anotando as variações de uso, a qualidade e a quantidade desses recursos na história humana e ambiental Principalmente no que concerne à área de influência do projeto. O Direito Ambiental, ao exigir essa nova abordagem, passa a incorporar concretamente no procedimento de epia um componente ético em relação às gerações não presentes ou futuras mostrando que não se esta agindo de uma forma comprometida e egoísta em relação à herança ambiental a ser transmitida. •'J Análise jurídica do projeto A legislação federal não expressou com clareza a necessidade de er incluída uma análise jurídica no epia. E um lapso a ser preenchido pelos órgãos públicos ambientais, prin'Palrnente quando emitirem "termos de referência" para a elaboração 22- P. A. L. Machado, Estudos de Direito Ambiental, p. 166. 228 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do epia. Contudo, se os referidos termos não forem apresentados órgãos públicos ambientais poderão solicitar a análise jurídica do pro; to, antes de seu pronunciamento final. Dessa forma, um ou mais Adv0 gados passarão a integrar a equipe multidisciplinar. Na "Reunião Mundial das Associações de Direito Ambiental", rea_ lizada

em Límoges, França, em 1990, em preparação à Conferência do Rio de Janeiro/92, na Recomendação 6, sobre "Estudos de Impacto Ambiental", foi sugerido que o conteúdo desses estudos contenha "a explicitação do Direito aplicável ao projeto, inclusive as convenções internacionais, apontando-se as regras jurídicas a serem aplicadas para limitar ou reduzir os efeitos do projeto sobre o meio ambiente e a verificação de eventual inexistência de regras jurídicas apropriadas". Podemos citar, como exemplo, no Direito Comparado, a Lei de Bases do Meio Ambiente do Chile, que, no conteúdo do epia, previu "plano de cumprimento da legislação ambiental aplicável" (art. 12, g, da Lei 19.300, de 1.3.1994). No Código de Meio Ambiente do Município de Paulínia/SP (Lei 2.094, de 18.6.1997, Semanário Oficial da Prefeitura Municipal de Paulí-nia de 27.6.1997) constou como diretrizes gerais: "III - apresentar uma análise jurídica do projeto, no qual serão comparadas as aplicações da legislação federal, estadual e municipal pertinentes, inclusive as convenções internacionais cabíveis e que o Brasil tiver ratificado" (art. 9a, § 2e). No Código de Meio Ambiente do Município de Franca/SP (Lei Complementar 9, de 26.11.1996, projeto de autoria do vereador Dr. Joaquim Pereira Ribeiro) consta, também, a obrigação da "análise da situação jurídica do projeto" (art. 16, § Ia) e que a equipe multidisciplinar, além de outros especialistas, deverá estar integrada por um especialista em Direito Ambiental (art. 16, § 2).23 Com a inclusão da análise jurídica mencionada, ficarão mais fáceis a compreensão do epia/rima e o transcorrer da Audiência Pública, possibilitando sejam sanadas, a tempo, possíveis irregularidades no procedimento e a adaptação dos objetivos do projeto ao quadro legal. Acelera-se, inclusive, a marcha do procedimento. 11. O proponente do projeto ou empreendedor Essa denominação foi utilizada no Decreto 88.351/83 (art. 18, § 2Ü). A expressão é mais ampla do que requerente do licenciamento, p°'s lei. 23. O Autor participou como consultor jurídico na elaboração dos anteprojetos de ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 229 todas as atividades explicitadas tanto na Lei 6.803/80, como na flS -0 i/86-coNAMA, independentemente de o empreendedor do pro-*to°não necessitar de licença. Je q EPIA a ser realizado dependerá do projeto apresentado. Assim, se

ieto for modificado, o epia deverá, também, abranger a modificação'apresentada. Conforme já foi referido, a legislação estadual poderá encarregar-de ser a responsável por repassar os recursos para a equipe multidisci-linar e, então, o proponente do projeto deverá efetuar o pagamento das despesas à Administração Pública. A Resolução 1/86-conama foi elogiável ao abranger as despesas do "acompanhamento e monitoramento dos impactos" (art. 8a) entre aquelas que "correrão por conta do proponente do projeto". Interessa que a obra e/ou atividade sejam seguidas após o licenciamento, não só pela Administração Pública, como pelo próprio empreendedor. Não pode haver epia sem prévia intervenção do órgão público ambiental. Assim, diante do que dispõem os arts. 5a, parágrafo único, e 6°, parágrafo único, da Resolução 1/86-conama, não pode o proponente do projeto apresentar o rima ao órgão ambiental, sem que este previamente tivesse conhecimento de sua elaboração. 12. Os consultores do estudo e a responsabilidade civil e penal do empreendedor A Resolução 237, de 19.12.1997, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (DOU 22.12.1997, pp. 30.841-30.843), em seu art. 21 revogou os arts. 32 e 7fl da Resolução 1, de 23.1.1986. O art. 7a da Resolução conama 1/86 diz: "O Estudo de Impacto rnbiental será realizado por equipe multidisciplinar habilitada, não ePendente direta ou indiretamente do proponente do projeto e que será sPonsável tecnicamente pelos resultados apresentados". A revogação do aludido art. 1- foi a culminância de uma longa luta conama, de pessoas e de grupos que se insurgiam contra a possibilie de alguma independência na elaboração do epia. Não só grupos est j ' mas entidades paraestatais queriam atribuir a realização do , a seus próprios empregados. p ,, Um grave retrocesso na legislação ambiental brasileira. A indede<j enC'a a eclu'Pe multidisciplinar nunca foi total diante do empreenÇoa r' clUe a contratava e a pagava. Deveria ter sido tentado o seu aperfeimento, e não sua extinção.) ...,-..(,,.. -.,.,, 230 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Com a revogação do art. 7a da Resolução conama 1/86, deve Se aplicado o Decreto 99.274, de 6.6.1990, que diz, em seu art. 17, § 2a. "O Estudo

de Impacto Ambiental-EiA será realizado por técnicos habilj tados e constituirá o Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, correndo as despesas à conta do proponente do projeto". O estudo será, portanto, realizado por um conglomerado de especialistas. Tratando-se o estudo de documento acessível ao público, evidentemente deve ele primar pela veracidade. A obrigação de estar de acordo com a verdade faz parte do "princípio da moralidade", um dos princípios fundamentais da estrutura administrativa (art. 37, caput, da CF). As opiniões apresentadas pelos especialistas ou "técnicos habilitados" devem constar integralmente no epia, e isto representa "obrigação de relevante interesse ambiental", conforme o art. 68 da Lei 9.605/98. Ninguém tem o direito de censurar as opiniões, propostas ou considerações apresentadas no estudo. A sonegação, ocultação ou mutilação do seu conteúdo pelo empreendedor, ou por qualquer outra pessoa, é causa de nulidade do estudo, que deverá ser refeito. Esses comportamentos tipificam o crime do art. 68 da Lei 9.605/98: "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir obrigação de relevante interessante ambiental: "Pena - detenção de um mês, e multa. "Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano, sem prejuízo da multa." Quem elabora o epia deve ter habilitação específica, como manda o Decreto 99.274, de 6.6.1990. Qualquer pessoa pode requerer ao órgão público ambiental que informe qual a habilitação dos técnicos que elaboraram o estudo, como qualquer dos legitimados para a ação civil pública pode pedir judicialmente a nulidade de um estudo de que tenha participado consultor não qualificado. Notório é o prejuízo da intervenção desse consultor desqualificado, e ao empreendedor incumbe provar que sua atuação não acarretou dano à credibilidade e idoneidade do estudoDizia o art. 1- mencionado que a equipe multidisciplinar será "responsável tecnicamente pelos resultados apresentados". A partir de 22 de dezembro de 1997, quando entrou em vigência a Resolução 237/97-conama, quem tem responsabilidade pela elaboração do epia é o empreendedor. No regime da responsabilidade civil objetiva ou sem culpa da Lei 6.938/81 (art. 14, § lü) não interessa apurar se os técnicos agiram com dolo ou com negligência, imperícia ou imprudência na elaboração do estudo. Pelas omissões e erros do Estudo de Impacto e de seu Relatório responde civilmente, de forma direta, o empreendedor ou nrononente dn nrnipfn

ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 231 O empreendedor responde criminalmente pela inidoneidade na elaacão do epia ou de qualquer outro documento em que informe à Adistração Pública. Não se duvida de que o epia é relevante, tanto as111 nue a CF o inseriu em seu art. 225, § Ia, IV. O empreendedor tem, S1 gavelmente, o dever legal de cumprir a obrigação de relevante inte'esse ambiental de bem elaborar o epia. Os Estados brasileiros têm o direito de instituir normas legais que disciplinem a equipe multidisciplinar de forma mais exigente do que aquela contida na Resolução do conama. O Estado do Rio Grande do Sul disciplinou a matéria da seguinte forma: "Art. 74. O estudo prévio de impacto ambiental (eia) e o Relatório de Impacto Ambiental (rima), serão realizados por equipe multidisciplinar habilitada, cadastrada no órgão ambiental competente, não dependente direta ou indiretamente do proponente do projeto e que será responsável tecnicamente pelos resultados apresentados, não podendo assumir o compromisso de obter o licenciamento do empreendimento. "§ lü. A empresa executora do eia/rima não poderá prestar serviços ao empreendedor, simultaneamente, quer diretamente, ou por meio de subsidiária ou consorciada, quer como projetista ou executora de obras ou serviços relacionados ao mesmo empreendimento objeto do estudo prévio de impacto ambiental. "§ 22. Não poderão integrar a equipe multidisciplinar executora do eia/rima técnicos que prestem serviços, simultaneamente, ao empreendedor" (Código Estadual do Meio Ambiente24). 13. Participação do público <" ' -' "> "(Hil iA possibilidade de a população comentar o epia foi - desde a concepção deste instrumento de prevenção do dano ambiental - um de seus mais importantes aspectos. Pode não ocorrer efetiva participação do Publico pela ausência de comentários; contudo, não se concebe epia sern a possibilidade de serem emitidas opiniões por pessoas e entidades "lue não sejam o proponente do projeto, a equipe multidisciplinar e a Administração. O público que opina sobre o epia pode ser constituído de nacionais u estrangeiros. Não se exige a cidadania para expressar um ponto de 24 Lei 11.520, de 3.8.2000 (DOE de 4.8.2000). 232 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

vista no procedimento analisado. Cientistas, isto é, pessoas especializadas em determinado ramo do saber, podem estar entre aqueles que querei manifestar-se, pois a ciência, evidentemente, não é domínio exclusivo da equipe multidisciplinar. O Prof. Joseph P. Tomain, comentando o sistema norte-americano onde as agências oficiais estão encarregadas de elaborar o epia, diz: "As agências do Governo não têm ideado soluções para o que agora parecem ser os intratáveis problemas das instalações nucleares tais como a evacuação de emergência, a desativação das instalações e o destino final dos resíduos. A inadequada confiança pública nessa perícia tem parcialmente retirado as garantias cívicas e tornado preclusa a efetiva participação dos cidadãos no processo político". Acrescenta o jurista da Faculdade de Direito de Cincinatti: "embora os peritos possam ajudar a iluminar as informações tecnocientíficas, eles não estão mais bem equipados do que o público para avaliar os valores inerentes às escolhas na política pública".25 "Mesmo se os especialistas são em geral melhores juizes dos riscos, só a participação do público oferece esperanças sérias na criação de um conjunto de cidadãos esclarecidos necessário para uma gestão eficaz dos riscos - a longo termo."26 "A legitimidade das decisões políticas em matéria de ambiente é função não somente de sua pertinência, mas igualmente do processo pelo qual foram tomadas. Aqueles a quem se solicita suportar os riscos, tiveram ocasião de dizer se eles o julgam aceitáveis?"27 "A clareza é o fator chave para o controle da poluição. O medo das causas secretas e o próprio medo estão situados nas raízes das objeções para aprovar o desenvolvimento. Portanto, clareza, publicidade e avaliação pelo público das opiniões dos especialistas - nas quais se fundamenta um julgamento equilibrado - são essenciais. Justo não se aceitar que as autoridades adotem a postura 'nós conhecemos mais', afirmando onisciência e marginalizando opiniões como irracionais."28 Na legislação estrangeira podemos mencionar: França (lei referida: art. 2- Decreto - em Conselho de Estado - "precisará as modalida25. "Law and policy in the activist state: rethinking nuclear regulation", in Rutgers Law Review, v. 38, n. 2, Winter, 1986, pp. 219-238. 26. M. A. Prabhu, comentário do livro Regulating Industrial Risks: Science, Hazards and Public Protection, in Recueil International de Législation Sanitaire, v. 38, n. 4, pp-980-987. 27. T. F. Schrecker, L'Élaboratian des Politiques en Matière de VEnvironnement, p. 124. 28. Lord Nathan, Presidente do Subcomitê da House ofLords para a Comunidade Européia - Instalação do Garner Environmental Law Lecture, Londres, Fencing oul Éden, 1987, p. 29.

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ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 233 de aplicação deste artigo, fixando notadamente as condições nas s o Estudo de Impacto será publicado". O epia faz parte do procedi-to submetido à consulta pública - Decreto de 12.10.1977. Lei de "'Wy 1983 dá novas linhas à consulta pública); Quebec - Canadá (Lei j 1 11.1980 - art. 31.3 - "Após ter recebido o Estudo de Impacto Ambiental, o ministro o torna público e indica - ao proponente do pro-•et0 - empreender a etapa de informação e de consulta pública, prevista oOr regulamento do governo"); Noruega (lei referida - o relatório deve ser público e aberto à inspeção de qualquer pessoa - sec. 15); Suíça (lei referida: art. 9-8: "Cada um pode consultar o Relatório e os resultados do Estudo de Impacto Ambiental..."); Argélia (lei referida: decreto "fixará as condições em que o Estudo de Impacto será tornado público" -art. 131); Comunidades Econômicas Européias (art. 6-2: "Os Estados-membros providenciarão: - para que todo o pedido de autorização, assim como as informações recolhidas nos termos do art. 5U, sejam colocados à disposição do público; - para que seja dada ao público especificado a possibilidade de exprimir sua opinião, antes que o projeto seja encetado; art. 6-3. As modalidades desta informação e desta consulta são definidas pelos Estados-membros, que podem notadamente, em função das características particulares dos projetos ou dos locais concernentes: determinar qual o público especificado; precisar os locais onde as informações poderão ser consultadas; detalhar o modo pelo qual o público poderá ser informado, por exemplo, por cartazes num determinado espaço territorial, publicações nos jornais locais e organização de exposições com planos, desenhos, quadros, gráficos e maquetes etc; determinar o modo como o público deve ser consultado, por exemplo, por consulta pública e/ou soumission écrite, fixar prazos apropriados para as diversas etapas do procedimento, com a finalidade de assegurar uma tomada de decisão em prazos razoáveis"); Itália (lei referida: art. 6-9: qualquer cidadão, em conformidade com a lei em vigor, poderá apresentar, por escrito, ao Ministério do Ambiente, ao Ministério dos Bens ulturais e Ambientais e às regiões interessadas, observações ou pareeres sobre a obra sujeita à avaliação de impacto ambiental ..."); Países a'xos (Lei 211, de 23.4.1986 - sec. 41: "prescreve que o relatório everá ser tornado público, especificando que deverão constar as datas, Orarios e lugar onde o relatório poderá ser inspecionado, bem como "o órgão oficial e o período no qual - qualquer pessoa - poderá

Presentar comentários escritos"); Grécia (lei referida: art. 5a-2: "O c°nsemo Departamental competente toma conhecimento do estudo v "Cernente às incidências sobre o ambiente, e, antes que ele seja apro°> mforma a todos os cidadãos e seus representantes, visando a que es Oprimam sua opinião. O procedimento de informação será fixado 234 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO por decreto do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e dos Trabalhos Públicos"); México (lei referida: art. 33, primeira parte-"Uma vez apresentada a manifestação de impacto ambiental e satisfeitas as exigências formuladas pela autoridade competente, qualquer pessoa poderá consultar o expediente correspondente"). 13.1 Pedido do proponente do projeto e comunicação pela imprensa O art. 10, § Ia, da Lei federal 6.938, de 31.8.1981, diz: "Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação". A Resolução 6/86-conama dá instruções de como fazer essa publicação e determina que o público tenha notícia acerca da determinação do epia, sendo importante assinalar que os modelos 1 e 2, respectivamente para publicação de requerimento de licença em periódico e em Diário Oficial, inseriram expressamente o seguinte: "(nome da empresa - sigla) torna público que requereu a (nome do órgão onde requereu a licença), a (tipo de licença) para (atividade e local). Foi determinado Estudo de Impacto Ambiental ou não foi determinado Estudo de Impacto Ambiental". O cumprimento tanto da Lei 6.938/81 quanto da Resolução 6/86 é fundamental para revestir o epia de total legalidade. A população tem o direito indubitável de tomar conhecimento acerca de uma atividade pretendida ou de uma obra projetada e se irá ser realizado um epia. A população poderá acompanhar a realização do estudo, impugnar desde a contratação - a equipe multidisciplinar e, também, tentar preparar-se para a fase de comentários e de Audiência Pública. 13.2 Acesso ao epia/rma e sigilo 13.2.1 Sigilo "' K O Decreto 88.351/83 diz em seu art. 18, § 3a: "Respeitada a matéria de sigilo industrial, assim expressamente caracterizada a pedido <J° interessado, o rima, devidamente fundamentado será acessível ao público". O art. 11 da Resolução 1/86-conama diz, em sua primeira frase"Respeitado o sigilo industrial, assim solicitado e demonstrado pelo ifl'

teressado, o rima será acessível ao público".

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ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 235 Ao ser lido o art. 11 da Resolução 1/86-conama, temos que fazer leitura conjugada com o art. 225, § Ia, IV, da Constituição Federal j 1988 que obriga a ampla publicidade não só do rima, como de todo Estudo Prévio de Impacto Ambiental. O segredo industrial é protegido conforme a legislação existente naís. O acesso ao epia/rima não foge à norma geral do segredo industrial e comercial. Há três momentos que se entrecruzam na observância Ho segredo nos documentos existentes no rima: "a invocação do segredo a demonstração de que há a proteção da matéria pelo segredo industrial e a verificação pela Administração Pública ambiental de que a matéria está protegida pelo segredo, com sua decisão de retirar a matéria do acesso ao público". Invocar e demonstrar a ocorrência do segredo são ônus do requerente do licenciamento. A determinação ou não do segredo é matéria sujeita ao controle do Judiciário, que poderá verificar da ocorrência dos motivos e declarar ou não a ilegalidade do ato da Administração ambiental. Na legislação estrangeira registramos: Noruega (lei referida, sec. 14: "a Administração pode ordenar que certas partes do Estudo de Impacto permaneçam confidenciais"); Suíça (lei referida, 9-8: "cada um pode consultar o Relatório e os resultados do Estudo de Impacto Ambiental, a menos que os interesses preponderantes privados ou públicos exijam respeito a segredo; o segredo de fabricação e de negócios é protegido em todos os casos"); Comunidades Econômicas Européias (diretriz referida, art. 10, primeira parte: "as disposições da presente Diretriz não afetam a obrigação das autoridades competentes de respeitarem os limites impostos pelas disposições regulamentares e administrativas nacionais e pelas práticas jurídicas estabelecidas em matéria de segredo de empresa e de segredo comercial, assim como matéria de Proteção ao interesse público"); México (lei referida, art. 33, segunda parte: "os interessados poderão solicitar que se mantenha reservada a n ormação que tenha sido integrada ao expediente, que, sendo publicada, erá afetar direitos de propriedade industrial ou interesses lícitos de natureza mercantil"). l3-2-2 Acesso ao epia/rima art i~> ÍUnament0 constitucional da publicidade do rima está tanto no Qup IV' como no art- 5ü> XXXIV, sob pena de responsabilidade de em negar a informação.

sÊgü ,art; ' !> caput, da Resolução 1/86-conama diz acerca do rima -a frase: "Suas cópias permanecerão à disposição dos interessa236 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dos, nos centros de documentação ou bibliotecas da ibama e do órgg0 estadual de controle ambiental correspondente, inclusive no período de análise técnica". Ainda que não esteja escrito nesse artigo, mas decorrente de toda a estrutura da resolução comentada, sendo o epia determinado pelo Município, o epia/rima municipal ficará acessível nas bibliotecas ou centros de comunicação existentes. A fase de comentários do epia/rima só poderá começar após o documento estar acessível ao público, isto é, já depositado num centro de documentação. Para divulgar melhor o rima e torná-lo acessível - em toda acepção do termo - tanto a Administração Federal como estadual poderão depositar o rima em centros de documentação do Município (ou Municípios) onde se pretende implantar o projeto. Essa acessibilidade deverá ser permanente, isto é, nos horários de funcionamento desse centro de documentação. Se a cópia integral do epia/rima (excluída a parte secreta, se houver) for retirada do centro de documentação, suspensa está a acessibilidade. Portanto, incumbe à Administração Pública fornecer cópias aos interessados, ainda que através de pagamento das cópias. Recapitule-se que o proponente do projeto só está obrigado a fornecer cinco cópias do rima à Administração Pública ambiental (art. 8fi da Resolução 1/86-conama). Os órgãos públicos interessados no rima poderão receber cópias desse documento.29 Não há, contudo, obrigação do órgão ambiental transmitir as cópias de forma gratuita e, assim, os outros organismos públicos (Administração direta ou indireta) que quiserem cópias do rima deverão pagá-las. No Uruguai, a Lei 16.466, de 19.1.1994, prevê, entre os requisitos mínimos, que deve conter pedido de autorização ambiental: "o resumo do projeto em termos facilmente compreensíveis que contenha as particularidades essenciais do mesmo, assim como os efeitos que possam decorrer de sua execução" (art. 10, d). Esse resumo deverá ser acessível ao público, que será comunicado através de publicação no Diário Oficial e em outro diário de circulação nacional (art. 13). 13.2.3 Acesso ao epia/rima integral Não existem dois epia/rima - um para a Administração e outro o público. Excluída a parte do segredo industrial e comercial - se houver, for demonstrado e constatado pela Administração - todos os

29. Art. 11, § Ia, da Resolução 1/86-conama. ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 237 ntos destinam-se ao público e à Administração. O segredo é a excedo no epia/rima. Esse o sentido aliás do Decreto 88.351/83. O conama, rtanto, não pode legalmente prever dois tipos de comunicação do epia/ ima, como o fez na resolução referente ao Estudo de Impacto Ambiental licenciamento de hidrelétricas. Fere a letra e o espírito da Constituição Federal (art. 225, § Ia, IV) somente houver a apresentação para consulta do RiMA-Relatório de Impacto do Meio Ambiente, com a exclusão das outras partes que compõem o EPiA-Estudo Prévio de Impado Ambiental. 13.3 Fase de comentários 13.3.1 Conceito - Quem pode comentar - Reabertura da fase de comentários I Os comentários podem ser feitos por qualquer pessoa (nacional ou estrangeira), pelas associações ambientais (não se exige - neste caso um ano de existência legal), por associações que não tenham finalidade ambiental, por sindicatos, universidades, partidos políticos, as tribos indígenas, Ministério Público e organismos da Administração direta e indireta de qualquer esfera (federal, estadual e municipal). O próprio proponente do projeto pode apresentar seus comentários ao epia/rima. Os comentários são escritos. Não têm forma prevista, podendo ser apresentados manuscritos ou datilografados; pode-se exigir recibo de sua entrega ao órgão público ambiental. A fase de comentários pode ser reaberta. Essa reabertura não está prevista na resolução, mas poderá ocorrer legalmente: os comentários estinam-se a discutir o rima devidamente executado e não podem comentar um rima a que faltem elementos previstos na própria Resolução ''W-CONAMA. Nesse caso, a fase de comentários deve ser reaberta até que se poscomentar o conteúdo do rima e não só apontar a quebra de regularize em seu procedimento. •2 Comunicação da abertura '..• . . da fase de comentários -..-:, eXecu '5 ° art- ! 1, § 2Ü, da Resolução 1/86-conama: 'Ao determinar a Çao do epia e apresentação do rima, o órgão estadual competente

238 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 30 ou o ibama30 ou, quando couber, o Município, determinará prazo recebimento dos comentários a serem feitos pelos órgãos públicos demais interessados ...". Alie-se este artigo da Resolução 1/86 com a Resolução 6/86 e essas duas resoluções com o art. 10, § l2, da Lei 6.938/81: desse entrosamento de diplomas podemos extrair a conclusão de que a Resolução 6/86-conama manda que se publique na imprensa oficial e em periódico de grande circulação no local ou na região a notícia de que foi ou não determinado epia. Não há duas publicações para essa intervenção ou ação da Administração. Natural que a Administração aproveite desincumbir-se dessa obrigação legal, também, comunicando pela imprensa a época em que será aberta a fase de comentários. Não há texto expresso que prescreva deva assim agir a Administração (seria oportuno acrescentar-se essa publicação na Resolução 1/86). Mas, desde já, insista-se que a Administração não pode querer agir na sombra e longe da fiscalização da população, pois, como é curial, a Administração deve agir em nome e para o povo. Se não houvesse comunicação pública - pelos meios normais de comunicação social - a fase de comentários seria praticamente inexistente, representando um engodo de participação pública, pois ninguém poderia comentar o que ignora esteja pronto para ser comentado. Como salientam Geesaman e Abrahamson: "O uso sensato da tecnologia alcançável numa sociedade democrática será melhor obtido se baseado nos inputs pluralísticos e nas confrontações abertas dos adversários, do que nos relatórios unilaterais ou julgamentos de instituições monolíticas".31 13.3.3 Duração da fase de comentários A duração da fase de comentários não foi prevista na legislação que trata do epia em nível de norma geral federal. É uma falha que não se pode ocultar e que precisa ser sanada. Como está, fica ao prudente critério da Administração Pública ambiental, que, entretanto, poderá sucumbir a pressões indevidas, mas encontradiças. Nenhum Estudo de Impacto criterioso e não superficial será feito num período menor do que trinta dias (para obras e atividades em regiões 30. V., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente na Administração Federal". 31. Cit. por Speth, "The federal role in technology assessment and control", in Federal Environmental Law.

. . ,., , • . ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 239 riorrnente bem estudadas e que não apresentem os projetos maior aI1 nlexidade). Assim, o público que não é composto necessariamente ° especialistas e que não poderá dedicar seu tempo integral à revisão j estudo, necessitará também pelo menos de um período mínimo de 10 dias para examinar e comentar o rima apresentado. O Poder Judiciá-• jnesmo diante do silêncio da legislação, ponderando o dever de publi-idade do epia - mandamento da Constituição (art. 225, IV) -, poderá, com justiça, declarar arbitrário e com desvio de finalidade o ato administrativo que determinar uma fase de comentários menor do que 30 dias. No Estado da Bahia o Decreto 26.687, de 11.2.1982, prevê em seu art. 93, caput: "Para as atividades sujeitas ao Sistema de Licenciamento caberá à cra realizar o Estudo Preliminar do Impacto Ambiental, cujo resultado poderá ser: I resultado de impacto não significativo; II -resultado de impacto significativo, quando o interessado deverá: a) publicar, através de órgãos de comunicação da imprensa, declaração sobre o projeto que pretenda implantar, requerendo os comentários da comunidade, num prazo de 45 dias, tempo em que colocará o projeto à disposição dos interessados em local e hora claramente divulgados". A regulamentação baiana prevê um tipo especial de comentário, que será realizado antes do epia da equipe multidisciplinar. Portanto, no Estado da Bahia, de forma elogiável, deverão ser levadas a efeito duas fases de comentários: antes do epia e depois deste. Assinale-se que a fixação do período de 45 dias dará chance dos interessados tomarem conhecimento do projeto e de passarem a acompanhar a elaboração do epia. A legislação estrangeira que previu a matéria é nesse sentido: França (lei referida, com a reforma da enquête publique -1983 - há além dos comentários, presença do "comissário-investigador" que recolhe os comentários e os apresenta diante da Administração, com seus próprios comentários); Países Baixos (legislação referida: sec. 41, t), prescreve que o rima deva ser publicado nas condições referidas, notadamente as Mencionadas na sec. 41, u (incluindo as datas, horários e lugar onde o relatório possa ser inspecionado, como também o órgão a que se devem submeter os comentários e o período em que eles podem ser ofereci-r>s). A sec. 41, v, refere que o relatório deve, em qualquer caso, estar lsponível para inspeção por um período de um mês durante as horas de rabalho. A sec. 41, w, prescreve que os comentários escritos podem ser metidos em

um Per'°do não menor do que um mês, a partir da data m que o relatório estiver disponível para inspeção. Tais comentários P°dem apenas relatar defeitos no relatório relativos ao cumprimento t5s d'retrizes das sec. 41, j, e 41, k, ou inexatidões que contenha o rela-tid'° °r so''c'taÇão da pessoa que apresenta seu comentário, sua iden-ade poderá ser conservada como confidencial; Itália (legislação refe240 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO rida: art. 6-3, última frase: "O anúncio da recepção do relatório deve ser publicado, sob responsabilidade do requerente do licenciamento, em quotidiano de maior difusão na região territorialmente interessada, e também em quotidiano de difusão nacional". O art. 6-9 afirma: "qualquer cidadão, em conformidade com a lei em vigor, pode apresentar sob forma escrita, ao Ministério do Ambiente, ao Ministério para os Bens Culturais e Ambientais e à região interessada, pedidos, observações, pareceres sobre a obra submetida à avaliação de impacto ambiental no prazo de 30 dias do anúncio do relatório do projeto"). No Chile (Lei de Bases do Meio Ambiente, DOU 44.810, 9.3.1994): "A Comissão ordenará que o interessado publique, a suas expensas, no Diário Oficial e em diário ou periódico da capital da região, ou de circulação nacional, um extrato, visado por ela, do Estudo de Impacto Ambiental apresentado. O referido extrato conterá: a) nome da pessoa natural ou jurídica responsável pelo projeto ou atividade; b) localização do lugar ou zona na qual o projeto será executado; c) indicação do tipo de projeto ou atividade; d) montante do investimento estimado; e) principais efeitos ambientais e medidas mitigadoras propostas" (art. 27). As organizaciones ciudadanas e as pessoas naturais, diretamente afetadas, poderão formular observações sobre o epia perante o organismo competente, dispondo de um prazo de 60 dias, contado da publicação do extrato. A Comissão ponderará nos fundamentos de sua resolução as referidas observações, devendo notificar a quem as tenha apresentado. As organizaciones ciudadanas e as pessoas naturais mencionadas poderão recorrer, quando suas observações não tiverem sido devidamente ponderadas na fundamentação da resolução (art. 29). 13.4 Audiência Pública 13.4.1 Introdução 1 A Audiência Pública era prevista na segunda parte do art. 11, § 2fl> da Resolução 1/86-conama. A Resolução 9-conama, de 3.12.1987, publicada no DOU de 5.7.1990, veio disciplinar a matéria. A fase de comentários

prevista no art. 11, § 2Ü, da Resolução 1/86-conama fíca mantida. 13.4.2 Finalidade da Audiência Pública Diz o art. Ia da Resolução 9/87 que a Audiência Pública "tem p°r finalidade expor aos interessados o conteúdo do produto em análise" e o do rima (Relatório de Impacto Ambiental), "dirimindo dúvidas e rc" ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 241 lhendo dos presentes as críticas e sugestões a respeito". Conforme se °° do art. 225, § Ia, IV, da CF, dar-se-á "publicidade" ao Estudo Prévio ve |mpacto Ambíental-EPiA. Assim, a Resolução 9, votada em 1987 e só blicada em 1990, tem que ser entendida à luz da Constituição Federal P. ente. portanto, não só o rima, mas o próprio epia deve ser analisado Audiência Pública. Evidentemente, o que for de sigilo industrial ou omercial, devidamente invocado, provado e deferido pelo órgão licenciador, não constará nem do Estudo de Impacto, nem do relatório mencionado. Há uma dupla caminhada na audiência: o órgão público presta informações ao público e o público passa informações à Administração Pública. A Resolução 9/87 não prevê a exposição da equipe multidisciplinar, como também do proponente do projeto ou empreendedor. Contudo, não estando formalmente proibidos de intervir, a exposição da equipe e a intervenção na discussão do segundo não poderão ser interditadas. O citado Código Estadual do Meio Ambiente do Rio Grande do Sul (Lei 11.530, de 3.8.2000) tornou obrigatória a presença na audiência pública "de representantes dos órgãos licenciadores, da equipe técnica analista e da equipe multidisciplinar autora do eia/rima, sob pena de nulidade" (art. 85, VI). 13.4.3 Convocação da Audiência Pública '" ' A audiência é obrigatória nos Estados cujas legislações assim o Previram. As Constituições dos Estados de Goiás (art. 132, § 32), Maranhão (art. 241, VIII), Mato Grosso (art. 263, parágrafo único, IV), Mato Grosso do Sul (art. 222, § 22, VI), Pernambuco (art. 215) e São aulo (art. 192, § 2S) previram a obrigatoriedade da audiência. Consoante a Resolução 9/87 passa a ser, também, obrigatória a udiência Pública quando requerida "por entidade civil, pelo Ministé-0 Publico ou por 50 ou mais cidadãos". A entidade civil não precisa ter suas finalidades estatutárias necessariamente a defesa do meio am-nte; não se exige prazo de existência da entidade, como não se re-er que a entidade tenha

sua sede na área de influência do projeto. O Istei"io Público pode ser Federal e/ou Estadual, como pode ser de U omarca eou instârjcia funcional. A resolução refere-se a "ci- ' senc*0' P°is> de prudência que os requerentes apontem o nú-os SCUS tltu'os de eleitor no pedido. A solicitação apresentada pe-diên Uerentes legitimados vincula o órgão público, tanto que se a au-er 1£| regularmente pedida não for realizada, a "licença concedida não vahdade" (art. 2", § 2a, da Resolução 9/87). ..," , *"*,." 1 242 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 13.4.4 Edital de recebimento do epia/rima > . Tem por objetivo comunicar aos interessados a possibilidade de solicitarem a Audiência Pública. Deve haver o espaço temporal de 45 dias entre a publicação do edital e o encerramento do prazo para apresentação do requerimento. É razoável que se interprete que sejam dias úteis diante do silêncio da resolução. A norma do conama não diz, mas é urna decorrência do princípio constitucional de "dar publicidade" que no período indicado (45 dias), o rima e o epia estarão acessíveis ao público. A regra do art. 2-, § l2, da Resolução 9/87 diz que o edital será veiculado "pela imprensa local". É de se entender que o "local" seja não somente o Município que sediará o projeto, como os Municípios abrangidos pela "área de influência do projeto" como também a bacia hidrográfica, onde se localiza (art. 5a, III, da Resolução 1/86-conama). Assim, a área de influência do projeto ultrapassando o Município sede do projeto, a expressão "imprensa local" atinge as várias localidades influenciadas pelo projeto, nelas devendo ser publicados os editais. Não há razão jurídica de se fazer uma única publicação de edital, quando o escopo da resolução e da Constituição Federal (art. 225, § lu, IV) é abrir a oportunidade de participação para todos os possíveis atingidos pelos efeitos do projeto, que potencialmente causará significativo impacto ambiental. 13.4.5 Designação da Audiência Pública - Data e local A Resolução 9/87 não apontou outro prazo além do prazo de 45 dias referentes à possibilidade de ser pedida a Audiência Pública. Assim, havendo a solicitação regular, nada impede que o órgão público ambiental designe, de imediato a Audiência Pública. Parece-nos que a Resolução 9/87-conama merece ser completada - ou pelo próprio Conselho Nacional do Meio Ambiente, ou pelos Estados, para que seja normatizado o acesso do público ao epia/rima. Poderá não atingir sua autêntica finalidade, uma

audiência para a qual não se deu concreta oportunidade de se conhecer na sua inteireza - o epia. Assim, é preciso que se estabeleçam regras indicando quantos exemplares dos epias/ rimas ficarão disponíveis para consulta, a possibilidade dos exemplares serem ou não retirados para a extração de cópias, o local ou locais e horários de consulta. A ausência desses pormenores pode conduzir ao fracasso da audiência, que lamentavelmente, sempre será tentado pelos que - de modo franco ou sub-reptício - destróem ou querem destruir ° meio ambiente. ......... ... . .. -. .-..;.* ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 243 Io Estado do Rio Grande do Sul, a audiência deverá ser convocada antecedência mínima de 30 dias, sendo o edital publicado no Diá-c. oficial do Estado e em periódicos de grande circulação em todo o Fstado, devendo ser enviada correspondência registrada aos solicitantes , audiência (art. 85 do Código Estadual do Meio Ambiente - Lei 11.520, Se 3.8.2000). A Resolução 9/87 determinou que o solicitante da Audiência Pública - no caso da entidade civil ou o Ministério Público - e os solicitantes em se tratando dos cinqüenta ou mais cidadãos sejam cientificados -por correspondência registrada - da designação da Audiência Pública. Valoriza-se, assim, aqueles que se interessaram em agir pedindo a audiência. Além disso, obrigatória é a publicação "em órgãos da imprensa local" (art. 2a, § 3a, da Resolução 9/87). Na escolha do local da audiência no que tange ao Município, é de se considerar a "localização geográfica dos solicitantes" da audiência e "a complexidade do tema" (art. 2a, § 5a, da Resolução 9/87). A resolução não obrigou o órgão público ambiental a fazer mais do que uma audiência, mas orientou-o, com sabedoria, que estando os solicitantes em locais diferentes ou sendo a matéria complexa haveria utilidade ou seria aconselhável mais de uma audiência. O órgão público tem em suas mãos o poder discricionário, mas não arbitrário, de decidir pela realização de uma ou mais audiências. Mas na opção que fizer, deverá mostrar os motivos de sua decisão e analisar os dois fatores do art. 2-, § 5-, referidos. , ... , 13.4.6 Direção e procedimento da audiência > A direção da audiência caberá ao órgão licenciador (art. 3Ü da Resolução 9/87). Diz o mencionado artigo que "após a exposição objetiva o projeto e do seu respectivo rima", "serão abertas as discussões". Três spectos sobre a exposição: a) a exposição deve ser objetiva. Isto quer 1Zer
expositor deve ser objetivo ou seja "que expõe as coisas sem curar relacioná-las com os seus sentimentos pessoais".32 Assim, ex-sição objetiva é a que não toma partido do projeto ou que se manifes-ontra o mesmo; é a abordagem imparcial e sem prejulgamento ou siç~ Preconceito; b) a resolução não especifica quem deva fazer a expo-rniuYH da °Sta ue esta taifa seJa cometlda aos membros da equipe nos P'nar ou aos membros do órgão público ambiental. PareceMUe a exposição não possa ser feita por uma das partes interessadas 'cionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador Internacional, p. 1.220. 244 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO na decisão favorável, isto é, a exposição perderia a objetividade se fosse feita pelo proponente do projeto ou requerente do licenciamento; c) a exposição deve versar não somente sobre o rima, mas também sobre o epia, como já foi dito anteriormente. As discussões serão abertas com "os interessados presentes". O já citado Código do Meio Ambiente do Rio Grande do Sul (Lei 11.520/2000) consagrou a "garantia de manifestação a todos os interessados devidamente inscritos" e a "garantia de tempo suficiente para manifestação dos interessados que oferecerem aportes técnicos inéditos à discussão" (art. 85, III e IV). Válida a afirmação de Gerard Monédiaire de que duas ocorrências extremas, mas freqüentes, permitem sentir os propósitos no pretendido debate participativo. "Seja a prática um pouco 'terrorista' encontrada em certos Estudos de Impacto, que se caracteriza pela superabundância de dados com pretensão científica, que parece ter, em realidade, o fim de impor silêncio a toda veleidade de objeção, porque oriunda de indivíduos ou grupos que, considerando seus capitais - culturais, escolares e profissionais -, estariam na impossibilidade de enunciar o que seja de aceitável em um terreno arbitrariamente imposto. No lado oposto encontra-se a petição tautológica do gênero 'os abaixo-assinados opõemse ao projeto x, porque eles são contra'". Arremata dizendo "que não se pode, evidentemente, deixar de fazer a mais extrema reserva sobre a validade racional de um e de outro discurso".33 Aqui não se exige que os interessados portem comprovação de cidadania, isto é, que sejam eleitores. Brasileiros ou estrangeiros, moradores ou não da localidade, poderão participar da discussão. Caberá ao dirigente da audiência ordenar os debates. Entretanto, como a discussão será com "os interessados presentes" não está prevista a hipótese de ser recusada a

palavra a um dos presentes. Maiores detalhes sobre o procedimento não só merecerão ser apresentados pelos órgãos ambientais estaduais, como também, pelos colegiados dos Estados. 13.4.7 Ata da audiência e juntada de documentação Diz o art. 4° da Resolução 9/87 que "ao final de cada audiência será lavrada uma ata sucinta". A brevidade ou a concisão da ata não pode prejudicar sua veracidade. A síntese da ata não pode evitar a constatação dos oradores que se pronunciaram e seu posicionamento, como, tam33. "À propôs de Ia décisíon publique en matière d'environnment", Les Transforma-tions de Ia Rélation Juridique, cit. ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 245 , não pode ocultar os incidentes acaso ocorridos na sessão, como as terpelações ou protestos efetuados. Todos os documentos serão ane-' ados à ata, devendo os mesmos serem assinados, tanto podendo ser elos seus autores, como pelas pessoas que os entregam à presidência da audiência. A Lei 9.784, de 29.1.1999, que trata do processo administrativo no âmbito da Administração Federal, diz em seu art. 34 que "os resultados da consulta e Audiência Pública e de outros meios de partici-oação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado". Não está previsto na resolução, mas é correntio ou usual que quem recebe a documentação, passe recibo da mesma, o que pode ser feito na cópia da documentação apresentada. A não juntada da documentação pode acarretar a invalidade da ata, seja por via administrativa, seja por via judicial. A ata inverídica ou omissa pode ser regularizada pela via administrativa e/ou judicial. 13.4.8 A decisão do órgão licenciador e a Audiência Pública '' > Diz o art. 5Ü da Resolução 9/87 que "a ata da(s) audiência(s) públi-ca(s) e seus anexos servirão de base, juntamente com o rima, para a análise e parecer final do licenciador, quanto à aprovação ou não do projeto". A Audiência Pública é a última grande etapa do procedimento do Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Inserida nesse procedimento com igual valor ao das fases anteriores, é ela, também, base para a "análise e parecer final". A Audiência Pública - devidamente retratada na ata e seus anexos não poderá ser posta de lado pelo órgão licenciador, como o mesmo deverá pesar os argumentos nela expendidos, como a documentação juntada. Constituirá nulidade do ato administrativo autorizador-que poderá ser invalidada pela instância administrativa superior ou por Vla judicial - quando o mesmo deixar de conter os motivos administrados

favoráveis ou desfavoráveis ao conteúdo da ata e de seus anexos. Deve ser frisado que a Audiência Pública poderá ser repetida -sem •niite de vezes - diante da constatação de vícios formais do epia e do 1MA. Sanados esses vícios, terão os interessados oportunidade de contar o mérito ou a fundamentação do epia/rima em outra audiência. •9 Legislação comparada / legislação estrangeira prevê a Audiência Pública para o epia: EUA °nselho de Qualidade Ambiental - Council on Environmental 246 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Quality - baixou diretrizes acerca da implementação da Lei de PolftjCa Ambiental Americana nepa: Diretriz 40 cfr, §§ 1.500 e ss. -1981, con. forme refere o Prof. Thomas J. Schoenbaum.34 O referido Conselho já houvera, em anterior Diretriz (Guidelines 40 cfr), ordenado que os órgãos administrativos deveriam deixar disponível ao público a cópia de Relatório de Impacto 15 dias antes da realização da Audiência Pública);35 Noruega (lei referida, sec. 16: uma reunião pública - concernente às atividades que podem causar maiores problemas de poluição deverá ter lugar, em todos os casos onde a avaliação de impacto ambiental tenha sido submetida. A autoridade ambiental deve organizar a reunião pública, em colaboração com o requerente da licença. A autoridade ambiental e o requerente da licença devem relatar as potenciais conseqüências da atividade na reunião pública, sendo que a reunião deve ser levada a efeito bem antes que a decisão administrativa seja tomada. A reunião não necessitará ser realizada se a atividade não for acarretar séria poluição, ou se a reunião pública tiver finalidade que possa ser coberta por outra legislação, em que se informe suficientemente); Canadá (lei de 1979, na qual se fundamenta o Decreto dors/84-467, de 22.6.1984: art. 11: "havendo efeitos nefastos sobre o ambiente, o projeto será avaliado através de exame público; art. 13: sem embargos dos efeitos do projeto, cada vez que as preocupações do público mostrarem que o exame público é desejável, este será realizado; art. 21: o exame público será realizado por uma "Comissão de Avaliação Ambiental", cujos membros serão nomeados pelo Ministro; art. 27: as audiências de uma comissão são audiências públicas, realizadas de modo informal, seguindo as regras determinadas, mas não judiciárias; art. 29: a comissão deve conceder ao público tempo suficiente para que tome conhecimento das informações que ela recebeu, para que o público possa fazer seus comentários a respeito"); Países Baixos (lei referida, sec. 41, x, traz disposições sobre os comentários orais na Audiência Pública). Na Colômbia, a Lei 99, de

22.12.1993, estabelece, em seu art. 72, as Audiências Públicas Administrativas sobre Decisões Ambientais em tramitação. O Procurador Geral da Nação ou o Delegado para Assuntos Ambientais, o Defensor do Povo, o Ministro do Meio Ambiente, as demais autoridades ambientais, os governadores, os prefeitos e pelo menos 100 pessoas, ou 3 entidades sem objetivo de lucro, poderão solicitar aAudiência Pública. Essa audiência poderá ser realizada antes da expedição da permissão ou licença ambiental, ou para a modificação ou cancelamento da mes34. Environmental Policy Law. 35. R R. Anderson, "The national environmental policy act", in Federal Environnxcn' tal Law. ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 247 poderá, também, realizar-se Audiência Pública, durante a execução obra, quando for manifesta a violação das normas ambientais. U O órgão público ambiental e o epia 14 1 Relação do órgão público com o proponente do projeto O proponente do projeto - ou requerente do licenciamento ao dirigir-se ao órgão ambiental para o licenciamento da obra ou atividade pretendida receberá a determinação da elaboração do rima. Como já se assinalou há a obrigação legal da publicação do edital, avisando-se do pedido de licenciamento e se houve a determinação ou não do epia. Os órgãos administrativos ambientais, através de legislação estadual, poderão determinar ao proponente do projeto que pague as despesas do estudo diretamente à própria Administração Pública, repassando ela esses recursos à equipe multidisciplinar. O órgão público ambiental será o canal de comunicação preferencial entre o proponente do projeto de um lado e do outro lado a equipe multidisciplinar e o público. Nada impede, entretanto, que a equipe multidisciplinar e o público se comuniquem diretamente com o proponente do projeto. O órgão público, contudo, tem o poder de requisitar as informações para seu uso próprio ou para transferi-las à equipe multidisciplinar ou ao público. 14.2 Relação do órgão público ambiental v,, , ,. : ..., parágrafo único, a possibilidade de a Administração ambiental formular diretrizes aos técnicos habilitados, seja individualmente, seja em §rupo. Essa fixação de diretrizes situa-se no início dos trabalhos de equiPe> não existindo, contudo, obstáculo legal para que o órgão ambiental ohcite esclarecimentos posteriores ao estudo ou acrescente diretrizes,

esde que não sejam meramente protelatórias da decisão administrativa Ou não razoáveis. j _ O órgão ambiental deverá receber permanente comunicação da reÇao das pessoas que integram a equipe multidisciplinar. É dever do gao bi q g qp p gao ambiental impugnar a participação de pessoa não habilitada e/ou a° lnscnta no Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos t 248 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de Defesa Ambiental. O silêncio da Administração ambiental, contudo não convalida a irregularidade. 14.3 Relação do órgão público ambiental com o público ,., O epia somente poderá conseguir êxito em sua missão de prevenção do dano ambiental se a Administração Pública mostrar-se aberta à participação do público nesse procedimento. Além dos mecanismos legais que permitam a participação, há de ser mantido pelos servidores públicos responsáveis pela análise do Estudo de Impacto - a preocupação em conhecer e valorizar os argumentos da população envolvida e atingida pelos possíveis efeitos do projeto - esse posicionamento administrativo irá dimensionar o sucesso ou o fracasso do epia. A fase de comentários e a Audiência Pública caracterizam formalmente o relacionamento da Administração Pública com a população no procedimento do epia. Mas, evidentemente, a resolução do conama e os outros documentos legislativos não podem tudo prever. De nada adiantaria serem previstos comentários que não fossem suficientemente sopesados e respondidos. Seria mera aparência uma Audiência Pública, quando a decisão lá estivesse tomada ou não se permitisse nessa audiência a colheita de elementos de prova, trazidos por pessoas que não pertencessem à equipe multidisciplinar. 14.4 Licença Prévia e epia A "Licença Ambiental Prévia" é uma fase em que a Administração Pública mostra ao requerente suas pretensões, lastreadas estas no seu poder vinculado e no seu poder discricionário. Vinculada está a Administração àquilo que a legislação expressa ou implicitamente já exigir-Além disso, a Administração ambiental poderá acrescentar requisitos que a ciência e o interesse público lhe ditarem. A fase chamada de "Licença Prévia" pode coincidir com o epia, mas normalmente o estudo deverá anteceder a Licença Prévia.

A Licença Prévia não gera direitos para o requerente, mesmo que tenha despendido recursos com o planejamento da obra ou da atividade-Tratase, repita-se, de fase de estudo em que não há engajamento definitivo da Administração Pública com o pedido. Além disso, quando o projeto comportar o epia, qualquer decisão precipitada da Administraçã0 Pública licenciando antes do epia/rima é nula, e a nulidade pode ser pronunciada pela própria Administração Pública ou pelo Judiciário. I ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 249 lá 5 0 órgão público ambiental e os outros órgãos públicos no procedimento do epia -..-.;. piz o art. 11, § Ia, da Resolução 1/86-conama: "Os órgãos públi-que manifestarem interesse, ou tiverem relação direta com o proje-receberão cópia do rima, para conhecimento e manifestação". Nos três níveis de poder podem existir Ministérios, Secretarias de Estado ou órgãos da Administração indireta, que atuem paralelamente ao órgão especificamente ambiental. Não se trata, portanto, de fazer um rima para cada órgão, mas num só procedimento, fazer o inventário das opiniões e dos dados sobre o projeto a licenciar. A resolução não explicou o prazo que será dado aos órgãos públicos para estudarem o rima e para apresentarem sua manifestação. Parece-nos que o órgão público ambiental deverá apontar um prazo razoável para que os órgãos públicos se manifestem, pois dessa forma evitará a procrastinação da decisão final e não dará margem à nulidade da decisão, por impedimento de manifestação. A Resolução 1/86 merece ser alargada nesse parágrafo, para que fique constando a necessidade do envio de uma cópia do rima ao Curador do Meio Ambiente do Ministério Público Estadual e Federal, com a fixação de prazo para manifestação. O Ministério Público preparar-se-á, também, dessa forma para uma possível Audiência Pública ou formulará suas observações por escrito, à guisa de comentários, ou, finalmente, colherá dados para uma ação civil pública. '4.6 A decisão do órgão público ambiental Como já se afirmou, o epia visa principalmente a orientar a decisão a Administração Pública. O Estudo de Impacto, contudo, não afasta o ever da Administração Pública ambiental de verificar a fundamentado desse estudo. Para acolher ou para deixar de acolher as diretrizes do ia o órgão ambiental deverá fundamentar sua decisão. Não se exige u° Or§ão ambiental que faça um Estudo de Impacto paralelo ou um ontra-estudo",

mas que verifique em profundidade o Estudo de Im-Pa"o apresentado. do esce notar que o órgão público, e, por via de regresso, os servi-S Públicos responderão objetivamente pelos danos que a decisão 1Strat'Va V'er a causar' mesmo que baseada no epia (a equipe r' como Já se apontou, responderá sob a modalidade sub-ou culposa). A Constituição Federal foi explícita no sentido de 250 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO que "as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (art. 37, § 6a) Vale reiterar que todo o procedimento do epia flui para a fase de decisão administrativa. Se foi importante ingerir na legislação brasileira a independência da equipe multidisciplinar, importante, é, também, como já se apontou, conseguir-se uma estrutura independente para a Administração Pública ambiental em todos os níveis. Exemplifique-se com o cuidado tido pela lei canadense ao apontar os requisitos para a escolha das pessoas que compõem a "Comissão da Avaliação Ambiental" (lei de 1969 - Decreto dors/84-467, de 2.6.1984). Diz a referida lei (art. 22): "Os membros da Comissão devem: a) fazer provas de objetividade e não estar em situação onde haja risco e conflito de interesses quanto à proposição em estudo; b) estar ao abrigo da ingerência política; c) possuir conhecimentos particulares e experiência relacionada aos efeitos previstos da proposição, sobre os aspectos técnicos, ambiental e social". Ignacy Sachs afirma que o technological assessment nasceu da satisfação com os métodos tradicionais de decisão. Acrescenta que "para isso tem de se ter um órgão que tenha a máxima independência intelectual, do mesmo tipo de independência que tem o juiz, ou seja, o Judiciário, para que as pessoas que façam esse trabalho o façam no melhor de sua consciência profissional".36 14.7 Responsabilidade criminal dos servidores públicos e epia I O art. 15, § 2Ü, da Lei 6.938/81 (com a redação dada pela Lei 7.804/ 89) determina: "Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas". Uma das condutas a serem tomadas pela autoridade competente é a de que não se exponha a "perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal"

(art. 15, caput, da lei mencionada). A legislação brasileira, como a legislação da maioria dos países, consagrou o epia como o instrumento, por excelência, da prevenção da degradação ambiental. Incumbe, portanto, ao administrador público, que tenha a responsabilidade de decidir, a obrigação de não se omitir no exigir o epia. Acen36. In Jornal da Tarde, ed. 16.6.1984. • ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 251 que o termo "exigir" é incisivamente utilizado no texto do art. íü , q ys, IV, da CF. Exigir segundo as normas gerais federais (art. 24, § da CF), pois do contrário não haverá Federação, e sim Estados com regras isoladas e estanques. O epia deve ser exigido consoante dispõe o art. 2- da Resolução 1/ "6conama, que aponta os casos em que não se pode dispensar o estudo todo o Brasil. Destarte, esse artigo usa a expressão "tais como" no mesmo sentido que o CC brasileiro a utilizou, em seu art. 99 - "São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças". Isto é, tanto o rol de bens citados pelo Código Civil como as atividades e obras incluídas no art. 2a da Resolução 1/86 não esgotam os casos, podendo outros ser incluídos. Contudo, não se deixou ao arbítrio do administrador eximir ou dispensar as atividades e obras mencionadas, que são indubitavelmente obrigatórias. Acentuou a Reunião Mundial das Associações de Direito Ambiental na "Declaração de Limoges/90" que "os comportamentos que possam colocar em perigo o meio ambiente devem ser sancionados penalmente. Não se deve esperar que o meio ambiente seja danificado para só então se utilizar a sanção penal".37 Dessa forma, os servidores públicos, aí compreendidos aqueles em comissão, ou que exerçam cargo, emprego ou função em caráter transitório (art. 327 do CP), merecem ser enquadrados no art. 15, § 2-, da Lei 6.938/81, quando deixarem de exigir o epia cabível. '4.8 Indispensabilidade do epia e procedimentos preliminares As normas federais, estaduais ou municipais poderão prever casos em °iue rotineiramente serão realizados eias. Havendo essa previsão, os a °s dos órgãos públicos ambientais irão obedecer a essas normas, não cabendo a possibilidade de dispensa. , . O epia, conforme estatui o art. 225, § l2, IV, da CF, é o instrumento

lco da análise da degradação potencial e significativa do meio ambien' ec°rrente do exercício de atividades ou da instalação de obras. Não Pode contornar o caminho que a Constituição Federal traçou, com i e senso de estratégia ambiental. Não é um formalismo escravizador; o contrário, é o uso da forma como garantia do exercício da liberdae viver num ambiente sadio e de harmonia entre os seres. ' Déclaration de Limoges, Université de Limoges, 1990. .1 ' 252 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO I I O TRF da 5a Região, com sede em Pernambuco, decidiu que elaboração do Estudo, com o Relatório de Impacto Ambiental, constitu' exigência constitucional para licenciamento de atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. O Relatório de Viabilidade Ambiental não é idôneo e suficiente para substituir 0 Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório".38 O procedimento consagrado pela Constituição Federal é complementado pela legislação infraconstitucional, que organiza uma série de atos e etapas de comportamentos, cujo cumprimento ou descumprimento terão como conseqüência o êxito ou o fracasso do objetivo fundamental da diminuição do dano ambiental. E a alavanca do êxito está na transparência do epia, isto é, na sua "publicidade", conforme as Constituições Federal e Estaduais. O conama elaborou a Resolução 279/2001, publicada no DOU de 29.6.2001, em que criou o RAs-Relatório Ambiental Simplificado. O ras, segundo o art. l2, vai abranger linhas de transmissão de energia elétrica, gasodutos e oleodutos, usinas termoelétricas e usinas hidroelétricas "de pequeno potencial de impacto ambiental". Curtíssimos prazos foram fixados para o licenciamento ambiental, como se a proteção ao meio ambiente fosse a causa da dificuldade no fornecimento da energia elétrica... Para disseminar outros estudos ambientais, há os que afirmam que, não se sabendo se o impacto ambiental é significativo ou não, escolhe-se um estudo mais rápido; caso o impacto se mostre relevante, então seria elaborado o epia/rima. O argumento não é convincente. E preciso utilizar, desde o início, uma metodologia que possibilite aprofundado exame da natureza do impacto e um sistema de ampla participação do público, para que não se escondam os aspectos que possam vir a degradar o meio ambiente. O dano potencial não vem carimbado e com traços gritantes, demandando análise meticulosa para identificá-lo, indicar suas conseqüências e apontar, sem subterfúgios, os

meios de o impedir ou reduzir. Na dúvida, emprega-se o princípio da precaução e deve-se escolher a metodologia que a Constituição Federal previu: o Estudo Prévio de Impacto Ambiental. O art. 6a da Resolução 279/2001 e o art. 8a, § 3a, da Medida Provisória 2.198-5, de 24.8.2001, são inconstitucionais ao fixarem o prazo de 60 dias para o licenciamento dos empreendimentos referidos. O Estudo Prévio de Impacto Ambiental está inserido na Constituição Federal. Mas, na prática, o texto constitucional vai sendo, dia a dia> solapado pela introdução de procedimentos preliminares que não têm 38. Ap. cível 5.173.820-CE, rei. Juiz José Delgado, j. 2.8.1994, DJU 23.9.1994. ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 253 apidamente invalidados judicialmente. Com os astutos golpes desvios a prevenção dos danos ambientais no Brasil vai gradativamente ficando ineficaz, até aniquilar-se. a 9 Dos prazos para os órgãos públicos ambientais "O órgão estadual competente ou o ibamÁ ou, quando couber, o Município terá um prazo para se manifestar de forma conclusiva sobre o rima apresentado. > '; '' "Parágrafo único. O prazo a que se refere o caput deste artigo terá o seu termo inicial na data do recebimento pelo órgão estadual competente, ou pelo ibama, do Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo rima" (art. 10 da Resolução 1/86-conama). O caput do artigo mencionado não tem uma redação apropriada; contudo, pode ser razoavelmente entendida através do conteúdo do parágrafo único. Assim, os órgãos públicos devem ter prazos para manifestar-se sobre o epia e o rima, que o acompanha necessariamente. Esse artigo da resolução do conama não foi implementado pelas Administrações pertinentes. O princípio de que seja fixado um prazo limite para a manifestação ou decisão dos órgãos públicos dinamiza os serviços públicos e contribui positivamente para as atividades econômicas dos administrados.39 Contudo, nem a lei federal ordinária nem o conama têm competência para fixar prazos de licenciamento para Estados e Municípios, pois estariam saindo da generalidade da norma federal para descer a detalhes _ *uncionamento das unidades federativas, o que constitui uma invado de competência. 39. o Chile fixou o prazo de 120 dias para a Comissão Regional ou

Nacional do . 5* Ambiente pronunciar-se sobre o eia ou, nesse prazo, solicitar esclarecimentos, Lei 1 qa?Ões e arnpliações desse Estudo (arts. 15 e 16 da Lei de Bases do Meio Ambiente, eu e 9-3.94); e o Paraguai fixou em 90 dias o prazo para que, após o exame do im'Se aProve ou se rejeite o projeto (art. 10 da Lei 294, de 31.12.93, sobre Avaliação de ta] . Ambiental). Nos países do chamado "Primeiro Mundo" o licenciamento ambien-"ti. a° e rapido. Escreveu o Prof. Robert A. Kagan (University of Califórnia, Berkeley): fit.ate d'sP0Sa' company that we studied took 12 years (including three lawsuits) to fegulatory approval for a local landfill facility in Califórnia, compared to five frorn"6"1 yearS inTheNetherlands andEngland, even though there was intenseopposition local rieiglibors and at least one appeal was involved" ("Trying to have it both ways: retion, central control, and adversarial legalism in American environmental '", Ecology Law Quarterly 25/721, n. 4, 1999). 254 I :' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A aplicação de prazos que obriguem os órgãos públicos a decidir deve levar em conta o número e a qualidade dos servidores públicos atuando nas áreas específicas, frente aos procedimentos a serem exarai-nados. Não consulta ao interesse público e às necessidades sociais a precipitação e a superficialidade no processo de tomada de decisões. A. existência de prazos deve levar à responsabilização do servidor público omisso e negligente, mas não deve transformar-se, ardilosamente, em "autorização por decurso de prazo", o que contribuiria para o aumento da poluição e da degradação do ambiente e para o alijamento do Poder Público da questão. O decurso do prazo como manifestação de vontade da Administração Pública inverteria a hierarquia dos interesses a preservar e consagraria a supremacia do interesse privado frente à saúde ej ao meio ambiente. 15. Monitoramento e programa de acompanhamento O art. 6a, IV, da Resolução 1/86-conama prevê que o Estudo de Impacto conterá a "elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a serem considerados". Como se vê do texto citado, o epia elaborará o programa de monitoramento, mas não compreende a sua realização, isto porque o monitoramento será feito após o licenciamento. Relevante programar o registro permanente e estruturado dos impactos que o projeto acarretará. O monitoramento, contudo, não esta contido no epia, dada a definição constitucional deste instituto, que deve ser prévio

ao licenciamento. O que vier após a licença não faz parte do epia, mas irá servir de base para as posteriores renovações ou não dos licenciamentos. Na legislação estrangeira, citamos a da Itália (lei referida, art. 6fi, ->> em que a avaliação de impacto ambiental deverá conter o "plano o prevenção dos danos ao ambiente e de monitoramento" e a do Chi (Lei de Bases do Meio Ambiente, DOU 34.810, de 9.3.1994, art. 12, ê> A pretexto de que futuras correções poderão ser feitas através monitoramento ou do programa de acompanhamento, não devem sS __ fases posteriores ao licenciamento ser transformadas num salvo-cofl to para a poluição e para a agressão da biota. As medidas corretivas impactos negativos devem ser tomadas antes do licenciamento, se que o monitoramento irá aperfeiçoar as correções e verificar a acleQ ção das medidas tomadas. > . . r',r.';/ ,,..,/ i .... ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL 255 6 licitações e o epia A Lei 8.666, de 21.6.1993, em seu art. 3a, afirma que a licitação tina-se a garantir a observância do princípio constitucional da • C nomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administra- A proposta para oferecer vantagens à Administração não pode con-t r condutas que acarretem danos ao meio ambiente, pois incumbe ao Poder Público preservá-lo e defendê-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, da CF). A Lei de Licitações, felizmente, colocou em seu texto a necessidade de ser considerado o impacto ambiental. Entre os requisitos a serem examinados nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços, diz textualmente o caput do art. 12 que devem ser "considerados principalmente: ... VII - o impacto ambiental". Na interpretação jurídica leva-se em conta que na lei não há palavras inúteis. A Lei 8.666/93 indica, com clareza, ao empregar o termo "principalmente" que o exame de impacto ambiental é indispensável e não pode ser esquecido ou deixado de lado. A lei não parou no art. 12 na valorização do meio ambiente. Ela estabeleceu que as licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão à seguinte seqüência: I - projeto básico; II projeto executivo; III - execução das obras e serviços (art. 7Ü, caput). A norma geral é de que cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação pela autoridade competente da etapa anterior. Projeto básico é "o conjunto de elementos necessários e suficien-

es, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviÇo, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado om °ase nas indicações dos estudos técnicos preliminares que assegum a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental d fieniPreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a içao dos métodos e do prazo para a execução", apontando o art. 6-, con mS etamadamente, em seis alíneas, o seu conteúdo. Como se Ser" , a a leitura atenta do texto mencionado, o projeto básico deve res Q Orado com base nas indicações dos estudos técnicos prelimina-imna . assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do Ela ambienta1"-supõe a Orar ° projeto básico com base em um estudo, evidentemente, a nte"orráade desse estudo ao projeto mencionado. Incensurável (j6 C!UC °S estudos sobre o adequado tratamento do impacto am- e V?m ÊStar acabados e aprovados, para que o projeto básico log6 aí30ra° e> depois, apresentado. Relembre-se que essa é a a Lei 8.666/93, que não salta ou queima etapas (art. T1, § Ia). 256 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO No conceito de "projeto básico", transcrito acima, previu a le; necessidade da apresentação de "estudos técnicos preliminares que " segurem o adequado tratamento do impacto ambiental do empreencf mento". A Lei de Licitações não é, obviamente, uma lei de meio ambiente e, portanto, não é seu papel descer a detalhes sobre o conteúdo desses estudos preliminares. Devemos socorrer-nos da legislação especializa da ou, seja, a legislação ambiental. A Constituição Federal, contudo, foi expressa em exigir a elaboração de epia para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de degradação do meio ambiente (art. 225, § 1B, IV). A Resolução 1/86coNAMA, ao estabelecer as atividades e obras em que se deve exigir o epia, evidentemente, considerou-as como "potencialmente causadoras de degradação do meio ambiente". Assim, para instruir corretamente o projeto básico da informação adequada sobre impacto ambiental, o procedimento a ser apresentado é o epia. Acentue-se que a referida Resolução 1/86 abrange as estradas de rodagem, com duas ou mais faixas de rolamento; as ferrovias; os portos, aeroportos, oleodutos; obras para exploração de recursos hídricos, entre outras. É elementar, para que o procedimento licitatório busque a probidade administrativa (art. 3- da Lei 8.666/93) estejam essas atividades e essas obras com seus aspectos e custos ambientais bem

delineados no projeto básico, para que os licitantes não ajam desavisadamente, nem se alegue surpresa, após a contratação das obras e serviços. Destarte, ao tratar do procedimento na Seção IV, a Lei 8.666/93 prevê que o edital conterá, obrigatoriamente, o "local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico" (art. 40, IV). Não há como apresentar as propostas nos vários tipos de licitação, sem que o projeto básico esteja integralmente à disposição de quem estiver habilitado a licitar. Ressalte-se por fim, que a Administração Pública não pode desconsiderar o edital, pois a ele está amarrada ou "estritamente vinculada" (art. 41, caput). Capítulo V LICENCIAMENTO AMBIENTAL r Utilização dos termos "licença" e "autorização" Licença e autorização - no Direito brasileiro - são vocábulos "empregados sem rigor técnico".1 O emprego na legislação e na doutrina do termo "licenciamento" ambiental não traduz necessariamente a utilização da expressão jurídica licença, em seu rigor técnico. Em matéria ambiental a intervenção do Poder Público tem o sentido principal de prevenção do dano. Aliás, pela Constituição Federal (art. 225, caput) a defesa do meio ambiente pelo Poder Público não é uma faculdade, mas um dever constitucional. Salienta R. Villata que "o escopo de prevenção sempre foi entendido como típico da categoria da autorização".2 M. S. Giannini salienta que "em todo caso ocorre especial autorização se o estabelecimento produz poluição atmosférica ou hídrica".3 A CF utilizou o termo "autorização" em seu Tít. VII - Da Ordem econômica e Financeira, dizendo no art. 170, parágrafo único: "E assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos pre-v'stos em lei". Dessa forma, razoável é concluir que o sistema de 'cenciamento ambiental passa a ser feito pelo sistema de autorizações, conforme entendeu o texto constitucional. Empregarei a expressão "licenciamento ambiental" como equiva-. a "autorização ambiental", mesmo quando o termo utilizado seja s"nplesmente "licença". u TJSP, ao analisar a Lei 6.938/81, julgou com grande perspicácia 4 estão: "O exame dessa lei revela que a licença em tela tem natureza Lretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo. í>. j)-.', utorizzazioni Amministrative ed Iniziativa Econômica Privata, p.

46, cit. por aUua]e ' "Strumenti giuridici per Ia prevenzione dell'inquinamento: situazione e Prospettive", Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico 1/206-231, 1986. • htuuzioni di Diritto Amrninistrativo.

258 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO jurídica de autorização, tanto que o § Ia de seu art. 10 fala em pedido h renovação de licença, indicando, assim, que se trata de autorização, n0 e se fosse juridicamente licença, seria ato definitivo, sem necessidade h renovação". "A alteração é ato precário e não vinculado, sujeito serrm às alterações ditadas pelo interesse público." "Querer o contrário é pOs tular que o Judiciário confira à empresa um cheque em branco, permitindo-lhe que, com base em licenças concedidas anos atrás, cause todae qualquer degradação ambiental."4 Além do art. 10 e seu § lu da Lei 6.938/81, analisado pelo acórdão referido, é de se apontar também a redação do art. 9a, que, ao tratar dos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, previu, no inc. IV, "o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras". Assim, tanto o termo "renovação" como o termo "revisão" indicam que a Administração Pública pode intervir periodicamente para controlar a qualidade ambiental da atividade licenciada. Não há na "licença ambiental" o caráter de ato administrativo definitivo; e, portanto, com tranqüilidade, pode-se afirmar que o conceito de "licença", tal como o conhecemos no Direito Administrativo brasileiro, não está presente na expressão "licença ambiental".5 As definições de licença ambiental que não contiverem a possibilidade da renovação e/ou da revisão da licença, diante da Lei 6.938/81, estão incompletas. A revisão não deixa o detentor da licença ambiental ao sabor do capricho do órgão público, pois o mesmo é obrigado a se justificar através da motivação, razoabilidade, proporcionalidade e da legalidade, interesse público, eficiência e ampla defesa, entre outros elementos jurídicos (art. 2fl da Lei 9.784/1999). 2. Licenciamento ambiental e competência constitucional "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: proteger o meio ambiente e combater a poluição effl qualquer de suas formas" (art. 23, VI, da CF). O art. 23 trata, entre outras matérias, da função administrativa das pessoas jurídicas de Direito 4. TJSP, 7a C, AR de Ação Civil Pública 178.554-1-6, rei. Des. Leite

Cintra, ) 12.5.1993 (Revista de Direito Ambiental 1/200-203, janeiroraarço de 1996). 5. No mesmo sentido: Toshio Mukai, Direito Ambiental Sistematizado, Ri° Janeiro, Forense Universitária, 1992, p. 81; Vladimir Passos de Freitas, Direito AdnúnlS' trativo e Meio Ambiente, Curitiba, Juruá, 1993, p. 63; Paulo de Bessa Antunes, Dire'u' Ambiental, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 1996, p. 88; Antônio Inagê de Assis Oliveira, Licenciamento Ambiental, Rio de Janeiro, Iglu Editora, 1999, pp. 37-275. LICENCIAMENTO AMBIENTAL 259 . qUe compõem a República Federativa do Brasil. A competência mesmo tempo, direito e dever dos entes federados. O licenciamento é> af-ental é uma das formas de exercer a competência comum. No exercício da competência comum, a União, os Estados, o Distrito , aj e os Municípios não só utilizam a legislação por eles criada, mo a legislação instituída pelo ente que tenha uma competência constitucional própria e até privativa. A lei federal ordinária não pode retirar dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderes que constitucionalmente lhes são atribuídos. Assim, é de se entender que o art. 10 da Lei 6.938/1981 (Lei de Política Nacional do Meio Ambiente) não estabeleceu licenças ambientais exclusivas do iBAMA-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis, porque somente uma lei complementar poderia fazêlo (art. 23, parágrafo único, da CF); e nem a Resolução cona-ma237/1997 poderia estabelecer um licenciamento único. Enquanto não se elaborar essa lei complementar estabelecendo normas para cooperação entre essas pessoas jurídicas, é válido sustentar que todas elas, ao mesmo tempo, têm competência e interesse de intervir nos licenciamentos ambientais. No federalismo, a Constituição Federal, mais do que nunca, é a fonte das competências, pois caso contrário a cooperação entre os órgãos federados acabaria esfacelada, prevalecendo o mais forte ou o mais estruturado politicamente. 3- A instituição do licenciamento ambiental O exercício das atividades econômicas no Brasil é livre, isto é, mdepende de prévia intervenção do Poder Público. Esse o sistema que r5§e a matéria consoante a CF/88, conforme seu art. 170, parágrafo 5 umco. A intervenção do Poder Público não se rege pelo sistema da pre-ao. A

autorização, a licença, a permissão e a aprovação prévia só em existir se previstas em lei. A Constituição, ao dizer "salvo nos "p °S Previstos em lei", obriga à utilização da lei no seu sentido restrito. evisão em lei" e "na forma da lei" têm acepções diferentes. A prilra deve ser entendida conforme sua dimensão estrita e a segunda ece ser interpretada consoante seu sentido lato. Va azoável, portanto, concluir-se que as licenças, autorizações, apro-rá n ÊS Právas e permissões só possam ser criadas por lei ou a lei deve-den[e a a SUa mstitinÇão por outro meio infralegal. O decreto do Presie da República, do Governador do Estado ou do Prefeito Municipal 260 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO somente poderá criar uma licença ambiental se a lei anterior express mente cometer-lhe tal tarefa. Da mesma forma, as licenças ambienta'~ não podem ser instituídas por portaria do IBAMA-Instituto Brasileiro cj Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, pelos órgãos p* blicos ambientais dos Estados e dos Municípios, pelo Conselho Nacio nal do Meio Ambiente-CONAMA ou por outros conselhos. O procedimento do licenciamento ambiental inicial ou de sua renovação é de extrema relevância. A intervenção do Poder Público na vida profissional ou na atividade de uma empresa só é admissível pela Constituição Federal em razão do interesse geral. Portanto, não pode converter-se em mera expedição de alvará, sem outras considerações ou avaliações. Se houver relaxamento da parte do Poder Público o licenciamento ambiental transforma-se numa impostura- de um lado, submete o empresário honesto a uma despesa inócua e, de outro lado, acarreta injustificável prejuízo para um vasto número de pessoas, que é a população que paga tributos. O Poder Público, que arrecada taxa de licenciamento, tem o dever de estruturar o órgão ambiental de tal forma que haja agentes, em quantidade e qualidade adequadas, aptos para licenciar, como também está obrigado a fornecer a seus agentes todos os meios de fazer as análises e verificações necessárias. E necessário que fiquem identificados os agentes públicos que intervieram no licenciamento, para que, ocorrendo negligência, imperícia, imprudência ou dolo dos mesmos, além da responsabilidade civil objetiva da pessoa física ou jurídica licenciada e da Administração Pública,

assegure-se o direito de regresso contra os agentes públicos responsáveis (art. 37, § 6a, da CF). 4. O licenciamento ambiental e o ibama 4.1 Quadro do licenciamento obrigatório pelo ibama Menciono algumas intervenções - através de licenças e de autorizações na área federal: 1) licença para uso da configuração de veículos ou de motor (Lei 8.723/93); 2) autorização para entrada no País de qualquer produto contendo OGM-Organismo Geneticamente Modifica do ou dele derivado (Lei 8.974/95); 3) autorização para funcionamento de empresas que desenvolvam atividades ligadas a ogm (Lei 8.974/95)-4) registro de produtos contendo ogm (Lei 8.974/95); 5) registro de agrotóxicos e seus componentes (Lei 7.802/89). • j LICENCIAMENTO AMBIENTAL 261 AS licenças e autorizações mencionadas não são exclusivas ou prias do ibama ou e outro órgão federal, podendo os Estados, tamV criar seus sistemas administrativos de autorizações, de licenças e eeistros. Nos casos apontados, a intervenção do órgão federal é obritória em razão da legislação citada, mesmo que os Estados venham a £ uorar uma legislação nesse sentido. A duplicidade de autorizações, "e licenças e de registros poderá existir, desde que amparada em lei. 4 2 Licenciamento ambiental supletivo pelo ibama '" O art. 10, caput, da Lei 6.938/81 prevê que o ibama licenciará em caráter supletivo, em relação ao órgão estadual ambiental. A atuação supletiva do ibama, apesar de a lei não indicar os seus parâmetros, deverá ocorrer, principalmente, em duas situações: se o órgão estadual ambiental for inepto ou se o órgão permanecer inerte ou omisso. A ação supletiva do ibama, como do órgão existente ao tempo da elaboração da Lei 6.938/81, asEMA-Secretaria Especial do Meio Ambiente, justifica-se pela inexistência de quadros funcionais e para possibilitar que os Estados tomassem à frente a gestão ambiental. Essa possibilidade de intervenção do ibama no licenciamento, diante de seu caráter incerto e subjetivo, não está sendo eficaz para a proteção do meio ambiente. ,, 4.3 Licenciamento ambiental pelo ibama •• •.•..> e interesse nacional e regional . Na alteração da Lei 6.938/81 efetuada pela Lei 7.804/89, introduau-se o § 4Ü no art. 10, do seguinte teor: "Compete ao Instituto Brasileiro 0 Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis-iBAMA o licen-

lamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras 111 significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional". Procurou-se dar um novo aspecto à presença federal no meio am-nte, deixando o caráter geral de supletividade da atuação do ibama. j. ° se está eliminando a intervenção dos Estados e dos Municípios nos nc'amentos de atividades com impacto ambiental de âmbito nacional e regional. em modificação feita pela Lei 7.804/89 respeitou a autonomia dos es derados, mantida essa autonomia pela Lei 6.938/81 ao criar o 262 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Sistema Nacional do Meio Ambiente-sisNAMA. Este sistema não foi nre visto constitucionalmente, diferentemente do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, que foi instituído pela Constitui ção Federal (art. 21, XIX), podendo, assim, alcançar uma outra dirnen. são jurídica em matéria de organização dos entes que o integram. Jf0 sisnama os Estados não estão obrigados a abdicar de suas competências ambientais frente aos órgãos ambientais da União, podendo, contudo voluntariamente aderir a um sistema de cooperação administrativa. Existirão atividades e obras que terão importância ao mesmo tempo para a Nação e para os Estados, e, nesse caso, poderá haver duplicidade de licenciamento. O deferimento ou o indeferimento do licenciamento deverão ser respeitados, aplicando-se, inclusive, as sanções de cada legislação - federal, estadual ou municipal - em caso de desobediência. A amplitude dos conceitos "nacional" e "regional", contudo, tem deixado incerta a atividade licenciadora do ibama. O interesse nacional está claramente delineado nas atividades e obras que sejam levadas a efeito nas áreas do patrimônio nacional enumeradas pela CF no art. 225, § 4fl - "a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira". O interesse regional é encontrado quando o impacto ambiental do projeto possa atingir mais de um Estado ou uma região geográfica. Além dos espaços "nacional" e "regional", os impactos ambientais transfronteiriços precisam ser objeto da atuação do ibama, mas a lei é omissa nesse sentido. 5. Licenciamento ambiental estadual e legislação federal v A intervenção do Poder Público estadual está integrada na matéria da Administração estadual. Entretanto, a legislação federal - no que concerne às normas gerais - é obrigatória para os Estados no procedimento da autorização. Desconhecer ou não aplicar integralmente

ou somente aplicar de forma parcial a legislação federal implica para os Estados o dever de eles mesmos anularem a autorização concedida ou de pedir a tutela do Poder Judiciário para decretar a anulação. Não se trata de revogação da autorização, pois a mesma já nasceu viciada. Importa distinguir que a norma geral federal não invade a competência dos Estados ao se fazer presente no procedimento da autorização. A norma federal - por ser genérica - não deverá dizer qual o funcionário ou o órgão incumbido de autorizar (matéria típica da organização autônoma dos Estados), mas poderá dizer validamente quais os critérios a serem observados com relação à proteção do ambiente. LICENCIAMENTO AMBIENTAL 263 j • ertcúttnento ambiental e zoneamento ambiental :i: Como se vê da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, não só r nciamento e a revisã0 do licenciamento de atividades efetiva ou ° renrialmente poluidoras são instrumentos dessa política (art. 9Q, IV), P° também o é o "zoneamento ambiental" (art. 9S, II). Andou bem o legislador em colocar o zoneamento ambiental antes , ijcenciamento, isto porque as regras para o uso do solo e o desenvolimento de atividades em um espaço territorial merece ser previsto antes do licenciamento. Havendo, portanto, regra que estabeleça zoneamento ambiental para um determinado espaço territorial (exemplos: lei federal para o Vale do Rio Doce, Lei 7.566, de 19.12.1986; lei do Estado de Mato Grosso do Sul, que proíbe instalação de destiladas de álcool no Pantanal, Lei 328, de 25.2.1982; lei do Estado de São Paulo que regula as atividades da Bacia do rio Piracicaba, Lei 2.446, de 12.9.1980), não pode ser contrariada pela concessão da autorização do Poder Público não só Estadual, como Federal e Municipal. 7. Licenciamento ambiental e padrões de qualidade Os padrões de qualidade previstos para o meio receptor - água, ar e solo devem ser amplamente confrontados com o sistema de produção e efluentes da atividade que pretende obter a autorização. Tome-se, por exemplo, a Resolução 20-conama, de 18.6.1986, em que são classificadas as águas doces, salobras e salinas no território brasileiro. Os limites previstos na resolução devem ser constatados no meio receptor ern que se pretende lançar os efluentes da instalação, cuja autorização esta sendo requerida. Não importa que a atividade - por si só - não u'trapasse algum dos limites previstos: se o lançamento da nova carga Poluidora fizer ultrapassar os padrões de qualidade em qualquer das j* meas (exemplo: materiais flutuantes, corantes, coliformes, demanda loquímica de

oxigênio, oxigênio dissolvido, turbidez, pH ou teor má-.1Ino de substâncias potencialmente prejudiciais) a atividade deverá ser efeid i d eferida, isto é, o órgão público ambiental não poderá conceder a aurização ou a licença ambiental. lcenciamento ambiental e normas de emissão co ,normas de emissão condicionam a autorização. O órgão públi-01 tem ° dever legal de examinar o projeto apresentado para lcar se as normas de emissão serão respeitadas. 264 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O requerente da autorização - seja de empresa pública ou parj - cometerá o crime de falsidade ideológica se informar falsamente Administração Pública acerca das emissões. A Administração Pública ambiental tem, contudo, o dever de verj. ficar se os meios de controle da poluição projetados pelo requerente serão eficazes. O dever constitucional do Poder Público em defender o meio ambiente como um "bem essencial à sadia qualidade de vida" (art 225 da CF) veda à referida Administração Pública transigir com o requerente do projeto. Saliente-se que, como aponta o renomado jurista italiano Massimo Severo Giannini, "no procedimento autorizatório a realização do interesse privado se subordina ao interesse público".6 A Administração Pública não é livre para estabelecer qualquer norma de emissão. O estabelecimento de normas que possam causar perigo sensível à saúde da população e ao equilíbrio ecológico pode ser objeto de ação judicial visando a sua anulação. Entretanto, parece-me que, enquanto as normas de emissão estiverem vigentes, o requerente pode fundamentarse nas mesmas para apresentar seu pedido, e, assim, propor um sistema de controle de poluição. Inexistente norma de emissão para determinado efluente, nem por isso fica o órgão público ambiental livre para deferir qualquer lançamento no ambiente. A Administração Pública segundo o princípio constitucional e a Lei 6.938/81 deve analisar o pedido de autorização no sentido de que se evite - com a maior amplitude - o dano ambiental. 9. Licenciamento ambiental: prazo de validade, decadência e revogação A Lei 6.938/81, ao prever a revisão do licenciamento (art. 9a, IV) -de forma indireta - indicou que a autorização não é por prazo indeterminado. Tanto o requerente da autorização como a Administração Pública têm vantagem na existência de prazo de validade para a autorização. Quem

exerce uma atividade fica ciente de que as regras de funcionamento não poderão ser mudadas - a não ser por motivo grave - no espaÇ0 temporal da autorização. O órgão público ambiental por sua vez não fica manietado eternamente a condições de funcionamento de uma atividade que se tenha revelado danosa ao ambiente e que haja possibilidade de correção no momento da nova autorização. Evita-se a tentação de corrupção por parte do órgão público e de outro lado dá-se condição às 6. Ob. cit., p. 311. < LICENCIAMENTO AMBIENTAL 265 resas de poderem programar, sem sobressaltos, seus investimentos 6 matéria de controle ambiental. No mesmo sentido, Paulo de Bessa ern nes: "enquanto uma licença for vigente, a eventual modificação de drões ambientais não pode ser obrigatória"; e "uma vez encerrado o P 0 de validade da licença ambiental, os novos padrões são imediatamente exigíveis".7 A Resolução 237/97-conama (art. 18) estabelece que a licença prévia não pode ter prazo superior a 5 anos, a licença de instalação não oode ter prazo superior a 6 anos e a licença de operação não pode ter prazo superior a 10 anos. Cada ente da Federação estabelecerá, dentro desses limites, os seus prazos.8 Se a autorização impuser alguma condição a ser cumprida pelo requerente e a condição não for observada, ocorre a decadência da autorização como adequadamente salienta F. Salvia, dizendo que "não se trata de revogação, mas de decadência, entrando na categoria que traz sua justificação na inobservância da obrigação por parte do titular da autorização".9 A revogação, entretanto, dá condições para que o órgão público reveja a autorização, ainda no prazo de validade da mesma. A ocorrência de fato grave para a saúde pública ou para o ambiente pode motivar o ato da Administração. Georges Vedei ensina: "A verdadeira solução, mais conforme, portanto, ao princípio segundo o qual não há jamais direito adquirido na manutenção de uma regulamentação, parece encontrar-se nos princípios admitidos em matéria de polícia. Na medida onde a aplicação da nova regulamentação a situações antigas é absolutamente necessária, é que incômodos pessoais ou sacrifícios pecuniários possam ser impostos aos beneficiários de situações individuais, regularmente cnadas, sob o império da antiga regulamentação. A apreciação desta necessidade é matéria concreta. Por exemplo, a revelação do caráter nocivo para a saúde de tal produto químico ou farmacêutico cria uma necessidade, que justifica a aplicação imediata da interdição pronunciada

mesmo com a perda de estoques importantes". André de Laubadère z: "as medidas apresentando caráter de autorizações de polícia não sao criadoras de direitos e podem ser ab-rogadas ou modificadas".10 A Resolução 237/97-conama arrolou os fundamentos da suspen-'ao ou do cancelamento da licença expedida: violação ou inadequação 7- Direito Ambiental, Rio de Janeiro, Lumen Júris, 1996, p. 89. 8. A Lei 9.477, de 30.12.1996, do Estado de São Paulo, obriga à renovação lnc)üenal das licenças ambientais (nova redação do art. 5Ü da Lei 997/76). 9- Llnquinamento - Profili Pubblicistici, cit. por P. DelFAnno, ob. cit. 10. G. Vedei, Droit Administratif; e Laubadère, Traité de Droit Administratif. '-*• 266 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de quaisquer condicionantes ou normas legais: omissão ou falsa descri ção de informações relevantes e superveniência de graves.riscos para a saúde e para o meio ambiente (art. 19). 10. Licenciamento ambiental xe financiamento por instituições oficiais O Decreto 99.274/1990 diz, no art. 19, § 32: "Iniciadas as atividades de implantação e operação, antes da expedição das respectivas li-cenças, os dirigentes dos órgãos seccionais do ibama deverão, sob pena de responsabilidade funcional, comunicar o fato às entidades financiadoras dessas atividades, sem prejuízo da imposição de penalidades, medidas administrativas de interdição, judiciais de embargo, e outras providências cautelares". Abrange, portanto, como norma geral, os órgãos seccionais (nos quais estão incluídos os Estados) (art. 6", IV, da Lei federal 6.938, de 31.8.1981) o dever de comunicar às entidades financiadoras o desrespeito à obrigação de prévio licenciamento. Expressamente alguns Estados previram em suas legislações a obrigação de ser considerado - pelos órgãos financiadores oficiais - o cumprimento das diretrizes legais de prevenção da poluição, notadamente a observância do prévio licenciamento: Mato Grosso (art. 15, parágrafo único, da Lei 4.894, de 25.9.1985), Minas Gerais (art. 13 da Lei 7.772, de 8.9.1980), Pernambuco (Decreto 7.269, de 5.6.1981), São Paulo (art. 16 da Lei 997, de 31.5.1976). 11. Tipos de licenciamento ambiental A Lei 6.938/81 disse em seu art. 8a: "Incluir-se-ão entre as competências do conama: I - estabelecer, mediante proposta do ibama, normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado peloiBAMA"-

As normas e critérios gerais para o licenciamento, estabelecidos pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, devem dar para todo o paí s os fundamentos do licenciamento. Essa competência do órgão colegiado federal - no qual estão representados os Estados - é relevante, pois evitará que Estados possam ser menos exigentes que outros no momento da instalação de empresas ou na renovação do licenciamento. A expressão "licenciamento ... supervisionado pelo ibama" merece ser entendida como um tipo de fiscalização, em que o órgão federal LICENCIAMENTO AMBIENTAL 267 hiental poderá comunicar aos Estados ou ao Ministério Público a aIfl rrência de desvios no cumprimento das diretrizes e critérios sobre o °C nciarnento, mas o termo supervisão não deve ser entendido como de revisão por parte dele, pois a autonomia constitucional dos Esdos não lhe permitiria essa atuação. W o Decreto 99.274, de 6.6.1990, que revogou o Decreto 88.351, de i 6 1983, e outros decretos, regulamentou a Lei 6.938, de 31.8.1981, tendo previsto tipos de licenças. Diz o seu art. 19: "O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças: I Licença Prévia (lp), na fase preliminar do planejamento da atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo; II - Licença de Instalação (li), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do projeto executivo aprovado; III - Licença de Operação (lo), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação". Como se vê do decreto federal, houve a previsão de regras gerais sobre os tipos de licenciamento. Os Estados poderão aumentar as modalidades de licenciamento, adicionar exigência para cada fase, não podendo, contudo, exigir menos. Como se vê do inc. III do art. 20 do decreto mencionado, as fases lp e li são antecedentes da lo, isto é, guardam com a última fase um relacionamento que deve estar presente no licenciamento, pois a "licença de operação" vai depender do cumprimento daquilo que foi examinado e deferido nas fases da "licença prévia" e da "licença de instalação". A expressão contida no inc. III do art. 20 -após as verificações necessárias" - mostra que a licença de operação so Poderá ser concedida após a vistoria do órgão público ambiental, na 9ual se constate que as exigências

das fases anteriores foram cumpridas. A. Resolução 237/97-conama, ao tratar dos três tipos de licença, pontou a "Licença Prévia (lp), concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade, aprovando sua localização e Or>cepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requi-1 °s básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sUa lmPlementação" (art. 8a, I). Embora o inciso não tenha sido expres-' Podemos entender que só é possível "atestar a viabilidade ambiental" to r°let0 se houver a devida e legal avaliação prévia do próprio proje-Vo Ass'm, se o projeto tiver a potencialidade de causar dano significati-Anílv me*° amente' deverá ser realizado o Estudo Prévio de Impacto lental, antes da outorga da "Licença Prévia", como já foi exposto. Wro lado, só se poderia aprovar a localização do projeto se houves268 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO se o devido estudo prévio das alternativas de localização. Se o potencial não for significativo, e tal for adequadamente constatado,, verão ser efetuados os "estudos ambientais" arrolados no art. Ia, resolução mencionada. ,.. 12. Licenciamento ambiental e controle da poluição. Tecnologia apropriada O Poder Público deve exigir o emprego de tecnologia disponível -pelo menos no mercado brasileiro - para prevenir a poluição. Esse dever está inserido na Constituição Federal em dois artigos fundamentalmente: no art. 225, caput, quando é afirmado que "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado", e no art. 170, caput, quando diz: "a ordem econômica ... tem por fim assegurar a todos existência digna ... observados os seguintes princípios: ... VI - defesa do meio ambiente". Importa que a tecnologia empregada não possa causar prejuízo ao homem e a seu ambiente, não cabendo, contudo, ao Poder Público indicar este ou aquele equipamento antipoluidor. Deixando o Poder Público de cumprir seu dever (art. 225, V, da CF: "controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente"), cabe a propositura de ação popular, para anular a autorização e/ou a licença outorgada ou a interposição de ação civil pública, visando ao cumprimento da obrigação de fazer, isto é, de instalar e operar equipamentos contra a poluição. A liberdade de iniciativa na ordem econômica haverá de visar ao lucro justo e não aquele que traga benefícios somente para o empreendedor, pois a "função social da propriedade" continua a ser um dos pilares da

Constituição brasileira de 1988 (art. 170, VI), repetindo as anteriores (EC 1/69, art. 160, III; CF/67, art. 157, III; CF/46, art. 147; CF/37, art. 11317). 13. Licenciamento ambiental e unidade do licenciamento A Lei 6.938, de 31.8.1981 -Lei de Política Nacional do Meio Ambiente -, em seu art. 10, trata da: construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais. :: -,;, LICENCIAMENTO AMBIENTAL 269 A CF, sete anos após a lei referida, veio em seu art. 225, § Ia, IV, ar a necessidade de ser exigido Estudo Prévio de Impacto Ambiental "instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de a a "instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de S1"tos" "atividades" e "obras". Os textos da Lei Maior e da Lei de a Pa :fjCativa degradação do meio ambiente". Licenciam-se, pois, "estabeS1"mentos", "atividades" e "obras". Os textos da Lei Maior e da Lei de p ./tjca Nacional do Meio Ambiente focalizaram os empreendimentos serem licenciados em seu todo. A interpretação de que o licenciamento ambiental deve abranger a bra como um todo, não devendo ser fragmentado, decorre da lógica do próprio licenciamento. O licenciamento só existe porque a atividade ou a obra podem oferecer potencial ou efetiva degradação ao meio ambiente. A avaliação, a ser feita antes do licenciamento, deve ser a mais ampla possível. A Resolução 01/1986-conama indica que o Estudo de Impacto Ambiental deve abranger "a área geográfica a ser direta ou indiretamente afetada pelos impactos, denominada área de influência do projeto, considerando, em todos os casos, a bacia hidrográfica na qual se localiza" (art. 5a, III). Fragmentar o licenciamento é subtrair-lhe sua própria força. O estudo global de um projeto, evidentemente, deve conter o estudo de suas partes. Não se licencia máquina por máquina, unidade por unidade, separadamente, em cada licenciamento ambiental inicial. É a razoabilidade, a proporcionalidade e a motivação aplicadas ao ato administrativo. Se o licenciamento for parcelado se perderá o sentido da real dimensão da obra ou do projeto. Licenciar por partes pode representar uma metodologia ineficiente, imprecisa, desfiguradora da realidade, e até imoral: analisando-se o projeto em fatias isoladas, e não sua totalidade ambiental, social e econômica, podendo ficar ocultas as falhas e os danos potenciais, não se

poden-0 saber se as soluções parciais propostas serão realmente aceitáveis. 4- Licenciamento ambiental e crime - Descumprimento das normas legais e regulamentares Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qual" er parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços PWencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos °ientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamenarnv? pert'nentes; Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa, ou mbas as penas cumulativamente" (art. 60 da Lei 9.605/98). A lei prevê dois instrumentos de intervenção prévia da Administra-rúhliraa lirpnra e a autorização, cujas características já foram 270 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO examinadas. Um desses atos administrativos poderá ser exigido estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores. A jn cação do rol de estabelecimentos, obras ou serviços deverá constar normas legais ou regulamentares federais, estaduais e municipais. * Sem prévia inclusão em lei ou em regulamento, a Administrar Pública não pode exigir que a pessoa física ou a pessoa jurídica seiT0 licenciadas ou autorizadas. Jm A expressão "em qualquer parte do território nacional" mostra qu não há isenções aos estabelecimentos, obras ou serviços potencialm te poluidores. Assim, todos os estabelecimentos ou obras militares (in clusive das polícias militares) e os estabelecimentos e obras indígenas sujeitos a prévia licença e/ou autorização estão abrangidos pela incrimi nação do art. 60. A lei exige que os estabelecimentos, obras e serviços sejam construídos, reformados, instalados e que funcionem com licenças e/ou autorizações válidas, isto é, não vencidas. Age com inegável dolo eventual quem (pessoa física ou jurídica) continua operando ou funcionando após a expiração do prazo de validade da licença ou da autorização. Entretanto, deixa de haver dolo direto e/ou eventual quando foi solicitada uma nova licença e/ou autorização no tempo hábil e a pessoa peticionária está procurando cumprir as diligências suplementares determinadas pelo órgão público ambiental. O art. 60 tem também uma segunda parte: construir, reformar, ampliar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.

Esta segunda parte do art. 60 criminaliza o descumprimento do conteúdo da autorização e/ou da licença. Caso contrário, a licença e/ou autorização se converteriam em um mero formalismo, numa proteção fictícia do meio ambiente. A autorização e a licença devem emanar "dos órgãos ambientais competentes" (art. 60). Esses órgãos não precisam estar necessariamente inseridos numa secretaria que se denomine "Secretaria do Meio Ambiente". Necessário é que o órgão público tenha competência para tratar de matéria relacionada ao meio ambiente, cujo conceito está expresso no art. 3a, I, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/ 81): "conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". Não é preciso que o descumprimento das "normas legais ou regulamentares" cause poluição. Aí se trata do crime do art. 54. O que se LICENCIAMENTO AMBIENTAL 271 irniria no art. 60 é a desobediência às normas administrativas am* • _ _ X n "-"/-t*fvi ci c lí=*frQic omniputaic T-í YíTvmlrAc nnnpm Qf*r onrpcontQ bientais e às normas legais ambientais. Exemplos podem ser apresentadeixar de informar ao órgão competente a qualidade e a quantidade , efluentes emitidos; deixar de relatar os rejeitos produzidos; emitir lançar poluentes em medida que ultrapasse as normas de emissão e de qualidade fixadas; deixar de instalar, de manter e de fazer funcionar dequadamente os sistemas de controle ambiental dos estabelecimentos obras e serviços licenciados e/ou autorizados. O art. 60 abrange o "lançamento em corpos de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final", sem outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos" (art. 12, III, da Lei 9.433/97 - Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos). Interessa apontar que a outorga é uma autorização (arts. 170-177 do Código de Águas de 1934) e, no plano federal, é da competência da Secretaria de Recursos Hídricos, que integra o Ministério do Meio Ambiente. A Lei 9.605/98 criminalizou o descumprimento das normas legais e regulamentares concernentes ao meio ambiente tentando incentivar a aplicação das normas existentes, tão esquecidas e desprezadas pelos poluidores.

Assim, quem deixa de apresentar Estudo Prévio de Impacto Ambiental exigido pelas Leis 6.803/80 e 6.938/81 e pelo Decreto 99.274/ 90, apoiados pelo art. 225,§ Ia, IV, da CF, assume o risco de produzir significativa e potencial poluição, age com dolo eventual e/ou direto, merecendo ser incurso no art. 60. 15. Dos funcionários públicos e dos crimes contra a Administração ambiental "Fazer o funcionário público afirmação falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informações ou dados técnico-científicos em procedimentos de autorização ou de licenciamento ambiental: Pena reclusão, de um a três anos, e multa" (art. 66 da Lei 9.605/98). 'Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, oora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego "função pública" - art. 327, caput, do CP. O § le deste artigo equipara uncionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entie Paraestatal. Há duas correntes na jurisprudência: uma que entende eqn-a ecluParaÇão só atinge os empregados de autarquias e outra que m-|Para todos os empregados das autarquias, sociedades de economia fun a' emPresas públicas e fundações instituídas pelo Poder Público a 1Cl°nários públicos. -.,.... 272 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Temos que lembrar que o poder de polícia ambiental é exercido e muitos Estados por entidades paraestatais. Deixar de abrangê-los n incriminação é deixá-los impunes penalmente. O crime do art. 66 tem como centro o procedimento de autorização ou de licenciamento ambiental. Para proteger a lisura e a veracidade desse procedimento é incriminado o funcionário público que dolosamente faz afirmação falsa ou enganosa, omite a verdade, sonega informações ou dados técnico-científicos. "Conceder o funcionário público licença, autorização ou permissão em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou serviços cuja realização depende de ato autorizativo do Poder Público: "Pena - detenção, de um a três anos, e multa. "Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa" (art. 67 da Lei 9.605/98). É abrangido na incriminação não só o funcionário público mais graduado ou de grau hierárquico superior que assina o ato administrativo; mas, em co-autoria, os que opinaram favoravelmente ao pedido contrariando dolosa ou culposamente as normas ambientais.

O procedimento penal fará o contraste da conduta do funcionário público com as normas pertinentes, apurando o desacordo existente. Exemplifique-se o caso do funcionário que licencia, autoriza ou emite uma permissão sem exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental quando a obra ou a atividade tem potencialidade de causar dano significativo ao meio ambiente, ou quando descumpra resoluções de órgãos colegia-dos, como o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA. Da mesma forma, responsável penalmente será o funcionário público que não realizar a Audiência Pública conforme prevêem as normas ambientais. Na Venezuela, diz o art. 61 da Lei Penal do Ambiente, de 2.1.1992: "0 funcionário público que outorgue as permissões ou autorizações, sem cumprir com o requisito de estudo e avaliação de impacto ambiental, nas atividades para as quais é exigido pelo regulamento sobre a matéria, será sancionado com prisão de 3 a 6 meses e multa de 300 a 600 dias de salário mínimo".11 Diferentemente do art. 60, o art. 67 incrimina mais amplamente a desobediência às normas. No art. 60 exige-se o cumprimento das "normas legais e regulamentares pertinentes". No art. 67 deve-se apurar o cumprimento das normas de qualquer hierarquia, e não só as legais e regulamentares. Por isso, os atos de Conselhos (resoluções, instruções emanadas da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, ou ato similares) têm incidência no procedimento autorizativo do Poder Públic° 11. Gaceta Oficial 4.358, extraordinário, dei viernes 3 de enero de 1992. LICENCIAMENTO AMBIENTAL 273 não obedecidos pelo funcionário público, terão repercussão penal piJ sua conduta. Em nosso Continente sul-americano, a Bolívia já passara a incri- ar os funcionários públicos em sua Lei de Meio Ambiente 1.333, de Ív7 4 1992, art. 115: "Quando o funcionário ou servidor público seja utor encobridor ou cúmplice de contravenções ou de faltas tipificadas ela presente Lei e disposições afins, sofrerá o duplo da pena fixada ara a correspondente conduta". Na Venezuela, a Lei Penal do Ambiente de 2.1.1992 prevê que "a condição de funcionário público como sujeito ativo do fato punível em todos aqueles casos em que o tipo não o requeira e sempre que aquele atuar no exercício de suas funções, constitui circunstância agravante genérica da responsabilidade penal" (art. 11). 16. Do crime de deixar de cumprir obrigação , de relevante interesse ambiental "Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de

cumprir obrigação de relevante interesse ambiental: "Pena - detenção, de um a três anos, e multa. "Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo de multa" (art. 68 da Lei 9.605/98). Atentando-se para as redações de tipos criminais semelhantes como o art. 60 e o art. 68, ambos da Lei 9.605/98, descobrem-se nuanças que os diferenciam. No art. 60 uma das formas de tipificar-se o crime é a contrariedade às normas legais e regulamentares pertinentes. No art. 68 0 agente contraria relevante interesse ambiental, deixando de cumpri-lo. Neste caso, o juiz terá um poder maior de apreciação, pois, além de •nserir na desobediência o que esteja apontado nas leis e nos regulamentos, terá uma margem prudente de apreciação do que constitui "relevante interesse ambiental". Poderão ser sujeitos ativos do crime a pessoa física e a pessoa jurí-lca. Dever legal têm o funcionário público como o agente público Mratual de respeitar o relevante interesse ambiental. O particular tem, também, dever legal de cumprir obrigações de evante interesse ambiental. O empreendedor responde criminalmen-Pela inidoneidade na elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ah !ental (epia) ou de qualquer outro documento em que informe à as íistração Pública. Não se duvida de que o epia é relevante, tanto inelr" que a CF o inseriu em seu art. 225, § Ia, IV. O empreendedor tem, f aVe'mente> ° dever legal de cumprir a obrigação de relevante inte- amt>iental de bem elaborar o epia. Aplicável, assim, a Lei 9.605/ m seu art. 68. 274 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Um dos deveres do servidor público é o de promover a apuração d infração administrativa ambiental (art. 70, § 3°, da Lei 9.605/98). q Brasil tem-se caracterizado pela impunidade em todos os campos, a leis não cumprem o seu papel porque falham as pessoas encarregadas de sua execução, inclusive os operadores jurídicos. A apuração da infração administrativa não é facultativa e, assim, a não-apuração deve também ser examinada sob o ângulo do art. 68. No que tange à atividade discricionária da Administração Pública ambiental, o juiz examinará como a mesma e seus agentes se comportam. Sobretudo na parte de fiscalizar o cumprimento das licenças e das autorizações, nem sempre a legislação aponta explicitamente como deve ser feita a fiscalização. Sem cair no arbítrio criticável, o Poder Judiciário examinará as omissões funcionais no realizar monitoramentos e inspeções. A criminalização da omissão dolosa ou culposa fortalecerá todo

o sistema de licenças e de autorizações, evitando não só a micropoluição rotineira como as emergências de catástrofes ambientais. 17. Do crime de impedir ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público "Obstar ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público no trato das questões ambientais: Pena - detenção, de um a três anos, e multa" (art. 69 da Lei 9.605/98). Impedir, resistir ou criar obstáculos, de qualquer forma, à fiscalização do Poder Público é crime, segundo o art. 69, referido. A ação ou a omissão que dificulte a atividade do servidor público pode apresentar-se de forma muito variada. Quem autoriza somente o acesso parcial a documentos relativos ao meio ambiente ou às instalações comete o crime em exame. O representante do Poder Público está obrigado a identificar-se devidamente para que o agente do crime tenha ciência de que está obstafl-do ou dificultando a ação da Administração. 18. O licenciamento ambiental e o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais O Cadastro Técnico de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais foi instituído pela Lei 7.804, àc 18.7.1989, que inseriu o inc. XII no art. 9a da Lei 6.938/81. LICENCIAMENTO AMBIENTAL 275 q pecreto 3.179/99 considera infração administrativa "deixar de 0 registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmen-° poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, as pessoas físi-e jurídicas, que se dedicam às atividades potencialmente poluidoras C v extração, produção, transporte e comercialização de produtos poten-almente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora: multa de R$500,00 a R$20.000,00" (art. 53). A existência do registro federal representa um oportunidade de acompanhamento das atividades potencialmente poluidoras e das atividades utilizadoras da fauna e da flora. O registro não se confunde com a licença ambiental. A ausência de registro não é crime, mas somente ilícito administrativo. O fato de uma atividade estar registrada não lhe confere o direito de ser licenciada e nem lhe confere um atestado de leaalidade. Ainda que o registro não entre no mérito da atividade registrada, os órgãos públicos federais não pode registrar atividade que esteja expressamente proibida pela legislação ambiental. .. 19. O licenciamento ambiental de petróleo, gás natural e amianto 19.1 Exploração e produção de petróleo e de gás natural - A Agência Nacional de Petróleo-ANP A exploração de petróleo e de gás natural, no Brasil, é objeto da Lei 9.478,

de 6.8.1997 (DOU 7.8.1997). Nesta lei vemos que consta, como um dos princípios e objetivos da política energética nacional, a Proteção do meio ambiente (art. lü, IV). A CF/88, em seu art. 177, considerou como monopólio da União a Pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros wocarbonetos fluidos, assim como a refinação do petróleo nacional u estrangeiro. A EC 9/95 previu que a União poderá contratar com • mPresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos cs. I a IV do referido art. 177, desde que sejam observadas as condiÇ°es estabelecidas em lei. . A Agência Nacional de Petróleo-ANP é entidade integrante da Ad.lr"stração federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, culando-se ao Ministério de Minas e Energia. Tem como finalidade Promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades Cj °nornjcas integrantes da indústria do petróleo". Entre suas competen esta d i Cj est p p ç ° Petró!eo, dos derivados e do gás natural e de preservação do meio te" (t 8IX) * : Cj j grantes da indústria do petróleo. Entre su te, ,esta a de "fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racioamk ° Petró!eo, dos derivados e do gás natural e de preservação d amb * i 276 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O processo decisório da anp obedecerá aos princípios da legaliza de, impessoalidade, moralidade e publicidade (art. 17). As sessõe deliberativas da Diretoria da anp que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos, e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições (art. 18). As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de audiência pública, convocada e dirigida pela anp (art. 19). Na solução de conflitos entre

agentes econômicos e usuários e consumidores deverão ser procurados, com ênfase, a conciliação e o arbitramento (art. 20). A Lei 9.478/97 pioneiramente valorizou a audiência pública como procedimento para debater projetos de leis ou discutir a alteração de normas administrativas, com repercussão nos direitos dos agentes econômicos, consumidores e usuários. A lei não colocou o mencionado processo decisório como uma possibilidade de escolha da anp, mas como um dever legal. Espera-se que o regimento interno da anp preveja um sistema de publicidade prévia da audiência pública, possibilitando uma efetiva participação dos interessados. Ressalte-se, de outro lado, que as sessões deliberativas da agência, destinadas a resolver pendências entre agentes econômicos e usuários e consumidores, não poderão ser secretas, sendo permitida a gravação das sessões e sua transcrição. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação. A outorga da concessão não dispensa o "licenciamento ambiental", conforme o art. 10 da Lei 6.938/81, e a realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental, revestido de publicidade. 0 elogiável processo decisório da anp não substitui os procedimentos de participação do público no Estudo Prévio de Impacto Ambiental e no monitoramento e auditoria ambientais concernentes às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. A Lei 9.478/97 estabeleceu definições técnicas, entre as quais destacamos: pesquisa ou exploração é "o conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou de gás natural"; desenvolvimento é o "conjunto de operações e investimentos destinados a viabilizar as atividade de produção de um campo de petróleo ou gás"; e lavra, ou produçã0' e "o conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou ga' natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação". LICENCIAMENTO AMBIENTAL 277 O contrato de concessão deverá estabelecer que o concessionário tara obrigado a "adotar, em todas as suas operações, as medidas neces6'rias para conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, S ra a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a proteção do ejo ambiente" (art. 44,1). A lei refere-se a "reservatório" como sendo "configuração geológica dotada de propriedades específicas, armazenadora de petróleo ou gás, associados ou não". O concessionário está obrigado a responsabilizar-se civilmente pelos atos

de seus prepostos e a indenizar todos e quaisquer danos decorrentes das atividades de exploração, desenvolvimento e produção contratadas (art. 44, V). O critério para a aplicação da responsabilidade, no que concerne ao meio ambiente, é a responsabilidade sem culpa, como prevê o art. 14, § Ia, da Lei 6.938/81. A Lei 9.478/97, ao determinar que o concessionário adote "as melhores práticas da indústria internacional do petróleo" e obedeça "às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes" (art. 44, VI), estabeleceu parâmetros de comportamento, inclusive ambiental, que devem ser exigidos pela anp, até mesmo pela via judicial. Em caso de impacto ambiental decorrente de acidente, principalmente em razão de vazamento de gases, erupção de petróleo e gás natural em poços, incêndio, explosão, falhas de equipamentos, o concessionário ou autorizatário deverá notificar a anp no prazo máximo de 12 horas.12 Os projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás serão financiados com a contribuição de intervenção no domínio econômico-ciDE, na forma da lei orçamentária.13 '7-2 Extração, industrialização, comércio V e transporte de asbesto/amianto • tó . A Lei 9.055, de 1.6.1995 (DOU 2.6.1995), proíbe, em todo o terri-no nacional: "I - a extração, produção, industrialização, utilização e ram 12- Portaria 14, de 1.2.2000, da anp (DOU de 2.2.2000). Em janeiro de 2000 vaza-292.000 litros de óleo de duto da Petrobrás, atingindo a Baía da Guanabara. instituíri' A Lei 10336, de 19.12.2001 (DOU 20.12.2001), diz, no art. l2, § ls: "Fica P°rtac~ * a ontr'buição de Intervenção no Domínio Econômico incidente sobre a im-e áiCo e,a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados Federa] etlllco c°mbustível (cide), a que se referem os arts. 149 e 177 da Constituição • com a redação dada pela Emenda Constitucional 33, de 11.12.2001". Pau]0 j_ Ullherme J. p. Figueiredo, Direito Ambiental e saúde dos trabalhadores, São 278 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO comercialização da actinolita, amosita (asbesto marrom), antofíijta crocidolita (amianto azul) e da tremolita, variedades minerais perten' centes ao grupo dos anfibólios, bem como dos produtos que contenham estas substâncias minerais; II - a pulverização (spray) de todos os tipOs de fibras, tanto de asbesto/amianto da variedade crisotila como daquelas naturais e artificiais referidas no art. 2- desta Lei; III - a venda a granel

de fibras em pó, tanto de asbesto/amianto da variedade crisotila como daquelas naturais e artificiais referidas no art. 2Ü desta Lei". Contudo, a mencionada lei não proibiu a extração, industrialização, utilização e comercialização do asbesto/amianto da variedade crisotila (amianto branco).15 No Brasil, alguns Estados legislaram sobre o amianto crisotila. Essa legislação foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.16 A Comunidade Européia prevê a realização de Estudo de Impacto Ambiental para "instalações destinadas à extração do amianto, como a transformação do amianto e de produtos contendo amianto; para os produtos amianto-cimento, uma produção anual de mais de 200t de produtos acabados; para os complementos de fricção, uma produção anual de mais de 50t de produtos acabados; para as outras utilizações de amianto, uma utilização de mais de 200t por ano" (Diretiva 85/337-ce, Anexo I, 5). A Convenção de Espoo/91 repete a mesma norma. O asbesto é "variedade de anfibólio composta de silicato de cálcio e de magnésio que se apresenta em massas fibrosas incombustíveis e infusíveis, de aplicação comercial, sendo o amianto a sua variedade mais pura".17 O termo amianto é empregado como sinônimo de asbesto (ainda que haja pequena diferença de conceito). A utilização do asbesto tem provocado uma grave doença chamada "asbestose", que é "inflamação crônica do pulmão causada pela prolongada inalação de partículas de asbestos".18 O Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA tem-se preocupado com a matéria dada a gravidade para a saúde ambiental do trabalhador. Em 1987 foi emitida a Resolução 7/87. Em 24 de outubro de 15. V. Lei 9.976, de 3.7.2000 (DOU de 4.7.2000), que dispõe sobre a produção de cloro. No art. 22, VII, estabelece um "sistema gerencial do amianto", com diversas obrigações. 16. V. Paulo Affonso Leme Machado, "Federalismo, amianto e meio ambiente . Boletim Científico 9/169-177, Ano II, Escola Superior do Ministério Público da Uniã°> outubro-dezembro/2003. 17. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, cit. 18. The American Heritage Dictionary ofthe English Language, cit. LICENCIAMENTO AMBIENTAL 279 o conama elaborou a Resolução 18/87, que indica os dizeres a rn colocados sobre as peças que contêm amianto (asbestos): "Con-sfre mjanto. Ao cortar ou furar não respire a poeira gerada, pois pode '

gravemente a saúde". ys normas da Lei 9.055/95 não são, por si mesmas, suficientes a proteger a sanidade ambiental nas empresas e a saúde dos que P anipularem produtos com asbesto/amianto. O Brasil não se julgou em ondições de proibir a variedade crisotila (asbesto branco), como outros países estão fazendo, e substituir este material por outro não poluente. A lei reservou função importante na matéria aos sindicatos e aos médicos do trabalho. Acentue-se que os limites de tolerância para exposição dos trabalhadores nos locais de trabalho devem "ser revisados anualmente, procurando-se reduzir ao nível mais baixo que seja razoavelmente exeqüível" (art. 7a, § 2C, da Lei 9.055/95). A partir de 2 de junho de 1996, as empresas que não tenham assinado acordos com os sindicatos sobre a variedade crisotila e as fibras naturais e artificiais de qualquer origem sofreram automaticamente o cancelamento de seu alvará de funcionamento (art. 32, § 3Ü, da Lei 9.055/ 95). A fiscalização pública e privada é que irá implementar a aplicação desta ordem legal. O Decreto 2.350, de 15.10.1997 {DOU 16.10.1997), regulamentou a Lei 9.055/95, criando a Comissão Nacional Permanente do AmiantoCNPA. O número de trabalhadores que contraem asbestose é chocante. Quando não forem obedecidas, rígida e estritamente, as condições de segurança ambiental em tudo o que disser respeito ao amianto branco, 'ica caracterizado o crime de perigo do art. 15 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, apenado com 1 a 3 anos de reclusão e multa de u0 a 1.000 mvr. Não é preciso esperar-se a manifestação da lesão corporal grave do trabalhador (agravante), para que o crime de perigo fique Plenamente tipificado. 1" li '

A .'1 , Capítulo V/ AUDITORIA AMBIENTAL 1. Nomenclatura* r< ; • , ': ''..'•, / O termo "auditor" é empregado no século XVI e "auditoria" no século XVII.' A expressão vem do Latim auditor, auditoris - ouvinte. "Auditoria - s.f. (auditor + ia) 1. Cargo de auditor. 2. Casa ou tribunal onde o auditor desempenha as suas funções. 3. Função de auditor junto às empresas comerciais."2 Auditoria, segundo a contabilidade, "é o exame analítico e pericial que segue o desenvolvimento das operações contábeis,

desde o início até o balanço".3 Em Inglês: "1. An examination of records or accounts to check their accuracy. 2. An adjustment or correction of accounts. 3. An examined and verified account. 4. 'Rare' - an audience or hearing".4 Em Francês: "Audit-de 1'anglais internai auditor - dans une entreprise, personne dont Ia fonction est de s'assurer que les directives de Ia direction sont suivies et que le patrimoine de 1'entreprise est preserve".5 2. Conceito de auditoria ambiental Auditoria ambiental é o procedimento de exame e avaliação periódica ou ocasional do comportamento de uma empresa em relação ao meio ambiente.6 1. Antônio G. da Cunha, Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, p. 83. 2. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador Internacional, p. 222. 3. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Português0-160. 4. The American Heritage Dictionary ofthe English Language, p. 86. 5. Petit Larousse Illustré, p. 82. 6. O Prof. Ramón Martin Mateo salienta em sua obraMieww Instrumentos ia Tutela Ambiental (Editorial Trivium, 1994) que o "caráter voluntário da ecoauditoria> n linha da auto-responsabilidade e autonomia propugnada pelas organizações empresaríal ' '- AUDITORIA AMBIENTAL 281 A auditoria ambiental pode ser pública ou privada, conforme seja deminada e/ou realizada pelo Poder Público ou pela própria empresa. A auditoria ambiental privada tem sido impulsionada pela "tomada , consciência das vantagens na concorrência, que pode conferir a cerempresas a adoção de medidas testemunhando sua "consciência ecológica" no plano da estratégia de concorrência, dos novos produtos, novas tecnologias e dos novos sistemas de gestão".7 Além disso, na fusão de sociedades ou na venda de empresas, inclusive estatais, atualmente, passou-se a auditar ambientalmente para a constatação de possível passivo ambiental. "Algumas das maiores corporações transnacionais - ao menos em parte como resposta do choque de Bhopal - agora colocaram em execução auditorias ambientais regulares para assegurar que as exigências dos regulamentos e que as responsabilidades ambientais de longo prazo (como os deveres legais de disposições de rejeitos) sejam acuradamente refletidas nos balanços de suas subsidiárias".8

No sistema jurídico ambiental norte-americano o banco que tenha financiado empresas degradadoras dos solos - tendo o financiamento uma garantia hipotecária -, em caso de insolvência do devedor pode vir a tornar-se proprietário do solo contaminado, passando a ser, também, responsável pela poluição.9 Nesse caso, oportuno o acompanhamento, através de uma auditoria ambiental, da atividade da empresa tomadora de empréstimo. A Diretiva 1.836/93 da Comunidade Econômica Européia define auditoria ambiental como o "instrumento de gestão que inclui a avaliação sistemática, documentada, periódica e objetiva do funcionamento "a organização do sistema de gestão e dos processos de proteção do meio ambiente". ln ? Que tenha um amplo consenso, não é algo indiscutível. O risco ambiental que a 30 de muitas empresas supõe tem uma transcendência social indubitável, não po-aj ° ser deixado ao livre-arbítrio das empresas o cumprimento das normas ambientais, Ordia5ue Possa argumentar-se, em sentido contrário, que para isso existem os recursos sit arios- Ademais, as empresas têm pouca tendência a difundir espontaneamente sua fica Se esta reve'a dados negativos. Em uma pesquisa realizada entre empresas ame-não raS' europé'as e japonesas, dois terços das empresas consultadas manifestaram que vni,, Ve r'am informação ambiental que as prejudicasse, reconhecendo 60% que a Olui>tanedade era inadequada". en q '. °en°ít Boivin, "La verification environnementale", in Dévéloppements Récents "'l de 1'Environnement, p. 81. etei H. Sand, Lesson Learned in Global Environmental Governance, p. 33. -- Le ' at"ck Thieffry, "Uopportunité d' une responsabilité communautaire du pollueur artlérica' 'í011-'0115 entre les États-membres et les enseignements de 1'experience lne', Revue Internationale de Droit Compare 1103-123, 1994. 282 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO As diferentes legislações irão dar outras características da audito. ria ambiental, notadamente, sobre as pessoas habilitadas a realizá-la e seu grau de publicidade. 3. A auditoria ambiental e o desenvolvimento sustentável O desenvolvimento sustentável ou sustentado é aquele que visa atingir as gerações presentes e futuras. A novidade do conceito é a introdução das gerações futuras não só como interessadas, mas titulares de direitos em relação ao desenvolvimento.

A CF brasileira de 1988 introduziu o conceito no art. 225, caput. Até o advento do conceito do desenvolvimento sustentável, o planejamento econômico, mesmo quando observava uma vertente ambiental, circunscrevia-se a planejar o cronograma - curto, médio e longo prazo - com olhos na geração presente, isto é, na geração que imediatamente iria fruir o desenvolvimento planejado. Para que as gerações futuras possam encontrar recursos ambientais utilizáveis, que não tenham sido esgotados, corrompidos ou poluídos pelas gerações presentes, novos mecanismos de controle ambiental foram concebidos e estão sendo introduzidos nas legislações. "A adoção de novas formas de certificados e de comunicação da informação a terceiros, como, também, a adoção, na gestão interna, de novos sistemas de informação da gestão são inevitáveis e indispensáveis para as empresas que venham a aderir aos princípios do desenvolvimento sustentável ou do desenvolvimento durável. Os conselhos de administração, os gerentes, as partes interessadas e as autoridades regula-mentadoras desejam obter esta informação, que eles querem seja fidedigna e pertinente. Os dirigentes de empresa, sensíveis às transformações, irão querer tomar parte na elaboração dos novos tipos de informação e de comunicação da informação, tanto para a tomada de decisões como para o exame das contas. Esses dirigentes insistirão que se leve devidamente em consideração o aspecto rentabilidade dos sistemas de informação e de comunicação da informação e dos sistemas conexos.'" A Carta Empresarial para o Desenvolvimento Sustentável da Câmara do Comércio Internacional, divulgada durante a II Conferência Mundial da Indústria sobre a Gestão do Ambiente (wicem II, Paris, 1991 )> em seu Princípio 1 reconhece que a gestão do meio ambiente na empresa é um fator determinante do desenvolvimento sustentável e assinala 10. Benoít Boivin, ob. cit. AUDITORIA AMBIENTAL 283 princípio fundamental - "Cumprimento da regulamentação e in°U ação: aferir o desempenho das ações sobre o ambiente, proceder larmente a auditorias ambientais e avaliar o cumprimento das exir" cia internas da empresa, dos requisitos legais e destes princípios; e, £ r:ocijcamente, fornecer as informações pertinentes ao conselho de rlministração, aos acionistas, ao pessoal, às autoridades e ao público". 4 Abrangência da auditoria No Estado do Rio de Janeiro, devem realizar auditoria ambientais anuais: "I - as refinarias, oleodutos e terminais de petróleo e seus derivados; II -

as instalações portuárias; III - as instalações destinadas a estocagem de substâncias tóxicas e perigosas; IV - as instalações de processamento e de disposição final de resíduos tóxicos ou perigosos; V - as unidades de geração de energia elétrica a partir de fontes térmicas e radioativas; VI as instalações de tratamento e os sistemas de disposição final de esgotos domésticos; VII - as indústrias petroquímicas e siderúrgicas; VIII - as indústrias químicas e metalúrgicas" (art. 5Ü da Lei 1.898, de 26.11.1991). O parágrafo único do referido art. 5a permite que a Comissão Estadual de Controle Ambiental-CECA, por proposição da Fundação Estadual de Meio ambiente-FEEMA, "dispense a auditoria ambiental nas instalações de tratamento e nos sistemas de disposição final de esgotos domésticos; nas indústrias químicas e metalúrgicas". O sistema previsto no Estado do Rio de Janeiro é misto quanto à obrigatoriedade, pois somente as atividades compreendidas nos incs. I a " é que estão obrigadas a realizar auditorias ambientais, não podendo o Orgão ambiental estadual dispensar tal exigência. Quanto às outras atividades licenciadas pelo órgão ambiental, a auditoria ambiental será voluntária, isto é, deixa-se à escolha da empresa. O Estado do Espírito Santo, pela Lei 4.802, de 2.8.1993, publicada "o DOE de 16.8.1993, tem as exigências dos incs. I a VIII da Lei do stado do Rio de Janeiro, acrescentando mais três: "IX - indústrias de Cewlose e papel; X - lixo hospitalar; e XI - mineração". Conteúdo da auditoria ambiental >ireito brasileiro to . Lei 1.898/91 do Estado do Rio de Janeiro estabelece que a audiambiental, através de seus estudos e avaliações, determine: "I - os 284 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO níveis efetivos ou potenciais de poluição ou de degradação ambiental provocados por atividades de pessoas físicas ou jurídicas; II - as condi ções de operação e de manutenção dos equipamentos e sistemas de controle da poluição; III - as medidas a serem tomadas para restaurar o meio ambiente e proteger a saúde humana; IV - a capacitação dos responsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, instalações e equipamentos de proteção do meio ambiente e da saúde dos trabalhadores" (art. l2). A lei fluminense determina que seja considerada não só a poluição encontrada como a potencial. Além da poluição, abrange a degradação

ambiental, aí consideradas a fauna e a flora. Portanto, os recursos ambientais utilizados por uma empresa (como, por exemplo, uma fábrica de papel e celulose) serão considerados. Não só as condições de operação dos equipamentos e sistemas de controle da poluição serão analisados, mas, também, as condições de manutenção desses equipamentos e sistemas. A lei do Estado do Rio de Janeiro insere na sua tutela as medidas de reparação ao meio ambiente e à saúde humana, independentemente de qualquer ação judicial exigindo essa reparação. A auditoria ambiental irá constatar o que se faz efetivamente para sanar os danos, inevitáveis ou não, causados à saúde humana e ao meio ambiente, lembrando-se de que vigora o princípio de responsabilidade civil independente de culpa. A auditoria ambiental fluminense e a capixaba, que mencionamos abaixo, não se cingiu ao exame das medidas de prevenção dos danos específicos ao meio ambiente, mas tratando da saúde humana contemplará os sistemas, rotinas, instalações, equipamentos em relação à saúde e à segurança do trabalhador. A formulação de hipóteses de acidentes mostra a higidez do meio profissional não dissociada do meio ambiente interno e externo da empresa. A Lei 4.802, do Estado do Espírito Santo, de 2.8.1993, persegue os mesmos objetivos da lei fluminense, acrescentando finalidades que cumpre destacar (art. 2a): "I - estimar a qualidade do desempenho das funções do gerenciamento ambiental, os sistemas e os equipamentos utili' zados por empresa ou entidade;... IV - verificar o encaminhamento qus está sendo dado às diretrizes e aos padrões da empresa ou entidade, objetivando preservar o meio ambiente e a vida;... VI - propor soluções que permitam minimizar a probabilidade de exposição de operadores e do público a riscos provenientes de acidentes hipotéticos, mas prováveis, e de emissão contínuas que possam afetar direta ou indiretamente sua saúde ou segurança"................,........ .. ., '>!; AUDITORIA AMBIENTAL 285 a Lei 11.520/2000 - Código Estadual do Meio Ambiente do Estado Ri° Grande do Sul -, em seu Cap. XII, "Das Auditorias Am-. ° tais", art. 98, prescreve que, entre os aspectos a serem abordados na J1fTtoria ambiental, seja feita uma comparação com os impactos am-j tajs previstos no eia/rima e os efetivamente constatados, sejam avalia-os impactos ambientais não previstos no eia/rima e seja apresentado ronograma de ações corretivas e preventivas. A Lei 13.448, de 11.1.2002, do Estado do Paraná, determina que devam ser avaliados os riscos de acidentes e planos de contingências nara

evacuação e proteção dos trabalhadores e da população situada na área de influência; quando necessário; a avaliação dos efeitos dos poluentes sobre os trabalhadores e a população lindeira, como também a análise de alternativas disponíveis, de processos, sistemas de tratamento e monitoramento, para a redução dos níveis de emissão de poluentes. 5.2 Direito Comparado A Resolução 1.836/93 da então Comunidade Européia-CE (hoje União Européia)," de 29.6.1993, propõe como temas a serem abrangidos na auditoria ambiental: 1) avaliação, controle e redução dos impactos da atividade em questão sobre os diferentes setores do ambiente; 2) gestão, economia e seleção da energia; 3) gestão, economia, seleção e transporte de matérias-primas; gestão e economia da água; 4) redução, reciclagem, reutilização, transporte e eliminação de resíduos; 5) avaliação, controle e redução de ruídos dentro e fora das instalações; 6) sele-Çao dos novos métodos de produção e alteração dos métodos existentes; ') planejamento dos produtos (concepção, embalagem, transporte, utilização e eliminação); 8) comportamento ambiental e práticas dos contrastes, subcontratantes e fornecedores; 9) prevenção e limitação dos acintes de meio ambiente; 10) processos de emergência em caso de aciden-s de meio ambiente; 11) informação e formação do pessoal em questões dentais; 12) informações externas sobre questões ambientais. A norma da ce prevê em seu Anexo I que deverá ser apresentada lista de disposições legislativas, regulamentares e outras de polítiçj- e arnbiente". Dessa forma, necessária a avaliação sob o prisma jurícinl cornPortamento da empresa, mas dentro de um enfoque interdisPla UA, a auditoria ambiental abrange, entre outras matérias: "o ejamento financeiro dos investimentos em matéria ambiental; ubhcada no Jornal da Comunidade Econômica Européia. "• ' 286 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO efetividade financeira da regulamentação ambiental; tomada de conscig cia e motivação dos empregados em matéria ambiental; aquisição e t são de sociedades; antecipação concernente às evoluções legislativas regulamentares federais e locais futuras de meio ambiente".12 Saliem Lepage Jessua que as empresas utilizavam as auditorias no sentido d se premunirem contra as ações judiciais. A norma britânica BS 7.750/92 aconselha que "os procedimentos devem incluir, quando apropriado, considerações sobre: a) emissões controladas e não controladas sobre a atmosfera; b) descargas controladas e não controladas de água; c) dejetos sólidos e outros; d) contaminação da

terra; e) uso da terra, água, combustível e energia e outros recursos naturais; f) impacto sonoro, olfativo, de poeira, de vibração e visual; g) efeitos sobre partes específicas do meio ambiente e dos ecossistemas". A referida norma prevê ainda que os procedimentos devem incluir efeitos decorrentes, ou passíveis de decorrerem de: a) condições normais de operação; b) condições anormais de operação; c) incidentes, acidentes e situações potenciais de emergência; d) atividades passadas, atuais e planejadas. A auditoria ambiental analisará, também, a política ambiental e o programa de meio ambiente, quando a empresa explicitamente tiver elaborado esses dois documentos. A inexistência dos mesmos ou estarem em preparação não obsta à realização da auditoria. Oportuno apontarem-se os conceitos desses termos na Diretiva 1 .836/93-ce: "Política de Meio Ambiente" retrata os objetivos e princípios globais de ação de uma empresa em matéria de ambiente, incluindo a observância de todas as disposições regulamentares pertinentes, e "Programa de Meio Ambiente", a descrição dos objetivos e atividades específicas da empresa para assegurar maior proteção do ambiente numa dada instalação industrial, incluindo a descrição das medidas tomadas ou previstas para o cumpri' mento desses objetivos e, se adequado, os prazos para a aplicação de tais medidas. 6. Estudo de Impacto Ambiental-EiA e auditoria ambiental No Brasil, temos dois tipos de Estudo de Impacto Ambiental-EiA-aquele que é prévio à instalação de atividade ou de obra e o estudo exigi0 antes da autorização e/ou licença de funcionamento ou de operação12, Corinne Lepage Jessua, Audit cVEnvironnement, p. 288. ,., i AUDITORIA AMBIENTAL 287 A auditoria ambiental será sempre posterior ao Estudo Prévio de acto Ambiental-EPiA exigido constitucionalmente para a instalação a obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente (art. 225, § Ia, IV, daCF). A auditoria deverá aliar se as orientações contidas no estudo estão sendo observadas e se a métodos de controle ambiental estão sendo eficazes. Diferente é a situação do eia para a concessão de nova autorização /ou licença de funcionamento. Nesse caso, a auditoria ambiental poderá anteceder o eia/rima e lastrear algumas de suas considerações. Os dois institutos jurídicos-ambientais guardam semelhanças, pois os mesmos serão realizados às expensas da empresa e/ou do empreendedor.

Quanto à independência dos auditores, comentaremos em tópico posterior. 7. Licenciamento e auditoria ambiental >•• • Monitoramento e auditoria ambiental í f! *J monitoramento é um procedimento de medição das emissões e lar>çarnento dos efluentes, registrando-se continuadamente ou em riod ta K predeterminados. A elaboração do registro é indispensável para K°,rmaÇã° da própria empresa e do órgão público ambiental, como para o procedimento da auditoria. monitoramento ambiental pode ser realizado pela própria em-amfa' numa ação autofiscalizadora, como pelo próprio órgão público nito1Cnta'' (r) fat0 de a empresa ou de o empreendedor realizar o automo-car arnent0' não elimina o dever do órgão público ambiental de verifi- dos dados oriundos desse monitoramento. :-i; s:,-,>-,.-, 288 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO m A auditoria ambiental não pode dispensar o monitoramento ambien tal, pois sem os seus dados dificulta-se a tal ponto uma idônea avaliará* ambiental, que a auditoria transforma-se numa inspeção ambiental, jst é, avaliará as condições presentes, sem abranger o período anterior, a auditoria ambiental visa analisar as atividades da empresa num determj.

nado período anterior de tempo, e se inexistirem dados ambientais verazes e amplos, fica prejudicada essa avaliação. Portanto, a empresa qUe não se monitorar regularmente, não está em condições de apresentar como válida uma auditoria ambiental integral. 9. Inspeção e auditoria ambiental A inspeção ambiental caracteriza-se pela sua não periodicidade e por não estar ainda submetida a uma programação vinculante para o órgão público ambiental. Sem a inspeção ambiental fica o Poder Público sem possibilidade de acompanhar e verificar o licenciamento. A inspeção utilizará os dados do monitoramento ambiental, mas, inexistindo esses, procurará levantar dados, ainda que com vistas à realidade do meio ambiente atual, isto é, da época de sua realização. A auditoria ambiental, ao contrário, dependerá do exame e da avaliação de dados coligidos e documentados ao longo do tempo, isto é, abrangendo um determinado período anterior, como, também, a realidade atual do meio ambiente. Interessa apontar a regulamentação fluminense da auditoria ambiental, que, em seu art. 52, afirma: "a apresentação dos resultados da auditoria ambiental não implica a suspensão de qualquer ação fiscaliza-dora ou das obrigações de controle ambiental das atividades". Portanto,! a auditoria não exime o Poder Público de inspecionar, e se constatar q sua omissão ou inércia fiscalizadora tenha concorrido para a criação de situação de perigo para a incolumidade humana, vegetal ou animal, oü tenha concorrido para causar dano irreversível à fauna, flora e ao meio ambiente, os servidores públicos responderão, inclusive criminalmente, como torna claro o art. 15, § 2a, da Lei 6.938/81, com a alteração dada pela Lei 7.804/89. 10. O órgão público ambiental e a auditoria Nem todas as auditorias ambientais serão obrigatórias em razão o legislação ou determinadas pelo órgão público ambiental. Na raiz da aud1 toria constata-se uma grande liberdade de sua realização, mas encontrai?1 se outros sistemas legais que tornam algumas auditorias obrigatóriasAUDITORIA AMBIENTAL 289 isj0 caso das auditorias obrigatórias, à semelhança do que ocorre s Estudos de Impacto Ambiental, o órgão público ambiental po-/ elaborar um "termo de referência", contendo orientações a serem das em casos concretos ou genericamente no procedimento. SC As auditorias facultativas ou voluntárias não estão sujeitas à inter-cão do órgão público ambiental. Elas têm validade por si mesmas, V-n

dependendo de aprovação administrativa. Contudo, na utilização j ssas auditorias, principalmente para a fruição dos benefícios de selos credenciamentos de qualidade, deverão ser seguidas as exigências da legislação. *':ij jj. Auditor ambiental ;,-,:n í, ,t ,; .1 afíioí .; íl" 77.7 Conceito de auditor < "j-jRi/ A Diretiva 1.836/93-ce conceitua auditor como "a pessoa ou equipe, pertencente ou não aos quadros da empresa, agindo em nome do órgão superior da empresa, que disponha, individual ou coletivamente das competências referidas no ponto C do Anexo II e suficientemente independente em relação às atividades que inspeciona para poder formular um juízo objetivo", j j;.>,',<.; .;J>;.'•.:.; 11'.2 Capacitação do auditor t < , •*<• o :•}.#<< :-nr.-< A Diretiva 1 .836/93-ce, no Anexo II, C, diz: "As auditorias de ambiente devem ser executadas por pessoas ou grupo de pessoas com um conhecimento adequado dos setores e áreas sobre os quais incidirá a auditoria, incluindo conhecimento e experiência em matéria de gestão e arnbiente e questões técnicas de ambiente e regulamentares relevan-es e da necessária formação e competências específicas para a condu-Çao de auditorias, de modo a poderem atingir os objetos fixados. Os ecursos e o tempo consagrados à auditoria devem ser adequados ao ambito e aos objetivos da auditoria". A independência dos auditores ),'(•;, U3ia• !--:í;' ;-: ; " -1 A independência dos auditores na auditoria aií$>jça|l pública A Lei 1.898/91 do Estado Rio de Janeiro diz: Tft y.. V- "Das auditorias bienais independentes" no item 11.1.5 do Cap. Único do u- v- Resolução 306, de 5.7.2002 (DOU 19.7.2002, Seção 1, p. 75). 290 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO -. I 1 1 iI "Art. 4a. Sempre que julgarem conveniente para assegurar a idone' i dade da auditoria, os órgãos governamentais podem determinar que Se jam conduzidas por equipes técnicas independentes.

"§ Ia. Nos casos a que se refere o caput deste artigo as auditorias deverão ser realizadas preferencialmente por instituições sem fins fo. crativos, desde que asseguradas a capacitação técnica, as condições de cumprimento dos prazos e valores globais compatíveis com aqueles propostos por outras equipes técnicas ou pessoas jurídicas." A Lei 11.520/2000 - Código Estadual do Meio Ambiente do Estado do Rio Grande do Sul -, em seu Cap. XII, "Das Auditorias Ambientais", com onze artigos, preceitua: "Art.90. A auditoria ambiental será realizada por equipe multidisciplinar habilitada, cadastrada no órgão ambienta] competente, não dependente direta ou indiretamente do proponente do empreendimento ou atividade e que será responsável tecnicamente pelos resultados apresentados". A independência não é fácil de ser conquistada pelos auditores, mesmo na auditoria ambiental pública, uma vez que são pagos pela pessoa física ou jurídica que vai ser auditada. Como a imparcialidade é fundamental para a credibilidade de todo o procedimento, parece-nos, que, à semelhança do eia, faz-se necessária a realização de Audiência Pública. Dessa forma, o público, nele incluído as associações ambientais e outras organizações não-governamentais, poderão fiscalizar mais de perto todo o procedimento da auditoria ambiental pública. A Diretiva 1.836/93-ce, no citado Anexo II, C, preconiza: "Os auditores devem ser suficientemente independentes em relação às atividades que examinam, para atuarem com objetividade e imparcialidade". Ressalte-se que a Diretiva da Comunidade Econômica Européia criou um auditor externo independente, com o nome de verificador ambiental. Este está sujeito a um regime de credenciamento supranacional, válido em todos os países da ce (hoje União Européia). 11.3.2 Das auditorias ambientais independentes . • e a Lei 9.966, de 28.4.2000 ' " Sobre este assunto, remetemos o leitor para o item 11.1.5 do Cap'* tulo Único do Título XII ("Proteção da Zona Costeira - Aspectos Jur1' dicos"), onde o tema está exposto mais longamente. 11.3.3 A independência dos auditores na auditoria ambiental privada Como já se afirmou, a auditoria ambiental privada é aquela reahza da voluntariamente pela pessoa física ou jurídica auditada. Como se vi AUDITORIA AMBIENTAL 291 róprio conceito de auditor da Diretiva da antiga Comunidade Euro-n° (hoje União Européia), é permitido utilizar-se como auditor pessoa Pe'ncente aos quadros da empresa.

Corinne Lepage Jessua acentua que "se o auditor ambiental faz rte da empresa, ele encontrará as dificuldades próprias a todos os au-Htores internos, dificuldades acrescidas na medida em que o meio am-hiente ainda é, na maioria dos casos, o parente pobre da empresa. Nescondições, o auditor interno de meio ambiente corre o risco de não dispor de toda a independência e de todos os poderes de que tem necessidade para executar bem sua missão. Com efeito, no plano hierárquico, o auditor de meio ambiente não deverá estar subordinado a outro diretor ou superior que esteja fora de uma direção de meio ambiente ou de auditoria".14 Para que haja eficácia na auditoria ambiental, recomendou a ce no mencionado Anexo II, C, que "a administração da empresa, no seu mais alto nível, deve apoiar a auditoria". A regulamentação da lei fluminense de auditoria afirma em seu art. 40. "A auditoria ambiental poderá ser realizada por equipe da própria empresa, por firma contratada, de caráter privado ou não, com ou sem fins lucrativos, bem como por auditores autônomos. "Parágrafo único. A empresa que realizar sua própria Auditoria Ambiental não poderá compor sua equipe com técnicos responsáveis pela operação da mesma." "4 Responsabilidade dos auditores '' ; >. . . A responsabilidade civil ambiental é objetiva ou independente de culpa, como prevê o art. 14 da Lei 6.938/81. Essa a responsabilidade do eitlpreendedor ou da empresa, que dela não se isenta pelo fato de subnieter-se a uma auditoria. O empreendedor ou a empresa auditada poderá, porém, voltar-se re§ressivamente contra os auditores independentes que a tenham acone'hado com negligência, imperícia, imprudência e/ou dolo. A responSa°ilidade dos auditores independentes inscreve-se no sistema de resP°nsabilidade subjetiva ou com culpa e, portanto, caberá aos autores da Ção judicial (empreendedor ou empresa auditada) o ônus de provar a Culpa. 14. Ob. cit., p. 147. 292 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Na auditoria ambiental privada, realizada por auditores internos não me parece tranqüila a possibilidade de o empreendedor ou a ernpre! sa voltarem-se regressivãmente contra seus empregados, a não ser e caso de dolo, pois presente está o vínculo de subordinação, inegável na escala

hierárquica de qualquer empresa. 12. Periodicidade da auditoria ambiental A auditoria ambiental privada ou pública deve ser repetida em determinados prazos. Não é normalmente episódica, gerada somente por catástrofe ambiental, ainda que possa ser realizada uma auditoria extraordinária. A rotina temporal de uma auditoria prende-se à idéia do acompanhamento das medidas propostas, fazendo com que esse procedimento não fique isolado dentro da cadeia de produção de uma empresa. A Lei 1.898/91 do Estado do Rio de Janeiro, em seu art. 5Ü, caput, estabelece, para as atividades ali previstas, obrigatoriedade de audiência anual. A Lei 848, de 10.4.1992, do Município de São Sebastião/SP, estabelece auditorias ambientais a cada dois anos (art. 3a, § 7a). A lei municipal de Vitória (Lei 3.968, de 15.9.1993) prevê o prazo máximo de dois anos entre as auditorias, sendo que a Lei 4.802/93, do Estado do Espírito Santo, preceitua o prazo máximo de três anos (a lei do Município de Vitória está plenamente dentro da autonomia constitucional do Município). A Lei 13.448, de 11.1.2002, do Estado do Paraná, diz que as auditorias ambientais compulsórias devem ter o intervalo máximo de quatro anos (art. 4Ü). As auditorias ambientais privadas sujeitar-se-ão à política ambiental da empresa e, notadamente, aos prazos de validade dos certificados àe qualidade que lhe forem conferidos. 13. Documentação da auditoria ambiental i!'-''"i "-'-'<• - n; > (i;f.'-'i,; •.-.- ;. A norma britânica BS 7.750/92 sugere no item 4.4, "Efeitos sobre o meio ambiente": "4.4.1 Relatório de especificações legais, regulamentares e outros' a empresa deverá criar e manter procedimentos para registrar todas a especificações legais, regulamentares e outros, pertinentes aos aspect ambientais de suas atividades, produtos e serviços. "4.4.2 Comunicações: a empresa deverá criar e manter proce AUDITORIA AMBIENTAL 293 e externas) de partes interessadas de relevância, relativas aos efeitos ambientais e seu controle"4.4.3 Avaliação e registro dos efeitos sobre o meio ambiente: a oresa deverá criar e manter procedimentos para examinar e avaliar B efeitos sobre o meio ambiente, tanto diretos quanto indiretos, de suas °tvidades, produtos e serviços, como compilar um registro daqueles

feitos identificados como importantes." 14. Publicidade e/ou confidencialidade da auditoria ambiental ."/ vi.- f,V A transmissão dos dados da auditoria ambiental ao público pode conter "riscos de perversão de um sistema de publicidade muito exigente ou mal concebido da auditoria. A preocupação com a comunicação e com o marketing não deve sobrepor-se à da análise objetiva e séria do desempenho ambiental, levando-se a passar uma borracha nas deficiências e a oferecer uma imagem deformada, porque excessivamente otimista. Não se deverá, outrossim, ocultar os verdadeiros riscos sob pretexto de que fazê-los aparecer na auditoria significaria denunciar o presidente da empresa ou os responsáveis", acentua validamente Corinne Lepage Jessua.15 Acentue-se que nos países da União Européia, como em outros, inclusive no Brasil, não está impedida e/ou desvalorizada a auditoria ambiental confidencial. A empresa pode voluntariamente utilizar-se desse wstrumento de avaliação para fins de auto-orientação, tendo o direito de conservar os dados dessa auditoria em sigilo. Saliento que a confidencialidade abrange o procedimento da auditoria e não os dados constan-es do automonitoramento que a empresa regularmente efetua. A Diretiva 1.836/93-ce somente previu auditorias ambientais vo, "tarias. Entretanto, a adesão das empresas ao sistema de ecogestão cluirá sempre a "prestação de informações ao público na matéria" _. ' 'a> § Ia). Desta forma, na regulamentação da Comunidade Econôca Européia, em especial para a obtenção da "Declaração sobre o ei° Ambiente" a ser emitida pelas empresas, não há auditorias sigiloSas ou confidenciais. aq j auditoria ambiental em que se preconiza a confidencialidade é E>iv a e v'sa ° ajustamento e o aconselhamento interno da empresa. sa é a situação em que a auditoria visa obter a certificação de sua l5.Ob. e loc. cits. 'ÍJ :•• I 294 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO qualidade ambiental. Aí é relevante a participação do público. Ness sentido, é que o Código do Meio Ambiente do Município da Franca/Sb (Lei Complementar 9/96) previu: "Quando as pessoas físicas ou jurí cas realizarem auditorias privadas facultativas, destinadas à obtençL de

certificado ou rótulo de qualidade ambiental, o relatório da auditorja será submetido ao procedimento de audiência pública, constante do art 18 deste Código".16 15. A auditoria ambiental e as organizações não-governamentais É mencionada a experiência dos "Amigos da Terra" no Reino Unido, que a nível municipal, desde 1988, têm efetuado auditorias ambientais. Parecem-me possíveis dois tipos de auditoria ambiental realizada por organizações não-governamentais-ONGs. O primeiro tipo de auditoria seria realizado em áreas fora do limite da propriedade da empresa auditada, medindo-se os efeitos externos da atividade nas águas, na atmosfera, na biota e no solo. Essa auditoria não exigiria a concordância da empresa; poderia ser feita com sua cooperação ou mesmo com a sua discordância. O segundo tipo de auditoria ambiental seria uma atividade das ongs no interior da empresa auditada, colaborando com o órgão público ambiental, mas com a expressa e indispensável concordância da empresa auditada. Destarte, não é de ser confundida uma visita de uma ong a uma empresa com uma auditoria. Na visita, vê-se e percorre-se aquilo que a empresa quiser livremente mostrar, não havendo um direito formal de inspeção. 16. Ação civil pública e auditoria ambiental ' ; O Ministério Público Federal ou Estadual tem irrefutável direito àe requisitar a vinda do relatório de auditoria ambiental, quando esta tenh' sido realizada em cumprimento de exigência da legislação. Não se traW> portanto, de requisição de auditoria ambiental realizada voluntária o" facultativamente pela empresa, conforme a Lei 7.347/85. 16. O Autor atuou como Consultor Jurídico na preparação do anteprojeto de l* que tramitou na Câmara Municipal de Franca, tendo sido o projeto de autoria do médic Dr. Joaquim Pereira Ribeiro. .

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AUDITORIA AMBIENTAL 295 vros casos previstos nas leis estaduais e municipais citadas, se as jas ambientais não forem realizadas, poderá invocar-se o cumpri-to da obrigação de fazer em ação civil pública por todos os legitima-1116 agir nessa ação judicial. Poder-se-á também buscar o cumprimento , hrigacão de não fazer, quando a auditoria for feita por pessoas deradas inidôneas ou que nao preencherem os requisitos da legislação. i > . "i. , Pu ii"í( i,'

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...vímO .!' ' I '< f . . , ' Capítulo V// DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 1. Introdução A Lei 9.605, de 12.2.1998, utilizou a competência constitucion da União para elaborar uma norma geral sobre as infrações administrará vas. A matéria está contida no Cap. VI, em sete artigos, do art. 70 ao art. 76. A União tem competência para estabelecer normas gerais em matéria de meio ambiente (art. 24, VI, da CF) e proteção ao patrimônio histórico,

cultural, artístico, turístico e paisagístico (art. 24, VII, da CF), conforme o art. 24, § Ia, da CF, que diz: "No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". A Lei 9.605/98, na parte da infração administrativa, pode ser suplementada pelos Estados e Municípios (art. 24, § 2-, da CF). O uso da competência suplementar deve conduzir a modificações que não alterem a finalidade da norma geral federal. Na parte em que a Lei 9.605/98 tratou de Direito Penal não há possibilidade de suplementação, pois no campo do Direito Penal a competência da União é privativa (art. 22,1, da CF). Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70, capui). As regras jurídicas devem estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O auto de infração ambienta] deverá apontar a regra jurídica violada. "Ao contrário do Di' reito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, de corrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o prevê ja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo" " ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro.' 1. Direito Administrativo, 8a ed., São Paulo, Atlas, 1997. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 297 As infrações administrativas são apuradas em processo administranróprio, segundo o critério de ampla defesa e contraditório, obser-tÍVndose as disposições da Lei 9.605/98 e da Lei 9.784/99. Estas dire-Va es da lei são calcadas na Constituição Federal, que diz: "aos litiganem processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são 16 segurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (art. 5a, LV). A Profa. Odete Medauar assinala que integram o direito de ampla defesa: o caráter prévio da defesa; direito de interpor recurso administrativo; a defesa técnica, concretizada na defesa realizada por advogado; direito de informação geral sobre o processo e direito de requerer a produção de provas.2 A lei estabeleceu prazos máximos para a apuração da infração ambiental. Vinte dias para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração; 30 dias para a autoridade julgar o auto de infração e 20 dias para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior, e 5 dias para o pagamento de multa. Como a finalidade do estabelecimento de "prazos máximos" (art. 71, caput) é não permitir o retardamento do

processo, parece-nos que Estados e Municípios poderão suplementar a lei para exigir prazos menores, e não maiores. Elogiável o estabelecimento de prazos para a tramitação do processo administrativo ambiental. Até o momento esses processos têm sido demasiadamente lentos. Como não há um "Ministério Público administrativo", a própria Administração é a encarregada de fazê-lo cammhar, inclusive de ofício, isto é, sem requerimento do acusado. No inc. III do art. 71 consta: "vinte dias para o infrator recorrer da ecisão condenatória à instância superior do Sistema Nacional de Meio Ambiente-sisNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da annha, de acordo com o tipo de autuação". Acreditamos que esse nciso pode levar a interpretações diversas. Pode-se recorrer de uma nÇao administrativa imposta por um órgão estadual de meio ambiente Conselho Nacional de Meio Ambiente, ambos órgãos do sisnama? O 'sterna Nacional do Meio Ambiente não foi instituído pela Constituijls° Federal, mas pela Lei 6.938, de 31.8.1981. Não nos parece que o q NaMa possa ter a mesma amplitude que o Sistema Nacional de Asrenciamento de Recursos Hídricos, previsto pelo art. 21, XIX, da CF. ta ,ComPetências administrativas no federalismo merecem ser interpre18 d estrarnente diante do princípio da "autonomia" constante do art. a CF. A dimensão e a partilha das competências são dadas unica2. D, l>-eito Administrativo Moderno, São Paulo, Ed. RT, 1996. 298 : DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mente pela Constituição Federal. Assim, parece-nos que o direito de recurso, de que trata o art. 71, III, da Lei 9.605/98, é exercido somente perante as instâncias administrativas de cada unidade da Federação, e não se pode recorrer de uma decisão de um órgão municipal ou estadua] ao conama. A lei em exame apresenta o seguinte rol de sanções para as infrações administrativas: advertência; multa simples; multa diária; apreensão dos animais, produtos e subprodutos da fauna e da flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; destruição ou inutilização do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos. Essa enumeração é obrigatória para a União, mas Estados e Municípios podem acrescentar outros tipos de infrações junto à lista apresentada no art. 72 da Lei 9.605/98. Das 10 sanções previstas no art. 72 da Lei 9.605/98 (incs. I a XI ),3 somente a multa simples utilizará o critério da responsabilidade com

culpa; e as outras nove sanções, inclusive a multa diária, irão utilizar o critério da responsabilidade sem culpa ou objetiva, continuando a seguir o sistema da Lei 6.938/81, onde não há necessidade de serem afe-ridos o dolo e a negligência do infrator submetido ao processo. 2. Multa . • ... , >; j 2.1 Introdução "A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo: I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinado por órgão competente do sisnama ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; II -opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do sisnama ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha" (art. 72, § 32, da Lei 9.605/98)-"A multa simples pode ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente" (art. 72, § 4a> da Lei 9.605/98). Na esfera federal, o conama tem competência para "homologar acordos visando à transformação de penalidades pecuniárias na obrigação de executar medidas de interesse para a proteção ambiental (art. 8e, IV, da Lei 6.938/81). "A multa diária será aplicada sempre que o cometimento da infra" ção se prolongar no tempo" (art. 72, § 5U, da Lei 9.605/98). A multa 3. O inc. X foi vetado pelo Presidente da República. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 299 diária é um instrumento importante para não permitir a continuidade da •"fração. Se aplicada a multa simples e houver a permanência do ilícito, multa diária deverá ser cominada. "Os valores arrecadados em pagamento de multas por infração ambiental serão revertidos ao Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei 7.797, de 10.7.1989, Fundo Naval, criado pelo Decreto 90 923, de 8.1.1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, conforme dispuser o órgão arrecadador" (art. 73 da Lei 9.605/98). "A multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilogra-ma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado" (art. 74). É uma inovação que pode permitir a adequação da pena pecuniária à agressão ambiental realizada. "O valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 e o máximo de R$ 50.000.000,00" - art. 75. A fixação do mínimo e do máximo da pena de

multa foi essencial para guardar a legalidade dessa sanção. Estados e Municípios poderão fixar limites mínimo e máximo superiores ao da União. "O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência" (art. 76 da Lei 9.605/98). Os processos administrativos podem correr paralelamente, mas o pagamento da multa nas unidades federadas implica o não-pagamento da multa federal. Esse artigo pode conduzir a favorecimento do réu - pessoa física ou jurídica -, pois as multas pagas nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios Poderão ser menores do que a cominada pela União. •* O dolo e a negligência na multa simples A Lei 9.605/98 diz, no art. 72, § 32, que "a de multa simples será P Jcada sempre que o agente, por negligência ou dolo ....". O Decreto '9 de 11.9.1999,4 repete a norma em seu art. 2a, § 3a. Ao utilizar as ões "negligência ou dolo", esse parágrafo específico desvia-se aotac*0 na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei em seu art. 14, § lü, representando o § 3a uma volta no tempo desserviço aos objetivos da própria Lei 9.605/98. 6 4- DOU 22.9.1999, Seção 1. 300 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente adotou a responsa bilidade sem culpa ou objetiva (v. Tít. V, Cap. I, item 3, deste livro), nu continua integralmente em vigor quanto à responsabilidade civil p0 danos ao meio ambiente e a terceiros. Hely Lopes Meirelles já ensinava que "a multa administrativa é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator".5 Régis Fernandes de Oliveira afirma que "basta a voluntariedade, isto é, o movimento anímico consciente e capaz de produzir efeitos jurídicos. Não há necessidade da demonstração de dolo ou culpa do infrator; basta que, praticando o fato previsto, dê causa a uma ocorrência punida pela lei". Cita julgado do TJSP: "a multa fiscal pode aplicar-se independentemente de dolo ou culpa; o elemento subjetivo é irrelevante".6 A Lei 9.784, de 22.1.1999, não afirma que a Administração deva provar a "negligência ou o dolo" do infrator, mas diz somente que "o órgão

competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo" (art. 29, § lfl); que "cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei". O art. 37 manda a Administração fornecer cópias ou informes quando os fatos alegados versarem sobre matéria que ela tenha em seus registros. A lei referida aplica-se subsidiariamente ao processo das infrações ambientais (art. 69). 2.3 As multas e a reparação do dano lj '' ' uí"-1 A matéria está regrada no art. 60 do Decreto 3.179/99. As multas podem ter sua exigibilidade suspensa se o infrator obrigar-se a realizar medidas para fazer cessar ou corrigir a degradação do meio ambiente. Para isso, deverá ser assinado termo de compromisso perante a autoridade competente. Essa autoridade deverá decidir, motivadamente (art. 2a da Lei 9.784, de 29.1.1999), se o infrator deverá ou não apresentar projeto técnico. Diz o decreto que as multas "podem ter sua exigibilidade suspensa", parecendo-me que não se trata de uma faculdade da Administração conceder a suspensão do pagamento, mas um dever da mesma, desde que o projeto esteja adequado. 5. Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., São Paulo, Malheiros Editores, 199"' p. 178. 6. Infrações e Sanções Administrativas, São Paulo, Ed. RT, 1985. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 301 Cumpridas as obrigações assumidas pelo infrator, este pagará 10% multa inicialmente cominada. Havendo interrupção do cumprimento , pedidas reparatórias, a multa será paga em correspondência ao dano não reparado. i perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público e/ou perda ou suspensão ' " • de participação em linhas de financiamento * em estabelecimentos oficiais de crédito Caberá às Administrações ambientais da União, dos Estados e dos Municípios propor essas medidas. O art. 14, § 32, previu que na área federal a aplicação dessas medidas será atribuição da autoridade administrativa ou financeira que concedeu os benefícios, cumprindo resolução do conama. A lei foi clara ao conceder ao Conselho Nacional do Meio Ambiente o direito de determinar a aplicação dessas medidas. Tratase de uma medida de grande alcance na dissuasão da infração ambiental, se os estabelecimentos de crédito da União realmente acatarem as

determinações emanadas do órgão colegiado. Parece-nos que o conama só poderá aplicar essas sanções na órbita federal, mesmo que a lei não se tenha pronunciado expressamente. É decorrência do princípio federativo. Nos Estados e nos Municípios, os seus organismos ambientais é que terão competência para propor as medidas punitivas do art. 14, II e III. "*• Suspensão das atividades A suspensão de atividades é a mais forte das medidas punitivas, Porque vai paralisar, fechar ou interditar as referidas atividades. Pode er o caráter de suspensão parcial ou total, e/ou a forma de suspensão temporária ou definitiva. ( Há de se distinguir entre atividade licenciada e não licenciada na dessa sanção. . .,:., ,,,,,.,,." 4]o Pensão de atividades licenciadas am i° ~rt' 10 da Lei 6.938/81 previu que "a construção, instalação, de ] laÇão e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras ecursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente polui302 a DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradaçg0 ambiental, dependendo de prévio licenciamento por órgão estadual com. petente, integrante do sisnama, sem prejuízo de outras licenças exigíveis" As penalidades previstas no art. 14 da mesma lei dizem respeito a atividades e estabelecimentos que estejam operando com prévia licença. Houve, pois, um início de atividade da empresa caracterizada pela concordância do Poder Público, que ao licenciá-la verificou a ocorrência das exigências legais. A punição posterior é conseqüência do descumprimento das condições gerais ou específicas da licença. Essa diferenciação é de ser feita, pois diferente é o sistema de suspensão de atividade não licenciada. A relocalização é medida que pode ser prevista num plano de zoneamento, quer municipal, quer estadual ou federal. Ainda que relocalizar (art. 12, parágrafo único, da Lei 6.803/80; art. 4D do Decreto-lei 1.413/75) possa implicar uma suspensão temporária, não quer dizer uma suspensão definitiva. Dá-se uma oportunidade para o estabelecimento poluidor de transferir-se de local. Por isso, haverá um prazo para a relocalização. Dessa forma não se corta abruptamente a atividade produtora. Por isso, parece-nos que a relocalização não está proibida na esfera municipal ou estadual, não sendo a relocalização de competência exclusiva do

Presidente da República. Do contrário, seria propor-se o fim do princípio constitucional federativo, anulando-se o direito fundamental do Município modificar o seu zoneamento urbano, matéria de seu "peculiar interesse". "'.Vlüí1.-1' 4.2 Suspensão de atividades não autorizadas to. A infringência do dever de licenciar a atividade acarreta o dever à autoridade ambiental de fechar o estabelecimento faltoso. Neste caso não se trata de infração cometida após o licenciamento. O simples fato de entrar em atividade já deve levar à suspensão das atividades. Não se trata do mesmo tipo de suspensão descrito no item anterior e, portanto, a suspensão pode ser determinada por autoridade municipal ou estadual, ainda que seja definitiva. 5. Redução das atividades O art. 10, § 3U, preceitua: "O órgão estadual do meio ambiente e ° ibama, este em caráter supletivo, poderão, se necessário, e sem prejuíz0 DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 303 oenalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividageradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os efluentes dos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados o licenciamento concedido". Este artigo minora o efeito da proibição de suspender definitiva-ente a atividade por parte da autoridade ambiental dos Estados. A licença não tem necessidade de especificar os limites de emis-ão pois é óbvio que serão aqueles vigentes na ocasião do ato administrativo. O artigo não foi claro acerca da possibilidade de ser exigida a redução de atividades, quando haja mudanças nas normas vigentes ao tempo do licenciamento. Como já salientamos, a autoridade ambiental não pode mudar, por capricho ou ao sabor das pressões, as regras de funcionamento. De outro lado, contudo, a edição dessas regras não as torna imutáveis. Para que não se altere inadvertidamente o sistema de funcionamento do estabelecimento, a licença deve ser concedida por um determinado prazo. Findo o prazo, haverá a revisão da licença. Por isso mesmo constou expressamente da Lei 6.938/81 (art. 9-, IV) o direito do Poder Público de rever o licenciamento. Com a revisão, haverá uma adequação às novas normas e, então, sob a égide de uma nova licença (ou uma licença modificada) é que poderá ocorrer a exigência da redução das atividades em condições e limites diversos do licenciamento inicial.

,..,",..... 6. Sanções administrativas ambientais em nível federal .,-,> o v. Podemos mencionar como principais penalidades administrativas ambientais: apreensão, apresamento de embarcação, caducidade de autorização de pesquisa, caducidade de concessão de lavra, cassação de rnatrícula, cancelamento de registro, demolição de obra, embargo, interno, multa, perda ou restrição de incentivos fiscais concedidos pelo er Público, perda ou suspensão de participação em estabelecimen-Os de crédito, retenção, suspensão de atividades e suspensão de registro. Procuraremos apontar algumas das sanções referidas e os bens providos, com os textos da legislação. Apreensão ....y.-.-i '.,: : < dü A Lei 9.605/98 contém o Cap. III, que trata da "Apreensão do Pro-0 e do Instrumento de Infração Administrativa ou de Crime". Di o art. 25: 304 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "Verificada a infração, serão apreendidos seus produtos e instru. mentos, lavrando-se os respectivos autos. "§ le. Os animais serão libertados em seu habitai ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de técnicos habilitados. "§ 2a. Tratando-se de produtos perecíveis ou madeiras, serão estes; avaliados e doados a instituições científicas, hospitalares, penais e ou-| trás com fins beneficentes. "§ 3a. Os produtos e subprodutos da fauna não perecíveis serão' destruídos ou doados a instituições científicas, culturais ou educacionais. "§ 4a. Os instrumentos utilizados na prática da infração serão vendidos, garantida a sua descaracterização por meio da reciclagem." O Decreto 3.179, de 21.9.1999, que regulamentou as sanções administrativas ambientais, abriu uma brecha (art. 2a, § 6a, II, a) no acima disposto na Lei 9.605/1998. Indica que os animais apreendidos, na "impossibilidade de atendimento imediato", de libertação em seu habitat natural ou de sua entrega às instituições especificadas, serão entregues em depósito. Não é dito nas mãos de quem será efetuado o depósito, dando-se a chance de o infrator tornar-se o depositário. A impossibilidade de cumprir os objetivos fundamentais legais da apreensão deve ser

claramente explicitada pelo funcionário que fizer a apreensão (respondendo o mesmo pela falsidade da informação). A prática do depósito dos animais apreendidos leva à corrupção da Administração Pública e ao incentivo da caça ou aprisionamento ilegais da fauna. 1. Águas: "apreensão do material e das máquinas usadas" em atividades que visem a implantar ou fazer funcionar indústrias potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de água, em Áreas de Proteção Ambiental (art. 9Ü, a, e o § 2a desse artigo, da Lei 6.902, de 27.4.1981); "apreensão do material e das máquinas usadas" em atividades capazes de provocar "acentuado assoreamento das coleções hídricas nas Áreas de Proteção Ambiental. 2. Fauna: 2.1) apreensão de petrechos e produtos de pesca, ocorrendo ausência de licença de pesca (art. 19, §§ Ia e 2fl, do Decreto-leI 221, de 28.2.1967); 2.2) apreensão de petrechos e produtos de pesc3 ocorrendo ausência de autorização científica (art. 30 do referido decre' to-lei); 2.3) apreensão de petrechos e produtos de pesca, quando esta ocorrer em desacordo com o determinado pelo ibama,7 com referência " 7. O ibama incorporou a sudepe. DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 305 1 cão das espécies, os tamanhos mínimos e as épocas de proteção (art. seus parágrafos do referido decreto-lei); 2.4) apreensão de petres e produtos de pesca, quando a importação ocorrer sem autorização j irama; 2.5) apreensão de petrechos e produtos de pesca, quando ocorexportação sem autorização do ibama (art. 34 do referido decreto-| :y 2.6) apreensão de petrechos e produtos de pesca, ocorrendo introdução de espécie exótica, sem autorização do ibama (art. 34 do referido decretolei); 2.7) apreensão de petrechos e produtos da pesca, ocorrendo esta em lugar proibido (art. 35, a, do referido decreto-lei); 2.8) apreensão de petrechos e produtos da pesca, quando esta ocorrer em lugar que cause embaraço à navegação (art. 35, b, do referido decreto-lei); 2.9) apreensão de petrechos, quando estes forem de uso proibido (art. 39); 2.10) apreensão de petrechos e produtos da pesca, quando a empresa que comercia os animais aquáticos não estiver registrada (art. 52 do referido decreto-lei); 2.11) apreensão de armas, munições, material de caça ou pesca e do produto da infração, quando irregularmente introduzidos nos parques nacionais (arts. 49, II, e 51 do Decreto 84.017, de 21.9.1979); 2.12) apreensão de armas de qualquer tipo, de instrumentos de corte de árvores, de redes de apanha de animais e outros artefatos de captura trazidos ou usados no interior de estações ecológicas

(art. 7a, § lü, c,dte, c/c o § 4a, da Lei 6.902, de 27.4.1981); 2.13) apreensão do material que possa ameaçar de extinguir as espécies raras da biota regional nas Áreas de Proteção Ambiental (art. 9Ü, d, c/c o § 2a desse artigo, da Lei 6.902, de 27.4.1981). 6.2 Apresamento de embarcação iG Fauna: apresamento da embarcação estrangeira que exercer ativi-ade de pesca, sem autorização do Ministro do Meio Ambiente. 3 Cassação de matrícula Fauna: os infratores què.reincidirem nas infrações mencionadas °s mcs. 2.1 a 2.10 terão suaçjnatrículas cassadas (art. 64 do Decreto-161 221, de 28.2.1967). ' .', aducidade de autorização de pesquisa -Águas: poluição de águas resultante dos trabalhos de mineração: d"d de caducidade pode ser imposta pelo Ministro de Minas e quando o infrator, embora multado por duas vezes no interva306 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Io de um ano, prosseguir no descumprimento das determinações da f; calização" (art. 102, II, do Decreto 62.934, de 2.7.1968,-c/c o art. 54 XI, e XII, do mesmo decreto). '* 2. Ar. poluição do ar resultante dos trabalhos de mineração: mes mo suporte legal que no caso anterior. n 6.5 Caducidade da concessão de lavra 1. Águas: poluição de águas resultante dos trabalhos de mineração-a penalidade de caducidade pode ser imposta pelo Presidente da República, "quando o infrator, embora multado por duas vezes no intervalo de um ano, prosseguir no descumprimento das determinações da fiscalização" (art. 102, II, do Decreto 62.934, de 2.7.1968, c/c o art. 54, XI e XII, do mesmo decreto). 2. Ar: poluição do ar resultante dos trabalhos de mineração: mesmo suporte legal que no caso anterior. 6.6 Cancelamento do registro 1 Flora: cancelamento do registro de pessoa física ou jurídica que, na segunda reincidência, não observar o corte racional de madeira ou abater árvores em número superior ao autorizado no plano de corte (art. 17, IV, do Decreto-lei 289, de 28.2.1967). A penalidade é de competência do iBDF-Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal, atualmente IBAM A-

Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. 6.7 Demolição de obra 1. Entorno de proteção e de ambientação de local turístico: derriO' lição de construção ou remoção de objeto que interfira com os entornos de proteção e ambientação do local de interesse turístico (art. 24, V, da Lei 6.513, de 20.12.1977). Entorno de proteção "é o espaço físico ne' cessário ao acesso do público ao local de interesse turístico e à sua cofí' servação e valorização. Entorno de ambientação é o espaço físico ne' cessário à harmonização do local de interesse turístico com a paisage* em que se situar (art. 4Ü, §§ le e 2a, da lei mencionada). 2. Terrenos de marinha e terrenos marginais e águas litorânea aplica-se a sanção de demolição ou destruição de obra particular, quaf' do a mesma tenha sido feita sem a concordância da Diretoria de PorWs DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 307 ; do Ministério da Marinha (arts. 319 e 320, e seus §§ l2e2e, do 87.648, de 24.9.1982). 0 Embargo ,-,.< ,-,.k,-....., , . ,-., • = A previsão expressa do embargo na legislação abrange não só os bens ambientais (água, ar, fauna, flora e solo), como incide em áreas specificamente protegidas, que passaremos a enumerar. 1. Áreas especiais de interesse turístico e locais de interesse turístico: embargo de obra que acarrete ou possa acarretar a "modificação não autorizada, a destruição, a desfiguração ou o desvirtuamento da feição original, no todo ou em parte" das áreas e dos locais protegidos (art. 24, caput, e seu inc. III, da Lei 6.513, de 20.12.1977). 2. Parques nacionais: embargo compreendendo a "interdição de obras ou iniciativas não expressamente autorizadas ou previstas no Plano de Manejo, ou que não obedeçam às prescrições regulamentares" (arts. 49, III, e 52, caput, do Decreto 84.017, de 21.9.1979). 3. Áreas de Proteção Ambiental (apas): "embargo das iniciativas irregulares" (isto é, aquelas que contrariam o art. 9Ü e suas alíneas a a d, c/c o § 22 do mesmo artigo, da Lei 6.902, de 27.4.1981). 4. Zona de proteção de aeródromos - zoneamento de ruído - zona de proteção de heliportos e zona de proteção e auxílios à navegação aérea: "a autoridade aeronáutica poderá embargar a obra ou construção de qualquer natureza que contrarie os planos básicos ou os específicos de cada aeroporto, ou exigir a eliminação dos obstáculos levantados em desacordo com os referidos planos, posteriormente à sua publicação, P°r

conta e risco do infrator, que não poderá reclamar qualquer indenização" (art. 45 do Código Brasileiro de Aeronáutica - Lei 7.565, de 19-12.1986). 6-9lnt( rdição ___ . Voltamos a mencionar os valores protegidos explicitamente: fauna 19 j Ç° da indústria pesqueira que funcionar sem autorização (art. de . ° decreto-lei 221, de 28.2.1967); flora - interdição de serrarias e fr Ust"as Que elaborem madeira sem prévia autorização do ibdf- ,0 Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (art. 17, III, do De--lei 289, de 28.2.1967). 308 ' MlfflITO AMBIENTAL BRASILEIRO 6.10 Multa m:í,xí':j:';-<'. 4 .,•;/ '/ '-" i 1. Águas: ' 1.1 Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resull tem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição da flora: multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), ou multa diária. Incorre nas mesmas multas quem causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade (art. 41 do Decreto 3.179, de 21.9.1999). 1.2 Deixar de comunicar ao órgão ambiental competente, à Capitania dos Portos e à Agência Nacional de Petróleo-ANP, qualquer acidente que possa provocar poluição das águas, ocorrido em portos organizados, instalações portuárias, dutos, navios, plataformas e suas instalações de apoio (arts. 22 e 25 da Lei 9.966/2000): multa de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais). 2. Fauna: as infrações estão previstas na seção I do capítulo II do Decreto 3.179, do art. 11 ao art. 24. 3. Flora: as infrações estão previstas na seção II do capítulo II do Decreto 3.179, do art. 25 ao art. 40. 7. Poder de polícia ambiental 7.1 Conceito :íyI:'.O •(> A noção de poder de polícia é uniforme segundo a maioria dos doutrinadores brasileiros e estrangeiros. Além da doutrina temos no Brasil uma definição legal existente no Código Tributário Nacional: "Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática

de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos"Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 309 úde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da a S dução e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de Pr s atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou r ença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza. O poder de polícia age através de "ordens e proibições, mas, e so-hretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras", ou "pela ordem de polícia, pelo consentimento de polícia, pela fiscalização de polícia e pela sanção de polícia".8 O campo de atuação do poder de polícia originariamente restringia-se à segurança, moralidade e salubridade, expandindo-se atualmente para a defesa da economia e organização social e jurídica "em todas as ordens imagináveis". Analisaremos os meios de atuação do poder de polícia ambiental mais à frente. Duas questões devem ser abordadas: quem pode exercer o poder de polícia e contra quem se pode exercer o poder de polícia. 7.2 Quem pode exercer o poder de polícia ambiental "Traço característico da limitação ou restrição policial é o de ser imposta pelo Poder Público privativamente", afirmou Ruy Cirne Lima. Celso Antôni o Bandeira de Mello cita essa opinião. André de Laubadère afirma que "o poder de polícia não pode ser concedido a um particular e que a Administração não pode se despojar de suas responsabilidades neste domínio".9 Os doutrinadores nos levam a pensar a razão do monopólio do Poder Público no que concerne ao exercício do poder de polícia. Parece-nos que não se atenderia aos fins de interesse social se um particular exercesse o poder de polícia com relação a outro particular. Estaríamos praticamente no regime da "justiça pelas próprias mãos", em que facil-ente nos depararíamos com a figura criminosa do exercício arbitrário as Próprias

razões, onde os interesses perquiridos não seriam mais os co|etivos, mas os de uma minoria ou de um só. eV °Pes MeireWes, Direito Administrativo Brasileiro, p. 122; e Moreira Neto, So de Direito Administrativo, p. 309. uy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo, 4a ed., p. 107; Celso Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11a ed., São Paulo, 592 6lr°S Editores> 1999, p. 562; e Laubadère, Traité de Droit Administratif, 7" ed., p. 310 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Estado moderno, entretanto, não se resume mais na Administra, ção direta. Os serviços públicos são também exercidos por empresas estatais e entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais), que vivem ao lado do Estado e por isso eram chamados de "paraestatais". Sabemos que o poder de polícia não se deve confundir com a noção de serviço público. Contudo, não se pode ignorar que aquelas entidades, ditas paraestatais, ainda que tendo regime jurídico de Direito Privado, não são totalmente uma pessoa privada. Por isso Hely Lopes Meirelles assinalava que "o paraestatal não é o estatal, nem é o particular; é o meio-termo entre o público e o privado. Justapõe-se ao Estado, sem o integrar como o autárquico, ou alhear-se como o particular. Tem personalidade privada, mas realiza atividades de interesse público, e, por isso mesmo, os atos de seus dirigentes, revestindo-se de certa autoridade, sujeitam-se a mandado de segurança e à ação popular".10 "São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente-siSNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha" (art. 70, § l2, da Lei 9.605/98). Dessa forma, trazemos a opinião de Charles Debbasch, que afirma: "as autoridades de polícia são aquelas que, em virtude da Constituição ou de disposições legislativas, tenham recebido o poder de editar medidas de polícia administrativa". Nesse sentido, no que concerne o exercício do poder de polícia ambiental, lei expressa poderá atribuí-lo não só à Administração direta como à Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação). Continuo, contudo, fiel ao entendimento" de que servidores públicos admitidos, sem concurso público de provas e títulos e submetidos à instabilidade na relação de

emprego não serão as pessoas que podem agir com maior eficácia para afrontar as pressões políticas e financeiras. 7.3 Contra quem pode ser exercido o poder de polícia ambiental É correntio encontrar-se nos doutrinadores a afirmação de que o poder de polícia destina-se a limitar ou regrar os direitos individuais-Esta questão é pacífica. Contudo, deve ser colocada a questão do exer10. Ob. cit., 18a ed., p. 318. 11. Charles Debbasch, Droit Administratif, 2a ed., p. 238; e Paulo Affonso Machado, "O controle da poluição e o Decreto-lei 1.413, de 14.9.1975", "r 525/32-39, 1979DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS AMBIENTAIS 311 ' o do poder de polícia disciplinando e sancionando a própria pessoa C1°Direito Público e o ente paraestatal. Empresas públicas atualmente utilizam-se de recursos ambientais, m0 por exemplo: aELETROBRÁs ou suas subsidiárias constróem e ope° m hidrelétricas; a petrobrâs faz perfurações de poços petrolíferos no r ar instalando e operando refinarias; a Cia. Siderúrgica Nacional atua Volta Redonda. Ora, daí se constata que não só particulares como ntes paraestatais são poluidores em potencial. Seria injusto tratamento desigual, deixando os possíveis poluidores públicos sem qualquer controle administrativo dos órgãos especializados. Não se pode, contudo, negar a dificuldade do controle através do poder de polícia, perguntando-se: um Ministério poderia controlar outro Ministério? Far-se-ia o controle diretamente pelos escalões inferiores dos Ministérios ou o controle seria a nível de Presidente da República, Governador do Estado ou Prefeito do Município? Do ponto de vista constitucional não vejo obstáculo ao exercício do poder de polícia ambiental realizado pela Administração direta frente à Administração indireta. Analisemos as manifestações do poder de polícia preventivo e sancionatório: licenças, autorizações, permissões e concessões poderão ser colocadas em prática, desde que com suporte em lei, decreto, portaria ou resolução do conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente). As multas poderão ser cominadas, porque as entidades paraestatais estão sujeitas à execução fiscal. A suspensão das linhas de financiamento (art. 82, V, da Lei 6.938, de 31.8.1981), poderá ser aplicada. A apreensão de instrumentos - material e máquinas - usadas irregularmente nas Áreas de Proteção Ambiental também poderá ser feita com o apoio no art. 9a, § 2a, da Lei 6.902, de 27.4.1981. Dificuldade prática, não jurídica, é a de implementar medida de embargo, uma vez que poderia haver necessidade de emprego da força pública (oportuna aí

a arbitragem da Chefia do Poder Executivo). Não haverá quebra de autonomia constitucional se um órgão fede-al agir contra um órgão estadual ou este contra aquele, desde que tem sua ação respaldada na legislação: por exemplo, um organismo biental estadual pode multar uma empresa pública federal ou apreen-er~lhe instrumentos. ei In Ponto de vista jurídico, entretanto, parece-nos haver certa difi-da á& n° exercic° d° poder de polícia levado a efeito por um órgão n drninistração direta contra outro da Administração indireta. No pla-vel min'strat'vo os organismos poderiam estar situados no mesmo ní-a çl Uf mvelados na escala hierárquica. Ou se passaria a questão para p0. a 0 Poder Executivo ou o órgão interessado buscaria o apoio do er Judiciário através de ação judicial própria. Capítulo Viu FINANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO SUS TENTÁVEL 1. Financiamento e meio ambiente O dinheiro que financia a produção e o consumo fica atrelado à moralidade e à legalidade dessa produção e desse consumo. A destinação do dinheiro não é, evidentemente, neutra ou destituída de coloração ética. Nem o dinheiro privado nem o dinheiro público podem financiar o crime, em qualquer de suas feições, e, portanto, não podem financiar a poluição e a degradação da natureza. Não é por acaso que a própria Constituição do País deixou expresso que o sistema financeiro nacional deve "servir aos interesses da coletividade" (art. 192, capuf). 2. Conselho Monetário Nacional No Brasil temos, como órgão colegiado decisório da política econômica e financeira, o Conselho Monetário Nacional. Entre suas atribuições, constantes da Lei 4.595, de 31.12.1964, estão: limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de operações e serviços bancários ou financeiros, inclusive os prestados pelo Banco Central do Brasil, assegurando taxas favorecidas aos financiamentos que se destinam a promover: recuperação e fertilização do solo, reflorestamento, combate a epizootias e pragas, nas atividades rurais e irrigação (art. 42, IX). Vê-se que tais atividades estão numa área em que os efeitos ambientais das ações humanas podem tanto conservar, como degradar, o meio ambiente. De outro lado, constata-se que a política do Conselho Monetário Nacional deve objetivar "orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras, quer públicas, quer privadas, tendo em vista propiciar, nas

diferentes regiões do País, condições favoráveis ao desenvolvimento harmônico da economia nacional" (art. 3U, IV). O desenvolvimento FINANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 313 mônico da economia nacional tanto passa pela diminuição das desi-Idades regionais (arts. 3a, III, e 43, ambos da CF), como integra o £ teúdo do desenvolvimento sustentável, isto é, aquele que estabelece ° nüidade entre as presentes e as futuras gerações (art. 225 da CF). No mesmo diapasão é o documento assinado pelo Ministro da Fada, Ministro do Planejamento e do Orçamento, Ministro da Agricultura do Abastecimento e da Reforma Agrária e Ministro do Meio Ambiente, endereçado ao Presidente da República, e por este aprovado, aos 14 11.1995 (DOU 16.11.1995, pp. 1.381-1.382). Assinala o texto aludido que "a combinação dos dois sistemas - comando e controle e instrumentos econômicos - é a melhor forma de empreender as correções necessárias, para que o mercado funcione ajustado do ponto de vista social e ambiental. Assim, o papel desempenhado pelo Estado, na área ambiental, não pode ser apenas o daquele que regulamenta e fiscaliza, mas sim o de um Estado que promova e garanta o desenvolvimento sustentável". Enfatize-se que, dos quatro signatários do documento apontado, três têm assento no Conselho Monetário Nacional. Espera-se, portanto, que esse colegiado, como lhe permite o art. 22 da Lei 4.595/64, formule diretrizes para as instituições financeiras na concretização de uma política de crédito que viabilize o desenvolvimento sustentável. Acentue-se que é inegável sinal promissor a publicação da "Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável" (DOU 16.11.1995), firmada pelas cinco instituições financeiras públicas federais - Banco do Brasil S/A, Caixa Econômica Federal, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco da Amazônia S/A, e Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Cairá no vazio essa declaração, como no passado caíram no vazio sabias leis, se o Conselho Monetário Nacional deixar de estabelecer a igatoriedade do cumprimento da legislação ambiental para todas as 'nstituições financeiras nacionais (v. DOU 16.11.1995, p. 18.382, item 28). • Banco Central do Brasil '"' /"' • <"' x ° Banc" Central do Brasil - criado pela Lei 4.595/64 - tendo ga-gra

'fmens'onatnento constitucional (art. 192, IV e V, da CF) - é o (art a 'mPementador das diretrizes do Conselho Monetário Nacional l- 9a da Lei 4.595/64). a fls anco Central do Brasil tem a competência privativa de "exercer a !zação das instituições financeiras e aplicar as penalidades pre314 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO vistas" (art. 10, caput e inc. VIII). Essa instituição controladora do sis tema financeiro nacional, além de aplicar as normas do Conselho Mone tário Nacional, aplicará toda a legislação já promulgada, e que vier a ser legislada, e que tenha reflexos no sistema financeiro. O Banco Centra] do Brasil não vai reger sua fiscalização somente com as suas próprias regras e as do Conselho Monetário Nacional, agindo de forma isolada dentro do governo. Não obstante seu imenso poder, o Banco Central deverá integrar-se a toda a política traçada pelo Presidente da República, chancelada pelo Congresso Nacional. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938, de 31.8.1981 dispõe, em seu art. 12, caput: "As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma desta lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente". Essa norma legal é uma das que merecem ser inseridas na atividade de fiscalização do Banco Central do Brasil. ,r 4. As instituições financeiras públicas federais e o licenciamento ambiental O Banco do Brasil S/A, a Caixa Econômica Federal, o Banco do Nordeste do Brasil S/A, o Banco da Amazônia S/A e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, ao inserirem na "Declaração de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável" que as "leis e regulamentações ambientais devem ser aplicadas e exigidas, cabendo aos bancos participar de sua divulgação" (Princípio 7"), fazem uma adesão pública ao art. 12 da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. O chamado "licenciamento ambiental" foi instaurado, como norma geral federal, pela lei referida. Diz o art. 10: "A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambien-te-siSNAMA,

e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis". Temos criticado o emprego do termo "licença" para esse tipo ds controle do Poder Público, propugnando pela adoção do vocábulo "autorização". •

...,'!,

FINANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 315 A licença ambiental municipal poderá existir, se prevista em legis-"o própria e de acordo com a competência constitucional dos MuniSos(art.30daCF). Cada Administração ambiental - o ibama, os órgãos estaduais de 0 ambiente e, havendo, os órgãos municipais de meio ambiente terá uma faixa de autonomia para licenciar e, dessa forma, não há grau de superioridade no licenciamento. Quantos órgãos intervierem, tantas serão as licenças e/ou autorizações ambientais. Os bancos deverão tomar conhecimento do leque de estabelecimentos e atividades para os quais se exija legalmente o licenciamento, para poderem estar aptos a exigir a apresentação da licença ambiental. O art. 12 da Lei 6.938/81 estatui que a aprovação dos projetos fica condicionada ao licenciamento. Surge um ato administrativo complexo, pois a aprovação do financiamento pelos bancos depende da existência de prévio licenciamento. Não é, portanto, incondicionada essa operação, mas é ato que só adquire sua plenitude legal com a juntada de uma licença ambiental favorável. O Decreto 99.274/90, que regulamentou a Política Nacional do Meio Ambiente, revogando o Decreto 88.351/83, insistiu na mesma orientação, dizendo: "As entidades governamentais de financiamento, ou gestoras de incentivos, condicionarão a sua concessão à comprovação do licenciamento previsto neste Regulamento" (art. 23). O financiamento, em que se analisa a variante ambiental, passa a ensejar um novo tipo de convivência administrativa, colocando em parceria os bancos e os órgãos ambientais. Cada organismo preservará sua identidade funcional e pautará sua conduta, primeiramente, pelas suas Próprias regras. Inegavelmente devem surgir normas que tornarão harmônica e ágil essa convivência. Normalmente a licença ambiental não comportaria condições a se-rem cumpridas posteriormente. Contudo, encontram-se licenças cuja P ena efetividade dependerá de prazos a serem cumpridos pelo requente do

licenciamento. Nesse caso, os bancos deverão aguardar que o cumento final dos órgãos ambientais seja expedido. O Decreto federal 99.274, de 6.6.1990 (art. 19), prevê três tipos de Cença: Licença Prévia (lp), Licença de Instalação (li) e Licença de ação (lo). cenca Prévia será concedida na fase preliminar do planeja-fa$t° da Cidade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas cip S 'ocauzação, instalação e operação, observados os planos muniacord'CStaduais ou federais de uso do solo. A Licença de Instalação é o c° ° ao início da implantação, em consonância com as especificações antes no projeto executivo aprovado. A Licença de Operação con316 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO fere o direito de iniciar a atividade e o funcionamento de seus mentos, de acordo com a Licença Prévia e de Instalação. Os bancos deverão analisar qual a licença a ser apresentada para tramitação de cada projeto a ser financiado. Por isso, oportuno o cum primento do Princípio 82 da Carta de Princípios do Desenvolvimento Sustentável: "A execução da política ambiental nos bancos requer a criação e treinamento de equipes específicas dentro de seus quadros", q Banco do Nordeste do Brasil S/A, por exemplo, no ano de 1995, propiciou dois cursos de Direito Ambiental para a especialização de seus quadros e, também, de integrantes de organismos ambientais estaduais Não se oculte um aspecto do licenciamento, que pode dificultar o bom relacionamento das duas áreas administrativas - a financeira e a ambiental: a existência e o cumprimento de prazos para a concessão das licenças. O mencionado Decreto 99.274/90 afirma que "os prazos para a concessão das licenças serão fixados pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, observada a natureza técnica da atividade" (art. 19, § l2). Essa normatização ainda não surgiu, o que pode, em alguns casos, causar retardamentos injustificáveis. 5. As instituições financeiras públicas federais e as normas do conama Os bancos estão jungidos, na concessão dos financiamentos, a verificar "o cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões pelo conama" (parte do art. 12, caput, da Lei 6.938/81). Esta parte das incumbências que a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente formulou para os bancos não é isenta de dificuldades, mas, nem por isso, deve ser deixada de lado. O legislador procurou valorizar as normas federais ambientais, n°

momento em que elas deverão ser aplicadas pelos órgãos ambientaisProcura-se, assim, o apoio dos bancos oficiais federais para que a legislação federal de meio ambiente seja concretamente implementada nos Estados. Posicionamentos normativos do conama - como as resoluções refc' rentes aos Estudos de Impactos Ambientais e Audiências Públicas " devem ser analisadas pelos especialistas dos bancos, principalmente! quando os órgãos ambientais estaduais tenham dispensado a realizaçã0 desse procedimento. Assim procedendo, os bancos não estarão exercendo nenhuma ingerência na atividade dos órgãos ambientais estaduais, s simplesmente, tomando cautela no campo de sua responsabilidade. pjANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 31 7 Buscando a harmonização legislativa, os países do mercosul elaarn também, regras sobre Estudo de Impacto Ambiental. Indiquemb Lei 16.466, de 19.1.1994, do Uruguai, e a Lei 294, de 31.12.1993, Sa Paraguai. Nesta última lei fica estabelecido que "a Declaração de t cacto Ambiental será requisito indispensável nas seguintes tramitações A projeto: a) para a obtenção de créditos ou garantias; b) para a obten- de autorizações de outros organismos públicos; e c) para a obtenção de subsídios e isenções tributárias" (art. 12). 6 Co-responsabilidades das instituições financeiras pelos danos ambientais s, A Lei 8.974, 5.1.1995, trata do uso de técnicas de Engenharia Genética e da liberação, no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados. Interessa-nos, aqui, apontar que a referida lei, expressamente, previu a co-responsabilidade dos bancos em casos de financiamento dos projetos de biotecnologia. Diz o art. 2-, § 3a: "As organizações públicas e privadas, nacionais e estrangeiras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos referidos neste artigo, deverão certificar-se da idoneidade técnico-científíca e da plena adesão dos entes financiados, patrocinados, conveniados ou contratados às normas e mecanismos de salvaguarda previstos nesta Lei, para o quê deverão exigir a apresentação do Certificado de Qualidade em Biossegurança, de que trata o art. "a, inc. XIX, sob pena de tornarem-se co-responsáveis pelos eventuais efeitos advindos do seu descumprimento". Quem financia tem a obrigação de averiguar se o financiado está cumprindo a legislação ambiental, no momento do financiamento. Nese sentido é que a Lei de Engenharia Genética, de 1995, diz que o

nanciador deve certificar-se da idoneidade técnico-científíca do ente anciado, como também de sua adesão às normas e mecanismos de Vaguarda definidos nessa lei. Obrigações fundamentais do financiador, gundo a Lei 8.974/95, mas que poderão ser substituídas pela apresen0 do CQB-Certificado de Qualidade em Biossegurança. Se art- 12 da Lei 6.938/81 estabelece a mesma obrigação de exigiraPresentação da licença (no caso da Engenharia Genética é o cqb). pas Lei 8.974/95 dois significativos passos são dados: o primeiro beje z respeito à amplitude da responsabilidade, pois todos os esta-§eirolmentOS lnancia(Jores - privados ou públicos, nacionais, estran-Pfivad °U mtemacionais - sao abrangidos. Assim, os bancos oficiais ou Os> brasileiros ou estrangeiros, o BiRD-Banco Interamericano de

318 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Desenvolvimento, organismos internacionais (como o pnuma, fao, a cepal, oms) ou CNPq, finep e instituições congêneres podem figurar com réus ou responsáveis pelo ato de financiar. O segundo passo da Lei 8.974/95 concerne à duração da responsa bilidade, pois financiando-se sem o Certificado de Qualidade em Biossegurança, os órgãos financiadores tornam-se co-responsáveis pe los eventuais danos decorrentes da atividade. O regime jurídico da responsabilidade, em todos os eventos ljga. dos ao meio ambiente, é a responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa, por força do art. 14, § Ia, da Lei 6.938/81. Assim, os bancos não poderão tentar eximir-se da co-responsabilidade de se terem omitido, invocando ausência de imprudência, de negligência, de impe-rícia ou de dolo. O nexo causai entre o ato, que provocou ou possa provocar o dano ambiental, no caso dos bancos, é presumido, por força do referido § 3a do art. 2a da Lei 8.974/95. Nos casos da aplicação do art. 12 da Lei 6.938/81, ainda que a coresponsabilidade não esteja expressamente definida nessa lei, parece-nos que ela está implícita. A alocação de recursos do financiador para o financiado, com a transgressão induvidosa da lei, coloca o financiador numa atividade de cooperação ou de co-autoria com o financiado em todos os atos lesivos ambientais que ele fizer, por ação ou omissão. 7. As instituições financiadoras e a prevenção do dano ambiental As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais "deverão fazer constar dos projetos a realização de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle de degradação ambiental e à

melhoria da qualidade do meio ambiente" (art. 12, parágrafo único, da Lei 6.938/81). A recomendação, constante da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, deixa uma margem de opção às instituições financiadoras na prevenção ambiental. Essa opção situa-se na indicação ou aprovação das obras e equipamentos, que já constem ou que devam constar do projeto de financiamento. Nesse exame do projeto há uma parte vinculada na conduta decisória das instituições financeiras, pois elas estão condicionadas a exigir as obras e equipamentos que estejam indicadas no Estudo de Impacto Ambiental e/ou na Licença Ambiental. A lei, contudo, não onera as instituições financeiras com a tarei3 de executarem, sozinhas, o controle ambiental do ente financiado. EsSe controle é primacialmente tarefa dos órgãos públicos ambientais fede' rais, estaduais e municipais. FINANCIAMENTO - MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO 319 . instituições financiadoras, em decorrência dos mandamentos comentados, não podem prosseguir na alocação de recursos fí-al iros, quando o ente financiado deixar de cumprir o cronograma da na°. tação das obras e da instalação dos equipamentos destinados à 'horia da qualidade do meio ambiente. A Lei 9.082, de 25.7.1995, que dispôs sobre as diretrizes para a l boração da Lei Orçamentária de 1996, apontou como uma das prio-6dades e metas da Administração federal "a promoção do desenvolvimento, buscando conciliar as necessidades do crescimento econômico e da modernização tecnológica do setor produtivo com a preservação do meio ambiente e a melhoria da qualidade de vida nas cidades e no campo, garantindo o atendimento dos compromissos firmados na Agenda 21" (art. 2a, V). A mesma lei estabeleceu linhas para a política de aplicação dos recursos das agências financeiras de fomento, vendo-se que, na concessão de empréstimos e financiamentos, devem ser respeitados como prioridades "a melhoria nas condições de vida das populações mais carentes, através de financiamentos e projetos de investimentos em saneamento básico e desenvolvimento da infra-estrutura, com recursos administrados pela Caixa Econômica Federal" (art. 39,1). Acredita-se que, com a implantação do sistema de auditoria ambiental constante daiso-14.000, os órgãos financiadores e os financiados exercerão um salutar e eficaz autocontrole de suas atividades, com reflexos ambientais. Neste sentido, aplicável é o posicionamento da citada

Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável: "A gestão ambiental requer a adoção de práticas que antecipem e previnam degradações ao meio ambiente". "A participação dos clientes é imprescindí-Ve' na condução da política ambiental dos bancos" (Princípios 5a e 6Ü). Oi __ • i ação civil pública e o controle judicial dos financiamentos te A ação civil pública, instituída pela Lei 4.347, de 24.7.1985, pode como objeto o cumprimento de obrigação de fazer, o cumprimento °bngação de não fazer e a condenação em dinheiro. Entre os diverge ,lnteresses difusos e coletivos que essa lei tem por finalidade tutelar, la ° rneio ambiente. Mi ,tre as pessoas jurídicas legitimadas para agir encontram-se o am, lstér'° Público, as associações ambientais, e os próprios órgãos mblentais. êuir ° Caso vertente, a ação civil pública pode ser utilizada para consecja e '"formação sobre a observância da legislação ambiental em finannto> quando essa informação estiver coberta pelo sigilo bancário. 320 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A ação civil pública pode ser empregada para tentar obstar a ef vação do financiamento, no caso de não ter sido, ainda, licenciad '" obra ou atividade. a Para reparar o dano, potencial ou efetivamente causado, de ativjd de ou obra que tiver obtido o financiamento sem licenciamento ambientai" a ação civil pública pode ser intentada, visando à condenação em dinhei ro. A condenação irá para o "Fundo de Defesa de Direitos DifuSOs'> federal ou estadual. Conclua-se, pois, ponderando-se que as obrigações das instituições financeiras públicas para com o meio ambiente devem ser estendidas às instituições financeiras privadas, pois não se podem isolar setores do sistema financeiro seja nacional, seja internacional. Por isso, é de ser incorporado à nossa legislação e a nossa prática bancária o Princípio Ia da Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável: "A proteção ambiental é um dever de todos os que desejam melhorar a qualidade de vida do planeta e extrapola qualquer tentativa de enquadramento espaçotemporal". i ti • TITULO V

RESPONSABILIDADE CIVIL, REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO E MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL '_,;-. >' i Capim/o / - RESPONSABILIDADE CZyiLERgPARAÇhQDO DANp.EÇQ* LOGICO. Capítulo II - MEIOS PRQCÉS.SJJAIS.PA#A, A DEFÉjSA AMBIENTAL. '" "" * J '" ' iót Capítulo I RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO ' ';: :. Histórico da utilização do termo "responsável" to , responsabilidade no campo civil é concretizada em cumprimen-em °"rigação de fazer ou de não fazer e no pagamento de condenação ativ'H e'ro' m §era' manifesta-se na aplicação desse dinheiro em .5 ou obra de prevenção ou de reparação do prejuízo. nà0 a termo "responsabilidade" está ausente no Direito Romano. Ele o Prof e°e nas ün§uas européias senão no fim do século XVIII, afirma Michel Villey, da Universidade de Paris.1 Contudo, encontra-se historique sur le mot responsable", La Responsabilité a travers les 322 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o termo "responsável" depois do século XIII, através dos ter responsam, derivado de respondere. °s A razão de estarmos interessados na origem do vocábulo e no conceito está na necessidade de se saber se a responsabilidade juríj- era ou não ligada à idéia de culpa, isto é, de intenção, de imprudênc' * de negligência ou de imperícia do responsável. "Respondere leva a sponsio, instituição que tinha um lugar centr 1 no Direito Romano arcaico, e a spondere. O sponsor é um devedor homem que, no diálogo da 'estipulação', por uma resposta afirmativa à questão do 'estipulante', futuro credor, engajava-se em alguma presta ção. O responsor era especialmente a caução; em uma segunda troca de palavras, ele se obrigava a 'responder' sobre a dívida principal de outrem." "Quanto ao termo "responsável" (responsabilis) ele não aparece senão na Idade Média", consoante a lição do Prof. Villey. O termo aplica-se à questão ou à petição que é suscetível ou não de uma resposta. Conclui o autor citado que, na origem de "responder" ou "ser

responsável", não há, de forma alguma, a culpa. Prossegue o jurista da Universidade de Paris: "O fundamento do regime romano de reparação de danos não é a culpa, mas a defesa de uma justa repartição entre os bens partilhados entre as famílias, isto é, de um justo equilíbrio. Suum cui que tribuere, aequabilitas. Quando intervém uma ruptura deste equilíbrio, um prejuízo contrário ao Direito e à Justiça (damnum injuria datum), entra em jogo a justiça chamada "corretiva", cuja função será reduzir o desequilíbrio". A noção de culpa era utilizada especificamente para os crimes. Por fim, menciono a adequada análise do Professor Villey: "A doutrina do século XIX elabora a teoria da responsabilidade civil, fundada no princípio do art. 1.382 do Código Civil. Esta parte do curso de Direito Privado - inteiramente colocada sob a égide da responsabilidade moral - é um produto acadêmico, um produto de extrava-samento do espírito de sistema, alicerçada sobre o modelo das construções da escola histórica alemã, ressentindo-se da influência da filosoua kantiana".2 Ressalte-se que a existência da responsabilidade por culpa, assinala Geneviève Viney, da Universidade de Paris, "deve-se ao canonistas, para quem a responsabilidade era antes de tudo destinada moralizar as condutas individuais, e não assegurar a reparação do dano 2. Ob. cit. 3. Barbara Pozzo, Danno Ambientale edImputazione delia Responsabilità, Giuffrè Editore, 1986, p. 260. • . ; . . . , INABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 323 Co nceito de dano ecológico .t Direito Comparado ; ' i Conceito de dano ecológicos na iCòfivenção de Lugano ; 2' ' (Conselho da Europa)4 ,i./ f-.',;..y-' ;.--.. "Art. 2.7 Dano significa: a) a morte ou lesões corporais; b) qual-perda ou qualquer prejuízo causado a bens outros que a instalação Ia mesma ou os bens que se achem no local da atividade perigosa e situados sob controle de quem a explora; c) qualquer perda ou prejuízo resultante da alteração do meio ambiente, na medida em que não seja considerada como dano no sentido das alíneas aonb acima mencionadas, desde que a reparação a título de alteração do meio ambiente, excetuada a perda de ganhos por esta alteração, seja limitada ao custo das medidas de restauração que tenham sido efetivamente realizadas ou que serão realizadas; d) o custo das medidas de salvaguarda, assim como qualquer perda ou qualquer prejuízo causado por essas medidas, na medida em que a perda ou o

dano previstos nas alíneas a a c do presente parágrafo originem-se ou resultem das propriedades de substâncias perigosas, de organismos geneticamente modificados ou de microorganismos, ou originem-se ou resultem de rejeitos". Ressalte-se que a concepção de dano ambiental proposta pela Convenção não vincula o dano com a transgressão de normas administrativas, isto é, não elimina a responsabilização no caso de observância dos padrões oficiais, mas com ocorrência de dano. 2'l-2 Alemanha : . ..; O empreendedor de uma instalação classificada no anexo I é resPonsável pelo dano acarretando morte, lesão corporal, lesão da saúde Prejuízo para um bem causados por impactos sobre o meio ambiente focados a partir da instalação" (art. Ia da Lei de 10.12.1990). "Um .", resulta de um impacto sobre o meio ambiente se ele é causado por Uostânr-id ' • -i -1 i- res químicas, vibrações, ruídos, pressões, radiações, gas, vapoápi'i " ou outros fenômenos que se difundem no solo, no ar e na sua (art_ 3 g ]!2 fentando a mencionada lei, Detlev von Bretenstein assinala que " é, de certa forma, o meio, a malha intermediária na cadeia enção aberta a adesão aos 21 de junho de 1993. liü 324 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de causalidade para a realização de um prejuízo dando direito à rena ção. Aparecem os prejuízos bem conhecidos no Direito Ambiental, cOn?~ os meios naturais clássicos que esse Direito é chamado a proteger: sol ° ar e água. Entretanto, stricto sensu, esses elementos não são objetos h proteção definida na Lei de 10 de dezembro de 1990, mas mais um caminho de passagem para a realização de um dano reparável que dev se produzir na vida, na integridade corporal, na saúde humana ou na conservação de uma coisa". O citado autor entende prematuro dar a dimensão do alcance dos efeitos reparatórios da lei.5 O patrimônio a ser protegido mereceu a atilada análise do Prof Rehbinder: "o dano ambiental é, em princípio, um dano sofrido pelo conjunto do meio natural ou por um de seus componentes, levado em conta como patrimônio coletivo independente de suas repercussões sobre pessoas e bens. Mas esta autonomia da definição como dano ambiental não significa uma separação categórica do dano ambiental que sofra o meio natural nos seus elementos inapropriados e inapropriáveis, do dano de poluição a um

dos componentes da natureza, que seja infligido aos patrimônios identificáveis dos particulares. Um prejuízo sofrido por um proprietário fundiário, por exemplo um proprietário de uma floresta ou de um terreno, pode ter simultaneamente efeitos prejudiciais econômicos e ambientais. Normalmente, estes efeitos coincidem, e, ao reivindicar a reparação do dano econômico, o proprietário remedia também o dano ambiental, com a condição de que exija a reparação, in natura ou o reembolso das despesas despendidas para a reparação. Não ignoro que tal extensão da noção de dano ambiental enseja questões de difícil coordenação dos bens ambientais apropriados e dos não apropriados, mas este problema pode ser resolvido por uma dupla atribuição ao particular e ao Estado, associados nas regras de litígio. A razão porque prefiro tal solução - que foi aceita pela nova lei alemã sobre responsabilidade por dano ambiental é o desejo de munir também o particular de meios para a defesa do ambiente".6 2.1.3 Itália '<-; tal Dano ambiental é a lesão (alteração, prejuízo) de um fator ambiem ou ecológico (ar, água, solo, floresta, como também clima etc), com 5. "La loi allemande relative à Ia responsabilité en matière d'environnement: Pie s angulaire du Droit d'Environnement?", Revve Juridique d'Env. "Quem - pessoa física ou jurídica - polua ou degrade o meio ambiente é obrigado a pagar uma indenização, salvo se provar que o dano é devido a força maior ou que resulta da ação culpável de terceiro, que tenha agido com dolo" (art. 29 da Lei Fundamental 1.650/86). , 2.2 Direito brasileiro "Para fins de reparação, o dano decorrente de atividade poluente tem como pressuposto básico a própria gravidade do acidente, ocasionando prejuízo patrimonial ou não patrimonial a outrem, independente de se tratar de risco permanente, periódico, ocasional ou relativo", afirma a

Profa. Helita Barreira Custódio.8 Todas as alterações ecológicas constituem dano ecológico reparável diante do Direito? Seria excessivo dizer que todas as alterações no meio ambiente vão ocasionar um prejuízo, pois dessa forma estaríamos negando a possibilidade de mudança e de inovação, isto é, estaríamos entendendo que o estado adequado do meio ambiente é o imobilismo, o que é irreal. Contudo, o admitirmos mudanças espontâneas ou até provocadas da natureza, não nos conduz a afirmar que todas essas mudanças são benéficas.9 3- Responsabilidade objetiva 3] Direito brasileiro A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente consagra como um e seus objetivos a "imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados" (art. 4Ü, VII, da Lei 6.938, *3 1-8.1981). Além disso, possibilita o reconhecimento da responsabie d° poluidor em indenizar e/ou reparar os danos causados ao meio 7- Diritto Pubblico deli Ambiente, p. 393. USp Q ResP°nsabüidade Civil por Danos ao Meio Ambiente, tese de Livre Docência, ' ly83> p. 307. Extra J°Sé R-ubens Morato Leite, Dano Ambiental - Do Individual ao Coletivo Patrimonial, São Paulo, Ed. RT, 2000. 326 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade, independenternem da existência de culpa (art. 14, § lü, da lei referida). A aplicação rj6 penalidade administrativa, prevista nos incs. I, II, III e IV do art. 14 n elide a indenização ou reparação que o Poder Judiciário possa cotnina como se vê sem qualquer dúvida no § lü do aludido art. 14. A Lei de Responsabilidade por Dano Nuclear (art. 4a, caput, da Lej 6.453, de 17.10.1977) e a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo, de 1969, pro-mulgada pelo Decreto 79.347, de 28.3.1977, prevêem a responsabilidade objetiva ou sem culpa. José de Aguiar Dias, em sua magnífica obra Da Responsabilidade Civil, ressalta que a "situação desejável é do equilíbrio, onde impere a conciliação entre os direitos do homem e seus deveres para com os seus semelhantes. O conflito de interesses não é permanente, como quer fazer crer a doutrina extremista, mas ocasional. E quando ele ocorre, então,

sem nenhuma dúvida, o que há de prevalecer é o interesse da coletividade". Não se pode aceitar, continua o jurista, "que o direito de um pode prejudicar a outro, pode ultrapassar as raias da normalidade e fazer do seu titular um pequeno monarca absoluto".10 Não se aprecia subjetivamente a conduta do poluidor, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e seu ambiente. "A responsabilidade jurídica atualmente orienta-se para os seus objetivos que são aqueles do Direito, a saber, a utilidade social e a justiça em relação às partes em litígio" - assinala Geneviève Viney." A atividade poluente acaba sendo uma apropriação pelo poluidor dos direitos de outrem, pois na realidade a emissão poluente representa um confisco do direito de alguém em respirar ar puro, beber água saudável e viver com tranqüilidade. Por isso, é imperioso que se analisem oportunamente as modalidades de reparação do dano ecológico, pois muitas vezes não basta indenizar, mas fazer cessar a causa do mal, pois um carrinho de dinheiro não substitui o sono recuperador, a saúde dos brônquios, ou a boa formação do feto. A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danifi' car o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binôm'0 dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem inci' dência na indenização ou na reparação dos "danos causados ao mei° 10. Ob. cit., pp. 78e79. 11. "Vocabulaire fondamental du Droit. La responsabilité", Archives de Philosop'11 de Droit, Sirey, Paris, 1990. cgpONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 327 hente e aos terceiros afetados por sua atividade" (art. 14, § Ia, da Lei aI7"/8n Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida i aue degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou Pe csrigOsa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e tornem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil obje-° a ambiental. Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do xo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direienriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. O art. 927, parágrafo único, do CC de 2002, dispõe: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Quanto à primeira parte, em matéria ambiental, já temos aLei 6.938/81, que

instituiu a responsabilidade sem culpa. Quanto à segunda parte, quando nos defrontarmos com atividades de risco, cujo regime de responsabilidade não tenha sido especificado em lei, o juiz analisará, caso a caso, ou o Poder Público fará a classificação dessas atividades. "É a responsabilidade pelo risco da atividade."12 Na conceituação do risco aplicam-se os princípios da precaução, da prevenção e da reparação. Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá conseqüências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a Perda de chance de vida e de saúde das gerações. '••' 12 Direito Comparado i'. ,. >;'' O civilista italiano Trimarchi, em sua obra Rischio e Responsabilità Sgetiva, critica o regime de responsabilidade por culpa ou subjetiva, erri"110 C'ue esse regime "não P°dia satisfazer a exigência de justiça toda uma série de casos, em que o dano era causado pelo exercício atividade industrial". Diz, ainda, que, "quando uma atividade empre. al causa emissão danosa, isto deve ser considerado um custo que lamente é lançado a cargo da sociedade e que deve ser, por esse Hgant 'Nelson Nery Júnior e Rosa M. A. Nery, Novo Código Civil e Legislação Extra-e Anotados, São Paulo, Ed. RT, 2002, p. 302. 1 328 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO F f Li V motivo e sem ulterior indagação sobre a existência de culpa, internais na mesma empresa".13 O jurista norte-americano Calabresi, afirma: "a culpa não nOfl assegurar a obtenção de resultados que a responsabilidade civi] ' prefixar, sendo inadequada seja no terreno da prevenção, seja naquei da reação ao dano".14 e Barbara Pozzo assinala que "ulteriores justificações para a adoçã do critério da responsabilidade objetiva em alguns setores da atividad humana provêm daquela parte da doutrina que se dedicou à análise jus

econômica do setor do ilícito civil. Em particular, a corrente de pensamento cujo líder é Calabresi colocou em evidência que, quando a sociedade não desejava evitar o sinistro, uma das funções essenciais da responsabilidade civil deve ser, antes de mais nada, aquela de reduzir o custo dos incidentes, no sentido que se deva tender à máxima redução do número e da gravidade dos sinistros, de um lado, e do custo para evitar os sinistros, de outro lado".15 Boris Starck, na França, assevera que "as contínuas transformações da técnica do direito da responsabilidade têm como objetivo único a maior garantia da segurança corporal e material dos homens vivendo em sociedade. A noção de culpa, sobre a qual se queria fazer uma muralha das responsabilidades humanas, foi submergida pelo fluxo da vaga de acidentes industriais e mecânicos do mundo contemporâneo".16 Na Espanha, Ramón Martin Mateo ensina que "Ia jurisprudência, en todos los países, incentivada por Ia doctrina, a venido ampliando los supuestos de responsabilidad objetiva como consecuencia de Ia intro-ducción de riesgos en ei contexto de Ia civilización industrial, Io que tiene perfecto encaje en ei âmbito dei Derecho Ambiental, haciendo desaparecer Ia culpa o ai menos invirtiendo Ia carga de Ia prueba conio ante Ia trascendencia colectiva y no solo individual de los perjuicios. La propia Constitución espanola sostiene esta evolución ai establecer rotundamente Ia obligación de reparar los danos causados".17 Na Argentina, diz Atílio A. Alterini, Professor na Universidade de Buenos Aires: "... ei dano se refleja sobre un hombre; en definitiva, W 13. Apud Barbara Pozzo, Danno Ambientale edhnputazione delia Responsabü1'1' p. 271. 14. // Costo degli Incidenti - Analisi Economico-Giuridica, apud Pozzo, Dan Ambientale..., cit., p. 272. 15. Barbara Pozzo, Danno Ambientale..., cit., p. 272. 16. Essai d'une Théorie Générale de Ia Responsabilité Civile, Paris, L. Roos Libraire-Éditeur, 1947, p. 68. 17. Manual de Derecho Ambiental, 2a ed., Madri, Editorial Trivium, 1998, P 77RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 329 hombre detrás de cada dano causado. Al privilegiar ai hombre-victima Un relación ai hombre victimario se considera Ia situación particular c | sOciedad contemporânea, convertida por Ia tecnologia, a Ia par que cinante, en altamente riesgosa; y ai hacerlo, se atiene ai sentir común a 1

hombre de nuestros tiempos".18 Silvia Maureen Williams, afirma: " ei Derecho ha transitado por distintos paradigmas jurídicos, sobre io's cuales se construyó toda una variedad de estructuras teóricas que eularon ja COnducta humana desde Ia primera forma de organización social hasta Ia actualidad, y si bien pensamos que ei Derecho está atra-vesando por una etapa de transición jurídica, donde ei dano interesa más que Ia culpabilidad y Ia persona de Ia víctima más que Ia dei victimario, dando lugar a un nuevo marco teórico donde prevalece Ia función risarcitoria dei Derecho por encima de Ia sancionatoria, así como una dilución de Ia frontera entre Ia responsabilidad contractual y Ia extra-contratual, y una vigorosa ampliación dei elenco de danos risarcibles junto ai aumento dei número de legitimados activos y pasivos. ...".'9 A França, em seu Código Civil (art. 384), prevê a responsabilidade objetiva do "guardião" de instalação perigosa. Prevista também a responsabilidade dos proprietários de aviões. Na Alemanha previu-se no Bürgerliches Gesetzbuch a responsabilidade objetiva para animais. Contudo, legislações especiais previram a responsabilidade objetiva para o tráfego aéreo e ferroviário, para a poluição das águas (§ 22 Wasserhaushaltsgesetz) e para a construção e operação de instalações nucleares (§ 25 Atomgesetz). A Suécia no 'Ato de Proteção Ambiental" de 1969 (§ 30) introduziu a responsabilidade objetiva quando o incômodo e substancial e não seja razoável tolerar em vista de circunstâncias locais ou de general occurrence in comparable circumstances. O Japão Previu a responsabilidade objetiva da poluição da água (art. 19 da Lei 138/70, emendada pela Lei 84/72), da poluição atmosférica (Lei 97/68, ejnendada pela Lei 65/74) e incidentes provenientes de instalações nucleares (Lei 147/61, emendada pela Lei 53/71). No sistema de Direito ostumeiro (common law), data de 1968 o caso "Rylands v. Fletcher". Os EUA prevêse a responsabilidade objetiva para instalações nuclea-jes'(Price Anderson Act, de 1957 e Nuclear Installations Act, 1959/ ," )' Para rios e portos (Rivers and Harbours Appropriaüon Act, de 9)> para aviões (Civil Aviation Act, de 1949), para animais (Animais 1989 ontornosActiiales de Ia Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, ?ec ' C1P°r Graciela N. M. de Estrella Gutiéirez, La Responsabilidad Civil en Ia Era "gica, 2" ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 24. Buen Riesgo Ambiental y su Regulación. Derecho Internacional y Comparado, A'res, Abeledo-Perrot, 1998, p. 35. 330

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Act 1971). A, Grécia acolheu a responsabilidade objetiva (Lei 1.650/" art. 29); e Pprtugal agasalhou-a pela Lei 11/87 (art. 41). 4. Responsabilidade de prevenir Quem cria o perigo, por ele é responsável. O perigo, muitas vezes está associado ao dano; e, dessa forma, não é razoável tratá-los cornple tamente separados. "Perigo: risco, fortuna, ventura, em que alguém está, de sofrer algum dano, perda ou ruína."20 "Perigo: situação, conjuntura ou circunstância que ameaça a existência de uma pessoa ou de uma coisa, risco."21 "Perigo: situação em que está ameaçada a existência ou a integridade de uma pessoa ou de uma coisa, risco, inconveniente."22 A abordagem teórica, mais encontradiça, do tema "responsabilidade civil" tem focalizado somente os danos causados, deixando de tratar da potencialidade de causar o dano. Os danos causados ao meio ambiente encontram grande dificuldade de serem reparados. É a saúde do homem e a sobrevivência das espécies da fauna e da flora que indicam a necessidade de prevenir e evitar o dano. Posicionamento importante sobre responsabilidade passou a ter o Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de Estrasburgo, em 1997. Na Comissão de n. 8 diversos temas sobre meio ambiente foram abordados. A responsabilidade em Direito Internacional nos casos de danos ao meio ambiente foi tratada em 32 artigos. O art. 13 tem a rubrica: "Mecanismos preventivos ligados à responsabilidade" - sendo do seguinte teor: "Os regimes em matéria de meio ambiente deverão estabelecer ligações apropriadas entre a função preventiva da responsabilidade e outros mecanismos preventivos, tais como a notificação e a consulta, a troca regular de informações e o emprego intenso das avaliações de impacto sobre o meio ambiente. Eles deverão igualmente tomar em consideração os princípios da precaução, do poluidor-pagador e da responsabilidade comum mas diferenciada".23 A própria Lei 7.347/85, embora dizendo "regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por danos causados ao i 20. A. M. Silva, Dicionário da Língua Portuguesa, 7" ed. 21. F. J. C. Aulete, Dicionário da Língua Portuguesa, 2a ed. 22. A. P. Silva, Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos, 6a ed. 23. Annuaire de l'Instituí de Droit International, Session de Sti Paris, Éditions A. Pedone, 1998, p. 500. : ,-. 'ed. v 'rasbourg, v. 67, " 1

RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 331 tVente" (art. le), deixa aberta a possibilidade de ser observada a res-alB "abilidade de prevenir ao ensejar a propositura da ação civil pública P° o "cumprimento da obrigação de fazer ou não-fazer". Assim, "o fa terminará o cumprimento da prestação da atividade devida, sob * na de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível" (art. 11). O Direito Ambiental engloba as duas funções da responsabilidade civil objetiva: a função preventiva - procurando, por meios eficazes, evitar o dano - e a função reparadora - tentando reconstituir e/ou indenizar os prejuízos ocorridos. Não é social e ecologicamente adequado deixar-se de valorizar a responsabilidade preventiva, mesmo porque há danos ambientais irreversíveis. 5. Dano residual, licença e co-responsabilidade , do órgão público ambiental Diante da emissão de poluentes que prejudicam a coletividade mas em cuja atividade não se ultrapassam os padrões fixados pelos organismos ambientais, surge a questão: esses gravames são indenizáveis? Quem deve reparar o dano? Equivocadamente poderia supor-se que o Poder Público pudesse ter o direito de consentir na agressão à saúde da população através do controle exercido pelos seus órgãos. A intervenção estatal no domínio ambiental visa preservar a saúde pública e ordenar as atividades produtoras. Não se pode esquecer que muitas vezes o Poder Público, ao baixar normas de emissão e elaborar Padrões de qualidade, age em causa própria, pois ele, Poder Público, ambém exerce algumas atividades iguais às dos particulares (siderur-§>a> petroquímica ...). Dessa forma, nem sempre os parâmetros oficiais sao ajustados à realidade sanitária e ambiental, decorrendo daí, que, esmo em se observando essas normas, as pessoas e a natureza sofrem Pjí Além disso, a existência das normas de emissão e os padrões de 4 alidade representam uma fronteira, além da qual não é lícito passar. as, não se exonera o produtor de verificar por si mesmo se sua ativida-e é ou não prejudicial. ba Banie e E. Gerelli salientaram: "A norma de emissão pode ser fa em s'mPles imperativo tecnológico, sem que isso resulte ipso o ° em um estado do ambiente de modo que não haja mais vítimas. É vel" °a norma baseada na "melhor tecnologia disponível" ou "praticá-cOs ', norrr>a pode ser ainda fixada em função de imperativos econômi-e modo a não onerar excessivamente os poluidores. De fato, pode-

332 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 1 rá encontrar-se uma combinação do imperativo tecnológico e econôrn' co através da aplicação do conceito da "melhor tecnologia disponível economicamente aceitável". Ora, poderá acontecer que este víncu] tecnológico, e sobretudo econômico, possa deixar subsistir uma poluj. ção excessiva do ponto de vista do poluído, causando danos importai), tes. Por estes motivos o ressarcimento pode constituir um complemento indispensável às medidas de prevenção "ainda que as emissões derivem de instalações conformes às autorizações administrativas".24 Para compelir, contudo, o Poder Público a ser prudente e cuidadoso no vigiar, orientar e ordenar a saúde ambiental nos casos em que haja prejuízo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais mesmo com a observância dos padrões oficiais, o Poder Público deve responder solidariamente com o particular. Como acentua Armando H. Dias Cabral: "A propriedade privada não se tomou algo intocável; desde que seu uso se desencontre de sua função social, vale dizer, do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, à tranqüilidade pública, ao respeito às demais propriedades, à estética urbana e aos direitos individuais ou coletivos, seja ou não por matéria ou energia poluente, o Poder Público tem o dever de limitá-la administrativamente. Não o fazendo, a Administração se torna civilmente responsável por eventuais danos sofridos por terceiros em virtude de sua ação (permitindo o exercício da atividade poluente, em desacordo com a legislação vigorante) ou de sua omissão (negligenciando o policiamento dessas atividades poluentes)".25 No caso é a aplicação do art. 37, § 62, da CF/88 - as pessoas jurídicas de Direito Público responderão por danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Alguns autores enxergam no enunciado constitucional a teoria objetiva do risco administrativo. Para Hely Lopes Meirelles "só louvores merece a nova diretriz constitucional > que "harmoniza os postulados da responsabilidade civil da Administração com as exigências sociais contemporâneas".26 Diogo de Figueiredo Moreira Neto acentua que "basta à vítima provar o fato - existência e autoria", mas seria "iníquo que o Estado ou seja a comunidade respondesse pela composição de um dano para o qual a vítima concorreu com culpa".27 José Cretella Júnior acentua que se deu um sentido amplíssim0 à ação ou omissão do agente do Estado e afirma que a "Constituiça0 ;} .<-> 24. Economia e Política deli'Ambiente, pp. 194-195.

,.ji 25. "Proteção ambiental", RDP 47-48/84, 1978. .;1(ii 26. Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 588. ..;jij, 27. Curso de Direito Administrativo, p. 477. RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 333 ,eraj de 1946 (art. 194) consagrou a teoria do risco integral, no que . aCOmpanhada pela de 1967 (art. 105) e pela Emenda 1 de 1969 (art. 1(y7)",28 A CF/88, em seu art. 37, § 6a, perfilhou a mesma orientação. Em Direito italiano "a autorização, não diversamente de todo o sto dos procedimentos de tipo autorizatório ou concessório, é sempre oncedida com salvaguarda dos direitos de terceiros, não podendo em nenhum caso ser prejudicada a sua posição jurídica. É princípio pacífico na jurisprudência" (Corte de Cassação de 19.1.1970, n. 104).29 A legislação francesa é expressa, afirmando o art. 8a da Lei 76.663, de 17.7.1976, que "as autorizações são outorgadas sob reserva dos direitos de terceiros" (a lei repetiu, nesse particular, o que já previa a de 1917). O respeito das medidas técnicas e das regras de tráfego aéreo não constituem justificativa para as companhias aéreas responsáveis pelos prejuízos causados pelo ruído das aeronaves (Cass. Civ. 8.5.1968, J. C. R, II. 15.5.1995, comentário M. de Juglart e E. du Pontavice). Na jurisdição repressiva também não se acolhe a argumentação da licitude das atividades poluidoras (Cass. Crim. II abril 1970, D. 1972, 113, comentário de Michel Despax). 6. Relação de causalidade Além da existência do prejuízo, é necessário estabelecer-se a ligação entre a sua ocorrência e a fonte poluidora. Quando é somente um foco emissor não existe nenhuma dificuldade jurídica. Quando houver pluralidade de autores do dano ecológico, estabelecer-se o liame causai pode resultar mais difícil, mas não é tarefa impossível. José de Aguiar Dias, com sua habitual clareza salienta: "A indivisi-oilidade do dano, portanto, pode aparecer como conseqüência da dificuldade de fixar o montante do prejuízo atribuível a cada um, operando a fusão dos dois danos num só e único prejuízo. Seria, na verdade, lnJurídico beneficiar os autores do ato ilícito com a incerteza que só eles estão em condições de desfazer e uma vez que não haja outra solução aPaz de atender ao imperativo da reparação ao lesado".30 Num distrito industrial ou num conglomerado de indústrias pode Ser difícil apontarem-se todas as fontes poluidoras que tenham causado Prejuízo. A vítima não está obrigada a processar conjuntamente todos

s Poluidores, podendo escolher aquele que lhe convier, chamar à respon28. Curso de Direito Administrativo, 5a ed., p. 106. Uitel "9' Massimo Paradiso, "Inquinamento delle acque interne strumenti privatistici di a ' Rivista Trunestrale di Dintto e Procedura 31/1.434-1.435, 1977. 3°Ob. cit., v. 2, p. 511. ........ '334 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO sabilidade, por exemplo, optando por um poluidor solvente e não pei insolvente.31 Na produção do prejuízo não é preciso que um prodm poluente cause por si só uma determinada doença, como por exemplo asma ou a bronquite. Hão de ser considerados os efeitos sinergétic'Os das emissões, concorrendo conjuntamente para a eclosão da moléstia Na Itália, Cendon e Ziviz, no artigo "Uinversione delFonere del]a prova nel Diritto Civile",32 acentuam que os tribunais estão propensos a ligar o dano - do ponto de vista causai - às atividades ou situações que resultam disciplinadas pelas regras da responsabilidade objetiva. Dj. zem os autores que, em relação à poluição, foi decidido que "diante da violação de um standard previsto em relação ao lançamento de agentes potencialmente polui dores na água de um rio, o dano que seja derivado da alteração da água será ligado, como causa, à mencionada violação". Indicam os autores tratar-se da "App. Gênova de 12.7.1989". Esse enfoque é importante, porque bastou - no caso em tela - a produção de duas provas: descumprimento de uma norma de emissão ou standard e a ocorrência de dano. Não foi preciso que se produzisse uma terceira prova - a de que o descumprimento da norma de emissão ocasionou o dano. Essa terceira prova tornou-se desnecessária, segundo o tribunal italiano, porque é presumida no caso da aplicação concreta da responsabilidade objetiva. Na Alemanha entrou em vigorem Ia de janeiro de 1991 a Lei de 10 de dezembro de 1990 (BGBIA990 I, S. 2.634) sobre responsabilidade civil concernente às atividades perigosas para o meio ambiente. O art. 62, que se divide em quatro parágrafos, prevê a presunção do liame de causalidade:33 "§ l2. Se uma instalação é apta a causar o dano surgido nas circunstâncias de um caso concreto, há presunção de que o dano é causado pela instalação. A aptidão - no caso concreto - será julgada de acordo com a regulamentação da instalação; através das instalações utilizadas, a qualidade e a quantidade de substâncias químicas utilizadas

e emitidas, segundo a hora e o lugar da emergência do dano e segundo a impressão de conjunto causada pelo dano e todas as outras circunstâncias, que indicam ou refutam o liame de causalidade. "§ 2-. O § l2 não se aplica se a instalação está em serviço de forma regular. Uma instalação é explorada de forma regular se as obfl31. José de Aguiar Dias, ob. cit., v. 2, p. 514. , | ., 32. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, setembro de 1992. 33. A tradução da lei alemã para o Francês, que utilizei, foi realizada pela jurista Christine Vodt, a quem agradeço a gentileza. pcpONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 335 - s particulares são respeitadas, e isto no caso de ausência de incô-, " (Breitenstein fala na ausência de incidentes).34 s 3a. As obrigações particulares são aquelas que resultam das au. ç5es administrativas, de disposições particulares, de ordens exe-t0 fórias e de normas, as quais tenham por fim impedir impactos sobre o ° io ambiente, que são os mesmos que causaram o dano. "§ 42. Se a autorização, as disposições particulares, as ordens xecutórias ou as normas prevêem controles para a fiscalização de uma obrigação particular, há presunção do respeito da obrigação quando: "1. os controles tenham sido executados no período durante o qual o impacto sobre o meio ambiente apareceu e esses controles não tenham indicado violação da obrigação ou "2. o momento do exercício do direito à indenização ocorra dez anos depois da realização do impacto." "Art. 7a. Exoneração da presunção: "(1) No caso onde diversas instalações estão aptas a causar o dano e uma outra circunstância esteja apta a ser causa do dano no caso concreto, a presunção não se aplica. "(2) No caso onde uma só instalação estivesse apta a ter causado o dano e uma outra circunstância, no caso concreto, esteja apta a ter causado o dano, a presunção não se aplica." As instalações são edifícios imóveis, como fábricas e estoques. Fazem parte da instalação: a) as máquinas, os aparelhos, os veículos e outros equipamentos técnicos móveis; b) os estabelecimentos anexos ligados à instalação por sua localização ou por razão técnica e que possam desempenhar papel significativo na emergência de impactos ambientais (art. 3a, §§ 2a e 3a). O § Ia do art. 6a da lei alemã tem duas frases. A primeira frase diz se uma instalação é apta para causar o dano surgido nas circunstâncias e um caso concreto, há presunção de que o dano é causado pela instado . A lei

insere uma noção de "instalação apta a causar dano". Essa Ptidão pode ser antes do cometimento do dano e no momento da ocor-ncia do dano. Na segunda frase são dadas diretrizes para constatar-se Ptidão para produzir dano. Voltando-se para a primeira frase, deve-s repisar a noção de que, havendo aptidão de uma instalação para sadSar ° ano' e este acontecer)do, há presunção de que o dano foi cau-° por essa instalação. A vítima deverá apontar os elementos da apti-Para causar dano, isto é, "regulamento da instalação, quais as instala". '1. Revue Juridique de 1'Environnement, cit. . . . . .., ,; 336 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ções utilizadas, qualidade e quantidade de substâncias químicas i das e emitidas; hora e lugar do evento danoso, o dano no seu ,_ etc". Importa, contudo, anotar que a lei alemã dispensou, para a pr'eUnt° ção de autoria ou presunção de responsabilidade, que fosse estabe]1"1" do o liame de causalidade entre os atos praticados pela instalação C'" dano. Essa "presunção de causalidade" - usando a expressão de Br0 tenstein - não é gratuita, pois "a vítima deve provar as circunstânci" justificando a presunção".35 As provas da vítima são as circunstâncias enumeradas no § a do art. 6a, pois as provas do cumprimento das obrigações particulares do s 3a e as situações do § 4a são provas que incumbem ao empreendedor. Este é que deverá provar que cumpre as normas administrativas. A vítima não poderia ter o ônus dessas provas dentro do regime da responsabilidade sem culpa, pois nada mais são do que provas da prudência e da perícia do empreendedor. Para a formação dessas provas, a lei alemã deu à vítima o direito de informação contido no art. 82, § Ia. O empreendedor deverá informar sobre o equipamento utilizado, a qualidade e quantidade de substâncias utilizadas e emitidas e sobre outros impactos provocados pela instalação, assim como sobre as obrigações particulares do art. 6a, § 3a. Se a informação for incompleta, incorreta, insuficiente ou se não for transmitida em um prazo razoável, a pessoa lesada pode exigir o exame dos documentos do empreendedor (art. 8a, § 3Ü). O direito de informação previsto no § Ia do art. 8a não se aplica se "os negócios são secretos de acordo com normas jurídicas ou se a conservação do segredo é necessária por causa de um interesse preponderante do empreendedor da instalação ou de um terceiro" (§ 2a do art. 8Ü)-

A lei alemã foi elogiável ao apresentar situações em que se manifesta a presunção de responsabilidade ou de causalidade. Por outro lado, apontando situações em que essa presunção não ocorre, a lei alemã não proibiu a vítima de tentar estabelecer o nexo de causalidade, quando a instalação opere aparentemente de acordo com as normas ambientais fixadas pela Administração Pública. A Convenção sobre Responsabilidade Civil dos Danos Resultantes de Atividades Perigosas para o Meio Ambiente, elaborada sob o patro' cínio do Conselho da Europa, foi aberta para a assinatura dos países integrantes em Lugano, 21 de junho de 1993. Nos seus considerando* diz ser oportuno "estabelecer neste domínio um regime de responsabi' 35. Revue Juridique de 1'Environnement, cit. PONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 3 37 objetiva, levando em conta o princípio "poluidor-pagador". O ' i n tendo como rubrica a "causalidade", diz: "Quando é apreciada a aft do liame da causalidade entre o acontecimento e o dano ou, no Pr°.a0 jg uma atividade perigosa definida no art. 2fl, § l2, alínea d, Ua esta atividade e o dano, o juiz terá devidamente em conta o risco e° ntado de provocar dano inerente à atividade perigosa". Georges "/' derkehr diz que a interpretação mais evidente do texto é "um convi-feito ao juiz de não ser muito exigente acerca da prova da causalidade de não querer mais do que a probabilidade".36 A Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Mar Báltico de 1992 diz em seu art. 32, acerca dos princípios fundamentais e obrigações, que "as partes contratantes aplicam o princípio da precaução, que consiste em tomar medidas preventivas desde quando há fundamento para pensar que as substâncias ou a energia introduzidas, direta ou indiretamente, no meio marinho podem colocar em perigo a saúde humana, prejudicar os recursos biológicos e os ecossistemas marinhos, acarretar danos às qualidades de sítios ou dificultar outras utilizações legítimas do mar, mesmo quando a relação de causalidade entre as causas e os efeitos não estejam estabelecidas".37 No mesmo sentido, a Convenção para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 1992.38 O Instituto de Direito Internacional, em sua sessão de Estrasburgo, em 1997, entre os diversos temas sobre meio ambiente, tratou da "responsabilidade em Direito Internacional nos casos de danos ao meio ambiente", em 32 artigos. A responsabilidade civil abrange do art. 5a ao

art. 8Ü. Interessa-nos, aqui, o art. 72, que diz: "Os regimes em matéria de meio ambiente devem normalmente exigir relação de causalidade entre a ativi-ade empreendida e os danos ocorridos. Esta disposição não prejudica 0 estabelecimento de presunções de causalidade relativas às atividades Perigosas ou relativas a danos acumulados ou duradouros imputáveis nao a urr>a só entidade, mas a um setor ou um tipo de atividade".39 gj " ' "Le débat sur le fondements de Ia responsabilité en matière de dommage écolo-qo ' "aPP"rt General, Le Dommage Ecologique en Droit Interne, Communautaire et Interrt *~onvenÇão aberta à assinatura em Helsinque (Finlândia), em 9.4.1992, Reciteil 45t n at""lc'l de Législation Sanitaire, Genebra, Organisation Mondiale de Ia Santé, v. lntema ' ConvenÇâo aberta à assinatura em Paris (França), em 22.9.1992, Recueil M, n a'onal de Législation Sanitaire, Genebra, Organisation Mondiale de Ia Santé, v. Paris PM- uaire de 1'lnstitut de Droit International, Session de Strasbourg, v. 67, II, ' aitions A. Pedone, 1998, p. 494. 338 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 7. Obrigação de restauração, reparação e recuperação do meio ambiente Quando, por exemplo, o lançamento de poluentes causa a morte de peixes num rio, seria inadequada uma indenização meramente monetá ria ao proprietário, seja o Poder Público ou o particular. Destarte, seria tarefa difícil estabelecer o montante a pagar. A reparação poderia, no caso, ser uma recomposição efetiva e direta do ambiente prejudicado H. Bocken, em um artigo - "O prejuízo ecológico" -, cita a possibilidade de serem os gravames ecológicos de pequeno espectro fáceis de serem reparados, exemplificando com a obrigação de criarem-se os filhotes de peixe para sua reintrodução em riachos poluídos. A reparação também seria atribuir aos poluidores as despesas de purificação do ambiente agredido.40 Uma das penalidades passíveis de serem aplicadas nas "Áreas de Proteção Ambiental" é a "obrigação de reposição e reconstituição" (art. 9a, § 22, da Lei 6.902, de 27.4.1981). Além disso a Lei 6.938/81 prevê como um dos objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente a "imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados" (art. 4-, VII), "independentemente da existência de culpa" (art. 14, § Ia).

A CF/88, com grande acuidade, agasalha os princípios da restauração, recuperação e reparação do meio ambiente no art. 225. Em seu § lfl, I, aponta a obrigação de "restaurar os processos ecológicos essenciais". "Esta disposição traduz a idéia de reencontrar a dinâmica que existia antes."41 No § 3a do art. 225 consta a obrigação de reparar o dano causado ao meio ambiente. Acentua este parágrafo que a obrigação de reparar e independente da aplicação de sanções penais e administrativas. A idéia da finalidade reparatória do Direito Ambiental está, também, explicitada no caso específico da exploração dos recursos minerais, em que a Constituição Federal precisou entrar no campo da aplicação do princípio. Diante da prática abusiva de uma mineração agressora do meio ambiente, diz o § 2a do art. 225: "aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, r>a forma da lei". Passou-se a exigir a execução do PRAD-Plano de Recupe' ração da Área Degradada. 40. Amenagement du Territoire et Droit Foncier, v. 9, p. 3. ' 41. Myruam Fritz-Legendre, "Biodiversité et irreversibilité", Revue Juridique ' VEnvironnment, n. especial, 1998, p. 99. . .RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 339 A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, nos objetivos da lírica nacional, inseriu dois comportamentos a serem procurados: preservação e restauração (art. 4a, VI). Não tendo sido eficaz o procedimento preventivo, constata-se a correncia do dano ao meio ambiente. O Direito Ambiental apresenta m novo tipo de comportamento ao efetivar-se a responsabilização jurídica do poluidor ou do agressor dos recursos ambientais. Álvaro Luiz Valery Mirra acentua que no Brasil adotou-se "um sistema que conjuga, ao mesmo tempo e necessariamente, responsabilidade objetiva e reparação integral. Tal orientação, aliás, é rigorosamente correta, como decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público na proteção do meio ambiente, que impede a adoção de qualquer dispositivo tendente à predeterminação de limites à reparabilidade de danos ambientais. Em suma, no Direito brasileiro vigora a cominação: responsabilidade sem culpa, indenização ilimitada".42 A vítima individual determinada não é desprezada. Continua a poder pedir indenização por perdas e danos. O art. 14, § le, da Lei 6.938/ 1981, diz:

"Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros afetados por sua atividade". Portanto, não foi excluído do sistema de responsabilidade civil ambiental a concessão de indenização. Surge, contudo, o ecossistema como vítima social e a solução da ofensa ao direito será diferente. Não se paga, no caso, uma indenização sem destino. A lei brasileira vigente aderiu a este sistema. Diz a Lei 7.347, de 24.7.1985: "Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério ublico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destina-os à reconstituição dos bens lesados" (art. 13, caput). A lei que insti-Ulu_a ação civil pública indica o destino do dinheiro oriundo da conde-aÇao - a reconstituição do bem vulnerado. Uma medida compensatória, consistente em substituição por equi-ente em valor pecuniário, não cumpre a função de reconstituir a carac-"stica coletiva do bem. Constata-se não interessar remédios judiciais Slmp'es cornPensaÇão. Medidas desse teor transformam em dinheiro Soc'as de natureza diversa, que não encontram correspondên-nos Parâmetros de mercado. Para cumprir sua função nessa esfera, _66 rinci'Pios fundamentais do Direito Ambiental", Revista de Direito Ambiental •ano 1, São Paulo, Ed. RT, abril-junho de 1996. , . . ,,. 340 ' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO os mecanismos processuais devem ser compreendidos e aplicados d maneira a conduzir à adoção de soluções capazes de impor condutas, d maneira a evitar o dano ou a reconstituir o bem lesado" - afirma Cario Alberto de Salles.43 Tanto a Constituição Federal, que emprega os termos "restaurar" "recuperar" e "reparar", como a legislação infraconstitucional, que utiljZj termos como "restauração" e reconstituição", estão em harmonia no sentido de indicar um caminho para as pessoas físicas e jurídicas que danificarem o meio ambiente, como para a Administração Pública e para os juizes que intervierem para proteger o meio ambiente. Buscando-se o sentido do termo "reparar" encontramos o de "reconstituição da integridade e da funcionalidade de um objeto".44 Francisco José Marques Sampaio afirma: "não é apenas a agressão à

natureza que deve ser objeto de reparação, mas a privação, imposta à coletividade, do equilíbrio ecológico, do bem-estar e da qualidade de vida que aquele recurso ambiental proporciona, em conjunto com os demais. Desse modo, a reparação do dano ambiental deve compreender, também, o período em que a coletividade ficará privada daquele bem e dos efeitos benéficos que ele produzia, por si mesmo e em decorrência de sua interação (art. 3a, I, da Lei 6.938/81). Se a recomposição integral do equilíbrio ecológico, com a reposição da situação anterior ao dano, depender, pelas leis da natureza, de lapso de tempo prolongado, a coletividade tem direito subjetivo a ser indenizada pelo período que mediar entre a ocorrência do dano e a integral reposição da situação anterior".45 O Direito Comparado mostra-nos o Direito italiano na mesma direção do Direito brasileiro. A Lei italiana 349, de 8.7.1986, em seu art. 18, § 82, diz que o "juiz, na sentença condenatória, determina, quando possível, a reconstituição do estado do local, às expensas do responsável". A Suprema Corte de Cassação afirmou, em julgamento de 25 de janeiro de 1989, que a condenação à reconstituição do local às expensas do responsável assume "posição dominante na forma "reparatória", constituindo medida especial a ser adotada, quando seja possível, preferen temente à condenação ao ressarcimento pecuniário".46 43. "Execução judicial em matéria ambiental", Boletim Informativo da Es£< Superior do Ministério Publico de São Paulo 15/8-12, ano 2, outubro de 1998. 44. Vocabulário delia Língua Italiana, Firenze, Le Monnier. 1994. 45. Responsabilidade Civil e Reparação de Danos ao Meio Ambiente, Rio de neiro, Lumen Júris, 1998, p. 107. 46. BenianinoCaravita, Diritto Pubblico deli'Ambiente, Bolonha, II Mulino, 19 "'H RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 341 O Direito Internacional Ambiental indica a mesma direção tomada ela legislação brasileira A Convenção da Diversidade Biológica diz ue na conservação in situ, cada parte contratante "reabilitará e restaura eCOssistemas degradados e promoverá a recuperação das espécies ameaçadas, entre outras coisas, mediante a elaboração de planos e outras estratégias de ordenamento" (art. 8a,/). 8 Prevenir e restaurar: obrigações não antagônicas

A Constituição Federal impõe ao Poder e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput), estabelecendo que a aplicação de sanções administrativas e penais não elimina o dever de reparar os danos causados (art. 225, § 3a), havendo a incumbência de "preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais" (art. 225, § Ia, I). Preservar é "livrar de algum mal; manter livre de corrupção, perigo ou dano; conservar". Prevenir: é "dispor de maneira que evite (dano, mal); evitar".47 Preservar é prevenir para conservar. Portanto, o binômio constitucional "prevenção-restauração" deve passar a informar e servir de bússola na interpretação de textos legais anteriores e posteriores à Constituição. A luz desse panorama constitucional pode-se interpretar o art. 3a da Lei 7.347/1985, ao dizer que "a ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer", como não colocando alternância nas obrigações de prevenir e de restaurar. O uso da palavra "ou" não pode ser interpretado como uma alternativa de exclusão, isto é, a reparação estaria eliminando a obrigação de ta.zer a prevenção.48 Uma interpretação em dissonância com a Constituição Federal poderia conduzir ao extremo de legitimar o comportamento reparei, mas não tenho que prevenir, e posso continuar ou voltar a poluir". Assim, com grande respeito pelo STJ, que vem julgando intensa-mente pela defesa do meio ambiente, postulo a modificação da linha de -------3. H. Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portu '"", 3" ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999. out *s dicionários mostram que a palavra "ou" pode também ser entendida: "de "co moc'0' Por outra forma; por outra(s) palavra(s)" (Dicionário Aurélio, ob. cit.); (Io Para"ele congiunzioni copulative, può reggere e contrapporre anche proposizioni Ppia o non Io sappia" (Vocabolorio delia língua italiana, ob.cit) ; "denota además jj , _..._.. j . _ . .... --r ' i ín - e1uivalencia, significando "o sea, Io que es Io mismo" (Diccionario de Ia Lengua sP<*nola, ob. cit.). 342 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO raciocínio expendidano REsp 2000/00094-39-0, de 28.3.2000 (Rei. in Garcia Vieira).

9. Responsabilidade civil e licenciamento ambiental A Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal não pode ignorar e afastar os bens e valores ambientais protegidos pela Constituição Federal, nem por sua ação (licenciamento ambiental), nem por sua omissão (fiscalização, monitoramento ou auditoria). A Constituição Federal, conforme o art. 225, protege valores como o meio ambiente ecologicamente equilibrado; o meio ambiente como bem essencial à sadia qualidade de vida; os processos ecológicos essenciais; o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; a diversidade do patrimônio genético; a integridade do patrimônio genético; a função ecológica da fauna e da flora. A Administração Pública não pode, intencionalmente, desconsiderar os valores ambientais constitucionais. São valores indisponíveis, que não lhe pertencem. Contudo, como a norma constitucional, na maioria das vezes, não fornece regras específicas para a proteção ambiental, poderemos encontrar na atividade discricionária da Administração Pública diferenças de entendimento ou de percepção. Desse comportamento dos órgãos públicos ambientais, poderão surgir prejuízos contra os seres humanos e o meio ambiente. Esses prejuízos devem ser reparados de acordo com o regime da responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 14, § P, da Lei 6.938 de 31.8.1981. A licença ambiental não libera o empreendedor licenciado de seu dever de reparar o dano ambiental. Essa licença, se integralmente regular, retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar. A ausência de ilicitude administrativa irá impedir a própria Administração Pública de sancionar o prejuízo ambiental; mas nem por isso haverá irresponsabilidade civil. A própria Constituição Federal tornou clara a diferença e a independência dos três tipos de responsabilidade - penal, administrativa e civil - ao dizer, no art. 225, § 3": "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados". A irresponsabilidade administrativa ou penal não acarreta a irresponsabilidade civil. De grande alcance, a inserção dessa orientação na legislação infraconstitucional, como se vê do art. 21 da Lei 9.966, de 29.4.2000: "As cgpONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 343

unstâncias em que a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de cf sUbstâncias nocivas ou perigosas, ou misturas que as contenham, j água de lastro e de outros resíduos poluentes for autorizada, não Hsobrigam 0 responsável de reparar os danos causados ao meio ambiente "de indenizar as atividades econômicas e o patrimônio público e priva-H oelos prejuízos decorrentes dessa descarga." 10 Responsabilidade civil e caso fortuito e força maior u "O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir" (art. 393, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro - Lei 10.406, de 10.1.2002, em vigor). O parágrafo único do art. 1.058 do CC de 1916, foi repetido integralmente no novo Código. "Segundo a autorizada lição de Amoldo Medeiros, a noção de caso fortuito ou de força maior decorre de dois elementos: um interno, de caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade do evento; outro externo, ou subjetivo, a ausência de culpa" (apud José de Aguiar Dias). Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil Brasileiro de 1916, cita Huc para explicar que caso fortuito é "o acidente produzido por força física ininteligente, em condições que não podiam ser previstas pelas partes"; e a força maior "é o fato de terceiro, que criou, para a inexecução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pode vencer". Cumpre destacar - segundo José de Aguiar Dias - que a caracterização do caso fortuito ou da força maior, conforme o Código Civil, art. 1-058, parágrafo único, deve ser procurada nos efeitos, e não no fato necessário. "A inevitabilidade e imprevisibilidade são geralmente atribuídas ao último, quando a lei as fixa nos efeitos. Sem dúvida, o fato necessá-no P°de conter, ele também, carga de imprevisão e inevitabilidade. Ela, Porém, não basta à caracterização do caso fortuito ou de força maior."49 Terremotos, raios e inundações constituem exemplos de fatos necesnos que poderão gerar efeitos que, em tese, poderiam afastar a respon'ndade do devedor. Mas é preciso que sejam examinados os casos ncretos para comprovar se os efeitos desses fatos podiam ser evitados e 'Pedidos. Ternos que citar como opinião divergente a de Mário Moacyr Por-1 4ue diz: "Se o dano for causado por um fato da Natureza, como uma Poren José de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, 6a ed., v. 2, Rio de Janeiro,

344 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tempestade, um abalo sísmico etc, a força maior assim manifesta exclui, a toda evidência, o nexo causai entre o prejuízo e a ação / pessoa a quem se atribui a responsabilidade pelo prejuízo".50 Discordando, com apreço, do autor do artigo em questão, apont que há equívoco em se fazer atuar o fato da Natureza como diretamente excludente da responsabilidade, deixando-se de analisar os efeitos do fato da Natureza, para verificar se os mesmos poderiam ou não ser evitados ou impedidos (art. 393, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro) É de se diferenciar os critérios de análise dos métodos empregados para se prever e evitar os prejuízos, conforme se aplique a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. Na responsabilidade subjetiva haverá de ser analisado se o devedor foi diligente, ou não-culposo no prever e no evitar os efeitos do fato necessário. Já, se for aplicada a responsabilidade objetiva, é analisada a ausência de previsão e de tomada de medidas para evitar os efeitos do fato necessário, sem se levar em conta a diligência dos atos do devedor, pois a ocorrência da responsabilidade independe de sua culpa. O possível responsável pelos danos ambientais diante dos fatos da Natureza e de fatos de terceiro deve considerar, pelo menos, um duplo posicionamento psicológico: prever a ocorrência desses fatos e prever seus prováveis efeitos. Como assinala, com acuidade, o jurista português Fernando S. L. Pessoa Jorge, "nem tudo o que é previsível é evitá-vel, e um acontecimento inevitável, mas previsível, não assume o caráter de caso fortuito ou de força maior".51 Estudaremos fatos relacionados ao meio ambiente: - O local onde está instalada uma usina nuclear é atingido por um terremoto. Esse seria o fato necessário, como afirma o art. 393 do Código Civil Brasileiro. Como efeito do terremoto constata-se vazamento radioativo e conseqüente irradiação, lesando e matando pessoas. Não é de se aplicar a isenção de responsabilidade de forma automática. Deverá ser analisada a forma de escolha do local, constatando se houve estudo sísmico da área. Se a área está sujeita, com maior pr°' habilidade que outras áreas, a abalos sísmicos, ao se instalar nessa área o empreendedor não poderá beneficiar-se da excludente de responsabi' lidade. Também deverão ser avaliadas as medidas tomadas para sererfl evitados danos em decorrência de um possível terremoto. Se as nie"' 50. "Pluralidade de causas do dano e redução da indenização - Força maior e o ao meio ambiente", RT 638/9, ano 77, São Paulo, Ed. RT, dezembro de 1988.

51. Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Coimbra, L'v Almedina, 1995, p. 63. gESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 345 necessárias para evitar o vazamento radioativo não foram prevía-nte tomadas, não houve o uso dos meios para evitar ou impedir os feitos nocivos ocorridos. Nesses casos não pode ser reconhecida a li-heração da responsabilidade civil ambiental. - Depósito de vinhoto foi construído nas margens de um curso de água. Houve a queda de um raio sobre o depósito e o mesmo veio a vazar, poluindo as águas e matando os peixes. Temos que verificar a inadequação da escolha do local para situar o depósito, pois previsível a possibilidade de vazamento na hipótese de qualquer anomalia no funcionamento do depósito. Nelson Nery Júnior é mais exigente, dizendo que "se por um fato da Natureza ocorrer derramamento de substância tóxica existente no depósito de uma indústria (força maior), pelo simples fato de existir a atividade há o dever de indenizar".52 Inaplicável, portanto, o art. 393 neste caso, e correta a invocação da responsabilidade civil ambiental. - Proprietário agrícola deposita produtos agrotóxicos em local sujeito a inundações das águas de rio vizinho. Um temporal cai sobre a área, o rio transborda e as águas atingem o depósito de agrotóxicos e esses produtos as contaminam, tornando-as impróprias para o consumo humano. Da mesma forma, como já se argumentou, inaplicável querer-se a irresponsabilidade civil do proprietário agrícola. Trata-se de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 14, § Ia, da Lei 6.938, de 31.8.81. Quem alegar o caso fortuito ou a força maior deve produzir a prova de que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário - terremoto, raio, temporal, enchente. 11- Reparação do dano ecológico e seguro i A existência de um organismo que vá garantir o pagamento da re-Paração do dano poderá influir beneficamente no espírito dos juizes, lvrando-os da preocupação sobre a possibilidade de o poluidor fazer rente às despesas imediatas de indenização. A instituição de um "seguro-poluição" não pode deixar de lado a coniitante preocupação com as medidas de prevenção da poluição, "r entua ° Prof. Mário Bessone, da Universidade de Gênova, que, aiizado um itinerário em direção ao racional desenvolvimento do sis-e ç ernpresarial, a teoria da culpa parece ter exaurido sua função. Na

1 ' Responsabilidade civil por dano ecológico e ação civil pública", Justitia 126/ 346 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO progressão de toda a economia industrial pela forma de concentração monopolística de capital, o papel decisivo compete, de fato, a fatores que privilegiam a teoria da responsabilidade objetiva (no correr do tem. po) associada a esquemas de seguros. Qualquer formulação em termos de culpa arrisca-se a reduzir-se a uma proposta anti-histórica, de retorno a modelo de disciplina de mercado objetivamente superado". Salienta que o empenho de indenizar não constitui elemento preponderante no passivo da empresa, pois operando no esquema responsabilidade objetiva/seguro, há "todo um coeficiente de uma estratégia politicamente oportuna como instrumento de aquisição de consenso e eficácia administrativa, considerando-se que uma rápida e larga indenização da generalidade dos prejuízos enfraquece a solicitação coletiva de inovação e controle sobre as instalações mesmas, com objetivo de reduzir-se a potencialidade de dano da empresa. Destarte o modelo responsabilidade objetiva/seguro não vai agravar o orçamento da empresa, pois externa-liza custos, transferido-os à coletividade".53 O seguro-poluição não resolve todos os problemas oriundos da produção do dano ecológico. Tenha-se em vista a limitação das indenizações existentes na lei de responsabilidade civil por dano nuclear e na Convenção Internacional para a Proteção contra a Poluição Proveniente do Óleo. Uma indagação de interesse público é a de saber-se se uma tarifa inapropriada para a cobertura do dano desonera por completo o poluidor. Com acuidade, Giles Martin responde que as vítimas não estão obrigadas a se contentar com uma reparação incompleta, pois por razão de princípio, sustentar o contrário é sustentar que os prejuízos causados por certas atividades ultrapassam a capacidade humana de previsão. Se fosse assim, não haveria outra escolha, segundo o jurista francês, que a de renunciar a correr tais riscos.54 Quanto à indenização e à intervenção de uma garantia coletiva, a consideração do interesse das vítimas é possível pelo prosseguimento da ação, demandando-se garantias suplementares estatais e até internacionais, que substituiriam as seguradoras e resseguradoras quando o montante das indenizações transpusesse um determinado limite. Injurídico é o Poder Público omitir-se em indenizar integralmente, limitando-se através de um teto, aceitando, entretanto, um risco limitado, como se vê no art. V, I, da Convenção Internacional sobre

Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição (Convenção de Bruxelas, 1969, aprovada pelo Decreto Legislativo 74, de 30.9.1976, e promul53. "Disciplina dell'illicito, distribuzione dei richi e 'costo sociale' dei sisterffl risarcimento", Rivista di Diritto e Procedura Civile 2/725-727, 1977. 54. Ob. cit., p. 181. -....-. i di RESPONSABILIDADE CIVIL E REPARAÇÃO DO DANO ECOLÓGICO 347 da pelo Decreto 79.437, de 28.3.1977) e arts. 9Ü e 14 da Lei 6.453, de f7.lO.l977. 72 fundo para a reparação do dano ecológico Diante da proporção e da intensidade de certas modalidades danosas advindas muitas vezes de autores desconhecidos ou cuja identificação seja difícil, tem-se recorrido à criação de fundos responsáveis pela indenização das vítimas. EUA, Holanda, Japão e França já se utilizam desse instituto jurídico para reparar o dano ecológico.55 Nos EUA, através do Oil-Discharge Prevention and Pollution Control Act 1970, prevê-se a indenização para perdas econômicas causadas pela poluição por óleo com origem desconhecida. Na Holanda, desde 1970, opera um fundo para indenizar as ofensas causadas pela poluição do ar, quando o poluidor for de difícil identificação, ou a indenização, por outras razões, for de difícil obtenção. NoJapãoaLei 111, de 5.10.1973, emendada pela Lei 85, de 1974, prevê indenização para prejuízos à saúde causados pela poluição. Decreto ministerial prevê as cidades e áreas cobertas pelo fundo. São indenizáveis as seguintes doenças: bronquite crônica, asma, bronquite asmática e enfisema pulmonar, com as seqüelas provenientes dessas doenças. São previstos problemas de reabilitação, de provisão de materiais para tratamento domiciliar. O fundo é mantido através de taxas oriundas das fontes fixas de poluição e pelas taxas de veículos. A Convenção de Bruxelas, de 18 de dezembro de 1971, estabeleceu um fundo para indenizar os prejuízos da poluição marítima por óleo. A Lei Brasileira de Política Nacional do Meio Ambiente poderia er instituíd o um fundo comum para evitar as incertezas de autoria em Matéria de

poluição. Espera-se a iniciativa do legislador nesse sentido. { Ponn 5' Rüd§er Lummert, "<3iaj"gesíneiviltjíáíilit? màègis;Trend", inEnvimnmentat yandUw, cit., p. 251. 'v : ;;v '. •. .-..•.•-• ... ODi Capitulou MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL Forsthoff assinala que a transferência do elemento jurídico da Administração ativa, impregnada de função técnica, ao controle jurisdicional é um dos caracteres menos assinalados, contudo mais típicos, do Estado moderno.1 Assinala Luigi Rovelli que na tutela dos interesses difusos "o juiz assume um papel bem definido, não protagonista nem subalterno, de guardião da atividade programada, seja garantindo a efetivação das medidas administrativas, seja garantindo a legalidade do procedimento administrativo, e de estímulo ao exato e pontual cumprimento (através da incriminação por omissão dos atos de ofício) da parte dos sujeitos do procedimento administrativo".2 Mauro Cappelletti assinala que "ulterior campo de pesquisa e de projeção do movimento pelo acesso à Justiça refere-se àqueles que atualmente recebem a denominação de "interesses difusos". São típicos, aqui, os interesses dos consumidores e os relativos ao ambiente".3 Importa apontar que a Declaração Rio/92, assinada por unanimidade e sem ressalvas, constituindo um dos documentos relevantes da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, diz, na última frase do Princípio 10: "Deve ser proporcionado acesso aos procedimentos judiciais e administrativos, incluindo compensação e reparação". A presença do Poder Judiciário para dirimir os conflitos ambientais, podese afirmar sem exagero, é uma das conquistas sociais importantes deste século, abrangendo países desenvolvidos e em desenvolvimento1. Estado de Direito em Transformação, 1973, p. 79, cit. por Luigi Rovelli no artigo "Prospectiva sobre o papel da intervenção judiciária na tutela do ambiente", Rivis' VAmbiente e il Diritto. 2. Ob. cit., p. 523. 3. "Problemas de reforma do processo nas sociedades contemporâneas", RF 3' 118-128. A tradução da conferência é do Prof. J. C. Barbosa Moreira.

MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 349 O acesso ao Judiciário poderá ser percorrido por diversas vias judi• s- o procedimento sumário, o procedimento ordinário, o processo Cl telar e o processo de execução, entre outros. Dada a amplitude que o rv eito Ambiental vai tomando, deixaremos essas matérias para os maais de processo civil, abordando aqui somente a ação popular e a ação "vil pública, na sua acepção constitucional de defesa do meio ambiente. /. Ação popular Esta ação judicial pode ser intentada por qualquer cidadão. Dessa forma, é condição da ação a prova de que o autor está no gozo de seus direitos políticos, isto é, que é eleitor. A Constituição Imperial de 1824 previa a ação popular no art. 157: "Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecida na lei". A ação popular - sem utilizar esse nome - tomou a característica de ter como finalidade a "declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios" (art. 113, § 38, da CF/34). A Constituição Federal de 1946 mantém a mesma orientação da de 1934, ampliando a ação para também defender o patrimônio das "entidades autárquicas e das sociedades de economia mista" (art. 141, § 38). A Constituição Federal de 1967 (art. 150, § 31) volta a utilizar expressamente o nome ação popular dizendo "qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas". A EC 1/69, em seu art- 153, § 31, manteve a mesma redação. A ação popular não teve a utilização desejada, porque a lei ordiná-r'a previa o pagamento de "custas e preparo a final", isto é, sujeitava o Perdedor da ação a ter que pagar as despesas do processo (Lei 4.717/65, I A Constituição Federal de 1988 dá um novo enfoque à ação popui r' dlzendo "qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popuque vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de e e ° Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ,° Patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada a e> isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência". Vê-se que i slituição não alargou a condição de autor para além do cidadão, qu e °utro lado já não vai pesar sobre o autor a possibilidade de ter Pagar as despesas do processo como de ter que pagar o advogado da 1

350 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ;MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 351 parte contrária. A única dificuldade para a ação ser totalmente popular. que o cidadão ou cidadãos precisam contratar advogado para apresenta a petição inicial, o que seria dispensável se se considerar que o Ministé rio Público "acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção <]. prova e promover a responsabilidade civil ou crimina] dos que ne] incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defes, do ato impugnado ou de seus autores" (art. 62, § 4Ü, da Lei 4.717/65), 2. A participação do Ministério Público: inquérito civil, as recomendações do Ministério Público e o compromisso de ajustamento de conduta 2.1 O inquérito civil íYij O inquérito civil não é um instrumento indispensável para o exercício da ação civil pública em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmente, tem auxiliado na preparação dessa ação perante o Judiciário. O inquérito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministério Público Federal ou do Ministério Público Estadual. Oi outros legitimados a proporem ações civis públicas, inclusive as organizações não-governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas não através do inquérito civil. A Constituição Federal de 1988 consolidou a criação do inquérito civil, feita pela Lei 7.347/85, para a proteção do meio ambiente, entre a! atribuições do Ministério Público (arts. 127 e 129). No campo criminal já existia o "inquérito policial", mas sua presidência é costumeiramente exercida pelos delegados de polícia, e r& pelo Ministério Público. Este pode fiscalizar esse procedimento, detef minar provas a serem coligidas, mas não se ocupa diretamente do inqu6' rito policial. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público4 diz, em seu ar1 26: "no exercício de suas funções, o Ministério Público poderá: I - ins taurar inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrai'' vos pertinentes, e para instruí-los: a) expedir notificações para colh* depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimeU1' injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela Polícia O vil ou Militar; b) requisitar informações, exames periciais e docurne11 . '•'. .'.;<> i-.c.' !)'<"..' ''' ':

4. Lei 8.625, de 12.2.1993. -.,...:,.-, v. '••>,,-. ],,;, .'.' .,:..•-. , aUtoridades federais, estaduais e municipais, bem como dos ór-t0/ e entidades da Administração direta, indireta ou fundacional, de ga°. er dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos ° nicípi°s"> c) promover inspeções e diligências investigatórias junto * utoridades, órgãos e entidades a que se refere a alínea anterior". A recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispen' is à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério P'blico, passaram a constituir crime, punido com pena de reclusão de a três anos e multa.5 Passou a haver um apoio do Direito Penal para realização do inquérito civil ou da recepção das informações técnicas de quem as detenha. A maior parte das ações civis públicas ambientais, no Brasil, tem passado pela fase prévia do inquérito civil, não obstante possa o procedimento judicial aludido ser intentado sem essa fase preliminar. Como experiência pessoal, aponto que em uma das primeiras ações civis públicas propostas no Brasil o inquérito civil não foi utilizado.6 É competência dos Conselhos Superiores do Ministério Público Federal e dos Estados estabelecer normas internas para autuação dos inquéritos civis, o procedimento das perícias e da tomada dos depoimentos das testemunhas, dos reclamantes e dos reclamados e o prazo de tramitação do inquérito. Não se estabelece o contraditório no inquérito civil, mas a presença dos advogados é um direito desses profissionais e garantia básica do Estado de Direito. Os interessados poderão solicitar cópias dos documentos do inquénto, arcando com as despesas de sua reprodução. A menos que se trate e interesse da segurança nacional ou de sigilo comercial ou industrial, °u de outra matéria protegida por lei, não há razão para a não-publicidade do procedimento. A contribuição das Universidades, principalmente as públicas, si,as nas áreas onde ocorrem os danos ambientais, na elaboração de p ric|as merece ser registrada. Ainda que seja uma obrigação legal e uita,7 a ajuda das Universidades é insuficiente, pois os professores m suas tarefas próprias. sed' 'n'stério Público Federal constituiu um corpo de especialistas, 0 em Brasília, para auxiliar em todo o território nacional na forAn- 10 da Lei 7.347/85. RT, 1987aUl° A- L- Machado, Ação Civil Pública e Tombamento, 2a ed., São Paulo, Ed. 'nstala . ' PP- 124 e 125 (Ministério Público x Siderúrgica Dedini. O pedido visou à fdo fi'tr°s para evitar a poluição do ar. A empresa concordou com o pedido, 7 ~se ac°rdo em juízo). '"26, §3=, da Lei 8.625/93.

352 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mação das provas, como na análise das elaboradas por outros especlistas. Atitude necessária, mas ainda insuficiente, frente ao número h~ solicitações. Para o sucesso do inquérito civil ambiental é preciso n,6 os Ministérios Públicos tenham recursos financeiros para contratar e & pecialistas. O Ministério Público, se não encontrar elementos que indiquem autoria do possível dano ambiental ou não encontrar o mínimo de pr0Va para propor a ação judicial, pode promover o arquivamento do inquérito civil ou dos documentos em seu poder. As razões do arquivamento devem estar fortemente fundamentadas, devendo o Ministério Público, na dúvida, promover a ação judicial. O Ministério Público deve intervir na proteção de "interesses sociais ou individuais indisponíveis",8 entre os quais o meio ambiente;9 e, portanto, ainda que haja dúvida, deve promover a ação judicial, protegendo interesses que não lhe pertencem e dos quais não tem poder de disponibilidade. O arquivamento deve ser obrigatoriamente examinado pelo Conselho Superior do Ministério Público.10 Este órgão é eleito pelos integrantes do Ministério Público de primeira instância. O espírito de corporação e a política eleitoral interna não devem prevalecer sobre o interesse indisponível, na homologação do arquivamento ou na sua rejeição. Neste caso, não haverá constrangimento para o promotor de justiça ou para o procurador da República que promoveram o arquivamento em primeira instância, pois outro membro do Ministério Público será designado para ajuizar a ação, quando o arquivamento for rejeitado. 2.2 As recomendações do Ministério Público A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público instituiu as recomendações" dirigidas aos órgãos públicos, aos concessionários eper' missionários de serviço público estadual ou municipal e às entidades que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município, ou executem serviço de relevância pública. As recomendações não têm a rneS' ma natureza das decisões judiciais, mas colocam o recomendado, isto < o órgão ou entidade que as recebe, em posição de inegável ciência d ilegalidade de seu procedimento. Entregues as recomendações, pr°sS guindo o recomendado em sua atividade ou obra, caracteriza-se seu oft 8. Art. 127 da CF. 9. Ait. 129, III, da CF. • • -1 "

10. Art. 92 da Lei 7.347/85. 11. Art. 27, parágrafo único, IV, da Lei 8.625, de 12.2.1993. II MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 353 mento doloso, com reflexos no campo do Direito Penal ambiental. P°r cornendações ambientais deverão ser imediatamente divulgadas S uem as recebe, como, também, deverão ser respondidas. P° q jyiinistério Público pode expedir recomendações: para a elabora- do Estudo Prévio de Impacto Ambiental ou sua reformulação; para Ça. de local e horário da audiência pública (a simples solicitação do Ministério Público da realização da audiência já a torna obrigatória);12 ara a realização de inspeções em determinados locais ameaçados de terem o meio ambiente danificado ou onde o dano já foi produzido; nara a apuração de infração administrativa contra o meio ambiente; para nue o órgão público ambiental não expeça a licença, a autorização ou a permissão enquanto o inquérito civil não termine. 2.3 O compromisso de ajustamento da conduta Os órgão públicos legitimados para proporem a ação civil pública poderão tomar dos interessados o compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, prevendo-se cominações em caso de não cumprimento. Esse compromisso tem eficácia de título executivo extrajudicial.13 O compromisso de ajustamento às exigências legais surge porque alguém - pessoa física ou jurídica, de Direito Privado ou de Direito Público - não está no presente, ou não estará no futuro, integralmente cumprindo a legislação ambiental. "Ajustar" tem diversas acepções, mas vale aqui mencionar "convencionar", "combinar", "estipular". O termo "ajustamento", se tivesse s'uo empregado pela lei de forma isolada, poderia conduzir à interpretado de que o ajustamento entre os órgãos públicos e os interessados ena Um contrato ou convenção negociada conforme a vontade de ambas partes. Contudo, a lei une dois termos: "ajustamento" e "obrigações Assim, "ajustamento" não significa transigência no cumprimento dia ° §aÇes legais. O Ministério Público não pode fazer concessões da cr "nteresses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, Part 1 sP°r ou renunciar às obrigações legais é inadmissível por °bri °.mistério Público. "É vedada a dispensa, total ou parcial, das vend °eS reclamadas para a efetiva satisfação do interesse lesado, de-a convenção com o responsável

restringir-se às condições de cumd°r (Lei Resolução 9/87-conama. 5°' § 6a-da Lei 7.347/85, introduzido pelo art. 113 do Código do Consumi-8 de 11.9.1990). J 354 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO primento das obrigações (modo, tempo, lugar etc), bem como dever ser estipuladas cominações para a hipótese de inadimplemento".14 O ajustamento refere-se "às obrigações legais". Nessas obrigacg incluemse comportamentos vinculados e discricionários. Nos compOrt s mentos vinculados ou regrados não pode haver opção sobre sua exigj lidade imediata (a não ser que a legislação preveja prazos). Os comp0r. tamentos discricionários irão permitir a análise da Administração ambiental ou do Ministério Público quanto à sua conveniência e oportunidade, desde que a interpretação leve em conta o interesse ambiental O termo "acordo" retrata melhor a finalidade do "compromisso de ajustamento de condutas" do que o termo "transação".15 O parágrafo único do art. 7Ü da Lei de Gerenciamento Costeiro prevê que devam ser comunicados ao Conselho Nacional do Meio Ambiente as sentenças condenatórias e "os acordos judiciais".16 A Lei 9.099/95 emprega também o termo "acordo" (art. 57).17 Ao contrário do termo "transação", parece-me que o termo "acordo" não conduzirá a equívocos de inter14. Ato 2/92 da Procuradoria-Geral da Justiça, Conselho Superior do Ministério Público e da Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de São Paulo, publicado no DOE 23.7.1992. 15. Transação "é ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas" (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro, s/d, 1.499 pp.). No mesmo sentido Devoto & Oli: "Transazione: nel linguaggio giudiziario, contratto che definisce un accordo concluso sulla base di reciproche concessioni delle parti, in un conflito di interessi" (Vocabolorio delia Língua Italiana, OMximpr., Florença, 1994). "Transaction (du Lat. transigere, mener à bonne fin). Accord conclu sur Ia base de concessions reciproques: 'une medíocre transaction est preférable à un bon procès'" (Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978). "Transaction: the act of transacting or the Üct

of being transacted. Transact: 1. Tr.: to do, carry out, perform, manage or conduct (business or affairs, for example). 2. Intr.: to do business with; negotiate" (The American Heritag Dictionary of the English Language, Nova York, American Heritage Publishing Co-. 1970). "Transact: to carry (a piece of business, matter, etc.) through to an agreenient (Longman Dictionary of Contemporary English, Londres, Longoman Group, 1978)16. Rodolfo de Camargo Mancuso emprega as expressões "acordo" e "transaça de forma similar, admitindo o acordo (Ação Civil Pública, 2a ed., Ed. RT, 1992). 17. "Acordo: concordância de sentimentos ou idéias. Composição" (Aure_ Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit.). "Acordo: Dir. Traí).: junção, ajuste, combinai*/ concordância de vontades para determinado fim jurídico" (Dicionário Brasile'1"0 Língua Portuguesa, Mirador Internacional, 1976). "Agreernent: 1. The act of agreel."fs 2. The state of being agreed; concord; harmony. 3. An arrangement between par ,y regarding a method of action; covenant; treaty Law: a) A properly executed and le?a ' binding compact. b) The writing or document embodyng this" (The American Her'1 .. Dicitionary of the English Language, cit.). "Accord: pacte, convention, arrangen16 -0 (Petit Larousse Illustré, cit.). "Accordo: reciproca intesa circa Ia defmizione di un neg o Ia composizione di una lite o vertenza" (Vocabolario delia Língua Italiana, cit.)MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 355 rZn doís retrata a celebração de um ajuste e não induz a despo-nretavaw' r ,.••,• ~ f ento de direitos indisponíveis em questão. Um acordo que admita o descumprimento expresso ou implícito obrigações legais é nulo, não tendo eficácia. A nulidade pode ser ciarada pelos próprios intervenientes - Ministério Público ou órgão 'blico - que tenham assinado o compromisso. O termo de ajustamento pode ser convencionado antes do ajuiza-mento da ação, sem intervenção judicial. Neste caso, o ajustamento não transita em julgado, pois não há homologação judicial, e, dessa forma, não impossibilita a qualquer outro legitimado, que não tenha intervindo no acordo, propor a ação civil pública, sem que para isso tenha que acrescentar provas. O acordo, antes de ser assinado, merece ser tornado público. Um dos

pilares fundamentais do Direito Ambiental é a informação ampla, veraz, rápida e institucionalizada. Havendo transparência, os interessados poderão trazer para os órgãos públicos envolvidos outros subsídios ou a opinião de segmentos sociais diversos. Não se conseguiu ainda a publicação prévia do termo de ajustamento de conduta. Mas já se caminhou, de forma expressiva, para o acesso ao conteúdo do termo de ajustamento de conduta-TAC. A Lei 10.650, de 16.4.2003, determina que a lavratura de termos de compromisso de ajustamento de conduta seja publicada no Diário Oficial (art. 4a, IV). Não se trata de publicar um resumo do termo, mas sua integralidade. A divergência de pontos de vista não impedirá o acordo em primei-ra mstância administrativa. A via do recurso à instância administrativa -como o Conselho Superior do Ministério Público -, contudo, não ficará techada aos discordantes. •<, ... 3- Ação civil pública A ação regulada pela Lei 7.347, de 24.7.1985, traz como características: os K Plicitamente visa proteger o meio ambiente, o consumidor e tUrísns e interesses de valor artístico, estético, histórico, paisagístico e Fed lco- Interesses difusos e coletivos, como os rotulou a Constituição eral(art. 129,111). Cürnn Proteção desses interesses e bens far-se-á através de três vias: fa?er nmetlto da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de não condenação em dinheiro. ... .,...356 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 3. A ação da Lei 7.347 abriu as portas do Poder Judiciário às s ciações que defendem os bens e interesses apontados no item 1. plano da legitimação foi uma extraordinária transformação. 4. A ação civil pública consagrou uma instituição - o Ministéri Público valorizando seu papel de autor em prol dos interesses difySo e coletivos. O Ministério Público saiu do exclusivismo das funções de autor no campo criminal e da tarefa de fiscal da lei no terreno cível, para nesta esfera passar a exercer mister de magnitude social. 5. Inova, por fim, essa ação civil no sentido de criar um fundo em que os recursos não advêm do Poder Executivo, mas das condenações judiciais, visando a recomposição dos bens e interesses lesados. Não se trata nessa ação de ressarcir as vítimas pessoais da agressão ambiental, mas de recuperar ou tentar recompor os bens e interesses no seu aspecto supraindividual. Além das inovações no direito de ação e no próprio curso da ação,

procurou-se possibilitar a propositura rápida da ação, com a criação do inquérito civil e com a criminalização da não informação do Ministério Público. A ação civil pública pode realmente trazer a melhoria e a restauração dos bens e interesses defendidos, dependendo, contudo, sua eficácia, além da sensibilidade dos juizes e do dinamismo dos promotores e das associações, do espectro das ações propostas. Se a ação ficar como uma operação "apaga incêndios" muito pouco se terá feito, pois não terá peso para mudar a política industrial e agrícola, nem influenciará o planejamento nacional. Ao contrário, se as ações forem propostas de modo amplo e coordenado, poderemos encontrar uma das mais notáveis afirmações de presença social do Poder Judiciário. 3.1 Conceito e objetivos A ação civil pública foi elaborada pela Lei 7.347, de 24.7.1985- ação judicial é denominada "civil" porque tramita perante o juízo civil não criminal. Acentue-se que no Brasil não existem tribunais admm1 trativos. A ação é também chamada "pública" porque defende bens q compõem o patrimônio social e público, assim como os interesses difus e coletivos, como se vê do art. 129, III, da CF/88. As finalidades da ação civil pública são: cumprimento da obn§ ção de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a condenaÇ em dinheiro. A ação visa a defender o meio ambiente, o consumido direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e p ais"' MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 357 ? Autores da ação civil pública <% ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministé- público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ° r propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de S onomia mista ou por associação que: I - esteja constituída há pelo enos um ano, nos termos da lei civil; II - inclua, entre suas finalidades •nstitucionais, a proteção do meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico" (art. 5Ü da U 7.347/85). Na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81, art. 14, § Ia) constou que o Ministério Público da União e dos Estados tem legitimidade para propor ação civil por danos causados ao meio ambiente. Nessa lei de 1981, contudo, não se conseguiu aprovar a legitimação das associações, embora tenha sido a idéia aprovada unanimemente no Congresso

Nacional, mas vetada pelo Chefe do Poder Executivo. 3.3 O Ministério Público na ação civil pública Para compreender-se o Ministério Público no Brasil é preciso vê-lo como diferente da maioria dos outros países. O grau de sua autonomia poderá ser medido na história constitucional republicana tendo-se em vista três fatores: regime de nomeação e demissão do Procurador Geral da República, regime dos deveres e direitos dos membros do Ministério Público e regime orçamentário. A Constituição Federal de 1891 (primeira da República) prevê que presidente da República "designará dentre os membros do Supremo r'Dunal Federal, o Procurador Geral da República, cujas atribuições se efmiã em lei" (art. 58, § 2a). Nas Constituições Federais de 1934 la)) 1946 art-146) e 1%7 (art- 138 a nomeação do Procura- da República dependia de aprovação do Senado Federal. Es- tres Constituições foram votadas. Já nas duas Constituições outor-s (a de 1937 pelo Presidente da República e a de 1969 pela Junta ° rocurador Geral da República era de livre nomeação do Pre- Uk> a R-ePÚblica. Entretanto, em todas as Constituições Federais ; ° Procurador Geral da República era demissível ad nutum. A sidente C, CO do yr çao Federal de 1988 dá um passo marcante no regime jurídi Pelo j,nist:ér'0 Público: o Procurador Geral da República é nomeado residente da República "dentre os integrantes da carreira, maio-ar"os, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos 358 -'' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO •"":' membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a r condução" (art. 128, § Ia). "A destituição do Procurador Geral da Repii* blica, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida H ~ autorização da maioria absoluta do Senado Federal" (art. 128, § 2a) As Constituições Federais chegaram a mencionar que os membros do Ministério Público só poderiam perder o cargo em virtude de sentença judiciária ou processo administrativo em que seja facultada ampla defesa (CF/34, art. 95, § 3*; CF/46, art. 127; CF/67, art. 138, § l"; e Ec 1/69, art. 95, § Ia). Entretanto, só com a Constituição Federal de 1988 o Ministério Público conquistou as garantias da vitaliciedade (retirando portanto, a possibilidade de que haja perda do cargo por processo administrativo), inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público,

mediante decisão do órgão colegiado, por voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa; irredutibilidade de vencimentos (art. 128, I, a, b e c). O regime de concurso público de provas para o ingresso no Ministério Público passou a ser exigido na Constituição Federal de 1946 (art. 127), Constituição Federal de 1967 (art. 138, § Ia), EC 1/69 (art. 95, § Ia), Constituição Federal de 1988 (art. 127, § 2a). Só na Constituição Federal de 1988 consegue o Ministério Público a possibilidade de elaborar sua proposta orçamentária e a possibilidade de propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos (art. 127, § 2a). Apresentamos as linhas gerais do Ministério Público, que a partir de 1981 e de forma aperfeiçoada em 1988 ganha a possibilidade de propor ação civil pública para a proteção do ambiente. A atuação do Ministério Público Federal e dos Estados não fica só no momento da apresentação do pedido judicial, mas na preparação desse pedido. A atuação do Ministério Público na ação civil pública fai-por fim, constitucionalizada em 1988 (art. 129, III). Sendo as associações, ou qualquer dos outros entes legitimados no art. 5a da Lei 7.347/85, os autores da ação, o Ministério Público devera intervir como "fiscal da lei" (art. 5a, § le). 3.4 Condenação em dinheiro e o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos "ÍJ A Lei 7.347/85 inovou quanto ao destino da indenização ou multas processuais: não irão para as pessoas vítimas diretas ou idi MEIOS PROCESSUAIS PARA A DEFESA AMBIENTAL 359 ° , mas para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (fdd). orej t° âmbito do Ministério da Justiça, criou-se o Conselho Federal Gestor j Fundo de Direitos Difusos. A prioridade de reparação dos danos hientais ordenada pela Lei 7.347/85 é mantida. Assim, a promoção H atividades e eventos, como o auxílio para projetos de modernização dministrativa dos órgãos públicos (Decreto 1.306, de 9.10.1994, DOU 10 11-1994, Seção 1, p. 16.863) não pode antepor-se à reconstituição aos bens lesados. Cumpre ademais, não ser esquecido o outro Fundo e pOde atender a essas necessidades - o Fundo Nacional do Meio Ambiente. Assinale-se que o art. 13 da Lei 7.347/85 previu a existência de dois

fundos - um gerido por um Conselho Federal e outro gerido por Conselhos Estaduais. O dinheiro oriundo das condenações nas ações civis públicas propostas perante a Justiça Federal será objeto da gestão do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (cfdd), sendo que os recursos obtidos nas ações propostas perante a Justiça dos Estados irá para os Conselhos Estaduais. Nos Estados em que não houver sido organizado o referido Conselho, "o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária" (art. 13, parágrafo único, da Lei 7.347/85). Ambos os Conselhos deverão ser integrados pelo Ministério Público e por representantes da comunidade. O Conselho Federal é formado por 10 conselheiros, sendo 3 integrantes de entidades civis que atendam aos pressupostos dos incs. I e II do art. 5a da Lei 7.347/85. Não é, portanto, de ser desprezada a atuação fiscalizadora da comunidade que, diante do Poder Executivo, com 6 assentos no Conselho, detém 1/3 de v°tos desse colegiado. < *.< vi >•< i. 1 ,h :t 1 .!-•'!' I < ,1 >t i, f./ TÍTULO VI MUNICÍPIO - URBANISMO E MEIO AMBIENTE Capítulo I - MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE-ASPECTOS JURÍDICOS. Capítulo II - PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. Capítulo III - PR OTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES. Capítulo I MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 1. A União e o Município A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. lu da CF). "A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil com' preende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tod° autônomos, nos

termos desta Constituição" (art. 18, caput, da CF). "O fundamento de toda ordem federal, 'comunitária', reside no r6' conhecimento de que a sobrevivência das partes constituintes de uflj Federação é, de alguma maneira, a razão de ser da ordem federal -onde decorre uma dupla obrigação: de um lado, para as partes integraI1 tes, no seu próprio interesse, em virtude de um enlightened self-inte?e ' de fazer aquilo que for indispensável para a Federação, para que e possa cumprir seu papel; de outro lado, existe a obrigação para a pr MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 361 • Federação de velar para o bem daqueles que a compõem, porque, Prl cas0 contrário, a legitimação, a legitimidade da Federação cessaria e eXjstir" - afirma Wahlendorf.1 E sobre a "fidelidade federal" (Bun-, treUe) cita o jurista Alfred Hueck, que conceitua o princípio como nuele que implica "o dever de se abster de causar qualquer prejuízo s interesses da comunidade e aos interesses dos associados, ligados ela finalidade comunitária, como o dever suplementar de promover sses interesses no quadro das atividades resultantes da comunidade". A aliança entre Estados, Municípios e o Distrito Federal, que forma a União, gera um relacionamento de fidelidade entre a União e os Estados, mas, também, entre a União e os Municípios. Encontramos, entre os deveres da União, o de preservar a autonomia municipal (art. 34, VII, c, da CF), devendo intervir nos Estados para assegurar esse princípio institucional, como, entre outros motivos, para assegurar a entrega pelos Estados aos Municípios, das receitas tributárias fixadas na Constituição, com a observância dos prazos fixados em lei (art. 34, V, b, da CF). A União, portanto, deve existir e subsistir através da felicidade dos entes que dela fazem parte. Essa felicidade é constituída de vários elementos, entre os quais a implementação do direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e propício a uma sadia qualidade de vida (art. 255, caput, da CF). É óbvio, mas merece ser salientado: a existência da Federação não pode basear-se na felicidade de alguns A li ' Municípios, construída sobre a infelicidade de outros Municípios, isto é, o desenvolvimento de uma parte da Federação não pode ser conseguido a custa da poluição e da degradação da natureza da outra parte, ainda que seja do menor, do mais pobre e do mais distante dos Municípios. A origem do termo "federalismo" encontra-se na palavra latina

J°edus,foederis, significando "aliança".2 Afirma o brilhante jurista argentino Pedro J. Frias que o "federalismo deverá fazer suas provas; que e defenda por si só, pela verdade que contém. Para que isso seja possí-e . e necessário que não se deturpem as tendências à liberdade e à rf1Clpação dentro da comunidade nacional e que o federalismo seja ' ° como um sistema coerente: não só como uma fragmentação do ai' Hf sen° corr>o uma associação de suas competências".3 Quem está a 0> deve somar esforços para a consecução de fins comuns e buscar ? 1Z p con? ° conjunta das aspirações. Examinemos, pois, a repartição de Petências para situar os interesses de cada um dos entes públicos. • Charz-Liebermann von Wahlendorf, Politique, Droit, Raison. 3" DlctU>nnaire Etymologique. federalismo Argentino. Introducción ai Derecho Público Provincial. 362 -' ;.':* DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ''" 2. Repartição das competências ..'-A Constituição Federal previu dois tipos de competência para ]e gislar, com referência a cada um dos membros da Federação: a Unigo tem competência privativa e concorrente; os Estados e o Distrito Fede. ral têm competência concorrente e suplementar; e os Municípios têm competência para legislar sobre assuntos de interesse local e para suplg. mentar a legislação federal e estadual. Acentua o Prof. espanhol Sebástian Martín-Retortillo: "A razão última de distribuição do Poder entre seus distintos níveis, não deve ser outra que a de facilitar seu mais adequado e eficaz exercício. As fórmulas que se adotem, como todas as fórmulas políticas, devem legitimar-se pelos seus rendimentos sociais efetivos (E. Garcia de Enterría). Daí, a necessidade de ser considerado o melhor nível de gestão dos serviços e a maior atenção às necessidades concretas e reais dos cidadãos e da própria sociedade. A determinação dos âmbitos que possam corresponder aos distintos níveis do Poder, assim como a forma em que deve ser exercido, haverá de fundamentar-se, de modo inequívoco, no princípio de como se exercem melhor as competências, que aqueles níveis recebem como atribuições. Junto a isso, deve-se considerar, também, o custo econômico que representa o exercício dessas funções. É algo que se olvida com freqüência".4 A Constituição Federal de 1988, não obstante tenha dado passos significativos em matéria ambiental, no sentido de colocá-la, na sua

maioria, no campo da competência concorrente, guardou, ainda, para a União, o monopólio de legislar em alguns setores como águas, energia, jazidas, minas, outros recursos minerais, atividades nucleares de qualquer natureza (art. 22 da CF). Sob o ponto de vista da eficiência legiferante, parece-me difícil que a legislação federal privativa nos setores indicados tenha melhor desempenho do que se fosse inserida na competência concorrente. Da forma como está, os Estados e os Municípios não podem suplementar as deficiências dessas normas federais, como, também, não têm atribuições diretas para adaptar essas normas às suas peculiarida-des regionais e locais. Oportuno retornarmos ao magistério de Sebástian Martín-Retortillo, que afirma sobre a situação européia: "Não estamos diante de sistemas políticos em que o Estado desempenhe agora um papel prioritário e quase exclusivo; um papel que, além disso, permita a outros Poderá 4. "Relación entre los distintos niveles de gobierno", Rivista Trimestrale di Dii'11 Pubblko, pp. 986-988. : --.. . • • >''- ' :MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 363 'blicos o exercício quase gracioso de um 'poder municipal' de caráter ricamente doméstico e interno. Não; a realidade presente oferece um adro notavelmente distinto. O reconhecimento das distintas instânas políticas conduziu a uma afirmação das competências e funções , mesmas, cada vez mais consistentes. É um dado que se deve ter uito em conta. O Poder Público é crescentemente um poder comparti-á0 e distribuído entre os distintos Poderes Públicos". Acentua que a tendência do momento presente é evitar-se a confrontação entre as instâncias de governo, colocando-se de lado a invasão de competências para praticar-se uma ação participada de poderes concorrentes, segundo a fórmula de um federalismo coordenado. Acrescenta que as relações entre os distintos Poderes devem "estar presididas pela confiança, pela credibilidade no sistema, de forma que se garanta a lealdade ao mesmo".5 Não reivindicamos para o Brasil a debilitação do Estado federal. Entendemos de real importância que a normatização fundamental para o meio ambiente seja feita pela União, através de normas gerais; mas que com isso não se anule o Município, como se fez com o revogado Decretolei 1.413/75. Entretanto, "denunciam-se as colocações que identificam a política de descentralização com uma prática democrática, partindo da premissa de que encerra, na realidade, um conteúdo fragmentário, o que contraria a concepção de um projeto global para o país. Entende-se com

isto que diretrizes políticas, que têm acenado para possibilidades de estruturação de um poder local, escudado em propostas de autonomia decisória, estariam atendendo, na verdade, a interesses hegemônicos da sociedade". "A argumentação crítica levantada pode encontrar suporte na presença local da grande indústria, que se constitui em fonte praticamente exclusiva de emprego, mas que se subordina inteiramente a decisões vindas de fora."6 • interesse local do Município e sistema de competências De longa data é empregada a expressão "interesse", quanto à ensuração da competência municipal. Antes utilizava-se "peculiar inc ri?,Sse" e a Constituição Federal de 1988 passou a usar "interesse lo(art. 30, I). A Constituição de Portugal de 1976 (com a EC 1/89) Prega o termo "interesse", como se vê do art. 237, 2: "As autarquias Pubhi'ación entre los distintos niveles de gobierno", Rivista Trimestrale di Diritto ílco> pp. 986-988. da 4 j '. any Davidovich, "Poder local e Município. Algumas considerações", Revista """útração Pública 27(l):3-4/5-14. ";.,>,* .. _,,,..,,• 364 ..-.".;'.!! DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO locais são pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representaf vos, que visam à prossecução de interesses próprios das populaçõe respectivas" (no Continente as autarquias locais são as Freguesias, 0 Municípios e as Regiões Administrativas).7 A Constituição espanhola de 1978 utiliza, também, a expressão "interesse", em seu art. 137; "q Estado organiza-se territorialmente em Municípios, Províncias e Comunidades Autônomas que se constituam. Todas essas entidades gozam de autonomia para a gestão de seus respectivos interesses". Vejamos o sentido do termo "interesse": "Conveniência, lucro, proveito, vantagem ou utilidade que alguém encontra em alguma coisa".8 "1. Lucro material ou pecuniário; ganho. ... 3. Vantagem, proveito; benefício. 4. Aquilo que convém, que importa, seja em que domínio for.... 13. Jur. Pretensão que se baseia ou pode basear-se em direito".9 "Utilidade, lucro, proveito, vantagem que alguém encontra em qualquer coisa."10 "Importar, convir. Proveito, utilidade, lucro."" Vemos que não há discrepância entre os dicionaristas da língua portuguesa. O "interesse local" não precisa incidir ou compreender, necessariamente, todo o território do Município, mas uma localidade, ou várias localidades, de que se compõe um Município. Foi feliz a expressão usada pela Constituição Federal de 1988. Portanto, pode ser objeto de legislação

municipal aquilo que seja da conveniência de um quarteirão, de um bairro, de um subdistrito ou de um distrito. A noção de interesse local não é unívoca. Haverá interesses locais em choque e, muitas vezes, encontraremos o interesse local pelo desenvolvimento econômico não sustentado ou imediatista, em antagonismo com o interesse local, pela conservação do meio ambiente. Celso Bastos,12 José Cretella Júnior,13 Hely Lopes Meirelles,14 dentre outros de nossos publicistas eminentes, manifestam-se no sentido de que o interesse local não se caracteriza pela exclusividade do interesse, mas pela sua predominância. Examinando-se a jurisprudênI i 7. Constituição da República Portuguesa, 2a ed., org. por Calheiros Bomfim, R'° de Janeiro, Editora Destaque, 1993. 8. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador Internacional/Cia. Me' lhoramentos de São Paulo, 1975, p. 978. 9. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua PortuguesCt' 10. Caldas Aulete, Dicionário Contemporâneo do Língua Portuguesa, 1925. 11. Antônio de Moraes Silva, Diccionnário da Língua Portuguesa, 1878. 12. Celso Bastos, "O Município: sua evolução histórica e suas atuais competen cias", Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política 1/54-76. 13. José Cretella Júnior, Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 14. Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 36 5 •" estrangeira, encontramos julgado do Tribunal Constitucional da c nanha de 2 de fevereiro de 1991 (relator D. Rafael Gómez Ferrer y ivtorant), em que se afirma: "concretizar este interesse em relação a cada matéria não é fácil e, em determinadas ocasiões, só se pode chegar a distribuir a competência sobre a mesma, em função do interesse predominante".15 A União e os Estados também irão legislar com base em seus inte-ses _ interesse nacional ou federal e interesse estadual -, inobstante a divisão de competência entre esses dois entes não tenha expressamente mencionado o termo interesse. Em matéria ambiental, a União irá procurar a vantagem de todo o território nacional ou de ecossistemas específicos (como se menciona no art. 225, §

4Ü, da CF: Floresta Amazônica brasileira, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossense, Zona Costeira) ou de uma ou várias bacias hidrográficas (Lei de Política Agrícola, Lei 8.171/91, art. 20), tanto no que concerne ao exercício da competência privativa, como no exercício da competência para editar normas gerais. Ao procurar a utilidade nacional, não poderá a União prejudicar concretamente o direito dos munícipes à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Se tal ocorrer, a disposição federal merecerá ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário. 4. O Poder Judiciário , e a repartição de competências Acentua, com muita pertinência, o Prof. Luís Roberto Barroso: "A tutela dos interesses ambientais enfatiza certas peculiaridades do federalismo brasileiro, por envolver o exercício de competências políticoadministrativas comuns e competências legislativas concorrentes entre a União, os Estados e os Municípios. Os balizamentos constitucionais da esfera de atuação de cada entidade nem sempre são objetivamente aferíveis, e caberá ao Judiciário dirimir os conflitos, que se afiguram lnevitáveis".16 , . A. Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasieira a usar a expressão "guarda da Constituição", dizendo que essa 'ssão cabe, precipuamente, ao STF (art. 102, caput). Essa missão, o '-> Luciano Parejo Alfonso, Garantia Institucional y Autonomias Locales. "A Proteção do meio ambiente na Constituição brasileira", in Cadernos de lto Constitucional e Ciência Política 1/115-140. 366 ,<<;•;> DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ;i; mais alto Tribunal do País já a tinha nas anteriores Constituições. Jyja não podemos desprezar a expressão que os constituintes de 1988 qujSe ram inserir. Por mais explícita que fosse uma Constituição, não disperi. saria ela a interpretação dos juizes. Depende, sem dúvida, da fidelidade desses juizes à letra e ao espírito da Constituição a existência do federalismo de coordenação e de cooperação. Com referência às possíveis inconstitucionalidades de leis ou atos normativos municipais, cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (art. 125, § 2-, da CF). Se o tribunal estadual julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal, caberá recurso extraordinário para o STF (art. 102, III, c), como, também, no caso de entender-se que a decisão contraria dispositivo da Constituição Federal (art. 102, III, a, da CF). De outro lado, se o tribunal

dos Estados ou os TRFs contrariem tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, e/ou julgarem válida lei ou ato de governo local contestado em face da lei federal, poderá ser utilizado o recurso especial perante oSTJ(art. 105, III, da CF). 5. Plebiscito, referendo e iniciativa popular e atuação dos munícipes no meio ambiente Hoje não se discute a necessidade de as pessoas e organizações não governamentais participarem dos procedimentos de tomada de decisão no que diz respeito ao meio ambiente. Os canais antigos de representação e a forma de exercício da atividade da Administração Pública, inclusive municipal, revelaram-se destituídas de eficácia. No Município, contudo, dependendo de sua situação geográfica, sua estrutura social, sua tradição histórica e conjuntura econômica, Vo ocorrer uma grande resistência à participação, principalmente advinda dos chamados "chefes" políticos ou "coronéis". A defesa de interesses mesquinhos na microscopia geopolítica pode ser acirrada ou até exacerbada e, por isso, precisamos socorrer-nos da possibilidade - ainda na° inteiramente estruturada - de exercer o plebiscito, o referendo e a inida' tiva popular para as questões ambientais, como enseja o art. 14,1, H e III, da CF. A promoção da "conscientização pública" (art. 225, § la> da CF) poderá possibilitar o êxito na utilização desses mecanismos d participação pública. ,,,..,,,,,.., ,... .... ;i.,..,., .. ..,.,,..,. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS q Município e a aplicação das legislações federal e estadual ambiental 367 A Constituição Federal foi clara ao atribuir, indistintamente, à União, gstados e ao Distrito Federal a competência para "proteger o meio rnbiente e combater a poluição em qualquer de suas formas" e de "preervar as florestas, a fauna e a flora" (art. 23, VI e VII). Adequado interetar-se que> qualquer dos entes públicos mencionados tem competência para aplicar a legislação ambiental, ainda que essa legislação não tenha sido de autoria do ente público que a aplica. Exemplifiquemos: o Município não pode legislar sobre águas, mas pode, e deve, aplicar a legislação federal de águas no ordenamento do território municipal. De outro lado, existem bens ambientais que foram considerados "bens da União" (art. 20 da CF), como, por exemplo, as praias marítimas, as cavidades naturais subterrâneas, os sítios arqueológicos e pré-históricos que não ficam sujeitos à exclusiva legislação federal. Na utilização desses bens aplica-se o conceito de "bens de uso comum do povo" (art. 225,

caput, da CF) e o Município pode estabelecer regras sobre a utilização desses bens federais, como pode tombá-los, ou estabelecer medidas para a proteção dos mencionados bens. Não há competência privativa da União para legislar sobre a maioria dos bens constantes do art. 20 da CF. Dessa forma, a própria União deve sujeitar-se às regras emanadas dela mesma, dos Estados e dos Municípios, conforme os quatro parágrafos do art. 24 e do art. 30,1 e II, ambos da CF. . <- • ü"í 7- A ordem urbanística f 'f !f Estatuto da Cidade cria a expressão "ordem urbanística", que a integrar o conjunto dos valores ou bens a serem defendidos pela civil pública (art. Ia da Lei 7.347/85, com a redação dada pelo art. 3 da Lei 10.257/2001). ao se definiu explicitamente a locução "ordem urbanística". Pare-ãme razoável buscar no § lü do art. ledaLei 10.257/2001 umaorienta- para estabelecer seu conceito. Ordem urbanística é o conjunto de de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da bri dade urbana em prol do bem coletivo, da segurança, do equilíambiental e do bem-estar dos cidadãos. na Cj, Ordem urbanística deve significar a institucionalização do justo eNão é uma "ordem urbanística" como resultado da opressão 368 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ou da ação corruptora de latifundiários ou especuladores imobiliári0s porque aí seria a desordem urbanística gerada pela injustiça. A ordem urbanística há de possibilitar uma nova cidade, em nUe haja alegria de se morar e trabalhar, de se fruir o lazer nos equipamentos comunitários e de se contemplar a paisagem urbana. Para que essa ordem seja factível, entre outros fatores, o nível de emissão sonora precisa, ser adequado e o transporte individual e público deve ser transformado evitando-se a poluição e o estresse dos engarrafamentos. Os grupos sociais e o Ministério Público poderão socorrer-se da ação cautelar para instaurar ou restaurar a ordem urbanística, como lhes faculta o art. 54 da Lei 10.257/2001, que deu nova redação ao art. 4a da Lei 7.347/85. Ao lado da retidão e zelo dos funcionários municipais, a sensibilidade, rapidez e firmeza das decisões dos juizes e tribunais exercerão papel pedagógico eficaz na existência coletiva e individual dos habitantes das cidades. í 8. Procedimentos administrativos e intervenção do Município •. 8.1 Plano diretor e Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001)

8.1.1 Conceito do plano diretor e sua influência Plano diretor é um conjunto de normas obrigatórias, elaborado por lei municipal específica, integrando o processo de planejamento municipal, que regula as atividades e os empreendimentos do próprio Poder Público Municipal e das pessoas físicas ou jurídicas, de Direito Privado ou Público, a serem levados a efeito no território municipal. O plano diretor tem uma previsão no art. 182 Constituição Federal-Assim, há um conceito mínimo aí previsto. A existência de planejamento obrigatório é imprescindível para que haja uma ordenação do cresci' mento e da transformação da cidade e do campo. O plano não pode tudo conter e tudo prever, atrofiando toda a capacidade criadora dos munícipeSi mas, de outro lado, a liberdade de iniciativa não deve levar à anarquia que contraria a função social da cidade e torna o indivíduo uma ilhaA Lei 10.257/2001 diz que o plano diretor é "o instrumento básic° da política de desenvolvimento e de expansão urbana" (art. 40). O plano diretor tem prioridade sobre outros planos existentes n Município ou que possam vir a ser instituídos. O termo "diretor" teI dimensão jurídica considerável, pois é um plano criado pela lei Pa MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 369 • jr e para fazer com que as outras leis municipais, decretos e portaanteriores ou posteriores tenham que se ajustar ao plano diretor. O °1ano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual deP incorporar as diretrizes e as prioridades contidas no plano diretor (art. 40, § 12' da Lei 10.257/2001). g i 2 Plano diretor municipal, e não plano diretor urbanístico fíii;fi A Lei 10.257/2001 prevê que "o plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo" (§ 2Ü do art. 40). A redação desse parágrafo não diz expressamente que o plano diretor deve abranger ao mesmo tempo a parte urbana e a parte rural, mas está subentendida tal diretriz. Não me parece que a lei tenha sido inconstitucional nesse ponto, pois a norma geral federal tentou indicar meios de se implementar a função social não só da propriedade urbana, como também da propriedade rural. Vejo como uma carência criticável a omissão do Município em se ocupar do planejamento rural de seu território de forma entrelaçada com o plano urbano. Basta refletir-se na necessidade de integrar a moradia de

trabalhadores rurais nas zonas urbanas e suburbanas e suas atividades na zona rural; a localização de aterros sanitários para os rejeitos domiciliares; a necessidade da proteção dos mananciais de abastecimento hídrico. Ocorre, contudo, que a estrutura da Lei 10.257/2001 não foi concebida para fazer essa integração "cidade/campo". Desde a denominação da lei "Estatuto da Cidade" - e até nos títulos do Capítulo II - "Dos Instrumentos da Política Urbana" - e do Capítulo IV - "Da Gestão Democrática da Cidade -, como nos próprios conteúdos, constata-se que não sera fácil elaborar um plano diretor integrado, principalmente nos Muni-clPios com a zona rural de grande porte. •3 Conteúdo mínimo do plano diretor >.s <:;.,; , . ,< ;.,, .-;,-*,; >> ,:> r. co A Lei 10.257/2001 diz, em seu art. 42: "O plano diretor deverá a ,. er no mínimo: I - a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser rad ° ° Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, conside-f0 a existência de infra-estrutura e de demanda para a utilização, na 29 art- 52 desta Lei; II - disposições requeridas pelos arts. 25, 28, n C 35 esta Le'; ~ sistema de acompanhamento e controle". ge a a í1 and°-se os artigos mencionados pelo art. 42, vemos que se exi-aljse, no plano diretor, do parcelamento, edificação ou utilização 370 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO compulsórios, o exercício do direito de preempção, a outorga oneroSa do direito de construir, as operações urbanas consorciadas e a transfere cia do direito de construir. Inegavelmente, os institutos jurídicos aludi, dos merecem ser avaliados no plano diretor municipal. Mas a lei federal, ao colocar somente esse conteúdo mínimo, é muito limitada e deixa muito a desejar. Os Municípios deverão acrescentar outras exigências. Contudo, a norma geral federal perdeu uma chance de abrir um leque de pontos básicos para serem examinados em todos os Municípios, principalmente na parte ambiental. E as necessidades ambientais estão visualizadas nas diretrizes gerais do Capítulo I da Lei 10.257/2001. ...... .,, 8.1.4 Diretrizes ambientais, plano diretor • ...'.'.'.['[.[.','.'" ' e plano da bacia hidrográfica .... ' A propriedade urbana e a cidade têm funções sociais, e estas funções serão cumpridas pela política urbana quando, no que diz respeito ao meio ambiente, se observarem as diretrizes gerais de: 1) garantir-se o direito ao saneamento ambiental; 2) realizar-se o planejamento do

desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; 3) ordenar-se e controlar-se o uso do solo, de forma a evitar a poluição e a degradação ambiental; 4) adotarem-se padrões de produção e consumo de bens e serviços compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental do Município; 5) proteger-se, preservar-se e recuperar-se o meio ambiente natural e construído e o patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico (art. 2Ü, I, IV, VI, VIU e XII , da Lei 10.257/2001). Ao se elaborar o plano diretor, providências específicas deverão ser inseridas sobre cada um dos aspectos mencionados acima. O Município não planejará olhando somente para sua realidade política, social e econômica, mas haverá de ter em conta o ecossistema em que está inserido, principalmente a bacia e sub-bacia hidrográfica de que faz parte. Seria uma aberração jurídica e ecológica deixar o pla' no diretor municipal de se adaptar às diretrizes do plano da bacia hidrO' gráfica. O Município, como membro do Comitê da Bacia Hidrográfica tem sua oportunidade de opinar e votar para a elaboração do plano da bacia hidrográfica. Portanto, o plano diretor e o plano da bacia hidr°' gráfica vão interagir-se e completar-se. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 37 1 i 5 Obrigatoriedade do plano diretor A Lei 10.257/2001 diz, em seu art. 41: "O plano diretor é obrigató-•0 para cidades: I - com mais de 20 mil habitantes; II - integrantes de j5es metropolitanas e aglomerações urbanas; III - onde o Poder Públi-0 Municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4B do art. 182 da Constituição Federal; IV - integrantes de áreas de especial interesse turístico; V - inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional". A presença de impacto ambiental regional ou nacional vai indicar a necessidade da intervenção do iBAMA-Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis.17 Razoável entender-se que a previsão acima mencionada no art. 41, V, preenche as finalidades do art. 182, caput, da Constituição Federal. A Lei 10.257/2001, ainda que não existisse o art. 182 referido, elaborou as normas do Estatuto da Cidade com fundamento no art. 24, I, que outorga

competência à União para legislar sobre Direito Urbanístico. Dessa forma, a norma geral federal não feriu a autonomia municipal ao incluir os incs. IV e V do art. 41, pois procurou exigir a realização do plano diretor em áreas especiais, tanto no aspecto turístico como no aspecto ambiental.18 Exigir que haja plano diretor não significa que a lei federal tenha indicado todos os posicionamentos a tomar, pois estes permanecem na alçada dos Municípios. O art. 41 simplesmente faz com que não se deixe de utilizar um instrumento que, bem elaborado, será altamente proveitoso para as comunidades municipais. Como exemplos de empreendimentos com significativo impacto ambiental de âmbito regional (inc. V do art. 41) temos as hidroelétricas e as termoelétricas, os depósitos de rejeitos radioativos, os depósitos regionais de rejeitos industriais, as usinas com reator nuclear. No caso dos empreendimentos e atividades que causem ou possam causar impacto ambiental o empreendedor deverá evitar e prevenir os mPactos negativos. Contudo, ocorrendo os impactos, deverá ser efetuada ,ma COrripensação financeira por parte do empreendedor. Diferentemente a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação,19 a Lei 10.257/ "Li : v- Tít. IV, "Instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente", Cap. V, enciamemo ambiental", item 3.3. ÍO257 ; mesmo sentido, Toshio Mukai, O Estatuto da Cidade. Anotações à Lei n. •(tm) 10-7-2001, São Paulo, Saraiva, 2001. Cap jj ' " Tft- X, "Sistema Nacional de Gerenciamento de Unidades de Conservação", spectos jurídicos relativos às unidades de conservação", item 2. 372 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO k. 2001 não se alargou na matéria, dizendo somente que "os recursos técni cos e financeiros para a elaboração do plano diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas" (art. 41, § l2). O empreendedor fica obrigado a contribuir com recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor. Diga-se, brevemente, que o empreendedor não será o elaborador do plano diretor e que o pagamento que for destinado à preparação do plano diretor não elimina e nem minimiza o dever de compensar os danos ambientais. Os recursos referidos estão inseridos entre "as medidas de compensação", não se transformando em uma única medida de compensação.

8.2 Declaração de Impacto Ambiental ' > e Estudo Prévio de Impacto Ambiental '•> - Procedimentos de prevenção do dano ambiental 8.2.1 Declaração de Impacto Ambiental 'll A Lei 848/92, dispôs no Município de São Sebastião-SP/Brasil sobre sua Política Ambiental.20 A lei está dividida em 10 capítulos. O Cap. III trata da "Declaração de Impacto Ambiental", que passo a transcrever: "Art. A-. Nos casos em que não houver perigo e/ou probabilidade de ocorrer significativa degradação do meio ambiente, quem pretender a concessão de autorização emanada do Poder Público Municipal, apresentará Declaração de Impacto Ambiental que, entre outros dados, conterá: "I - análise dos impactos ambientais do projeto: impactos positivos e negativos; impactos diretos e indiretos; impactos imediatos, a médio e longo prazo; distribuição dos ônus e benefícios sociais do projeto; "II - especificação das medidas destinadas a reduzir os impactos negativos, inclusive, se necessário, o tipo, o número e qualidade dos equipamentos de controle e sistemas de tratamento de dejetos, com avaliação da eficiência de cada uma delas, assim como o cronograma de implantação e funcionamento dos equipamentos e sistemas. "§ lü. A Declaração de Impacto Ambiental poderá ser elaborada pelo próprio requerente da autorização, ou por profissional por ele escolhido e que ficará co-responsável pela declaração. "§ 2". A Declaração de Impacto Ambiental ficará à disposição d° público por 30 dias, podendo qualquer pessoa fazer observações escri 20. Elaborei o anteprojeto de lei, com a colaboração do sociólogo ícaro AronoV da Cunha, por solicitação do Prefeito Municipal Paulo Roberto Julião dos Santos-anteprojeto de lei transformou-se na Lei 848/92, com algumas modificações. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 373 s perante o órgão responsável, sendo que as observações deverão neceSsariamente constar do procedimento administrativo de autorização, sob pena e anulação do ato administrativo. "§ 32. Nos casos de parcelamento do solo, além das exigências contidas na legislação federal, estadual e municipal, a Declaração de Impacto Ambiental analisará, também, a qualidade dos terrenos, sob os aspectos de serem alagadiços, sujeitos a inundação, tenham sido aterrados, a declividade, a existência de mata primitiva, as condições geológicas e a vizinhança com áreas onde a poluição impeça condições sanitárias

adequadas de vida. "§ 4a. A tipificação dos empreendimentos que se enquadram nesse artigo e o roteiro da Declaração de Impacto Ambiental serão definidos por decreto." Saliento a possibilidade de consulta do procedimento por qualquer pessoa, seja ou não cidadão. Fixou-se um prazo de 30 dias, que não poderá ser mudado pela Administração, a não ser para dilatá-lo, isto é, facilitar a consulta. As observações escritas que forem feitas durante a consulta deverão constar do procedimento, sob pena de anulação do ato administrativo. Ainda que se tenha deixado para regulamentação posterior a tipificação dos empreendimentos, já ficou constando a obrigação para qualquer parcelamento do solo (urbano ou rural), com exigências específicas. O interesse e a fiscalização dos Municípios darão, ou não, vitalidade a esse novo instituto jurídico. 8-2.2 Estudo Prévio de Impacto Ambiental ' ''-' '.", . Avaliar se uma obra, ou uma atividade, poderá causar dano ao homem e ao meio ambiente é um procedimento administrativo, que deve-ria ter sido adotado há muito tempo. Infelizmente, sem embargo de es-tar esse instituto na legislação brasileira desde 1980, sua prática só é recente. Não iremos aqui analisar os fundamentos desse instituto. , Analisar previamente a possibilidade de ocorrer um dano signifi-P'kr° ara ° me'° ambiente deixou de ser uma faculdade para o Poder co' aPós a Constituição Federal de 1988. Se houver necessidade f autor'zaÇao> ou uma licença, do Poder Público, e houver proba- le de prejuízo significativo de degradação ambiental, inafastável evd Prévio de Impacto AmbientalEPiA. Importa salientar que esse w é ?ara ° Poder Público que licencia ou autoriza. Portanto, se o ClPio autorizar e/ou licenciar uma obra, ou uma atividade, que possa 374 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO provocar dano significativo ao meio ambiente, está obrigado a instaura o procedimento do epia, sob pena de nulidade da autorização ou da ij_ cença. Não há como transferir responsabilidades administrativas. A Constituição Federal fez bem em não atribuir a qualquer dos três níveis de governo a responsabilidade pelo epia. O Poder Público que quiser ou for obrigado a intervir, tem o dever de buscar a prevenção. Os Municípios terão a liberdade de aceitar o epia realizado pela União ou pelo Estado. Essa aceitação poderá ser total ou parcial, o Município poderá

designar outros peritos ou consultores para estudar o projeto, como poderá promover audiência pública. Importa acentuar que o Município brasileiro está em atraso com a legislação ambiental, pois poucos introduziram esse instituto em suas legislações. 8.3 Autorização ambiental municipal: publicidade e auditoria 8.3.1 Autorização e licença Utilizando a expressão "autorização ambiental" não estou preconizando a abolição do termo "licença". Entretanto, este conceito merece ser empregado, quando o direito invocado pelo requerente for pré-constituído e for vinculado para a Administração. Sendo o caso de apreciação discricionária pela Administração, correto será empregar-se o conceito de "autorização". Salienta o culto Juiz Vladimir Passos de Freitas que "o termo licença, certamente, não é o mais apropriado, pois pressupõe ato administrativo definitivo e, pelo menos, para a licença prévia, o ato é precário".21 Seria ótimo, mas não totalmente factível, que as regras ambientais fossem vinculadas, isto é, que os direitos dos requerentes estivessem claramente explicitados e que não houvesse margem de opção para a Administração. Dessa forma, tentar-se-ia diminuir a corrupção e a omissão administrativa. Contudo, também, haveria o perigo de uma imobili' zação de legislação diante das inovações científicas ou das abruptas modificações do meio ambiente. 8.3.2 Publicidade e auditoria ' " Salientamos dois componentes interessantes para a eficácia da autorização ambiental: publicidade e auditoria. 21. Vladimir Passos de Freitas, Direito Administrativo e Meio Ambiente. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 375 a publicidade irá permitir aos munícipes informar-se para podefíscalizar. Por isso, na lei do Município de São Sebastião consta: !tc toda atividade e/ou obra autorizada pelo Município deverá ser per"entemente exigida placa, de grande visibilidade, contendo número T nrocesso, data da autorização e, quando houver, as condições para em observadas". "Os pedidos de autorização, sua renovação e a resS ctiva concessão serão publicados onde as publicações oficiais forem feitas" (art. 3", §§ Ia e 2"). A auditoria irá servir para monitorar o cumprimento e a eficácia da autorização. Na lei do Município de São Sebastião constou: "Para os efeitos do § 6Ü, o órgão ambiental municipal poderá requisitar a cada dois

anos, no mínimo, a realização de auditoria, por conta do beneficiário da autorização, no cumprimento do art. 153, XIV, da Lei Orgânica do Município" (art. 3", § 7"). O Código do Meio Ambiente do Município de Paulínia (Lei 1.897, de 31.1.1995)22 preceitua no art. 16, § 32: "A auditoria deverá analisar: I os níveis efetivos ou potenciais de poluição ou degradação ambiental provocadas por atividades de pessoas físicas ou jurídicas; II - as condições de operação e de manutenção dos equipamentos e sistemas de controle da poluição; III - as medidas a serem tomadas para restaurar o meio ambiente e proteger a saúde humana e a biota; IV - a capacitação dos responsáveis pela operação e manutenção dos sistemas, rotinas, instalações e equipamentos de proteção ao meio ambiente e à saúde do trabalhador". Previu-se, também, que "no caso de negligência, imperí-cia, imprudência, inexatidão, falsidade ou dolo na realização da auditoria, o auditor ficará proibido de exercer sua função no Município". 8-3.3 Competência estadual ambiental e invasão da competência municipal ,, i O art. 23, VI e VII, da CF diz que é competência comum da União, Os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, proteger o meio ler>te e combater a poluição em qualquer de suas formas, preservar as florestas, a fauna e a flora. Pode-se enfocar a proteção do meio ambiente por dois aspectos: o I Çct0 daelaboração das normas (art. 24, V, VI, VII, VIII e § Ia; art. 25, ' e art. 30,1 e II, todos da CF) e o aspecto da execução dessas nor-s conforme o art. 23 mencionado. sentanH Semanário Oficial, 3.3.1995. O autor colaborou como consultor jurídico, apte-iao o anteprojeto de lei. i 376 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Constituição Federal de 1988 pronunciou-se, também, sobre autonomia recíproca da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Municípios, dizendo expressamente que esses entes são "autônom0s nos termos desta Constituição" (art. 18). O tema da autonomia municipal foi tratado expressamente por todas as Constituições republicanas do Brasil: art. 15 da EC 1/69; art. 16 da CF/67; art. 28 da CF/46; art. 26 da CF/37; art. 13 da CF/34; e art. 68 da CF/1891. Essas Constituições indicam uma das formas da concretização da autonomia - a organização dos serviços municipais. A Constituição do Império (1824), ainda que não fizesse constar a palavra "autonomia", indicava que "o exercício de suas funções

municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação de suas rendas, e todas as suas particulares e úteis atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar" (art. 169). O acatado jurista Pimenta Bueno, comentando o Direito anterior à República, em sua obra Direito Público Brasileiro, já assinalava que "a população de cada Cidade, Vila ou Município forma, pela natureza das coisas, uma sociedade especial, uma existência particular e própria, uma unidade, uma agregação de indivíduos que faz, sim, parte do Estado, mas que tem seus direitos próprios, suas idéias comuns, suas necessidades análogas e seus interesses idênticos, que demandam regulamentos apropriados à sua índole e especialidades".23 O vocábulo "autonomia" é conceituado como: "1. Faculdade de se governar por si mesmo. 2. Direito ou faculdade de se reger (uma nação) por leis próprias. 3. Liberdade ou independência moral ou intelectual". "Liberte de se gouverner par ses propes lois."25 "1. The condition or quality of being self-governing. 2. Self-government, or the right of selfgovern-ment; self-determination; independence."26 A autonomia preconizada pelo referido art. 18 da CF merece ser interpretada no contexto de todos os artigos que tratam da competênciaInteressa-nos ver que, com referência ao Município e o meio ambiente, certamente encontraremos normas federais ou estaduais em vigor antes das municipais, devendo estas adaptarem-se àquelas, no sentido de suplementá-las, conforme o art. 30, II, da CF. Áreas de atuação existem, contudo, em que o "interesse local" telTl nítida predominância, por exemplo: autorizar e/ou licenciar a constrü' 23. Pimenta Bueno, Direito Público Brasileiro, p. 316. . ,. ' 24. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Dicionário cit. 25. Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978. 26. The American Heritage Dictionary ofthe English Language, American Publishing Co., 1970. -,..': MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 37 7 'o de casas para residências unifamiliares ou multifamiliares, ou apartaÇ tos; autorizar a construção e/ou localização de casas comerciais e/ supermercados; decidir sobre o traçado e a construção de vias públi° s e sobre espaços verdes e/ou praças. Se os Estados, sem outra motiacão comprovada, criassem normas exigindo, também, autorização e/ licenciamento estadual dessas obras, claro está que haveria invasão da competência municipal. Essa quebra da autonomia municipal consistiria

em que os Estados, ao duplicar o licenciamento dessas atividades e/ou obras, estariam esvaziando a ação municipal, pois, o licenciamento ambiental estadual, na prática, passaria a ser uma instância executiva superior ou revisora dos atos municipais. Ademais, não se exclua a hipótese de que nos Estados, cujos governos fosse, por exemplo, dirigidos por grupos políticos ou partidários diferentes ou antagônicos dos de um determinado Município, esses Estados poderiam bloquear ou procrastinar todo o licenciamento ou sistema de autorizações municipais. A matéria não é destituída de dificuldades, dada a interpenetração dos interesses estadual e municipal. Suponha-se que ao pretender construir uma via pública, o Município interfira numa área de preservação permanente (por exemplo, a área vocacionada para ter vegetação nas margens dos cursos d'água - art. 2Ü do Código Florestal). Evidentemente, não se aplica somente a legislação municipal para a localização e construção dessa via pública. O mesmo se pode dizer da localização, construção e alteração das praças, mormente se houver árvores declaradas imunes de corte ou apontadas como ameaçadas de extinção. .,( 8.3.4 Invasão da competência estadual ambiental pelo Município ,. O Juiz Álvaro Luiz Valery Mirra - Mestre em Direito Ambiental Pela Universidade de Estrasburgo -, com a sua habitual precisão jurídica, acentua que "é bastante freqüente, na prática, que os Municípios, ao egislarem em tema de meio ambiente, procurem diminuir o rigor do gislador federal ou estadual e, com isso, ampliar ou facilitar o exercí0 de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente em s territórios, sem o devido respeito às restrições já anteriormente m a ,e!ecidas pelas normas da União e dos Estados. Tais iniciativas das um11C1Paades, porém, devem ser impugnadas por contrariarem os q es constitucionais da competência legislativa dos Municípios".27 de pltlUa ° art'culista relatando o caso concreto ocorrido no Município radópolis, tendo este Município disciplinado a queima da cana-dearnbieritVÍrvaro L-v- Mirra, "Limites e controle dos atos do Poder Público em matéria al ' m Ação Civil Pública, org. Edis Milaré, pp. 28-61. - <378 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO açúcar, inserindo disposições menos severas em relação ao previsto legislação estadual. O TJSP julgou inconstitucional a referida lei cipalnaADIn 17.747-0.28 8.4 Sanção municipal ambiental O Município pode criar, através de lei, tipos de infrações ambientais para

as quais sejam previstas sanções administrativas. Entre as sanções' conforme a gravidade do caso, seria eficaz prever: multas diárias; arresto e/ou apreensão de produtos, utensílios ou materiais; interdição temporária ou definitiva de estabelecimento; demolição de obras; suspensão e/ou cassação da autorização; imposição da obrigação de fazer ou não fazer, mediante multas diárias para induzir o infrator a mudar o comportamento. O Município, como o Estado, não pode instituir crimes e contravenções, pois essa matéria é da competência legislativa reservada para a União (art. 22,1, da CF). Acentue-se que, assim, os regulamentos municipais não irão fazer parte da tipificação das normas penais em branco, somente tendo incidência, nesse caso, as normas da União. A criação de um "fundo ambiental municipal" possibilitaria o recebimento e a aplicação de recursos especificamente voltados para a recuperação do meio ambiente. O fato de a Lei 7.347/85 ter criado, em seu art. 13, dois fundos (federal e estadual), não impossibilita o Município de criar um fundo para o qual se destinem as multas administrativas (não judiciais) resultantes de penalidades impostas por infrações ambientais. Na dúvida acerca da legalidade da aplicação da sanção, o Município pode utilizar a ação civil pública, quando pretender impor o cumpri' mento da obrigação de fazer ou de não fazer ou a condenação em dinheiro, visando à restauração do dano. Contudo, diante do princípio da executoriedade, o Município tem o direito de aplicar as sanções administrativas, independentemente de decisão judicial. 9. Município e aspectos setoriais do meio ambiente 9.1 Águas /. ,. -jf-, • ..Compete privativamente à União legislar sobre águas (art. 22.1 ' da CF). A primeira vista, ficaria o Município totalmente excluído " 28. Rei. Des. César de Moraes, j. 15.9.1993, .x.,JTJ-Lex 155/253-268. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS 379 'nus de tratar da conservação das águas e da tarefa de tomar medidas 111 a evitar a poluição dos recursos hídricos. Não se pode, contudo, esquecer que a quantidade e a qualidade das ' uas dos rios, ribeirões, riachos, lagos e represas, vão depender da anlementação da política ambiental e da legislação existentes, com 1 ferência, notadamente, ao ordenamento do território do Município. Os efluentes domésticos e industriais são matéria de inegável interesse local. Assim, o Município pode suplementar, mais restritivamente, as

normas de emissão federais e estaduais como, também, poderá ter norma autônoma, desde que comprove o interesse local e estejam, a União e o Estado, inertes no campo normativo. Não pode, entretanto, o Município legislar explicitamente sobre o volume dos recursos hídricos e/ou classificação das águas, pois nesse caso estaria invadindo a competência privativa da União. O consórcio de Municípios de uma mesma bacia hidrográfica merece ser incentivado. Entretanto, fica na dependência da vontade de cada Município. Para ser obrigatória a integração de todos os Municípios de uma bacia hidrográfica, ou de uma microbacia, parece-me haver necessidade de expressa previsão na Constituição Federal. A criação de um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos (art. 21, XIX, da CF) não explicita a obrigação para os Municípios de constituir um organismo integrado. De outro lado, é de ser ressaltado que os Municípios têm interesse em consorciar-se ou participar dos Comitês de Bacia Hidrográfica, pois, com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, deverá haver um repasse de verbas para obras de despoluição e contra as secas. Um sistema integrado poderá chegar à administração conjunta °s recursos hídricos, de tal forma que os Municípios que estejam a jusante, ou "águas abaixo", no curso de um rio, poderão co-decidir da 'plantação de obra ou do exercício de atividade potencialmente polui-ra ern localidade situada a montante, ou "águas acima". z~ 7*s Municípios precisam levar em conta, ao longo dos anos, a va-os cursos de água que existam em seus territórios, fazendo o pla-dad mento ordenado de suas atividades e assegurando-se da possibili-fütlje e captação para o abastecimento público e da capacidade atual e Pon í diluição dos efluentes nos corpos de água. O adensamento das sider aÇ°es urbanas a montante nos cursos de água pode prejudicar con-s'dad enteoconsurno das populações a jusante. Em caso de neces-não h e racionamento hídrico em uma bacia ou sub-bacia hidrográfica, Para 0 !Ve' amda, a edição de normas federais ou estaduais adequadas rriento hnar a cstribuiÇã° de águas para o consumo humano e o sanea-as'co, de forma que possa ser satisfeito o consumo prioritário e 380 >!'.] DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO s,Mr)i/ legal (art. l2 da Lei 9.433/97) das populações de todès!(c)&Municípj0 dessa bacia hidrográfica. ";,•;?. ; 9.2 Agrotóxicos t;.f>h

A Lei federal 7.802/89 tratou da matéria introduzindo um sistema de registro de agrotóxicos e seus componentes, dependente de uma autorização conjunta do Ministério da Agricultura, do Ministério da Saúde e do Ministério do Meio Ambiente. Indaga-se: poderá o Município proibir agrotóxico registrado pelos órgãos federais? O Município tem o direito de procurar averiguar se a autorização federal ocorreu com a estrita observância da própria legislação federal. Não tendo sido cumpridas as exigências da própria legislação federal, o Município pode pedir, administrativamente, a anulação do registro ou, através de ação civil pública, solicitar a concessão e medida liminar de "não fazer", ou promover ação cautelar, com finalidade de impedir, judicialmente, a venda ou aplicação de um determinado agrotóxico em seu território. Outra possibilidade de intervenção do Município está em avaliar as suas condições locais, isto é, o levantamento e a análise da peculiaridade do interesse local. Suponha-se que a cultura agrícola (hortícola, frutífera ou, até, florística, como no Município de Holambra/SP) tenha uma determinada característica que obrigue a adoção de um sistema de proteção ambiental especial. Nesse caso, não seria desarrazoável que uma norma municipal fosse instituída. As normas municipais de zoneamento, de outro lado, devem preocupar-se com a localização dos estabelecimentos que produzam, armazenem, distribuam, vendam ou façam o destino final de agrotóxicos e seus componentes. Um criterioso zoneamento evitará a proximidade desses estabelecimentos de mananciais de água, de hospitais, escolas, casas geriátricas, zonas residenciais e áreas protegidas (parques, jar' dins).29 O Município poderá, também, disciplinar a aplicação de agrotóxic°s e seus componentes nas vias públicas, nos logradouros públicos e prédios afetados ao domínio público municipal. 29. O STJ, no julgamento do RE 29.299-6-RS (PT., rei. Min. Demócrito Reinald<£ j. 28.9.1994, v.u., DJU 10.10.1994), manteve a segurança concedida à empresa Vitav Thyran PM Uniroyal contra ato do Município de Porto Alegre/RS. O Município de' f, to Alegre, pelo Decreto 9.731, de 11.6.1990, proibira o usoeo armazenamento de d' sos princípios ativos de agrotóxicos. O julgado referiu-se expressamente ao posl namento exarado pelo autor (RT 719/269). '.<.nj.,'!.>t ,.,m ,-..,; ...j ,,.,.. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 381 ç 3 Áreas verdes e praças ,', .;;," O Município está obrigado a zelar pelas áreas verdes e praças que • tituir.

jvfíío pode desvirtuar as funções fundamentais desses espaços úblicos de "uso comum do povo". Dessa forma, o Município não pode alienar, doar, dar em comodato, emprestar a particulares ou a entes públicos as áreas verdes e as praças. Esses espaços públicos não podem sofrer alterações que descaracterizem suas finalidades precípuas, que visam o lazer e a saúde da população. Assim, contrariam as finalidades públicas primárias desses espaços a construção de estacionamentos de veículos, autorizações para implantação de bancas de jornais, cabinas telefônicas e bares, ou a autorização de painéis ou de "parques de diversões", mesmo que em caráter temporário. O fechamento desses espaços públicos, com a colocação de grades e de portões, não poderá ser de forma a impedir a freqüência diária da população. Em caso de manifesta necessidade de cobrança de ingressos em espaços públicos, parece-me que o Poder Judiciário pode entrar na análise da adequação dos preços, frente às possibilidades de acesso dos segmentos sociais de baixa renda, evitando o desvio de poder - uma forma de arbitrariedade. A poda de árvores existentes em espaços públicos (praças, áreas verdes, ruas etc.) não pode ser feita imotivadamente, pois a utilização desses bens só pode ser feita de modo que não se "comprometa a inte-gndade dos atributos que justifiquem sua proteção" (art. 225, § le, III, egunda parte, da CF). A ação civil pública ou a ação popular podem ser s rurnentos úteis para tentar-se impedir abusos. Destarte, o corte de Ores, ainda que com objetivo de substituí-las por outras, desde que Possibilidade de significativa degradação do meio ambiente, exige est a 'Za(° e Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ainda que não coNJa expressamente arrolada tal hipótese no art. 2Ü da Resolução 1/86-A> ou que não esteja prevista na legislação municipal. lOcai- ra.a cor|servação de uma determinada árvore, por motivo de sua aPlicaH a°' rarate' beleza ou condição de porta-sementes merece ser referido° ° art- 7Ü do Código Florestal (Lei federal 4.771/65). O artigo ato do p jZ C'Ue a "declaração de imune de corte" será feita mediante injCj er Público. O ato, portanto, po O njCj portanto, pode ser um decreto do Prefeito cias est Ou Uma lei votada pela Câmara Municipal ou, até, das instân-Ual ou federal, conforme o grau de interesse. 382 9.4 Atmosfera

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO •v.--

; .ü'

A poluição do ar é um campo em que, normalmente, o Municínj0 vinculase às normas instituídas pela União e pelos Estados. Poderá suplementar essas normas, de forma mais restritiva. Inexistindo regras federais e estaduais, visando o interesse loca], 0 Município pode criar regras sobre a poluição atmosférica. O zoneamento municipal terá a possibilidade de praticar uma política preventiva e/ou restauradora em matéria de poluentes atmosféricos De outro lado, na execução das normas, através de um eficiente sistema de autorização e de fiscalização, é que o Município impedirá a agressão à saúde de seus munícipes cometida através da poluição do ar. Certamente haverá pressões - às vezes enquistadas nos próprios poderes municipais contra uma política de saúde ambiental, mas esta poderá ser obtida pela perseverante exigência da sociedade civil, do Ministério Público e do Poder Judiciário. 9.5 Cultura - Proteção de bens e valores culturais ' nün através do tombamento "-:' A Constituição Federal dá como uma das competências do Município (art. 30, IX) "promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual". O Município não pode deixar a proteção dos bens e valores históricos e culturais sediados em seu território somente para a ação federal e estadual. Muitas vezes, o Município poderá estar diante de uma grave carência de recursos financeiros para implementar uma ação fiscalizadora. Nem por isso, fica dispensado de legislar, quando se trate de proteger o patrimônio histórico-cultural de interesse predominantemente local. Há diversas formas de proteção do patrimônio histórico-cultural, entre as quais destacamos o tombamento. É importante que o Município disponha de uma legislação própoa em matéria de proteção cultural, inclusive de tombamento. Dessa far" ma, se houver desídia da União ou dos Estados, ou houver diferença entendimentos entre as formas e métodos de conservação do referi10 patrimônio, o Município poderá implementar a sua própria legislaÇa j de proteção. 9.6 Fauna e zoológicos municipais '•'*' A Lei 5.197/67 conceitua fauna silvestre, isto é, não domestica como "propriedade do Estado". Poderíamos ser conduzidos a pen MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 383 a fauna silvestre constitua domínio público federal e que, como tal, Heria ser objeto de apropriação e de disposição, como outros bens 'blicos. Esse

raciocínio seria equivocado, pois temos que enfocar a f una como integrando o meio ambiente e, assim, conceituada como "bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida", orno consta do art. 225, caput, da CF. Essa noção de "propriedade do Fstado" surgiu para evitar-se conceituar a fauna silvestre como "coisa de ninguém" ou acessória do solo em que estivesse e, portanto, acessória da propriedade privada em que a fauna fosse encontrada. As normas gerais federais sobre fauna podem ser suplementadas pelas normas municipais, de forma a seguir a finalidade das regras federais, acrescentando-se exigências, mas em nenhum caso podendo abrandá-las. O Município está sujeito a respeitar os "pousos das aves de arriba-ção protegidas por convênios, acordos ou tratados assinados pelo Brasil com outras nações" (art. 18, caput, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, Lei 6.938/81), que constituem reservas ou estações ecológicas sob responsabilidade do ibama. Não é preciso que essas áreas sejam desapropriadas pela União. Há uma limitação ao direito de propriedade, pela força da lei, do domínio privado ou do domínio público do Município. O interesse local - induvidosamente comprovado - poderá fazer com que o Município restrinja a caça, que tenha sido autorizada pela União ou pelos Estados. A criação e a manutenção de um jardim zoológico por um MunicíPio sujeita-se à Lei 7.173, de 14.12.1983. O Poder Público Federal, isto e, o iBAMA-Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais enováveis, tem a atribuição de registrar o jardim zoológico. As dimen°es dos referidos jardins e suas instalações deverão atender aos interesses s espécies existentes, ou a serem introduzidas, e à proteção e conforto ao Público visitante. ? , registro "representa uma licença de funcionamento para jardim esse ÍC°" <-art" 5ü> Parágrafo únic0' da Lei 7.173/83). Mas, para efetuar ex e§istro, o ibama tem que inspecionar cada alojamento e, então ntj lr ° "habite-se" (art. 8a), não podendo cada alojamento comportar °rni ~° ma'or d° § 2fl, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, dois ° resultar dano irreversível à fauna, sendo cominada a pena de seu artS£:ls anos de reclusão. A Lei da Fauna, Lei 5.197, de 3.1.1967, em 0 diz que as penalidades incidirão sobre os autores, sejam eles: I 384

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "c) autoridades que por ação ou omissão consentirem na prática do ilegal, ou que cometerem abusos de poder". ° O visitante, ou qualquer outra pessoa, que utilizar, perseguir, de truir, caçar ou apanhar espécime da fauna silvestre em jardim zoológj comete crime punido com a pena de um a três anos de reclusão (art ir? i, c/c o art. 27, § Ia, ambos da Lei 5.197/67, com aredação dadape]aiP: 7.653, de 12.2.1988). Como se vê, o jardim zoológico não é um depósito de animais nara satisfazer a mera curiosidade dos visitantes. Por isso mesmo, a Lei 7.173/ 83, referida, exige a "assistência profissional permanente de, no mjnj. mo, um médico-veterinário e um biologista" ou biólogo (art. 10). Se os animais não receberem tratamento, alojamento e alimentação adequados, os legitimados para a ação civil pública podem - e entre eles o Ministério Público deve - pleitear o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer. 9.7 Flora Na Constituição anterior à de 1988, a competência para a legislação florestal era exclusiva da União. Mesmo àquela época, o Município tinha competência para legislar sobre a flora urbana. Atualmente, com a Constituição Federal em vigor, pacífica é a competência municipal para legislar sobre a flora como um todo e, portanto, especificamente sobre legislação florestal. Essa legislação, contudo, obedece ao sistema já anunciado, isto é, o Município deve seguir as normas gerais da União. Constatado o interesse local, o Município tem o direito de legislar sobre a flora, mesmo quando a União e os Estados estiverem inertes sobre a matéria. O art. 2-, parágrafo único, do Código Florestal deu um novo enfo£!ue à questão florestal municipal, pois diz: "no caso de áreas urbanas, assif1 entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por 'e municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, efl1 todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos p1 nos e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que s refere este artigo". Desnecessário seria este artigo, diante da obriga que têm os Municípios de respeitar as normas gerais ambientais da Un>a ' Contudo, ao introduzir-se esse parágrafo único no art. 2- do i0 Florestal, quis o legislador deixar claro que os planos e leis de uso solo do Município têm que estar em consonância com as normas mencionado art. 2". Isto quer dizer, por exemplo, que um Municíp10' MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS

385 struir uma avenida nas margens de um curso d'água, não pode deiC° de respeitar a faixa de implantação da vegetação de "preservação * rmanente", de acordo com a largura do curso d'água.30 A autonomia P jcipal ambiental entrosa-se, pois, com as normas federais e estaais protetoras do meio ambiente. a 8 Atividades nucleares '"'! , I,". ', . f->K " ' À semelhança das águas, as atividades nucleares estão reservadas para a legislação da União (art. 22, XXVI, da CF). O dispositivo da Constituição Federal mencionado parece excessivo ao abranger todas as atividades nucleares, e não algumas (como, por exemplo, localização, instalação e funcionamento de reatores nucleares). Não resta, pois, ao Município senão obedecer e procurar adaptar-se ao preceito da Constituição Federal, de modo que a realidade municipal seja levada em conta no planejamento federal da política nuclear. Alguns Municípios inseriram em suas leis orgânicas a proibição de disposição de lixo ou rejeito nuclear em seu território. Parece-me inconstitucional tal tipo de norma municipal. Entendo, contudo, que os Municípios podem e devem fazer levantamentos geológicos, geotécnicos e hidrogeológicos de seu território, localizando os aqüíferos a serem valorizados e conservados e a possibilidade de que a existência de equipamentos de disposição final ou temporária de rejeitos venha comprometer tais aqüíferos. Dessa forma, o Município poderá argumentar perante os Poderes Executivo e Legislativo federais, contra projetos de atividades nucleares em seu território e, no caso de suas ponderações "ao serem ouvidas, buscar a solução do conflito perante o Poder Judiciá-noLembremos que diante do princípio da precaução, já tratado neste rabalho, havendo incerteza científica acerca da possibilidade de ocor-er dano ambiental sério e irreversível, incumbirá à União o dever de , evenir o dano ao Município (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro/92). Apei 3-' Decisao da 9a Câmara de Direito Público do TJSP, Rei. Des. Rui Cascaldi, na ProteÇ-a° Cível 143.448-5/6-00, em Ação Civil Pública, apelante Associação para a Sp j *a° Ambiental de São Carlos-apasc e apelada a Prefeitura Municipal de São Carlos-obras 2000, v.u. Foi dado provimento ao recurso para: "suspender a realização das as *re p eas marginais dos córregos indicados (parte ainda não devastada), até que se rn a necessária aprovação pelas entidades ambientais competentes, das obras em mente ,nt° e de projeto sério de reflorestamento das áreas remanescentes que eventual-Portanto i m 'Ugar as avenida mencionadas; e, com relação às áreas já construídas e, $

5 Oon naStacias' até 1ue haJa ° efetivo reflorestamento, tudo sob pena de multa de u-°0 por dia" por dia". 386 9.9 Rejeitos DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O planejamento a curto, médio e longo prazos, do uso e da ocuna ção do solo municipal, no que concerne a todos os tipos de rejeitos, é de fundamental importância para a existência de saudável política munici pai ambiental. A previsão da ocupação dos espaços municipais é relevante, evitando-se que zonas residenciais e industriais ocupem áreas que geologi-camente estariam aptas a serem depósitos de rejeitos. O zoneamento a ser feito, evidentemente, incluirá a previsão de zonas intermediárias por causa dos vetores e da poluição do odor. Merece ser trazido à consideração um princípio da Convenção de Basiléia, ou Convenção sobre o controle de movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos e seu depósito, em vigor para o Brasil desde 30 de dezembro de 1992,31 a saber: "Convencidos de que os resíduos perigosos e outros resíduos devem, na medida em que seja compatível com uma administração ambientalmente saudável e eficiente, ser depositados no Estado no qual foram gerados". Este princípio merece ser aplicado não só com relação a um país, nas suas relações com outros países, como em relação às regiões, províncias (Estados no Brasil) e Municípios situados em um mesmo país. O princípio acolhido pela Convenção de Basiléia, de 1989 - e em vigor no Brasil - é de que os resíduos (e não só os resíduos perigosos) devem ser depositados no local em que foram gerados. A regra comum e geral é não mandar os resíduos para outra localidade. Portanto, quem produz resíduo em um local, que cuide desse resíduo no mesmo local. O princípio é sábio, pois vai obrigar à reformulação do sistema de produção vigente, pois, atualmente, procura-se ganhar os benefícios da produção, impondo-se a outros que fiquem com o ônus do lixo dessa produçãoA exceção, pois, será enviar o resíduo para ser tratado ou para ser depositado em um outro local, diferente do local onde foi produzido. A União e os Estados não podem impor a um Município que aceite em seu território ser o depósito de lixo ou resíduos produzidos em outros Mu111' cípios. Nas leis complementares que instituírem regiões metrpl' nas, há de ficar bem claro o chamado "interesse comum" (art. 25, § da CF), para que a região metropolitana não se converta em opressão

31. Decreto 875, de 19.7.1993, que promulga o texto da referida Convenção. blicado no DOU 20.7.1993. •,-.-.= '..,... . :-,..,..,. MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE -ASPECTOS JURÍDICOS 387 Município produtor de lixo contra um Município a ser transformado Um depósito de lixo.32 O Município pode, portanto, constitucionalmente, na busca da dea de seu interesse local, impedir que resíduos - perigosos ou não trem em seu território, ou nele sejam depositados ou tratados. Destarte, C Município não tem a disponibilidade de consentir nessas atividades, ern que, antes, promova o devido Estudo Prévio de Impacto Ambiental, dada a potencialidade de significativa degradação ambiental. Para que o Município opte por aceitar o comportamento de exceção - aceitar lixo alheio - ele deverá motivar cabalmente o ato administrativo ou a lei que autorizar tal procedimento, sob pena de uma oportuna decisão judicial impeditiva. O Município tem o direito de exigir que empresas mineradoras -públicas ou privadas - recuperem o meio ambiente degradado (art. 225, § 2-, da CF), abrangendo, inclusive, aqueles que se dedicam à extração de areias. Pioneiramente, a exímia jurista Profa. Helita Barreira Custódio sustentou esta tese, que obteve respaldo do STF no RE 73.876 (Prefeitura Municipal de São Paulo x Antero Saraiva e outros).33 9.10 Ruído •' • A matéria sujeita-se à mesma disciplina que as outras setoriais do meio ambiente. Assim, deve o Município pesquisar a existência de normas federais e estaduais sobre poluição sonora, e, se existirem, exigir o cumprimento das mesmas. Pode o Município não só suplementar essas normas, com outras regras mais restritivas, como, no interesse local, inovar no campo "ormativo da poluição acústica, determinando utilização de materiais Rolantes ou diminuidores do som, construção de muros contra a propa-§aÇão do som. A omissão do Município na formulação de normas urbanísticas e meio ambiente, e na execução estrita dessas normas no que concerne Poluição sonora, pode situar esse ente público na posição de réu de 0 C1vil pública, de ação popular ou de outra ação judicial cabível. 512 das principais indústrias das 39 cidades da região metropolitana" de responsáveis pela geração de mais de 12 milhões de toneladas de lixo

Hu,o"í Porano . s tes (ja " sf° representa mais que o dobro do lixo gerado pelos 13,3 milhões de habitan-la regj- ° metroPolitana". "Existem 2.000 pontos de lançamento inadequado de lixo 3° metropolitana" (Folha de S. Paulo, ed. 16.10.1993, Caderno 3, p. 3). Helita Barreira Custódio, Autonomia do Município na Preservação Ambiental. 388 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Tem ocorrido descaso de Municípios na construção de equiparnent em viadutos ou nas margens de autopistas e, dessa forma, os moradorpS ou pessoas que exercem atividades nas vizinhanças são notórias vftirtla do barulho e da poluição do ar. A poluição sonora dos aeroportos merece a ação articulada da União dos Estados e dos Municípios. Enquanto não for possível diminuir sensivelmente o ruído das aeronaves, incumbe ao Poder Público fazer com que uma parte das taxas coletadas pela administração dos aeroportos seja canalizada para a implantação de insonorização das casas dos que moram nas vizinhanças desses estabelecimentos. Países, como a França, estão levando a efeito essa política de diminuição dos malefícios do barulho nas imediações dos aeroportos. Na elaboração do zoneamento municipal para a localização de casas noturnas, estabelecimentos comerciais de instrumentos sonoros ou vendas de discos ou similares, de indústrias emissoras de ruídos, como de atividades de saúde e de ensino, o Município haverá de ter em vista as normas de emissão de ruído, como as normas de imissão34 de ruído, isto é, o nível de som na sua produção, como na sua recepção. 9.11 Tráfego - :: -.- *'•,.... N ;t" -. . ,--. - .-j-.i . ;' À União cabe legislar privativamente sobre "trânsito" (art. 22, XI, da CF). Contudo, o Município pode legislar sobre o interesse local (art. 30,1, da CF) que indique a necessidade de impedir o acesso de determinados veículos, ou do transporte de determinadas cargas, por locais ou vias públicas específicas. O interesse local poderá motivar a expedição de regras, por leis, por decretos, por portarias ou por resoluções, conforme o caso, sobre a mudança de itinerários, regulamentação de estacionamentos ou estabelecimentos de critérios ou de restrições para a circulação de quaisquer veículos no interesse da saúde e do meio ambiente municipais. De outro lado, aplicando as normas federais e estaduais, o Munici' pio poderá submeter veículo a motor ao controle de poluição.

34. O termo "imissao" nao tem sido muito utilizado no Português corrente, meS' mo na linguagem técnica especializada. Contudo, na linguagem jurídico-ambiental a'e mã é de longa data utilizado. O seu emprego em Português é correto, como expllC Napoleão Mendes de Almeida, em Notas Vernáculas-156: "Imissão - imitir - são pala vras que não devem ser confundidas com as parônimas 'emissão' e 'emitir'. Estas signl ficam, literalmente, mandar para fora, e aquelas, mandar para dentro, fazer entrar, iff duzir" (O Estado de S. Paulo, 12.4.1987, p. 66). : . MUNICÍPIO E MEIO AMBIENTE - ASPECTOS JURÍDICOS ifí Município e defesa do meio ambiente em juízo 389 O Município pode utilizar-se da ação civil pública, como autor, corn o objetivo de buscar dos particulares e de outros Poderes Públicos o cumprimento das obrigações ambientais de fazer e de não fazer, conforme a Lei 7.347/85. Seria valioso que o Município dispusesse de uma Procuradoria especializada em matéria ambiental para orientar juridicamente a Administração Pública no cumprimento de seus deveres específicos, como representá-lo, ativa e passivamente, em juízo.35 ,-íí ..) ir. )! . 35. A Lei 848/92, que dispõe sobre a Política Ambiental do Município de São àet>astião, previu em seu art. 38: __ 'E instituído um cargo de Procurador Jurídico Ambiental, de provimento em co-ssa°. referência XIII, que será responsável por assessorar juridicamente o sistema unicipal de meio ambiente, promover a ação civil pública, isoladamente ou em jjj. cons<5rcio com o Ministério Público, e funcionar como assistente do Ministério Pú-°' etn todas as ações penais ambientais, em que o local da infração seja o Município. Ção d . " O Procurador Jurídico Ambiental terá a função de corregedor da fiscalização d.6 lnteresse ambiental, apurando, quando for o caso e inclusive mediante reclama- comunidade, omissão ou mau cumprimento da lei, propondo a punição cabível. fer .* 2a. O cargo será ocupado por profissional de comprovada especialização, pre-tião nClalmente inscrito na Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil de São Sebas-no mínimo há dois anos." . .. .

zo So i.r-ivirr, capitulou PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 1. Exigências urbanísticas obrigatórias para toda a Nação É oportuno analisarem-se dois textos legais anteriores para se aquilatar do avanço em matéria urbanística, principalmente no aspecto relativo ao meio ambiente. O Decreto-lei 58, de 10.12.1937, previa somente para aproprieda-de urbana fossem apresentados a planta e o plano de loteamento, que deveriam ser aprovados pela Prefeitura Municipal, "ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito, as autoridades sanitárias e militares". A regulamentação desse decreto-lei foi feita pelo Decreto 3.079, de 15.9.1938, que repetia o enunciado, acrescentando: "A Prefeitura e as demais autoridades ouvidas disporão de 90 dias para pronunciar-se, importando o silêncio a aprovação. A impugnação deverá ser fundamentada em disposições de leis, regulamentos ou posturas ou no interesse público". Essas foram as disposições que regeram a matéria até 1967. Não se especificavam as exigências sanitárias a serem observadas em todo o País. Os espaços públicos, na prática, muitas vezes, eram somente as ruas. Deixavam-se de exigir equipamentos urbanos e comunitários, tais como, faixas non aedificandi e locais destinados ao lazer, à saúde, à cultura. Os loteamentos interessavam só ao Direito Civil. A intervenção da Administração Pública era acessória, colocando-se em relevo a compra e venda dos lotes. Procurava-se mais ressalvar o comprador em seus direitos imediatos quanto à propriedade imobiliária, preocupando-se fundamentalmente com os regulamentos do registro da operação no cartório competente. O Decreto-lei 271, de 28.2.1967, já muda a perspectiva do loteamento. O Banco Nacional da Habitação intervém com suas normas g6' rais, ainda que estas não constem nesse decreto-lei, mas que se repofta às mesmas. O estatuto legal mencionado já passa a enxergar o loteamento s° uma ótica publicística. Ainda que de um modo bem genérico, prevê PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 391 de intervenção dos Municípios. Podiam eles "obrigar a subordi-f°r, jos loteamentos às necessidades locais, inclusive, quanto à naf'nação e utilização das áreas, de modo a permitir o desenvolvimenaequado". As Municipalidades podiam recusar a aprovação dos t0

aflientos, "ainda que seja apenas para evitar o excessivo número de ires com o conseqüente aumento de investimento subutilizado em obras j°e infra-estrutura e custeio de serviços". José Osório de Azevedo Júnior, comentando esse decreto-lei, salienta- "o loteamento não pode e não deve ser entendido apenas como um acontecimento jurídico pelo qual se fraciona a propriedade e se criam direitos decorrentes de contratos bilaterais entre o loteador e o adquirente do lote. O loteamento é um fato da mais alta relevância na vida das comunidades e deve ser tratado como um todo, isto é, deve ter um ordenamento jurídico tal que atenda às exigências urbanísticas ou rurais de desenvolvimento da cidade ou da região, da segurança aos compradores e da atividade lucrativa do proprietário".1 2. A autonomia municipal e as normas urbanísticas federais A União e os Estados abstinham-se de legislar e de regulamentar matérias urbanísticas. Possivelmente, uma concepção de autonomia municipal detinha os legisladores no sentido de estabelecerem normas gerais aos Municípios no concernente à disciplina dos loteamentos. Merece um rápido comentário o princípio constitucional da autonomia municipal. Todas as Constituições Republicanas do Brasil consagram o princípio: de 1891 (art. 68); de 1934 (arts. 7a, d, e 13); de 1937 lart26); de 1946 (art. 28); de 1967 (art. 16) e de 1969 (art. 15). A onstituição de 1988 fez algumas inovações: "Art. 29. O Município m ÃSC" P°r 'e' or§ânica, votada em 2 turnos, com o interstício míni-w ,e. 10 dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Con 1ClPa'' Ue a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Ce(. 'tUlÇão, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes pre-iüent • •• X cooperação das associações representativas no planeja-esPec'f11Un'Ca'' ~ iniciativa popular de projetos de lei de interesse de D ,1Co "° Município, da cidade ou bairros, através de manifestação ' 'o menos, 5% do eleitorado". 16 com Varnos ° niunicipalismo brasileiro com as palavras do eminen-dor da primeira Constituição Republicana - João Barbalho: " 388/31. ' .<.-:.i- '... -. 392 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "É sabido que o Município é uma miniatura da pátria, uma i reduzida dela, sendo nas coisas políticas o primeiro amor do Esse amor, esse afeto ao torrão natal, ao círculo de relações de vb nhança, de contigüidade, de comunhão de interesses, engendra o esnf to de civismo que a autonomia

local desenvolve e nobilita; de onde vej a dizer-se que o Município é a escola primária da liberdade".2 As cidades brasileiras, na sua maioria, foram aumentando dia dia. O fenômeno da urbanização não se processou de modo a respeitar a qualidade de vida dos recém-chegados à cidade. Não havia uma norma nacional de Direito Público exigindo um mínimo de condições para a criação de loteamentos. O ordenamento urbanístico ficou ao sabor de improvisações e de pressões locais. Constatava-se a tensão entre o interesse privado e o interesse público, isto é, a posição do loteador e os interesses atuais e futuros da comunidade. A Lei 6.766/79 não colocou à margem o princípio da autonomia municipal e nem poderia fazê-lo, pois seria inconstitucional. O Sen. Otto Lehmann autor do Projeto 18/77,3 que, com algumas modificações, veio a se transformar em lei - salienta ter o projeto se orientado "no sentido de estabelecer os requisitos urbanísticos mínimos para o loteamento e desmembramento, permitindo aos Estados e Municípios legislar complementarmente, estabelecendo outras exigências para melhor adaptação às peculiaridades regionais e locais". Como exemplo desse entendimento com o legislador, podemos mencionar que matérias atingindo o peculiar interesse daAdministração municipal - prazos para a Administração aprovar ou recusar o loteamento - foram deixados para a legislação municipal. A legislação federal já dera um marcante passo urbanístico com a instituição das regiões metropolitanas (Lei Complementar 14/73). Transcende o interesse particular do Município a estruturação básica de um loteamento. Apontar as mesmas condições mínimas de sanidade para todas as comunidades da Nação é tarefa que se fazia impi' rogável, pois, do contrário, propiciavam-se num mesmo país pontos de convulsão social e locais onde não se mora, não se habita mas se sobre vive a duras penas. De outro lado, a continuação da manifesta diferenÇ de exigências urbanísticas para lotear, concorria para aumentar as &$ gualdades regionais e estimulava a concorrência entre cidades, posSl. litando que poderosos loteadores só investissem onde menos se eX1,'/, se. Não se pode, pois, negar que a Lei 6.766/79 representa um foi*1 vel elenco de normas, que é preciso colocar em prática. 2. Constituição Federal Brasileira, 2a ed, p. 72...-....-•: ,- •3.0012.3.1977.256. .. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 393 ç.

lei analisada entrou em vigor na data de sua publicação, isto é, ç j dezembro de 1979. As disposições da nova lei atingem os arnentos projetados como os loteamentos já aprovados. O Prof. Hely T opes Meirelles assevera: "desde que a norma urbanística sobreveio, ulando diversamente o uso do solo naquele local, seus preceitos pas-am a prevalecer sobre as convenções particulares, que não podem im-dir nem contrariar a lei para os futuros usos do solo naquele local. Veja-se bem que a lei não está operando retroativamente, pois que as edificações feitas com observância das restrições convencionais do loteamento são válidas e intocáveis pela superveniente, mas os terrenos vagos e as edificações a partir da vigência da lei regem-se pelos seus dispositivos".4 3. Conceito de loteamento e de desmembramento O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento. O loteamento vai exigir o prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes ou a abertura de novas vias e de novos logradouros públicos. O desmembramento não interfere nem para modificar, aumentar ou criar vias públicas ou logradouros públicos. Basta, portanto, a abertura de uma rua para que se trate de loteamento. Loteamento e desmembramento têm em comum serem uma operação divisória da gleba em lotes destinados a edificação. O loteamento poderá se feito tanto por pessoa privada como por pessoa pública. O art. 44 da Lei 6.766/79 possibilita ao Município, ao Distrito Federal e ao estado expropriar áreas urbanas ou de expansão urbana para loteamento, ernolição, reconstrução e incorporação, ressalvada a preferência dos Apropriados para a aquisição de novas unidades. Assim, podem as pescas públicas lotear ou relotear. Lotear as glebas que já eram de sua Pr°priedade ou expropriar uma gleba já dividida, para tornar a loteá-la. p01 Um destacado impulso nas operações urbanísticas, pois, até agora o er Público estava manietado diante da especulação imobiliária e frente dpnçVaS necessidades do desenvolvimento social e econômico da cidauPeraram-se as divergências apresentadas na jurisprudência.5 e' 6-766/79 de parcelamento do solo urbano. O parcela- do solo rural, ou seja, "de terras próprias para a lavoura ou pe4 "A s restrições de loteamento e as leis urbanísticas supervenientes", RT 462/27. 5 *TJ%6/ 394 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

cuária", está sujeito à Lei 4.504/64, Decreto-lei 57/66 e Lei 5.172/66 n art. 53 da lei comentada indica que as alterações do solo rural será aprovadas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária incra, pelo órgão metropolitano (se o Município nele estiver integrado1) e pela Prefeitura Municipal. A forma de pagamento do imóvel não entra na conceituação de loteamento. Assim, recebido em doação, permutado ou pago o lote à vista ou em prestações sucessivas e periódicas, sujeita-se também o negócio à disciplina da nova lei, diferentemente do Decreto-lei 58/37. 4. Exigências fundamentais para a admissão do parcelamento No momento da apreciação do projeto do loteamento, o Poder Público deverá levar em conta as exigências básicas da lei previstas nos cinco incisos do parágrafo único do art. 3fl. Antes do exame dos requisitos urbanísticos, a Administração deverá examinar o local onde se pretende repartir o domínio do solo. A lei foi clara ao usar as expressões "não será permitido o parcelamento do solo". Assim, sob esse aspecto, a aprovação ou o indeferimento do projeto de loteamento é de natureza vinculada, não podendo a Administração utilizar-se de discricionariedade. "Não será permitido o parcelamento do solo" em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas. Portanto, o terreno encharcado, pantanoso não pode ser loteado. Da mesma forma o terreno sujeito a inundação ou situado à beira de cursos d'água e que periodicamente é invadido pelas cheias não poderá ser loteado. Locais onde as águas pluviais se acumulam, onde não haja escoamento devido, somente poderão ser loteados se corrigida a situação. Evita-se, portanto, agrupar os indivíduos em locais inundáveis, com o conseqüente perigo para a vida e saúde da população e com resultados danosos para a economia dos compradores. Será uma tarefa técnica avaliar, através de laudo motivado, a possibilj' dade ou não de as águas terem escoamento ou de as inundações atingi" rem o local que se pretende urbanizar. Proibido está o parcelamento do solo em terrenos que tenham sid° aterrados com material nocivo à saúde pública, sem que sejam previamente saneados. Aterrar, no caso, significa encher um local com terra e outras substâncias. Será preciso uma análise sanitária dos materiais empregados no aterro para se saber se são ou não nocivos à saúde públi' ca. Enquanto não tenha sido eliminada a nocividade concreta ou poteü' ciai do local, a Administração não pode autorizar o loteamento.

PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 395 Os terrenos com declividade igual ou superior a 30%, salvo se aten-,• jaS exigências específicas das autoridades, não poderão ser loteados. A regra geral impedir-se o loteamento em terrenos com a declividade nCi3nada. Para vencer esse empecilho, as autoridades competentes deverão estabelecer condições especiais que venham a dar segurança ra as construções, fixar diretrizes que evitem a erosão e que possibili-[gfn o trânsito adequado de pedestres e de veículos. A ausência de re-ras para construir ou para lotear em terrenos com a declividade igual ou superior a 30% não enseja a aprovação do pedido, que é uma exceção. Não havendo exigências específicas ou não sendo elas observadas, o pedido deverá ser negado. Não será permitido o parcelamento do solo em terrenos onde as condições geológicas desaconselham a edificação. Ainda que seja oneroso, é preciso fazer um levantamento geológico da gleba a ser parcelada. Evitam-se os prejuízos para os compradores e as ações judiciais de indenização contra os loteadores. Vedado está o parcelamento do solo em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até sua correção. Este dispositivo não constava do projeto inicial proposto no Senado Federal. Possibilitou-se a preservação das condições ambientais e houve um claro posicionamento legal forçando a correção da atividade poluidora. As áreas de preservação ecológica podem abranger as áreas chamadas de interesse especial (art. 13, I) tais como "de proteção aos mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, definidas por legislação estadual ou federal". Entretanto as áreas de preservação ecológica não se reduzem às mencionadas. As florestas de preservação permanente, os parques nacionais, estaduais e municipais, as reservas biológicas, as reservas de caça, as estações ecológicas e as áreas de proteção ambiental6 cujos objetivos transcendem os do art. 13,1, da Lei 6.766/79 estão, também, abrangidos Pela expressão "áreas de preservação ecológica". Onde a poluição impedir condições sanitárias suportáveis será im-Pedido o loteamento. Deverão ser levantados os padrões de qualidade e s Padrões de emissões baixados pelas autoridades federais, estaduais e junicipais. Todo o tipo de poluição está abrangido pela Lei 6.766/79: o uição das águas, da atmosfera e do solo. A poluição sonora também a incluída. Temse notado a ausência de zonas intermediárias entre dist: "tos industriais e zonas residenciais. Terrenos adjacentes a esses estações ecológicas e as áreas de proteção ambiental estão previstas na

Lei. de 27.4.1981. 396 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO distritos eram loteados proclamando-se até a facilidade de transpOrt para os futuros empregados das indústrias. Omitia-se muitas vezes Poder Público em planejar um verdadeiro cinturão sanitário para evita a propagação das emissões poluentes. Da mesma forma, deverá ser impedido o loteamento em zonas limítrofes a aeroportos, estações rodoviárias, viadutos e elevados (ainda que seja obrigatória a reserva da faiXa de 15m, com a restrição non aedificandi), a menos que se instalem dispositivos evitando-se a poluição acústica, terrível agressora dos moradores das zonas adjacentes. Vale acentuar que a Lei 6.766/79 não deixou ao alvedrio da Administração entender se o terreno é apto ou não para o loteamento e para desmembramento. Protege-se o proprietário do terreno, defende-se o comprador e a comunidade do arbítrio da Administração. A lei não disse textualmente como se fará essa análise preliminar, qual a sua profundidade e seu conteúdo. Essa análise eqüivale a um Estudo de Impacto, ou seja, uma avaliação prévia, evitando-se a constatação dos prejuízos depois que o projeto está em marcha ou até executado. 5. A intervenção dos organismos estaduais encarregados da preservação do meio ambiente e a aprovação dos loteamentos O art. Ia, § lü, do Decreto-lei 58/37 previa a audiência das autoridades sanitárias antes da aprovação do plano e da planta de loteamento. O Código Nacional de Saúde7 prevê que para a aprovação dos projetos de loteamentos de terrenos com o fim de extensão ou formação de núcleos urbanos, será ouvida, "sempre, a autoridade sanitária competente". Os Estados foram legislando sobre o modo de intervir no aspecto sanitário do loteamento. No Estado de São Paulo existem dois decretos que merecem ser citados: Decreto 8.469/76, que permite à cetesb (Cia-de Tecnologia e Saneamento Ambiental) conceder "licença de instalação" para os loteamentos (art. 58,1), e Decreto 13.069/78, que estabelece normas especiais relativas ao saneamento ambiental nos loteamentos urbanos ou para fins urbanos e prevê a intervenção da autoridade sanitária. No Estado de Pernambuco a cprh (Cia. Pernambucana de Conu"0' le de Poluição Ambiental e de Administração de Recursos Hídricos; tem competência para aprovar ou não os projetos "de quaisquer tipos de loteamentos, independentemente do fim a que se destinem" (art. 5fl, '

7. Art. 34 do Decreto 49.974-A, de 21.1.1961, que regulamentou a Lei 2.312, 3.9.1954. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 397 Decreto 4.953/78). No Estado do Rio Grande do Sul os loteamentos terras, em áreas urbanas ou rurais, não podem ser iniciados sem a 'via aprovação de seus projetos pela Secretaria de Saúde (art. 54 do Precreto 23.430/74). É de se indagar se com o advento da Lei 6.766/79 continuam ou ão em vigor as normas estaduais acima apontadas. Essa dúvida poderia surgir à primeira análise da Lei, ao se ler o art. 13 e seu inc. I (nova redação dada pela Lei 9.785, de 29.1.1999,8 art. 32): "Aos Estados caberá disciplinar a aprovação pelos Municípios de loteamentos e desmembramentos nas seguintes condições: I - quando localizados em área de interesse especial, tais como as de proteção aos mananciais, ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, assim definidas por legislação estadual ou federal". O art. 14 afirma: "Os Estados definirão, por decreto, as áreas de proteção especialmente previstas no inc. I do artigo anterior". Deverão, portanto, os Estados estabelecer, por decreto, as normas a que deverão submeter-se os projetos de loteamento e desmembramento nas áreas previstas no art. 13, observadas as disposições dessa lei. A lei estudada veio possibilitar maior proteção às áreas de interesse especial. Contudo, não deixou desprotegidas as áreas comuns. Nem se poderia entender de outra forma, pois a Lei 6.766/79 estabeleceu exigências fundamentais, principalmente quanto à saúde pública e poluição, que não se destinam a loteamentos especiais, mas a todos os loteamentos. Assim, não estaria afinado com o espírito e o texto da lei, afirmar-se que só nas áreas de interesse especial haverá prévia manifestação das autoridades estaduais. Tenha-se presente a mencionada dispo-slÇão do Código Nacional de Saúde que preconiza a intervenção da autoridade sanitária "para a aprovação de projetos de loteamentos" não fazendo qualquer distinção sobre a modalidade das áreas a lotear. O insigne Carlos Maximiliano ensina: "Para a ab-rogação a incompatibilidade deve ser absoluta e formal, de modo que seja impossível Xecutar a norma recente sem postergar, destruir praticamente a antiga Formula algumas regras para completar a doutrina acerca do em-Pj"e.go do elemento teleológico e é de se destacar a seguinte: "Cumpre 'buir ao texto um sentido tal que resulte a lei haver regulado a espécie avor e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger".10

"atar da apreciação do resultado diz: "dentro da letra expressa pro* °OU 1.2.1999, pp. 5 e 6. • hermenêutica e Aplicação do Direito, 9a ed., p. 358. l0- °b. cit., p. 156. 398 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cure-se a interpretação que conduza à melhor conseqüência para tividade".11 Parece-nos, portanto, que a Lei 6.766/79 veio exigir mais, e não menos, no tocante à intervenção dos Estados. Além da intervenção em todos os loteamentos, poderão os Estados estabelecer normas a serem observadas para os loteamentos projetados nas áreas de interesse espe. ciai, com observância das "exigências urbanísticas do planejamento municipal". 6. Novos requisitos urbanísticos para o loteamento: a melhoria da qualidade de vida A Lei 6.766/79 previu, além de exigências indispensáveis quanto aos terrenos a serem divididos, outros requisitos visando a uma adequada inserção da gleba na cidade. São normas imperativas dando um mínimo de conforto para o morador, dotando a área loteada de alguns equipamentos urbanos e comunitários. A Lei 9.785/99 insere a noção de "lote" e de "infra-estrutura básica". Lote é o "terreno servido de infra-estrutura básica cujas dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe" (art. 2-, § 4a). Apesar de o novo parágrafo do art. 2a apontar que as dimensões do lote devam atender "aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal", continuam vigorando as medidas mínimas de 125m2e a frente mínima de 5m, em face do inc. II do art. 4a, que não foi alterado. "Consideram-se infra-estrutura básica os equipamentos urbanos de escoamento de águas pluviais, iluminação pública, redes de esgoto sanitário e abastecimento de água potável, e de energia elétrica pública e domiciliar, e as vias de circulação pavimentadas ou não." Entretanto, a referida Lei 9.785/99 diminuiu as exigências para os parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (zhis), onde deverão existir, no mínimo: "I - vias de circulação; II" escoamento de águas pluviais; III - rede de abastecimento de água p0' tável; e IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar". Assim, como norma geral exige-se a implantaça0 prévia de rede de abastecimento de água e rede de esgoto sanitário- A exceção para azms-Zona Habitacional de Interesse Social é a exigência de

soluções para o "esgotamento sanitário" que não sejam através d6 11. Idem, p. 165. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 399 rede, como, por exemplo, as fossas sépticas. Omitiu-se a reforma U "lativa em colocar como integrante da infra-estrutura básica a coleta moção do lixo domiciliar. De outro lado, os equipamentos públicos e, educação, de saúde e de lazer não fazem parte obrigatória da infra-estrutura básica. Equipamentos comunitários são os equipamentos públicos de educação, cultura, saúde, lazer e similares (art. 4a, § 2a, da Lei 6.766/79). Equipamento público significa pertencente ao patrimônio público e não privado. Essa distinção há de ser feita, pois poderá haver no loteamento locais destinados, também, à educação, cultura, lazer, atividades desportivas, hospitais, centros de reabilitação, templos, que não integram o chamado equipamento comunitário previsto na lei. De outro modo, fácil seria burlar o sentido do novo texto legal. A conceituação de equipamento comunitário apresentando a expressão "similares" deixou uma simples margem de opção ao legislador municipal e estadual na especificação de seus equipamentos. Equipamentos públicos urbanos são aqueles de abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas pluviais, rede telefônica e gás canalizado (art. 5Ü, parágrafo único, da Lei 6.766/ 79). Os equipamentos urbanos estão claramente catalogados pela lei federal. As exigências urbanísticas objetivaram dotar o loteamento de proporcionalidade entre áreas públicas e privadas, ensejar uma área mínima do imóvel no loteamento comum, instituir reserva obrigatória de faixa ao longo das águas, rodovias, ferrovias e dutos e, também, obrigar a articulação das novas vias com o sistema viário implantado ou Projetado. As áreas públicas abrangem o sistema de circulação, os equipamentos urbanos e comunitários e os espaços livres de uso público. Segun-0 a redação original da Lei 6.766/79, as áreas públicas não poderiam er inferiores a 35% da gleba loteada, mas essa exigência foi revogada a nova redação do art. 42, § Ia: "A legislação municipal definirá, para a z"na em que se divida o território do Município, os usos permiti-s e os índices de parcelamento do solo, que incluirão, obrigatoriamente, areas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproVeitamento". sah' entando a parte do texto revogado, afirmei que a lei federal ra - nte previu uma área pública mínima a ser reservada. Esta alte-nfv eita pela Lei 9.785/99 enfraqueceu as exigências urbanísticas em cj nacional que

contribuíam para a elevação da qualidade de vida nas es- Não acredito que deixar para os Municípios estabelecer livreI 400 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mente no plano diretor a proporção entre a propriedade privada e a D priedade pública, com referência aos equipamentos urbanos e cornu ~ tários nos loteamentos, vá beneficiar as classes de baixo poder aquis;t-~ vo. As favelas, na maioria dos casos, existem pela omissão crimino dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios e pela impunidad dos loteadores clandestinos. Caberá aos Municípios estabelecer a proporção entre os espaçOs livres destinados ao público e os equipamentos comunitários e urbanos A transferência dessas áreas públicas para o Município se fará na data do registro do loteamento no Cartório do Registro de Imóveis (art. 22) mas as áreas não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador desde a aprovação do loteamento pelos Poderes Públicos competentes. A densidade de ocupação do loteamento é uma limitação ao uso da propriedade. "Com tais limitações o Estado moderno intenta transformar a propriedade-direito na pwpriedade-função, para o pleno atendimento de sua destinação social, através de imposições urbanísticas, sanitárias, de segurança, e outras".12 Essa restrição ao exercício do direito de propriedade pode-se constituir em "áreas reservadas para a execução de planos de urbanização ou para o zoneamento neles prescritos".13 A lei federal não se referiu a um dos elementos característicos da limitação em apreço: sua gratuidade. A ausência da indicação desse caráter, nem por isso lhe desnatura o conceito. O Prof. Gomes-Ferrer, da Universidade de Madri,14 ensina: "A tensão surgida entre os interesses públicos e o interesse privado era suscetível de diversas soluções; e fundamentalmente de duas: de uma parte a socialização da propriedade e, de outra, a subordinação do interesse particular ao público, conservando-se a propriedade privada, porém mudando-se seu sentido. A segunda opção política originava-se na consideração de que o direito de propriedade devia ser respeitado, posto que concorrem para sua existência razões de interesse público, para o qual as normas e os planos de urbanismo delimitam o conteúdo desse direito e as faculdades e deveres do proprietário, sem que tal limitação dê lugar a qualquer indenização. Por esta via intermediária, pensou-se obter re' sultados adequados com vista à regulamentação do crescimento da cidade, partindo-se de uma perspectiva econômica, de que a urbanização

dos terrenos produzia mais-valia, a qual deveria ficar jungida ao custo da obra urbanizadora necessária para seu nascimento". p. 472. 12. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 569. 13. Marcello Caetano, Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, 14. Las Zonas Verdes y Espacios Libres como Problema Jurídico, pp. 3 e 4. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 401 Roger Saint-Alary15 ressalta que o "princípio de não indenização da gratuidade reside no caráter de interesse geral do gravame". Os 0 anCeses chamam a essas limitações administrativas de servidões adinistrativas e no caso "servidões de urbanismo". Michel Prieur e Guy riaude Henriot16 salientam que "a noção de utilidade pública está na base de todas as servidões estabelecidas pela Administração sobre as propriedades privadas". Salvia e Teresi, comentando a legislação italiana, fazem a distinção entre urbanização primária e secundária. A primeira é constituída pelas vias, rede hídrica, rede de distribuição de energia elétrica e de gás, iluminação pública e espaços verdes na proximidade e a serviço das habitações. As obras referidas são de responsabilidade integral do proprietário. A urbanização secundária são as obras indispensáveis à vida do bairro, como escolas, igrejas, centro social, cultural e esportivo, ambulatório, mercado, áreas verdes do bairro etc. Essas obras serão de responsabilidade parcial do proprietário do loteamento até uma cota determinada pelo Município.17 Como norma genérica exige-se que o lote tenha uma área mínima de 125 m2 com frente mínima de 5m. Ressalvou-se a possibilidade de a legislação estadual ou municipal determinar maiores exigências. A Lei 6.766/79 poderia ter estabelecido uma densidade máxima de ocupação para área construída em cada lote. Não o fez e essa tarefa foi deixada para os Estados e Municípios. Portanto, no loteamento comum não se poderá admitir menor frente, nem menor área; contudo, o inc. II do art. 4Üconsignou duas exceções: loteamento destinado a urbanização específica e edificação de conjuntos habitacionais de interesse social. A Lei 6.766/ '9 omitiu-se na explicação desses conceitos, os quais deverão ser per-quiridos em legislação complementar federal, estadual ou municipal. Foram previstas duas modalidades de faixas non aedificandi: uma rigatória e a outra facultativa. Ao longo das águas correntes e dorentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos era °brigatória a reserva da faixa não-edificável de 15m de cada lado. outra faixa não-edificável, deixada à iniciativa do Poder Público, que

P°derá ou não instituí-la visando a implantação de equipamentos urbas- A Lei 6.766/79 estabeleceu o mínimo a ser reservado com relação !Xa non aedificandi ao longo das águas correntes e dormentes (la' rePresas ou açudes etc). Essa faixa mínima de 15m amplia as exijs- Drnit de la Construction, Ia ed., p. 211. 5- Servitudes de Droit Public et de Droit Prive, p. 36. .;....; V. . Lineamenti di Diritto Urbanístico, p. 83. .. ,; . >.,,.-.vi'.; -1 402 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO gências do Código Florestal (art. 2Ü, a). Não há conflito entre os do' estatutos legais. Pelo Código Florestal poder-se-ia reservar faixa merm do que a de 15m. Entretanto, conforme for a largura dos rios, a faixa ser reservada será maior do que 15m. Com propriedade, trata a matéria Antônio de Pádua Nunes, dizendo: "Como ficarão conciliadas com a existência das margens externas, terrenos reservados a faixa de servi-dão (art. 12 do Código de Águas), que guardam objetivos diferentes? Impondo essa restrição aos proprietários ribeirinhos, o Código Florestal acabou com aqueles objetivos que determinaram a criação dos terrenos reservados. Não se admitem culturas nas margens dos cursos de água".18 Ao longo dos cursos d'água deverão, portanto, ser conservadas ou plantadas as florestas de preservação permanente. A conotação non aedificandi restringe claramente não só as construções particulares como públicas. Não se poderão tolerar ruas e avenidas ao longo dos cursos d'água, das rodovias, ferrovias e dutos. O problema de indenização da faixa non aedificandi é de ser analisado. Já sustentamos em outro estudo, Florestas de Preservação Permanente e o Código Florestal Brasileiro, que não são indenizáveis as florestas de preservação permanente do art. 2- do Código Florestal, criadas pelo só efeito do próprio Código. Entretanto, são indenizáveis as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder Público com fundamento no art. 3a do referido Código. Sobre a questão é de se trazer à colação a Súmula 479 do STF: "as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização". Ruy Cirne Lima acentua: "A inexistência de dano exterior às coisas obscurece, não raro, a diminuição patrimonial decorrente da limitação da propriedade privada, em proveito embora de outra pessoa certa e determinada, como é, aqui, o Estado".19 Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera: "Quando, no entanto, a limitação for apenas no sentido àe regular o exercício da propriedade, mediante normas restritivas de caráter

geral, impostas no interesse público, não se justifica a indenização, uma vez que não se trata de restrição imposta a indivíduos determinados, mas a toda uma coletividade: neste caso, o sacrifício, imposto a todos,e compensado por um benefício, também de ordem geral. É o que ocorre com as chamadas limitações administrativas à propriedade privada ( sentido estrito) e também com determinados tipos de servidão que s6 assemelham àquelas limitações, por decorrerem diretamente da lei e I 18. Do Terreno Reservado de 1867 à Faixa Florestal de 1965, p. 41. 19. "Das servidões administrativas", RDP 5/27. ..-.., : PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 403 " idirem sobre toda uma categoria de prédios, como nas servidões 111 reinais aos "os Públicos e nas servidões ao redor dos aeroportos".20 As vias do loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes flciais existentes ou projetadas. Com isso evitar-se-ão ruas sem saída e rijjninuição do fluxo de tráfego pelo estreitamento das vias de circulado da gleba loteada. A Administração Pública deverá exigir o entrosa-rnento das vias do loteamento com as vias projetadas. Vias projetadas são aquelas constantes de documentos oficiais das Prefeituras Munici-nais, não havendo imperiosa necessidade de que constem do plano dire-toi do Município. Em caso de recurso administrativo ou judicial, a entidade pública deverá provar a existência do projeto, demonstrando que não se trata de uma mera intenção ou capricho do administrador. Havendo um plano em desenvolvimento, ainda que não publicado, o loteador a ele deverá adaptar-se, dentro do prazo previsto para a manifestação da Administração (art. 16). Do contrário se estimularia a desobediência à lei, através da corrida ao protocolo visando-se a aprovação de loteamentos tão logo se tivesse conhecimento de novos planejamentos oficiais. Os requisitos urbanísticos expostos são inarredáveis, seja por vontade da Administração municipal ou estadual, seja por vontade do loteador ou dos compradores dos lotes. 7. Fixação das diretrizes pelas Prefeituras Municipais ou pelo Distrito Federal Estabeleceu-se a obrigatoriedade da fase de fixação de diretrizes Para a aprovação do loteamento nos Municípios com população igual ou superior a 50.000 habitantes. Essa fase consiste na indicação das dlretrizes nas plantas apresentadas pelo interessado. Serão apontadas Pela Administração: as ruas ou estradas existentes ou projetadas, relacionadas com o loteamento pretendido; o traçado básico do sistema viário Principal; a localização aproximada dos terrenos destinados a equipa-

ento urbano e comunitário e as áreas livres de uso público; as faixas nitarias de terreno necessárias ao escoamento das águas fluviais e as 1Xas não-edificáveis; a zona ou zonas de uso predominante da área, de rdo com os usos compatíveis. É, portanto, a Administração que faz (je 1Vadamente essas demarcações nas plantas e não o loteador. Disso ta rre e para o loteador ficará reservado o direito de estabelecer o nho dos lotes, observada a área mínima referida na lei; dar o traçaservidão Administrativa, p. 72. •-- ' . • •-" < .~ É 404 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do das ruas não principais; localizar os equipamentos comerciais, obser vada a compatibilidade do uso da área. Para que essa fase não seja observada nos Municípios menores rje 50.000 habitantes é preciso a existência de lei em tal sentido.21 Kfão basta ato do prefeito municipal. Enquanto não houver a dispensa pOr lei, a fase de fixação de diretrizes será obrigatória. Salienta-se que a inexistência da fase de fixação de diretrizes não significa qualquer transigência do Município quanto às exigências fundamentais dos terrenos a serem loteados ou quanto aos requisitos urbanísticos. A ausência dessa fase está a mostrar somente que o loteador poderá ele próprio apontar o traçado das ruas e avenidas, localizar os equipamentos urbanos e comunitários, os espaços livres de uso público, que serão ou não aprovados pela Prefeitura Municipal. A inovação na tramitação do pedido de loteamento é a existência de duas fases administrativas: a primeira com a fixação das diretrizes e a segunda fase - a da aprovação do projeto de loteamento. A fixação das diretrizes para o loteamento se fará pela Prefeitura Municipal tendo em vista não só o seu planejamento como o planejamento estadual (art. 7a). Essas diretrizes não têm por fim abranger todo o Município, mas se destinam concretamente para o loteamento pretendido. Essas orientações não são imutáveis, pois podem ser alteradas dois anos após sua prolação. Isto se harmoniza com o cronograma para a execução das obras no loteamento, que pode ter a duração máxima de quatro anos (arts. 1-, parágrafo único, e 18, V). 8. Execução de obras pelo loteador - Intervenção do Ministério Público e ação da Prefeitura Municipal •"-. Após a aprovação do loteamento o loteador deverá submetê-lo ao Registro

Imobiliário no prazo máximo de 180 dias, sob pena de não validade da aprovação, isto é, da sua caducidade. A legislação municipal deverá prever (e se não o fizer aplica-se a lei federal) a execução das obras do loteamento que, incluirão, no min1' mo, as vias de circulação, a demarcação dos lotes, quadras e logradouros públicos e as obras de escoamento das águas pluviais como responsabi' lidade exclusiva do loteador. O Município não poderá aceitar fazer essas obras às suas expensas. Conforme se vê no art. 18, V, a Prefeitura Municipal junto com o ato de aprovação do loteamento expedirá uH1 I L 21. A nova redação do art. 8a dada pela Lei 9.785/99 amplia a dispensa da f das diretrizes para os Municípios "cujo plano diretor contiver diretrizes de urbaniza11 para a zona em que se situe o parcelamento". -

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PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 405 rtno de verificação de execução das obras mencionadas ou aprovará cronograma para a execução dessas obras no prazo mínimo de quatro anos, juntando-se obrigatoriamente instrumento de garantia para a execução das obras. A inexecução das obras (quando for concedido o prazo de dois anos) acarretará para o adquirente o dever de suspender o pagamento das prestações restantes e notificar o loteador para regularizar o loteamento. O loteador, também, poderá ser notificado pelo Ministério público ou pela Prefeitura Municipal. Essa notificação não é judicial, mas medida de ordem administrativa. Suspenso o pagamento, o comprador do lote deverá (e não poderá) depositar as prestações devidas junto ao Cartório do Registro de Imóveis competente, sem necessidade da intervenção de advogado. O Cartório mencionado será o responsável pelo depósito em estabelecimento de crédito. Os pagamentos depositados na forma apontada só poderão ser levantados em dois casos: pelo loteador, se comprovar a regularização do loteamento; e/ou pela Prefeitura Municipal, com a execução das obras não realizadas pelo loteador ou com a correção das mesmas. De alta importância a possibilidade da ação administrativa visando evitar "lesão

aos padrões de desenvolvimento urbano" e defender "os direitos dos adquirentes dos lotes". De outro lado, a Lei 6.766/79 ensejou à Administração os meios financeiros de realizar essa operação urbanística, dando-lhe o direito de levantar as prestações depositadas a "título de ressarcimento das importâncias despendidas com equipamentos urbanos ou expropriações necessárias". Assim, evita-se o loteamento clandestino e abusivo, pois a Municipalidade é detentora de meios legais, rápidos e eficazes, destinados a corrigir as infrações. Se para a fase inicial de notificação o procedimento não é necessariamente judicial, já para o levantamento das prestações instaurar-se-á processo judicial com as citações devidas e audiência do Ministério Público (art. 38, § 32). A não execução das obras do loteamento caracterizará o crime contra a Administração Pública previsto no art. 50,1, da Lei 6.766/79. Havendo inobservância das determinações constantes do ato administrativo de licença do loteamento o crime será o do inc. II do art. 50. A pena será reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vezes o maior salário mínimo da região. . - , -. • 9icidade do procedimento O fi r acesso do público aos documentos apresentados nas fases de Ção das diretrizes, aprovação e registro do loteamento só realmente 406 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO será levado a efeito, quando houver publicidade. O segredo é uma exce ção na vida administrativa. Sobre a quase totalidade dos atos adminis trativos deve reinar a luz do conhecimento público, que ajuda o administrador a acertar e a errar menos. A Lei 6.766/79 não previu o modo de se dar publicidade às duas fases perante a Administração municipal. Na fase do registro imobiliário está determinada a publicação pela imprensa, por três dias consecutivos. Nas Capitais a publicação se fará no Diário Oficial e num dos jornais de circulação diária. Nos demais Municípios a publicação se fará apenas num dos jornais locais, se houver, ou não havendo, em jornal da região (art. 19, § 3a). O art. 22 do Decreto-lei 58/37 já previa esse tipo de publicação. Perante o Cartório Imobiliário poderá o processo de loteamento e os contratos serem examinados a qualquer tempo e por qualquer pessoa, independentemente do pagamento de custas e emolumentos (art. 24). As leis municipais e estaduais, ao reformularem e adaptarem sua legislação à federal, terão uma ótima oportunidade de introduzir a

publicação na imprensa local ou regional também nas fases transcorridas perante as Prefeituras Municipais. Dessa forma, ganhar-se-á tempo, evitando-se que a reclamação ou impugnação ao loteamento se faça somente na fase do registro imobiliário. Doutra parte, abrir-se-á válida ocasião para que os munícipes participem do desenrolar dos negócios públicos. 10. Impugnação e ação judicial contra a aprovação e o registro do loteamento A Lei 6.766/79 previu como se desenvolverá a impugnação na fase do registro. Não o fez com referência às fases do pedido de fixação das diretrizes e de aprovação do projeto de loteamento, restando consultar-se a legislação municipal e estadual. O oficial do Registro Imobiliário além dos documentos previstos no art. 18 verificará se houve a "anuência prévia dos Estados" de acordo com a legislação estadual. Se o oficial de Registros de Imóveis entender insuficiente a documentação apresentada, suscitará dúvida pe' rante o juiz competente. Aliás, se registrar o loteamento sem a aprovação dos órgãos competentes, cometerá crime punido com detenção de um a dois anos e multa de 5 a 50 vezes o maior salário mínimo vigente no País, sem prejuízo das sanções administrativas cabíveis (art. 52). Havendo impugnação de terceiros, o oficial intimará o requerente (loteador) e a Prefeitura Municipal. Se não houver manifestação no pra' PARCELAMENTO DO SOLO URBANO 407 acão, , cinco dias, o processo de registro será arquivado, isto é, não será Z° 1'zado o registro do loteamento. Havendo a manifestação dos intima-rea 0 processo será remetido ao juiz competente, que ouvirá o Ministépúblico. Quando a matéria não exibir alta indagação, o juiz decidirá Ü nlano ou após instrução sumária. "É o julgamento realizado ou pelo tz Corregedor do Cartório de Registro de Imóveis ou pelo Juiz da V ra dos Registros Públicos." Contudo, sendo a matéria de maior inda-cão, o interessado deverá procurar as "vias ordinárias". Há de se distinguir essa ação judicial daquela prevista no art. 45 da lei enfocada. O que se analisa é a ação destinada a impedir ou a aprovação do loteamento pela Prefeitura Municipal ou o registro no Cartório do Registro de Imóveis. A ação referida no art. 45 pressupõe o loteamento já aprovado e registrado e destina-se a impedir construção em desacordo com as restrições legais ou contratuais. É de cogitar-se sobre quais as partes legítimas para impugnar a aprovação

do loteamento pela Prefeitura Municipal e que tipo de ação judicial pode ser utilizada. Como já vimos na fase da aprovação do loteamento deverão ser analisados os terrenos em que se pretende implantar o loteamento. Em seguida serão designados os espaços livres de uso público (áreas verdes etc), equipamentos comunitários e urbanos etc. Não houve, ainda, venda de lotes (a menos que se trate de regularização de um loteamento clandestino). Assim, estão presentes o loteador, o Poder Público e os cidadãos. Há um inegável interesse público para os cidadãos em fiscalizar a qualidade do loteamento. A ausência de condições sanitárias e a ação os elementos poluentes terão conseqüências não só sobre os comprazes de lotes, mas sobre toda a comunidade. Por isso, qualquer cida-°> 'ndividualmente, ou através de associações (espera-se a abertura . "ossos Tribunais para esse tipo de ação) poderá propor ação ordiná-e anulação do ato administrativo, quando se configure o desvio da Cidade pública. ob ' acao popular ou ação civil pública se os Municípios não Que ern ° respeito da faixa non aedificandi ou se executarem obras açg H ern ao loteador. Haverá lesão ao bem público, considerando-se a Públi C lncorPoraÇão de áreas indiscutivelmente vocacionadas a serem s ou a serem servientes do interesse público. c'as n ' ,m excelentes qualidades. A prática irá mostrar suas deficiên-ni sPIrito público não só dos loteadores como dos políticos e admirCS vera de prevalecer, apoiado pela lucidez dos juristas e pela e dependência do Poder Judiciário.

.'/'.' !'' > Capítulo tu JJ; PROTEÇÃO DAS PRAÇAs E DOS ESPAÇOS LIVRES 1. Conceito e função das praças O Código Civil brasileiro não só utiliza o termo "praça", como classifica o bem como público, definindo sua natureza - bem de uso comum do povo (art. 99,1). No livro Cidade Brasileira, Murilo Marx assinala que "logradouro público por excelência, a praça deve sua existência, sobretudo, aos quadros de nossas igrejas. Se tradicionalmente essa dívida é válida, mais recentemente a praça tem sido confundida com jardim. A praça como tal, para reunião de gente ou para o exercício de um sem-número de atividades diferentes, surgiu entre nós, de maneira marcante e típica, diante de nossas capelas ou igrejas, de conventos ou irmandades

religiosas". Mas cumpre também apontar que "praças cívicas" foram implantadas, indicando o autor a importância de três praças - a de Salvador ("reunia a Casa da Câmara e a Cadeia, o paço do Governador da Colônia, a Relação, os negócios da fazenda e a alfândega"), a atual Pra?a XV de Novembro - Rio de Janeiro, e a praça dos Três Poderes em Brasília. Critica, enfim, o desvirtuamento das praças - como a PraÇa Roosevelt de São Paulo -, dizendo que a "área comum é um direito dos cidadãos, um convite aos mais ricos intercâmbios que a vida urban propicia".' Os dicionários registram o termo "praça" como de origem latina platea. Dauzat indica que o termo teria o inicial significado de r larga". Interessante notar que o termo "praça" era usado sem o n° "pública", pois como mostra Antônio Geraldo Cunha "no Portco medieval já se documenta a locução adverbial "em praça" - em put) (século XIV).2 De outro lado, a função sanitária da praça é assir>a 1. Cidade Brasileira, 1980. 2. Dictionnaire Etymologique; e Antônio Geraldo Cunha, Dicionário da Língua Portuguesa. , , .... ... mc' PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 409 Caldas Aulete: "lugar público, grande largo, ordinariamente cerca-H de edifícios para embelezamento de uma cidade, vila, etc, e como eio higiênico para melhor circulação do ar e plantação de árvores".3 2 Defesa da saúde - Uma das funções da praça e dos espaços livres Gomes-Ferrer pondera que "o crescimento das cidades, o surgimento dos subúrbios, a carência de condições sanitárias adequadas para o normal desenvolvimento da vida humana dará lugar à atenção do legislador. Com efeito, uma das razões que dava lugar à deficiência destas condições sanitárias era a falta de espaços livres: por isso a intervenção administrativa se produzirá por razões sanitárias".4 Interessa constatar o aspecto sanitário das praças, pois desde já, antes mesmo da previsão do Direito Urbanístico como matéria federal, a questão já é de competência federal e não somente municipal (art. 24,1, da CF). A EC 1/69 previu que o Direito federal é prevalente no que diga respeito às normas gerais de proteção da saúde. Assim, prevalente sobre o Direito Municipal o que está disposto pelo Código Civil brasileiro e pela Lei de Parcelamento do Solo Urbano sobre praças e espaços livres. Na Constituição de 1988 a defesa da saúde compete - na parte legislativa - de forma concorrente à União e aos Estados (art. 24, XII), mas a prevalência da norma gera! federal foi mantida (art. 24, § 4E).

Nas praças, jardins e espaços livres públicos os banheiros deverão ter, pelo menos, um sanitário e um lavatório que atendam às especificações das normas técnicas da Associação Brasileira de Normas Técni-Cas-ABNT com referência ao acesso de pessoas portadoras de deficiência °u com mobilidade reduzida.5 • 4 praça - Bem de uso comum do povo JNas Institutas de Justiniano encontramos "quae vel in nostro inionio vel extra patrimônio habentur. Quaedam enim naturali iure qu Unia sunt omnium, quedam publica, quaedam universitatis, adn am nunus> pleraque singulorum, quae variis, ex causis cuique nOss ntUr" (referindo-se a coisas "destas, umas podem fazer parte do Patrimônio, outras lhe são estranhas. Pois certas são comuns a y 4 'Ci0'w'10 Contemporâneo da Língua Portuguesa, 22 v. , s conas Verdes y Espacios Libres como Problema Jurídu o. Lei 10.098, de 19.12.2000 (DOU de 20.12.2000, pp. 2 e 3). 410 . DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ;; 'r todos por direito natural, certas são públicas, certas pertencem a uma universidade, certas não têm dono, certas pertencem a particulares, qUe as adquirem por várias causas"). "Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aêr et aqua profuens et maré et per hoc litora rrtaris" ("por direito natural são comuns todas as coisas seguintes: o ar, a água corrente, o mar e o seu litoral"). "Universitatis sunt, non singulorum veluti quae in civitatibus sunt theatra, stadia et similia et si qua ali sunt communia civitatium" ("pertencem à coletividade, e não a particulares as coisas, por exemplo, de uma cidade, como os teatros, os estádios e quaisquer outras semelhantes e comuns que elas possuam").6 O Código Civil brasileiro previu três tipos de bens públicos: os de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais. Diferenciou-os de modo nítido, pois os dominicais constituem o patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios como objeto de direito pessoal ou real. Os bens de uso especial são destinados ao serviço público. A lei exemplificou os bens de uso comum do povo com a utilização da expressão "tais como". Outros bens poderão ser enquadrados na categoria de bens de uso comum do povo, como o foram os parques nacionais pelo Decreto federal 84.017, de 21.9.1979 (art. lü, § 2a). Entretanto, os bens que estão mencionados no Código Civil não dependem de outra regra federal. As praças aí estão mencionadas, ao lado dos mares, rios, estradas e ruas. Bens como o mar e os rios são destinados já pela natureza para

uso comum, outros o são pela vontade humana, em conseqüência da vida em cidades, como as ruas e praças. O bem público "do povo" (art. 99,1, do CC/2002) merece receber tratamento jurídico diverso dos outros bens públicos. Com sabedoria, Paolo Maddalena assevera: "o pertencer e o uso público do bem público tendem a coincidir, quase como na democracia romana; como já se viu o termo publicus indicava seja pertencente ao populus, seja de uso pU" blico". Isto quer dizer, em outros termos, que o ordenamento positivo (no caso verdadeiramente norma constitucional) prevê, não só que a Administração gestione os bens públicos da Coletividade, mas que nao se transforme em proprietária iure privatorum". Massimo S. Giannm acentua que o Estado somente intervém nos bens de uso comum ve çommunes omnium) através do "poder de polícia, com a finalidade que sejam respeitadas as regras de convivência".7 _ , Sobre o papel do Estado na história, válido é trazer-se a reflexão Bertrand de Jouvenel: "vemos o Estado surgir sob a forma de um d 6. A. Correia e outro, Manual de Direito Romano, 2a ed. jtí 7. Paolo Maddalena, Responsabilità Amministrativa, Danno Publico e deli'Ambiente; e Massino S. Giannini, / Beni Publici. ..; .... -. . . .....; ...... PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 411 otismo real-divino. O Estado não tem deveres, todos os deveres cabem os súditos". "Na época republicana da Grécia e de Roma surge um rincípio novo, aquele do bem comum, o Estado administrador de inte-esses comuns. Esta é a concepção moderna do Estado".8 d Aspra9as e a legislação de parcelamento do solo urbano O Decreto-lei 58/37 houvera previsto que "a inscrição torna inalienáveis, por qualquer título, as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta". Waldemar Loureiro comenta que "o dispositivo encerra medida de maior relevância. Nos lotea-mentos anteriores à vigência do Decreto-lei 58/37, freqüentemente os proprietários, estimulados pela procura de terrenos, diminuíam os espaços reservados para logradouros e ajardinamentos, quando os não suprimiam para acrescer alguns lotes mais à venda. A lei põe termo ao abuso: inscrito o loteamento, as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta, tornam-se inalienáveis, por qualquer título (art. 3a), vale dizer, tornam-se bens públicos nos precisos termos dos arts. 66,1 e II, e 67 do Código Civil"9 (arts. 99,1 e II, e 100 do Código de 2002). A Lei 6.766, de 19.12.1979, que dispôs sobre o parcelamento do

solo urbano, previu que "os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência o loteador, sendo neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta ei • O art. 22 da lei em exame preceitua: "desde a data do registro do eamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equientos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo", ter lnte8ração das praças no domínio municipal se faz no intuito de pra"601 as acmimistre, mas o Município não age como proprietário das dpc s ou lure privatorum, no dizer de Maddalena, mas como gestor utsses bens. dever~ ° se deixa ao Município escolher quais os bens públicos que esPecif S6r re§'strados. O registro em Cartório se fará conforme estiver lcado no "projeto e no memorial descritivo" (art. 22 da Lei 6.766/ 9 HeEstado de s- Paulo, "Suplemento Cultural" 399, ed. 5.3.1988. arts. 99 "íro da Propriedade Imóvel, 6a ed., v. 2 (os artigos citados passaram a ser os l- e 100 do CC brasileiro - Lei 10.406, de 10.1.2002). ' 412 ;!ífv
descontinuidade e zonas de espaços de "verdadeira natureza".10 5. A praça e sua destinação Os espaços públicos (vias, jardins etc.) não são expropriados pelo Município, mas transferidos gratuitamente pelo proprietário do loteamento; é que o Município tem competência vinculada para gerir essa parte do loteamento. O vínculo legal é aquele constante do memorial descritivo e do desenho apresentado, documentos esses que já haviam sido submetidos à aprovação do próprio Poder Público municipal. Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17 da Lel 6.766/79) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo Município. Este só teria liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriass e não naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria Município se transformando em Município-loteador através de verda deiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade depois, a seu talante as destinaria para outros fins. Nesse sentido foi o voto do Min. Adhemar Maciel em julgamen no STJ, que decidiu dizendo: "o objetivo da norma jurídica é vedar 10. La Politique des Espaces Verís. PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 413 corporad°r a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, ' ão faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Admi-"stração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela HaAdministração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados, em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ut universi. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos. Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo. Não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses".11 O vínculo do bem de uso comum à sua destinação tem como origem o art. 100 do CC: "Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial

são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar".12 "A incomerciabilidade consiste na exclusão da esfera de relações jurídicas privadas por inidoneidade não estrutural do bem, mas funcional, em relação com o fim, como afirma Sabino Cassese. Entre os (bens) absolutamente indispensáveis estariam os de uso comum do povo ou de uso especial, que, enquanto vinculados a um interesse público não poderiam ser divertidos para outros fins", ensina Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Por isso os juizes da Corte de Cassação da França - Aubry e Rau - afirmaram: "tanto quanto dure a destinação à qual elas estão aretadas, as coisas fazendo parte do domínio público não se tornam 0 jeto de um verdadeiro direito de propriedade. Elas não estão verda-(l. lramente no patrimônio de ninguém e ficam excluídas do comércio". regra da não subtração à destinação ("non sottraibilità alia desti-fat lC-f?' ~ Sar>dulli) é norma imperativa cuja violação dá lugar a um ilícito - é afirmação que se encontra sempre na doutrina", indica Vlcenzo Cerulli Irelli." lare 28-058-SP, recte.: Prefeitura Municipal de Rio Claro, recdos.: Sociedade Pút>licn/<:De de Defesa do Meio Ambiente (adv.: Drs. Hõfling e N. Laiun) e Ministério 0/iP, 13.10.1998. . Lei 10.406, de 10.1.2002. °reira Net""0 Cassese'l Beni Pubblici - Circolazione e Tutela; Diogo de Figueiredo C'W' Frarf- °' Curso de Direito Administrativo, 3a ed.; Aubry e Rau, Cours de Droit íms' 6a ed- v. 2; e Sandulli, Proprietà Pubblica e Diritti Coletivi.

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414 aa DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO :-í Assim, quando o art. 100 do CC brasileiro entende que os be públicos podem perder a inalienabilidade nos casos e na forma que a 1 prescrever, a alienação ou o comércio dos bens públicos só pode se entendida corretamente se se levar em conta a diferenciação feita pe[0 art. 99 do próprio CC. Essa diferenciação está assentada fundamentalmente na destinação dos bens. Como alienar o mar, os rios, as estradas e as praças (art. 99,1, 0 CC), enquanto estiverem sendo utilizados pelo povo, sem contrariar a própria natureza desses bens de uso comum? Na realidade não só a venda como concessões privatizam os bens, colocando-os exclusivamente a serviço de uns poucos. Por isso, Cretella Júnior salienta como a "inalienabilidade é

traço típico dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial. Diz-se, em outras palavras, que os bens de uso comum do povo e os de uso especial são "peculiarmente inalienáveis" e os dominicais são "peculiarmente alienáveis".14 Existindo a destinação de uso comum do povo, inalienável é o bem dessa categoria. Continua ensinando Pontes de Miranda: "a apropriação da onda como gerador de força é possível, respeitado o Direito Público; só a lei especial, porém, pode permiti-la. Não assim o direito de uso comum do povo e o direito de uso especial: donde só a mudança de classificação para o art. 66, III, permitir a apropriação".15 Acrescenta, ainda, "o titular, no art. 66, I, é o povo" (o artigo citado é do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 99 do CC/2002). A apropriação, portanto, dos bens do art. 99,1, só seria possível, segundo o autor "quando houvesse mudança da classificação". Assim, legítimo entender-se que enquanto os bens estiverem "classificados" como bens de uso comum do povo, não pode haver apropriação. Ora, a classificação não é ato arbitrário, nem discricionário - a finalidade do bem público é que a faz. e não a vontade do legislador. Contemporaneamente, pondera Toshio Mukai: "enquanto tal destinação de fato se mantiver, não pode a lei efetivar a desafetação sob pena de cometer lesão ao patrimônio público da comunidade", acrescentais do: "se a simples desafetação legal fosse suficiente para a alienação dos bens de uso comum do povo, seria possível, em tese, a transformça em bens dominicais de todas as ruas, praças, vielas, áreas verdes, etc. d um Município e, portanto, de seu território público todo, com a s quente alienação (possível) do mesmo, o que, evidentemente, seria 14. Direito Administrativo Municipal. 15. Tratado de Direito Privado - Parte Geral, v. 2 (o art. 66 do CC de 1916 tra" formou-se no art. 99 do CC/2002, guardando os mesmos incisos). PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 415 toda a lógica jurídica, sendo mesmo disparate que ninguém, em sã nsciência, poderia admitir".16 Na prática, difícil é encontrar-se o mau c, jnistrador ou o mau legislador agindo com tal clareza no desvirtua8 ento dos bens de uso comum do povo: o grande perigo é a ação a n?o Praz0 ~~ noJe uma Praca> amanhã um espaço livre, depois de alum tempo outra praça, finalizando-se por empobrecer totalmente a comunidade. :•/ ò ó Prevalência do interesse "uso comum do povo" ',..

sobre outros interesses A ausência de planejamento adequado de nossas cidades, a retenção abusiva de lotes urbanos - formando-se bancos de lotes -, a alocação imprópria de recursos públicos podem conduzir à escassez de espaços para localizar creches, hospitais, fóruns ou outros tipos de edifícios públicos ou de interesse público. Ora, em algumas cidades brasileiras, a inércia, a complacência ou fraqueza de muitos possibilitou que Municípios desvirtuassem seus espaços livres. Oportuno, pois, trazer a experiência de alguns países, cujos territórios são menores do que o do Brasil e que, se tivessem agido com voracidade e imprevisão, teriam diminuído seus espaços livres. Na Itália, salienta Raffaele Resta, é característica da dominialidade a necessidade e a exclusividade da destinação de um bem a uma fun-Çao pública, sendo evidente que não possa um outro interesse público merecer consideração prevalente sobre o interesse público da destinação".'7 Na Espanha, o julgado 36.464, de 8.5.1969 - do Conselho de Esta-0 ~ afirmou que "suposto exista um destacado interesse público na onservação das previsões do plano de matéria de espaços livres, para esqualificá-]Os será necessário demonstrar - de acordo com a doutrina R por este Tribunal em seu julgado de 19.10.1967 -que exista ContraPos'Ção de fins de interesse geral na manutenção do espaço C consecucao de outro fim de interesse geral. Isto é, que exista t rea' não fictlc'°) entre a consecução dos fins de interesse Púb] corn'C° de ta' f°rma 1ue a realização de um deles seja incompatível consecução do outro; demonstrado esse conflito real dever-se-ão na aUsên . P°ss'bilidade jurídica de desafetação legal de bens de uso comum do povo Urbaní de desafetação de fato", RDP 75/246-249. V., do autor, Direito e Legislação '"'"""taii/.p .302 "mnientario dei Códice Civille delia Proprietà, 4a ed. ...... > 416 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO pesar as razões de interesse geral em conflito e decidir a favor do int resse prevalente. Só no caso de que exista um interesse prevalente ao / conservar os espaços livres é que será procedida sua desqualificação" E a mesma decisão, conforme a citação de Gomez-Ferrer, assinala qUe depois do exame das primeiras razões do interesse geral, cumpre exa' minar "se se cumpriram os requisitos legais de conservação do mínim0 de dez por cento de área verde na zona atualmente afetada pela proposta de

transformação de uso". Importa destacar que o Conselho de Estado espanhol não se contenta em que, numa determinada localidade, guardese somente o mínimo legal de 10% de área verde, pois exige, ainda exaustiva prova para que se possa modificar a área existente além do mínimo legal. Na França, diz o art. 130-1 do Código de Urbanismo: "os Planos de Ocupação dos Solos (pos) ... podem classificar como espaços arborizados, os bosques, as florestas, parques a serem conservados, protegidos ou a serem criados ...", sendo que a classificação proíbe qualquer mudança de afetação ou ocupação do solo "que possa comprometer a conservação, a proteção ou a criação de áreas verdes". Esclarece Robert Savy que "é possível classificar parques e jardins privados urbanos; não se distingue entre espaços públicos e privados, porque não é jamais supérfluo defender as autoridades públicas contra elas mesmas; não sendo, também, necessário que o terreno esteja plantado ou seja livre quando da classificação, porque o art. 130-1 permite a classificação como espaços arborizados ... a serem criados". Acrescenta, ainda, o professor francês: "não é fácil escapar das exigências resultantes da classificação. Nenhuma derrogação é possível e nem pequenas adaptações "Há um conjunto de disposições que traduz a vontade de assegurar a efetividade das medidas de proteção e de proteger a Administração contra a tentação de que ela poderia experimentar reduzir a dimensão da proteção das áreas verdes".18 No Brasil precisamos valorizar a classificação dos bens de uso comum do povo. Caso contrário, teríamos que inflacionar a aplicação dos instrumentos jurídicos, instituindo um procedimento de tombamento par cada praça. Ora, a praça não deve ser conservada porque é uma paisa gem notável, mas, simplesmente - e basta - porque é uma PraÇaan Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, dispôs em seu art. i° ' VII: "as áreas definidas em projeto de loteamento como áreas verdes institucionais não poderão, em qualquer hipótese, ter sua destinaÇa fim e objetivos originalmente estabelecidos, alterados". 18. Droit de 1'Urbanisme, Ia ed. PROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 417 Ministério Público, associações ambientais cidadãos na defesa judicial das praças A ação civil pública surgiu em 1985 e já mostrou que é um erícieninstrumento de prevenção e de reparação do dano ambiental. A Lei 7 347, de 24.7.1985, pressupõe - em cada cidade - um Ministério Pú-hiico

adestrado, não omisso, e livre de amarras frente aos interesses locais "pequenos". O promotor de justiça haverá de ser o guardião das oraças e dos espaços livres de uma comunidade. O título de "curador do meio ambiente" não pode ficar como ornamento, pois, o "curador" tem sua origem no século XV como "pessoa que tem, por incumbência legal ou judicial, a função de zelar pelos bens e interesses dos que por si não o possam fazer".19 Ora, o promotor de justiça intervém para defender as praças e espaços livres não porque os cidadãos não o possam fazer, mas pelo vulto do interesse social existente e, também, pela presença de forças poderosas trabalhando contra os bens de uso comum do povo. Para isso, é indispensável que o Ministério Público tenha claras garantias constitucionais. As associações de defesa do ambiente e do patrimônio cultural passam a ter meio de agir perante o Poder Judiciário somente em 1985. Foi um notável avanço do nosso sistema processual, que não pode ficar sem uso. A função de utilidade pública de uma associação é agir e não ficar inerte ou acumpliciada com a destruição ou a mutilação dos bens de uso comum do povo. Tendo a associação a finalidade genérica de proteger o ambiente ou atuar na sua proteção, não se pode negar à entidade o direi-o de propor ação em qualquer parte do território nacional. A lei não mitou a capacidade postulatória das associações, entretanto seus estautos Poderão fazê-lo. A Lei 7.347/85 prestigiou, pois, as associações, as enxergando um meio permanente e estruturado para a proteção os interesses coletivos. lít' cadãos, isto é, os eleitores - no exercício de seus direitos poço ?S ~' P°derã° ingressar em juízo para defender as praças e os espa-p 1Vres. Como é sabido, na ação popular não se tem necessidade de da CF * 1CSã° de interesse individual prejudicado. Pelo art. 5a, LXXIII, é js ' e garantia constitucional que "o autor, salvo comprovada má fé, iDe ° c'e custas judiciais e do ônus da sucumbência". A ação popular, tor a Ser)do julgada improcedente, não acarretará para o cidadão au-ngação de pagar as despesas judiciais, nem os honorários do r". "Y 19 A. Cunha, ob. cit. 418 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO advogado do réu, salvo se o autor tiver agido com comprovada má-f -

Merecem elogios aqueles que vierem a utilizar da ação popular para ' defesa dos bens de uso comum do povo, pois a experiência tem de monstrado que é um procedimento pouco utilizado, que exige excepci0 nal coragem (os adversários são poderosos, demanda emprego de tem. po e fica na dependência de encontrar-se advogado). 8. O Poder Judiciário e a defesa das praças e dos espaços livres A independência do juiz e dos tribunais há de ecoar com intensidade na conservação dos bens de uso comum do povo. A sensibilidade social dos juizes há de encaminhar uma nova construção jurisprudencial, abandonando-se o posicionamento de doutrinadores que não ajudaram o povo a viver melhor. Muitas vezes o julgador enfrentará situações difíceis como quando a pretendida desvirtuação dos bens de uso comum destina-se, por exemplo, à construção de casas populares. Não se pode perder a visão de que - no caso - só uma parcela da população será beneficiada. Além disso, o espaço livre representa, também, uma escola ao ar livre, onde se aprende a convivência constante - base imprescindível do sistema democrático. Desde tenra idade como até a velhice, contemplar uma flor, andar entre as árvores, ir a um museu e fruir a beleza de um quadro, não podem ser deixados somente para uma minoria. A extinção ou a mutilação dos bens de uso comum conduzirão a essa situação, como salienta o jurista espanhol Martin Mateo: "múltiplos organismos agem à custa de hipotecar gravemente o futuro das cidades criando grupos de edificações desfavoravelmente situados, só resolvendo o problema imediato, sem Vre' ver a satisfação das necessidade mais complexas ...".2U As medidas liminares serão de grande utilidade para evitar a consumação do dano às praças e aos espaços livres. Na ação civil pública< tanto a obrigação de não fazer como a obrigação de fazer representai11 instrumentos valiosos para se tentar obstaculizar o desvio da j como para se procurar reconstruir o bem lesado. Por fim, anoto a sábia lição de Maurice Picard: "O usus r~ era a característica da res publicae e isto se compreendia facilmente-romanos diziam que ninguém poderia adquirir direitos sobre os w publica e que estas coisas estavam extra commercium; para eles isso e 20. Cit. por A. Sanchez Blanco, La Afectación de Bienes ai Domínio Públi* 'coPROTEÇÃO DAS PRAÇAS E DOS ESPAÇOS LIVRES 419

narantia do Direito Público. Era o pretor que intervinha e que protegia a nteresse de todos contra toda a invasão".21 No Brasil, também se espera ° se necessita que os atuais pretores - os juizes - protejam o "interesse de " contra toda a invasão das praças e dos espaços livres.22 Traité Pratique de Droit Civil Français par Planiol & Ripert, 2J ed., v. 3. ° apda . de P SUa ?1 C- Civi1' P°r unanimidade' na AP- 150.340-1/5 (aptes.: Rioclarense de Defesa do Meio Ambiente-soRiDEMA e Ministério Público, ÍC'pa'idade de Ri° Claro), mencionando o ponto de vista aqui expendido, deu provnÍC'pa'idade de Ri° Claro), mencionando o ponto de vista aqui expendido, c°nstruç~ment0 a aPelaÇao Para obrigar a Municipalidade a indenizar, com referência à de Parcel*0 CaSaS P°Pulares' depositando-se no fundo próprio, e proibir a promoção 'sta" (reimlnt0 do sol° e a realização de obras, serviços e edificações no "Jardim Bela Plante 0 s CamP0S Mello). A Prefeitura Municipal interpôs o REsp 28.05 8-SP s TJ 0 s TJ não conneceu j0 recurso> por votação unânime, em 13.10.1998, re| --> H"c nao conneceu do ator o Min. Adhemar Maciel. TITULOVII .,",.. , , , RECURSOS HÍDRICOS - LEI 9.433/97 Capítulo Único RECURSOS HÍDRICOS1 1. Fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos A Lei 9.433, de 8.1.1997, publicada no DOU de 9.1.1997, tem como ementa: "Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inc. XIX do art. 21 da Constituição Federal e altera o art. l2 da Lei n. 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei n. 7.990, de 28 de dezembro de 1989". Empregou-se a expressão "recursos hídricos na Constituição Federal. Não nos parece que esta locução deva traduzir necessariamente aproveitamento econômico do bem. Ainda que nao sejam conceitos absolutamente idênticos "águas" e "recursos hídricos > empregaremos estes termos sem específica distinção, pois a lei não o empregou com uma divisão rigorosa. Alguns Estados anteciparam-se à Lei federal 9.433/97, elaboran leis sobre recursos hídricos: São Paulo-Lei 7.663, de 30.12.1991; Ce* -Lei 11.996 de 24.7.1992, Minas Gerais - Lei 11.504, de 20.6.1 Rio Grande do Sul Lei 10.350, de 10.12.1994; Bahia -Lei 6.855, 12.5.1995, e Rio Grande do Norte -Lei 6.908, de 1.7.1996.

1. Paulo A. L. Machado, Recursos Hídricos - Direito Brasileiro e Interna0 São Paulo, Malheiros Editores, 2002. -. . .".;,-. -.,,,.., .,". cio""1RECURSOS HÍDRICOS 421 i Água como bem de domínio público A Lei 9.433/97 inicia com a afirmação: "A água é um bem de do-io público". Essa declaração do art. l2,1, da lei em exame tem diverimplicações. i 1 1 A água é "bem de uso comum do povo" A água é um dos elementos do meio ambiente. Isto faz com que se aplique à água o enunciado no caput do art. 225 da CF: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo ...". Há diversidade de categorias de bens, pois a água é um bem corpóreo e o meio ambiente é um "bem incorpóreo de domínio público", como salienta a Juíza e Professora Lúcia Valle Figueiredo.2 Antes da promulgação do Código Civil brasileiro de 1916, manifestava-se a doutrina, na pena de José Antônio Pimenta Bueno, em sua obra Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império: "Domínio público - por esta denominação, comumente se indica a parte dos bens nacionais, que é afetada imediatamente ao gozo e serviço comum do povo, como as estradas, canais, rios navegáveis ou boiantes etc.".3 O Código Civil brasileiro, no seu Livro II, trata "Dos Bens". O Cap. Hl vers a sobre os "Bens Públicos e Particulares". Diz o art. 99: "São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifí!°s ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da Administra° Federal, Estadual, Territorial ou Municipal, inclusive os de suas arquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pesr£as JUrídicas de Direito Público, como objeto de direito pessoal, ou al' de cada uma dessas entidades". Sjj . orr>o vemos, os "rios" sempre foram classificados, no Direito bra- °' Como bens de uso comum do povo, seguindo-se o Direito Ro-' Como se vê nas Institutas de Justiniano.4 1

3' "rso de Direito Administrativo, p. 479. 4 o10 de Jane'ro, Typografia Imp. e Const. de J. Villeneuve E.C, 1857. decretoú"e"oAdm'nistrativo - Tema Água, coord. B. Cabral, Senado Federal, 1997. O utorga do Código das Águas é da lavra do Governo Provisório. A CF/34, no É 422 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Código das Águas - Decreto 24.643, de 10.7.1934 - ampliOu dominialidade pública das águas. Veja-se a Exposição de Motivos / referido decreto, de autoria do Dr. Alfredo Valladão. ° A dominialidade pública da água, afirmada na Lei 9.433/97, ns transforma o Poder Público federal e estadual em proprietário da ágUa mas torna-o gestor desse bem, no interesse de todos. Como acentua n administrativista italiano Massimo Severo Giannini, "o ente público não é proprietário, senão no sentido puramente formal (tem o poder de autotutela do bem), na substância é um simples gestor do bem de uSo coletivo".5 Salientemos as conseqüências da conceituação da água como "bem de uso comum do povo": o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e a concessão ou a autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público. A presença do Poder Público no setor hídrico tem que traduzir um eficiente resultado na política de conservar e recuperar as águas. Nesse sentido o art. 11 da Lei 9.433/97, que diz: "O regime de outorga de direito de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água". O Poder Público não pode agir como um "testa-de-ferro" de interesses de grupos para excluir a maioria dos usuários do acesso qualitativo e quantitativo às águas. Seria um aberrante contra-senso a dominialidade pública "aparente" das águas, para priva-tizá-las, através de concessões e autorizações injustificadas do Governo Federal e dos Governos Estaduais, servindo ao lucro de minorias. Se houver a pretensão de instituir-se um "leilão de águas", coffler' ciando-se o direito de outorga do uso do recurso hídrico, ao mesm0 tempo haverá de ser instituída uma "reserva hídrica" para os usos insiS nificantes e gratuitos e para a conservação do meio ambiente, em esp6

ciai da fauna aquática. O legislador brasileiro agiu bem ao considerar todas as águas domínio público" no sentido de "bem de uso comum do povo". O Pr° art. 18 das Disposições Transitórias, disse: "Ficam aprovados os atos do Governo PT -, sório, interventores federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo e e* j0 da qualquer apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos". A aprovaça Código das Águas, contudo, não o transformou em lei. 5. Istituzioni di Díritto Amministrativo, Milão, Giuffrè Editore, 1981, p561í;'!í RECURSOS HÍDRICOS .;.-; 423 vfchel Prieur critica o sistema legal francês, dizendo que, "infelizmenpor ter faltado a ousadia de nacionalizar a água, como patrimônio letivo, os múltiplos regimes jurídicos subsistem em sua complexidaj e em sua imbricação, ainda que tenha sido elaborada a Lei das Águas, Je3dejaneirodel992".6 1 1 2 A água não é bem dominical do Poder Público {J O bem dominical é aquele que "integra o patrimônio privado" do Poder Público. O seu traço peculiar é a "alienabilidade", como aponta o Prof. José Cretella Júnior.7 Bem dominical difere, portanto, de bem dominial. Indique-se o art. 18 da Lei 9.433/97 para atestar que a água não faz parte do patrimônio privado do Poder Público, ao dizer: "A outorga não implica a alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de uso". A inalienabilidade das águas marca uma de suas características como bem de domínio público. O art. Ia do Decreto 24.643/34 - chamado de Código das Águas -diz que "as águas públicas podem ser de uso comum ou dominicais". Vimos que, com o advento da Constituição Federal (art. 225) e da Lei 9.433/97 (arts. l2 e 18, cits.), essa parte do artigo do decreto de 1934 está revogada (art. 57 da lei mencionada), pois as águas públicas não podem ser dominicais. O Governo Federal e os Governos Estaduais, direta ou indiretamente, não podem tornar-se comerciantes de águas. A Lei 9.433/97 in-roduz o direito de cobrar pelo uso das águas, mas não instaura o direito de venda das águas. •í A abrangência da dominialidade pública das águas, r.ol Código Civil e Código das Águas. A questão da indenização 9 . .rezando a locução "a água é um bem de domínio público", a Lei Nã

abrange todo tipo de água, diante da generalidade empregada, a £" sPecificando qual a água a ser considerada, a água de superfície e dOtrra.su"ten"ânea, a água fluente e a água emergente passaram a ser de nmi° público. 7 n(tm)" de l'Environnement, 3a ed., Paris, Dalloz, 1996. 107. ' lCl°nário de Direito Administrativo, 3a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 424 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Código Civil Brasileiro, do art. 1.288 ao art. 1.296 - a não s no art. 1.290 -, não se refere diretamente ao domínio das águas. Indire tamente, contudo, há reflexos sobre o direito de utilização das águas~ obrigando, em certos casos, a recepção de águas do prédio superior, oi! o direito de recepção de águas por parte de prédio inferior e a utilização de águas pluviais. O Código das Águas - Decreto 24.643/34 - previu o tema "Águas Particulares" em seu Livro I, Tít. I, Cap. III, afirmando em seu art. 8"-"São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns". Com a entrada em vigor da Lei 9.433/97, pode-se entender que essa disposição do decreto de 1934 contraria a nova lei e, por isso, conforme o seu art. 57, foi revogada. As nascentes situadas em terrenos privados, mesmo passando a ser públicas, poderão ser utilizadas pelos proprietários privados, com a finalidade do "consumo humano e da dessedentação de animais" (art. 1B, III, da Lei 9.433/97), sendo que o regulamento disporá sobre as "derivações e captações" insignificantes, quando é desnecessária a prévia outorga do Poder Público (art. 12, § Ia, II, da lei apontada). O domínio hídrico público deve dar acesso à água àqueles que não sejam proprietários dos terrenos em que as nascentes aflorem, àqueles que não estão em prédios à jusante das nascentes e àqueles que não são ribeirinhos ou lindeiros dos cursos d'água. As águas subterrâneas passam a fazer parte do domínio público em face dos arts Ia, I, 12, II, e 49, caput eme.V, todos da Lei 9.433/97, pois está sujeita a outorga pelo Poder Público a "extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo" e e considerada infração das normas de utilização de recursos hídricos subterrâneos "perfurar poços para extração de água subterrânea ou opera-los sem a devida autorização". As águas subterrâneas integram os bens dos Estados (art. 26,1, da CF).

Aqüífero é a "formação porosa (camada ou estrato) de rocha per' meável, areia ou cascalho, capaz de armazenar e fornecer quantidades significativas de água".s Com a referida lei, notadamente o referido art. 12, II, houve a revoga ção do art. 96 do decreto de 1934, que diz: "O dono de qualquer f poderá apropriar-se por meio de poços, galerias etc. das águas que 8. Glossário de Termos Hidrogeológicos, Brasília, dnaee, 1983; e Glosscti10 Termos Usuais em Ecologia, São Paulo, Academia de Ciências do Estado de São Pal 1980. ..•..•.. , . ; RECURSOS HÍDRICOS 425 m debaixo da superfície de seu prédio, contanto que não prejudique roveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu curso natural " uas públicas dominicais, públicas de uso comum ou particulares". Mão é mais possível apropriar-se das águas subterrâneas, passando a ser ível usá-las se houver outorga do órgão público e pagamento desse (art. 21,1, da Lei 9.433/97). No Brasil, as nossas Constituições republicanas sempre incluíram as correntes de água em terrenos de domínio da União e os rios que banhem mais de um Estado ou que sirvam de limites com outros países, ou dele provenham, como bens da União (art. 20, II, da CF/34; art. 36, b, da CF/37; art. 34,1, da CF/46; art. 4a da CF/67; art. 4a, II, da EC 1/69; eart. 20, II, da CF/88). Contudo, essas Constituições não colocaram todas as águas como bens públicos federais. Com referência aos bens dos Estados brasileiros, a Constituição Federal de 1988 diferenciou-se das anteriores Constituições, que se limitaram a utilizar os termos "rios" e "lagos" (art. 21, II, da CF/34; art. 37, b, da CF/37; art. 35 da CF/46; art. 5B da CF/67; art. 5a da EC 1/69; art. 5Ü da EC 16/80). A CF/88 em seu art. 26 diz: "Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União". A redação ampla do art. 26,1, da CF/88 alarga significativamente o domínio dos recursos hídricos estaduais. A União conservou o que já vinha tendo por força das anteriores Constituições. Não houve qualquer disposição constitucional expressa no sentido de isentar os Estados do dever de indenizar os proprietários das águas particulares, ou seja, "as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, nuando não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as pgUas Públicas ou as águas comuns" (art. 8a do Decreto 24.643/34 -

°digo das Águas). t Tomanik Pompeu afirma que "desaparecem, sem qualquer vanI) I?m Prat'ca> as águas comuns, as particulares e as municipais (art. 26, vist CSta Sa'3er ° ue ° Poc*er Judiciário decidirá a respeito, tendo em con ta £arantia do direito de propriedade, estabelecida no mesmo texto nst"ucional (art. 5a, XXII)"." XVrraZ°a'''dac'e em sustentar-se que ° "direito adquirido" (art. 52, obtere '.da CF) socorre esses proprietários particulares no sentido de mdenizações dos Estados quando estes pretenderem o domínio ecursos Hídricos na Constituição de 1988", RDA 186/10, out./dez. 1991. 426 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO li das águas referidas no art. 8a do Código das Águas.10 Não se pode sim plesmente tentar introduzir no regime jurídico das nascentes privadas sistema da outorga e da cobrança do uso desse recurso específico pe]0 viés da "função social" da propriedade (art. 5a, XXIII, da CF/88). Houve um inegável esvaziamento do direito de propriedade (art. 5a, XXll da CF/88), que acarreta nesse caso a obrigação de indenizar ou de não cobrar a água utilizada. 1.1.4 Águas pluviais, dominialidade pública e Código das Águas Passaremos a transcrever as normas do Decreto 24.643/34 - Código das Águas - sobre águas pluviais. "Art. 102. Consideram-se águas pluviais as que procedem imediatamente das chuvas." "Art. 103. As águas pluviais pertencem ao dono do prédio onde caírem diretamente, podendo o mesmo dispor delas à vontade, salvo existindo direito em contrário. "Parágrafo único. Ao dono do prédio, porém, não é permitido: "I - desperdiçar essas águas em prejuízo dos outros prédios que delas se possam aproveitar, sob pena de indenização aos proprietários dos mesmos; "II - desviar essas águas de seu curso natural para lhes dar outro, sem consentimento expresso dos donos dos prédios que irão recebê-las." "Art. 104. Transpondo o limite do prédio em que caírem, abandonadas pelo proprietário do mesmo, as águas pluviais, no que lhes for aplicável, ficam sujeitas às regras ditadas para as águas comuns e para as águas públicas." "Art. 106. É imprescritível o direito de uso das águas." "Art. 107. São de domínio público de uso comum as águas pluviais que caírem em lugares

ou terrenos públicos de uso comum." "Art. 108. A todos é lícito apanhar estas águas. "Parágrafo único. Não se poderão, porém, construir nestes lugari ou terrenos, reservatórios para o aproveitamento das mesmas águas í licença da Administração." 10. Em sentido contrário, Fernando Quadros da Silva, "A gestão dos recU' hídricos após a Lei 9.433, de 8 de janeiro de 1997", in Direito Ambiental em Evoluí org. Vladimir Passos de Freitas, Curitiba, Juruá, 1998. .. -. . . . k RECURSOS HÍDRICOS 427 A Lei 9.433/97 não tratou explicitamente das águas pluviais como tratou das águas subterrâneas. O Código das Águas divide equilibradamente o direito de proprie-, de jas águas pluviais, conforme o lugar em que essas caírem e con-f rme o curso que a natureza ditar para essas águas. Se as águas das chuvas caírem em um terreno privado, ao seu proprietário inicialmente oertencerão. Se caírem em terrenos ou lugares públicos, todos poderão ir apanhar as águas pluviais. Essa apropriação será feita gratuitamente e segundo as necessidades, tanto do proprietário privado como de qualquer do povo. No caso das águas pluviais caídas em terreno privado, o proprietário deste não poderá desperdiçar essas águas, nem desviá-las de seu curso natural. As águas das chuvas têm ligação com as águas superficiais e subterrâneas, mas seu regime jurídico não está necessariamente escravizado ao regime daquelas. A Lei 9.433/97 não modificou as sábias regras de 1934. Essas regras estimulam os proprietários privados a captar as águas das chuvas para as suas necessidades básicas. Não se trata de impermeabilizar toda a propriedade para transformá-la num reservatório pluvial, impedindo-se totalmente a infiltração ou a percolação das águas. Possibilita-se àqueles que não são proprietários privados (ou que tenham propriedades de pequena extensão) dirigirem-se livremente às praças, espaços livres ou outros espaços públicos para coletar as águas procedentes das chuvas. Segue-se o direito natural, valoriza-se a economia doméstica e observa-se a solidariedade nos lugares áridos. 12 A água como um bem de valor econômico Is _ A água é um recurso natural limitado e não ilimitado, como se Clocinou anteriormente no mundo e no Brasil.

_ Passa a ser mensurada dentro dos valores da economia. atr "ao P0 e nem deve levar a condutas que permitam que alguém, A v fS Pa8amento de um preço, possa usar a água a seu bel-prazer. serv JlzaÇão econômica da água deve levar em conta o preço da con-?ao, da recuperação e da melhor distribuição desse bem. cfpj " ria Luíza Machado Granziera salienta que a aplicação do prinHiat] aumenta o leque de possibilidades do Governo para salvaguardar A a(j c_!ais a custo tolerável para as populações carentes não atendidas. 0 a esse princípio deve, entretanto, ser acompanhada por um 428 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO compromisso público transparente de uma locação eqüitativa dos m nanciais disponíveis".11 Nesse sentido, a "cobrança pelo uso dos recursos hídricos objetiv reconhecer a água como um bem econômico e dar ao usuário uma ind' cação de seu real valor" (art. 19, I, da Lei 9.433/97). Acentue-se que a água necessária para as necessidades básicas de cada pessoa, em çmt cada um vá diretamente abastecer-se, é uma captação insignificante do ponto de vista econômico, e, portanto, gratuita, consoante a interpretação dos arts. 20 e 12, § l2,1 e II, da Lei 9.433/97. -,,;", 1.3 Uso prioritário e uso múltiplo das águas 1.3.1 Uso prioritário O'. O princípio geral é o de que "a gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas" (art. lü, IV, da Lei 9.433/ 97), mas, em "situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais" (art. lü, III, da lei mencionada). Presente a escassez de águas, cumpre ao órgão público federal ou estadual responsável pela outorga dos direitos de uso da água suspender parcial ou totalmente as outorgas que prejudiquem o "consumo humano e a dessedentação dos animais", conforme o art. 15, V, da Lei 9.433/97. No consumo humano estará compreendido somente o uso para as necessidade mínimas de cada pessoa, isto é, água para beber, para comer e para a higiene. Não está incluído o uso para o lazer, como piscinas, e nem para a jardinagem. Os animais têm assegurada a sua dessedentação, mas não há prioridade para utilização de água para o abate e o processo de comercialização destes animais. Nesta parte, serão seguidas as normas comuns de racionamento, a serem previstas na regulamentação.

Ainda que esteja escrito no caput do art. 15 que a "outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa ...", parece-nos que, noí> dois casos mencionados, afasta-se qualquer discricionariedade do or' gão público, devendo o mesmo agir vinculadamente ao princípio aponta do no referido art. 1ü, III. Não agindo a Administração Pública, incurnbH" ao Poder Judiciário agir, através de ação judicial. I 11. Direito de Águas e Meio Ambiente, São Paulo, ícone Editora, 1993. RECURSOS HÍDRICOS 429 , 3 2 Uso múltiplo das águas •: . O uso múltiplo das águas deve ser procurado através do Plano de Recursos Hídricos, quando for abordar as "prioridades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos" (art. 7Q, VIII, da Lei 9.433/97). A multiplicidade dos usos é imensa e não está enumerada na sua totalidade pela Lei 9.433/97. Entre os usos mencionados no texto legal temos: o consumo humano, a dessedentação dos animais, o abastecimento público, o lançamento de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; o aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; o transporte aquaviário. Acrescentem-se outros usos: irrigação, esportes ou lazer, piscicultura. Há vedação legal de ser privilegiado um uso ou somente alguns usos. O estudo da viabilidade ecológica da outorga de vários e concomitantes direitos de uso é matéria imperativa em face do art. Ia, IV, e diante do art. 13, parágrafo único, que afirma: "A outorga de uso dos recursos hídricos deverá preservar o uso múltiplo destes". Ao Poder Público está explicitamente proibida a outorga de direito de uso que somente possibilite um único uso das águas. Portanto, devem ser anulados, administrativa ou judicialmente, atos de outorga de direito de uso e plano de recursos hídricos que ofendam essas normas legais. Com justeza, ao tratar da integração de estratégias, diz o Prof. espanhol Ramón Martin Mateo: "Exigir-se-á por uma parte a atuação sobre massas de água que constituam um sistema comum e, por outra parte, uma regulamentação de abastecimentos, que permita simultâneas °u sucessivas utilizações, descartando em princípio, salvo exceções, a exclusividade e o respeito de direitos prioritários dos concessionários 'idividuais, ainda que estes venham fundamentados em velhos e sóli-d°s critérios normativos".12 lA 4 bacia hidrográfica ~A implementação da Política de Recursos Hídricos e a atuação 0 Sistema

Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos nio h uas' no brasil, ou são de domínio da União ou são de domíPohV Estados (arts- 20 e 26 da CF)- Entretanto, a implementação da nos ilca.nac'onal e estadual dos recursos hídricos não será embasada lrnites da União ou dos Estados. A aplicação do quadro normativo 1? T 'ratado de Derecho Ambiental, t. II, Madri, Editorial Trivium, 1992. 430 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO hídrico terá como unidade territorial a "bacia hidrográfica", como aponta oart. Ia, V, da Lei 9.433/97. Vemos pelo art. 37 da Lei 9.433/97 que a bacia hidrográfica abrange cursos de água, que são catalogados como "principal" e/ou "tributário". A "bacia hidrográfica", ao abranger os cursos de água, não está necessariamente abrangendo os aqüíferos, ou seja, a "bacia hidrogeológica". A Lei 9.433/97 não definiu "bacia hidrográfica". A implementação da administração dos recursos hídricos através das "bacias hidrográficas" encontra uma séria dificuldade na dupla dominialidade das águas. Por exemplo, se o curso de água principal for federal e os cursos de água tributários forem estaduais, quem administrará a bacia hidrográfica, inclusive efetuando a outorga dos recursos hídricos? A União ou os Estados? O futuro vai dizer se a idéia dessa nova administração hídrica ficou só no terreno da imaginação ou se uma nova descentralização pode ser realizada, com a alteração constitucional da partilha das águas entre União e Estados, para que estas sejam realmente geridas pelos novos organismos hídricos. A "bacia hidrográfica" é definida por glossários científicos como a "área de drenagem de um curso de água ou lago".13"14 A "bacia hidrogeológica" é a unidade fisiográfica ou geológica que contém pelo menos um aqüífero de extensão significativa.15 Antes da Lei 9.433/97, a Lei de Política Agrícola - Lei 8.171/91 -, em seu art. 20, já dispusera preceito que continua em vigor: "As bacias hidrográficas constituem-se em unidades básicas de planejamento do uso, da conservação e da recuperação dos recursos naturais". O art. 37 da Lei 9.433/97 afirma: "Os Comitês de Bacia Hidrográfica terão como área de atuação: I - a totalidade de uma bacia hidrográfica; II sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário; ou III - grupo de bacias ou sub-bacias

hidrográficas contíguas". A implementação dessas diretrizes, através dos Comitês de Bacia Hidrográfica, é que vai tornar efetiva a ide*a da "bacia hidrográfica" como unidade territorial básica para efetivação da Política Nacional de Recursos Hídricos. 13. Glossário de Termos Hidrogeológicos, cit., e Glossário de Termos Usucus Ecologia, cit. 14. V. Antônio Eduardo Leão Lanna, Gerenciamento de Bacia Hidrográfica - e pectos Conceituais e Metodológicos, Brasília, Instituto Brasileiro do Meio Ambiente dos Recursos Naturais Renováveis, 1995. "' ----'> ílo Tprmos Hidrológicos, cit., e Glossário de Termos Usuais ein & RECURSOS HÍDRICOS 431 Os Comitês de Bacia Hidrográfica irão atuar abrangendo umaba-:a hidrográfica, um grupo de bacias hidrográficas contíguas ou através , um conjunto misto - bacia do curso de água principal e duas sub-hacias hidrográficas. De acordo com o citado art. 37, II, há uma limitação a duas sub-bacias hidrográficas: a primeira sub-bacia - a do "tribu-rário do curso de água principal da bacia" e a segunda sub-bacia constituída pelo "tributário desse tributário". Assim, não importando a magnitude das relações existentes entre tributários e curso de água principal, a lei limitou a criação das sub-bacias. O Professor de Geografia Antônio Teixeira Guerra afirma que a "bacia hidrográfica pode ser principal, secundária e mesmo terciária, segundo certos autores, quando constituída de cursos d'água de menor importância".16 Faltando na lei um glossário de termos técnicos (existente em leis de outros países), encontramo-nos sem uma conceituação de "curso de água principal da bacia". Um curso de água pode ser principal somente considerando-se a microrregião onde ele e seus tributários se encontrem. Ao contrário, se for entendido que curso principal é aquele curso de água que chega até a foz (seja num lago ou no mar), muda-se a interpretação. Na área científica apontam-se pelo menos cinco critérios para a determinação do rio principal, sendo que citaremos um deles - "em cada bifurcação, a partir da desembocadura, optar pelo ligamento de maior magnitude. E um critério prático, em vista do funcionamento hidrológico da bacia".17 Essa questão tem sua importância diante de nos nacionais que vão desaguar em outros rios situados noutros países, chamados "rios transfronteiriços" (art. 39, § 2a, da Lei 9.433/97). A bacia hidrográfica é a unidade territorial em que a gestão normal as águas deve ocorrer. As águas de uma bacia devem beneficiar priori-

namente os que moram, vivem e trabalham nessa unidade territorial. ao se fecham as portas para a colaboração hídrica com os que estão a da bacia, tanto que não se vedou que bacias hidrográficas contís pudessem unir-se e integrar um mesmo Comitê de Bacia Hidro-sratica de s ° a bacia hidrográfica a estrada natural das águas, a solidariedade Pratlca primeiramente no interior da bacia, para depois transbor-|*ra f°ra. Contraria a ordem natural das coisas provocar a sede ou de água no interior de uma bacia hidrográfica para derivá-la ou 17 plc""ldrio Geológico-Geomorfolâgico, 6a ed., Rio de Janeiro, IBGE, 1980. %ia" rntoJa Pilizola Júnior, "Conceitos básicos para a classificação de cursos %S ' gua em Revista 5, ano III, Cia. de Pesquisa de Recursos Minerais, agosto de 432 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO transpô-la para outras regiões. Seria uma autoflagelação, que a étic não preconiza, pois se ama o próximo, amando-se também a si mesm0 As solicitações de derivação e transposição de águas devem Se apreciadas no Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica (art 8a da Lei 9.433/1997) e no Estudo Prévio de Impacto Ambiental-Epu (art. 225, § Ia, IV, da CF e Res. conama-001/1986, art. 2a, VII). 7.5 Gestão descentralizada e participativa dos recursos hídricos "A gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades" (art. Ia, VI, da Lei 9.433/97). A gestão poderá ser totalmente pública ou mista (pública e privada), dependendo da escolha da União, dos Estados, dos Municípios, dos usuários e das organizações cívicas. A gestão dos recursos hídricos, entretanto, não poderá ser totalmente privada, pois os Poderes Públicos Federal e dos Estados, conforme for o domínio desses recursos, deverão exercer o controle dos usos das águas através da outorga dos direitos de uso (arts. 11, 29, II, e 30,1, todos da Lei 9.433/97). Não é de ser confundida a gestão das águas com a competência para legislar sobre as águas. A descentralização recomendada e instaurada pela Lei 9.433/97 foi no domínio da gestão, pois a competência para legislar sobre as águas é matéria concernente à Constituição Federal e continua centralizada nas mãos da União, conforme o art. 22, IV Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre águas (art. 22, parágrafo único, da CF), sendo que até agora não existe tal leiA lei comentada prevê organismos em quatro níveis, tendo na base as

"Agências de Água" e os "Comitês de Bacia Hidrográfica" e no ápi' ce o Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Descentralizar vai sign1' ficar que nem o Conselho Nacional e nem os Conselhos de Recurso Hídricos dos Estados e do Distrito Federal vão eles mesmos diretamen te administrar as águas. A gestão ou a administração das águas d6 ficar com as bases mencionadas. Essa descentralização deve ser efetlV da não em termos usuais, mas com a transferência de atribuiçõeS poderes tradicionais da União e dos Estados para os novos ór?a,e hídricos. Além disso, a descentralização deixará de ser verbal ou propaganda eleitoral se for efetivada a cobrança dos usos da águ aplicação do recurso financeiro pelos próprios organismos de cada cia ou sub-bacia hidrográfica. RECURSOS HÍDRICOS 433 O poder da Agência Nacional de Águas-ANA para arrecadar as re-eitas vindas da cobrança pelo uso das águas (art. 42, IX) é uma inova-ão que deixa dúvidas no cumprimento da política de descentralização da eestão dos recursos hídricos. Para evitar obstáculos à necessária distribuição das receitas hídricas, consta da lei que a aplicação das receitas "será feita" por meio das agências de água e só na ausência destas é que esses recursos poderão ir para outras entidades (art. 4Ü, § 6a). A ana "manterá registros que permitam correlacionar as receitas com as bacias hidrográficas em que foram geradas" (art. 21, § Ia). A introdução da gestão participativa do bem público água é inovadora, pois o Poder Público não vai mais ter a maioria de votos nos Comitês da Bacia Hidrográfica (art. 39, § P, da Lei 9.433/97). Para que não se destrua a gestão participativa e nem se torne a mesma ineficaz será preciso que o controle social encontre meios de contínua e organizada informação. 2. Dos objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos 2.1 As águas e o desenvolvimento sustentável Nos incs. I e II do art. 22 da Lei 9.433/97 estão explicitados os princípios do desenvolvimento sustentável dos recursos hídricos. Assim, são objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos: "I - assegurar a atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água, ejn padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; II - a utiliza-Çao racional e integrada dos recursos hídricos, incluindo o transporte quaviário, com vistas ao desenvolvimento sustentável". A CF brasileira, em seu art. 225, caput, já houvera oportunamente sendo a obrigação de instaurar-se o desenvolvimento sustentável. O

deremrjulo" do Tratado da Bacia do Prata, assinado em Brasília aos 23 nl de 1969, coloca entre seus objetivos assegurar a preservação ra . recursos hídricos "para as futuras gerações, através da utilização ional desses recursos". cürs rf' 9.433/97 demarca concretamente a sustentabilidade dos rerac;0 jericos em três aspectos: disponibilidade de água, utilização "al e utilização integrada. as ge P°nibilidade de água de boa qualidade, isto é, não poluída, para ia uti°eS Presentes e futuras. Essa a finalidade prioritária, através de 1Za< rac'onal e integrada. Disponibilidade eqüitativa de água, acesso de todos a este bem, ainda que em quantidade dife"i 434 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO rente. Os institutos jurídicos hão de ser aplicados no sentido de evitar 0 monopólio das águas, seja por órgãos públicos, seja por particulares A racionalidade dessa utilização deverá ser constatada nos atos de outorga dos direitos de uso e nos planos de recursos hídricos. A utiliZa. ção integrada dos recursos hídricos será reiterada no sistema de gestão constante das diretrizes gerais de ação do art. 32. A ética da sustentabilidade das águas ganhou respaldo legal e não deve ser deixada como enfeite na legislação, podendo, por isso, ser invocado o Poder Judiciário quando as outorgas, planos e ações inviabilizarem a disponibilidade hídrica para as presentes e futuras gerações. O Prof. Stéphane Doumbé-Billé, analisando a Agenda 21 e a Conferência de Dublin sobre a Água, afirma que a gestão dos recursos hídricos abrange como objetivos principais: "abordagem multissetorial, planejamento da utilização e da gestão racional; concepção, implantação e avaliação de projetos economicamente rentáveis e socialmente adaptados; definição, criação ou apoio a mecanismos institucionais, jurídicos e financeiros com o fim de assegurar-se o progresso social e o crescimento sustentado".18 2.2 Prevenção das enchentes É também objetivo da Política Nacional de Recursos Hídricos "a prevenção e a defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais" (art. 22, III). As enchentes ou inundações ou cheias dos cursos d'água, na maioria das vezes, não constituem fatos oriundos da força maior. São previsíveis e evitáveis, desde que se afastem as suas causas. A ausência oe vegetação

protetora das margens dos cursos de água e o assoreamento dos leitos desses cursos estão entre as principais causas desses eventos hidrológicos críticos. Em Hidrologia emprega-se a locução "cheia máxima possível", que é a "máxima cheia a ser esperada, no caso de compl6' ta coincidência de todos os fatores capazes de produzir a maior precip1' tação e o escoamento máximo". Conceituam-se como "prevenção cofl' tra as cheias" as "técnicas para evitar os danos das inundações às estflJ' turas e aos edifícios situados em áreas expostas às cheias".19 18. "L'Agenda 21 et les eaux douces", in Drnit de VEnvimnnement et DéveloPP ment Durable, org. por Prieur& Doumbé-Billé, Limoges, PULIM, 1994. 19. Glossário de Termos Hidrológicos, cit.

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,;:; RECURSOS HÍDRICOS ->v435 . Devemos apontar duas "Diretrizes Gerais de Ação" (art. 3D) como - .<*-- uxiliares da consecução do objetivo de prevenir e defender a popula.

• ao contra as inundações: articulação dos planejamentos dos recursos

: -.-• hídricos e, especialmente, da área regional e integração com a gestão do uSo do solo. 3. Das diretrizes gerais de ação O art. 3a da Lei 9.433/97 formula diretrizes a serem observadas na implementação da Política Nacional dos Recursos Hídricos. São diretrizes a serem seguidas pelos organismos públicos e privados que vão gerir ou administrar as águas. A lei indicou estratégias de ação e preconizou parcerias com outros órgãos. Para serem colocadas em prática e não serem excluídas do cotidiano do gerenciamento hídrico, as diretrizes precisam estar inseridas nas várias etapas dos procedimentos de outorga do direito de uso das águas, na elaboração do Plano de Recursos Hídricos e na efetivação do sistema de cobrança pelo uso das águas. j Da mesma forma, os conselhos serão o termômetro da sensibilidade de seus membros no concernente à observância dos fundamentos, objetijj vos e diretrizes da lei em análise. !

A gestão dos recursos hídricos deve ser feita de forma sistemática, abarcando quantidade e qualidade. Essa gestão deve levar em conta as diferenças físicas, bióticas, demográficas, econômicas, sociais e culturais das diversas regiões do País. Adequado entender-se que a gestão também observará as diferenças entre as várias bacias hidrográficas, que são as unidades territoriais básicas (art. 2-, VI), e não somente as regiões e os Estados. Os recursos hídricos não podem ser geridos de forma isolada em e aÇão ao meio ambiente. Portanto, o planejamento ambiental concernte a fauna (aquática e terrestre), as florestas, o uso do solo e de grotoxicos, a instalação de indústrias, a renovação das antigas indúss e o zoneamento ambiental das bacias hidrográficas são algumas matérias que devem ser levadas em conta na gestão das águas. A lei examinada enfatiza a necessidade da articulação do planeja-nac1 ° recursos hídricos com o planejamento regional, estadual e term" 'nca Que sejam valorizados esses planos de "ordenação do . Cf ri° e de desenvolvimento econômico e social" (art. 21, IX, da inteò ao se"a vantajoso ignorar-se os planos diretores dos Municípios ntes de uma bacia ou uma sub-bacia hidrográfica, às £0 a§ua$ interiores devem ter sua gestão integrada aos estuários e as costeiras de que façam parte. , .... .",... ....-•-.. 436 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO No art. 4Q da Lei 9.433/97 há a inserção do dever para a União d articular-se com os Estados para o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum. A articulação deve estar presente no momento de conceder outorgas e de suspendê-las. De grande relevância essa norrna pois a União não poderá deixar de participar dos organismos que vão implementar a política dos recursos hídricos, sejam as águas de seu domínio ou não. A União (concretamente, a Secretaria de Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, o Departamento Nacional de Água e Energia ElétricaDNAEE transformado em Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, do Ministério de Minas e Energia e o Ministério de Ciência e Tecnologia) receberá os percentuais previstos no art. 54, que lhe proporcionarão recursos para levar avante a articulação apontada no art. 4fl. 4. Dos Planos de Recursos Hídricos 4.1 Conceito, prazo de vigência e órgãos competentes "Os Planos de Recursos Hídricos são planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementação da Política Nacional de Recursos

Hídricos e o gerenciamento dos recursos hídricos" (art. 6a da Lei 9.433/97). A lei examinada diz que esses Planos são de "longo prazo, com horizonte de planejamento compatível com o período de implantação de seus programas e de seus projetos" (art. 1-, capui). Caberá às "Agências de Água", que vão elaborar o Plano, sugerir o prazo de vigência (art. 44, X), e aos "Comitês de Bacia Hidrográfica" aprovar ou não esse prazo. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá estabelecer diretrizes complementares para a aplicação dos Planos de Recursos Hídricos, uma vez que ele é um dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, VI, da Lei 9.433/97). Dentro dessas normas complementares poderá constar o procedimento para emendar o modificar os Planos de Recursos Hídricos. O Plano deve ter uma durabilidade condizente com sua imp ção e aceitação. Mudanças constantes podem levar à inaplicabilida" do Plano. Contudo, o Plano precisa prever sua revisão, para adaptar-se fatos supervenientes. Na Itália, Mauro Sanna critica que muitas entida des "limitam-se a redigir o Plano como se o mesmo tivesse um cara taumatúrgico, pelo qual a simples redação seja suficiente e eficaz pa :.,y. RECURSOS HÍDRICOS 437 olver a situação ambiental e que, com a sua elaboração, termine a f nção de planejamento e de programação".20 a 2 abrangência: Plano de bacia hidrográfica, dos Estados e do País J" "Os Planos de Recursos Hídricos serão elaborados por bacia hidrográfica, por Estado e para o País" (art. 82 da Lei 9.433/97). Os três Planos previstos no art. 8e serão elaborados diferentemente do que tem sido praticado na Federação brasileira. Os Planos não nascerão na cúpula ou no centro, mas na base do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos. Essa interpretação encontra seus fundamentos no art. l2, V e VI, da Lei 9.433/97 e no art. 20 da Lei 8.171/91 (Lei de Política Agrícola). O Plano fundamental é o "Plano por bacia hidrográfica", porque a bacia hidrográfica é a unidade territorial de atuação e de planejamento do Sistema Nacional e porque a gestão hídrica é descentralizada. Assim, as prioridades de usos das águas, por exemplo, serão primeiramente procuradas a nível da bacia hidrográfica. Em seguida, fazendo-se Planos estaduais, eles deverão integrar em seus Planos as prioridades apontadas nos Planos da bacia hidrográfica. Finalmente, ao ser elaborado o Plano do País, integrar-se-ão os Planos estaduais para estabelecerem-se as prioridades nacionais.

Os Planos estaduais não são cópias somatórias dos Planos de bacias hidrográficas existentes nos Estados. Não poderão deixar de levá-los em conta, mas irão fazer a interação dos dados e das prioridades apontadas. Na mesma linha de atuação, posiciona-se o Plano Nacional de Recursos Hídricos. Este, além das necessidades hídricas nacionais das presentes e futuras gerações, irá ponderar os dados e as necessidades fansnacionais, em relação aos rios transfronteiriços. Haverá inicialmente dificuldades para a implementação dessa me°logia descentralizadora, porque temos um passado de centralização e hegemonia de determinados pólos regionais. Contudo, a partir do v- renciamento por bacia hidrográfica, sem isolacionismos, do ponto de a nacional e da comunidade do mercosul e da Comunidade Amazôni-vej ta§ens ambientais, na perspectiva do desenvolvimento sustentá' o de ser alcançadas. Cer nplice pode ser a abrangência territorial do Plano. O Plano conç0 e a "bacia hidrográfica" tem relação com a área de atuação do e de Bacia Hidrográfica, com o dimensionamento apontado pelo delVAmbiente, 4a ed., Piacenza, 1993. 438 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO art. 37, conforme foi comentado no item 1.4. Assim, o Plano de Recu sos Hídricos pode abranger somente uma sub-bacia ou grupo de suk* bacias hidrográficas, a totalidade de uma bacia ou grupo de bacias hj drográficas. O Plano de Recursos Hídricos estadual não irá planejar somente para os limites políticos do Estado, mas para a realidade de todas as suas bacias e sub-bacias hidrográficas, levando em conta suas relações hídricas com os outros Estados brasileiros e até com os países vizinhos Daí caminha-se naturalmente para o Plano Nacional de Recursos Hídricos. O Plano Nacional de Recursos Hídricos, consoante o inc. VIII do art. 35 da Lei 9.433/97, vetado pelo Presidente da República, deveria ser apreciado pelo Congresso Nacional, através de lei. Monteiro Fins, Moreira Alves e De Bonis criticam o veto aposto, dizendo que o Plano, "pela sua magnitude, será de importância estratégica para o País, pelo quê, seria de todo salutar que o mesmo fosse submetido ao Congresso Nacional".21 ><<< ;il; . :>,'. l< : -li ,iâi IJJ.

4.3 Conteúdo ;;-;sva M-vAnT/.".':vfri Não foi dito pela lei quais as pessoas ou grupo de pessoas que irão auxiliar as Agências de Águas, para elaborar o Plano. Os Planos de Recursos Hídricos terão o seguinte conteúdo mínimo, segundo o art. 7Ü da Lei 9.433/97: a) Diagnóstico da situação atual dos recursos hídricos. Os usos atuais das águas devem ser estudados e suas implicações na qualidade e quantidade dos recursos (inclusive a vazão de todos os cursos de água, abrangidos pelo Plano, com relação aos usos públicos atuais). A existência de conflitos ou insatisfações, quanto aos usos atuais, deve ser pesquisada. b) Análise de alternativas de crescimento demográfico, de evolução de atividades produtivas e de modificações dos padrões de ocupação do solo. Para que a análise seja devidamente efetuada, todos os núcleos populacionais (rurais e urbanos) da área merecem ser levantados, as correntes migratórias, a legislação de loteamento e do uso o° solo, os projetos de loteamento e de distritos industriais protocolado nas Prefeituras Municipais e a legislação e a execução dos zoneamentos-Esta parte do Plano situa-o não só nos recursos hídricos propriarnet1 21. "A lei federal de recursos hídricos", 5 Anos após a ECO-92, Anais, São PaU Instituto O Direito por um Planeta Verde, 1997, pp. 211-219. ' RECURSOS HÍDRICOS :• 439 Jtos mas nos recursos ambientais globalmente enfocados. Busca-se a visão conjunta território-água e um planejamento integrado mon-ü te.iusante, de modo que seja possibilitado um desenvolvimento eqüi-tivo de todos os Estados e Municípios da bacia ou sub-bacia. Atenção deve ser dada às "bacias de rios fronteiriços e transfron-iriços de gestão compartilhada" (art. 39, § 2Ü, da Lei 9.433/97). Entendemos que, tanto nos rios exclusivamente nacionais como nos rios transfronteiriços, devam ser observados o princípio de "utilização eqüitativa e razoável" e o princípio da "obrigação de não causar danos significativos" em todos os trechos dos cursos de água e que, para isso, merecem ser realizadas negociações e consultas para dirimir os conflitos. Não sendo profícuas as negociações e consultas, a arbitragem deve ser procurada. c) Balanço entre disponibilidades e demandas futuras dos recursos hídricos, em quantidade e qualidade, com identificação dos conflitos potenciais. O Plano Nacional de Recursos Hídricos, se existente, precisa ser examinado (art. 12, § 2", da Lei 9.433/97), buscando-se informações,

inclusive, sobre o plano de "aproveitamento dos potenciais hidrelétricos". Para as demandas futuras, os usos possíveis das águas precisam ser detectados (por exemplo: pesca, piscicultura, transporte aqua-viário, irrigação e lazer). Levando-se em conta o diagnóstico efetuado, conforme a alínea a, deverá haver o prognóstico de futuros conflitos nos usos das águas. d) Metas de racionalização de uso, aumento da quantidade e melhoria da qualidade dos recursos. Com os dados já levantados, indica-se aciui a fixação de objetivos, cuja concretização será apontada na alínea seguinte. e) Medidas a serem tomadas, programas a serem desenvolvidos e Projetos a serem implantados, para o atendimentos das metas previstas. L°mentamos essa alínea no item 4.4. E K r'orades para outorga de direitos de uso de recursos hídricos, ora tenha sido mencionado no plural, poderá o Plano indicar a or-das prioridades, que deverão ser cumpridas hierarquicamente. A 0 'Pllcidade de usos como norma geral comporta seja apontado qual Post a SCr °bservad° em primeiro lugar, sem que se eliminem os usos A escn°reS' a não ser no caso esPecíflC0 do art- lü> m> da Lei 9.433/97. P > > m das prioridades não pode ser arbitrária, devendo ser adequamente fundamentada. io lretrizes e critérios para a cobrança pelo uso dos recursos u-j s diretrizes e critérios serão específicos para o Comitê de arográfica, devendo seguir os critérios gerais que tenham sido 440 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO estabelecidos pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35 da Lei 9.433/97). h) Propostas para a criação de áreas sujeitas a restrição de uso, vistas à proteção dos recursos hídricos. O conteúdo do Plano de Recursos Hídricos é de ordem pública Quando a lei diz que há um "conteúdo mínimo", ela está indicando a sua indispensabilidade. Todos os Planos (de bacia hidrográfica, dos Estados e o Nacional) devem percorrer o caminho contido nos oito incisos em vigor. A insuficiência deve acarretar a nulidade do Plano, sem ser necessário que se prove o prejuízo ocorrido com a omissão. 4.4 Plano de Recursos Hídricos e outorga de direitos de uso de recursos hídricos "Toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos..." (art. 13, caput, da Lei 9.433/97).

A outorga dos direitos de uso deverá obedecer totalmente às prioridades de uso das águas expostas nos Planos de Recursos Hídricos. Dessa forma, o uso que não estiver apontado como prioritário só poderá ser concedido se houver a prova de que a prioridade hídrica foi satisfeita. Quando a outorga for emitida sem que tenha sido adotado o Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica, seria adequado que ficasse explícito, na regulamentação, que os outorgados são obrigados a adaptar suas atividades e obras ao Plano superveniente, em prazos nele previstos. 4.5 Plano de Recursos Hídricos e cobrança do uso de recursos hídricos A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva "obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos Hídricos" (art. 19, III, da Lei 9.433/ 97). A política de cobrança das águas está apontada no art. 19 mencionado. Oportunamente conclamava o Prof. Cid Tomanik Pompeu, antes da votação do projeto de lei de recursos hídricos: "a lei precisará defin'r uma política de cobrança, se não acaba virando imposto".22 22. "Legislação de água no Brasil", Águas - Seminário: Mananciais e Uso. mento e Saúde. Política e Legislação, Salvador, Goethe Institut e Secretaria do Ambiente do Município de Salvador, 1994, pp. 325-346. . < RECURSOS HÍDRICOS 441 f[á uma clara e indubitável vinculação dos recursos financeiros a jjj arrecadados pelas Agências de Águas com o que constar nos pro-SC mas e projetos dos Planos de Recursos Hídricos. Não há possibilida- do uso discricionário desses recursos financeiros. Implica desvio de f alidade manifesto o uso da cobrança contrariando o Plano de Recursos Hídricos. 'V.. ;. f t< "V. 4 6 Plano de Recursos Hídricos ""' '' J" Jl * e plano de aplicação dos recursos arrecadados J , com a cobrança pelo uso de recursos hídricos " O Plano de Recursos Hídricos deve prever os "programas a serem desenvolvidos e projetos a serem implantados" (art. 7a, V, da Lei 9.433/ 97). No próprio Plano não há a obrigação legal de ser inserido o "cronograma de execução" das medidas, programas e projetos, diante do veto aposto pelo Presidente da República {DOU 9.1.1997, p. 479) ao inc. VII do mencionado art. 7Ü. Contudo, os Comitês de Bacia Hidrográfica poderão sugerir "providências necessárias" ao cumprimento das metas

apontadas nos Planos (art. 38, IV, da Lei 9.433/97). Quanto à programação financeira referente às medidas, programas e projetos, vetada, também, pelo Presidente da República, esta programação permanece obrigatória, pois constante de outra parte da Lei 9.433/ 97, quando em seu art. 44 estabelece entre as competências das Agências de Água a de propor ao Comitê de Bacia Hidrográfica o "plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos" (inc. XI, c). Esse "plano de aplicação" poderá ser proposto junto com o Plano de Recursos Hídricos, ou separado do mesmo, entretanto, o "plano de aplicação" dos recursos arrecadados com a co-rança pelo uso de recursos hídricos tem que obedecer totalmente ao 'ano de Recursos Hídricos, sem nada mudar ou inovar, pois, como diz atualmente a própria lei citada, em seu art. 19, "a cobrança pelo uso recursos hídricos objetiva ... III - obter recursos financeiros para o andamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos * Recursos Hídricos". O art. 38, VII - "aprovar o plano de aplicação recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos" Çã 6d Pe'° Presidente da República, tem nas razões de veto a confirmados O.rac'ocini° acima exposto, a saber: "Quanto ao inc. VII, a aplicação de a'ores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos rrerá da execução do Plano Nacional e dos Planos de Bacias." reCe;t P ano de aplicação" vai fazer o relacionamento entre o fluxo da e o fluxo da despesa, prevendo especificamente as épocas de 442 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO II pagamento ou desembolso dos recursos, tudo em estrita obediêneiaao Planos de Recursos Hídricos. , s 4.7 Plano de Recursos Hídricos e licenciamento ambiental Como já se focalizou, a gestão dos recursos hídricos deve articular se com a gestão ambiental. Na fase de formulação dos Planos de Recursos Hídricos é de extrema importância a participação dos órgãos públicos ambientais (em especial para opinar sobre os padrões de qualidade das águas e a conservação ou a recuperação da vegetação de preservação permanente nas margens dos cursos de água). Aprovado o Plano de Recursos Hídricos, ele deverá ser respeitado no momento do licenciamento ambiental, desde que não contrarie expressamente a legislação ambiental a ser aplicada pelos órgãos licen-ci adores.

4.8 Plano de Recursos Hídricos, publicidade e Audiência Pública O controle do uso das águas - patrimônio coletivo - não terá êxito se o público - em todos os seus segmentos - não tiver oportunidade de acompanhar a utilização dos instrumentos da Política Nacional dos Recursos Hídricos, em especial a elaboração do Plano de Recursos Hídricos. Valem aqui os argumentos expendidos sobre a participação do público no Estudo de Impacto Ambiental. Antes de ser apreciado e votado pelo Comitê de Bacia Hidrográfica seria de alta valia que o Plano de Recursos Hídricos proposto pelas Agências de Água fosse publicado na íntegra para divulgação, inclusive, via eletrônica, e sua síntese, contendo os programas de aplicação dos recursos financeiros, publicada nos Diários Oficiais da União, dos Estados e dos Municípios interessados. Com a publicidade prévia, in* forma-se a tempo e de forma antecipada em relação à decisão de adoção do Plano. A Lei 9.433/97 previu a estruturação de um "Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos" (arts. 25 a 27). Um dos objetivos o° Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos é "fornece subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos" (art. 2'-III). Uma forma eficaz para o fornecimento desses subsídios é aAudielJ cia Pública, cabendo aos Comitês de Bacia Hidrográfica "submeter, obr' gatoriamente, os planos de recursos hídricos da bacia hidrográfica audiência pública" (Resolução 5, de 10.4.2000, do Conselho Nacio de Recursos Hídricos, DOU de 11.4.2000, pp. 50-51). A Audiência Púb11' RECURSOS HÍDRICOS 443 não tendo caráter- deliberativo, consagra a transparência desse tipo 'nlanejamento hídrico e prepara a população para leal e cooperativa adesão ao Plano. a 0 Plano de Recursos Hídricos e o Plano Nacional de Irrigação . .t A Lei de Política Nacional de Irrigação - Lei 6.662/79 -, previu a elaboração do "Plano Nacional de Irrigação" (arts. 3a, II e 4a, I). Útil discutir da necessidade de esse Plano integrar-se ao Plano de Recursos Hídricos. A Lei 9.433/97 veio tratar posteriormente, com maior amplitude, de toda a Política Nacional de Recursos Hídricos, instituindo o Plano de Recursos Hídricos por bacia hidrográfica, por Estado e em todo o País. Tratando-se a

irrigação de um dos usos múltiplos das águas, ela não pode ser gerida separadamente da globalidade das águas. A racionalidade e o advento da lei posterior mais abrangente estão a exigir que o Plano Nacional de Irrigação incorpore-se, dentro de sua especificidade, ao Plano de Recursos Hídricos, a começar de sua elaboração e sua implementação na bacia hidrográfica. 4.10 Plano de Recursos Hídricos, planejamento e zoneamento ambiental O Plano de Recursos Hídricos não é elaborado através de lei federal. Os Estados poderão prever que esses Planos sejam elaborados por •ei. Nos rios de domínio da União, os Planos deverão observar o que dispuserem os "Planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social" (art. 21, IX, da CF), quando estes Planos tenham sido elaborados por lei (art. 48, II e IV, da CF). Tem havido zoneamento ambiental de bacias hidrográficas através °e >ei. Citem-se os casos do rio Doce, objeto da Lei 7.566, de 19.12.1986, e leis estaduais, como algumas do Estado de São Paulo, que trataram p. atividades e empreendimentos permitidos e proibidos nos rios se °f ° ' ojiGuaçu e Pardo. As disposições destas leis, naquilo que Ser enrer" ao meio ambiente e especificamente às águas, não podem do n Ora(as ou contrariadas pelos Planos de Recursos Hídricos, quanao sejam estes elaborados através de lei. e Qtadraniento dos corpos de água • * mPetência para classificação das águas c'asses a 9.433/97 que o enquadramento dos corpos de água em ' segundo os usos preponderantes da água, visa: a) assegurar às 444 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO águas qualidade compatível com os usos mais exigentes a que fOra destinadas; b) diminuir os custos de combate à poluição das águas, m diante ações preventivas permanentes (art. 9Ü). "As classes de corpos de água serão estabelecidas pela legislação ambiental" (art. 10). O termo "estabelecer" as classes de corpos de água significa, numa primeira fase, dar as características de cada classe e numa segunda fase, constatar as características existentes de um corpo hídrico e propor as metas para alcançar determinada classe e, finalmente, a fase de classificação de cada corpo hídrico na classe devida. Há um sistema de classes de qualidade das águas, tendo a Resolução conama 20/86 definido a "classificação das águas doces, salobras e salinas com base nos

usos preponderantes" (art. 2-, a). De acordo com o referido art. 10, a classificação das águas de cada corpo de água numa determinada classe é atribuição do organismo público que tenha competência para o licenciamento, a fiscalização e a imposição de penalidades administrativas ambientais, conforme a legislação ambiental. O coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pela Resolução 20/86, previu nove classes de águas no Brasil, definindo cinco classes em relação às águas doces. A classificação das águas é o reconhecimento da diferença e multiplicidade de usos desse recurso. Os usos pretendidos vão ser discutidos e apontados no Plano de Recursos Hídricos. Esse Plano dirá que para tal segmento de corpo de água, tributário, sub-bacia e/ou bacia hidrográfica, pretende-se o enquadramento numa determinada classe. O Plano já deve ter feito levantamentos e amostragens da situação da água em questão. O levantamento da situação dos efluentes ou dos lançamentos existentes ou potenciais é fundamental, pois "os efluentes não poderão conferir ao corpo receptor características em desacordo com o seu enquadramento" (art. 23 da Resolução conama 20/86). O plano pode até pretender modificar a atual classificação das águas, no sentido de os usos serem mais ou menos exigentes. A referida resolução conceitua "enquadramento como o estabelecimento do nível de qualidade (classe) a ser alcançado e/ou mantido e1 um segmento de corpo de água ao longo do tempo" (art. 2-, b). O órga público ambiental irá verificar a situação da água em cada setor. Par cada classe de água há a previsão de parâmetros de materiais flutuante > óleos e graxas, substâncias que comuniquem gosto ou odor, coran artificiais, substâncias que formem depósitos objetáveis, coliformes, DB (demanda bioquímica de oxigênio), od (oxigênio dissolvido), turbi" pH (análise da acidez ou alcalinidade), substâncias potencialmente V judiciais. .... ..,.., .",.,,,", >..,".),;..; RECURSOS HÍDRICOS 445 Entre as competências das Agências de Água está a de propor "o nuadramento dos corpos de água nas classes de uso, para encaminha-e nto ao respectivo Conselho Nacional ou Conselhos Estaduais de r cursos Hídricos, de acordo com o domínio destes" (art. 44, XI, a, da : 9 433/97). O Conselho Nacional de Recursos Hídricos poderá con-ordar com a atual classificação das águas ou concordar com as propo-cões do estabelecimento de novos níveis de qualidade a serem alcançados. A lei

comentada, em seu art. 35, não concedeu, contudo, competência a este Conselho para efetuar uma nova classificação. Da mesma forma, os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos decidirão sobre o enquadramento proposto e não sobre a classificação dos corpos hídricos, que será feita pelos órgão estaduais de meio ambiente. A Resolução conama 20/86 enseja uma solução adequada, dizendo: "O enquadramento das águas federais na classificação será procedida pela sema, ouvidos o Comitê Especial de Estudos Integrados de Bacias Hidrográficas-CEEiBH e outras entidades públicas interessadas" (art. 20, b). Essa resolução, apoiada no art. 10 da Lei 9.433/97, fica atualizada no sentido da ouvida acima preconizada do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. No lugar da sema, atualmente, é competente o íbama, como um dos órgãos de execução do Ministério do Meio Ambiente. A articulação da gestão da área hídrica com a área pública de meio ambiente há de ser feita sem invasão ou usurpação de competências. Além disso, essa separação de competências é salutar, para que os órgãos de gestão de recursos hídricos não sejam juiz e parte, ao mesmo tempo, da qualidade desses recursos. No Direito Comparado vemos que na Inglaterra e no País de Gales, em 1989, foram separadas as funções de regulamentação e planejamento global das funções de saneamento e abastecimento hídrico, com a Validade de assegurar-se a aplicação das normas e uma maior transparencia política.23 • Uutorga de direitos de uso de recursos hídricos 6/r ' "••'.': conceito .-,...,. <;..- ;r , -f rj0 F> em seu art. 21, XIX, disse competir à União definir os crité-e outorga dos direitos de uso de recursos hídricos. ;. Pp- 5l-7ri ' Royaume Uni, OCDE, Examen des performances environnementales, 446 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos uso da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água" (art. 11 Lei 9.433/97). Essa norma legal é vinculante para a ação governamental federal e estadual na outorga de direitos de uso. Os Governos não po dem

conceder ou autorizar usos que agridam a qualidade e a quantidade das águas, assim como não podem agir sem eqüidade no darem acesso à água. Outorga é "consentimento, concessão, aprovação, beneplácito".24 No sentido especificamente jurídico, a outorga vai exigir a intervenção do Poder Executivo federal (art. 29, I, da Lei 9.433/97) e dos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal (art. 30,1, da lei mencionada) para manifestar sua vontade. A regulamentação da lei indicará os critérios gerais de outorga, como estes critérios integrarão as resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, X, da Lei 9.433/97). A Instrução Normativa n. 4, de 21.6.2000, do Ministério do Meio Ambiente (DOU de 3.7.2000, pp. 25-30) definiu "outorga de direito de uso de recursos hídricos como ato administrativo, de autorização, mediante o qual o Poder Público outorgante faculta ao outorgado o direito de uso do recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e condições expressas no respectivo ato". O Conselho Nacional de Recursos Hídricos conserva a competência para editar normas sobre os "critérios gerais de outorga" (art. 35 da Lei 9.433/1997), mesmo com o advento da Instrução Normativa 4, acima referida. O Conselho poderá dispor de forma diferente, sobre os critérios de outorga, salientando-se que suas resoluções têm superioridade sobre as normas do Ministério do Meio Ambiente, hierarquia essa que lhe é dada pela própria lei mencionada. A Lei 9.433/97 não previu a necessidade de licitação para a outorga de uso dos recursos hídricos. Esta outorga não configura prestação de serviço público, como ocorrerá quando uma empresa destinar-se distribuição de água em uma cidade. A prestação de serviço públic°> conforme o art. 175 da CF, está sujeita à realização de licitação, seja esta prestação efetuada diretamente pelo Poder Público ou sob regi111 de concessão ou permissão. No Cap. VI do Tít. I da Lei 9.433/97 tratou-se da "Ação do Poder Público". "Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídnc° ' du I compete ao Poder Executivo Federal:... II - outorgar os direitos de recursos hídricos ...". "Parágrafo único. O Poder Executivo de u . 24. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, Nova Fronteira.

RECURSOS HÍDRICOS 447 • dicará, por decreto, a autoridade responsável pela efetivação de outorde direito de uso dos recursos hídricos sob domínio da União" (art. 99) "Na implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, abe aos Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal, na esfera He sua competência: I - outorgar os direitos de uso dos recursos hídricos " (art. 30). A Lei 9.433/97 demarca bem uma área que não pode ficar na gestão privada: a área da outorga dos direitos de uso das águas. Pode parecer estranho que uma lei federal venha a apontar aos Estados e ao Distrito Federal o dever de intervir, na área de sua competência, na outorga dos direitos de uso das águas. Constitucional essa determinação, pois o art. 21, XIX, da CF afirma competir à União "definir critérios de outorga de direitos de seu uso" ao referir-se aos recursos hídricos. Um dos critérios que a União inseriu na Lei 9.433/97 é o de que a outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos é competência ,, do Poder Público. I A outorga não será definitiva, pois a própria lei já estipulou a sua validade máxima em 35 anos, ainda que possa haver renovação (art. ] 16), como, também, sua suspensão (art. 15). A outorga visa a dar uma "garantia quanto à disponibilidade de água, assumida como insumo básico de processo produtivo", como acen. tua o Prof. Jérson Kelman.25 Salienta, também, que "a outorga tem va. lor econômico para quem a recebe, na medida em que oferece garantia ; de acesso a um bem escasso". Esclarece que "um grande complicador ;; no processo de emissão de outorgas tem origem no fato de que o conI> ceito de "disponibilidade hídrica" admite diferentes formulações, por: que a vazão fluvial é uma variável aleatória, e não uma constante". Diante da inconstância da disponibilidade hídrica, constata-se que os

outorgados não têm direito adquirido a que o Poder Público lhes i Orneça o quantum de água indicado na outorga. O Poder Público não P°de arbitrariamente alterar a outorga, mas pode modificá-la motivadaente, de acordo com o interesse público. s O Código das Águas dispunha que "as águas públicas não podem derivadas para as aplicações da agricultura, da indústria e da higie-'em a ex'stnc'a de concessão administrativa, no caso de utilidade r ' nã° Se ve"ficando esta, de autorização administrativa, que lsPensada, todavia, na hipótese de derivações insignificantes" (art. ' caput). outo aPhcação do "princípio da participação" para a efetivação da &a de uso dos recursos hídricos não foi expressamente prevista na 25 "p ° de n erenciamento de recursos hídricos - parte I: Outorga", XII Simpósio Brasi-ecursos Hídricos, Vitória, 1997 (documento inédito). >.... 448 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO T legislação. Seria altamente saudável que não ficasse essa decisão ad trativa de vital importância para a comunidade somente nas mãos servidores públicos eventuais ou de carreira. A sociedade civil precfv ser convocada para opinar e, também, ajudar no processo decisório K' drico já nessa fase, e não somente nas fases posteriores, no Comitê d Bacia Hidrográfica. -ir 6.2 Abrangência da outorga .,..',; de uso das águas '•'',' Estão sujeitos à outorga pelo Poder Público os direitos dos seguintes usos de recursos hídricos, de acordo com o art. 12 da Lei 9.433/97-, "I derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público ou insumo produtivo" (derivação é a "transferência de águas de uma corrente para outra, podendo as correntes ser naturais ou artificiais");26 II - extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final de processo produtivo; III lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final; IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; V outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água". No inc. V do art. 12 acima referido, o legislador deu à Administração

Pública a possibilidade de alargar os casos em que a outorga hídrica seja obrigatória. A Administração Pública, contudo, terá o ônus da prova a respeito da possibilidade da alteração do regime, da quantidade d ou da qualidade de água existente em um corpo de água. Só assim pode-se entender como legais as modalidades de outorga do art. 3a, III, 1 e V, da IN 4, de 21.6.2000: obras hidráulicas; serviços de limpeza, proteção de margens e desassoreamento de cursos de água e travessias ef*1 cursos d'água (DOU de 3.7.2000, p. 27). Obras hidráulicas como: 1. Obras de reservação: barragens, açu* des, tanques de reservação, diques de proteção, diques, soleiras de fll' vel; 2. Obras de desvio ou derivação: canais, retificação, espigões. de$' vios; 3. Obras de travessia: pontes, aquedutos, oleodutos (DOU 3.7.20UU; p. 28) . A ausência de outorga nos casos acima mencionados configura ' fração das normas de utilização de recursos hídricos superficiais ou sU "> ains.sário de Termos Hidrológicos, cil. :' ;• . RECURSOS HÍDRICOS 449 rfâneos" (art. 49), e o infrator ficará sujeito a advertência, multa, em- 0 provisório e embargo definitivo. Cabe ação civil pública para o cumprimento da obrigação de fazer ntra o usuário da água (pessoa física ou jurídica, privada ou pública) c infringir as obrigações do art. 12 da Lei 9.433/97, agindo sem a outorga de uso das águas. 6 3 Outorga e reserva hídrica , . 6 3.1 Reserva hídrica para salvaguarda ambiental Merecem ser combinados o art. 11 e o parágrafo único do art. 13, ambos da Lei 9.433/97, quando indicam que a outorga tem como objetivo assegurar o direito de acesso à água e à preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos. O uso da água pela fauna e o uso da água para diluição e dispersão de poluentes integram a multiplicidade do uso dos recursos hídricos. Ao Poder Público e à coletividade incumbe a defesa do equilíbrio do meio ambiente (art. 225 da CF) e, para o exercício desta tarefa, no caso enfocado, é necessário atenção para que o deferimento das outorgas solicitadas por usuários específicos não torne inviável a qualidade ambiental de um corpo de água. Assim, à semelhança da reserva legal florestal, há uma reserva hídrica que não permitirá que o Poder Público conceda todas as outorgas solicitadas, sem deixar um saldo hídrico suficiente para atender às emergências ambientais de interesse comum da coletividade.

•3-2 Outorga preventiva para declaração de disponibilidade de água A Lei 9.984/2000 criou duas outorgas preventivas ou preliminares, "Os arts. 6a e 7Ü. u art. 6a, caput, diz: "A ana poderá emitir outorgas preventivas de de - C recursos hídricos, com a finalidade de declarar a disponibilidade 9 4-ifUa Para usos requeridos, observado o disposto no art. 13 da Lei não ' 1997". O § lü desse mesmo artigo diz: "A outorga preventiva Vaz§ ntere direito de uso de recursos hídricos e se destina a reservar a t0 çj Passível de outorga, possibilitando, aos investidores, o planejamen-Preendimentos que necessitem desses recursos". da qü no art- 6e como no art. 7° pode-se pedir a reserva de determina-1(lade de água. O requerente entra numa fila para que se estabele450 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ça a precedência de seu pedido. A outorga preventiva não vai obrie requerente ao uso imediato, devendo a ana estabelecer um prazo rr ' mo de até três anos para utilização da outorga preventiva (art. 6a da Lei 9.984/2000). A ana não está obrigada a conceder a outorga de uso do hídrico só pelo fato de o requerente ter obtido a outorga preventiva d" "declaração de disponibilidade de água". Caso contrário, seria imped' ou dificultar a adoção de um Plano de Recursos Hídricos que, pelo pró prio art. 62 da Lei 9.984/2000, combinado com o art. 13 da Lei 9.433/ 1997, através de suas prioridades de uso, deve ser estritamente obedecido. A vantagem da outorga preventiva, aqui tratada, é estabelecer uma preferência em relação a quem não a obteve. A outorga preventiva deve ter seu pedido e sua autorização publicados no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na respectiva região (art. 8a da Lei 9.984/2000), ainda que não confira direito imediato de uso dos recursos hídricos. Isso porque temos de extrair do art. 82 da Lei 9.984/2000 o seu real sentido, que é a publicidade dos atos da administração pública (CF, art. 37, e Lei 9.784, de 29.1.1999, art. 22). A publicidade dessa outorga destina-se a mostrar a todos a "vazão passível de outorga", para que, em toda uma bacia hidrográfica, possa ser feito um planejamento hídrico eficiente e idôneo e não se esconda de ninguém a água que se pretende reservar. 6.3.3 Declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial de energia hidráulica A licitação para concessão ou autorização do uso de potencial de energia

hidráulica em corpo de água de domínio da União deve ser precedida da obtenção de "declaração de reserva de disponibilidade hídrica , através de ato da ana (art. 7a, caput, da Lei 9.984/2000). Essa providência é obrigatória por parte da aneel-Agência Nacional de Energia Elétrica, e a inexistência da mencionada declaração impede a realização da licitação. A ana deverá obedecer expressamente ao art. 13 da Lei 9.433/19° (art. 7a, § 3a, da Lei 9.984/2000), que diz: "Toda outorga estará condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídrico-e respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manu tenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for , caso. Parágrafo único. A outorga de uso dos recursos hídricos deve' preservar o uso múltiplo destes". A Agência Nacional de Águas dever' motivar tanto o deferimento como o indeferimento da declaração °' reserva hídrica, atendendo à razoabilidade e proporcionalidade (art. RECURSOS HÍDRICOS 451 • g 7g4, de 29.1.1999). Não é possível a reserva hídrica exclusiva aproveitamento hidráulico, pois o uso múltiplo dos recursos hídricos pafa garantido pelo mencionado art. 13 da Lei 9.433/1997. gsta t> Obtida a declaração de reserva de disponibilidade hídrica há uma seqüência automática: quem receber a concessão ou a autorização h° uso do potencial de energia hidráulica receberá a outorga de direito de uso de recursos hídricos (art. 72, § 22, da Lei 9.984/2000). Não se há , confundir duas situações: o pedido de declaração de reserva hídrica, ue não acarreta automaticamente coisa alguma, e a situação posterior à obtenção da declaração de reserva, que faz surgir, neste caso, o direito à outorga de uso do recurso hídrico. A declaração de reserva de disponibilidade hídrica para uso do potencial hidráulico deve ter seu pedido e sua emissão publicados no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação na respectiva região (art. 82 da Lei 9.984/2000), valendo os mesmos argumentos expostos no item 6.3. 6.4 Outorga dos direitos de uso da água ; e Estudo Prévio de Impacto Ambiental O Estudo Prévio de Impacto Ambiental, além de ser uma exigência constitucional e da legislação brasileira infraconstitucional, é um procedimento indispensável na prevenção dos danos aos recursos hídricos nos atos de controle do Poder Público. O ato administrativo da outorga dos direitos de uso da água não é um ato isolado da Administração Pública. Nesse sentido, dizem os arts. ' caput, e 30, caput, da Lei 9.433/97 que compete ao Poder Executivo ederal e aos

Poderes Executivos estaduais e do Distrito Federal "prover a integração da gestão de recursos hídricos com a gestão ambiental" (inc. IV de ambos os artigos). A "autoridade responsável pela efetivação de outorgas de direito uf° dos recursos hídricos" procurará ter conhecimento sobre se foi ç nao e*igido o procedimento de Estudo Prévio de Impacto Ambiental. sse estudo foi exigido, poderá essa "autoridade" exigir esclareci-m&n Os> vistorias e diligências da equipe multidisciplinar. Será da máxi-a "''hdade que o órgão público responsável pela outorga acompanhe lencia Pública que for realizada. O conteúdo dos debates e docu-.S-'Ur";aos na Audiência deverá embasar a decisão da outorga dos °s de uso das águas. aso ° Estudo Prévio de Impacto Ambiental seja exigível e não 0 e*igido pelo óraão DÚblico ambiental, caberá ao órgão núbli452 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO co responsável não conceder a outorga enquanto tal estudo não fbr vidamente apresentado, sob pena de responsabilização civil e Deve-se exigir a apresentação de Estudo Prévio de Impacto biental nas "obras hidráulicas para a exploração de recursos hídrico ~ tais como: barragem para fins hidrelétricos acima de 10MW, de sanea mento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem irrigação, retificação de cursos d' água, abertura de barras e embocaduras transposição de bacias, diques" (Resolução conama 1/86, art. 2Q, Vil)' A relação apresentada não esgota a possibilidade de exigir-se o estudo, pois aí se indica o mínimo exigível. Se o órgão ambiental ou o órgão responsável pela outorga de usos de recursos hídricos constatar significativa degradação do meio ambiente ou houver potencialidade de degradação do meio ambiente em razão da atividade ou da instalação de determinada obra, conforme a Constituição Federal (art. 225, § 1B, IV), deverá exigir o Estudo Prévio de Impacto Ambiental mesmo que a obra ou a atividade não constem do rol apontado na resolução do conama. Caso seja prevista a apresentação do licenciamento ambiental após o deferimento da outorga, a autoridade outorgante poderá ter interesse em acompanhar o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, pois este estudo terá repercussão na renovação da outorga ou na sua suspensão. 6.5 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e licenciamento ambiental Esses dois institutos jurídicos guardam uma grande aproximação, podendo até ser unificados, se para tanto houver interesse da Administração Pública e eficácia de resultados sociais.

Enquanto estiverem diferenciados, assinalamos que a outorga dos direitos de uso tem um campo mais largo do que o licenciamento ambiental. A outorga dos direitos de uso, além do caso concreto o° pedido analisado, deve considerar primeiramente o Plano de Recurso" Hídricos da bacia hidrográfica, dos Estados e do País. Estando em des' cordo com esses Planos, o requerimento de outorga deve ser indeferidoA apresentação prévia da licença ou da autorização ambiental dep611 dera do que constar na legislação ambiental federal, estadual ou municip pertinente. Ilógico será expedir-se a outorga para "lançamento em c°r po de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratado ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final" (art.l III, da Lei 9.433/1997), sem que já tenha havido o licenciam ambiental. -v 1 1

'

RECURSOS HÍDRICOS 453 A outorga não exime o outorgado de obter o "licenciamento am-.ental", como, por exemplo, apontam os Decretos 41.258, de 31 10.1996, do Estado de São Paulo (art. 5Ü), e 37.033, de 21.11.1996, a0 Estado do Rio Grande do Sul (art. 6a). A integração eficiente entre outorga e licenciamento é o ponto mcial da política nacional de recursos hídricos. Se a outorga for expedida sem a devida articulação com o licenciamento ambiental, violado estará 0 wande objetivo de assegurar água em adequado padrão de qualidade para a atual e futuras gerações (art. 2a, I, "Dos objetivos", da Lei 9.433/ 1997). 6 6 Vinculação, discricionariedade e ônus da prova do requerente O deferimento da outorga está condicionado às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos, ao enquadramento do corpo de água, à manutenção de condições adequadas ao transporte aqua-viário e à preservação do uso múltiplo dos recursos hídricos (art. 13 e seu parágrafo único da Lei 9.433/97). O ato administrativo da outorga é de natureza vinculada ou regrada quanto aos aspectos referidos, não podendo o servidor público colocar outros interesses públicos para justificar o deferimento, se as circunstâncias da lei estiverem desatendidas. Respeitada a parte vinculada do ato administrativo da outorga, este ato poderá conter uma parte discricionária, que deve ter clara e ampla motivação, manifestando a sua "legalidade, moralidade e impessoalidade"

(art. 37 da CF), para que não se caia na arbitrariedade. A discricionariedade ocorrerá através de uma escolha baseada na maximização de um interesse público não apontado explicitamente na legislação. Ao solicitar a outorga dos direitos de uso das águas, cabe ao requerente o ônus de provar a observância das condições exigidas pela legislação. O sistema de responsabilidade civil dos recursos hídricos é o mesmo sistema vigente para o meio ambiente, aplicando-se a responsabilidade objetiva ou sem culpa (art. 14, § lfl, da Lei 6.938/81). Publicidade do procedimento de outorga e direito à informação Na implementação do princípio básico do "Sistema de Informaes sobre Recursos Hídricos" (art. 26, III - "acesso aos dados e inforÇoes garantido a toda sociedade") é de ser aplicado no sistema de 10 °R mento da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos o art. e ' § lü, da Lei 6.938/81: "Os pedidos de licenciamento, sua renovação respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, 454 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO bem como em um periódico regional ou local de grande circulação" a outorga dos direitos de uso das águas não é uma "ação entre amig0S" em que somente entram em relação o requerente e o órgão público, ò procedimento de outorga, para realmente apresentar resultados assecuratórios do interesse geral e da boa gestão das águas, precisa dar oportunidade à efetiva informação social. Com muita sensibilidade social e ambiental, os legisladores27 brasileiros inseriram na Lei 9.984/2000 a obrigatoriedade da ampla publicidade na outorga no art. 8Ü: "A ana dará publicidade aos pedidos de outorga de direito de uso de recursos hídricos de domínio da União, bem como aos atos administrativos que dele resultarem, por meio de publicação na imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região". As outorgas de águas de domínio dos Estados também estão sujeitas ao princípio da publicidade, pois este está inserido nos princípios fundamentais da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (CF, art. 37, caput)?* 6.8 Outorga dos direitos de uso de recursos hídricos e dever de fiscalizar A responsabilidade civil, administrativa e criminal do órgão público que emitir a outorga não termina com esse ato. Cumpre a esse órgão público "regulamentar e fiscalizar os usos" (arts. 29, II, e 30,1, da Lei 9.433/97). A fiscalização do uso das águas inclui inspeções periódicas. Para isso, o

órgão público necessita ter verba para transporte dos servidores públicos, assim como diárias para os mesmos. Caso contrário, a outorga tornar-se-á um ato sem nenhum resultado benéfico para o meio ambiente e para os bons usuários. Cabe a propositura de ação civil pública visando ao "cumprimento da obrigação de fazer" a fiscalização, pois essa atividade não pode ser efetuada segundo o arbítrio da Administração (Lei 7.347/85). 27. Acolhendo sugestão do Autor, os Deputados Federais Fernando Gabeira e Ronaldo Vasconcelos apresentaram emenda, que resultou no art. 8e da Lei 9.984/2000 (Água: o Desafio do Terceiro Milênio, Brasília, Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2000, p. 52). 28. O requisito de prévia publicação do pedido de outorga constou da minuta do decreto apresentada em 1998 pelo Grupo de Trabalho formado pelos servidores públicos Raimundo S. Garrido, Júlio Ketelhut, Dalvaci Cruz e Fátima Paiva e pelos consultores Jérson Kelman, F. Terra Barth e Paulo Affonso L. Machado. RECURSOS HÍDRICOS <:} 455 uso ndições constantes da outorga A s direitos de uso das águas e cobrança do A regulamentação haverá de prever o elenco das condições que ergo constar no ato administrativo da outorga dos direitos de uso das / as Como exemplo inserimos o art. 31 do Decreto 89.496/84, que ulamentou a Política Nacional de Irrigação: "As concessões ou auto-r. aÇões, de que trata esta Seção, deverão especificar a vazão máxima utorgada, a obrigatoriedade de o concessionário ou autorizado implantar fflanter infraestrutura de medição de água, tempo de vigência e demais elementos técnico-econômicos relevantes, para caracterizar os direitos e obrigações do beneficiário". A transmissão regular e veraz de informações por parte dos usuários sobre a quantidade e a qualidade das águas captadas, derivadas ou aproveitadas e dos lançamentos efetuados é uma condição da vigência da outorga. Seria oportuno que na expedição da outorga constasse o modo da prestação dessas informações. O cumprimento das condições constantes da outorga dos direitos de uso das águas é condição indispensável para a vigência da referida outorga. Por isso é que o art. 15,1, da Lei 9.433/97 prevê a possibilidade de ser suspensa a outorga pelo não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga. "Serão cobrados os usos de recursos hídricos sujeitos à outorga,

nos termos do art. 12 desta Lei" (art. 20 da Lei 9.433/97). Há, pois, uma união entre cobrança e outorga, de tal forma que a cobrança pelo uso os recursos hídricos mereça ser inserida como uma das condições da outorga dos direitos de uso desses recursos. °Suspensão da outorga ! ' '"' ; : os direitos de uso de recursos hídricos , ,:. ' 'r:,AtQ, Par outor§a de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa guj a Ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas se-cUrn s circunstâncias, conforme o art. 15 da Lei 9.433/97: "I - não uSo ** mento pelo outorgado dos termos da outorga; II - ausência de atend r tTS anos consecut'vos; III - necessidade premente de água para òScir a Cações de calamidade, inclusive as decorrentes de condi1ITlat;icas adversas; IV - necessidade de prevenir-se ou reverter-se eradação ambiental; V - necessidade de se atender a usos prio-• Qe interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes 456 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO alternativas; VI - necessidade de serem mantidas as característica navegabilidade do corpo de água". Suspende-se a outorga do direito de usar as águas pela sune niência das circunstâncias acima apontadas. São circunstâncias qUe _e~ existiam no momento da outorga do direito de uso dos recursos hfdric 9° porque, se essas circunstâncias existissem, a outorga não poderia /' sido legalmente emitida. r A suspensão irá ocorrer pelo advento de circunstâncias que n~ são de responsabilidade da Administração Pública, nem de responsab' lidade do outorgado. É o interesse público geral que torna necessária suspensão. A medida deverá estar revestida de proporcionalidade e, as-sim, será por prazo determinado ou definitiva A suspensão não tem como conseqüência direito à indenização por parte do outorgado. Para editar uma medida de suspensão não há necessidade de processo administrativo, como ocorre na punição das infrações. Entretanto, o Poder Público está obrigado, pelo princípio da legalidade, a motivar o ato da suspensão, seja este parcial ou total, por prazo determinado ou definitivo. O Decreto 89.496, de 29.3.1984 (art. 33, caput), que regulamentou a Lei 6.662, de 25.6.1979, que dispôs sobre a Política Nacional de Irrigação, agasalhou o princípio da não indenização nos casos que denomina de extinção de concessão ou autorização de distribuição de águas públicas para fins de irrigação. 6.11 Outorga do direito de uso das águas e aproveitamento dos potenciais hidrelétricos

O aproveitamento dos potenciais hidrelétricos é classificado com0 uso dos recursos hídricos (art. 12, caput e seu inc. IV, da Lei 9.433/" "' Os recursos têm dupla denominação e concepção na ConstituiÇa Federal, quando ela trata dos bens da União. Temos os "rios e quaisqu ,, correntes de água" (art. 20, III) e "os potenciais de energia hidrául'c (art. 20, VIII). "A outorga e a utilização de recursos hídricos para fins de gera<* s de energia elétrica estarão subordinadas ao Plano Nacional de RcCÜ!m Hídricos, aprovado na forma do disposto no inc. VIII do art. 35 " Lei, obedecida a disciplina da legislação setorial específica" (art. 2a, da Lei 9.433/97). ( Temos dois tipos de outorga para o uso dos potenciais nl J3 ligados à produção da energia elétrica. Primeiramente, a outorga >>" RECURSOS HÍDRICOS 457 uSo dos recursos hídricos, que serão colocados em depósito ou em a "ervatórios (por exemplo, nas barragens, contenções, diques e ecluconforme o art. 12, IV, da Lei 9.433/97, sendo que a autoridade esponsável pela efetivação desta outorga será indicada pelo Poder Exeutivo federal nos recursos hídricos sob domínio da União (art. 29, parágrafo único, da Lei 9.433/97) e por autoridade responsável designada Oelo Poder Executivo dos Estados nos recursos hídricos de domínio dos Estados. Em segundo lugar, a utilização do recurso hídrico como potencial hidráulico dependerá de outorga da Agência Nacional de Energia Elétricaaneel, conforme o art. 32, II, da Lei 9.427, de 26.12.1996. O método a ser observado na elaboração do Plano Nacional de Recursos Hídricos foi explanado no item 4.2, acentuando-se que esse Plano deve tomar em consideração os Planos estaduais e os Planos das bacias hidrográficas. O Plano Nacional de Recursos Hídricos é elaborado pelos organismos componentes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos de acordo com a nova concepção, que é a de o Plano começar nos órgãos da base do sistema, e não "de cima para baixo". O setor hidrelétrico obedece aos princípios, estratégias, diretrizes e concepções da nova Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos, ainda que sua especificidade seja reconhecida. Na outorga para fins de geração de energia elétrica não se aplicará legislação de exceção, não se cogitando nem de favoritismo, nem de juízo preconcebido. Consoante o entendimento exposto é que há de ser aplicado o art. 52 da Lei 9.433/97, que consta das "Disposições Gerais e Transitórias": enquanto não estiver aprovado e regulamentado o Plano Nacional de decursos Hídricos, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de geração de energia elétrica continuará subordinada à disciplina setorial

sPecífica". Assim, a utilização dos potenciais hidráulicos para fins de fração de energia elétrica, ao aplicar a disciplina setorial específica, eao P°de ignorar e contrariar os Planos Estaduais de Recursos Hídricos s Planos de Recursos Hídricos das bacias hidrográficas, mesmo não vendo o Plano Nacional de Recursos Hídricos. Par pec'a' atenÇão há de ter o órgão público encarregado da outorga q Ue a Constituição Federal seja fielmente aplicada. Três artigos da Ços 1Or d° País devem ser especificamente cumpridos: lü) os espa-rnunsPecialmente protegidos, como parques nacionais, estaduais e ecoló 1?ais> reservas biológicas, áreas de proteção ambiental, estações (art 2?aS' somente podem ser alterados ou suprimidos mediante lei dos Os ' * *ü> IH); 2a) "o aproveitamento dos recursos hídricos, incluí-f tenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais 458 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Con gresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, fícando-lhes asse gurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei" (art. 23] s 32); 3B) os sítios detentores de reminiscências históricas dos antig'Os quilombos foram tombados pela Constituição Federal (art. 216, § 5
desse direito, entretanto, dependerá de definição em regulamento. Conforme diz a Constituição Federal (art. 84, IV), o Poder Executivo utilizará o decreto e o regulamento para a "fiel execução" da leiO regulamento haverá de apontar o número de habitantes que façam parte ou possam vir a fazer parte dos "pequenos núcleos populacic nais, distribuídos no meio rural". O critério de insignificância nas hip0' teses dos incs. II e III não é idêntico para todas as bacias hidrográficas' pois deverá levar em conta a diferença de vazão dos corpos de água, aS estações do ano, o grau de poluição existente e as metas de melhoria da qualidade hídrica, entre outros fatores. Não se trata de dispensa de outorga, que ficaria ao juízo discrici0' nário do órgão público. Nas situações do art. 12, § l2, com a süa explicitação no regulamento, haverá um direito de as pessoas usarem ' água. A não obrigatoriedade da expedição da outorga não desobrig1'L RECURSOS HÍDRICOS 459 Poder Público de inspecionar e constatar a ocorrência das situações preistas nos incisos transcritos, assim como é seu dever exigir dos não utorgados que se cadastrem. , j3 ]njrações relativas à outorga • ; .,• Os incs. I e III do art. 49 da Lei 9.433/97 prevêem infrações relativas à outorga, a saber: "derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso", e "utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga". O art. 50 prevê quatro tipos de penalidades para as infrações apontadas: advertência, multa, embargo provisório e embargo definitivo. Tanto na advertência como no embargo provisório serão fixados prazos para correção das irregularidades como para a execução de serviços e obras necessários ao efetivo cumprimento das condições de outorga. A penalidade do embargo definitivo ocasiona a revogação da outorga. Poderá o embargo definitivo ser acrescido da obrigação de "repor incontinenti no seu antigo estado, os recursos hídricos, leitos e margens, nos termos dos arts. 58 e 59 do Código de Águas". Trazendo-se à colação o art. 58 do Código das Águas, vemos que "a Administração Pública respectiva, por sua própria força e autoridade, poderá repor incontinenti no seu antigo estado, as águas públicas, bem como seu leito e margem, ocupados por particulares, ou mesmo pelos Estados ou Municípios". Assim, ou a Administração Pública faz ela própria a reconstituição do recurso

hídrico ou a Administração exigirá que o infrator reconstitua o recurso hídrico, o leito e a margem indevidamente utilizados. A Administração Pública na consecução da obrigação de reconstituição do ambiente hídrico poderá utilizar validamente a ação ci-Vl' Pública. •' Sistema integrado de outorgas preconiza-se a adoção de um sistema integrado de outorgas, quanUrna mesma bacia hidrográfica for diverso o domínio das águas a (jOsnpante ou a jusante. No Brasil, diante da existência de águas da União, ha stados e do Distrito Federal, é preciso buscar-se um procedimento te h °n!zad°r das várias outorgas. Espera-se que a regulamentação traesta matéria. niCa ~ Slstema integrado de outorgas mereceria ter numa fase a comu-0 do pedido de outorga aos outros Poderes Públicos dos corpos 460 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO hídricos situados a montante e a jusante. Decorrido o prazo da u se todos os Poderes Públicos estivessem de acordo, a outorga seria em' tida. Se houvesse desacordo, o procedimento entraria na fase de negocja~ ção. Persistindo o desencontro de opiniões, os interessados poderiam buscar instâncias administrativas - o Comitê de Bacia Hidrográfica (art 38, II, da Lei 9.433/97) e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, II, III e IV, da Lei 9.433/97). 6.15 Delegação da outorga 1 "O Poder Executivo Federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio da União" (art. 14, § P, da Lei 9.433/97). Para a delegação ou transferência de seu poder de outorga, a União haverá de verificar se o Estado ou o Distrito Federal têm condições administrativas para bem executar essa tarefa. A delegação da outorga não pode ser imposta à unidade federada delegada. Também, não é um direito a reclamar pela unidade federada. A delegação da outorga do uso do recurso hídrico de seu domínio não libera a União da co-responsabilidade de zelar pela implementação adequada das normas da outorga. A responsabilidade originária sobre o bom uso dos rios federais é da União, por força da Constituição Federal (art. 20, III). Dessa forma, merece ser inserida na regulamentação norma

no sentido de que os Estados e o Distrito Federal comunicarão à União as outorgas concedidas e as medidas de suspensão, de racionamento e medidas punitivas efetuadas. Ressalte-se que, por prudência e eficácia no controle da outorga quando houver conflito de usos em um rio federal que banhe dois ou mais Estados, a União deve conservar em suas mãos o poder de outof' ga, não o delegando, exercendo uma ação pacificadora e integradora nessa área da bacia hidrográfica. Os argumentos aqui expressos ficam reforçados pelas razões d° veto ao § 52 do art. 4a da Lei 9.984/2000.29 A ana não tem poderes para delegar suas competências para a outorga de usos dos recursos hídricos da União. Há, portanto, uma revogação implícita do art. 14, § 1°, da L6' 9.433/1997, pois o único órgão federal que poderia fazer a delegação d° poder de outorga está impedido, sabiamente, de fazê-lo. 29. Ver em "Agência Nacional de Águas", item 9.3.1, deste Capítulo. RECURSOS HÍDRICOS 461 i Cobrança do use rel="nofollow">de recursos hídricos ; u 71 Finalidade "*' ?.-<, • -••>•--•• . A cobrança pelo uso dos recursos hídricos objetiva: I - reconhecer a áeua como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos Hídricos (art. 19 da Lei 9.433/97). A utilização da cobrança pelo uso dos recursos hídricos é uma das formas de aplicar-se o princípio 16 da Declaração do Rio de Janeiro da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992: "As autoridades nacionais devem esforçar-se para promover a internalização dos custos de proteção do meio ambiente e o uso dos instrumentos econômicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princípio, assumir o custo da poluição, tendo em vista o interesse do público, sem desvirtuar o comércio e os investimentos internacionais". A aplicação do princípio usuário-poluidor-pagador pressupõe a conscientização do público, que tem sido o grande prejudicado pela "internalização dos lucros e externalização dos custos", pois, como acentua Olivier Godard, as empresas são incentivadas pelo mecanismo da concorrência a escapar, tanto quanto possível, da assunção dos ônus associados às suas atividades, sendo esses ônus transferidos para outros agentes, para o Poder Público ou para o meio ambiente.30

"Kloepfer especifica o que chama de quatro dimensões do princí-Pio do poluidor-pagador. A dimensão objetiva-racional-econômica, a social-éticanormativa, a político-ambiental e a jurídico-normativa."31 O princípio da cobrança que a Lei 9.433/97 introduz para o uso das Suas já estava contido genericamente na Lei 6.938/81, em seu art. 42, ' ao dizer que a Política Nacional do Meio Ambiente visará a impor usuário uma contribuição pela utilização de recursos ambientais com lns econômicos. cau acu'dade, afirma o jurista argentino Guillermo Cano: "Quem a deterioração paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. É Nacj0 Ewimnnement et Dévéloppement Durable, Estrasburgo, Séminaire du Centre lUaça", d.6 'a echercrle Scientifique, 1991 (documento interno). Os termos "internatioti e C extei'nalização" são neologismos, emprestados à língua inglesa: intemaliza*ternalisation (Longman Dictionary of Contemporary English, 1978). ' 'istiane Dérani, Direito Ambiental Econômico, Max Limonad, 1997. 462 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO óbvio que quem é assim onerado redistribuirá esses custos entre os com pradores de seus produtos (se é uma indústria, onerando-a nos preços1! ou os usuários de seus serviços (por exemplo, uma Municipalidade em relação a seus serviços de esgotos, aumentando suas tarifas). A eqüida. de dessa alternativa reside em que não pagam aqueles que não contribuí, ram para a deterioração ou não se beneficiaram dessa deterioração", no caso da cobrança específica pelos lançamentos do art. 21, II, da Lei 9.433/1997. -t - . i 7.2 Cobrança pelo uso de recursos hídricos ,; e outorga de direitos de uso de recursos hídricos "Serão cobrados os usos dos recursos hídricos sujeitos a outorga, nos termos do art. 12 desta Lei" (art. 20 da Lei 9.433/97). A cobrança fica sujeita à outorga, pois não poderá haver cobrança de atividades e obras clandestinas ou cujos usos não tenham sido outorgados. As Agências de Águas terão interesse em fazer a comunicação das atividades e obras não autorizadas ou não concedidas, para que a cobrança possa vir a ser efetuada. A outorga dos direitos de uso das águas, como já se expôs, é ato exclusivo do Poder Público.

A cobrança decorre dos usos das águas, não sendo uma punição; e, portanto, não tem relação direta com a imposição das multas. Os casos em que não é exigível a outorga (art. 12, § lü, da Lei 9.433/97) automaticamente indicam a não exigibilidade da cobrança-Não se trata de qualquer isenção de recolhimento, como erroneamente se poderia interpretar o art. 38, V, da lei referida. Nos casos em que tenha havido suspensão da outorga, no período em que vigorar a suspensão não se efetuará a cobrança. Evidentemente, far-se-á a adequada fiscalização, para que a suspensão não seja burladaA cominação da penalidade de embargo definitivo (art. 50, IV, da Lei 9.433/97) acarreta obrigatoriamente a revogação da outorga. P°r' tanto, ocorrendo o embargo definitivo não se poderá efetuar a cobranÇ pelo uso dos recursos hídricos. A aplicação da penalidade de embargo provisório (art. 50, HL , Lei 9.433/97) tem caráter cominatório, pois visa ou à "execução de ser 32. "Introducción ai tema de los aspectos jurídicos dei principio contam"12 . pagador", in El Principio Contaminador-Pagador - Aspectos Jurídicos de su Adol en América, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983. , ...... II RECURSOS HÍDRICOS 463 s e obras necessárias ao efetivo cumprimento das condições de outorga" ou tem a finalidade de levar ao "cumprimento de normas referentes 0 uso, controle, conservação e proteção dos recursos hídricos". O em-haig° provisório irá impedir o uso dos recursos hídricos no prazo de sua vigência. Não suspende nem revoga a outorga, e, portanto, não confere ao outorgado o direito a deixar de pagar os valores referentes ao uso dos recursos hídricos, uma vez que, estando vigente a outorga, está, também, vigente a obrigação de cobrança, conforme o art. 20, mencionado. 73 Cobrança pelo uso de recursos hídricos pelas concessionárias de energia elétrica
fins de geração elétrica dá direito à participação nos resultados dessa exploração ou dá direito à compensação financeira por essa exploração. A lei que tratou primeiramente da matéria, como manda a Constituição Federal, foi a Lei 7.990, de 28.12.1989, que previu: "A compensação financeira pela utilização de recursos hídricos, para fins de energia elétrica, será de 6% sobre o valor da energia produzida, a ser paga Pelos concessionários de serviço de energia elétrica aos Estados, ao istnto Federal e aos Municípios, em cujos territórios se localizarem mstalações destinadas à produção de energia elétrica, ou que tenham reas ir>vadidas por águas dos respectivos reservatórios". O art. 20, § p, da CF, mencionado, introduz como novidade a co- "'cipação dos órgãos da Administração direta da União (a Secretaria m S Recursos Hídricos do Ministério do Meio Ambiente e o Departa-do M° aona de Águas e Energia Elétrica-dnaee, atualmente aneel, dOsxlnist"° de Minas e Energia), dos Estados, do Distrito Federal e únjc J?nicipios nos lucros das concessionárias de energia elétrica, pelo Cp ato e explorarem recursos hídricos No caso do art 20 § Ia da Cp explorarem recursos hídricos. No caso do art. 20, § Ia, da Cp p ,§ , de'res ?oncessi°nárias de energia elétrica devem pagar pela obtenção ples Us £7°s,ou de lucros, o que não se confunde com pagar pelo sim-Para fln J7a %ua- Supondo-se que a exploração dos recursos hídricos e geração de energia elétrica não desse lucros, nem por isso a 464 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO obrigação de pagar o uso da água ficaria afastada (art. 20, c/c o art. j ambos da Lei 9.433/97). O mesmo princípio aplica-se a outros usos d água (por exemplo, atividade industrial, irrigação), pois mesmo que haja co-participação nos lucros, seja do Poder Público ou dos empregados ou que haja prejuízo no exercício da atividade, o uso dos recursos hídricos deve ser pago. 7.4 Fixação dos valores a serem cobrados "Na fixação dos valores a serem cobrados pelo uso dos recursos hídricos devem ser observados, dentre outros: I - nas derivações, captações e extrações de água, o volume retirado e seu regime de variação; II - nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, o volume lançado e seu regime de variação e as características físico-quí-micas, biológicas e de toxicidade do afluente" (art. 21 da Lei 9.433/97).

O volume e seu regime de variação é o primeiro dado a ser levado em conta tanto na utilização de águas superficiais e de águas subterrâneas como nos lançamentos de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos. O segundo dado a ser ponderado na fixação dos valores diz respeito ao afluente, sua toxicidade e suas características físico-químicas e biológicas. Os lançamentos analisados na sua recepção no corpo de água são afluentes, e os analisados no ponto de sua emissão são efluentes. Efluente é o material que flui de "um sistema de coleta, de transporte, como tubulações, canais, reservatórios, elevatórios ou de um sistema de tratamento ou disposição final", parafraseando a definição do Glossário de Termos Usuais em Ecologia. A definição aponta como conteúdo do efluente "água ou outro líquido". A análise físico-química, biológica e a referente à toxicidade do efluente, procedidas na fixação dos valores, são independentes das normas de emissão dos efluentes determinadas pelos órgãos ambientais-Todos os lançamentos deverão ser cobrados, estejam ou não nos limiteS das normas de emissão, isto é, os lançamentos que observarem as normas de emissão pagarão, como também pagarão os lançamentos acima das normas de emissão. A novidade, portanto, da lei é que mesmo poluição autorizada pelos órgãos oficiais deve ser incluída no pagam11' to pelo uso das águas. Caberá à ana "elaborar estudos técnicos para subsidiar a definiÇa°' pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, dos valores a serem cobia dos pelo uso de recursos hídricos de domínio da União, com base n° RECURSOS HÍDRICOS 465 ecanismos e quantitativos sugeridos pelos Comitês de Bacia Hidromráfica, na forma do inciso VI do art. 38 da Lei n. 9.433, de 1997" (art. fii VI, da Lei 9.984/2000). Temos, assim, duas instâncias para estudar ' vaiores da cobrança pelo uso dos recursos hídricos da União - os Comitês de Bacias Hidrográficas e a Agência Nacional de Águas - e ma instância para definir os valores - o Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Nada impede que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos fixe um valor para a cobrança da captação, da derivação e da extração de águas e do aproveitamento do potencial hidráulico de uma parte, e doutra parte fixe valor diferente para o lançamento de esgotos e matérias poluentes. Essa é a prática nas Agences de VEau na França, onde há redevance de prélèvement e redevance de pollution.

7.5 As receitas da cobrança nos rios de domínio da União e a Conta Única do Tesouro Nacional "As receitas provenientes da cobrança pelo uso de recursos hídricos de domínio da União serão mantidas à disposição da ana, na Conta Única do Tesouro Nacional, enquanto não forem destinadas para as respectivas programações" (art. 21, caput, da Lei 9.984/2000). As receitas arrecadadas em uma determinada bacia ou sub-bacia hidrográfica ficarão na Conta Única do Tesouro Nacional, mas "à disposição da ana". Essa expressão merece ser entendida de acordo com o próprio significado literal, isto é, a Agência Nacional de Águas é que movimentará esses recursos e não o Ministério do Meio Ambiente ou o da Fazenda. As receitas disponíveis poderão ser mantidas em aplicações financeiras, conforme a regulamentação (art. 21, § 2a, da Lei 9.984/ 2000). As receitas advindas das bacias ou sub-bacias hidrográficas deve-rao ter essa origem identificada. Essa identificação contábil, evidentemente, visa a facilitar o retorno da receita. Nesse sentido o art. 21, § l2 a Lei 9.984/2000: "A ana manterá registros que permitam correlacionar receitas com as bacias em que foram geradas, com o objetivo de UmPrir o estabelecido no art. 22 da Lei n. 9.433, de 1997". e registro da correlação das receitas com as bacias hidrográficas (je foram geradas deverá guiar a Diretoria Colegiada na liberação de Ursos' sendo a Diretoria responsável por qualquer desvio no dever jg Ornar os valores para as aplicações programadas nas Agências de tês daSJfrt 44'XL "b">da Lei 9-433> de 1997) e autorizadas pelos Comi-e Bacia Hidrográfica (art. 44, XI, da referida lei). ,. .., . .... L.,-. 466 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 7.6 Aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos 7.6.1 Aplicação prioritária na bacia hidrográfica Ao referir o art. 22, caput, da Lei 9.433/97 que "os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados", não se exclui a hipótese de aplicação fora da bacia hidrográfica. À Agência Nacional de Recursos Hídricos caberá "arrecadar, distrU buir e aplicar receitas auferidas por intermédio da cobrança de uso da recursos hídricos de domínio da União, na forma do disposto no art. 23 da Lei n.

9.433, de 1997" (art. 4a da Lei 9.984/2000). Não caiu, contudo, no campo da discricionariedade a aplicação do| valores arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos. En primeiro lugar, se houver necessidade do emprego dos recursos na ba-1 cia hidrográfica em que os valores foram gerados, o termo "prioridade" determina que é nessa bacia, e não noutra, que os valores devem ser utilizados. Em segundo lugar, os recursos financeiros estão vinculados aos Planos de Recursos Hídricos, conforme manda o art. 19, III, da lei estudada. Nenhuma autoridade, seja de que nível for, pode contrariar as diretrizes explicitadas tanto no Plano de Recursos Hídricos como no plano de aplicação (art. 44, XI, c, da lei comentada). Assim, para aplicarem os valores referidos fora da bacia hidrográfica em que foram gerados é necessária a inclusão dessa anuência prévia nos Planos apontados. Fora daí, resvala-se para a ilegalidade. 7.6.2 Critérios de utilização dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos ,...., . 7.6.2.1 Financiamento de estudos, programas, projetos : e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos : O financiamento pode ser, pelo menos, de dois tipos: com p para pagamento a ser efetuado pelo financiado e "a fundo perdido"-segundo tipo está previsto no art. 22, § 2a, da Lei 9.433/97: "Os valoff previstos no caput deste artigo poderão ser aplicados a fundo perdi" em projetos e obras que alterem, de modo considerado benéfico à coi tividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corp° água"............ .•- -.•-. • • ..•- •

RECURSOS HÍDRICOS ' 467 Os Planos de Recursos Hídricos e o plano de aplicação dos recurarrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão os S strunientos adequados para fazer a escolha da forma do financiamen-' portanto, não será de forma precipitada que as Agências de Águas e s Comitês de Bacia Hidrográfica farão a aplicação dos valores arrecadados. • -. •,,.-;. 7 6.2.2 Objeto do financiamento , . ' ' , , . t _" Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão utilizados: "I - no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos; II - no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos"

(art. 22 da Lei 9.433/97). É de ser levantada uma questão: a elaboração do Plano de Recursos Hídricos seria paga sob qual fundamento?Temos que distinguir entre o primeiro Plano de Recursos Hídricos de uma bacia hidrográfica e os Planos subseqüentes. O primeiro Plano parece-nos que deva ser pago com base no art. 22, II, quando autoriza a implantação dos órgãos e entidades do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Não nos parece que se possa pagar o custo da elaboração do primeiro Plano com base no inc. I do art. 22, uma vez que o pagamento refere-se a "estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos". O primeiro Plano irá propor o financiamento de estudos que irão fundamentar o segundo Plano de Recursos Hídricos, e daí por diante. Esses estudos poderão ser enquadrados no tipo de financiamento a fundo perdido", uma vez que os Planos sejam considerados benéficos à coletividade. Considerando o art. 22, § 2a, da Lei 9.433/97, constatamos que y, d° total arrecadado devem ser aplicados na consecução das fina-ades previstas no Plano, exceto pessoal dos órgãos do Sistema. 1 Os órgãos do Sistema Nacional de Gerenciamento .....' de Recursos Hídricos e o limite das despesas de implantação e de custeio administrativo "" Qu ~ sábia ao dispor que os órgãos gestores dos recursos hídricos ao 'nstrumentos - não se convertessem em fins. S *"'ns ou os resultados da Política Nacional de Recursos Hídricos têrr, a ados da Política Nacional de Recursos Hídricos terã0 lrnaz'a no quantum a ser repartido. Os órgãos e entidades gestoras prónrj , atUar com um pessoal mínimo e com despesas contidas pela 468 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Não foi previsto pela lei - e é uma matéria a ser apreciada regulamento - o modo como serão partilhados os recursos entre os componentes do Sistema Nacional de Gerenciamento de R Hídricos. Não há obrigatoriedade de que a divisão dos recursos de cm"" teio seja feita no Plano de Recursos Hídricos, mas, também, nada imn " de que seja feita essa destinação de recursos no próprio Plano. Interessa apontar que, para a Secretaria de Recursos Hídricos d Ministério do Meio Ambiente e para o DNAEE-Departamento Nacional de Águas e

Energia Elétrica (atualmente aneel) do Ministério de Minas e Energia, já existem os recursos distribuídos segundo o art. l2 da Lsi 8.001/90, com a redação que lhe deu o art. 54 da Lei 9.433/97. A lei em exame inovou, colocando as organizações civis de recursos hídricos como integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos (art. 48). E vê-se no art. 22, II, da Lei 9.433/97 que não só os órgãos públicos serão aquinhoados com o custeio administrativo, como também as "entidades" mencionadas no art. 47 da referida lei. . .. , í 7.7 Cobrança pelo uso de recursos hídricos '' .-. , e existência de Plano de Recursos Hídricos .. .-. . "A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva: I - reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma real indicação de seu real valor; II - incentivar a racionalização do uso da água; III - obter recursos para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos Planos de Recursos Hídricos" (art. 19 da Lei 9.433/97). Dos três objetivos, é o terceiro que tem um modo já instituído pela própria lei para ser levado à prática. A obtenção dos recursos financeiros será feita conforme o Plano de Recursos Hídricos. No item dedicado aos Planos de Recursos Hídricos explanou-se sobre seu conteúdo. Sem a existência do Plano de Recursos Hídricos não existe modo legal de aplicarem-se os recursos arrecadados pelo uso dos recursos hídricos. Razoável entender-se que se torna ilegal a c° branca pelo uso dos recursos hídricos se não existir o Plano de Recurso Hídricos ou este Plano for inadequado ou incompleto. V* 7.8 Natureza jurídica dos valores arrecadados :.: pelo uso dos recursos hídricos ; Antes do advento da Lei 9.433/97, já o Decreto 89.496, & 29.3.1984, dispondo sobre a regulamentação da Política Nacional RECURSOS HÍDRICOS 469 . ação, tratou da matéria: "A utilização de águas públicas, para fins Vrigação e atividades decorrentes, em virtude das concessões ou aurizações de que trata o art. 23 deste Regulamento, está condicionada à . onjbilidade de recursos hídricos e dependerá de remuneração a ser f xada pel° Ministério do Interior, observados os seguintes critérios: I remuneração será paga anualmente, pelo beneficiário, com base na azão máxima outorgada e não será inferior ao Maior Valor de Referência-MVR, para os concessionários; II - os autorizados pagarão 50% (cin-

nüenta por cento) dos valores estabelecidos para os concessionários". A remuneração estabelecida para águas utilizadas na irrigação já caracterizava seu caráter extrafiscal. Da mesma forma, o sistema de cobrança instituído pela Lei 9.433/97 não tem natureza tributária. Assim, ao instituir-se a cobrança pelo uso das águas não se criou imposto, taxa ou contribuição de melhoria. De outro lado, não se instituiu para o gerenciamento hídrico nenhuma empresa ou fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, como, também, a União não detém, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto. Ausentes as situações previstas pelo art. 165 da CF, os valores arrecadados pelo uso dos recursos hídricos não entram no orçamento fiscal referente aos Poderes da União, nem no orçamento de investimento das empresas em que a União tenha a maioria do capital social. Sobre a matéria manifestou-se, com grande talento, o Prof. José Marcos Domingues de Oliveira: "Estamos convencidos de que a vinculação da receita da tributação ambiental decorre da sua natureza extrafiscal e é constitucionalmente legítima, não incidindo o princípio orçamentário formal da não afetação da receita, que rege apenas os im-Postos da tributação fiscal".33 °- Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos híd Lei 9.433/97 dedicou três artigos à informação sobre recursos A g ç Qncos. Agiu bem a nova lei ao abordar o tema, pois sem informação a° se implementará uma Política de Recursos Hídricos respeitadora 00 interesse coletivo. j . A° criar um "Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos" a esta procurando articular as informações, para que não fiquem dis-Sas e isoladas. Os organismos integrantes do Sistema Nacional de 33- Direito Tributário e Meio Ambiente, Rio de Janeiro, Renovar, 1995. 470 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Gerenciamento dos Recursos Hídricos terão obrigação de fornecer todos os dados ao Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos (art 25, parágrafo único, da Lei 9.433/97). Não haverá, portanto, informações privilegiadas e secretas nos órgãos de recursos hídricos, nem que os mesmos estejam submetidos a regime de Direito Privado. O Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos "é um sistema de coleta, tratamento, armazenamento e recuperação de informações sobre

recursos hídricos e fatores intervenientes em sua gestão" (art. 25 da lei cit.). Entre os dados que o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos deverá coletar estão aqueles referentes aos pedidos e deferimentos de outorgas dos direitos de uso (art. 12 e seus cinco incisos da Lei 9.433/97),34 como, também, o "cadastro dos usuários" (art. 44, II, da lei cit.). O mencionado Sistema de Informações funcionará imbuído de três princípios: descentralização na obtenção e produção de dados e informações, coordenação unificada do Sistema e garantia de acesso às informações para toda a sociedade (art. 26 da Lei 9.433/97). O Poder Executivo federal deverá implantar e gerir o Sistema de Informações em âmbito nacional (art. 29, III), o Poder Executivo estadual e do Distrito Federal da mesma forma em âmbito estadual (art. 30, III), e as Agências de Águas na sua área de atuação (art. 44, VI). À ana passou a caber a organização, implantação e gestão do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos (art. 42, XIV, da Lei 9.984/2000). No dever de coletar a informação, os órgãos do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos têm o direito de receber a informação de todos os usuários das águas. Esse dever de informar do usuário é básico para que o Sistema possa funcionar e é uma das condições para a vigência da outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos. Comparando-se os arts. 25 e 26 com o art. 27, todos da Lei 9.433/ 97, na parte dos respectivos enunciados, vemos que nos arts. 25 e 26 não constou o termo "nacional" na locução "Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos", sendo que no art. 27 constou "Sistema NaciO' nal de Informações sobre Recursos Hídricos", conforme a edição do DOU de 9.1.1997. Os arts. 25 e 26 têm como destinatários os Serviç°s de Informações de Recursos Hídricos de âmbito nacional como tafli' 34. V., neste Título, o item "6.7 Publicidade do procedimento de outorga e direi10 informação". RECURSOS HÍDRICOS 471 3 estadual e do Distrito Federal (v. os arts. 29, III, e 30, III). Já o art. ." 1 apüca"se somente ao Sistema Nacional de Informações sobre Recur- -: sos Hídricos. jão se estruturou a transmissão da informação no procedimento • a outorga dos direitos de uso das águas. Sem uma permanente troca de

formações e, especialmente, com momentos no procedimento em que divulgação dos dados seja obrigatória, as boas intenções da lei dificilmente serão implementadas. O art. 27 da lei analisada aponta como objetivos do Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos: reunir, dar consistência e divulgar informações sobre a qualidade e a quantidade dos recursos hídricos; atualizar permanentemente as informações sobre demanda e disponibilidade de águas em todo o território nacional; fornecer subsídios para a elaboração dos Planos de Recursos Hídricos. 9. Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos 9.1 Introdução O conjunto de órgãos e entidades que atuam na gestão dos recursos hídricos no Brasil é chamado de "Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos". A denominação foi dada pela Constituição Federal (art. 21, XIX) e repetida no Tít. II da Lei 9.433/97. O fato de a Constituição Federal ter inserido o tema em seu texto ej c°mo imediata conseqüência a obrigação para a União, os Estados, istrito Federal e os Municípios de articularem-se na gestão das águas, j. ,existência de um Sistema Hídrico não elimina a autonomia dos entes erados; mas, olhando-se para o art. 18, caput, da referida CF, vê-se gs aut°nomia existe "nos termos desta Constituição". Assim, União, Po k°S> str't0 Federal e Municípios são autônomos e, ao mesmo tem-de o ngator'amente integrados no "Sistema Nacional de Gerenciamento Cursos Hídricos". que Q pXlstência constitucional deste "Sistema Nacional" não permite 'drico s organizem a cobrança pelos diferentes usos dos recursos do art sem a implementação das Agências de Águas (com a exceção idrogr'f da Lei 9433/97) e a instituição dos Comitês de Bacias Utíl "siste1CaS* Nã° há um "Sistema Federal de Recursos Hídricos" e crpe a st;adual de Recursos Hídricos" isolados e com regras não Estados e o Distrito Federal poderão adaptar estas às suas peculiaridades, desde que respeitem as caltlsti ituiçQ

472 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO racterísticas gerais do "Sistema Nacional" e dos Comitês e das a cias referidos, que estão apontadas na Lei 9.433/97. ei

Uma ação articulada e eficaz necessitará de permanente cooperativo de todos os integrantes do Sistema, pois este se com desigualdades de desenvolvimento regional e com a do domínio das águas. O termo "sistema" é originário do grego, significando conjunto 3s Sistema é conceituado como "disposição das partes ou dos elernent de um todo, coordenados entre si, e que funcionam com estrutura orga nizada";36 "combinação de partes que se coordenam para concorrer a um resultado ou de modo a formar um conjunto";37 "grupo formado por elementos que interagem, inter-relacionados e interdependentes";38 ou "conexão de elementos em um todo orgânico e funcionalmente unitá 39 rio O Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos tem como objetivos fixados na Lei 9.433/97 (art. 32): I - coordenar a gestão integrada das águas; II - arbitrar administrativamente os conflitos relacionados com os recursos hídricos; III - implementar a Política Nacional de Recursos Hídricos; IV - planejar, regular e controlar o uso, a preservação e a recuperação dos recursos hídricos; e V - promover a cobrança pelo uso de recursos hídricos. O conceito de Sistema Hídrico é um imperativo da natureza, pois os cursos de água, na maioria das vezes, não terminam num Município ou num Estado ou, mesmo, num país. A potamologia leva-nos ao estudo de águas interligadas e não de águas separadas, cuja gestão deva ser decidida isoladamente. Chegaremos a ter sistemas continentais de recursos hídricos, integrando os diversos países de uma mesma bacia hidrográfica. O Tratado da Bacia do Prata é um passo neste processo, que teremos que prosseguir, com uma gestão participativa e transparente. A gestão das águas é descentralizada no Sistema Nacional de Re' cursos Hídricos, mas não pode ser antagônica e descoordenada. As Agen' cias de Águas, os Comitês de Bacia Hidrográfica, os Conselhos EsW' 35. Petit Larousse Jllustré, Paris, Librairie Larousse, 1978; e Albert Dictionnaire Étymologique, Paris, Librairie Larousse, 1938. 36. Novo Dicionário da Língua Portuguesa, cit. 37. Petit Larousse Illustré, cit. '' 38. The American Heritage Dictionary ofthe English Language, Boston, Heritage Publishing Co., 1969. 39. Vocabolario delia Lingua Italiana, Firenze, Felice Le Monnier, 1994. i RECURSOS HÍDRICOS ' 473 ais de Recursos Hídricos e o Conselho Nacional de Recursos Hídricos áo

ligados Por laços de hierarcluia e de cooperação. O arbitramento dos sosSfveis conflitos de águas não será feito somente pelo Poder Judiciado, mas passa a ter instâncias administrativas anteriores - as do próprio Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. ç 2 Conselho Nacional de Recursos Hídricos í'.', 9.2.1 Composição do Conselho Nacional ; ' de Recursos Hídricos v;." í yiJ , ;"t!'•./ i,,{ ,'w "O número de representantes do Poder Executivo federal não poderá exceder à metade mais um do total dos membros do Conselho Nacional de Recursos Hídricos" (art. 34, parágrafo único, da Lei 9.433/ 97). O Conselho foi objeto de regulamentação pelo Decreto 2.612, de 3.6.1998 (DOU 4.6.1998, Seção 1, p. 7), e reunir-se-á em caráter ordinário a cada seis meses no Distrito Federal (art. 52, caput).40 O Poder Executivo federal tem a maioria dos votos no Conselho Nacional de Recursos Hídricos. No Conselho Nacional do MeioAmbien-te-coNAMA, com bons resultados para o meio ambiente brasileiro, o Governo Federal nunca teve a maioria dos votos. Diferentemente do conama, onde todas as unidades federadas estão representadas, o Conselho Nacional de Recursos Hídricos terá representantes indicados pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. Assim, não será obrigatoriamente integrado por todos os Conselhos estaduais. Nota-se a ausência de representantes dos Comitês de Bacias Hidrográficas. Inviável seria a presença de todos os Comitês, mas essa catecom 4°' ° Conselho Nacional de Recursos Hídricos, pelo decreto mencionado, será tratéP0St° P°r 30 conselheiros. Contudo, com a extinção da Secretaria de Assuntos Es-Cons íh°S (3rt' 22"A da MP L90918' de 24.9.1999 atual MP 2.225-45 de 4.9.2001), o e o nr° MU a tCr 29 membros- a saber: ° Ministro de Estado do Meio Ambiente, . um representante dos seguintes Ministérios: Agricultura e Abastecimentor~ P ges Ministérios: Agricultura e Abasteci m<W pCla e Tecn°logia; Fazenda; Marinha; Meio Ambiente; Planejamento, Orça-IndúStre 0; RelaÇ°es Exteriores; Saúde; Transportes; Educação; Desenvolvimento, eiV ércio Exterior. Justiça; dois representantes do Ministério de Minas e deleS indicado pela Aêi Nil d Ei ereiaV ç pentantes do Ministério de Minas e

rePresent deleS indicado pela Agência Nacional de Energia ElétricaANEEL); cinco Usuári0 rieS d°S Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos; seis representantes de tri recursos hídricos e três representantes de organizações civis de recursos 474 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO goria do Sistema de Recursos Hídricos deveria estar representada, par expor sua experiência e suas pretensões. A representação dos usuários das organizações civis de recursos hídricos não preenche o espac institucional a ser ocupado pelos Comitês de Bacias Hidrográficas. As Agências de Águas - base do sistema - mereceriam ser também representadas no Conselho Nacional de Recursos Hídricos. 9.2.2 Competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos O art. 35 da Lei 9.433/97 dispôs sobre a matéria em seus incisos, tendo sido vetado o inc. VIII. A Lei 9.984/2000 acrescenta competência ao Conselho, que examinaremos no item XII. /-O Conselho promoverá a articulação do planejamento de recursos hídricos com os planejamentos nacional, regional, estaduais e dos setores usuários. Não é uma competência exclusiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, pois os Conselhos Estaduais, os Comitês de Bacia Hidrográfica e as Agências de Águas deverão também fazer planejamento integrado com os demais Planos de outros setores. A Lei 9.984/2000, em seu art. 2Ü, repetindo as palavras do inciso I do art. 35 da Lei 9.433/1987, amplia a função do Conselho, acrescentando que a ele caberá também "formular a Política Nacional de Recursos Hídricos, nos termos da Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997". II - O Conselho arbitrará, em última instância administrativa, os conflitos existentes entre os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. O Conselho também será competente para conhecer dos recursos interpostos contra os Comitês de Bacia Hidrográfica de rios de domín10 da União ou de Comitês de Bacia Hidrográfica compostos de rios de domínio da União e dos Estados. Essa é a nossa interpretação do art. 3& parágrafo único, da Lei 9.433/97. Se houver lesão ou ameaça a direito, a decisão do Conselho Naci° nal de Recursos Hídricos não exclui a apreciação do Poder Judiciar1 (art. 5a, XXXV, da CF), desde que haja a devida ação judicial. /// - O Conselho deliberará sobre os projetos de aproveitamento recursos hídricos cujas repercussões extrapolem o âmbito dos Estad em que serão implantados. Não tem sentido admitir-se que o Cônsul Nacional de

Recursos Hídricos vá enfraquecer os Planos de Recurq Hídricos e nem que esta competência vá anular o elemento fundam da Política Nacional de Recursos Hídricos - a bacia hidrográfica-inciso não pode aniquilar todo o espírito e a letra da Lei 9.433/9'faj

RECURSOS HÍDRICOS 475 razo delibere ,ável entender-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos sobre o Plano Nacional de Recursos Hídricos (art. 8Q da lei mentada), da mesma forma que irá acompanhar a execução desse Pla-° como determinará providências para o cumprimento de suas metas ?art. 35, IX). IV-O Conselho deliberará sobre as questões que lhe tenham sido ncarninhadas pelos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos ou pelos Comitês de Bacia Hidrográfica. No tocante a Comitês de Bacia Hidrográfica abrangendo exclusivamente águas dos Estados não nos parece que possam enviar "questões" diretamente ao Conselho Nacional dos Recursos Hídricos, pois isto representaria a anulação da instância natural, que seria o Conselho Estadual de Recursos Hídricos, como se depreende do art. 38, parágrafo único, da Lei 9.433/97: "Das decisões dos Comitês de Bacia Hidrográfica caberá recurso ao Conselho Nacional ou aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, de acordo com sua esfera de competência". No caso de conflito entre Comitês de Bacia Hidrográfica de rios de domínio da União será competente o Conselho Nacional de Recursos Hídricos, conforme a parte final do art. 35, IV. V - O Conselho analisará as propostas de alteração da legislação pertinente a recursos hídricos e à Política Nacional de Recursos Hídricos. Essa função consultiva do Conselho Nacional de Recursos Hídricos é relevante para que haja uma discussão no próprio Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos antes que se produzam mudanças da legislação hídrica. W - O Conselho estabelecerá diretrizes complementares para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, aplicação e seus instrumentos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento

e Recursos Hídricos. Saliente-se a competência constante da locução n_lretrizes complementares": o Conselho Nacional de Recursos Hídricos criará normas soltas e totalmente novas, pois está sujeito à Lei 9.433/ e a regulamentação. tjtu- ~ ~ Conselho tem competência para aprovar propostas de ins-'ece °S Orrutês de Bacia Hidrográfica, como também para estabe-Nac" Cnter'os gerais para a elaboração de seus regimentos. O Conselho apro e Recursos Hídricos haverá de elaborar normas básicas para decjS5r °U c*esaProvar a instituição dos Comitês referidos, para que suas -Possam ser justas e coerentes, e não de acordo somente com as a sif Provac~ a! lnJunções políticas. A motivação da aprovação ou da desa-rt. 37 j e e'emento indispensável da legalidade do ato, conforme o 476 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO VIII-O inciso vetado pelo Presidente da República tem o segu1I)t teor: "aprovar o Plano Nacional de Recursos Hídricos e encaminhá-i ao Presidente da República, para envio, na forma de projeto de lei Congresso Nacional". Constou nas razões de veto: "A aprovação d0 Planos Nacionais de Recursos Hídricos por lei implicará a descontj-nuidade do processo decisório da gestão desses recursos. Isso compro meterá o setor elétrico, pois a inclusão ou exclusão de qualquer aproveitamento poderá obrigar a reprogramação do todo". Ainda foi dito que "a aprovação do Plano Nacional pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, que é abrangida pelo veto, poderá, sem qualquer prejuízo, constar do regulamento da Lei". A Presidência da República, ao apor o seu veto, traduziu a reivindicação do setor, que não pretende a aprovação do Plano Nacional de Recursos Hídricos por lei. IX - O Conselho passou a ter competência para aprovar o Plano Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.984/2000, art. 31) e acompanhar sua execução, determinando providências necessárias ao cumprimento de suas metas. X - O Conselho tem competência para estabelecer critérios gerais para a outorga de direitos de uso de recursos hídricos e para a cobrança por seu uso. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos, ao estabelecer critérios para a outorga e para a cobrança, obedecerá a esta lei e à regulamentação existente. Os "critérios gerais" que o Conselho determinar vão constituir "normas gerais" previstas no art. 24, § lfl, da CF, que são obrigatórias

para os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos e para os Comitês de Bacia Hidrográfica de águas de domínio da União, os Comitês de águas de domínio dos Estados e os Comitês de águas de domínio da União e dos Estados. A Lei 9.984/2000, em seu art. 4a, VI, ao especificar as atribuições da ana, acabou por tornar explícita mais uma competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos - a oe definir os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos oe domínio da União. XI -O Conselho tem atribuição para autorizar a criação das Age"" cias de Águas, quando um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica, abra"' gendo rios de domínio da União, solicitar. Parece-nos que o Conselh deva também pronunciar-se quando o Comitê de Bacia Hidrográfica i° integrado por águas do domínio dos Estados e da União. O Conselho Nacional de Recursos Hídricos irá examinar, eflt outras coisas, no procedimento de autorização para a criação de Agência de Águas: se a Agência tem a mesma área de atuação do C tê ou Comitês que apresentam a solicitação (art. 42 da Lei 9.433/97), RECURSOS HÍDRICOS 477 roínitê ou Comitês solicitantes da autorização de criação estão regu-° mente instituídos e em funcionamento (art. 43,1, da lei referida) e se t' viabilidade financeira da Agência de Águas, assegurada pela cobrando uso dos recursos hídricos em sua área de atuação (art. 43, II, da lei mencionada). XII - "As prioridades de aplicação de recursos a que se refere o anut do art. 22 da Lei n. 9.433, de 1997, serão definidas pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos, em articulação com os respectivos Comi-tês de Bacia Hidrográfica" (art. 21, § 4a, da Lei 9.984/2000). Há um engano flagrante na redação desse parágrafo do art. 21 da lei citada. O que continua comandando na aplicação de recursos na bacia hidrográfica é o caput do art. 22 da Lei 9. 433/97, a que expressamente se refere a Lei 9.984/2000. O engano é usar a expressão "prioridades" em lugar do termo "prioritariamente". O termo "prioridades", adequadamente usado no art.72, VIII - plano de recursos -, só terá oportunidade de ser usado, quando antes já tiver sido decidida a opção "prioritária" pela bacia em que os valores devem ser empregados. Em suma, é de inegável razoabilidade que os valores arrecadados devem retornar para quem os pagou. É um princípio de justiça natural. Se tal não

ocorrer, o preço da água será apequenado. Só quando houver a satisfação das necessidades da bacia hidrográfica, em que esses valores "foram gerados", é que poderá, moral e legalmente, haver o seu repasse para outras bacias. A solidariedade não será hipócrita, pois começará amando as próprias pessoas e o próprio meio ambiente da bacia hidrográfica, para, depois, se for possível, transbordar em ajuda a outras. A inlringência desse dever prioritário de retorno do valor arrecadado como já está acentuado em outro tópico, ensejará a utilização das aÇões judiciais cabíveis. XIII - O Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá intervir °s Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União, quaniQnl0UVer rnanifesta transgressão das normas contidas na Lei 9.433/ dey7 e na Resolução cnrh 5/2000 (art. 4Ü da referida Resolução). O fato da h nsemo ter-se dado esse poder de intervenção não acarreta a perra d aoUtonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica. Dentro da estrutu-trat lsterna Nacional de Recursos Hídricos há uma hierarquia adminis-das a' n° e mandonismo, mas de vigilância, para conseguir-se a prática sa rrrias legais hídricas. Por isso é que está assegurada a ampla defe-estar omitês de Bacia Hidrográfica, e os atos do Conselho deverão porcj Vestidos de legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, pro-de, intna ade' segurançajurídica, moralidade, contraditório, publicida-art. 37e',esse Público e eficiência, como mandam a Lei 9.784/1999 e o üa Constituição Federal. ....-.-. ,..v> .-.,,,..",.,",, •: 478 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 9.3 A Agência Nacional de Aguas-ANA 9.3.1 Conceito Depois de um ano de debates, a Agência Nacional de NA foi instituída pela Lei 9.984 de 17.7.2000 (DOU de 18.7.2000). A ana é autarquia, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. A existência de mandato de seus diretores dá a essa autarquia uma autonomia mais ampla. A agência é dirigida por uma diretoria colegiada, composta de cinco membros e nomeada pelo Presidente da República. A autonomia dos diretores da agência está indicada no art. 10 da Lei 9.984. Transcorridos quatro meses da nomeação de cada diretor, este só perderá o mandato em decorrência de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, ou de decisão definitiva em processo administrativo disciplinar.. Também será causa de perda de mandato a punição de atos de improbidade administrativa no serviço público e a

inobservância dos deveres e proibições inerentes ao cargo ocupado. Os diretores deverão ser "brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea "f" do art. 52 da Constituição Federal".41 A inobservância dos requisitos para o preenchimento desses cargos pode ensejar a propositura de Ação Popular, por qualquer cidadão, conforme o art. 5a, LXXII, da Constituição Federal ou a interposição de Ação Civil Pública, na forma da Lei 7.347/1985. O sistema da permanência dos diretores das agências administrativas brasileiras poderá dar bons resultados se houver um prévio e público levantamento dos antecedentes de cada diretor para verificar a su reputação sem mancha, sua boa formação universitária e outros dao0 de seu currilum vitae. O mandato em matéria de recursos hídricos se importante para impedir a subserviência a ordens ou pressões não full, das no interesse público e ambiental. Contudo, se houver uma geS , inepta ou ímproba, os processos administrativo disciplinar e/ou pen constituem um imperativo legal e moral. lli 41. Lei 9.986, de 18.7.2000, que dispôs sobre a gestão de recursos humanos Agências Reguladoras e dá outras providências, art. 52 (DOU de 19.7.2000, p- wRECURSOS HÍDRICOS 479 Foi adequado o veto do Presidente da República ao § 5C do art. 4a Lei 9.984/2000, que permitiria a delegação de atividades de competên-da ANA para outros órgãos ou entidades públicas federais, estaduais e cl jcjpais. Com perspicácia, assinalam as razões de veto: "a Lei n. 433, de 8 de janeiro de 1997, altera alguns paradigmas da administra-ão pública, quando transfere para a sociedade, mediante um processo democratização e descentralização, diversas atividades que hoje são xercidas por aqueles entes públicos. Este procedimento é de capital importância para o sucesso da implementação da pnrh e do snrh, devido a dificuldades operacionais, institucionais e políticas inerentes às entidades e órgãos públicos" {DOU de 18.7.2000, p. 7). 9.3.2 Competência da ana .: A nova agência tem o título de "Agência Nacional de Águas" o que não deve levar a um equívoco em sua conceituação. A articulação do planejamento nacional das águas - foi confirmado pela própria Lei 9.984 -

é competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Contudo, a ana será o braço executivo desse Conselho. As atribuições da Agência Nacional de Águas podem ser divididas em duas grandes vias: competências concernentes à política nacional de recursos hídricos e atribuições referentes às águas de domínio da União. No campo das atribuições referentes à política nacional de recursos hídricos está a de "supervisionar, controlar e avaliar as ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídricos"; a de "disciplinar, em caráter normativo, a imple-mentação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumen-Os da Política Nacional de Recursos Hídricos"; o planejamento e a pro-°Ção de ações destinadas a prevenir ou minimizar os efeitos de secas "jundações, em articulação com o órgão central do Sistema Nacional defesa Civil, em apoio aos Estados e Municípios; promoção e coorde-Çao das atividades desenvolvidas no âmbito da rede hidrometeoroló-de t nac'ona'' organização, implantação e gestão do Sistema Nacional formações sobre Recursos Hídricos; fomento da pesquisa e da ca-taç~ at° de recursos humanos para a gestão dos recursos hídricos; pres-híd aP°io aos Estados na criação de órgãos gestores de recursos n ANA passa a ter a missão de supervisão e de controle do cumpri-nci 'es'aÇã° federal de águas. Essa tarefa é decorrente da compe-(art o~Cons(;it;ucional privativa da União para legislar sobre a matéria '2IVCF) 480 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A competência da ana para "disciplinar, em caráter normativ implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos inst' a mentos da Política Nacional de Recursos Hídricos" (art. 4a, II, * " 9.984/2000) há de ser entendida como uma possibilidade de criar n mas visando à prática dos instrumentos da Política Nacional dos Recu" sos Hídricos (art. 5Ü da Lei 9.433/1997), com a condição de que essa" normas obedeçam fielmente à referida Lei 9.433/97 e às resoluções do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, na área de sua competência (art. 35 da Lei 9.433/97, com a alteração de seu inciso IX). A Agência Nacional de Águas tem uma especial atribuição: cuidar das águas da União. Relembre-se que dessas águas fazem parte os rios e

quaisquer correntes de água que "banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham", como manda a Constituição Federal (art.20, III). Entre as principais competências, quanto às águas federais, podemos ressaltar: outorgar o direito de uso desses recursos; arrecadar, distribuir e aplicar as receitas auferidas por intermédio da cobrança pelo uso dos recursos hídricos e fiscalizar os usos desses recursos. Vai depender, portanto, de pelo menos três votos da diretoria da ana, para que seja autorizada, através da outorga, a captação, a derivação e o lançamento de efluentes nas águas federais. O pedido de outorga deverá ser publicado na imprensa oficial e em pelo menos um jornal de grande circulação na respectiva região (art. 8a da Lei 9.984/2000). Foi uma grande conquista da sociedade civil, através de seminário promovido na Câmara dos Deputados, a consolidação do direito à informação, antes e depois da efetivação da outorga das águas. O poder da ana para arrecadar as receitas vindas da cobrança pel° uso das águas (art.4a, IX) é uma inovação que deixa dúvidas no cumpr1' mento da política de descentralização da gestão dos recursos hídricosPara evitar obstáculos à necessária distribuição das receitas hídricas consta da lei que a aplicação das receitas "será feita" por meio das age11' cias de água e só na ausência destas é que esses recursos poderão ir par, outras entidades (art.4a, § 6a). A Agência Nacional de Águas "manter registros que permitam correlacionar as receitas com as bacias hior° gráficas em que foram geradas" (art. 21, §la). Caberá à ana "fiscalizar os uso de recursos hídricos nos corpos água de domínio da União"(art. 4a, V, da Lei 9.984/2000). O termo "fisca' lizar" mostra um "outro meio de atuação do poder de polícia - a fiscal ção das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração". ej rando irregularidade ou infringência legal o agente fiscalizador &° c lavrar regularmente o auto de infração, consignando a sanção cab' :>.". RECURSOS HÍDRICOS 481 sua oportuna execução, como nos ensina Hely Lopes Meirelles.42 Para petente a Agência Nacional de Águas para suspender, parcial ou imente, a outorga de direito de uso dos recursos hídricos, conforme totat 15 da Lei 9.433/1997, como é seu dever constatar as infrações ° vistas no art. 49 da mesma lei, e impor as sanções previstas no art. Sf)6 diante do poder que lhe foi concedido pela Lei 9.984/2000. Há um grande desafio da nova agência: o de não se permitir à mes0 desvio de sua finalidade e, portanto, que o dinheiro arrecadado eia usado "prioritariamente" na bacia em que foi gerado (art. 22 da Lei 9

433/1997)- Ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos e aos Comitês de Bacia Hidrográfica caberão articular-se para que não se crie mais uma CPMF (o tributo do cheque). Os diretores da Agência Nacional de Águas e os funcionários de todos os escalões do Ministério da Fazenda cometerão improbidade administrativa se retiverem as receitas hídricas. Trata-se de um dever legal - e não de uma faculdade - o repasse desses recursos e, assim, obrigado está o Poder Judiciário a decidir pela sua correta aplicação. A cobrança pelo uso dos recursos hídricos poderá ser uma excelente ferramenta na despoluição de nossos rios e na prevenção da seca, se a nova Agência Nacional de Águas enquadrar-se no figurino que a lei desenhou. ..1 9.4 Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos Os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art. 33, II, da Lei 9-433/97). Poderão encaminhar questões para deliberação do Conselho Nacio-nal de Recursos Hídricos (art. 35, IV, da lei referida). lem competência para deliberar sobre "as acumulações, deriva-cã h caPtaÇ°es e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isen-(an Satoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos" . ' °. V, da lei comentada), quando esses recursos forem de domínio Cq °s Comitês Estaduais de Recursos Hídricos são instância recursal gráf referência às decisões tomadas pelos Comitês de Bacias Hidro-9-433/Q de "0S de domínio estadual (art. 38, parágrafo único, da Lei °>reito Administrativo Brasileiro, p. 130. 482 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A autorização para a criação de Agências de Águas em bacias h rios de domínio estadual é competência dos Conselhos Estaduais h6 Recursos Hídricos (art. 42, parágrafo único, da lei mencionada). Os Conselhos Estaduais, como já analisamos no item 5, à seme lhança do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, não têm por mis são fazer o enquadramento dos corpos de água em classes. Ao recebe rem as proposições das Agências de Águas (art. 44, XI, a, da Lei 9.433/ 97), os Conselhos Estaduais irão apreciar essas propostas, encaminhando-as aos órgãos estaduais de meio ambiente. Estes farão enquadramento dos corpos de água em suas classes, levando em conta a legislação federal de águas.

A Lei 9.433/97 não saiu de seus limites na indicação das linhas gerais do Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos. Tinha que apontar um mínimo de regras sobre a atuação dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos. Parece-nos que não houve desequilíbrio entre essa competência da União (art. 21, XIX, da CF) e a autonomia dos Estados (art. 18, caput). A maioria das normas que irão estruturar a competência dos Conselhos Estaduais não está inserida na Lei 9.433/97. Os Estados, ao legislarem sobre esta competência, não poderão alterar as competências dos outros órgãos do Sistema Nacional, como os Comitês de Bacia Hidrográfica e as Agências de Águas. Os Estados poderão suplementar as regras da Lei 9.433/97, desde que não as descumpram. Seria eficaz para a obtenção dos resultados buscados pela Política Nacional de Recursos Hídricos que os Estados organizassem seus Conselhos Estaduais da mesma forma que os Comitês de Bacia Hidrográfica. Assim, buscariam a paridade de votos com as organizações civis de recursos hídricos e com os usuários. Os Estados não estão impedidos de copiar a regra do art. 34, parágrafo único, mas não são obrigados a buscar a hegemonia dentro dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, em prejuízo de uma maior participação social. 9.5 Comitês de Bacia Hidrográfica '"•' Os Comitês de Bacia Hidrográfica são órgãos colegiados com atrl buições normativas, deliberativas e consultivas a serem exercidas nabac' hidrográfica de sua jurisdição (art. lü, § lü, da Resolução 5, de 10.4.20° do Conselho Nacional de Recursos Hídricos - DOU de 11.4.2000, pP' 5051). A redação pode prestar-se a enganos, porque as atribuições ° "Comitês de Bacia Hidrográfica" nem sempre se estendem sobre a ••' I RECURSOS HÍDRICOS 483 c pois podem situar-se somente em uma sub-baciahi§ c.,rográfica, como podem ter uma maior amplitude, abrangendo grupo ' bias ou sub-bacias hidrográficas, conforme se lê no art. 37 da Lei Uma gestão dos recursos hídricos descentralizada - que está como m dos fundamentos da Política Nacional dos Recursos Hídricos - levará os Comitês de Bacia Hidrográfica a terem personalidade jurídica, o que lhes dará não somente maior autonomia, mas uma maior facilidade para caracterizar sua responsabilidade jurídica frente a eficiência ou

ineficiência de sua atuação. 9.5.1 Diferentes tipos de Comitês A conceituação de bacia hidrográfica e de rio principal foi aventada no item 1.4. Levantamos uma questão: haverá Comitês Federais de Bacia Hidrográfica, Comitês Estaduais de Bacia Hidrográfica e Comitês Mistos de Bacia Hidrográfica? Encontramos, portanto, na lei comentada, o Comitê de Bacia Hidrográfica em rios da União e o Comitê de Bacia Hidrográfica em rios de domínio estadual. A utilização das expressões "Comitê Federal de Bacia" e "Comitê Estadual de Bacia", que empregamos na questão formulada, embora expressem a realidade do domínio das águas, não foi consagrada textualmente na lei, nem na Resolução cnrh 5/2000. Quando um rio federal e um rio estadual fizerem parte de uma mesma bacia ou de uma mesma sub-bacia, estejam eles na situação de Pnncipal ou de afluente, poderíamos estar diante de um Comitê "Misto de Bacia Hidrográfica, onde haveria duplo domínio público. Tere-Os, então, uma gestão compartilhada, inclusive na área da outorga dos reitos de uso dos recursos hídricos. Desconhecemos regra legal dizendo que, sendo bem da União o rio "ncipal e sendo bens dos Estados os cursos de água tributários, estareda°CFlaWe da flgUm de bacia °U de sub"bacia da Uniao- ° art- 20> m> daTT - s'flca "lag°s, rios e quaisquer correntes de água" como bens f, niao> mas não menciona bacias hidrográficas ou sub-bacias hidrográCasc°i"o bens da União. Hídr- SSa gestão foi abordada pelo Conselho Nacional de Recursos de g°S' través da Resolução cnrh 5/2000, que dispôs: "Os Comitês Ui la "'drográfica, cujo curso de água principal seja de domínio da (art. jòSerão vinculados ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos" eCür ' ) A vinculação desses Comitês ao Conselho Nacional de s Hídricos somente será obrigatória, se nos cursos de água esta484 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO duais e tributários do curso principal da União não tiverem sido estabe] cidos Comitês em sua sub-bacia hidrográfica, como permite o art. 37 r> da Lei 9.433/1997. ' Havendo Comitês nas sub-bacias hidrográficas de rios estadual passará a existir a vinculação desses Comitês com os Conselhos Esta duais de

Recursos Hídricos. As ações dos diferentes Comitês não podem ser antagônicas, mas integradas ou articuladas como diz a Resolução cnrh 5/2000, no seu art 3a: "As ações de Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio dos Estados, afluentes a rios de domínio da União, serão desenvolvidas mediante articulação com os Estados, observados os critérios e as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional, Estaduais e Distrital de Recursos Hídricos". 9.5.2 Área de atuação dos Comitês de Bacia Hidrográfica Art. 37 da Lei 9.433/97: "Os Comitês de Bacia Hidrográfica terão como área de atuação: I - a totalidade de uma bacia hidrográfica; II -sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia, ou de tributário desse tributário; ou III - grupo de bacias ou sub-bacias hidrográficas contíguas". Os três incisos do referido art. 37 retratam cinco tipos de Comitês: Comitê de uma bacia hidrográfica; Comitê de sub-bacia hidrográfica de tributário do curso de água principal da bacia; Comitê de tributário do tributário do curso principal da bacia; Comitê de grupo de bacias contíguas e Comitê de sub-bacias hidrográficas contíguas. Ainda que o nome da instituição seja "Comitê de Bacia Hidrográfica", esta denominação pode abarcar espaços físicos diferentes. Diante do art. 37 em análise, pode-se entender que os Comitês serão únicos em determinado espaço territorial. Contudo, o art. 37, U> mostra que, numa bacia hidrográfica, pode haver uma divisão do espa' ço nos vários segmentos aí mencionados. A lei não deixou opção pafa criarem-se mais de três Comitês no interior de uma bacia hidrografia Esse critério poderá ser adequado para bacias não extensas e inadequa'2 do para bacias como a do rio São Francisco, com uma área de 640.000ktTl e uma população de 9,7 milhões, e a do rio Paraíba do Sul, c0 330.000km2 e população de 2,9 milhões,43 como, também, em bada da Amazônia. 43. Arnaldo A. Setti, A Necessidade do Uso Sustentável dos Recursos Hí"rl Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal,

RECURSOS HÍDRICOS 485 , 3 instituição dos Comitês de Bacia Hidrográfica ...... em rios de domínio da União Feia Resolução cnrh 5/2000 (art. 9Ü) foi instituído um procedimen-para a proposição de criação de um comitê de bacia hidrográfica nde o curso de

água principal for de domínio da União. Das quatro categorias seguintes, três deverão subscrever o pedido: Secretários de Estado responsáveis pelo gerenciamento de recursos hídricos; Prefeitos Municipais; entidades representativas de usuários e entidades civis de recursos hídricos. Não há ordem hierárquica nos quatro setores previstos no art. 9- da Resolução. Da proposta a ser encaminhada ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá constar: I -justificativa circunstanciada da necessidade da criação do comitê, com diagnóstico da situação dos recursos hídricos na bacia hidrográfica; II - caracterização da bacia hidrográfica e identificação dos setores usuários de recursos hídricos; III - indicação de Diretoria Provisória; IV - juntada da proposta com as assinaturas dos setores acima assinalados. A proposta ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos, como se vê da Resolução n. 5/2000, deve resultar de negociação política regional. Poderá surgir disputa numa mesma região e dois ou mais pedidos poderão ser apresentados. Pondere-se que o Conselho Nacional de Recursos Hídricos não está obrigado a aceitar a Diretoria provisória indicada, podendo fazer consultas sobre a composição de uma outra diretoria e indicá-la. O deferimento ou indeferimento da proposta deve ser devidamente motivado, levando-se em conta, entre outros fatores, a razoabili-uade, a proporcionalidade, o interesse público e a eficiência existentes no pedido, como estabelece o art. 2a da Lei 9.784, de 29.1.1999. O Procedimento de criação de um comitê de bacia hidrográfica é totalmente Publico, conforme a argumentação já apresentada neste capítulo. O Po-Jr Judiciário é competente para conhecer da legalidade do procedimento, enndo exaustivamente se o Conselho Nacional de Recursos Hídricos p segundo os melhores padrões de salvaguarda do interesse público L ambiet) rica 954r composição dos Comitês de Bacia Hidrográfi 4-] Introdução tarites. t ms de Bacia Hidrográfica são compostos por represen-- da União; II - dos Estados e do Distrito Federal, cujos terri486 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tórios se situem, ainda que parcialmente, em suas respectivas áreas de atuação; III - dos Municípios situados, no todo ou em parte, em sua área de atuação; IV - dos usuários de sua área de atuação; V - das entidades civis de recursos hídricos com atuação comprovada na bacia" (art. 39 da

Lei 9.433/97). O Conselho Nacional de Recursos Hídricos definirá "critérios pp rais para a elaboração dos regimentos internos" dos Comitês de Bacia Hidrográfica (art. 35, VII, da Lei 9.433/97). Nesses critérios gerais poderão estar especificadas normas para o estabelecimento do número de integrantes do Comitê, observado o art. 39, § Ia, da referida lei. Este § ls diz que o número e os critérios serão fixados nos regimentos internos do Comitê. Parece-nos que nas "Disposições Transitórias" deveria ter sido prevista a possibilidade de o Conselho Nacional de Recursos Hídricos indicar a composição provisória do Comitê, pois sem o Comitê estar constituído ele não poderá elaborar o regimento interno. O inc. I, que prevê a participação da União, aplica-se aos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União. Nos Comitês de bacias de rios sob domínio estadual não se torna obrigatória a presença da União e dependerá do que os regimentos internos desses Comitês dispuserem (art. 39, § 4Ü, da lei mencionada). Os incs. II, III, IV e V e os §§ Ia e 3Ü do art. 39, ora analisados, aplicamse tanto aos Comitês de Bacia Hidrográfica de rios de domínio da União como de rios de domínio dos Estados. Trata-se de uma norma geral, editada para estruturar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art. 21, XIX, e art. 24, § Ia, ambos da CF). Na representação da União deverá ser incluído um representante do Ministério das Relações Exteriores nos Comitês de bacias de rios fronteiriços e transfronteiriços de gestão compartilhada (art. 39, § 2S)Aqui se trata somente dos Comitês de Bacia Hidrográfica de rios sob domínio federal. Nos Comitês de Bacia Hidrográfica cujos territórios abranjam teI" ritórios indígenas (art. 39, § 3a) temos duas situações. Na primeira situação temos Comitês em que a União esteja representada e, assim, der integrar sua representação a Fundação Nacional do índio-FUNAi, deverão estar representadas as comunidades indígenas (art. 39, § 3fl Na segunda situação, estando ausente a União dos Comitês de Hidrográfica, a funai não será representada, mas as comunidades genas serão representadas. Portanto, sejam os Comitês de bacias de federais como de rios estaduais, havendo terras indígenas em suas a de atuação, as comunidades indígenas não poderão estar excluídas 1$ ;

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Numa determinada "área de atuação" só deverá existir um Comitê de Bacia Hidrográfica, não sendo admissível a justaposição de competências de dois Comitês em relação a uma mesma área. Contudo, as Agências de Águas não estarão restritas à área de um só Comitê de Bacia Hidrográfica, pois, segundo o art. 42 da Lei 9.433/97, poderão ter "a mesma área de um ou mais Comitês de Bacia Hidrográfica". A representação dos Poderes Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios é limitada à metade do total dos membros do Comitê (art. 39, § l2, da Lei 9.433/97). Tanto da parte governamental como da parte da sociedade civil é de ser entendido que as representações terão uma equânime distribuição, isto é, usuários e entidades, de um lado, e, de outro, União, Estados e Municípios irão distribuir com eqüidade a metade dos postos que lhes cabem. "Deverá constar nos regimentos dos Comitês de Bacias Hidrográficas o seguinte: "I - número de votos dos representantes dos poderes executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecido o limite de quarenta por cento do total de votos; "II - número de representantes de entidades civis, proporcional à população residente no território de cada Estado e do Distrito Federal, com, pelo menos, vinte por cento do total de votos; "III - número de representantes dos usuários dos recursos hídricos, cujos usos dependem de outorga, obedecido quarenta por cento do total de votos." O setor exclusivamente composto pelos representantes dos poderes executivos ficou limitado a quarenta por cento, quando poderia ter chegado a cinqüenta por cento, ou seja, à metade (art.39, § Ia, da Lei •433/1997). Abriu-se um maior espaço para o setor dos usuários, que Passa a deter o mesmo percentual que o poder público. Teoricamente, as entidades civis ficarão como o fiel da balança. O Sistema Nacional de Gerenciamento dos Recursos Hídricos -stituído pela Constituição Federal e pela Lei 9.433/97 - abrangerá °s os Municípios, Estados e a União independentemente da vontade sên ' CSta e c um desses entes em participar do Comitê. Para a au-tes 'a ~ mesmos não se previu nenhuma sanção; contudo, os ausen-à ol,- ara° suJeitos às regras aplicáveis aos que participarem, inclusive hídri ao e efetuar o recolhimento dos valores pelo uso dos recursos 9.5.4 2o ú "f- ; í; s usuários nos Comitês de Bacias Hidrográficas UUa"°S as a§uas e sua area e atuação" terão direito a ser nos Comitês de Bacia Hidrográfica. A Resolução cnrh 5/

488 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2000 estabelece uma divisão entre usuários com outorgas em vigor (art 8a, III, alínea "a") e usuários que solicitam volumes de água considera dos insignificantes (art. 15). Os usuários com outorga compõem u classe à parte para o preenchimento dos postos no Comitê de Baci Hidrográfica, e os usuários sem outorga terão que integrar "associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos", na fOr ma do art. 47, II, da Lei 9.433/1997. Não me parece feliz a diferenciação feita pela Resolução cnrh 5/ 2000 acerca dos direitos de representação dos usuários com outorga e os usuários de usos insignificantes ou sem outorga. Essa diferenciação não tem amparo na Lei 9.433/1997, ao confrontar-se o art. 39, IV e V com o art. 47, II, da mencionada lei. Não se definiu o termo "usuário", que o Código das Águas de 1934 chamava de "utente" (arts. 53 e 56). São usuários os que se enquadrarem no art. 12 e seus cinco incisos, como, também, os do § lu desse artigo (Lei 9.433/97). O usuário não tem que, necessariamente, estar na condição dos que receberam a outorga, mas pode estar na situação daqueles que independem de outorga. A lei não exigiu que os usuários estejam participando de uma organização, entidade ou associação para que possam representar essa categoria no Comitê de Bacia Hidrográfica. Os usuários poderão ser escolhidos entre pessoas físicas ou pessoas jurídicas, de Direito Privado e de Direito Público. A categoria "usuários" está prevista de forma direta para compor o Comitê de Bacia Hidrográfica (art. 39, IV, da Lei 9.433/97). A Resolução cnrh 5/2000 estabeleceu os seguintes setores usuários: a) abastecimento urbano, inclusive diluição de efluentes urbanos; b) indústria, captação e diluição de efluentes industriais; c) irrigação e uso agropecuário; d) hidroeletricidade; e) hidroviário; f) pesca, turismo, lazer e outros usos não consuntivos. A soma de votos dos usuários pertencentes a um dos setores especificados não poderá ser inferior a quatro por cento e superior a vinte por cento. recordando-se que os usuários passaram a ter quarenta por cento da composição de um Comitê de Bacia Hidrográfica. Os usuários de recursos hídricos, quando se reunirem em "associa' ções regionais, locais ou setoriais" (art. 47, II, da lei citada), fazem par' te das "organizações civis de recursos hídricos", que também têm repre sentação nos Comitês de Bacia Hidrográfica.

I 9.5.4.3 Das entidades civis nos Comitês de Bacias Hidrográficas No Cap. VI do Tít. II da Lei 9.433/97 trata-se das "OrganizaÇ' Civis de Recursos Hídricos". Ao falar de "entidades civis de recufs RECURSOS HÍDRICOS 489 h'dricos" a lei admite a inclusão de todas as entidades de defesa do mejo ambiente, tanto que no art. 47, caput, todas as entidades que cons-m dos cinco incisos "são consideradas, para os efeitos desta Lei, organi-ações civis de recursos hídricos". A exigência de "atuação comprovada na bacia" por parte das ongs não é extemporânea, pois busca valorizar a vivência das organizações que conheçam os problemas regionais. No Comitê de Bacia Hidrográfica abrangendo terras indígenas, na metade da sua composição devem ser incluídos representantes "das comunidades indígenas ali residentes ou com interesse na bacia". A expressão "comunidades indígenas" foi inserida no art. 232 da CF e é repetida na Lei 9.433/97. A expressão "comunidades indígenas" merece ser entendida como cada etnia tendo direito a ser representada. A prova da existência da "comunidade indígena" poderá basear-se no Direito Costumeiro e nos assentos da Fundação Nacional do índio-FUNAi, não se exigindo, no caso, a prova de que a comunidade esteja legalmente constituída (art. 39, § 3B, II, da Lei 9.433/97). Os Comitês de Bacias Hidrográficas utilizarão as Agências de Águas para exercerem a função de "secretaria executiva" (art. 41 da Lei 9.433/ 97). 9.5.5 Competência dos Comitês de Bacias Hidrográficas em rios de domínio da União As competências dos Comitês foram inseridas no art. 38 da Lei 9.433/97, em nove incisos que examinaremos a seguir. I- "Promover o debate das questões relacionadas a recursos hídricos e articular a atuação das entidades intervenientes." O Comitê funcionaa c°mo um fórum de debates, visando a colher opiniões e sugestões relacionadas a recursos hídricos e, em especial, à bacia hidrográfica em nj atua' articulação das entidades intervenientes não significa er hierárquico sobre entidades públicas e privadas que atuam no I f r'co> mas deve traduzir uma ação rotineira e nas emergências, grando as atividades de todos os organismos envolvidos com as águas, area de atuação do Comitê. re] • ~ Arbitrar, em primeira instância administrativa, os conflitos •Ho " ?. aos recursos hídricos." Inobstante tenha sido usado o ter-ment f 'trar", não se trata do arbitramento ou arbitragem costumeira-vjcja lllzado, pois

os juizes arbitrais são escolhidos pelas partes envol-• no conflito. e Sea ,panhajá existe há séculos o Tribunal de Águas de Valência, ecj: Une em plena praça pública e que agiliza os julgamentos, em ulmento oral. .,,. ;- .: 490 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Todos os usos das águas poderão ser questionados, assim como os respectivos usuários das águas poderão ser sujeitos ativos ou passivos perante o Comitê de Bacia Hidrográfica. Da decisão do Comitê caberá recurso para o Conselho Nacional de Recursos Hídricos (art. 35, II). regulamentação e o regimento interno do Comitê irão dar as diretrizes necessárias para a implementação dessa atividade julgadora do Comitê /// - "Aprovar o Plano de Recursos Hídricos da bacia." E uma das mais importantes atribuições do Comitê. O Plano é elaborado pelaAgên-cia de Águas (art. 44, X, da Lei 9.433/97). Quem tem o poder de aprovar ou não aprovar, tem o poder de sugerir emendas e correções ao Plano proposto, assim como a realização de novos estudos ou levantamentos. IV - "Acompanhar a execução do Plano de Recursos Hídricos da bacia e sugerir providências necessárias ao cumprimento de suas metas." O Comitê que aprova o Plano de Recursos Hídricos fica, também, com funções de acompanhar a execução do Plano pela Agência de Águas. É um acompanhamento dinâmico, que possibilitará a elaboração de sugestões ou de recomendações para o cumprimento das metas contidas no Plano. "A experiência do CEEiVAP-Comitê Executivo de Estudos Integrados da Bacia Hidrográfica do Rio Paraíba do Sul e do CEEiPEMA-Comitê Executi vo de Estudos Integrados da Bacia Hidrográfica do Rio Paranapa-nema induz à defesa da tese que atribui aos colegiados das bacias hidrográficas coordenarem o preparo e controlarem a execução dos Planos de utilização múltipla (e não, apenas, sugerir a sua execução)", como assinala Lima Pontes.44 V - "Propor ao Conselho Nacional e aos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos as acumulações, derivações, captações e lançamentos de pouca expressão, para efeito de isenção da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, de acordo com o dorni' nio destes." As proposições aqui contidas poderiam estar compreendidas no art. 35, X, sobre a competência do Conselho Nacional de Recursos Hídricos de "estabelecer critérios gerais para a outorga de direit°s de uso de recursos hídricos". Contudo, é preciso salientar-se que o Corj' selho Nacional de

Recursos Hídricos não tem competência para defimr e quantificar os casos de liberação da obrigatoriedade de outorga de direitos de uso de recursos hídricos, pois essa liberação da outorga d 44. "Os colegiados de bacias hidrográficas e o planejamento integrado dos re sos hídricos. A experiência do cceipema", Seminário sobre Fauna Aquática e o Set Elétrico Brasileiro, caderno 6. I RECURSOS HÍDRICOS 491 definida "em regulamento", conforme expressamente diz o art. 12, § ia da Lei 9.433/97. O regulamento tem superioridade hierárquica e, òrtanto, deve ser obedecido pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos. VI - "Estabelecer os mecanismos de cobrança pelo uso de recursos hídricos e sugerir os valores a serem cobrados." O Comitê de Bacia Hidrográfica ou os Comitês de Bacias Hidrográficas responsáveis por uma Agência de Águas irão estabelecer o sistema de cobrança segundo os usos outorgados na sua área de atuação. Os mecanismos de cobrança entre outros, irão apontar a época da cobrança (mensal, trimestral etc), os bancos escolhidos, a multa em caso de mora. A segunda e última parte do inc. VI do art. 38 da Lei 9.433/97 preceitua que ao Comitê compete "sugerir" os valores a serem cobrados. À Agência de Águas cabe propor ao Comitê "os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos" (art. 44, XI, b). Do modo como está redigida a competência do Comitê, ele deve levar para um outro órgão a proposição da Agência de Águas, com sua própria sugestão, isto é, sua concordância ou discordância com os valores propostos. VII - "Aprovar o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos." Este inciso foi vetado pelo Presidente da República, que apresentou como razões do veto: "Quanto ao inc. VII, a aplicação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos decorrerá da execução do Plano Nacional e dos Planos de Bacia". Já abordamos o tema no item 4.6. A Resolução cnrh 5/2000 estabeleceu como competência dos Comitês de Bacia Hidrográfica "aprovar as propostas da Agência de Água, que lhe forem submetidas"(art.72, III). Insiste-se que o veto presidencial não alcançou o art. 44, XI, da Lei 9.433/97, que validamente prevê Propor ao respectivo ou respectivos Comitês de Bacia Hidrográfica: -) c) plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança Pelo uso de recursos hídricos". "Autorizar a aplicação, fora da respectiva bacia hidrográfica, ursos

arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, t s rec os arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos, .montantes que excedem o previsto no § 3fl do art. 22 desta Lei." Este I 1So f°i vetado pelo Presidente da República, que disse: "Quanto ao tad' m> fica prejudicado pelo veto ao § 3Q do art. 22". Foram apresenque C°m0 razões de vet0 desse art 22> § 3a; "° art 22' caput, define se s Val°res arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos ger , aPncados prioritariamente na bacia hidrográfica em que forem - °s' estabelecimento de uma subvinculação na forma de um teto 0 Para a alocação de recursos financeiros originados de uma ba492 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cia hidrográfica em outra contradiz o próprio caput, que atribui ao orçamento a prioridade a ser atendida e em que proporção". IX- "Estabelecer critérios e promover o rateio de custo de obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo." O art. 28, que foi vetado, tinha a seguinte redação: "As obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo, terão seus custos rateados por todos os seus beneficiários diretos". Nas razões de veto constou: "A redação do artigo é falha. É impositiva em relação aos beneficiários para que estes participem do rateio do custo das obras, obrigação a que estes não estão necessariamente sujeitos". As razões de veto dizem, ainda: "De resto, o rateio é previsto no inc. IX do art. 38". Vê-se que o inc. IX do artigo comentado conscientemente não foi vetado. A promoção do rateio de custo de obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo, é possível segundo a Lei 9.433/97. O Comitê estabelecerá critérios do rateio, empregando uma forma de ratear os custos que não incorra no sistema vetado. A Agência de Águas proporá ao Comitê, quando entender necessário, esse rateio (art. 44, XI, d). O custo de obras de uso múltiplo de interesse comum ou coletivo na bacia hidrográfica merece ser ressarcido inicialmente pela aplicação dos valores arrecadados com o próprio pagamento pelo uso das águas. Não haverá aplicação desses valores no interesse privado do usuário, mas sim no interesse comum ou coletivo. ,i> tí 9.5.6 Autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica e intervenção do Conselho Nacional de Recursos Hídricos O Conselho Nacional de Recursos Hídricos deverá intervir nos Comitês de Bacia Hidrográfica em rios de domínio da União, quando houver manifesta transgressão das normas contidas na Lei 9.433/97 e na Resolução cnrh

5/2000 (art. 4a da referida Resolução). O fato de o Conselho ter-se dado esse poder de intervenção não acarreta a perda da autonomia dos Comitês de Bacia Hidrográfica. Dentf° da estrutura do Sistema Nacional de Recursos Hídricos há uma hierar' quia administrativa não de mandonismo, mas de vigilância, para cons' guir-se a prática das normas legais hídricas. Por isso é que está asseguraCl a ampla defesa dos Comitês de Bacia Hidrográfica, e os atos do lho deverão estar revestidos de legalidade, finalidade, motivação, ra bilidade, proporcionalidade segurança jurídica, moralidade, contradit rio, publicidade, interesse público e eficiência, como mandam 9.784/1999 e o art. 37 da CF. ..... ... . .. .. raditó: I à RECURSOS HÍDftrCÓS 45(c) 9,6 As Agências de Águas o 6.1 Introdução '; O termo "agência" está sendo introduzido no Direito brasileiro, pelo art. 43, II, da Lei 9.433/97 nota-se que a Agência de Águas deve ser autosustentável financeiramente. A sua viabilidade financeira não pode ser buscada no orçamento da União, dos Estados e dos Municípios. A locução "agências de águas" continuou utilizada pela lei institui-dora da ANAAgência Nacional de Recursos Hídricos, como se constata no art. 4o, §§ 4o e 6o, da Lei 9.984/2000. A expressão "agência de bacia hidrográfica", empregada no § 4o do referido art. 4o, não tem fundamento na Lei 9.433/97 e não é precisa, pois essa agência não abrange necessariamente a bacia hidrográfica. De outro lado, o art. 44 já dá algumas características da Agência, que serão assentadas no "projeto de lei dispondo sobre a criação das Agências de Água" (art. 53 da Lei 9.433/97). 9.6.2 Agências de Águas, Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e autonomia dos Estados As Agências de Águas fazem parte do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. O assunto já foi explanado no item 9.1, mas merece ser aprofundado com referência às Agências de Águas. Poderiam os Estados criar Agências de Águas diferentes do sistema preconizado pelo Cap. IV do Tít. II da Lei 9.433/97? Parece-nos que a resposta deva ser negativa. Isto é, constitucionalmente, o sistema é único no Brasil (art. 21, XIX, da CF); mas, desde que não se desvirtue a estrutura do Sistema Nacional, os Estados não perdem a sua autonomia

de legislar supletivamente sobre o Sistema Estadual de Gerenciamento de Recursos Hídricos (art. 18 da CF). Baseando-se no que consta nos arts. 41 a 44 da Lei 9.433/97, antes esmo do advento da Lei de Agências de Águas, os Estados têm comncia para legislar sobre a gestão das águas (não sobre as águas, Cl°, Ja/°i exposto). Quando for promulgada a Lei (federal) de Agên-Ae~ e guas, os Estados terão o dever constitucional de adaptar suas 24 s °,las'no 1ue estas contrariarem a norma federal superveniente (art. *' § 4", da CF). . gencias de Águas e o planejamento re as atividades de planejamento, compete às Agências de Águas: a'anço atualizado da disponibilidade de recursos hídricos em 494 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO sua área de atuação; manter o cadastro de usuários de recursos hídricospromover os estudos necessários para a gestão dos recursos hídricos ern sua área de atuação e elaborar o Plano de Recursos Hídricos" (art. 44 j II, VII e IX, da Lei 9.433/97). 1 9.6.4 Agências de Águas e a informação As Agências de Águas têm entre suas atribuições a de "gerir o Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos em sua área de atuação" (art. 44, VI, da lei comentada), observando todo o capítulo sobre o Sistema de Informações. De acordo com a Resolução cnrh 5/2000, elaborado o Plano de Recursos Hídricos pela Agência de Águas, será responsabilidade do Comitê de Bacia Hidrográfica submeter esse plano à audiência pública. 9.6.5 Agências de Águas e atividade financeira -.,); ...-.;•. Entre as atribuições que a Lei 9.433/97 conferiu, em seu art. 44, às Agências de Águas estão as de: a) "Efetuar, mediante delegação do outorgante, a cobrança pelo uso de recursos hídricos" (inc. III). Com referência aos rios de domínio da União, a ana poderá delegar às Agências de Águas a execução de atividades de sua competência (art. 4Ü, § 4Ü, da Lei 9.984/2000). b) "Analisar e emitir pareceres sobre os projetos e obras a serem financiados com recursos gerados pela cobrança pelo uso de recursos hídricos e encaminhá-los à instituição financeira responsável pela administração desses recursos" (inc. IV). O financiamento de projetos e

obras já deve ter sido incluído no Plano de Recursos Hídricos, sem o quê não será possível esse financiamento. Assim, as análises e pareceres das Agências de Águas deverão ser anteriores ao Plano de Recursos Hídricos. A Lei 9.433/97 poderia ter modificado a legislação concernente ao Sistema Financeiro Nacional e dado às Agências de Águas a função de instituição financeira responsável pela administração financeira dos r6' cursos financeiros arrecadados. A lei não o fez, mas deixou em aberto a possibilidade de a Agência escolher a instituição financeira. c) "Acompanhar a administração financeira dos recursos arrecad'1' dos com a cobrança pelo uso de recursos hídricos em sua área de a ção" (inc. V). O verbo "acompanhar", ainda que não tenha a RECURSOS HÍDRICOS 495 pjjtude de "fiscalizar", impõe à Agência de Águas a obrigação de, companhando a administração financeira, tomar medidas para a correaplicação dos valores confiados à instituição financeira. d) "Celebrar convênios e contratar financiamentos e serviços para execução de suas competências" (inc. VII). Há uma forte corrente de ninião que preconiza um novo método de atuação das Agências de Águas, consistente na contratação de terceiros para executarem as obras de despoluição e outras de sua competência, funcionando a Agência com um mínimo de pessoal. e) "Elaborar a sua proposta orçamentária" (inc. VIII). f) "Propor os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos" (inc. XI, b). g) "Propor o plano de aplicação dos recursos arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos" (inc. XI, c). h) "Propor o rateio de custo das obras de uso múltiplo, de interesse comum ou coletivo." i) Aplicar as receitas recebidas da ana (art. 4a, § 6a, da Lei 9.984/ 2000). 9.6.6 Controle da atividade financeira das Agências de Águas O anteprojeto da Lei das Agências de Águas preconiza uma estrita fiscalização, levando-se em conta a natureza jurídica apontada para as Agências, que serão "fundações de Direito Privado", dizendo: "As Agências de Água, cuja área de atuação abranja correntes de água da União, serão fiscalizadas, quanto aos procedimentos efetuados e os resultados obtidos, pelo Tribunal de Contas da União e pelo Ministério Público Federal". Certamente, as legislações estaduais de recursos hídricos irão tam-ern buscar meios de controle da seriedade financeira e de controle dos

sultados das Agências de Águas de rios de domínio dos Estados. Consórcios intermunicipais de bacias hidrográficas e Agências de Águas "' : Ções' Stanc° criadas as Agências de Águas, os consórcios e as associanj2aJ} errnunicipais de bacias hidrográficas constituirão uma das orgadessa fCS c'vs a terem assento nos Comitês de Bacia Hidrográfica e, enqu Orrna, estarão ligados ao funcionamento das Agências. Contudo, sitan~ ° as gencias não estiverem em funcionamento previu-se uma d?ao excepcional. . ...... Mà 496 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Tít. IV - Das Disposições Gerais e Transitórias da Lei 9.433/9-, diz, em seu art. 51: "Os consórcios e associações intermunicipais a bacias hidrográficas mencionados no art. 47 poderão receber delegaçg0 do Conselho Nacional ou dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos por j?razo determinado, para o exercício de competência das Agências de Água, enquanto esses organismos não estiverem constituídos". O Conselho Nacional de Recursos Hídricos e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos estão sujeitos às mesmas regras para criação das Agências de Águas, quando forem dar delegação para os consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas. Terão que percorrer pelo menos três etapas: Ia) verificar a constituição e o funcionamento dos consórcios e associações intermunicipais diante da legislação vigente (art. 48 da Lei 9.433/97); 2a) verificar se os Comitês de Bacia Hidrográfica existem (art. 43,1, da lei referida) e se sua composição obedece ao art. 39, § Ia, da lei citada; 3a) analisar a viabilidade financeira assegurada pela cobrança do uso dos recursos hídricos em sua área de atuação. Como já se disse a respeito da necessidade de complementação da legislação concernente às Agências de Águas, há, também, necessidade de se instituírem normas expressas do dever da publicidade dos atos dos consórcios e das associações intermunicipais e do controle da receita, despesa e resultados pelo Tribunal de Contas, pelo Ministério Público e pela sociedade civil. Se houver precipitação na investidura dos consórcios e das associações intermunicipais, o Conselho Nacional e os Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos estarão comprometendo o êxito da Política Nacional de Recursos Hídricos. Além disso, poderemos registrar grande inadimplência dos usuários, que não quererão pagar a um órgão que não esteja legalmente investido da competência para fazer a gestão dos recursos hídricos e cobrar pelo seu uso.

O Poder Judiciário poderá anular o ato do Conselho Nacional dos Recursos Hídricos ou dos Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos, suspender liminarmente a "delegação" aos consórcios e associações ou a possibilidade de cobrança, se os artigos da lei, acima apontados, f°' rem descumpridos. 9.7 Organizações civis de recursos hídricos | A Lei 9.433/97 é sensível a uma das idéias inovadoras da segund metade do século XX: a presença das organizações ou associações n° colegiados diretivos dos interesses coletivos. Não se faz aqui nerthu1' RECURSOS HÍDRICOS 497 or aos movimentos sociais, inclusive os especificamente ambientalistas. O Brasil iniciou com êxito essa política ao instituir o Conselho isjacional do Meio Ambiente-coNAMA (Lei 6.938/81), onde as associa-ges ambientais e os setores dos empresários e empregados foram representados. O termo "civil" que se utilizou na Lei 9.433/97 pode não ser o melhor, mas tem sido utilizado para indicar o corpo social que não está inserido permanentemente no Governo. Os interesses difusos e coletivos não são mais geridos somente por funcionários públicos e pelas pessoas que foram eleitas através da representação partidária. O art. 47 da Lei 9.433/97 apresenta um rol de organizações, no qual vamos encontrar o próprio Poder Público participando. Encontraremos o Poder Público nos "consórcios e associações intermunicipais de bacias hidrográficas", podendo encontrá-lo também nas associações de usuários e nas organizações de ensino e pesquisa. Reiteramos neste item o nosso comentário feito no item 9.4.3 sobre a conceituação de "usuários" e de "comunidades indígenas". A lei exige que cada uma dessas organizações ou entidades seja "legalmente constituída" (art. 48). A constituição legal passa pela observância do Código Civil e da Lei de Registros Públicos - Lei 6.015, de 31.12.1973. Contudo, não consta da lei que qualquer dessas organizações deva ter seus estatutos aprovados previamente pela União ou pelos Estados. Tal aprovação não pode constar de qualquer regulamentação, pois estaria havendo uma infidelidade à lei (art. 84, IV, da CF). Se °s estatutos de uma organização forem contrários ao interesse público ou se a mesma não estiver funcionando consoante suas próprias

norIrias, os interessados poderão valer-se dos meios judiciais. vuyju a i1. t >íi ' > tu í ífj ) i. j *1'<jí Üu' /' i ' Ti1 ai' '' > vti,1 i , ,i . Ki '' r ')' .t - / -.. ' • I ,') l , • TITULO VIII ASPECTOS JURÍDICOS DA POLUIÇÃO Capítulo I - CONCEITO DE POLUIÇÃO. Capítulo II - POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS PENAIS. Capítulo III - POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS. Capítulo I VPOLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS. Capítulo V- POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS. Capítulo VI - POLUIÇÃO POR AGROTÓXIÇOS . Capítulo VII - POLUIÇÃO SONORA. Capítulo VIII - EXPLORAÇÃO M INERAL Capítulo IX - CRIMES AMBIENTAIS - A LEI 9.605, DE 12.2.1998. Capítulo I CONCEITO DE POLUIÇÃO 1. Legislação federal í De início, houve a preocupação de conceituar-se a poluição das águas. Foi definida como "qualquer alteração das propriedades físicas-químicas e biológicas das águas que possa importar em prejuízo à saU' de, à segurança e ao bem-estar das populações e ainda comprometer sua utilização para fins agrícolas, industriais, comerciais, recreativos principalmente a existência normal da fauna aquática" (art. 3Ü do Pe creto 50.877, de 29.6.1961). O decreto instituidor da Secretaria do Mel Ambiente (v., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente V Administração Federal") definiu a poluição das águas como "qualqu alteração de suas propriedades físicas, químicas ou biológicas que V Ur sa importar em prejuízo à saúde, à segurança e ao bem-estar das ]

CONCEITO DE POLUIÇÃO 499 -es causar dano à flora e à fauna ou comprometer o seu uso para fins Çociais e econômicos" (art. 13, § lu, do Decreto 73.030, de 30.10.1973). A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente dá uma abrangente Hefiniçã° e poluição - "a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos". No conceito são protegidos o homem e sua comunidade, o patrimônio público e privado, o lazer e o desenvolvimento econômico através das diferentes atividades (alínea b), a flora e a fauna (biota), a paisagem e os monumentos naturais, inclusive os arredores naturais desses monumentos - que encontram também proteção constitucional (arts. 216 e 225 da CF/88). Destaque-se que os locais de valor histórico ou artístico podem ser enquadrados nos valores estéticos em geral, cuja degradação afeta também a qualidade ambiental. Em último lugar, considera-se como poluição o lançamento de materiais ou de energia com inobservância dos padrões ambientais estabelecidos. Essa colocação topográfica da alínea é importante: pode haver poluição ainda que observados os padrões ambientais. A desobediência aos padrões constitui ato poluidor, mas pode ocorrer que mesmo com a observância dos mesmos ocorram os danos previstos nas quatro alíneas anteriores, o que também caracteriza a poluição, com a implicação jurídlca daí decorrente. A legislação estadual como a municipal podem ampliar o conceito poluição, mas serão de nenhum efeito se restringirem ou diminuírem esPaço da proteção legal dada pela conceituação federal. 2. Legislação dos Estados na á,. e§lslaÇão estadual não varia muito da conceituação explicitada a area federal. equil,-L . stado do Rio de Janeiro protege-se também explicitamente "o e a " n° ecológico", "as propriedades públicas e privadas" (art. 1Q, III) anteci "?Onia com os arredores naturais" (art. 1Q, IV). A lei paulista

amente previu em quatro itens a proteção preconizada pela lei 500 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO federal (art. 2a da Lei 997/76), e da mesma forma as leis de Alagoas Bahia, Maranhão, Goiás (Lei 8.544/78), Pernambuco (Decreto 7.269/ 81) e Santa Catarina. A lei gaúcha cita a proteção de diversas ativida, des, inclusive recreativas, e a manutenção do equilíbrio ecológico, com0 a lei fluminense. Minas Gerais inclui declaradamente, como ato poluidor causar dano relevante ao acervo histórico, cultural e paisagístico. -r";' í, '/ ,1 >fi/' f V "Milí .,|f l..... . >U' t t ' f ' .**.. .' ''''i ,;<• ';b oJrcfC p! ? 'ti 1 )''!' i /n. >h A , -í, '.'üii. 'r i !,( OI l. -,< .! , j"''l U •!'! ,i.?>5)[u|í '1 I , 'lt' ' , ,ÍY 'li'. il" O -.> 6 /l (Ti 1 íi.' . -,' < li', u. iT <)' i'. '"li ,íVo c sli " .>' nL't u i b* í,', - /; i J -A i'J r'V* A > v! Capítulo II POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA -ASPECTOS PENAIS 1. Legislação estrangeira No Canadá, o Clean Air Act foi promulgado aos 23 de junho de 1971 e passou a vigorar em Ia de novembro de 1971. Podemos citar a incriminação da emissão acima do padrão nacional, sendo a pena pecuniária imposta em julgamento sumário, não excedendo a 200 mil

dólares para cada delito. A produção ou importação de tipo de óleo proibido é punida com multa não excedente de 5mil dólares. A desobediência às ordens do inspetor competente torna o responsável passível da pena máxima de 5 mil dólares. O tribunal pode impor, concomi-tantemente às penas mencionadas, a de cessação da atividade poluidora. Nos EUA, prevê o Clean Air Act, emendado em 1974, a punição da poluição atmosférica com multa até 25 mil dólares por dia de violação °u prisão até 1 ano, ou ambas as penas aplicadas cumulativamente. Na reincidência a pena passa a ser multa até 50 mil dólares por dia de violação ou prisão até 2 anos, ou ambas as penalidades. A lei prevê a puni-Çao da falsidade em relatórios, representação, certidão em qualquer pe-°' registro, plano ou outro documento exigido e a falsificação, com u °rno, ou a ação para tornar inadequados os processos de monitora-ento, sujeitando o infrator à multa máxima de 10 mil dólares ou prisão 6 meses ou ambas as penas. França, a Lei 61-842, de 2.8.1961, foi modificada pela Lei 7619.7.1976. Transcreveremos os arts. 18 a 22: "*' ' Quem explore instalação sem autorização será punido com 2-000 a 20 mil francos. Em caso de reincidência será punido d P"são de dois a seis meses e multa de 20 mil francos a 500 6 cOrn mi] ff de P"são de dois a seis meses e t ancos ou somente uma dessas penas. diSpOs. rj '9. Em caso de condenação à pena de polícia por infração às Ç°es dos decretos das Prefeituras ou dos Ministérios previstos 502 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO pela lei ou para os regulamentos advindos para a aplicação da lei referi da, a decisão fixará o prazo em que as disposições deverão ser respeita das. A não execução sujeitará o infrator à multa de 5.000 a 500 mi] francos. O Judiciário pode pronunciar a interdição das instalações até o término dos trabalhos. Pode, também, ordenar que os trabalhos sejam executados de ofício sendo as despesas pagas pelo condenado. "Art. 20. Quem faça funcionar instalação em infração à medida de interdição ou de suspensão de funcionamento tomada em aplicação da presente lei ou de uma medida de interdição pronunciada em virtude do artigo precedente, será punido com prisão de 2 a 6 meses e multa de 5.000 a 50 mil francos ou somente uma dessas penas.

"Art. 21. Quem ponha obstáculo ao exercício das funções das pessoas encarregadas da inspeção ou da perícia de instalações classificadas será punido com pena de prisão de 2 dias a 3 meses e de multa de 2.000 a 500 mil francos ou somente de uma dessas penas. "Art. 22. As infrações serão constatadas por processos verbais dos oficiais da polícia judiciária e dos inspetores das instalações classificadas. Esses processos verbais serão elaborados em dois exemplares, sendo que um será dirigido ao prefeito e outro ao procurador da República. Os processos verbais têm fé até prova em contrário." Na Grécia, o Código de Trânsito (Lei 614, de 13-16.6.1977) determina que os condutores devem conservar o motor em bom estado com o fim de não lançar substâncias e produtos que provoquem a poluição do ambiente e nem façam ruídos prejudiciais. A infração a esse dispositivo é punida apenas com 10 dias a três meses de prisão. Na. Itália, a poluição atmosférica é punida com a pena de prisão ate 1 mês ou com a multa de até 80 mil liras (art. 674 do CP, Livro III - DaS Contravenções). No Japão, a Lei 97, de 1968,1 disciplina a poluição atmosférica' Mencionaremos alguns artigos, como o art. 33, que estabelece sanções"Art. 33. Qualquer pessoa que viole a ordem estabelecida pelo art-9a, ou o § lü do art. 14, deverá ser submetida à prisão. Com trabalho ate 1 ano ou multa não superior a 200 mil ienes." "Art. 9-. Quando o prefeito descobrir que o volume estimado o fuligem e de fumaça, que serão produzidas ou lançadas pela instalaÇ geradora, não segue o padrão de emissão, poderá ordenar, dentro de dias, após o recebimento do relatório, a modificação da planta com rei '.f. Ü 1. Emendada pelas Leis 18, 108 e 134, de 1970, 88, de 1971, e 84, de 1972. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS PENAIS 503 à estrutura ao método de operação ou ao método de lançamento de f lisem e fumaça, constantes da proposta de instalação, ou a eliminação da planta." Art. 14, § l2. "Quando o prefeito reconhecer que a pessoa respon-ável pela emissão de fuligem e de fumaça tende a emiti-la continuamente, em volume e densidade que possam causar danos à saúde huma-a e ao meio ambiente, poderá ordenar a modificação, dentro de um ríodo prescrito, da estrutura, do método de operação, ou do método de lançamento de fuligem e fumaça, ou suspender temporariamente o funcionamento da empresa".

É de se atentar para o casuísmo da lei japonesa, tratando detalhadamente a matéria. A ausência da prévia comunicação da instalação da empresa emissora de fuligem e fumaça (ainda que dentro dos padrões permissíveis) ou a modificação da planta da instalação ou método de operação, sem prévia autorização, sujeita o responsável à prisão, com trabalho, até 3 meses ou multa de até 50 mil ienes (art. 34, c/c o art. 6a, § l2, c/c o art. 82, § 1Q). 2. Legislação brasileira: comentários ao art. 38 da Lei das Contravenções Penais 2.1 Provocar emissão Significa lançar na atmosfera os poluentes que possam ofender a saúde, a segurança, a tranqüilidade de alguém. A eliminação do agente poluente deve ser medida na fonte emissora e não no local de recepção substância poluidora. Verifica-se a contravenção mesmo se no local Onde resida a vítima não chegue o poluente em quantidade capaz de ca"sar dano ou perturbação. 2 Emissão abusiva iV rt.- r.-'.í,Vj -,"{ .:'iV,;:n..< qu rr qualquer emissão que caracteriza a contravenção. Para se tor 1Car ° at0 emissor deve-se procurar enquadrá-lo em tabelas ou silên aS dC emissao <íue ° Poder Público tenha baixado. Entretanto, no to 10 ou na omissão do Poder Público, nem por isso se deve, de pron-do à ca/tar a ocorrência da figura contravencional. O abuso está liga-úblj ak'u'dade da ofensa ao ser humano e dessa forma ou o Poder 'ariçad 6S' ce previamente quais as substâncias que podem ser o per: n° ar' e em que quantidades, ou através de perícia constata-se S° ambiental. 504 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Na situação em que o Poder Público tenha regulamentado a erruV são pergunta-se: "se as normas oficiais forem insuficientes e inadequa das pode-se socorrer de perícia cara a configuração da possibilidade de ofensa ou moléstia a alguém?" E de se refletir no caráter do ilícito aqui analisado, não se tratando de ilícito administrativo. O tipo contravencio-nal seria em branco se o legislador tivesse dito provocar emissão de fumaça, vapor ou gás contrariando regulamentos... Entretanto, não foj essa a redação do texto legal, pois se relacionou a emissão com a probabilidade de lesão à pessoa humana. Dessa forma, mesmo que a indústria observe o limite estabelecido pelo órgão oficial, poderá o responsável cometer a contravenção pelo fato de se constatar que o limite está aquém do devido, e que a emissão pode prejudicar.2 Poderá se argumentar que o

industrial não terá segurança em sua atividade e responderemos que até a mudança da legislação a interpretação acima não merece crítica, pois conforme o espírito e a letra da lei. Destarte, como salienta Sady Cardoso de Gusmão, "a concessão de licença não exclui a contravenção sempre que indébita ou contrária à lei".3 Portanto, não se concede licença para poluir. Não se utilizando as normas de emissão oficiais (ou pela inexistência ou pela inadequação) ao se levantar a probabilidade vulnerante dos lançamentos efetuados dever-se-á ter em conta, também, o nível normal de suportabilidade dos receptores. 2.3 "Fumaça, vapor ou gás" As emissões que configuram a contravenção são as de "fumaça, vapor ou gás". Na fumaça "encontram-se misturadas partículas coloidais sólidas com gotículas de líquidos e vapores".4 "Do ponto de vista da poluição do ar, um dos poluentes em partículas mais evidente é a fumaça". u termo partícula "emprega-se para significar toda matéria em estado de dispersão, sólida ou líquida, onde os agregados individuais são maiores que uma pequena molécula individual mas menores que 500 mícorl aproximadamente" .6 302. 2. Celso Delmanto é da mesma opinião: "Poluição do ar e Direito Penal", 3. Das Contravenções Penais, p. 183. 4. Gunter Fellenberg, Introdução aos Problemas da Poluição Ambiental, PP5. Critérios da Qualidade do Ar para a Matéria em Partículas, relatório do tos Engel, Goerke, Saygin, Liberti e Ternisien, ccns-nato, pp. 10-12. 6. Critérios da Qualidade do Ar, cit., pp. 10-12. . . ...-.-. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS PENAIS 505 Por "poeira" entendem-se "partículas sólidas finamente divididas partículas coloidais)". "Agentes típicos de formação de poeiras são, or exemplo, usinas termoelétricas alimentadas com carvão, altos-for-os siderúrgicas, indústrias de cimento e alguns ramos da indústria uímicaAlém disso, os veículos automotores provocam continuamente formação de poeiras e no trânsito urbano se faz sentir a abrasão do asbesto dos freios e das embreagens dos veículos". "Partículas de poeiras também podem agir na atmosfera como núcleos ou germes de condensação de vapor d'água."7 Portanto, conforme o tipo de poeira, estará a mesma compreendida no conceito de fumaça.

Vapor é aquele gás que pode condensar-se em condição normal, como o vapor d'água. Gás é "aquela substância que em condição normal (temperatura ambiente, pressão de 1 atmosfera) mostra-se no estado gasoso e não se condensa".8 Podemos citar entre os gases poluentes os óxidos de carbono, as emissões gasosas ácidas e os oxidantes. O monóxido de carbono é um gás de alta toxicidade. É proveniente, na sua maior parte, de veículos a motor, "pois as condições ótimas de combustão nem sempre se verificam, sendo obtidas somente quando o motor está regulado para operar com potência máxima. A maior quantidade de co é produzida por motores trabalhando em marcha lenta (ponto morto)".9 O oxido de carbono "é absorvido exclusivamente pelos pulmões e a maior parte de suas propriedades tóxicas resulta de sua reação com as hemoproteínas. Primeiramente, o monóxido de carbono reage com a hemoglobina para formar a carboxihemoglobina (ccmb), reduzindo a capacidade de transporte de oxigênio do sangue".10 Os pentos mencionados indicam que "as exposições ao monóxido de carbono afetam o metabolismo de oxidação do sistema circulatório miocárdio, constituindo um fator agravante para as pessoas que sofram de molésuas arterocoronárias". A contravenção do art. 38 pune levemente a emissão de poluentes a mosféricos. O art. 252 do CP prevê como crime "expor a perigo a a> a integridade física ou o patrimônio de alguém, usando gás tóxico r- s'lxiante". Existe a modalidade dolosa e culposa do crime. O motoSer Ue c°ncorre para a poluição dos grandes centros urbanos poderia quadrado nesse crime? Ainda que o gás tóxico monóxido de car'• Çunter Fellenberg, ob. cit., pp. 30-32. ' ' ' "km, p. 42 <-;,'/.-..:... .K<;:';-ji..- -l r;->-.i..> -Vi 0Idem. P. 43 Carbone H°""tío" Atmosphérique - Critères de Qualité de VAir Relatifs à VOxyde ueter, Goerke, Muezzinoglu, Liberti, Ternisien, ccns-nato, 1972, pp. 7-9. 506 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO bono não seja utilizado na origem pelo motorista, é um subproduto d combustível utilizado. É preciso pesquisar-se a existência e o conteún de regulamentos ou portarias que estabeleçam a regulagem dos moto res, para se constatar a falta do motorista. O ilícito administrativo va' indicar a exposição de perigo de vida e da integridade física daque]e que estiverem transitando pelas ruas por onde circula um veículo com motor não

regulado convenientemente. A norma do art. 252 do CP não se restringe pois às fontes estacionárias ou fixas de poluição. Ressalte-se, também, que tentar somente a configuração do crime de desobediência à norma administrativa seria difícil juridicamente pois o Código Nacional de Trânsito já prevê multa e retenção para a produção de fumaça em nível superior ao fixado pelo Conselho Nacional de Trânsito (art. 89, XXX). Até a vinda de um crime de poluição da atmosfera é legítimo tentar a aplicação do art. 252 do CP, principalmente se houver desobediência às ordens administrativas, em caso de emergência, como nos dias de inversão térmica. As emissões ácidas englobam "gases capazes de formar ácidos e que possuem eles próprios características ácidas". São os gases provenientes do dióxido de enxofre (fabricação de fertilizantes, celulose e ácido sulfúrico), fluoreto de hidrogênio (indústria de fertilizantes, esmaltação, porcelana, indústria eletroquímica), cloreto de hidrogênio (fundições de metais pesados e de alumínio, indústrias de vidros, esmaltes, porcelanas e fertilizantes).11 "O dióxido de enxofre é relativamente de baixa toxicidade. O perigo para a saúde ocorre quando o so2 é convertido em ácido sulfúrico pela luz solar, pelos oxidantes fotoquí-micos ou pelos efeitos catalíticos particulados existentes no ar."12 Os oxidantes são todos aqueles gases cuja ação fisiológica principal se baseia numa reação de oxidação como ocorre com os óxidos de nitrogênio (monóxido de nitrogênio, dióxido de nitrogênio) e com ° ozone. Formamse em indústrias de ácido nítrico e ácido sulfúrico sendo também expelidos por veículos automotores como também na fumaça o°s cigarros. Podem intoxicar o ser humano e causar edemas pulmonares. "A grande reatividade de oxidantes pode, por vezes, dar início a reações em cadeia de moléculas orgânicas insaturadas, como a que ocorr na formação do smog. O termo smog vem do Inglês e deriva das 'a vras smoke = fumaça efog = neblina, nevoeiro."13 118. 11. Gunter Fellenberg, ob. cit., p. 46. 12. 77ie Fifth Annual Report of the Council on Environmental Quality, ' 13. Gunter Fellenberg, ob. cit., p. 54. Capítulo III POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA -ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVI S 1. Experiência estrangeira

Entre os instrumentos administrativos eficientes para a prevenção da poluição atmosférica podemos citar: os padrões de qualidade do ar, as normas de emissão, o monitoramento da qualidade do ar, o licenciamento, a revisão do licenciamento, a informação periódica da fonte emissora, a fiscalização pela autoridade pública, pelos próprios empregados da fonte poluidora e pelas associações ambientais. Citaremos algumas experiências estrangeiras no domínio da Administração ambiental no tocante à prevenção da poluição do ar. 1-1 Estados Unidos ' ' .- " j ií> Nos EUA o Clean Air Act (de 1970, emendado em 1974) previu normas primárias nacionais de qualidade do ar ambiente (sec. 109-b-l) °rn o objetivo de dar uma adequada margem de segurança na proteção a saúde humana; e normas secundárias nacionais de qualidade do amiente com o objetivo de proteger o bem-estar público (sec. 109-b-2) no Mual estão compreendidos os "efeitos sobre o solo, água, colheitas, veação, materiais construídos pelo homem, animais, vida selvagem, de t' Vls'kilidade e clima, dano e deterioração da propriedade, riscos bre ransP°rte'> igualmente os efeitos sobre os valores econômicos e so0 conforto e bem-estar pessoais" (sec. 302-h). Arnh' S n°rrnas referidas são fixadas pela Agência de Proteção do Meio para Qente' Sendo que em abril de 1971 foram estabelecidos standards 'ares rnai°res poluentes do ar - dióxido de enxofre, matérias particu°xidànt °nÓX*do e carbono, hidrocarbonetos, oxido de nitrogênio e s°bre aeS jotoc3uímicos. Vale acentuar que foram levantadas questões e Sen a de dos mve's estabelecidos nessas normas, sendo que a e Public Works Committee contratou a National Academy of 508 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Sciences (nas) para uma avaliação independente acerca das normas prj márias. Em outubro de 1971 a nas relatou que os efeitos sobre a saúde até aquela data, não obrigavam uma mudança nas normas, mas considerando o critério de evitar transformações fisiológicas adversas, informava que as normas forneciam um "modesto" fator de segurança.1 Outros instrumentos administrativos utilizados nos EUA para a prevenção da poluição atmosférica são a "inspeção" e o monitoramento, o Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa2 conceitua monitor como-"1. aquele que admoesta, adverte ou dirige; ... 4. aparelho comum de televisão, instalado para controle das transmissões em qualquer ponto de televisão, da estação emissora". Em Francês, moniteur é, também, aparelho eletrônico,

que permite o registro permanente dos fenômenos fisiológicos, utilizado para acompanhar o estado dos doentes e a correção das distorções. Monitorage vem a ser a utilização médica do monitor.3 Em Inglês, monitor pode ser, também, controlar a transmissão qualificada de um sinal por meio de um receptor.4 As colocações obrigatórias de aparelhos para registrar e fiscalizar já se fazem há tempo, no Brasil, no setor de consumo de água e de eletricidade. O Clean Air Act (sec. 114) preceitua que (1) "o administrador pode exigir do proprietário ou do operador de qualquer fonte emissora instituir e manter registros, elaborar relatórios, instalar, usar e manter equipamentos ou métodos para monitoragem, fazer amostragens das emissões (de acordo com métodos, posições, intervalos e maneira que o administrador prescrever) e fornecer outras informações" e que (2) "o administrador ou seu representante autorizado, com a apresentação de suas credenciais: a) tem o direito de entrar nas instalações onde estão localizadas as fontes emissoras ou nas instalações onde os registros exigidos (segundo o § l2) estiverem localizados; e b) dispor de tempo razoável de acesso para copiar quaisquer registros, inspecionar quaisquer equipamentos ou métodos de monitoragem (conforme o § Ia) e fazer amostragens de quaisquer emissões, das quais o proprietário ou o ope-rador de tais fontes são obrigados a extrair amostras". Emendas ao Clean Air Act foram sancionadas aos 15 de novembro de 1990. Importa colocar em relevo: "as fontes poluidoras devem paêf taxas para cobrir os custos do programa de licenciamento. A Agência Proteção Ambiental (epa) deve vetar o pedido de autorização, se o >"6 1. "The fifth annual report", cit., pp. 117 e 118. *'''• 2. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, p. 1.163. ! ;' 3. Petit Larousse, cit., p. 667. *'*'>' 4. The American Heritage Dictionnary of the English Language, cit., p. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS 509 uerente não cumpre qualquer das exigências da lei. O público pode rocessar a "Agência de Proteção Ambiental" (epa), se ela não cumprir eu dever não discricionário {nondiscretionary duty) de negar a autori-ação diante do descumprimento das exigências da lei. Os processos devem tramitar perante a Corte Federal de Apelação.5 Parece-me de grande alcance o fato de a lei americana ter excluído a discricionariedade deferimento e/ou indeferimento da autorização ambiental, evitando corrupção, parcialidade e favoritismo do órgão ambiental ou pressões

indevidas. 1.2 Alemanha .... A Alemanha, em 15 de março de 1974, promulgou a Lei federal sobre a Proteção contra as Emissões (Bundes Immissionsschutzgesets BlmSchg). O Governo Federal tem competência para estabelecer as normas de emissão e de imissão válidas em toda a Federação (art. 48), consultando previamente os "meios interessados". O art. 51 preceitua que será conveniente consultar, em cada caso, um número a escolher de representantes dos meios científicos, de pessoas diretamente atingidas, dos meios interessados da economia, dos setores de transporte interessados e da Administração superior do Estado competente em matéria de proteção contra as emissões e imissões. A lei faz uma distinção entre "imissão" e "emissão". Por imissões compreendem-se "as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, o ca|or, as radiações e outros efeitos análogos sobre o meio ambiente, gmdo sobre os homens, a fauna e a flora ou sobre outros objetos". Por emissões compreendem-se "as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a z> o calor, as radiações e outros fenômenos análogos, emanando de Ultla instalação". rã e8'slação alemã comentada prevê no art. 49 que os Estados pode-Co ' em z°nas onde seja necessário especialmente proteger o ambiente veis a °S ee'tos prejudiciais, interditar a exploração de instalações mó-iTla ' Proirjir a construção de instalações fixas, fazer exigências técnicas , Veras> estabelecer normas para a utilização de combustíveis. Para a ° Ser re§'strada a inovação instituindo o delegado de empresa dades po6 ~ã° contra as emissões (arts. 53 a 58). Conforme as necessi-der e Olão ser n°meados diversos delegados. O delegado tem o poEpA (Office of Air and Radiation), November 15, 1990. 510 !.!vr!:JgOV DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO >MTAP 1) de reivindicar o estudo e a instauração de procedimentos nà perigosos para o ambiente, compreendidos aqueles destinados à utiliZa ção dos resíduos resultantes da exploração assim como a utilização d produtos não perigosos ao ambiente, compreendidos os processos de recuperação e de reciclagem; 2) de fiscalizar o respeito da lei referida como dos regulamentos a ela relativos controlando a empresa a intervalos regulares, medindo as emissões, comunicando os defeitos e propondo medidas para remediá-los. A nomeação do delegado será feita pelo proprietário ou explorador da instalação. São requisitos para a nomeação competência e idoneidade

para o cumprimento das funções mencionadas. O Ministério Federal do Interior foi autorizado por via de regulamento a determinar as exigências a serem estabelecidas no concernente à competência e idoneidade do delegado. Poderá ser formada no interior da empresa uma comissão de proteção do ambiente. O proprietário ou explorador da instalação deverá auxiliar o delegado no cumprimento de suas funções colocando à sua disposição pessoal auxiliar, locais, equipamentos, instrumentos de trabalho e aparelhos necessários. O delegado não poderá ser prejudicado em razão das funções que lhe forem confiadas. A não consultação do delegado para a proteção do ambiente sobre medida de fiscalização, como o não fornecimento de pessoal e meios auxiliares necessários, configuram ilícitos administrativos puníveis com multas de até 5.000 marcos (art. 62, § 22, 5,be c). 1.3 Japão ..,..-, > ,;.-.• A lei japonesa regulando a poluição atmosférica é a de n. 97, de 1968, tendo sido diversas vezes emendada. Estabelece a obrigatoriedade de serem fixados níveis de emissão de fuligem e de fumaça contendo oxido de enxofre e outras substâncias provindas de instalações industriais, limitando, também, as emissões de veículos a motor. As normas de emissões devem ser decretadas pelo Gabinete do Primeiro-MinistfO' O art. 4a da lei referida possibilita aos governos regionais e às Municipalidades estabelecerem também normas de emissão, quando as normas nacionais forem inadequadas para a proteção da saúde púbhca ou para a vida ambiental considerando-se as condições naturais e se ciais da área atingida. Essas normas deverão ser mais restritas que aS nacionais. A lei japonesa estatui a possibilidade de ser determinado um Pa drão de controle total da emissão em uma determinada área (art. 5--_ com o objetivo de ser conseguida a redução da emissão poluente. governos regionais que façam tal plano deverão consultar o Conse"1 UjÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS 511 onal de Controle da Poluição Ambiental e os governos municipais viar relatório ao Diretor Geral da Agência Ambiental. Esta poderá S C orientações ou recomendações para a elaboração do plano. "O Go-no Central em 1974, através do decreto do Primeiro-Ministro, fixou ve taj s emissões de dióxido de enxofre para onze regiões". "O teto °a emissões é fixado para cada indústria." "Conforme salienta o Relató-• sobre as Políticas Ambientais no Japão, tal método encoraja a eficácia a nível de

empresa."6 As Administrações locais japonesas têm dado impulso à fiscalização da poluição atmosférica. De um lado o Governo Central concedeu subvenções e assistência técnica. As Administrações locais fizeram instalar e funcionar cerca de setenta redes de controle da poluição atmosférica. Cada rede compreende dez a quarenta estações onde se mede automaticamente e sem interrupção o teor do ar de cinco ou seis poluentes (so2, partículas, monóxido de carbono, oxidantes, oxido de nitrogênio -no e no2) e um centro onde os resultados dessas análises são imediatamente transmitidos, classificados e publicados oficialmente. As redes mais aperfeiçoadas fiscalizam as emissões de so2 na própria fonte de produção, isto é, nas indústrias de uma região. Em certos casos podem ser previstas taxas de concentração com algumas horas de antecedência. Nesses casos essas redes são utilizadas como sistema de alerta. Quando essas concentrações ultrapassam certos níveis (ou quando esses níveis serão ultrapassados) os principais poluidores são advertidos, por telefone, para reduzir suas emissões ou substituir o combustível ou reduzir sua atividade.7 1-4 F, rança _ Na França está prevista, também, a criação de "redes de fiscalizadoM(tm) eSCala loca1'• Pela circular de 23 de marco de 1973' ° Ministro lei o Ambiente confiou aos "serviços de minas" a missão de coorde-a lr>stalação e a gestão das redes mencionadas. O financiamento ind ínsta'aÇões provém 50% do Governo Central e a outra parte dos ci0 S Hna'? e co'etividades interessadas. O sistema de instalações men-a]ert ,,as Ira permitir aos governos das províncias decretar o "estado de a conforme o Decreto 74.415, de 13.5.1974, e obrigar os poluidores arnente anão usarem determinados combustíveis, à diminuição da * °> a redução das emissões ou à parada de funcionamento de 6-Po 7 nv "me de 1'Enviwnnement au Japan, OCDE, 1977, pp. 36 e 37. cit-. P- 25. ,..-.,............. .,....",. f

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512 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO certos aparelhos ou equipamentos durante um certo período. Estão funcionamento a rede de Rouen (desde 1973) e a rede de estuários

Sena, empregando analisadores de acidez forte, analisadores de óx'ri° de nitrogênio, captador de hidrocarbonetos e de poeiras, anemômetr ° e sondas de temperatura. A legislação previu a possibilidade de sere S criadas "zonas de proteção especial" (Decreto 63-963, de 17.9.19 art. 10; e Decreto 74-415, de 13.5.1974, art. 2a). 2. Legislação brasileira e fixação de padrões • Pela Portaria 231, de 27.4.1976, o Ministro do Interior,8 acolhendo proposta do Secretário do Meio Ambiente, estabeleceu padrões de qualidade do ar e os conceituou como "as concentrações de poluentes atmosféricos que, ultrapassadas, poderão afetar a saúde, segurança e bem-estar da população, bem como ocasionar danos à flora e à fauna e ao meio ambiente em geral". Estabeleceu normas para partículas em suspensão, dióxido de enxofre, monóxido de carbono e oxidantes fotoquímicos: 1. Partículas em suspensão - padrão de qualidade: - uma concentração média geométrica anual de 80 microgramas por metro cúbico; - uma concentração máxima diária de 240 microgramas por metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 2. Dióxido de enxofre - padrão de qualidade: - uma concentração média aritmética anual de 80 microgramas por metro cúbico; - uma concentração máxima diária de 365 microgramas por metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 3. Monóxido de carbono - padrão de qualidade: - uma concentração máxima de 8 horas de 10 mil microgramas pof metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano; - uma concentração máxima horária de 40 mil microgramas P° metro cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano4. Oxidantes fotoquímicos - padrão de qualidade (corrigido paf interferência de óxidos de nitrogênio e dióxido de enxofre): - uma concentração máxima horária de 160 microgramas por ffetr cúbico, que não deve ser excedida mais de uma vez por ano. 8. V. Resolução 3-conama, de 28.6.1990, DOU 16.8.1990, que estabelece nov' padrões de qualidade do ar e dá outras providências. LUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E Cl VIS 513 A fixação dos padrões de qualidade do ar é uma medida sábia, pois ieva em conta somente as emissões, mas as imissões, isto é, "põe na° yjdência a noção de saturação de um local no domínio da polui- " ' Não se cogita,

pois, somente de se saber quanto cada fonte uen está emitindo mas o conjunto das poluições existentes no ar, m é a poluição atmosférica global. Conforme salienta o item I da 'S rtaria, os planos de emergência poderão prever a redução das ativida-Ls das fontes poluidoras fixas ou móveis durante o período de "inver-ões térmicas ou em outras situações perigosas". Mesmo as indústrias e estejam rigorosamente observando as normas de emissão serão obrigadas, nas situações de emergência, a se sujeitar a reduzir suas atividades ou a mudar a qualidade de combustível utilizado, sem nenhum direito à indenização estatal, evitando que globalmente o ar tenha níveis de intensa agressão ao homem, à flora e à fauna. A Portaria 231/76, comentada, não foi feliz quando exigiu que os "padrões regionais de emissão pelos Estados, para o controle da poluição do ar, deverão ser previamente aprovados pelasEMA".10 Esse preceito é inconstitucional, pois fere a autonomia estadual em matéria de legislar e regulamentar no campo da proteção do meio ambiente (art. 24, VI, da CF/88, c/c art. 23, VI, da mesma CF). Os Estados podem estabelecer normas de emissão sem prévia consulta a qualquer órgão federal. Entretanto, se já existirem normas federais os Estados são obrigados a respeitar essas normas, podendo, contudo, ser mais exigentes e não mais benevolentes que a regulamentação federal. Inexistindo, contudo, disposições federais, nada obsta aos Estados estatuírem sobre a matéria, assim como aos Municípios. Não se quer com isso incentivar ações isoladas, principalmente sabendo-se que a poluição atmosférica não se res-"'ige aos limites físicos de um Estado ou mesmo do território nacional. s ações conjuntas visando a uma harmonia de normas para a ação são uvaveis, mas não podem paralisar adequadas iniciativas locais, diante ausência de prévia ação federal. O controle da sema (atualmente, do Ma) será a posteriori e não a priori, no caso de inobservância de suas Prescrições. ric *"1Xar os cr'térios nacionais para emissão de poluentes atmosfé-$áY ' °1BAMA há de ter em vista a não criação de disparidades desneces-Polir ~S versas regiões do país, evitando a instituição de bolsões de na] 1°' Com 'mPlantações industriais não conformes ao plano nacio-ae desenvolvimento. ichel Despax, Droh de VEnviwnnemenl, p. 445. '' neste livro- Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente na Administração 514 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

Significativamente, no livro La Pollution Atmosférique en £) Français et en Droit Compare, o Prof. Michel Prieur ressalta que, "s M negar os imperativos técnicos e econômicos, a regulamentação deve s suficientemente firme para constranger os poluidores a se alinharem * norma fixadora de um limite de toxicidade. O Direito não deve aqr seguir documente e com atraso o avanço científico, devendo ser fator d' progresso precedendo e provocando por suas exigências as descoberta e melhorias técnicas. É pela obrigação jurídica de atingir um certo re sultado julgado necessário para a saúde pública (um teto limite para os poluentes) que os poluidores chegarão a purificar o ar".11 O CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pela Resolução 18, de 6.5.1986 (publicada no DOU 17.6.1986), instituiu o Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores-PROCONVE, em que são fixados valores limites de monóxido de carbono, hidrocarbonetos e óxidos de nitrogênio. A resolução prevê diversas datas para a adoção dos padrões. Visando à conformidade de atendimento aos limites de emissão estabelecidos para a indústria automobilística, o Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA editou a Resolução 20, de 24.10.1996 (DOU 11.11.1996, p. 23.372). No art. Ia consta a definição de "itens de ação indesejável": quaisquer peças, componentes, dispositivos, sistemas, softwares, lubrificantes, aditivos, combustíveis e procedimentos operacionais que reduzam ou possam reduzir a eficácia do controle de emissão de ruído e de poluentes atmosféricos de veículos automotores, ou produzam variações indesejáveis ou descontínuas destas emissões em condições que possam ser esperadas durante a sua operação normal". No art. 2", consta a proibição de que os veículos sejam equipados com os "itens de ação indesejável". Se o veículo for comandado por sistema computadorizado, ele deve apresentar características de segurança que impeçam a modiíi' cação da programação (art. 3fl). O fabricante (art. 4a) deve fornecer ao ibama todos os meios de inspecionar o veículo, inclusive, todas as inf°r' mações sobre "programas e resultados de teste, avaliações de engenna ria, especificações de projeto, calibrações, algoritmos de computador e estratégias de projeto, incorporadas para a operação, tanto no cie padronizado de condução, quanto em uso normal". Além das sanç.' previstas na Lei 6.938/81, o ibama poderá, cumulativamente, suspefl a emissão de novas Licenças de uso para Configuração de Veículo ° MotorLCVM e requerer o recolhimento dos veículos envolvidos para cio

ll.Ob. cit., p. 7. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS 515 naro ou substituição dos "itens de ação indesejável" (art. 5Ü). O reparo substituição destes itens poderá ser solicitado administrativamente ° fabricante, ou por via judicial, através da Ação Civil Pública, propos-pelo próprio ibama ou por outros autores co-legitimados. 3 lei 8.723, de 24.10.1993,n dispondo sobre a redução de emissão de poluentes por veículos automotores 3 ] Destinatários da lei A lei destina-se aos fabricantes de motores, fabricantes de veículos e fabricantes de combustíveis. Explicitam-se limites de emissão e prazos que esses fabricantes devem obedecer, caracterizando os limites e os prazos como "obrigações de fazer", que podem ser exigidas não só pelos órgãos públicos ambientais, como pelo Poder Judiciário (Lei 7.347/ 85). 3.2 Abrangência A lei fixa limites para níveis de emissão de gases de escapamento para veículos leves (art. 2-, II), para os veículos do ciclo diesel (art. 2-, §§ 4Ü e 62) e para veículos do ciclo Otto (art. 2a, § 7a). Para os veículos leves os limites para níveis de emissão de gases de escapamento são em gramas por quilômetro, havendo parâmetros para monóxido de carbono (co), hidrocarbonetos (hc), oxido de nitrogênio (nox), aldeídos (cho), partículas - no caso de veículos do ciclo diesel. Há também limite de emissão de monóxido de carbono em marcha lenta. A fixação dos limites de emissão por lei deu maior segurança em ação à continuidade das exigências formuladas. Normalmente, as orrnas de emissão ou de imissão são fixadas por resoluções do conama. n retanto, não há razão de crítica na inserção dessas normas na lei em al]se, pois dá uma orientação, mais estável, aos agentes da produção, s consumidores e ao público, oriunda dos Poderes Legislativo e Execut'vo Federais. 3.3 r°nograma de implementação para os fabricantes de veículos prazo ra serem exeqüíveis as exigências, o legislador certamente fixou ue a indústria automobilística e a de combustíveis estão aptas a 12. ei wiginou-se de um projeto de lei do Dep. Fábio Feldmann. 516

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DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

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cumprir. Não houve imediatismo, mas também não se deixa ao acaso cumprimento das regras. Com o ininterrupto crescimento do número d veículos nas regiões metropolitanas brasileiras, tem-se tornado mai aguda a poluição do ar provocada pelo transporte individual e coletivo Os principais prazos são os seguintes: a partir de Ia de janeiro de 1996, primeira etapa dos 80% dos veículos pesados do ciclo diesel- a partir de 31 de dezembro de 1996, os veículos do ciclo Otto, fabricados a partir de Ia de janeiro de 1992; a partir de Ia de janeiro de 1997, os veículos leves fabricados a partir dessa data; e, a partir de lfl de janeiro de 2000, a segunda etapa dos oitenta por cento dos veículos pesados do ciclo diesel. Finalmente, a partir de l2 de janeiro de 2002 a totalidade de veículos pesados comercializados no Brasil. Para os ônibus urbanos as etapas do art. 2a, § 42, são antecipadas de dois anos, isto é, Ia de janeiro de 1994 e lü de janeiro de 1998. Contudo, somente são impostos aos ônibus limites de emissão quanto a monóxido de carbono, hidrocarbonetos e óxidos de nitrogênio (art. 2a, § 5a). 3.4 Licença para uso da configuração de veículos ou motor Diz o art. 5": "Somente podem ser comercializados os modelos de veículos que possuam a LCVM-Licença para Uso da Configuração de Veículos ou Motor emitida pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA". Esse dispositivo legal é de imediata aplicação, tendo vigência a partir da publicação da lei, isto é, em vigor a partir de Ia de novembro de 1993 (uma vez que a publicação de 29 de outubro de 1993 saiu incorreta). A licença, entre outros requisitos, está vinculada para exigir o cumprimento dos níveis de emissão de gases de escapamento e a observância dos prazos assinalados na Lei 8.723/93. Como estes dados constam, sem qualquer dúvida, na lei, eles independem de regulamentação posterior. A responsabilidade sem culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/8U faz com que os fabricantes, ou quem pretender a comercialização, "6 vam provar o cumprimento das exigências da Lei 8.723/93, e não IBAMA. Os fabricantes não poderão vender veículos e motores sem a lice, ça do ibama. Logicamente, os concessionários ou quem quer que "' não podem comprar sem a mencionada licença. Lembre-se que a licença em estudo já houvera sido criada P Resolução 1 8/86-conama. Agora, criada por lei, recebe a força effa da da vontade política dos dois poderes da República. POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA-ASPECTOS ADMINISTRATIVOS ECIVJS 517

0 apoio penal à observância do mencionado licenciamento pode razoavelmente invocado. A não-obtenção da lcvm cria uma situação S ncreta de perigo para a incolumidade humana, animal e vegetal. Es-° c bens estão tutelados pela Lei 6.938/81, art. 15 (com a redação dada 3 Ia Lei 7.804/89). Registre-se que atividade de transporte incorre na agravação da pena. É infração administrativa "importar ou comercializar veículo utomotor sem Licença para Uso da Configuração de Veículos ou Mo-tor.LCVM expedida pela autoridade competente: multa de R$ 1.000,00 a R$ 10.000.000,00 e correção de todas as unidades de veículo ou motor que sofrerem alterações" (art. 47 do Decreto 3.179/99). Cabem, também, a penalidade de suspensão da venda do produto e a suspensão parcial ou total das atividades de quem está comercializando ou importando o veículo (art. 2a, VI e IX, do Decreto 3.179/99). É infração administrativa, também, "alterar ou promover a conversão de qualquer item em veículos ou motores novos ou usados, que provoque alterações nos limites e exigências ambientais previstas em lei: Pena multa de R$ 500,00 a R$10.000,00, por veículo, e correção da irregularidade" (art. 48 do Decreto 3.179/99). Não foi feliz a redação desse artigo, pois referiu-se a "alterações nos limites e exigências ambientais previstas em lei" - e, dessa forma, restringiu a abrangência do ilícito às exigências formuladas "em lei", e não na legislação no seu sentido amplo, como decretos, portarias e resoluções. Não é toda alteração ou conversão em veículos ou motores que caracteriza a ilicitude, mas somente aquela que tiver ou puder ter efeito danoso ao meio ambiente. •> A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis e o cronograma de implementação 1 A obrigação dos órgãos responsáveis pelos combustíveis iz o art. 7C: d - °rSos responsáveis pela política energética, especificação, obrjf0' distribuição e controle de qualidade dos combustíveis são Plant ~*S a f°mecer combustíveis comerciais, a partir da data de im-homoi ~ (tm)tes fixados por esta Lei, e de referência para testes de nia deH,aÇã°' cert'ficaÇão e desenvolvimento, com antecedência mínic meSes no mic'° da comercialização. Ve's Pel ara° unico. Para cumprimento desta lei, os órgãos responsáe Veícul lmP°rtaÇã° de combustíveis deverão permitir aos fabricantes Os e motores a importação de até 50 mil litros/ano de óleo

518 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO diesel de referência, para ensaios de emissão adequada para cada conforme as especificações constantes no anexo desta Lei." O controle da poluição dos veículos automotores só é possível com a prática de uma política energética que o apóie. Caso contrário, estar-o governo sendo irrealista ou demagogo. Por isso, com a elaboração da Lei 8.723/93, o próprio Poder Executivo deixou de lado a discrici0. nariedade e optou por vincular o comportamento da Administração direta e indireta ligada aos combustíveis. A Constituição Federal constituiu monopólio da União a refinação do petróleo nacional e estrangeiro, e a importação e exportação dos combustíveis e seus derivados (art. 177) Assim, constitui uma obrigação de fazer o fornecimento dos com-bustíveis comerciais no prazo explicitado na Lei 8.723. Essa obrigação pode ser invocada na ação civil pública (Lei 7.347/85), e o Poder Judiciário não estará invadindo o campo do Poder Executivo ao controlar o mérito da atividade administrativa, que, no caso, deve ser exercida com poder vinculado. Não fugiu à preocupação da lei analisada a experimentação dos veículos e dos motores, tanto que abriu uma induvidosa possibilidade de importação de óleo diesel. Inobstante a lei comentada não ter feito explicitamente a relação entre os níveis de emissão de poluentes nos veículos com a qualidade dos combustíveis por eles utilizados, tal matéria não está excluída da mens legis, pois o fornecimento de combustíveis comerciais é também obrigação dos órgãos de "especialização" e "de controle da qualidade dos combustíveis" (art. 7Ü). Faz parte dos objetivos do proconve-Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores (Resolução 18/86conama) "promover a melhoria das características técnica dos combustíveis líquidos, postos à disposição da frota nacional de veículos automotores, visando à redução de emissões poluidoras à atmosfera Invoque-se, outrossim, a mencionada Resolução 18/86-conaMA quando se estabelece a obrigação do Conselho Nacional de Petróleo de especificar e fiscalizar a isenção total de chumbo tetraetila na mistufa álcool/gasolina, como, no óleo diesel, estabelecer um programa Paf reduzir o teor de enxofre do valor de 1,3 para 0,7. 3.5.2 Cronograma de implementação Temos cinco datas a serem consideradas quanto aos veículos, c° , forme foi apontado no item 3.3: lü de janeiro de 1996, 31 de dezeifl% de 1996, Ia de janeiro de 1997, l2 de janeiro de 2000 e lfl de janeir0 '

lUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E Cl VIS 519 ao Visualizando os 36 meses de prazo para o fornecimento de comtíveis (art. 7° da Lei 8.723/93), vemos que para o primeiro prazo (P neifo e 1996), os combustíveis comerciais já devem estar disponí• Isto é, na data da publicação da lei (1" de janeiro de 1993), já havia Ve scoado um ano do prazo de fornecimento, aplicando-se, portanto, o restante do prazo de dois anos. ? 6 Serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistemas de controle de emissões As redes de assistência técnica têm o prazo de 18 meses, a contar da publicação da Lei 8.723/93, para dispor em caráter permanente de equipamentos e pessoal capacitado para efetuar serviços de diagnóstico, regulagem de motores e sistemas de emissões. Assim, em lü de maio de 1996, as redes de assistência técnica vinculadas aos fabricantes de motores e veículos automotores devem estar habilitadas a controlar as emissões poluentes. A Lei 8.723/93, contudo, não explicitou como condição de licenciamento do veículo sua submissão a testes de medição. Nada obsta que o coNTRAN-Conselho Nacional de Trânsito venha a fazer tal exigência em consonância com essa lei, apoiando os esforços de redução da poluição do ar. A Resolução 6/93-conama prevê: "A vinculação dos Programas de i/m (Inspeção e Manutenção de Veículos em Uso) com o sistema de licenciamento anual dos veículos deverá ser estabelecida pelo Conselho Nacional deTrânsito-coNTRAN, de forma que os veículos reprovados na inspeção não recebam autorização para circulação" (art. 8a). • Monitoramento da qualidade do ar "' "" , Diz o art. 15 da Lei 8.723/93: e m s órgãos ambientais governamentais, em nível federal, estadual ar a, lclPa'> a partir da publicação desta lei, monitorarão a qualidade do pecj , síerico e fixarão diretrizes e programas para o seu controle, esntes"161116,6111 l°ca>s urbanos com população acima de 500 mi) habinas áreas periféricas sob influência direta dessas regiões. 'os deteararafo úmco- As medições periódicas serão efetuadas em ponreta cara nad°S estrategicamente situados, de modo a possibilitar a corcterização das condições de poluição atmosférica presentes." Ortlitiu enfu*10 art" '5 estarjelece um programa digno de elogios, mas se buscar os recursos financeiros para a implantação e manu520 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

tenção dos equipamentos, treinamento e custeio de pessoal. O art. ir IV, da CF veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fund0 despesa, com as exceções para a manutenção e desenvolvimento . ensino e prestação de garantias às operações de crédito. Para qUe ° monitoramento não fique sem operacionalidade insista-se na alocac° de recursos orçamentários - pela União, pelos Estados e pelos Munic-° pios de mais de 500 mil habitantes - para os programas de monitorarnent" da poluição do ar. ...... f.,,(.tflV!ii 4. Proteção da camada de ozônio A camada de ozônio é conceituada pela Convenção de Viena13 com0 "a camada de ozônio atmosférico acima da camada planetária limite" A Convenção de Viena e o Protocolo de Montreal estabelecem medidas para proteger-se a camada de ozônio de "efeitos adversos", assim considerando-se "alterações no meio ambiente físico, ou biota, inclusive modificações no clima, que tenham efeitos deletérios significativos sobre a saúde humana, sobre a composição, capacidade de recuperação e produtividade de ecossistemas naturais ou administrados, ou sobre materiais úteis à humanidade". As partes que integram esses acordos internacionais, como o Brasil, obrigam-se a "adotar medidas legislativas ou administrativas apropriadas e cooperar na harmonização de políticas adequadas para controlar, limitar, reduzir ou evitar atividades humanas sob sua jurisdição ou controle, caso se verifique que tais atividades têm, ou provavelmente terão, efeitos adversos que resultem em modificações, ou prováveis modificações, da camada de ozônio" (art. 22, 2, b). Os temas científicos mais importantes, reconhecidos pelos integrantes da Convenção mencionada, são dois: a) "a modificação da camada de ozônio, que resultaria numa mudança da quantidade de radiação solar ultravioleta com efeitos biológicos (uv-b) que alcança a superfície da Terra, e potenciais para a saúde humana, organismos, ecossistemas6 materiais úteis para a humanidade; b) a modificação na distribuição veí 13. A Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio foi aprovai Viena (Áustria) em 22 de março de 1985 e entrou em vigor em 22 de setembro de '' O Brasil aderiu a Convenção em 19 de março de 1990, entrando em vigor em ' junho de 1990. O Protocolo de Montreal sobre Substâncias que Destroem a Camad Ozônio foi aprovado em Montreal (Canadá) em 16 de setembro de 1987. Os dois o mentos foram promulgados pelo Decreto 99.280, de 6.6.1990 (DOU 7.6.1990). Os aJ tes ao Protocolo de Montreal, assinados em Londres (Inglaterra) em 29 de jun'1 1990, foram promulgados pelo Decreto 181, de 24.7.1991 [DOU 25.7.1991).

OLUIÇÃO ATMOSFÉRICA -ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS 521 1 do ozônio, que poderia alterar a estrutura da temperatura da atmos-l'Ca e potenciais conseqüências para as condições meteorológicas e o clima • Ao ditar normas sobre prováveis efeitos adversos para a saúde hu-ana e para o meio ambiente, a Convenção colocou em prática o "prin-'nio de precaução" inserido na Declaração Rio/92, chegando, outros-• a introduzilo no seu próprio "Preâmbulo". Conforme esse princí-j0 as medidas de prevenção diante de um perigo sério, mesmo havendo dúvida científica, são tomadas evitando-se a ocorrência de um dano ambiental, na maioria das vezes, irreparável. A Convenção enumera substâncias químicas, de origem natural e antropogênica, tendo presumidamente o potencial de modificar as propriedades químicas e físicas da camada de ozônio: a) substâncias do grupo do carbono (monóxido de carbono-co, dióxido de carbono-co2, metano-CH4, espécies de hidrocarbonos sem metano); b) substâncias do grupo do nitrogênio (oxido nitroso-NO, oxido de nitrogênio); c) substâncias do grupo do cloro (alcanos completamente halogenados - por exemplo cfc 11, cfc 113, cfc 114; alcanos parcialmente halogenados, por exemplo cfc 22, cfc 231); d) substâncias do grupo do bromo (cFBr); e) substâncias do grupo do hidrogênio (hidrogênio-H, água). O Governo Federal brasileiro instituiu o Comitê Executivo Inter-ministerial denominado prozon com a finalidade de estabelecer diretrizes e coordenar as ações relativas à proteção da camada de ozônio (Decreto de 19 de setembro de 1995, DOU 20.9.1995). Esse comitê coordenara as ações relativas à implementação do PBCO-Programa Brasileiro de iminação da Produção e Consumo de Substâncias que Destróem a ainada de Ozônio, promovendo também a atualização desse programa consonância com o Protocolo de Montreal sobre substâncias que "a -°em a camada de ozônio. O Comitê articulará ainda a ação das Co -las mPement:adoras do Fundo Multilateral". A coordenação do ti IT cut'vo Interministerial será exercida pelo Ministério da Indús. ° Comércio e do Turismo, por intermédio de sua Secretaria de 'ca Industrial. 13 . |"ONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, pela Resolução Çãorf 3'12-]995 {DOU 29.12.1995, p. 22.875) dispôs sobre a prote-°d camada de ozônio. Dlz o art. 4a: trolarf em todo o território nacional, o uso das substâncias equi as c°nstantes dos Anexos 'A' e 'B' do Protocolo de Montreal, Prazo

mentos' Produtos e sistemas novos nacionais ou importados, e aplicações a seguir discriminados: 522 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "I - a partir da publicação desta Resolução: instalações de combat a incêndio; instalações de ar-condicionado central; instalações frigoríf1Ca com compressores de potência unitária igual ou superior a 100 hp; Us como propelente em aerossóis; "II - a partir de lüde janeiro de 1997: ar-condicionado automotivo em modelos lançados a partir dessa data; todos os usos como solventes' "III - a partir de lü de janeiro de 2001: ar-condicionado automotivo em todos os modelos; refrigeradores e congeladores domésticos; todos os demais sistemas de refrigeração; espuma rígida e semi-rígida e todos os usos como esterilizantes." 5. Poluição do ar pela queimada da palha de cana-de-açúcar "Levantamentos epidemiológicos sistematizados, que estão sendo realizados em 21 cidades da região canavieira de Ribeirão Preto, mostram que as Doenças do Aparelho Respiratório contribuem com percentual elevado de internações hospitalares dessas cidades. Pelos dados disponíveis parece inquestionável que algumas cidades da região canavieira do Estado de São Paulo já mostram alguns sinais de deterioração da qualidade do ar, pelo aumento da concentração de poluentes na época das queimadas dos extensos canaviais da região" como afirma o Prof. José Carlos Manco.14 "Não tenho nenhuma dúvida em afirmar que a poluição atmosférica (constituída por gases e material particulado) provocada pela queima dos canaviais que circundam as cidades da região canavieira de Ribeirão Preto, põem em risco a saúde, o bem-estar e a qualidade de vida das pessoas e da coletividade."15 Essas análises informam, de forma acurada, o aumento do monóxido de carbono e de ozônio na atmosfera, motiva' do pelas queimadas dos canaviais. O Prof. Antônio Ribeiro Franco assevera que "a grande maior' das vítimas da poluição do ar não morre durante um episódio abrup de sobrecarga atmosférica. Adoecem e morrem de maneira idos • seja de doença respiratória, de câncer ou de outras doenças de ca i cara 14. Citação feita pelo Juiz Álvaro Luiz Valery Mina no processo 406/93, de Sertãozinho/SP.

15. Citação do acórdão da 7a C. Civil do TJSP na Ap. 211.502-1/9, da cornar Sertãozinho, rei. Des. Cambrea Filho, j. 8.3.1995, v.u. (participaram do julga1116 pi Des. Benini Cabral e Leite Cintra, como revisor). A sentença de primeira instan ., proferida pelo Juiz Alcides Leopoldo e Silva Júnior no processo 1/92, julgando P dente a ação. : ...

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POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA - ASPECTOS ADMINISTRATIVOS E CIVIS 523 degenerativo. Morrem enfraquecidas, mas os médicos não as [acionam com a poluição do ar, com as emissões de fábricas e com as vplosões de bombas nucleares. É urgente que a assistência médica seja despertada e COmece a prestar atenção nos diagnósticos que estão apa-ecendo no dia a dia dos consultórios e dos hospitais das cidades densa-mente habitadas e poluídas".16 Na fuligem sedimentada (o chamado "carvãozinho") - aquela que fica depositada sobre o solo depois da queimada - foram identificadas "centenas de compostos químicos, dentre os quais 40 HPAS-Hidrocarbonetos PoliclínicosAromáticos. Entre esses últimos, estão os 16 considerados mais perigosos para a saúde humana na avaliação da Environmental Protection Agency - Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos".17 "A freqüência de asma/bronquite, na nossa investigação, foi de 14% e 11% respectivamente em Piracicaba e São Paulo", concluindo-se que a "presença de poluentes no ar da Grande São Paulo, proveniente de fontes móveis, bem como os poluentes no ar da região de Piracicaba, provenientes da queima da cana de açúcar, surtem efeitos nocivos à saúde da criança".18 Há muitos anos, as populações das regiões canavieiras de todo o Brasil vêm sendo afetadas pelos efeitos maléficos das queimadas da palha de cana-de-açúcar. Somente com o advento da ação civil pública é que o Poder Judiciário começou a responder com a prestação jurisdicional necessária. É de ser salientado que os organismos ambientais públicos têm ficado inertes diante dessa agressão poluidora, o que, contudo, não inibe o Poder Judiciário, desde que devidamente provocado, a cumprir o seu papel de assegurar o direito constitucional à sadia qualidade de vida (art. 225 da CF). Aplica-se, na matéria atinente à poluição atmosférica, o princípio Precaução", já esposado pelo Brasil nos acordos internacionais da nvenção de Viena e no Protocolo de Montreal.19 Se dúvida ponderável

d er' da potencialidade dos danos das queimadas referidas, não se est~ Pr°crastinar as medidas de prevenção (para espancar as dúvidas os levantamentos efetuados pelos professores do Departamento 17" rocesso 406/93, comarca de Sertãozinho/SP. Cana-de-aç - 6 Mestrado, tema "Investigação da fuligem proveniente da queima da
chamados "bóias-frias"). Esse aspecto não escapou ao lúcido pronunciamento de Luiz Antônio Guimarães Marrey, ao dizer: "quanto à questão do interesse dos trabalhadores rurais, há manifestação da Federação dos Empregados Rurais Associados do Estado de São Paulo afirmando que não se opõe ao fir" das queimadas e que cortarão a cana sem queimar, admitindo discutir condições de remuneração a respeito de tal atividade".21 O Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São PaU' Io, em sessão de 20 de junho de 1995, por unanimidade, emitiu a Súmula 22: "Justifica-se propositura de Ação Civil Pública de ressarcimento oe danos e para impedir a queima de cana-de-açúcar, para fins de colhei diante da infração ambiental provocada, independentemente de siwa se a área atingida sob linhas de transmissão de energia elétrica, ou esta dentro do perímetro de lkm da área urbana". 20. Processo 406/93, comarca de Sertãozinho/SP. 21. Parecer de 14 de fevereiro de 1994 do Procurador de Justiça Luiz An(0 Guimarães Marrey, perante o Conselho Superior do Ministério Público, no senti'10 rejeição de arquivamento em inquérito civil, em procedimento na comarca de Marl SP (RT 713/88-90). , ,...,.,. ,.,,..,.................. ôti'° Capítulo IV POLUIÇÃO POR RÈSÍÚUOS SÓLIDOS 1. Introdução A natureza e suas riquezas determinam a extensão substancial do ambiente físico do homem. Os recursos naturais são inegavelmente fatores de produção e, também por isso, seu manejo racional deve ser um dos objetivos de uma política de bem-estar social. Garantir para todos um ambiente que assegure boas condições de . vida é o fim primacial da política ambiental. Haverá os que classificam tal programa como irrealista ou sonhador diante do quadro apresentado ; por muitas nações desenvolvidas ou em desenvolvimento. O aprimoramento da qualidade da vida enseja, ainda, múltiplas ações na situação em que nos encontramos. Incrementar o conhecimento das •eis da ecologia, desenvolver a pesquisa científica e tecnológica para lutar contra a poluição ou preveni-la, corrigir os mecanismos do mercado que não tenham o sentido do ótimo social, proibir os poluidores de Poluir ou, se suas atividades são essenciais à economia (não podendo xerce-las sem poluir), fazê-los pagar uma justa indenização pelos pregos que causam, regulamentar, definir o direito em matéria ambiental ormar, informar e

sensibilizar os homens sobre os problemas so ' '?nta's' c'e modo que cada um, de qualquer posição de hierarquia e d a Ue se encontre> tenha em conta e seja capaz de compreender mg aceitar uma disciplina e algumas restrições, com vista a um bem °s individual, menos imediato e menos tangível, que a° Poc*emos estar imbuídos de otimismo inveterado, acreditando qUe [, a.ureza se arranjará por si mesma, frente a todas as degradações mjSrn "Pomos. De outro lado, não podemos nos abater pelo pessi-neceSs- contra a poluição é perfeitamente exeqüível, não sendo Pois a D '? Pa_ra 'sso amarrar o progresso da indústria e da economia, uição da miséria é uma de suas piores formas. e "íue h ' Pa *zaÇão do desenvolvimento econômico ocorrerá des-Ja uma consciência firme e sem demagógica agitação em fa-

526 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO I e vor, também, do progresso dos meios de proteção à natureza e te. Para isso é preciso ter uma atitude de espírito científico e a a humildade possível, para obtermos os meios de conhecer e de medir 0 agentes causadores da poluição e poder controlá-los. 2. Conceito de resíduo sólido Os resíduos sólidos têm sido negligenciados tanto pelo público como pelos legisladores e administradores, devido provavelmente à ausência de divulgação de seus efeitos poluidores. Como poluente o resíduo sólido tem sido menos irritante que os resíduos líquidos e gasosos, porque colocado na terra não se dispersa amplamente como os poluentes do ar e da água. O volume dos resíduos sólidos está crescendo com o incremento do consumo e com a maior venda dos produtos. Destarte, a toxicidade dos resíduos sólidos está aumentando com o maior uso de produtos químicos, pesticidas e com o advento da energia atômica. Seus problemas estão sendo ampliados pelo crescimento da concentração das populações urbanas e pela diminuição ou encarecimento das áreas destinadas a aterros sanitários. O termo "resíduo sólido", como o entendemos no Brasil, significa lixo, refugo e outras descargas de materiais sólidos, incluindo resíduos sólidos de materiais provenientes de operações industriais, comerciais e agrícolas e de atividades da comunidade, mas não inclui materiais sólidos ou dissolvidos nos esgotos domésticos ou outros significativos poluentes

existentes nos recursos hídricos, tais como a lama, resíduos sólidos dissolvidos ou suspensos na água, encontrados nos efluentes industriais, e materiais dissolvidos nas correntes de irrigação ou outros poluentes comuns da água. Já a Lei japonesa 137, de 1970, sobre disposição de resíduos sólidos e limpeza pública, tem um conceito de resíduo sólido mais ampl°' abrangendo "refugo de pequeno e grande porte, cinza, lama, excreções humanas, resíduos de óleo, resíduos alcalinos e ácidos, carcaças e ou' trás asquerosas e desnecessárias matérias as quais estejam no estad sólido ou líquido" (excluindo os resíduos radioativos ou aqueles <3U poluem pela radioatividade dos resíduos). 3. Normas administrativas gerais sobre coleta, '•'<'*'; '-:• transporte e disposição de resíduos sólidos A limpeza pública e a coleta, transporte e disposição dos sólidos dizem respeito primacialmente à saúde pública e ao meio arnb' POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 527 pe acordo com a Constituição Federal de 1988 (art. 24, XII), compeconcorrentemente à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar obre a defesa e a proteção da saúde. Não é de se confundir, contudo, a possibilidade federal de fixar diretrizes gerais, com a execução dessa tarefa sanitária. A estrutura constitucional do Município brasileiro assegura-lhe autonomia para organizar os serviços públicos de interesse local (CF/88, art. 30, v). Assim, a União não está obrigada a executar as tarefas de limpeza pública e coleta transporte e disposição dos resíduos sólidos. Entretanto, dada a importância ambiental da matéria com reflexos diretos na saúde da população, entendemos que a União não pode se alhear da função de traçar normas amplas e adaptáveis à realidade nacional. Nem por isso os Estados perderão a sua oportunidade de agir nesse campo, desde que respeitem a hierarquia das normas. "A coleta, o transporte e o destino final do lixo deverão processar-se em condições que não tragam inconvenientes à saúde e ao bem-estar público, nos termos da regulamentação a ser baixada" (art. 12 da Lei federal 2.312, de 3.9.1954, que dispôs sobre normas gerais sobre defesa e proteção da saúde). O Decreto 49.974-A, de 21.1.1961, regulamentou a referida lei, sob a denominação de Código Nacional da Saúde. Contudo, não passou da repetição do art. 12 da lei citada, em seu art. 40. Como norma geral dispôs que as indústrias instaladas ou a serem instaladas deveriam

submeter, nos devidos prazos, seus planos de lançamento de resíduos líquidos, gasosos e sólidos à autoridade sanitária competente "visando a evitar os inconvenientes ou prejuízos da poluição e da contaminação das águas receptoras, de áreas territoriais e da atmosfera". Dizíamos em 1976: "A legislação federal permaneceu tímida, meramente programática, nada concretizando em termos da ação. Deve s abelecer normas nacionais sobre a questão (por exemplo, proibindo sposição de resíduos sólidos a céu aberto). Para que seja exeqüível todo o território nacional não deverá descer a detalhes deixando Se mister para os Estados e os Municípios". km matéria de competência de atribuições, "autoridade sanitária da je,tente" não quer dizer necessariamente autoridade do Ministério adm aUde °U da decretaria de Estado da Saúde. Desde que a função cent lstrativa (seja um órgão de Administração centralizada ou des-vetlc~ 1Za
Dessa forma, há um significativo passo para a observância de padrões sanitários mínimos em todo o país. Entretanto, pela Constituição Federal de 1988 não se prevê possa a União ou os Estados intervir nos Municípios que deixarem de agir adequadamente do ponto de vista sanitário na coleta, tratamento e destinação dos resíduos sólidos. É matéria a ser cogitada no futuro, pois a negligência de um Município pode acarretar graves prejuízos ecológicos. 4. Formas de destino final dos resíduos sólidos A matéria é essencialmente de engenharia sanitária. Entretanto, nao podemos negar suas implicações jurídicas, que examinaremos segund° a finalidade do trabalho. 4.1 Depósito a céu aberto . rel="nofollow"> As descargas livres praticadas por particulares ou pelas prefeitura municipais apresentam, inegavelmente, perigos certos: poluição da águas subterrâneas e por conseguinte dos cursos d'água vizinhos, -oi"' 1. V., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 4, "O meio ambiente na AdministraÇ Federal". '..-

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POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 529 feraçã° de animais parasitas (insetos e roedores), odores nauseabundos de fermentação, tendo efeito adverso sobre os valores da terra, criando transtorno público, com interferência na vida comunitária e no desenvolvimento. Os Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, respectivamente, pelos Decretos 52.497, de 21.7.1970, e 23.430, de 24.10.1974, em seus arts. 371 e 110, d, proíbem o lançamento dos resíduos sólidos a céu aberto. A prática referida não deveria ficar ao alvedrio dos Estados, mas ser taxativamente proibida por norma federal, com penalidade adequada em caso de infração, para que em médias e pequenas cidades não continuem a proliferar os "lixões", pondo em risco não só a saúde da coletividade, como especificamente dos infelizes que demandam tais depósitos como "catadores de lixo". Como norma geral, o item X da Portaria 53/79 proibiu esse tipo de depósito. A autoridade ambiental e/ ou de saúde pública somente pode autorizar acumulação temporária. A acumulação em caráter definitivo ficou vedada em todo o país. É um ilícito administrativo, cuja ocorrência pode gerar ação civil para fazer cessar os gravames ou reparar os danos. Não só os particulares como as autoridades municipais devem ser

responsabilizados por atividades poluidoras, sendo de se destacar o art. 19, § 22, da Lei 6.503, de 22.10.1972, do Estado do Rio Grande do Sul: "A Administração municipal, dentro de sua jurisdição, será diretamente responsável pela contaminação ou poluição de águas ou áreas territoriais conseqüente ao lançamento de resíduos sem prévio pronunciamento da Secretaria da Saúde, não excluída a responsabilidade de terceiros". "Como o tratamento e a disposição adequada são 10 a 40 vezes mais dispendiosos que os métodos inaceitáveis para o ambiente o aprimoramento desses métodos não é de ser esperado até que uma legisla-Çao e regulamentos a isso obriguem".2 42n . -" ' '' 'ji ' v"-' v deposito em aterro sanitário ,' 21 Conceito ' ' a Sociedade Americana de Engenheiros Civis, aterro e método de disposição de refugo na terra, sem criar prejuíe F'M Animal Report ofthe Council on Environmental Quality, 1974, p. 139. 530 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO zos ou ameaças à saúde e segurança pública, pela utilização de princípios de engenharia que confinam o refugo ao menor volume possível t cobrindo-o com uma camada de terra na conclusão de cada dia de opera.!| ção, ou mais freqüentemente de acordo com o necessário". 4.2.2 Escolha do local Diversas cautelas devem ser exigidas, notadamente para evitar-se a poluição das águas subterrâneas ou superficiais. Já em 1962, na França, era determinado, por circular, que antes de ser depositado lixo num determinado local, se fizesse investigação geológica para assegurar-se de que as águas de infiltração não pudessem ter acesso a uma capa de água destinada ao consumo. Salientava a diretriz administrativa que em todos os casos se deveriam respeitar os perímetros de proteção aos mananciais. A Lei federal alemã de 27 de julho de 1957 (sobre Economia Hidráulica) previu a proteção das águas subterrâneas através da criação das zonas de proteção. A prática de atos proibidos nessas zonas sujeita o infrator que causar a contaminação das águas subterrâneas à pena de multa ou prisão, ou a ambas as penas (art. 38). Somente em 1975 (18 de dezembro) é que no Estado de São Paulo se

promulgou a Lei 898, que previu restrições a serem estabelecidas em lei sobre condições de coleta, transporte e destino final de esgotos e resíduos sólidos nas áreas de proteção dos mananciais, cursos e reservatórios de água e demais recursos hídricos de interesse da região metropolitana da Grande São Paulo (art. 11, XII). Ademais, na escolha do local a ser utilizado para aterro sanitário (em imóvel público ou desapropriado para esse fim ou em imóvel particular devidamente autorizado) a municipalidade deve ter em vista causar o mínimo de prejuízo aos vizinhos. De outra forma, conforme o art. 1.277 do CC brasileiro, "o proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha". Muitas vezes a localização inapropriada, além do não cumprirneii' to das regras técnicas, vai molestar os moradores circunvizinhos ao aterr° sanitário, que poderão reivindicar desde a reparação necessária até su interdição (art. 1.280 do CC brasileiro). Para se evitarem localizações nocivas, a lei sueca do MeioAmbien (Lei 387, de 1969) em seu art. 14 determina que antes de ser dada per POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 531 missão para realizar atividade poluidora deve ser garantida complet;' 'iivestigação da matéria a ser considerada pela Comissão, devendo esta: "]) por meio de publicação em um ou mais jornais da cidade, ou outro jejo adequado, dar aos que podem ser afetados pela atividade poluidora oportunidade de externar seus pontos de vista; 2) consultar as autoridades locais e governamentais que tenham interesse substancial no exame do problema; 3) manter encontro com as partes interessadas e fazer inspeção no local, a menos que isso seja manifestamente desnecessário". A Lei alemã de 21 de março de 1974, sobre Meio Ambiente, prevê cautelas acerca da concessão de licença pela autoridade competente para atividades que possam ser nocivas ao ambiente e causar "prejuízos, perigos e importunações para a comunidade ou a vizinhança" (§ 3a, I). Antes da concessão da licença, deverá ser publicado edital que deverá conter: "1) indicação do lugar em que estará exposto o pedido de concessão, com todos os seus documentos, para que possa ser consultado pelos interessados; 2) indicação do lugar e do prazo onde as reclamações poderão ser formuladas; 3) indicação do lugar e da data onde o assunto será discutido, com aviso de que as reclamações serão discutidas na presença ou ausência de quem fez o pedido de licença ou de quem fez a

reclamação". Terminado o prazo para as reclamações, a autoridade competente deverá discutir as reclamações com o solicitante e os reclamantes. Na destinação final dos resíduos sólidos a publicidade e o debate dos interesses em confronto evitarão atitudes de pressão ou de hostilidade para com este ou aquele munícipe. Reiteramos nossa tese defendida na RT 469/44, "Urbanismo e posição Aspectos jurídicos". Qualquer cidadão, independentemente de ser diretamente prejudicado, como também o Ministério Público do stado, tem legitimidade para processar o poluidor, exigindo a repara-?ao dos danos, a cessação ou a modificação da atividade poluidora. Para ?Ue esse direito público subjetivo à tutela ambiental não dependa da erpretação favorável ou não do julgador, seria conveniente fosse o mesmo expresso em lei.3 3 Incin eração ]jXo lncineração central é a forma mais eficaz para acabar com o 'se essa é a única alternativa viável, já que reduz o lixo a 5% do seu 3'V-art. 14 da Lei 6.938/81. 532 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO volume. A escória resultante constitui-se de material poroso e inerte apropriado para aterros de um modo geral e especialmente para cobertura de aterros sanitários."4 Salienta o Prof. Walter Engracia de Oliveira que a "incineração do lixo em instalações centrais de caráter público é um processo sanitaria-mente adequado, desde que se instalem dispositivos que evitem ou minimizem os efeitos da poluição do ar. Precipitadores eletrostáticos ou de sistema com base em cortinas de água constituem os métodos usuais para controle da poluição do ar em incineradores".5 A incineração a céu aberto é proibida nos EUA.6 No Estado de São Paulo e no Estado do Rio Grande do Sul é vedada a queima do lixo ao ar livre (art. 368 do Decreto 52.497/70 e art. 110, e, do Decreto 23.430/74, respectivamente).7 É um processo caro, mas absolutamente necessário, "porque queimamos dinheiro, remédios em desacordo, alimentos deteriorados, lixo hospitalar, tóxicos, material gráfico apreendido pela Polícia, enfim um tipo específico de lixo que requer esse sistema".8 4.4 Transformação do resíduo sólido em composto Modernamente esse processo está sendo realizado através de usinas de compostagem. É importante regulamentar o processo para que haja a

destruição de agentes patogênicos e de parasitas, pois o adubo advindo desse método poderá contaminar alimentos a serem ingeridos crus. 4.5 Reciclagem e recuperação de energia A disposição do resíduo sólido é parte do problema. A outra parte e o expediente da conservação do resíduo. Atualmente, qualquer que seja o local onde o resíduo é depositado, o mesmo poderá ser considerado perdido para as necessidades materiais e energéticas. Nos EUA, novo incentivo para a recuperação dos resíduos sólidos foi dado com o The Resource Recovery Act of 1970. A alta dos custose 4. Werner E. Zulauf, "Destino final de resíduos sólidos", IV Seminário Nacit"ia de Limpeza Urbana, 1975. 5. "Resíduos sólidos e poluição ambiental", Revista DAE 101/52, 1975. 6. Environmental Law Repórter 41.205 e 41.208. 7 V. Resolução 6-cqnama, de 19.9.1991, DOU 30.11.1991, Seção 1, p. 24.063-8. Enos de Souza Rinaldi, in O Estado de S. Paulo, ed. 18.1.1976. jj POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 533 a dificuldade de obtenção dos combustíveis convencionais transformaram o resíduo sólido em atraente fonte de energia. De outro lado, o valor dos resíduos de materiais recuperáveis - particularmente sucata de metal e papel - aumentou significativamente. Com a comercialização adequada constatou-se, nesse país, que a reciclagem compensava, considerando-se os custos do aterro sanitário e da incineração. 4.6 As baterias e as pilhas. A Resolução conama 257/99 Após o esgotamento energético do material, os usuários deverão entregar as baterias e pilhas aos comerciantes e importadores. Esses produtos serão submetidos a um regime de coleta, transporte e armazenamento, que passará a vigorar 12 meses após a entrada em vigor da Resolução 257, de 30.6.1999 (DOU de 22.7.1999). Os fabricantes e os importadores deverão implantar, no prazo de 24 meses, os sistemas de reutilização, reciclagem, tratamento ou disposição final. A Resolução cria um tipo de identificação das baterias e pilhas, através de sua colocação nas embalagens desses produtos. As baterias e pilhas poderão ser depositadas em aterros sanitários, juntamente com os resíduos domiciliares, quando obedecerem aos limites fixados no art. 6-. Quando não obedecerem a esses limites, confor, me o art. 14, a destinação final será por destruição térmica.

j Não me parece eficiente o regime instituído pela resolução, pois ] i demandará um longo caminho de volta dos produtos usados (usuáriocomer], . ciante-fabricante) para facilitar-se, finalmente, o depósito desses rejeitos 'j em aterros sanitários destinados a resíduos domiciliares. Quem acabará ecidindo se o material seguirá para um aterro sanitário ou para incineravao de resíduo sólido perigoso será o fabricante ou o importador, levanem conta o menor custo e não o controle da poluição, fa t ros administrativos têm o dever de instituir normas que, com VoCl 'dade, possam ser implementadas. Os procedimentos administrati-der evem buscar a eficiência, como indica a própria Constituição Fe-ção em emenda de 1998- Há uma grande probabilidade de a Resolurevelar-se totalmente ineficiente. roibição de importação de pneu usado d mPOrtaÇãO e pneu usado e de Pneu reformado não só foi proibiPassou a ser ilícito administrativo punido com a multa de 534 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO R$ 400,00 por unidade.9 A comercialização, o transporte, o armazenamento, a guarda ou a manutenção em depósito de pneu usado ou reformado importado são considerados ilícitos, punindo-se da forma já mencionada "Usado" pode ser entendido como "deteriorado pelo uso; gasto" '<> como inservível ou imprestável. Como o decreto não definiu o termo, é razoável entender-se que a expressão não atinge o pneu que já rodou mas que ainda é utilizável com segurança. O decreto visa, entre outros fins, a impedir a importação de resíduos, na forma de pneus usados Medidas administrativas, como portarias e resoluções, poderão descer a detalhes, identificando os pneus usados admissíveis ou inadmissíveis no país. A proibição de importação de pneus reformados está ancorada em bases mais econômicas do que sanitárias, pois não se proíbe o uso de pneus reformados nacionais. 5. Atuação da União, dos Estados e dos Municípios O Município tem peculiar interesse na organização dos serviços de limpeza

pública (capinação, varrição etc.) e coleta, transporte e depósito dos resíduos sólidos. Seu interesse predomina sobre os da União e dos Estados na matéria. Contudo, dada a necessidade de experiência técnica mais avançada para certos tipos de tratamento dos resíduos e o investimento de largas somas para implantar usinas de tratamento, decorre que a União e os Estados, além de estabelecerem normas, precisam intervir, auxiliando financeiramente. Os aterros sanitários podem e devem ser feitos exclusivamente à custa dos Municípios. Contudo, quando haja viabilidade para o comércio (e o volume de lixo comporte) a usina para composto merece a inversão de capital estadual e federal na sua montagem. O Município custeará a operação e a manutenção, através da comercialização do composto e da sucata. Em Municípios de grande porte, em havendo necessidade de usinas para incineração, da mesma forma é de esperar-se a canalização de recursos federais e estaduais para sua instalação. Essa política de amparo financeiro da União e dos Estados para resolução dos problemas dos resíduos sólidos é encontrada nos EU 9. Decreto 3.919, de 14.9.2001 (art. 47-A). 10. Novo Aurélio - Século XXI, cit. Não se coloca em contraposição "novo v- usado", mas gasto ou não-gasto, deteriorado ou não-deteriorado..V. Vocabolario deí Língua Italiana, cit.; Diccionario de Ia Lengua Espanola, cit.; Petit Larousse Illustré, c POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 535 (The Solid Wast Disposal Act of 1965, sec. 208, com a emenda The Resource RecoveryAct of1970) e no Japão (art. 42, § 3fi, da Lei 137, de iQ70 que dispõe: "O Governo Nacional fará planos de desenvolvimentécnico para tratamento dos resíduos e esforçar-se-á para dar a necesária assistência técnica e financeira às municipalidades e aos governos rovinciais para o adequado cumprimento de seus deveres"). O auxílio financeiro, legalmente possível, e aqui preconizado não é sob forma de financiamento ou de empréstimo, o que pressupõe pagamento posterior pelo Município, ainda que parcelado. Para que houvesse financiamento, seria necessário o aumento excessivo das taxas de "remoção do lixo e de limpeza pública". .> 6. Punição dos atos poluidores por lançamento 'v e destinação inadequada dos resíduos sólidos 6.1 Punição administrativa As campanhas educativas são de alto valor social, formando e ro-

bustecendo a consciência da necessidade da limpeza pública. Entretanto, não basta a elaboração de normas éticas. É preciso revestir tais normas de coercibilidade. No Estado de São Paulo, no caso de serem contrariadas as normas legais pertinentes a controle da poluição do solo poderá ser cominada a pena de multa de quatro vezes a seis vezes o maior salário mínimo vigente no Estado e interdição temporária ou definitiva do estabelecimento ou intervenção, conforme o caso (art. 601, VI, b, do Decreto 52.497, e 21.7.1970). No mesmo sentido a regulamentação vigente no Estado o Rio Grande do Sul, onde a multa é de sete a 10 vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 818, VII, b, do Decreto 24.430, de 410.1974). Pela Lei 6.205, de 29.4.1975, em substituição à correção o salário mínimo, o Poder Executivo Federal estabeleceu sistema Pecial de atualização monetária. inih S lnraces previstas pelas legislações estaduais e federais não desd aS e'turas municipais de também legislarem sobre a matéria, As d Ue n° mvadam as normas já estatuídas, dispondo em contrário. najs Uras municipais, portanto, poderão ampliar as situações infracio-' a elas cominando penalidades adequadas. 2 Punição penal "i;í:-' ' -v ordo com o sistema administrativo brasileiro, o particular (pre-11 nao) não tem meios legais de exigir ou de reivindicar que a 536 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Administração Pública imponha a penalidade prevista, mesmo ocorrem a infração. O direito de representação não passa de comunicação. Dada a limitação dos crimes de prevaricação e de condescendência criminosa, o primeiro exigindo a satisfação de interesse ou sentimento pessoal e o segundo ser o funcionário motivado por indulgência na sua omissão vemos que a apenação do ilícito administrativo cai no campo discricionário da Administração Pública. Por situações de conjuntura, a Administração Pública deixa de punir o infrator que tenha poluído o ambiente pelo lançamento de resíduo sólido. Considerando-se que o Poder Judiciário deve se conduzir de acordo com o princípio da legalidade na tramitação da ação penal, é que surge a inegável vantagem de, além de punição administrativa, ser prevista em lei a punição penal. O princípio da legalidade não haverá de permitir que o juiz, o ministério público ou o delegado de polícia ao terem notícia da infração fiquem

inertes e omissos. Independentemente do resultado final (condenação ou absolvição), importa que a infração será apurada judicialmente. "A pena não só age como determinante sobre a consciência dos prováveis e possíveis infratores, como exerce sua maior eficácia na consolidação contínua e lenta do senso moral" (Alimena). Muitos indivíduos, agindo com intolerável egoísmo, multiplicam os refugos, lançam-nos inapropriadamente, como se só à Administração Pública coubesse toda e exclusiva carga da limpeza pública. Esquecem-se esses cidadãos que, subsidiariamente, a eles também compete colaborar para a sanidade do meio ambiente. Destarte, os problemas do lixo são marginalizados, pois é muito cômodo esperar a remoção periódica dos resíduos domésticos e industriais. Basta ocorrer a paralisação temporária desse serviço para, então, se mensurar o valor dessa atividade pública. O sentimento ético dos indivíduos carece de estímulo para sua consolidação, pois, como afirma Jiménez de Asúa, "o mau exemplo dos infratores produz efeitos de sedução sobre os instintos reprimidos e aumenta seu impulso". A Lei 9.605, de 12.2.1998, em seu art. 54, caput, diz: "Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam re' sultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa". O crime abrange "poluição de qualquer natureza": a poluição da$ águas interiores e do mar; da atmosfera; do solo; através dos resíduo domésticos, dos resíduos perigosos; a poluição sonora; a poluição tf11 POLUIÇÃO POR RESÍDUOS SÓLIDOS 537 ral. Não é excessivo o espectro da locução "qualquer natureza", pois a a consumação do delito é preciso mais do que poluir; é necessário oluir perigosamente ou causando dano. A sanção penal prevista é adequada aos seus fins. É de se notar que a legislação japonesa pune com pena de prisão não superior a 6 meses ou multa de até 50 mil ienes simplesmente a desobediência à determinação de aperfeiçoar ou modificar o sistema de tratamento dos resíduos domésticos ou o desrespeito à ordem de interdição da usina (art. 82, § 3Ü, c/c art. 26, da Lei 137/70). Conscientizadas do problema e das necessidades de novas medidas legais, as estruturas administrativas e judiciais hão de trabalhar sintonizadas, pois, como afirma o Juiz Bazelon, "deparamo-nos no limiar de uma nova era na história da colaboração das agências administrativas

e dos tribunais. Os tribunais têm sido constantemente solicitados em rever as ações administrativas que dizem respeito aos interesses fundamentais da pessoa humana, quanto à vida, à saúde e à liberdade. Esses interesses têm sido sempre especiais reivindicações da proteção judicial em confronto com os interesses econômicos em risco" (v. julgado Environmental Defense Fund x Ruckelshaus). Uma resposta eficaz ao desafio da poluição não dependerá somente de um quadro jurídico fixo, mas do entendimento franco e contínuo entre administradores e juristas, com o fim de realizarem conjuntamente os programas de interesse comum de preservação e melhoria da qualidade de vida. ..]>> ,. Capítulo V POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 1. Conceito de rejeito perigoso Antes de entrarmos no exame da concepção de rejeito perigoso, registramos a definição de rejeito dada pela Convenção de Basiléia (Suíça) de 22 de março de 1989: "Entende-se por rejeito as substâncias ou objetos que se eliminam com a intenção de eliminar ou que se é obrigado a eliminar em virtude de disposições do Direito nacional". A Lei 94-580, de 21.10.1976, dos EUA, diz que o "termo 'rejeito perigoso' significa um rejeito sólido ou uma combinação de rejeitos sólidos que, devido a sua quantidade, concentração ou características físicas, químicas ou infecciosas pode: A) causar um incremento da mortalidade ou de enfermidades irreversíveis ou incapacitantes reversíveis, ou contribuir, de forma significativa, para referido incremento; B) apresentar um considerável perigo, atual ou potencial, para a saúde humana ou para o meio ambiente, quando se trate, armazene, transporte, elimine ou de outro modo se maneje de forma não apropriada".1 A definição de rejeito sólido inclui "materiais sólidos, líquidos, semi-sólidos ou gaso-sos" conforme a sec. 1.004, n. 27. Nos critérios para a identificação de rejeitos perigosos deverão ser levados em conta a toxicidade, persistência, degradabilidade na natureza, potencial de acumulação nos tecidos e outros fatores como sua combustibilidade e corrosividade (sec. 3.001-a)A lei americana traz diversas definições de matérias pertinentes, na sec. 1.004, sendo que mencionaremos, agora, as referentes a armazenamento, eliminação e tratamento de rejeitos perigosos. Armazenam11'0 significa a contenção de rejeitos perigosos, em forma transitória ou para um período de anos, de forma tal que não constitua eliminação de ta's rejeitos (n. 33). Eliminação significa a descarga,

depósito, injeção, Ia11' 1. Ley sobre Conservación y Recuperación de Recursos, Office of Library, Syste . & Services-us Environmental Protection Agency, Washington, d.c. 20460, translateo Division of Language Services, u.s. Departement of State, Washington d.c. 20520. POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 539 mento, derrame, escape ou colocação de quaisquer rejeitos sólidos ou ? ;eitos perigosos sobre qualquer superfície de terra ou água, de forma a Jj jugar a que tais rejeitos ou qualquer componente dos mesmos introHuzam-se no meio ambiente ou emitam-se para a atmosfera ou pene-em em qualquer extensão de água, inclusive, de águas subterrâneas (n. t.) Tratamento significa qualquer método, técnica ou processo, incluída neutralização, cuja finalidade é a de modificar o caráter físico, químico ou biológico ou a composição de quaisquer rejeitos perigosos com o propósito de neutralizar tais rejeitos ou para convertê-los em rejeitos não perigosos, que ofereçam uma maior segurança para o transporte e sejam aptos para a recuperação, armazenamento ou a redução de seu volume (n. 34). Os EUA foram levados a reforçar sua legislação, pois passaram a ter diversos casos de séria poluição. "Em agosto de 1978, o Presidente Carter declarou estado de emergência na área do Love Canal das Cataratas de Niagara, Nova York. Foram investigadas queixas de residentes no local apontado e o departamento estadual de saúde constatou que produtos químicos tóxicos tinham vazado para os alicerces de muitas casas, como também para o ar, a água e o solo".2 A Província de Quebec (Canadá), pelo Decreto 1.000-85, de 29.5.1985, concernente a rejeitos perigosos, além das categorias que incluiu no anexo I, apontou também aqueles que são inflamáveis, corrosivos, lixiviáveis, reativos, tóxicos e radioativos. Interessa assinalar que a maioria das legislações trata o rejeito radioativo separadamente. Outras legislações, como a da Noruega, não se referem especificamente a rejeitos perigosos, mas a rejeitos especiais. Definem rejeitos especiais como os que "não podem de modo prático ser tratados como os rejeitos oriundos do consumo, porque são suscetíveis de causar po-duição §rave ou dano potencial para homens e animais" (Prescrição 939, . U-4.1984).3 Agrupa como rejeitos especiais: 1) óleos usados; 2) Jeitos de hidrocarbonetos; 3) emulsões de hidrocarbonetos; 4) solventes gani 5) rejeitos de pintura, cola, verniz e tinta de impressoras; 6) de destilaÇão; 7) rejeitos de borracha; 8) rejeitos contendo mer-7l 'sorj forma de

compostos químicos solúveis de: chumbo, cobre, Cja ' Cromo, níquel, arsênico, selênio, bário; 10) rejeitos contendo °,11) produtos fitossanitários abandonados. ment ec°mendação da Organização de Cooperação e Desenvolvikconômico (ocde) de l2 de fevereiro de 1984 define rejeito peri2 R p-Co- 1981 lndley e D. Farber, Environmental Law, St. Paul, Minn., West Publishing orsk Lovtitend, primeira seção, 16.5.1984, n. 9, pp. 285-289. .*.*•-•. I 540 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO goso como "todo rejeito, não radioativo, considerado como sendo per' goso, ou definido juridicamente como perigoso no país onde se encorT tre ou é levado a encontrar-se, em razão dos riscos potenciais para homem e para o meio ambiente em caso de acidente, ou em caso d transporte ou de eliminação efetuada de modo não apropriado". Tem dado margem à discussão conceituar-se como rejeito, material que ainda não foi eliminado e que poderia ter sido reciclado. No Direito francês, Jean Untermaier assinala que o Conselho de Estado entendeu que os óleos usados, não tendo sido objeto de tratamento de regeneração, constituem rejeitos na concepção da lei de 15 de julho de 1975, "mesmo que seus detentores tenham a intenção de os vender e não de destiná-los ao abandono".4 2. Tratamento do rejeito no lugar em que ele foi gerado Esse princípio foi inserido no preâmbulo da Convenção de Basiléia, que diz: "Convencidos que os rejeitos perigosos e outros rejeitos deveriam ser eliminados no Estado onde eles são produzidos, na medida em que isto seja compatível com uma gestão ecologicamente racional e eficaz". A mesma Convenção define "gestão ecologicamente racional de rejeitos perigosos ou de outros rejeitos" como "o conjunto de medidas práticas que permitem assegurar que esses rejeitos são gerados de uma maneira que garanta a proteção da saúde humana e do meio ambiente contra os efeitos nocivos que os mesmos possam ter" (art. 2.8). J. P. Hannequart afirma que "o princípio da eliminação dos rejeitos o mais perto do local de sua produção ganhou configuração jurídica preliminar, mas estamos longe do ponto final das controvérsias jurídicas sobre essa questão".5 Podemos refletir que há lógica em se procurar ligar o local da produção do rejeito ao local de sua eliminação final-Essa relação, entretanto, deverá passar pela análise dos benefícios que a produção traz para o lugar, para que se possa, também, onerá-la com os gravames da

eliminação. De outro lado, como a Convenção de Basileia indica, o princípio é de ser aplicado se houver possibilidade de gestão ecologicamente racional dos rejeitos. A aplicação do princípio será altamente oportuna no momento da autorização para a instalação da atividade produtora dos rejeitos perig0' 4. "Uelimination et Ia récupération des déchets industrieis en droit français Les Déchets Industrieis et 1'Environnement, cit., p. 8. 5. "Réflexions sur les évolutions du Droit en matière de déchets", in AménagerW Environnemem - Urbanisme et Droit Foncier, n. especial Les Déchets, pp. 59-62, in POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 541 ]jgando-se essa autorização à outra necessária para a eliminação dos'rejeitos. A ocDE-Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Eco"mico, através da Decisão-Recomendação 178, de 31.1.1991, explicitou üretrizes concernentes à redução do movimento transfronteiriço de jeitos. Entre essas diretrizes, destaco, no anexo da decisão aludida, a de n. 5: "os Paises deverão tomar todas as medidas práticas para que seia assegurada capacidade adequada e disponível, no interior de sua jurisdição, para tratar e eliminar os rejeitos de modo ecologicamente racional". O posicionamento da ocde representa considerável progresso, pois, a nível de princípio, insere um dever importante na questão do próprio planejamento da produção. Os países da ocde que não se adaptarem à Decisão-Recomendação 178/91, poderão ser responsabilizados pelos países importadores de rejeitos perigosos ou pelos habitantes ou associações desses países, como, também, pelos próprios habitantes e associações dos países geradores e exportadores de rejeitos. O vazio da legislação no Brasil, como noutros países no passado, separou a autorização para produzir da autorização para eliminar rejeito, desvinculando-se o rejeito de seu produtor. Aponte-se que a Lei 75-633 da França coloca o produtor em relação com o rejeito gerado pelo seu produto, dizendo no art. 5Ü: "Os produtores ou importadores devem justificar que os rejeitos gerados, pelos produtos que fabricam ou importam, em qualquer estágio que seja, são próprios para serem eliminados nas condições prescritas pelo art. 2Ü". O princípio não deve legar a extremismos ou intolerâncias. Ele procura evitar a "exportação" dos rejeitos, sem quaisquer outras considerações, consagrando-se a dominação sobre o mais fraco. Os Municípios de um

esmo país ou de países vizinhos, dentro da organização e competência Onstitucionais, hão de planejar, de forma integrada, a gestão da produzi o, do tratamento, da recuperação e da eliminação dos rejeitos, con-rando todas as variáveis da questão: ecológicas, sociais e econômicas. _ Sistro como forma de gestão e controle dos rejeitos perigosos - iutela penal e administrativa Pet"igo restro a produção, do transporte e da eliminação dos rejeitos do par °S e uma as formas de gestão que alguns países estão pratican-evitar danos à saúde humana e ao meio ambiente. cávejs ' a e' 94-580/76 determina, na sec. 3.002, "normas apligeradores de rejeitos perigosos", onde consta, no n. 1: "manu542 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tenção de registros que, com exatidão, identifiquem as quantidades ri rejeitos perigosos gerados, os elementos componentes dos mesmo 6 cuja quantidade é significativa ou que constituam perigo potencial pa ° a saúde humana ou para o meio ambiente o destino dado a tais rejeitos" A sec. 3.003 obriga os transportadores de rejeitos perigosos a man terem registros dos rejeitos transportados e seus pontos de origem e entrega. A sec. 3.004 contém "normas aplicáveis a proprietários e exploradores de instalações de tratamento, armazenamento e eliminação de rejeitos perigosos". No n. 1 dessa seção consta: "manutenção de registros de todos os rejeitos perigosos identificados ou incluídos em listas de conformidade com este título, que forem submetidos a tratamento, armazenados ou eliminados, segundo for o caso, e a forma como tais rejeitos foram tratados, armazenados ou eliminados". Quem fizer declaração ou afirmação falsa em qualquer registro estará sujeito ao pagamento de até 25 mil dólares por dia de infração ou a prisão de até um ano, ou ambas as penas. No caso de reincidência, a pena de multa poderá aumentar até 50 mil dólares por dia de infração e a pena de prisão terá como limite máximo dois anos (sec. 3.008-d-3). A Alemanha previu na Lei de Eliminação e Manejo de Rejeitos, de 27 de agosto de 1986, que no caso de rejeitos gerados por fontes industriais, comerciais ou públicas será obrigatória a manutenção de registros, quando tais rejeitos constituam perigo particular à saúde ou para a qualidade do ar e da água, sejam particularmente explosivos ou inflamáveis, contenham ou possam conter ou possam conduzir ao desenvolvimento de organismo patógeno (art. 11,3, c/c art. 2.2). São obrigados a manter os registros e apresentá-los à autoridade competente: "1) os operadores de instalações nas quais se geram tais rejeitos; 2)

qualquer pessoa que colete ou transporte os referidos rejeitos; 3) os operadores das instalações de manejo dos rejeitos". O descumprimento dessas obrigações constitui infração administrativa (art. 18-6 e 7), podendo acarretar multas de até 100 mil marcos. A Itália previu a criação de registros de rejeitos especiais (Lei 441. de 24.10.1987) assim como a Malásia (Regulamento de 31 de março de 1989). O sistema de registros não só constitui um regime de automonitora' mento, como mantém, com exatidão, a memória da produção, do traiiS' porte e da eliminação dos rejeitos perigosos. Esses registros devera" evitar, inclusive, o uso indevido das áreas em que foram lançados rejeitoS) como ajudarão na detecção de poluentes no solo e nos aqüíferos. POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 543 manifesto como forma de controle dos rejeitos perigosos Nos EUA foi instituído um "sistema de manifesto" (manifest system) guardar o rastro do rejeito perigoso desde sua geração, transporte, disposição final. A palavra manifesto pode ser utilizada no sentido 3tS aue foi empregada pela lei americana.6 Não seria incorreto se fosse £ tendido como sistema em que se utilizam certificados. Thomas J. ç hoembaum afirma que o "gerador" de rejeitos perigosos regulares tá sujeito a diversos e importantes deveres legais. O gerador deve iniciar "manifesto para cada e específico rejeito perigoso. Este é um registro do eieito para todas as pessoas que venham a manuseá-lo ou geri-lo. O manifesto opera como um tipo de plano de resguardo da responsabilidade em caso de violação no manejo ou na eliminação do rejeito".7 Hagman e Juergensmeyer assinalam que a autorização para a eliminação dos rejeitos somente pode ser emitida se estiver fundamentada no manifesto, ubiquitous document - onipresente documento - responsável por guardar o itinerário do rejeito, de sua produção até sua eliminação.8 5. Zoneamento e condições dos locais aptos para a eliminação dos rejeitos perigosos O México previu na lei de meio ambiente, de 12.3.88, no capítulo sobre atividades consideradas como de risco, que "a Secretaria promoverá que a determinação do uso dos solos seja estruturada em zonas, nas quais se permita o estabelecimento de indústrias, comércios ou serviços considerados perigosos pela gravidade dos efeitos que possam acarretar nos ecossistemas, tomando-se em consideração: I - as condições topográficas, meteorológicas e climatológicas das zonas; II - sua proximiade aos centros habitados, prevendo-se as tendências de expansão do

espectivo assentamento e a criação de novos assentamentos; III - os Pactos que teria um possível evento extraordinário da indústria, co-r . rci° ou serviço sobre os centros habitados e sobre os recursos natu-j f' " ~ a compatibilidade com outras atividades das zonas; V - a a-estrutura existente e necessária para o atendimento das emergênos qUa-' dicrio Brasileiro da Língua Portuguesa assinala diversos sentidos, entre c°ntrib ' -6C aÇ°> na repartição de Fazenda, dos gêneros expostos a venda sujeitos à r a° ec'ã Alfâd d i õ d i os qUa-' dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa assinala diversos sentidos, entre 6C "uuiçãn- H 1 rnerCant ueclaração na Alfândega dos artigos que compõem a carga de um navio s°satos(ivf- araÇao Púca' especialmente do chefe da Nação, justificativa de diver-7 y?"'ador Internacional, Companhia Melhoramentos, São Paulo, p. 1.093, 1976). 8' nvir°nmental Policy Law, Nova York, The Foundation Press, 1985, p. 1.011. an Planning and Lcmd Development Control Law, 2Ü ed., St. Paul, Minn., "gCo., 1986, p. 680. ;, ,,,i; 544 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cias ecológicas; VI - a infra-estrutura para a implementação dos serv' ços básicos". A legislação da Província de Quebec (Canadá) estabelece, nei decreto acima mencionado, normas para a localização de centros d transferência de rejeitos perigosos (art. 26): nenhum centro pode ser estabelecido: I em várzea (plaine de débordement) onde a repetição de transbordamento data de 100 anos ou menos; II - em território zoneado pela autoridade municipal para fins residenciais, comerciais ou residenciais e comerciais ou a menos de 300m do referido território; III _ a menos de 150m de estrada mantida pelo Ministério dos Transportes ou a menos de 50m de outra via pública; IV - a menos de 300m: a) de parque; b) de reserva ecológica; c) de reserva da fauna; d) de parque municipal; e) de terreno de golfe; f) de base de ar livre {base de pkin air); g) de centro de esqui alpino; h) de praia pública; V - a menos de 300m do mar, de curso d'água, de uma batturre (parte da margem descoberta na maré baixa - no Canadá), de represa, de lago, de pântano, de fonte e de poços; VI - a menos de 300m: a) de imóvel utilizado para fins residenciais, religiosos

ou educativos; b) de colônia de férias; c) de estabelecimento de serviços de saúde e de serviços sociais; d) de estabelecimento de transformação de produtos alimentares; e) de estabelecimento hoteleiro, restaurante, terreno de camping ou caravaning. Na França, Instrução Técnica de 22.1.80, concernente a descarga de rejeitos industriais, prevê categorias de locais segundo sua maior ou menor impermeabilidade. Os rejeitos que não podem ser colocados nesses locais devem ser reciclados ou tratados nos centros especializados. Salienta Michel Prieur que "é urgente que essas disposições técnicas sejam objeto de regulamentação com verdadeira força jurídica".9 6. Sistema de autorização concernente a rejeitos perigosos - Revogação da autorização e intervenção judicial Na Alemanha "a construção e operação de usinas fixas de manej de rejeito e a alteração substancial dessa usina ou sua operação exige autorização oficial do plano correspondente por parte da autoria competente" (art. 7.1). As decisões de autorização do plano podem s limitadas no tempo. Após a expedição da autorização referente ao P no, é possível incluir, modificar ou suplementar os requisitos a ser cumpridos pela usina de manejo de rejeitos ou suas operações (art. °- ' Na decisão da autorização do plano ou no licenciamento, a autond competente poderá exigir do proprietário da usina de manejo dos re)e 9. Droit de 1'Enviromement, 2a ed., Paris, Dalloz, 1991, p. 775. POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 545 proporcione garantia de recultivo, para prevenir ou eliminar qual1 impacto prejudicial que afete o público, quando se encerrar a ativij de da usina (art. 8.2). A autorização do plano ou da licença será rejei, ce o projeto for contrário às especificações de um plano de manejo, haja sido declarado obrigatório (art. 8.3). Também será rejeitada: % l se há expectativa de que o projeto implique em dano ao interesse úblico, que não possa ser evitado, nem compensado mediante exigências ou condições; 3.2 se há evidência que induza a dúvidas sobre a confiabilidade das pessoas responsáveis pelo estabelecimento ou supervisão operacional da usina de manejo de rejeitos; 3.3 esperam-se efeitos prejudiciais contra direitos de terceiros, que não podem ser prevenidos, nem compensados através de exigências ou de condições especiais. Este item não se aplica se o projeto é de interesse público. Em tal caso, a autorização é concedida, sendo que a parte afetada receberá compensação monetária pela perda pecuniária resultante". O Código Penal da Alemanha, na reforma efetuada em 1980, introduziu

um novo título, "Infrações contra o Meio Ambiente". O art. 327, II, com a emenda do Cap. 2 da Lei da Eliminação e Manejo de Rejeitos, diz: "é punido com pena privativa de liberdade de dois anos ou uma pena de multa aquele que sem a autorização exigida em virtude da lei respectiva ou do plano ou em contrário a uma interdição suscetível de execução, fundada sobre a lei respectiva, explora: ... 2) instalação de rejeitos, no sentido da lei sobre eliminação e manejo de rejeitos". Afirma Peter Hunerfeld que "recomenda-se, por outro lado, apontar uma vez mais que uma conseqüência positiva do novo Direito Penal do Ambiente consiste na sua contribuição notável para uma maior conscientização geral em favor da devida proteção do ambiente".10 A Lei de 1a de novembro de 1990 do Reino Unido, segundo Handler Keltie, controla basicamente o processamento e o comércio dos aut °S' Promc'0 ° depósito, tratamento, guarda ou eliminação sem a cn °nza<° e gestão dos rejeitos. A violação da norma constitui crime, Pena de prisão de até cinco anos ou multa ilimitada, ou ambas as >ntr r u'amentos especiais cobrem certos rejeitos perigosos ou Veis> conhecidos como "rejeitos especiais").11 gera eSlslação referida dos EUA contém diferentes normas para quem nar pcc. eJeito Perigoso e para quem pretende tratar, armazenar ou elimine rejeito. Pro *>-i.L> Penal Ecológico", in Conferência Internacional de Direito Penal, 1 da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, 1991, p. 525. 1991 "evv Environmental Protection Act", in Environmental Policy and Law 546 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Para o gerador do rejeito perigoso, além da obrigação de regm rejeito e expedir o manifesto, já comentada, também, aponta a sec 3 ° a obrigação de: "2) rotulação de qualquer recipiente utilizado n armazenamento, transporte ou eliminação dos rejeitos perigosos, de fTa ma que sejam identificados com exatidão; 3) uso de recipientes apropr°r~ dos para os rejeitos perigosos". Os proprietários e exploradores de jna~ talações de tratamento, armazenamento e eliminação desses rejeito além da obrigação de registrar o rejeito e utilizar o manifesto, já analis ' da, pela sec. 3.004 devem: "3) tratar, armazenar e/ou eliminar os rejeito"

perigosos recebidos na instalação em conformidade com os métodos técnicas e práticas operativas que forem satisfatórias para o Administrai dor; 4) localização, desenho e construção de tais instalações de acordo com as normas do caput da sec. 3.004; 5) planos de contingência para a aplicação de medidas eficazes para reduzir ao mínimo danos imprevistos causados pelo tratamento, armazenamento ou eliminação de quaisquer rejeitos perigosos; 6) manutenção das operações de tais instalações, exigindo as qualificações adicionais referentes a propriedade, continuidade das operações, capacitação do pessoal e responsabilidade financeira, que forem necessárias e convenientes". A expedição de autorizações ocorre com base nas secs. 3.005 e 3.004, acima mencionadas. O administrador, se entender que haja necessidade de modificações na instalação, estipulará prazo para a execução das mesmas. O termo "administrador", pela sec. 1.004.1, significa o "Administrador da Agência para a Proteção do Meio Ambiente". O administrador tem possibilidade de acionar o Poder Judiciário americano para o cumprimento da legislação de rejeitos perigosos. Assim, diz a sec. 7.003: "Não obstante quaisquer outras disposições desta Lei, ao receber elementos de prova de que o manejo, armazenamento, tratamento, transporte ou eliminação de quaisquer rejeitos sólidos ou rejeitos perigosos representa um perigo iminente e substancial para a saúde ou para o meio ambiente, o administrador poderá intentar açã° judicial, em nome dos Estados Unidos, no tribunal do distrito correspo"' dente, para inibir de imediato a qualquer pessoa que contribua para supos' ta eliminação, com a finalidade de cessar o manejo, armazenamei1'0' tratamento, transporte ou eliminação, ou obrigar a que se adotem outrs medidas, que forem necessárias. O administrador notificará ao Esta" afetado acerca da ação judicial intentada". "Os tribunais distritais tei" geralmente exigido apenas um relativo e baixo nível de perigo para pr° tar a decisão. De outro lado impondo medidas, os tribunais têm balance do a injustiça do comportamento do acusado e o interesse público.' 12. Roger W. Findley e Daniel A. Farber, Environmental Law in a Nutshett< Paul, Minn.,WestPubishingCo., 1983, p. 343. POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 547 . Convenção de Basiléia (1989) engaja os Estados, no art. • rões gerais, § 7, a "interditar para qualquer pessoa, que c 4, sobre ações gerais, § 7, a "interditar para qualquer pessoa, que dependa a

competência, transportar ou eliminar rejeitos perigosos ou oujejtos a menos que seja autorizada ou habilitada a esse tipo de ão" (alínea a). oesponsabilidade pelos danos ambientais e rejeitos perigosos Na Alemanha diz o art. 4, § 4, que o proprietário é obrigado a mane- r os rejeitos. O art. 1, § 2, diz que o termo "manejo de rejeitos" inclui a cuperação e o depósito dos rejeitos, assim como a coleta, o transporte, tratamento e a armazenagem dos mesmos. Salienta Heinhard Steiger que "mesmo que essa regra seja formulada como uma exceção à regra seral, ela significa, em verdade, que para a massa dos rejeitos industriais e, sobretudo, para os rejeitos industriais perigosos, a obrigação de eliminação incumbe aos detentores". Acrescenta o professor da Universidade de Giessen que "a Corte Federal (Bundesgerichtshof) decidiu, antes da entrada em vigor da lei federal de eliminação dos rejeitos, que o produtor dos rejeitos é responsável pela eliminação dos rejeitos, de forma a não causar perigo e nem danos a terceiros. Se ele utiliza uma empresa ou uma instalação independente dele, para o transporte ou para a eliminação, ele é responsável pelos danos causados, se esta empresa não é conscienciosa". Afirma, ainda, que "uma vez que a lei estabeleceu a obrigação do produtor de eliminar os rejeitos, este julgamento continua válido".13 Nos EUA, além da legislação já citada, adveio a chamada legislação do "superfundo", ou Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act of 1980 (cercla). Essa lei identifica quatro classes de responsáveis potenciais: "proprietários e operadores a[uais das instalações para eliminação de rejeitos perigosos; proprietá-los e operadores passados; geradores de rejeitos perigosos e aqueles 4 e recebem rejeito com a finalidade de transportá-lo para as instala-/ es de eliminação". A lei prevê o sistema da responsabilidade integral lcí liabiüty) dos responsáveis. Estes são obrigados a ressarcir os custos raia r segura a eliminação, como diante de danos a recursos natuPertencentes ou controlados por entes governamentais.14 A responsaJnsabl e D'0Ít <-'omParé relatif au controle, au stockage, au transport et à Ia 1 OecV,' En mat're de déchets industrieis", Republique Fédérale d'Aüemagne, '84 n -,0'! '"dushieh et VEnvironment, Limoges, Presses UnWersttaires de France, > P- 284 PatrickDelD Limoge a, "Diritto statutinense: il contributo dei federalismo alia protege (jej|, '.uc|u " P 340° e"' 'n Ambiente - Economia - Diritto, Rimini, Maggiolli Editore,

548 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ! I bilidade integral "serve como meio eficiente para encorajar o des volvimento de técnicas seguras para a eliminação de rejeitos. As errin sas têm conhecimento antecipado de que elas são responsáveis por nu quer relaxamento, para o qual tenham contribuído, e, dessa forma h verão continuar a procurar novos e seguros métodos de disposição dn~ rejeitos. Sob a responsabilidade integral, a prevenção dos custos dt ser internalizada e deverá refletir no preço dos produtos que criam os rejeitos tóxicos. Os consumidores deverão, então, reduzir suas compras de produtos que geram rejeitos tóxicos e a responsabilidade integral fará provavelmente com que o mercado fique equilibrado entre o consumo químico e a segurança da eliminação".15 O Governo americano criou um fundo de 1,6 milhões de dólares em 1980, aumentado para 8,5 milhões em 1996, que, como informa Patrick Del Ducca, o fundo é financiado "por impostos sobre a indústria química e petroquímica, por impostos sobre as sociedades anônimas em geral e, em grau menor, pelas penas pecuniárias e fundos federais gerais".16 "A lei não prevê responsabilidade para o caso de ofensa a pessoas físicas."17 A França "obriga que a eliminação do rejeito seja feita pelo fabricante, mesmo quando o rejeito já não esteja em suas mãos, o que é uma inovação considerável" acentua Michel Prieur.18 A Lei francesa 75-633 dá à autoridade administrativa a possibilidade de "realizar, de ofício, a eliminação dos rejeitos às custas do responsável", isto é, do proprietário. 8. Movimento transfronteiriço de rejeitos perigosos e Direito Internacional e Comparado ' Alexandre Kiss acentua que as obrigações gerais dos Estados, no caso em estudo, fundamentam-se "no princípio de Direito Internacional formulado, a princípio, no art. 21 da Declaração de Estocolmo de 1972, que se tornou um costume: os Estados têm o dever de fazer com que as atividades exercidas nos limites de sua jurisdição - no caso em tela a produção e a exportação de rejeitos perigosos - não causem danos a° meio ambiente de outros Estados".19 Como obrigação explícita menciona-se o Acordo de CooperaÇa para a Proteção e Melhoria do Meio Ambiente na região transfronteinÇ .,, . 15. "Toxic waste litigation" , in HarvardLaw Review 99:1.458/1.4621.660, ly 16. Ob. cit., p. 318. .•>>: 17. Roger Findley e Daniel Farber, Environmental Law in a Nut.shell, cit. 18. Ob. cit., p. 504. 19. Droit International de l'Environnement, Ia ed., Paris, Pedone, 1989,

pPOLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 549 os EUA e o México, de 12 de novembro de 1986, onde consta £l rem os Estados contratantes aplicar sua própria legislação no deV jente ao transporte transfronteiriço de rejeitos perigosos (art. 2-, c°íl Qom referência ao regime da responsabilidade, citamos o art. 14 l0 referido acordo: "§ Ia. O país, onde ocorre a importação, pode exigir, como condi-- da entrada, que qualquer carregamento transfronteiriço de rejeito ngoso ou de substâncias perigosas possa ser coberto por seguro, fiança ou outra apropriada e efetiva garantia. "§ 2". Quando um carregamento de rejeito perigoso ou de substâncias perigosas é conduzido em violação a este Acordo, às leis e regulamentos das partes, ou às condições da autorização para importar, ou quando os rejeitos perigosos ou as substâncias perigosas produzam danos para a saúde pública, para a propriedade ou para o meio ambiente no país importador, a autoridade competente do país - onde ocorreu a exportação - deve tomar todas as medidas praticáveis e iniciar e sustentar todas as ações legais pertinentes, que ela seja competente para empreender, em relação às pessoas físicas ou jurídicas envolvidas, para que: "a) retorne o rejeito perigoso ou a substância perigosa ao país que exportou; "b) retorno, tanto quanto seja possível, ao status quo ante do ecossistema afetado; "c) reparação, através de indenização, dos danos causados à pessoa, à propriedade e ao meio ambiente. "O país importador deve, também, tomar, para as mesmas finalidades, todas as medidas praticáveis, iniciando e sustentando todas as ações egais pertinentes, que as autoridades sejam legalmente competentes para Apreender."20 A Convenção de Basiléia, de 22 de março de 1989, não foi explíci-em algumas questões como "sobre a responsabilidade, havendo si-o]Cl° nessas questões, diante da impossibilidade de ser elaborada uma e,Ução aceitável para todos os participantes".21 "O pronunciamento da fa brasileira à Conferência de Plenipotenciários manifestou-se ato e clue a convenção estabeleceu um controle muito me-goroso do que seria desejável para tema de tal importância, a ponS de, dia f

20 "' 2- 1987 'ans"'unclary Resources Reporl, Stanford, University of New México, v. 1, Moise, "La Convention de Bale sur les Mouvements Transfontières ", Revue Générale de Droit International Public 93/1989/4, Pa550 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO to de pensar-se que alguns Estados pudessem tomá-la como i to de legalização e facilitação do comércio de resíduos."22 A Convenção de Basiléia não formulou regras sobre a responsabir dade no movimento transfronteiriço de rejeitos perigosos, mas é de s " ressaltado que a Convenção de Bamako (Mali), de 29 de janeiro h 1991, ao tratar da produção de rejeitos na África, prevê que cada Part "impõe a responsabilidade objetiva e ilimitada, assim como a respon sabilidade conjunta e solidária aos produtores de rejeitos perigosos" (art. 32, b). O fato de convenções bilaterais ou multilaterais sobre rejeitos perj. gosos estarem sendo celebradas é um fato alentador. A movimentação desses deixa de ser um negócio estritamente privado, em que entra só a vontade dos contratantes da exportação/importação, para implicar em responsabilidade para os próprios países. Não se despem os intervenientes privados de suas devidas responsabilidades, mas são acrescidas outras responsabilidades para os Estados, o que, geralmente, eles não têm querido aceitar. Claro está que a implementação dessas novas responsabilidades estatais não é tarefa fácil. Afirma E. Moise23 que o movimento transfronteiriço desses rejeitos somente deveria ser autorizado se "o Estado exportador não dispusesse de meios técnicos e de instalações necessárias para a eliminação correta, ou que o Estado importador contivesse uma indústria de reciclagem ou de recuperação das substâncias em questão. Todavia, a restrição é novamente, em parte, enfraquecida, pela possibilidade de serem previstos outros critérios, segundo os quais o movimento transfronteiriço seja finalmente autorizado". Embora dependendo da tipificação da legislação de cada país, a Convenção de Basiléia/89 considera infração penal o tráfico ilícito de rejeitos perigosos (art. 4.3). Os Estados africanos reunidos em Lonae (Togo) em 1988, portanto antes da Convenção de Basiléia, assinaram uma declaração engajando os participantes a fazerem leis e regularnefl tos criminalizando a importação e a eliminação de rejeitos industriai . 24 em seus países/

Citamos, na América do Sul, o Paraguai como um dos r países a prever como delito a importação de produtos classificados co 22. O Desafio do Desenvolvimento Sustentável, relatório do Brasil para a rência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, Brasília, cima> p. 204 (o Autor foi consultor da parte da legislação e meio ambiente.) 23. Ob. cit., p. 902. 24. oms, Recueil International de Législation Sanitaire, v. 40, n. 1, 1989, pP-293. g I POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 551 'duos ou rejeitos industriais perigosos ou rejeitos tóxicos; a importa-(C* a recepção, o lançamento, a distribuição desses rejeitos em qual-Ça°' arte do território nacional, como também qualquer tipo de facili-1°', dessas atividades. A pena é de dois a dez anos de prisão, sendo ível, no caso pertinente, a aplicação da pena de interdição de qual-P° função pública ou atividade comercial pelo prazo máximo de 15 1U g25 A Constituição Nacional do Paraguai, de 1992, em seu art. 8e, a íbe "a introdução no país de resíduos tóxicos". Da mesma forma a fonstituição da Colômbia, de 1991, em seu art. 81. Na República Ar-entina, a Lei Nacional 24.051, de 8.1.1992, estabelece a proibição de •mportação e transporte de todo o tipo de resíduos, provenientes de outros países, para o território nacional e seu espaço aéreo e marítimo. A reforma constitucional da República Argentina, de 1994, em seu art. 41, 4 afirma: "Proíbe-se o ingresso no território nacional de resíduos, atual ou potencialmente, perigosos e os radioativos". Muitos países notadamente em desenvolvimento têm legislado no sentido de impedir qualquer entrada em seus territórios de rejeitos perigosos. A Namíbia inseriu essa proibição em sua Constituição de 1990 (art. 95). Mencionamos alguns países que expressamente proíbem a entrada e importação de rejeitos perigosos em seus territórios: o México (art. 142 da Lei de Proteção do Meio Ambiente de 1988), as Filipinas (arts. 2e 13 da Lei 6.969/90). Pambou Tchivounda afirma que a interdição geral de lançamento de rejeitos tóxicos nos países do Terceiro Mundo "seria um princípio de moralização e de saneamento do Direito Internacional". Cita que "são, a princípio, os aspectos econômicos, ao lado das preocupações ecológicas que, constituindo Ia lame du fonds, revelam o caráter imoral do C°dnérC-

° 0S reJe'tos tóxicos. Os industriais ocidentais pagam entre 2,5 0 dólares americanos a tonelada de rejeitos depositados na África ra a " dólares americanos em seus próprios países. Mesmo res do ° transporte, o lucro é enorme. Julgai: Guiné-Bissau 40 dóla-res a tonelada; Guiné (Conakry) 12 dólares a tonelada; Benin 2,5 dólaa tonelada; Congo 37 dólares a tonelada".26 da re'mP°rtaÇão dos rejeitos perigosos, quando eles não foram ade61116 e''mmados no país importador, constitui uma enorme preecológica. Infelizmente, a Convenção de Basiléia/89 não deu j ggQ142(9o> de 18.9.1990, La Ley: Revista Jurídica Pamguaya, outubro-dezem-' '9&1, pp '597 48' cit- in oms, Recueil International de Législation Sanitaire, v. 42, n. Iflque" AerdlCtlOn de deverser des déchets toxiques dans leTiers Monde: le cas de mi d D É tf"lque" "qe Am7 ser des déchets toxiques dans leTiers Monde: le cas de ' PP- 709-725"* Fmnçais de Dmit International, Paris, Éditions du CNRS, XXXIX, 552 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO apropriado enfoque a essa questão. No art. 8Ü a Convenção vj responsabilidade ao "exportador", definindo "exportador corno 6Ss quer pessoa que dependa da jurisdição do Estado de exportação e ' procede à exportação dos rejeitos perigosos ou de outros rejeitos" 2a, 15). Henri Smets - grande especialista de rejeitos perigosos e '' ministrador principal" na ocde - critica esse posicionamento da r" venção de Basiléia dizendo: "O exportador que estabelece relac~n contratuais, organiza as formalidades e facilita os movimentos n? Ê-sempre a pessoa mais envolvida pelos rejeitos. Segundo a filosofia I ocde, aquele que melhor puder agir para proteger o meio ambiente de a ser investido de responsabilidades particulares para essa tarefa. Op/ dutor do rejeito é geralmente aquele que conhece melhor seus rejeitos que sabe, de forma apropriada, como fazê-los eliminar". O produtor d rejeitos, em muitos casos, "tem uma maior capacidade financeira do que o exportador". Acentua que, "sem uma grande implicação do produtor, é de se temer deturpações e o recurso a empresas de fachada para servir de cortina". "A atribuição de

responsabilidades particulares ao produtor de rejeitos corresponde à filosofia geral inserida no princípio poluidor-pagador daocDE."27 A Convenção define "produtor como qualquer pessoa cuja atividade produz rejeitos perigosos ou outros rejeitos ou, se esta pessoa é desconhecida, a pessoa que está na posse desses rejeitos e/ou que os controla" (art. 2-, n. 18). 9. Movimento transfronteiriço de rejeitos e o Direito brasileiro A Resolução 37-conama, de 30.12.1994, publicada no DOU àe 6.1.1995, e que entrou em vigor na data de sua publicação, classifica os resíduos em quatro tipos: resíduos perigosos - Classe I; outros resíduos - Classe II; resíduos inertes e resíduos não-inertes - Classe III. A ReS°' lução 37/94 revogou a Resolução 7/94, de 4.5.1994 (art. 12). 9.1 Tipos de resíduos Resíduos perigosos são aqueles que se enquadram em q categoria contida nos Anexos 1 -A a 1 -C, a menos que não possuam 1ua quer características descritas no Anexo 2. O Anexo 1-A transei Anexo I da Convenção de Basiléia28 (DOU 6.1.1995, p. 398); o Ane' 27. "Quelques problèmes relatifs aux mouvements transfrontières de dangereux", in Environmental Policy and Law 21/3/4, 1991, pp. 141-145. 28. A Convenção de Basiléia foi aprovada pelo Congresso Nacional atr Decreto Legislativo 34, de 16.6.1992, passando a vigorar para o Brasil aos 30 de bro de 1992, promulgada pelo Decreto 875, de 19.7.1993, DOU 20.7.1993, POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 553 os resíduos perigosos - Classe I de fontes não específicas BR 10.004/78 (DOC/6.1.1995) e o Anexo 1-C, Resíduos - nc _ Classe I de fontes específicas, anexo B da nbr 10.004/78. ppriS Outros resíduos: são aqueles resíduos que exigem consideração coletados em residências ou decorrentes de incinerações de f"D6 . Wduos domésticos. Os resíduos inertes não estão sujeitos a restrições de importação. Os resíduos não-inertes - Classe III são aqueles que podem ter iedades como combustibilidade, degradabilidade ou solubilidade P além disso, apresentam periculosidade, conforme os Anexos 1-A a 1-r porém não revelam quaisquer das características referidas no Anexo 2 e não se classificam como "outros resíduos", sendo inicialmente considerados como

"resíduos inertes", mas ultrapassando os padrões de potabilidade constantes do Anexo 3. 9.2 Proibição ou autorização de importação de resíduos 9.2.1 Importação de resíduos perigosos E proibida a importação de resíduos perigosos - Classe I, em todo o território nacional, sob qualquer forma e para qualquer fim, inclusive reciclagem/reaproveitamento. É a regra geral do art. 2-, caput, da Resolução 37/94. A exceção está prevista no § Ia do referido art. 2": "Caso se configurem casos de absoluta imprescindibilidade de importação de resíduos Pengosos, fica tal excepcionalidade condicionada à apreciação e deli-ração prévia do Ministério do Meio Ambiente e da Amazônia Legal, Pa t encum d° conama, bem como à decisão 11-12 da 2a Reunião das imp da ConvenÇão de Basiléia" (Anexo 4 da Resolução). A prova da Pess J1 ilidade deve ser feita por quem pretenda importar - seja afar a ica ou jurídica, de Direito Público ou Privado - aplicando-se Lei de pOlí'SabÍ1Ídade sem culPa (arL 14, § Ia, da Lei 6.938, de 31.8.1981, A de ~Ca Nacional do Meio Ambiente). e da AmaCl"Sã0 d° Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos mentada N11 a'' conf°rrne sua nova designação, deverá ser fundaa De , essaJundamentação merece ser levado em conta o Princípio r'5' üe Se ra?ao Rio/92, mormente porque a periculosidade do mate-° da próo er !JnPortar esta presumida pela sua inserção na classificaÜVaÇão da'ad es°lucao 37, e também da Convenção de Basiléia. A açã ecisão "demonstra transparência e clareza, impondo à 0 a ponderação de seu agir", como afirma Onorato Sepe, 554 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO n explicitando que se trata da "canonização do princípio de que o t lho do operador público (funcionário ou eleito) deve estar pronto ser conhecido ou exteriorizado".29 A decisão do Ministério mencionado será submetida ao Coriselh Nacional do Meio Ambiente. A locução latina empregada - ad refer ° dum - na Resolução 37/94 mostra que a importação dos resíduos -poderá ocorrer se o conama estiver de acordo. Esse o sentido da locu ção, consoante Holanda Ferreira - "sob condição de consulta aos inte ressados e aprovação deles".30 A decisão do Ministério evidentemente será anterior à do conama mas o

fato de o pronunciamento desse colegiado ser posterior à do Ministério, não significa que a deliberação ministerial tenha eficácia isolada. Como a importação dos resíduos perigosos é exceção, que a maioria dos países sul-americanos não admitiu, adequado interpretar-se que os conselheiros que adotaram a redação da Resolução 37/94 quiseram cercar de cuidados a autorização excepcional. Assim, Ministério e conama têm que estar de acordo para que a importação possa efetivar-se. 9.2.2 Importação de resíduos "não-inertes" Os resíduos "não-inertes" podem ser importados, e incluem cinzas, escórias e borras da indústria metalúrgica. A Resolução 37/94 coloca a importação dos resíduos "não-inertes" sob o controle do ibama. É preciso que esse controle seja realizado através de critérios objetivos e induvidosos, concretizando obrigações de fazer ou de não fazer, não passando a ser um controle aparente, laudo técnico atestando a composição da carga de resíduos que este] sendo importada deve ser uma exigência normal do ibama e não um medida excepcional (art. 42, b, da Resolução 37/94). A autorização do ibama deve estar apoiada nos atestados dos gãos estaduais e municipais do meio ambiente referentes ao cumprirá das condições estabelecidas pela legislação federal, estadual e mu" pai quanto "à armazenagem, manipulação, utilização e reprocessam do resíduo importado, bem como de eventuais resíduos gerados operação, inclusive quanto à sua disposição final" (arts. 4a, d, e • Resolução 37/94). 29. "Partecipazione e garantismo nell procedimento amministrativo", clt ." 30. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua >" sa, cit. POLUIÇÃO POR REJEITOS PERIGOSOS 555 A Resolução 37/94, em seu art. 5Ü, b, prevê que no documento a ser dido pelos órgãos ambientais estaduais duas situações devem ser Asadas - a da regularidade quanto à legislação ambiental e a capaci-anü da empresa de reciclar ou reaproveitar resíduos de forma ambientalte segura. Os órgãos federais - como o conama - não podem impor fas que entrem na organização e funcionamento dos órgãos esta|f js e municipais. Contudo, se os Estados julgarem-se aptos, notadante para analisar o sistema de reciclagem e reaproveitamento das resas, poderão fornecer o atestado proposto pela Resolução 37/94. ce os

Estados não dispuserem de meios para emitir tais atestados, é função do ibama equiparar-se para fazer tal serviço público em todo o território nacional. Inegavelmente, medidas administrativas devem ser tomadas antes da importação dos resíduos "não-inertes", aplicando-se a Convenção de Basiléia, quando afirma que as Partes estão "convencidas que o movimento transfronteiriço de resíduos perigosos e outros resíduos só deve ser permitido quando o transporte e o depósito final desses resíduos forem ambientalmente racionais". No Anexo IV estão previstas as "operações de depósito", sendo que na Parte B desse anexo estão previstas as "operações que possam levar à recuperação de recursos, reciclagem, reaproveitamento, reutilização direta ou usos alternativos". Razoável, portanto, a exigência do atestado de que a reciclagem ou o reaproveitamento serão ambientalmente seguros. 9-3 Infrações e resíduos A fiscalização do cumprimento da entrada e do depósito de resíos perigosos não é tarefa privativa do Ministério do Meio Ambiente e im 'iBAMA' s Estados e os Municípios têm o direito e o dever de .Plementar essa legislação, conforme o art. 23, VI, da CF, aplicando, ve, as sanções administrativas que suas legislações previrem. frato ° curnPr(tm)ent0 ao disposto nesta Resolução sujeitará os in-ag0 res as Penalidades previstas nos arts. 14 e 15 da Lei 6.938, de 31 de 8.028° í 1981' alterada pelas Leis 7.904, de 18 de julho de 1989, e QUe2 de abril de 1990" (art. 11 da Resolução 37/94). esPaço -11 r entrar resíduos perigosos no país ou tentar fazê-lo, no 4> comre°'rnan't;'mo e terrestTe brasileiro, contrariando a Resolução 81 (coins te induvid°samente o crime do art. 15, caput, da Lei 6.938/ er a n°Va redaÇã°) - inclusive o servidor público que deixar de rs S medidas tendentes a impedir a prática da importação e da Ç£to Proibidas. ?/;K'V-y--- <íOT'-.-!'':iM.>!Ííí ! :/."..!:.; ' J. f II 1 K ÍU> i Capítulo V/ POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS I", I" J ,i i. Agrotóxicos - Constituição Federal e Constituições Estaduais A Constituição Federal não se omitiu no prever a obrigatoriedade para o Poder Público no controle dos agrotóxicos, tendo sido mais abrangente ao

não mencionar expressamente o termo "agrotóxico", mas "substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente" (art. 225, § le, V, da CF). A Constituição Federal de 1988, ao inserir a competência para legislar sobre produção e consumo no campo da competência concorrente (art. 24), tornou inequívoca a competência dos Estados para legislar plenamente, quando a União não o fizer, ou suplementar as normas gerais federais existentes. Julgados do STF corroboram esse entendimento (ação direta de inconstitucionalidade em que é requerente a Associação Nacional para a Difusão de Adubos e Corretivos Agrícolas-ANDA e são requeridos o Governador do Estado do Paraná e a Assembléia Legislativa;1 e Repr' 1.153, em AgRg em AI 158.479-RS, agravante Sandoz S/A, que não julgou inconstitucional artigo da Lei 7.742/82, do Estado do Rio Grande do Sul, que condiciona a prévio cadastramento o produto agrotóxic0 e outros biocidas no departamento de Meio Ambiente da Secretaria Es' dual de Saúde e Meio Ambiente).2 As Constituições dos Estados Brasileiros, na linha da Constituiç3 Federal, não deixaram de mencionar a obrigação do Poder Públic° d fiscalizar e controlar os agrotóxicos, como veremos: Acre - art. 20oi lü, VII; Alagoas art. 217, V; Amazonas - art. 230, VII; Bahia - 219; Ceará - art. 259, parágrafo único, XIV; Goiás - art. 127, " Maranhão - art. 247; Mato Grosso - art. 263, parágrafo único, XI; Grosso do Sul - art. 222, § 2Ü, XIII; Minas Gerais - art. 214, § Ia, .Lex 152/8-10, ano 13, São Paulo, 1991 (rei. Min. Moreira Alves). 2. J. 13.2.96, Lex 213/105-109, ano 18 (rei. Min. Maurício Corrêa). i POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 557 _ art. 255, § 5a; Paraná - art. 207, § Ia; Pernambuco - art. 219, V; - art. 237, § 1Q, VI; Rio de Janeiro - art. 258, § Ia, XII; Rio Grande j ptorte art. 150, § Ia, VI; Rio Grande do Sul - art. 251, § Ia, III; Rndônia - art. 219, IX; Santa Catarina - art. 182, VI; São Paulo - art. V93 XI; Sergipe art. 232, VI; Tocantins - art. 100, § 22. Controlar adequada e permanentemente não pode ser uma efêmera lataforma política de uma Administração Federal ou Estadual e nem é assunto que possa ser deixado à livre negociação entre produtores e consumidores. O Poder Público, Federal e Estadual, se auto-obrigou constitucionalmente a estar presente nessa árdua atividade de controle. 2. Conceito de agrotóxicos, seus componentes e afins

Deixou-se, finalmente, o uso do termo "defensivo agrícola", que distorcia o conceito e cuja denominação fugia da linha da terminologia internacional, que é "pesticida" ou "praguicida".3 Ainda que o Brasil não tenha inserido na nomenclatura oficial o termo "pesticida", a acolhida do termo "agrotóxico" já coloca em relevo a presença de produto perigoso. A Lei 7.802/89 abrange "agrotóxicos, seus componentes e afins" (art. Ia). Consideram-se agrotóxicos e afins: "a) os produtos e os agentes de Processos físicos, químicos ou biológicos, destinados ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agríco-'as, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou implantadas, e de °utros ecossistemas e também de ambientes urbanos, hídricos e indusnais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou da fauna, a lm preservá-las da ação danosa de seres vivos considerados noci- b prválas da ação danosa de seres vivos considerados noci Os> b) substâncias e produtos, empregados como desfolhantes, desse-a°tes, estimuladores e inibidores de crescimento" (art. 2a, I, da Lei ra",£..'. Praguicida: produto químico de ação polivalente no combate a praga da lavou-an'm fWnar'° Brasileiro da Língua Portuguesa, cit.) "Praga: forma de vida vegetal ou getais ' °U c'ua!í3uer agente patogênico daninho ou potencialmente daninho para os ve-cja| u Produtos vegetais." "Praga de quarentena: praga que tem importância poten-0ui Ca a_economia nacional do país exposto e que ainda não esteja presente neste país, c°ntroi a Se encontre ne'e> nâo esteja propagada em larga escala e se encontre sob dade/ijpatlvo" (Dicionário de Direito Ambiental, Porto Alegre/Brasília, Ed. Universi-l4-l0 99 Procuradoria-Geral da República, 1998). V. Instrução Normativa 38, de frente -°U de 2610"> Seção 1, pp. 23-26), que estabelece a "lista de pragas ai ias Al e A2 e as não-quarentenárias regulamentadas". 558 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 7.802, de 11.7.89, publicada no DOU de 12.7.89, que entrou em vis na data de sua publicação).4 r Consideram-se "componentes: os princípios ativos, os produtos té nicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e aditivos usados fabricação de agrotóxicos e afins" (art. 2a, II, da Lei 7.802/89). a O tratamento jurídico dos agrotóxicos, em todas fases da questão (registro, produção, comercialização, importação e exportação, utilia ção) deve levar em conta os princípios gerais do Direito Ambiental especialmente os princípios da prevenção e da precaução.

3. Das competências administrativas 3.1 Competências dos Ministérios '- ""siír.y" '.Y5 Transcrevemos o texto do Decreto 4.074/2002, que trata inicialmente da competência conjunta dos três Ministérios e depois da competência particular desses Ministérios no que concerne a agrotóxicos. Cabe aos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, Saúde e do Meio Ambiente, no âmbito de suas respectivas áreas de competência: "I estabelecer as diretrizes e exigências relativas a dados e informações a serem apresentados pelo requerente para registro e reavaliação de registro dos agrotóxicos, seus componentes e afins; II -estabelecer diretrizes e exigências objetivando minimizar os riscos apresentados por agrotóxicos, seus componentes e afins; III - estabelecer o limite máximo de resíduos e o intervalo de segurança dos agrotóxicos e afins; IV estabelecer os parâmetros para rótulos e bulas de agrotóxicos e afins; V estabelecer metodologias oficiais de amostragem e de análise para determinação de resíduos de agrotóxicos e afins em produtos de origem vegetal, animal, na água e no solo; VI - promover a reavaliaç0 4. O Poder Executivo, através da Mensagem 165, de 24.4.89, enviou projeto de que recebeu o n. 1.924/89. Apresentaram emendas os Deps. Jonas Pinheiro, Assis Canu'0' J. Sucena, A. Paulinelli, N. Friedrich, J. Vianna, V. Guimarães e I. Passoni. Foram relator Sandra Cavalcanti, Jonas Mazini e Arthur L. Cavalcanti (Comissões Meio Ambien Agricultura, e Indústria e Comércio). O Decreto 4.074/2002 conceitua "agrotóxic°s afins - produtos e agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destinados uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamento de produtos agi' Ias, nas pastagens, na proteção de florestas, nativas ou plantadas, e de outros ecossistef" e de ambientes urbanos, hídricos e industriais, cuja finalidade seja alterar a compoSll<.oS da flora ou da fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considera nocivos, bem como as substâncias e produtos empregados como desfolhantes, oe-cantes, estimuladores e inibidores de crescimento". .

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POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 559 , registro de agrotóxicos, seus componentes e afins quando surgirem Hícios da ocorrência de riscos que desaconselhem o uso de produtos esistrados ou quando o País for alertado nesse sentido, por organiza-

ções internacionais responsáveis pela saúde, alimentação ou meio ambiente, das quais o Brasil seja membro integrante ou signatário de acordos' VII - avaliar pedidos de cancelamento ou de impugnação de registro de agrotóxicos, seus componentes e afins; VIII - autorizar o fracio-narnento e a reembalagem dos agrotóxicos e afins; IX - controlar, fiscalizar e inspecionar a produção, a importação e a exportação dos agrotóxicos, seus componentes e afins, bem como os respectivos estabelecimentos; X - controlar a qualidade dos agrotóxicos, seus componentes e afins frente às características do produto registrado; XI desenvolver ações de instrução, divulgação e esclarecimento sobre o uso correto e eficaz dos agrotóxicos e afins; XII - prestar apoio às Unidades da Federação nas ações de controle e fiscalização dos agrotóxicos, seus componentes e afins; XIII - indicar e manter representantes no Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos de que trata o art. 95; XIV manter o Sistema de Informações sobre Agrotóxicos-siA, referido no art. 94; e XV - publicar no Diário Oficial da União o resumo dos pedidos e das concessões de registro" (art. 2B). Cabe aos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e da Saúde, no âmbito de suas respectivas áreas de competência, monitorar os resíduos de agrotóxicos e afins em produtos de origem vegetal (art. 3Ü). Cabe ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento: "I-avaliar a eficiência agronômica dos agrotóxicos e afins para uso nos setores de produção, armazenamento e beneficiamento de produtos agrícolas, nas florestas plantadas e nas pastagens; e II - conceder o registro, mclusive o ret, de agrotóxicos, produtos técnicos, pré-misturas e afins Para uso nos setores de produção, armazenamento e beneficiamento de Produtos agrícolas, nas florestas plantadas e nas pastagens, atendidas as 'retrizes e exigências dos Ministérios da Saúde e do Meio Ambiente" (art. 5a). Cabe ao Ministério da Saúde: "I - avaliar e classificar toxicologi-tóx'Cnte °S a£rotóxicos, seus componentes, e afins; II - avaliar os agro-d0 Os e afins destinados ao uso em ambientes urbanos, industriais, carn ' lares> públicos ou coletivos, ao tratamento de água e ao uso em *ar nhaSjie saúde pública, quanto à eficiência do produto; III - reali-cos D ,laÇ.ao toxicológica preliminar dos agrotóxicos, produtos técni-"estah imisturas e afins, destinados à pesquisa e à experimentação; IV e afins- vCCr 'nterva'° de reentrada em ambiente tratado com agrotóxicos t0s técn' ~~ conceder o registro, inclusive o ret, de agrotóxicos, produ-°s, pré-misturas e afins destinados ao uso em ambientes urba-

560 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO nos, industriais, domiciliares, públicos ou coletivos, ao tratamento h água e ao uso em campanhas de saúde pública, atendidas as diretrize 6 exigências dos Ministérios da Agricultura e do Meio Ambiente; e Vi 6 monitorar os resíduos de agrotóxicos e afins em produtos de orÍBeiT animal" fart. 62). Cab e ao Ministério do Meio Ambiente: "I - avaliar os agrotóxicos e afins destinados ao uso em ambientes hídricos, na proteção de florestas nativas e de outros ecossistemas, quanto à eficiência do produto; _ realizar a avaliação ambiental, dos agrotóxicos, seus componentes e afins estabelecendo suas classificações quanto ao potencial de periculosidadè ambiental; III - realizar a avaliação ambiental preliminar de agrotóxicos produto técnico, pré-mistura e afins destinados à pesquisa e à experimentação; e IV - conceder o registro, inclusive o ret, de agrotóxicos, produtos técnicos e pré-misturas e afins destinados ao uso em ambientes hídricos, na proteção de florestas nativas e de outros ecossistemas, atendidas as diretrizes e exigências dos Ministérios daAgricultura, Pecuária eAbastecimento e da Saúde" (art. 7Ü). 3.2 Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos O Decreto 4.074/2002 - art. 95 - instituiu o Comitê Técnico de Assessoramento para Agrotóxicos, com as seguintes competências: "Iracionalizar e harmonizar procedimentos técnico-científicos e administrativos nos processos de registro e adaptação de registro de agrotóxicos, seus componentes e afins; II - propor a sistemática incorporação de tecnologia de ponta nos processos de análise, controle e fiscalização de agrotóxicos, seus componentes e afins e em outras atividades cometidas aos Ministérios da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, da Saúde e do Meio Ambiente pela Lei 7.802, de 1989; III - elaborar, até 31 de dezembro de 2002, rotinas e procedimentos visando à implementação da avaliação de risco de agrotóxicos e afins; IV - analisar propostas de edição e alteração de atos normativos sobre as matérias tratadas neste Decreto e sugerir ajustes e adequações consideradas cabíveis; V - Pr0' por critérios de diferenciação de agrotóxicos, seus componentes e afi11 em classes, em função de sua utilização, de seu modo de ação e de sua características toxicológicas, ecotoxicológicas ou ambientais; VI - asses sorar os Ministérios responsáveis na concessão do registro para uso err gencial de agrotóxicos e afins e no estabelecimento de diretrizes e me , das que possam reduzir os efeitos danosos desses produtos sobre a sa de humana e o meio ambiente; VII - estabelecer as diretrizes a sere observadas no sia, acompanhar e supervisionar as suas

atividades. POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 561 níí - manifestar-se sobre os pedidos de cancelamento ou de impugnação grotóxicos, seus componentes e afins, conforme previsto no art. 35". O Comitê será constituído por dois representantes, titular e suplen-de cada um dos órgãos federais responsáveis pelos setores de agricul-C'ra saúde e meio ambiente, designados pelo respectivo Ministro. As matérias que não tiverem consenso no Comitê serão submetidas aos Ministros de Estado responsáveis pelas áreas de agricultura, saúde e meio ambiente, para deliberação conjunta. É de ser elogiada a criação do Comitê, porque dá uma oportunidade permanente aos três Ministérios competentes na questão de atuarem em conjunto. Contudo, foi incompleta a inovação, pois o caráter técnico da comissão não a impediria de receber a colaboração de pesquisadores e professores que sejam funcionários públicos. Com a composição sugerida, o novo colegiado cresceria em profundidade científica. 4. Registro de agrotóxicos 4.1 Conceito • O registro é a porta principal de entrada dos agrotóxicos, através de sua fabricação ou de seus componentes e/ou da importação dos mesmos. O Decreto 4.074/2002 estabelece o registro como condição da produção, manipulação, importação, exportação, comercialização e utilização dos agrotóxicos, seus componentes e afins no território nacional. u art. ia do decreto diz, também, que o registro depende do atendimen-0 das "diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores de agricultura, saúde e meio ambiente". Para cada uma das fases mencionadas - produção, comercialização, portação, importação e utilização -, isoladas ou relacionadas entre si, out ° Prv'° registro do agrotóxico. O pedido de registro ou sua ta a' °r S' s°' n° confere direito para produzir, comercializar, expordo P1"e utilizar o agrotóxico e seus componentes, conforme se vê üvos"" caput>da Lei 7.802/89, pois o registro é um dos atos administrano quadro geral das autorizações administrativas. 4.2 Co "
562 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o registro. É tranqüilo que o instrumento apto a partilhar competên • entre a União, Estados e Municípios é a Constituição Federal. Le- as decretos só podem repartir competências repetindo ou seguindo a 1 . e e o espírito dessa Constituição. a O procedimento e o conteúdo do registro, no qual intervém óreã ligados à agricultura, ao meio ambiente e à saúde, não estão inserid no rol das competências privativas enumeradas no art. 22 da Constitui ção Federal e inequivocamente fazem parte das matérias de competên cia concorrente do seu art. 24, V, VI, VIII e XII. Assim sendo, nada impede os Estados de criar um sistema de registro ou cadastro de agro-tóxicos e seus componentes, observando as normas gerais existentes na legislação federal. Os Estados poderão exigir mais, e nunca menos, do que a legislação federal, suplementando aquela que existir, ou inovar nas áreas em que a legislação federal for inexistente ou lacunosa. O Estado do Pará estatuiu na sua Constituição que "a pesquisa, a experimentação, a produção, o armazenamento, a comercialização, o uso, o transporte, a importação, a exportação, o controle, a inspeção e a fiscalização de agrotóxicos, domotóxicos, ecotóxicos, seus componentes e afins, no território paraense, estão condicionados a prévio cadas-tramento dos mesmos nos órgãos estaduais responsáveis pelos setores da ciência e tecnologia, indústria e comércio, agricultura, transporte, saúde e meio ambiente" (art. 255, § 5a). 4.3 Avaliação técnico-científica e registro Os agrotóxicos, seus componentes e afins deverão ser registrados "em órgão federal, de acordo com as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis pelos setores de saúde, do meio ambiente e da agricultura" (art. 32, caput, da Lei 7.802/89). O Decreto 4.074/2002 inovou criando registros somente em um dos três Ministérios já mencionados, desde que atendidas as exigências dos outros Ministérios (arts. ->'' II, e 6Ü, IV e V). A implementação desse sistema irá mostrar as vantagens e desvantagens da novidade, pois há matérias que se interpenetram. como "tratamento de água" e "ambientes hídricos". No procedimento de registro há duas fases: a primeira fase é a avaliação técnico-científica,5 e a segunda fase é da concessão ou in"6 ferimento do registro. 5. Decreto 4.074/2002, art. 15, caput. POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS

563 Na primeira fase, participam os Ministérios competentes, que dauas decisões sobre o cumprimento de suas diretrizes e exigências.6 fa° 'reãos públicos estão vinculados aos valores protegidos pela Consti• "o Federal e às proibições expressas na Lei 7.802/89 e no regulamenNa segunda fase haverá concessão ou indeferimento do registro por t0 dos Ministérios. Só poderá haver a concessão do registro se todos os ivínistérios estiverem de acordo na primeira fase. É eficiente e saudável que haja a participação múltipla e conjunta dos três Ministérios, pois haverá mais cérebros para refletir, mais olhos ra ver e menos negligência ou possibilidade de corrupção. A participação administrativa conjunta não emperra o procedimento, pois os prazos foram expressamente previstos. 4.4 Publicidade prévia do pedido de registro ' • •' j • "Protocolado o pedido de registro, será publicado no Diário Oficial da União um resumo do mesmo" (art. 5Ü, § 3Ü, da Lei 7.802/89).7 A publicidade prévia prevista pela lei e pelo regulamento merece aplausos, mas isso não impede de se propugnar pelo aperfeiçoamento da medida. O regulamento foi incompleto ao não obrigar que outros dados devessem constar da publicação, tais como: a classificação referente à toxicidade humana, resultados dos testes efetuados, assim como das análises indicativas da persistência de resíduos (por exemplo), dados relativos ao potencial mutagênico, embriofetotóxico e carcinogênico em animais. Temos ciência de que essas informações irão constar dos relatórios técnicos endereçados aos órgãos administrativos federais, mas !sso é insuficiente, pois as pessoas e as associações de defesa do meio ambiente não terão possibilidade financeira e tempo para se locomover a e Brasília para verificar a documentação de cada pedido. 6- Lei 7.802/89, art. 3", caput, e Decreto 4.074/2002, art. 8", caput. '/. :'/; " Ou ~ ' decreto 4.074/2002, art. 14: "O órgão registrante do agrotóxico, componente pro, m deverá publicar no Diário Oficial da União, no prazo de até 30 dias da data do do- i ° Pedido e da data da concessão ou indeferimento do registro, resumo conten-luínv Pedido: a) nome do requerente; b) marca comercial do produto; c) nome e) ", . e comum do ingrediente ativo; d) nome científico, no caso de agente biológico; riment j solicitação; e f) indicação de uso pretendido; II - da concessão ou indefe-resuUad ° re'stro: a) n°me do requerente ou titular; b) marca comercial do produto; c) nome " - ? Pedido e, se indeferido, o motivo; d) fabricante(s) e formulador(es); e) ki°lógic rnico e comum do ingrediente ativo; f) nome científico, no caso de agente do Potei?' indicacao de uso aprovada; h) classificação toxicológica; e i) classificação nc'al de

periculosidade ambiental".

.

564 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO As observações que forem enviadas aos órgãos públicos interve-nientes no registro deverão ser juntadas no processo, ainda que não se trate de impugnação do registro. É uma decorrência da própria finalida, de do procedimento de registro, de inegável caráter público e não só destinado a promover o lucro de quem produz, comercializa e utiliza o agrotóxico. O procedimento, prioritariamente, visa a defender os interesses sociais e individuais nas áreas de alimentação, saúde e meio ambiente A ausência da publicação, a publicação fora da época regulamentar ou a ausência dos dados mencionados acarretam a nulidade do procedimento do registro, que deverá recomeçar a partir do momento obrigatório da publicação. O servidor público ou servidores públicos - em co-autoria - que deixarem de atentar para a exigência de publicação prévia no procedimento de registro cometem o crime do art. 15, § 2-, da Lei 6.938/81, com a redação dada pela Lei 7.804/89. No plano civil a ação civil pública é instrumento idôneo para se exigir o cumprimento da obrigação de fazer a publicação, assim como a ação popular é meio adequado para buscar judicialmente a nulificação do registro efetuado sem a publicação prévia ou com publicação defeituosa. : 4.5Direito à informação eprocedimento de registro ...,, O procedimento de registro tem caráter público. Resguarda-se o segredo industrial, mas o direito à informação tem amparo na Constituição Federal (art. 5e, XXXIII). No Reino Unido, "toda pessoa pode solicitar informações sobre produtos que tenham sido objeto de autorização provisória ou compl e os ministros podem, sob reserva de certas condições, colocar a informação à disposição de quem a houver solicitado, para fins de inspeção e da avaliação dos dados do registro".8 Nos EUA, as informações seguintes podem ser ordinariamente comunicadas ao público: "dados concernentes aos objetivos, à metodologia os resultados e os valores dos testes ou das experiências realizadas s° bre ou com pesticidas, durante o procedimento de registro ou já reê' trados, ou homologados, ou sobre seus compostos, impurezas ou produt de degradação; toda informação concernente aos efeitos de um pestici sobre qualquer organismo ou seu impacto sobre o meio ambiente e n 8. R. Findley e Juergensmeyer, "La législation sur les pesticides aux Etats-

~ Les pesticides en Droit Compare", Revue Juridique de 1'Environnement 2/179-200, POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 565 , ente, mas não unicamente, sobre sua inocuidade para os peixes e ta da selvagem, o homem e outros mamíferos, as plantas, os animais, o a In os estudos sobre a sua persistência, sua mobilidade e seu futuro no Smb'iente e sobre o seu metabolismo".9 As entidades de classe representativas de profissões ligadas ao se-os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e as 'idades legalmente constituídas para a defesa dos interesses difusos elacionados à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais têm insofismável direito de acesso às informações existentes no procedimento de registro. Do contrário não poderiam exercer o direito de impugnar o pedido de registro ou de solicitar o cancelamento do registro, como lhes faculta o art. 52 da Lei 7.802/89. A Lei 10.603, de 17.12.2002 (DOU 18.12.2002), tratou da proteção contra o uso comercial desleal de informações relativas aos resultados de testes, ou outros dados, não divulgados pelo interessado no registro, que sejam apresentados às autoridades competentes como condição para aprovar ou manter o registro de alguns produtos, entre eles os agrotóxicos. A regra geral é a "não divulgação dos resultados de testes ou outros dados apresentados às autoridades competentes, exceto quando necessário para proteger o público" (art. 3a, II). A divulgação dos testes, quando for importante para o público, tem superioridade sobre o sigilo das informações. A autoridade competente deverá motivar o ato administrativo que determinar a divulgação dos resultados dos testes ou de outros dados, levando-se em conta que a publicação não visa a favorecer concorrentes de um determinado agrotoxico, mas tem por finalidade proteger rapidamente o público. Quando um teste, ou outro dado, revelar perigo ou risco de um agrotóxico e seus componentes e não houver a divulgação tempestiva esse fato, a autoridade competente deverá ser responsabilizada pelos anos Que advierem à população e ao meio ambiente. Morização para uso emergencial e necessidade de registro em /eg!stro de agrotóxicos, seus componentes e afins para uso em cOnc|?"c'as quarentenárias, fitossanitárias, sanitárias e ambientais será ?es e !, ° P°r prazo previamente determinado, de acordo com as diretriSaúde 1enc'as dos órgãos responsáveis pelos setores de agricultura, e meio ambiente (art. 18 do Decreto 4.074/2002).

au ] oyaume , i ,tes> "Développements enregistrés dans Ia réglementation des pesticides "uni", in Recueil Internacional de Législation Sanitaire 40/784-790, n. 3. 566 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A autorização para uso emergencial de agrotóxicos no País sem o devido e prévio registro implica responsabilidade civil, administrativa e penal do servidor público que autorizar. No caso dos componentes da comissão, mesmo não sendo funcionários públicos, são a eles equiparados para efeitos penais, ainda que exerçam a função pública transitoriamente e sem remuneração exerçam (art. 327 do CP). Combinado com esse artigo aplica-se o art. 15, § 2-, da Lei 6.938/81, com a redação dada pela Lei 7.804/89. 4.7 Pedido de registro e ônus da prova do registrante O registrante - fabricante do produto no País, importador ou outra modalidade que seja - tem o dever de informar a Administração Pública no procedimento de registro. A ele cabe oferecer e levar toda a informação, antes mesmo da Administração Pública ou se ela se olvidar de pedir. No caso em espécie, cabe ao registrante produzir a informação exigida pela Lei 7.802/89, pelo Decreto 4.074/2002 e legislação posterior. Não é a Administração Pública que tem que provar que o agrotóxico, seus componentes e afins são inadequados e perigosos, mas o registrante que tem que apresentar provas cabais de que o produto é adequado e nãoperigoso. Extraímos do art. 52, § Ia, da Lei 7.802/89 os princípios diretores da obrigação de provar, pois "para efeito de registro ... todas as informações toxicológicas de contaminação ambiental e comportamento genético, bem como dos efeitos no mecanismo hormonal", são de responsabilidade do estabelecimento registrante. Ressalte-se que o dever do registrante de produzir prova da adequação do produto não retira dos órgãos públicos o direito de exigir contraprova (art. 21 do Decreto 4.074/2002). Além disso, independentemente do resultado nocivo da informação incorreta, o simples fato de o registrante transmitir a informação incorreta aos órgãos públicos já configura infração administrativa (art. 85, III, do Decreto 4.074/2002 ). Nos EUA - acentua o Prof. Roger Findley - "a prova da inocuidade de um pesticida é sempre ônus do peticionário. Assim, este deve apresentar os resultados dos testes provando que o produto é seguro"."1 No Direito da Alemanha - assinala o Prof. Eckard Rehbinder - "a lei nova prevê

expressamente que o produtor deve provar as condições de homologação".11 •v' 10. R. Findley e J. Juergensmeyer, ob. e loc. cits. 11. "La régleraentation de Ia production, de Ia dístributíon et de I'application deS pesticides en R. F. Allemagne", "Les pesticides en Droit Compare", Revue Juridique de VEnvironnement 2/221-234, 1987. POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 567 Pela Lei 8.078/1990-Código do Consumidor-(art. 118), o"fabri-nte, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador °a o'ndem, independentemente da existência de culpa, pela reparação T? darios causados aos consumidores por defeitos decorrentes de pro- to fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos" (art. 12); "§ la- ° Produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em conta as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação". Portanto, o fabricante e/ou registrante do produto agrotóxico, seus componentes e afins responde independentemente da existência de culpa, ou seja, através do sistema da responsabilidade objetiva. Interessa salientar que nos agrotóxicos há riscos inadmissíveis e riscos admissíveis. O procedimento do registro visa, evidentemente, a separar essa classe de riscos. Como se aponta neste capítulo, a lei brasileira considera determinados riscos como não-aceitáveis ou inadmissíveis. Assim, legitimamente há de ser esperado que o produto agrotóxico registrado não produza esses riscos contrários à lei (art. 12, § Ia, acima referido). Incumbirá, assim, ao fabricante, produtor, registrante e importador provar que o produto agrotóxico não contém os riscos inadmiüdos pela lei e pela regulamentação brasileira. Consoante o Código do Consumidor, referido, conceitua-se como consumidor "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final"; "Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo" (art. 2Ü e seu parágrafo único). Para os efeitos da seção II do Cap. IV da mencionada lei, "equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". Conclui-se que não só o usuário do Produto agrotóxico é consumidor, como os usuários potenciais e as vítimas que consumirem alimentos contaminados, como todos os que fo-rern

atingidos pelos efeitos do produto em sua fabricação, manipulação, Ornércio, transporte e aplicação. Condições para registro de agrotóxicos novos e com inovações Drr>. ei 7.802/89 faz distinção entre produtos novos e inovação nos Produtos já existentes. xíCq e' referida colocou dificuldades para o registro de novos agrotó-s' corno se vê de seu art. 3Ü, § 5a: "O registro para novo produto 568 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO agrotóxico, seus componentes e afins será concedido se a sua ação tóY ca sobre o ser humano e o meio ambiente for comprovadamente ipu i ou menor do que a daqueles já registrados para o mesmo fim, segiancj os parâmetros fixados na regulamentação desta Lei". Diz o parágraf único do art. 20 do Decreto 4.074/2002: "Os critérios de avaliação serão estabelecidos em instruções normativas complementares dos órgãOs competentes, considerando prioritariamente os seguintes parâmetros-1 toxicidade; II - presença de problemas toxicológicos especiais, tais como: neurotoxicidade, fetotoxicidade, ação hormonal e comportamental e ação reprodutiva; III - persistência no ambiente; IV - bioacumulação-V - forma de apresentação; e VI - método de aplicação". A análise dos problemas especiais toxicológicos do inc. II d0 parágrafo único do art. 20 do Decreto 4.074/2002 é integralmente obrigatória. A expressão "tais como" deve ser entendida como o mínimo a que está obrigado o registrante. Outros problemas toxicológicos tanto podem vir a merecer atenção dos órgãos públicos intervenientes no registro como podem ser abordados espontaneamente pelo registrante. A expressão "tais como" não significa uma faculdade ou uma sugestão para o registrante ou para a Administração Pública, mas o mínimo obrigatório. A lei, portanto, quer análises do produto novo para comprovar se o mesmo tem a toxicidade igual ou menor do que a dos agrotóxicos já registrados. Se a ação tóxica do novo produto for maior - em qualquer escala - do que a dos produtos já registrados, o novo produto não poderá ser registrado. As inovações nos produtos agrotóxicos, seus componentes e afins estão previstas na Lei 7.802/89 e no Decreto 4.074/2002. Diz a lei: "Os registrantes e titulares de registro fornecerão obrigatoriamente à União as inovações concernentes aos dados fornecidos para o registro de seus produtos" (art. 3fl, § 2a).12 Acertadamente a regulamentação seguiu o espírito da lei ao expl1' citar a necessidade de novo pedido de registro quando houver qualquer alteração ou mudança nos dados técnicos do registro já existente. Não se

quis com isso complicar exageradamente as atividades dos fabricafl' tes e vendedores de agrotóxicos. Se fosse deixado livre o caminho das inovações para os produtos agrotóxicos, vão e fraco teria ficado todo o sistema de registro desses produtos. Há de se entender o art. 22, capu-1 12. Decreto 4.074/2002, art. 9a: "Os requerentes e titulares de registro fornecer" obrigatoriamente, aos órgãos federais responsáveis pelos setores de agricultura, sau" meio ambiente, as inovações concernentes aos dados apresentados para registro e rea liação de registro dos seus produtos". POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 569 Decreto 4.074/2002'3 em profunda comunhão com o parágrafo únidesse mesmo artigo; e, dessa forma, as modificações autorizadas só C°dem ser dadas no procedimento de registro a que a inovação está P eita Ressalte-se que a inovação desautorizada implica automaticamenS o cancelamento do registro, tendo a legislação usado a induvidosa xpressão "será cancelado o registro" (art. 22). O Reino Unido tentou utilizar um sistema não-regulamentar na questão dos agrotóxicos. Contudo, como aponta Bates, "pressões continuaram a ser exercidas sobre o governo para que introduzisse uma legislação. No começo dos anos 80, no conjunto dos Estados-membros da Comunidade Européia, só a Irlanda e o Reino Unido não possuíam legislação de controle dos pesticidas. As importações do Reino Unido de produtos pesticidas não registrados continuaram a crescer, como também as inquietações da população quanto aos resíduos de pesticidas presentes nos gêneros alimentícios e quanto aos efeitos possíveis dos pesticidas sobre o meio ambiente. Inobstante os sucessos inegáveis assinalados durante os 32 anos de sua existência, o psps (Pesticides Safety Precautions Scheme) não dispunha de poderes que lhe permitissem impor sanções às pessoas que se recusassem a cooperar com os procedimentos não-regulamentares de controle da distribuição e da utilização de pesticidas".14 Em razão disso, elaborou-se a lei relativa à proteção dos gêneros alimentícios de 1985 e a regulamentação dos pesticidas em 1986. 4-9 Registro de produto equivalente O Decreto 4.074/2002 insere os conceitos de "produto formulado equivalente"15 e "produto técnico equivalente"16 e estabelece regras para com '3 Decret0 4-074/2002, art. 22: "Será cancelado o registro de agrotóxicos, seus fedeonentes e afins sempre que constatada modificação

não autorizada pelos órgãos de f ?ls °os_ setores de agricultura, saúde e meio ambiente em fórmula, dose, condições °utras 'Caao' '"dicação de aplicação e especificações enunciadas em rótulo e bula, ou modificações em desacordo com o registro concedido". 4jA.R.Bates,ob. cit. "que, se c6"610 4074/2002- art- l2> XXXVI: produto formulado equivalente é aquele Ção (je mParado com outro produto formulado já registrado, possui a mesma indica-CuJa vari '-')roc'utos técnicos equivalentes entre si, a mesma composição qualitativa e Perfil toxic1uantitativa de seus componentes não o leve a expressar diferença no jg og!co e ecotoxicológico frente ao produto em referência". duto que teeCret° 4074/20°2, art. Ia, XXXVIII: produto técnico equivalente é o "pro-e°r' bem co ° mesmo ingrediente ativo de outro produto técnico já registrado, cujo fi' toxini -°° conteúdo de impurezas presentes, não variem a ponto de alterar seu Xlc°log1CO ini onteúdo de i lc°log1CO e ecotoxicoló gico". 570 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o "registro de produto equivalente", indicando que serão observados critérios de equivalência da Organização das Nações Unidas para a Ap/ cultura e Alimentação-FAO, sem prejuízo das normas complementar/ estabelecidas pelos órgãos responsáveis dos setores de agricultura, saú de meio ambiente,17 cumprindo-se a Constituição Federal (art 225,capw e especialmente o § l2, V) e a Lei 7.802/89. Equivalente significa: "1) que tem valor ou preço igual; 2) igUaj em força, intensidade";18 "Equivalent: 1) a. equal in substance, degree value, force or meaning; b) having similar or identical effects".19 Equivalência não é igualdade. O produto equivalente ou similar não é igual ao produto já registrado. O produto equivalente apresentará pontos ou aspectos de semelhança com o produto agrotóxico, componentes e afins já registrados. A equivalência não gera direito a um registro automático do produto equivalente, e nem pode significar um registro brando ou para facilitar a importação. Continua o registrante com o ônus de provar que o produto não entra na área das proibições da Lei 7.802/89. 4.10 Proibições de registro e informações e provas a serem apresentadas pelo registrante Profbe-se o registro, conforme o art. 3a da Lei 7.802/89, da seguinte forma: a) o registrante deve provar que os métodos de desativação dos

componentes do agrotóxico impedem que os resíduos remanescentes provoquem riscos ao meio ambiente e à saúde. Não pode, portanto, o registrante somente apontar os métodos de desativação, mas deve provar que esses métodos são aptos a desempenhar os papéis que lhes sao atribuídos; b) o registrante deve provar que para o agrotóxico, seus componentes e afins há antídoto ou tratamento eficaz no Brasil (art. 32, § 6S> b). Não basta apontar no rótulo do produto o tratamento ou os socorros, mas é preciso que o registrante teste esses socorros e tratamentos, indicando, como manda a Lei 7.802/89, a sua eficácia. A lei exigiu que houvesse possibilidade de um tratamento eficaz, daí se concluindo que não e só se evitar a morte pelo uso do agrotóxico (em processo de registr0-1' mas afastar-se a possível presença de seqüelas para o ser humano; w demonstração de que o agrotóxico não é carcinogênico e/ou teratogên'c deve ser feita através de observações na espécie humana e de estud 17. Decreto 4.074/2002, art. 10, §§ 2a e 32. .. . 18. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, v. 1, p. 699. 19. The American Heritage Dictionary ofThe English Language, p. 443. POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 571 pelo menos duas espécies de animais de experimentação (art. 3H, § c da Lei 7.802/89, c/c art. 31, IV, do Decreto 4.074/2002) e a demons-ão de que o agrotóxico não é mutagênico deve ser comprovada atra-tf' de no mínimo, dois testes, um deles para detectar mutações gênicas, alizado inclusive com o uso de ativação metabólica, e o outro teste ra detectar mutações cromossômicas (art. 3Ü, § 6a, da Lei 7.802/89, c/c rt 31, V, do Decreto 4.074/2002);20 d) o registrante deve provar que o srotóxico não provoca distúrbios hormonais, nem danos ao aparelho reprodutor, de acordo com os procedimentos e experiências atualizados na comunidade científica (art. 3a, § 6a, e, da Lei 7.802, c/c art. 31, VI, do Decreto 4.074/2002); e) o registrante deve provar que o produto não é mais perigoso para o homem do que os testes de laboratório com animais tenham podido demonstrar, segundo critérios técnicos e científicos atualizados (art. 3a, § 6a, e, da Lei 7.802/89, c/c art. 31, VII, do Decreto 4.074/2002); f) o registrante deve provar que as características do produto em processo de registro não causam danos ao meio ambiente (art. 3a, § 6a,/, da Lei 7.802/89, c/c art. 31, VIII, do Decreto 4.074/2002). Algumas Constituições dos Estados pronunciaram-se especialmente sobre

a matéria, tal a sua gravidade. O Estado do Amazonas proíbe a introdução, "dentro dos limites do Estado, de substâncias carcinogênicas, mutagênicas e teratogênicas" (art. 233, § 3a). O Estado de Goiás proíbe 'a produção, transporte, comercialização, estocagem e introdução no meio ambiente de substâncias carcinogênicas, mutagênicas e teratogênicas, devendo o Poder Executivo divulgar periodicamente a relação dessas substâncias proibidas" (art. 131, § 3a, da Constituição Estadual). Estado do Rio de Janeiro determina que incumbe ao Poder Público stabelecer, controlar e fiscalizar padrões de qualidade ambiental, consi-ando os efeitos sinérgicos e cumulativos da exposição às fontes de uiçao, incluída a absorção de substâncias químicas através da dieta entar, com especial atenção para aquelas efetivas ou potencialmen-Cocancerígenas, mutagênicas e teratogênicas" (art. 258, § l2, XII, da e "stltUlÇão Estadual). O Estado de Sergipe explicita que será dedicada (j0 ' benção às substâncias "efetiva ou potencialmente causadoras çã0 _ er' mutações e modificações no indivíduo durante a sua formatituio- P<;ríodo gestacional de desenvolvimento" (art. 232, XVI, da ConsulÇao Estadual). 8ênesecMt0 40J4/2002- art- 31, § 2a: "Os testes, as provas e os estudos sobre ca's> deverá lclnoSnese e teratogênese, realizados no mínimo em duas espécies ani-lenUficas na efetuados cora a aplicação de critérios aceitos por instituições técnico-uonais ou internacionais reconhecidas". ... 572 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO As informações e provas concernentes aos produtos agrotóxico seus componentes e afins a serem apresentadas pelo registrante devera ' estar conformes com as proibições de registro. Essas informações e nro vas estão apontadas no Anexo II do Decreto 4.074/2002. 4.11 Reavaliação do registro de agrotóxicos que têm como componentes os organoclorados "Aos titulares do registro de produtos agrotóxicos que têm como componentes os organoclorados será exigida imediata reavaliação de seu registro, nos termos desta Lei" (art. 20, parágrafo único, da Lei 7.802/89). A Lei 7.802/89 exigiu uma reavaliação do registro de cada produto agrotóxico organoclorado. Anteriormente, o Ministério da Agricultura, pela Portaria 329, de 2.9.85, houvera proibido a comercialização e a

distribuição de produtos agrotóxicos organoclorados como: Aldrin, bhc, Canfeno clorado, ddt, Dodecacloro, Endrin, Heptacloro, Lindane, Endosulfan, Metoxicloro Nonacloro, Pentaclorofenol, Dicofol e Clorobenzilato. Contudo, a própria portaria abriu exceções à proibição mencionada. Durante a tramitação do projeto de Lei sobre Agrotóxicos no Congresso Nacional houve a tentativa de se abolir os organoclorados do País. Entretanto, optou-se por uma reavaliação desses produtos. A reavaliação significa o reexame de cada registro. O pedido de reexame do organoclorado eqüivale a um procedimento de registro com todos os passos já mencionados. A ausência do pedido de reavaliação deverá acarretar o cancelamento do registro. 4.12 Reavaliação do registro. Auditoria ambiental e a legislação estadual de agrotóxicos I Com a abolição da renovação obrigatória do registro de agrotóxic°s a Administração Federal concedeu um salvo-conduto perene para o pf°' duto. A possível reavaliação a ser determinada pelos órgãos federais, r>a prática, ocorrerá somente quando os danos à saúde humana e ao nis10 ambiente já tiverem ocorrido e tais danos tenham sido noticiados.2 21. Decreto 4.074/ 2002, art. 13: "Os agrotóxicos, seus componentes e afins ?, apresentarem indícios de redução de sua eficiência agronômica, alteração dos risC° 5 saúde humana ou ao meio ambiente poderão ser reavaliados a qualquer tempo e ter s registros mantidos, alterados, suspensos ou cancelados". ,,,t , ...... ...... ,..,, POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 573 fatos não vierem a público teremos a omissão do Poder Público Federal °S reavaliação periódica desses produtos. Se depender da rotina administiva, sem que haja solicitação fora dos quadros da Administração não traorrerá a chamada reavaliação do registro de agrotóxicos, mesmo por°ue as pressões econômicas serão no sentido da eternização do registro. A dèsregulamentação empreendida pelo Governo Federal não bene-f ciará a produção agrícola brasileira, como se pode supor. Os importadoacabarão sendo forçados pelos consumidores dos países desenvolvidos a exigir auditorias ambientais do desempenho dos agrotóxicos nos países exportadores, como já acontece com outros produtos. Os consumidores brasileiros, que, mesmo através de organizações nãogovernamentais, não têm os recursos financeiros para, às suas ex-pensas, fazer a reavaliação periódica dos agrotóxicos, serão os que mais sofrerão pela nova medida governamental federal.

De outro lado, os Estados tiveram sua competência para suplementar a legislação ambiental afirmada pela Constituição Federal de 1988, inclusive, no que concerne à produção e ao consumo. Nesse sentido tem julgado o Supremo Tribunal Federal.22 Assim, nada impede que os Estados incluam em suas legislações, que já estão prevendo o cadastro dos agrotóxicos, a obrigação de recadastramento a cada cinco anos, como se previa na legislação federal revogada. 4.13 Organismos internacionais e registro Quando organizações internacionais responsáveis pela saúde, alimentação ou meio ambiente, das quais o Brasil seja membro integrante uJgnatário de acordos e convênios, alertarem para riscos ou desacon-arem o uso dos agrotóxicos, seus componentes e afins, caberá à sahrj comPetente tomar imediatas providências, sob pena de respon-"OHidade" (art. 3", § 4", da Lei 7.802/89).23 dos P°sjci°namento dos organismos internacionais acima mencionacom era ser manifestado não só através de acordos internacionais mbem através de declarações, de congressos ou de simpósios y" item > deste Capítulo. adotar as mS° 4074/2002> art- 19> parágrafo único: "O órgão federal registrante, ao P°derá: 1 _ necessárias ao atendimento das exigências decorrentes da avaliação, l'a quaçãom1 ° reã'stro sem alterações; II - manter o registro, mediante a necessáre&tringjr a c' propor a mudança da formulação, dose ou método de aplicação; IV Vl ~ proib mercializaÇã°;v " proibir, suspender ou restringir a produção ou importa• suspender ou restringir o uso; e VII - cancelar ou suspender o registro". 574 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO promovidos por essas organizações internacionais. Assim, não é um n0 sicionamento que seja necessariamente endereçado ao Brasil, e nem " que o Brasil tenha necessariamente votado de acordo. O avanço da Lei de Agrotóxicos é no sentido de colocar os pontos de vista de organismos pertencentes à Organização das Nações Unidas como a fao (alimentação e agricultura), oms (saúde) e pnuma (meio ambiente), obrigatoriamente em análise e com conseqüências concretiza, das em um dos sete incisos do art. 18 do Decreto 4.047/2002.

As medidas preconizadas nesses incisos pressupõem que o registro do produto agrotóxico já tenha sido feito. Contudo, poderá ocorrer que o pedido de registro esteja ainda sendo processado. A suspensão do procedimento deverá ser efetuada. A lei é clara ao dizer que "caberá à autoridade competente tomar imediatas providências, sob pena de responsabilidade". A responsabilidade não é somente administrativa: responsabilidade civil pelos danos que a omissão da autoridade possa acarretar, devendo o Poder Público processar regres si vãmente a autoridade faltosa; responsabilidade criminal, podendo a autoridade ser processada pelo crime de prevaricação (art. 319 do CP) ou, se pela omissão desta for exposta a perigo a integridade humana, animal ou vegetal ou tornar mais grave a situação de perigo existente, poderá ser processada como incursa no crime do art. 68 da Lei 9.605/98. 4.14 Registro. Embalagem e rótulo ' .. " A Lei 7.802/89 delineia em seu art. 62 as exigências para as embalagens dos agrotóxicos e afins. Da mesma forma, o art. 7a da lei referida estabelece o conteúdo mínimo dos rótulos. A inobservância desses requisitos impossibilita o registro, o transporte, a venda, a importação e o uso do agrotóxico. O descumprimento das regras sobre o rótulo e a embalagem p° ser argüido através da impugnação do registro, como pode ser detec do de ofício pelo próprio servidor público dos órgãos públicos interv nientes no registro. 4.15 Prazos de tramitação do procedimento de registro e inexistência de registro por decurso do prazo O Decreto 4.074/2002 especificou os prazos para o procediifle 3 de registro, dividindo a tramitação do procedimento em duas fa POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 575 fase de avaliação técnico-científica; e a segunda, fase de deferi-ou indeferimento do pedido. A primeira fase tem o prazo de até ... e a segunda fase, de 30 dias. O prazo começa a contar a partir i do respectivo protocolo. Ma fase de avaliação técnico-científica os órgãos avaliadores pode-olicitar, por escrito e de forma fundamentada, documentos ou infor-ra° ões adicionais; e, nesse caso, suspende-se a contagem do prazo, m. :cjandose a contagem quando houver o atendimento da determina-f~ administrativa. O requerente do registro tem o prazo de 30 dias para mprir

a determinação, podendo solicitar adiamento. Quando houver or(jem de juntada de documentos adicionais e a juntada dos mesmos, há o acréscimo de 30 dias para o encerramento dessa fase. O procedimento de registro estará encerrado em 150 dias ou em 210 dias, dependendo de haver ou não diligências complementares. O servidor público deve ser fiscalizado para que não seja negligente; mas, de outro lado, deve ser estimulado a trabalhar com zelo e fidelidade às exigências legais. Imensas e complexas são as tarefas dos servidores que irão analisar os pedidos de registro, de extensão de uso, de renovação de registro, de reavaliação dos organoclorados e as manifestações dos organismos internacionais. A lei e o regulamento confiam essas tarefas a uma máquina administrativa, sem estabelecer previamente uma correlação entre o número de procedimentos a serem examinados e o número de servidores existentes ou que devam ser admitidos. A Administração Pública haverá de cuidar da freqüente reciclagem e conhecimentos científicos de seus servidores, para que possam estar a altura dos desafios do exame de cada procedimento de registro. Não vira ao interesse social o servidor público injustamente remunerado, jn- ra"te e apressado, como também não ajudará a sociedade a pressa o qn ' 1Caca' c°nvertendo o servidor em um manuseador de carimbos, e tornaria o registro uma mera ficção. Ver dpfln° rvância dos prazos não concede o direito ao registrante de ~ (tm)a sua pretensão. O registrante poderá pedir a apuração da administrativa do descumprimento dos prazos. U servidor i 'nf°rrna
III A decisão administrativa expressa na manifestação de cada um dos três órgãos da Administração Pública Federal é vinculada aos critérios legais e regulamentares, não se revestindo de discricionariedade. As instruções oficiais que forem sendo expedidas no interior de cada uma das áreas agricultura, saúde e meio ambiente - deverão estar estritamente conformes com a Constituição Federal, a Lei 7.802/89 e o regulamento, sendo dever do servidor público levantar dúvida para ser dirimida pelo mais alto escalão hierárquico, quando entender não serem claramente legais as instruções. A decisão administrativa de deferir ou de indeferir o registro, a renovação do registro ou a extensão de uso pode causar danos. Se injustificados esses danos, poderá o prejudicado - ou quem legitimamente para isso estiver investido - promover a responsabilidade civil da Administração Pública. Esta responde por força do art. 37, § 6-, da Constituição Federal "as pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". É dever da Administração Pública responsabilizar o servidor se o mesmo ag'u dolosamente e/ou por imprudência, negligência ou imperícia. Há "um setor onde é incipiente a participação social - o registro agrotóxicos. Universo complexo, em que se permeiam os grande intefe ses trasnacionais. Precisamos criar um conselho, com poder deliberai onde esteja presente a comunidade científica não-governamental P ser decidido qual o agrotóxico a ser utilizado ou admitido no país • Lei 9.784/99 complementa as disposições específicas do procedime de registro. A previsão legal da participação dos administrados nos pr dimentos administrativos vincula o administrador nos casos de subs cias agrotóxicas, devendo o mesmo chamar a sociedade para part'c 25. Paulo A. L. Machado, "O ensino do Direito Ambiental - Meio de pa social", Revista de Direito Ambiental 5/262-264, ano 2, janeiro-março de 199' POLUIÇÃO PORAGROTOXICOS 577 " : qUe os princípios ambientais da prevenção, informação e publici-Ça L não comportam liberdade de aplicação."26 jvfo plano criminal valem aqui as observações feitas no item 4.13, • orrendo o servidor no crime do art. 15, § 2a, da Lei 6.938/81 (com a "iteração da Lei 7.804/89). Diz o mencionado § 2a: "Incorre no mesmo

ime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tenHentes a impedir a prática das condutas acima descritas". As condutas descritas no caput do art. 15 são: expor a perigo a integridade humana, animal ou vegetal e tornar mais grave a situação de perigo existente. Registrar inadequadamente um agrotoxico ou renovar incorretamente o registro, como estender indevidamente o uso do produto, são comportamentos que vão expor a perigo a integridade humana, animal ou vegetal. Basta a omissão do servidor público no sentido de impedir o registro, a sua renovação ou o deferimento da extensão de uso - quando lhe incumbia fazê-lo - para se configurar o crime. Não é preciso que o servidor esteja imbuído de dolo direto, bastando que sua ação mostre dolo eventual, isto é, que assumiu o risco de produzir o resultado, conforme o art. 18,1, do Código Penal. 4.17 Análise do produto após o registro Havendo irregularidade ou suspeita de que o produto esteja colocando em perigo a saúde humana e o meio ambiente, serão os agrotóxicos, seus componentes e afins objeto de inspeção e de fiscalização.27 !8Impugnação do registro • ' '' 418 i t • • . 1 legitimidade para impugnar administrativamente Ção d °SSUern legitimidade para requerer, em nome próprio, a impugnatiVas ? registro de agrotóxicos e afins: I - entidades de classe representação n Cp rolss°es ligadas ao setor; II - partidos políticos com representa-a defe on§resso Nacional; III - entidades legalmente constituídas para do tnej Os lnteresses difusos relacionados à proteção do consumidor, 0 ambiente e dos recursos naturais (art. 5a da Lei 7.802/89). t°C'a'", Anai H <~"onte e '"ês V- P. Soares, "Licenciamento de agrotóxicos e controle 'COli (°rgs ) t~ ConS'eo Internacional de Direito Ambiental, A. H. Benjamin e J. C. 27. v a Paul°- 1MESP- 200°- PP255-266. arts- 70-81 do Decreto 4.074/2002............... 578 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Ainda que seja elogiável estarem legitimadas administrativamen as pessoas jurídicas apontadas, a lei pecou por não facultar à pess e física a possibilidade de se dirigir à Administração Pública no qUaj a do instituto da impugnação do registro de agrotóxico. O direito de pet° ção de qualquer pessoa está assegurado pela Constituição Federal "e " defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5,, XXXIV, a). Contudo, o direito de petição não irá necessariamente inter' romper o

procedimento de registro de agrotóxico, ainda que, visando a0 interesse público, a Administração Pública e seus servidores não devam ignorar e se esquivar de apreciar o que for alegado pelas pessoas e até por outras entidades não previstas no art. 5Q referido. As entidades de classe legitimadas para impugnar podem ser de qualquer nível, isto é, municipal, estadual e federal. Como a lei não restringiu, amplo é o espectro das profissões "ligadas ao setor", tais como: biólogos, botânicos, bioquímicos, químicos, ecólogos, engenhei-ros-agrônomos, engenheiros-florestais, engenheiros-sanitaristas. Do mesmo modo, as entidades ligadas à proteção do consumidor, do meio ambiente e dos recursos naturais podem ser de qualquer nível e não precisam ter um ano de existência - requisito, esse, exigido para a ação civil pública. 4.18.2 Conteúdo da impugnação: descumprimento de requisitos formais do procedimento A base legal da impugnação é a argüição de prejuízos ao meio ambiente, à saúde humana e dos animais (art. 5a, caput, da Lei 7.802/89)-A lei baliza o direito de impugnar e o regulamento não pode restringi os limites dados pela lei sem que se torne infiel à lei (art. 84, IV, da CF) Prejudica o meio ambiente, a saúde humana e os animais o descufi1' primento dos requisitos formais expressos na Lei 7.802/89, tanto n regulamentação como em instrumentos oficiais. 4.18.3 Argüição sobre o mérito do pedido de registro Nem a lei nem o regulamento fazem nítida distinção entre e" p de impugnação de agrotóxico e pedido de cancelamento de agrotó*1. É razoável entender-se que a impugnação é mais ampla do que o mento, pois a impugnação tanto pode ser interposta durante do pedido de registro do produto como após o registro. Já o p& cancelamento tem objetivo mais específico: não só suspender o tro, mas cancelar o registro do produto, com todas as conseq' posteriores (inutilização e condenação do produto). laü611 1 POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 579 te a Lei 7.802/89 só exigiu no momento da interposição do pedido ncelamento ou impugnação a argüição de prejuízos ao meio ambienhumana e aos animais (art. 5Ü, caput). O Decreto 4.074/2002

• e n.ais: "No requerimento a que se refere o art. 32 deverá constar £ do técnico firmado por, no mínimo, dois profissionais habilitados, mpanhado dos relatórios dos estudos realizados por laboratório, se-aC 'ndo metodologias reconhecidas internacionalmente" (art. 33). A exi-"ncia do regulamento é descabida em relação à lei, pois dificulta o esso ao pedido de impugnação, quando esse acesso deveria ser facilitado e estimulado. Há uma profunda miopia nessa exigência, pois uma impugnação ao registro - que acredito ser rara - não segue o padrão processual da defesa do interesse privado. Trata-se, aqui, da mudança do ônus da prova, como ocorre na responsabilidade sem culpa ou objetiva: quem tem que provar que o produto está conforme à legislação é o titular do produto registrado. O laudo exigido é prova a ser feita durante o procedimento de impugnação. Diante do claro texto do art. 5a, caput, da Lei 7.802/89, inválida é a tentativa de cercear ou de dificultar uma impugnação do pedido de registro, de renovação de registro ou de extensão de uso, que certamente será interposta não visando a interesse de lucro ou de vaidade pessoal, mas para servir ao interesse coletivo, que já está estampado na própria titulação dos legitimados a impugnar. 4.19 Infração administrativa pela ausência de registro ''Constitui infração toda ação ou omissão que importe na inobservância do disposto na Lei 7.802, de 1989, neste Decreto ou na desobe-,mncia às determinações de caráter normativo dos órgãos ou das autorida-s adrninistrativas competentes" (art. 82 do Decreto 4.074/2002). d k a<*ao ou ormssão, de pessoa física ou jurídica, que importe Co ec"ência às normas referentes ao registro dos agrotóxicos, seus Ponentes e afins constitui infração administrativa. l°es judiciais e registro de agrotóxico :. Pedir.saçao P°Pular pode ser interposta por qualquer cidadão, podendo registr da liminar, para obrigar à publicidade prévia do pedido de e°nstant U Jet'var)do exigir a apresentação dos documentos e provas °aanuiS 'e' e ° regulamento. Essa ação pode ser utilizada visan-são de (i ° "mérito do registro, da renovação do registro, da exten-a° Para ' reavaliação de agrotóxico organoclorado e de autoriza-Uso emergencial. . . •....... . ••

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580 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A ação civil pública, através daqueles que estão legitimados n Lei 7.347, de 24.7.85, pode ser proposta visando aos mesmos objetjv 4 da ação popular, como também para a observância dos preceitos dat ? 7.802/89 relativos à impugnação ou cancelamento do registro. De om6' lado, essa

ação pode ser proveitosamente usada contra o fabricante ° comerciante, o importador, o exportador, o prestador de serviço e o usi rio para que não utilizem de agrotóxico não registrado ou em desaconj com o registro. 5. Registro especial para pesquisa e experimentação 5.1 Conceito O registro especial temporário-RET para agrotóxicos, seus componentes e afins destina-se à pesquisa e experimentação (art. 3Ü, § 1" da Lei 7.802/89), sendo ato privativo de órgão federal competente, destinado a atribuir o direito de utilizar um agrotóxico, componente ou afim para finalidades específicas em pesquisa e experimentação, por tempo determinado, podendo conferir o direito de importar ou produzir a quantidade necessária à pesquisa e experimentação (art. 1-, XLIII, do Decreto 4.074/2002). No Brasil o ret é uma porta, que deve ser secundária, para a entrada para um agrotóxico, seus componentes e afins. Ressalte-se que o ret é por prazo determinado. 5.2 Quem pode requerer registro especial " ,. • "Entidades públicas e privadas de ensino, assistência técnica e pesquisa poderão realizar experimentação e pesquisas e poderão fornecer laudos no campo da agronomia, da toxicologia, resíduos, química e mei° ambiente" (art. 32, § 32, da Lei 7.802/89). A lei não deu exclusividade a essas entidades, mas, sem dúvida, a afirmar que elas têm possibilidade de executar as atividades de expef mentação e pesquisas com agrotóxicos, confirmou-lhes o direito de s habilitarem para tais atividades. Todas as atividades de experimentaÇa e pesquisa, inclusive as públicas e dos três níveis - federal, estadua municipal -, estão sujeitas ao procedimento de registro especial. 5.3 Responsabilidade /• j,,; da pesquisa e da experimentação . . :. "A pesquisa e experimentação de produtos técnicos, pré-niistu agrotóxicos, seus componentes e afins deverão ser mantidas sob co*1 POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 581 sponsabilidade do requerente, que responderá por quaisquer da-le e r ,saCios à agricultura, ao meio ambiente e à saúde humana" (art. SSdoVreto 4.074/2002). . regulamentação mencionada não elimina a responsabilidade indi1 do pesquisador. Este responde por dolo e por culpa conforme o vl,,. civil Brasileiro. Elogiável a posição da regulamentação. Uma dade de ensino ficará vigilante para que seus alunos e professores

en rarn exatamente as normas pertinentes. Uma empresa privada ou C 'blica que exerça atividade lucrativa no setor não poderá pretender xcluir-se da responsabilidade de seus prepostos. Aliás, essa a tradição do Direito Brasileiro. 5.4 Órgãos competentes , i para conceder o registro especial .! . O ret deve ser requerido perante os mesmos órgãos federais explicitados na parte do registro. O Decreto 4.074/2002 aponta a obrigação de publicar o resumo do pedido e da concessão no Diário Oficial da União da parte do órgão federal competente pela concessão do ret (art. 27). 5.5 Os Estados e o registro especial " ' Os Estados têm competência para exigir que as entidades que pretenam exercer atividades de pesquisa e experimentação em seu território s° icitem também registro temporário perante seus órgãos especializados. ses órgãos serão definidos pela legislação estadual. Não se trata de hipertrofiar a presença do Poder Público, mas exer-res ° "eralismo com todos os seus desdobramentos, inclusive com as ralP°"sabilidades constitucionais dos arts. 23 e 24 da Constituição Fede-e das Constituições Estaduais. ação dos produtos agrícolas ,".,-;'.', V-:.'>••..... a°s restos de cultura Responsabilidade civil e penal • r tadas Pr°"ut°s agrícolas e os restos de cultura, provenientes das áreas °erão s m a§r°tóxicos e afins em pesquisa e experimentação, não S' d° Deer Ut'lizad°s para a alimentação humana ou animal" (art. 24, § reto 4.074/2002 ). Não podem ser utilizados a qualquer título 582 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO os alimentos tratados e os restos de cultura, sendo interditadas a nd a doação desses produtos. Caso haja tentativa da utilização proibin cabe à Administração Pública especializada apreender cautelarmem' os produtos agrícolas e restos de cultura e, finalmente, destruí-los (arf 17, IX, da Lei 7.802/89). Devem responder criminalmente tanto a pessoa física que possibiii tar a utilização (art. 56, § le, da Lei 9.605/98) como a pessoa jurídica que agir ou se omitir para a ocorrência do crime (arts. 32 e 21 da Lei 9.605/98). Quem compra e recebe os produtos referidos deve responder em coautoria (art. 29 do CP Brasileiro). O abandono de produtos ou substâncias tóxicas ou perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente foi, inovadoramente, criminalizado

pela Lei 9.605/98. O abandono pode abranger os produtos e substâncias embalados ou fora da embalagem, a céu aberto ou em local fechado. Ainda que possam ser utilizados, os produtos e substâncias deixados longe da fiscalização dos usuários ou dos proprietários merecem ser considerados abandonados. 5.7 Estudo de Impacto Ambiental e localização de área para desünação final dos produtos agrícolas e restos de cultura O. :í I "Dependerá de elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, a serem submetidos a aprovação do órgão estadual competente e da sema, em caráter sup'et) vo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, ta' como: ... X - aterros sanitários, processamento e destino final de resi duos tóxicos e perigosos" (art. 2- da Resolução 1/86-conama). Não há dúvida de que os resíduos advindos da pesquisa e da exP rimentação são tóxicos e perigosos. A regulamentação expressaflie deu caráter de resíduos aos produtos agrícolas e restos de cultura tra dos experimentalmente com agrotóxicos ao proibir a sua utilizaça°Não é tarefa de pouca monta localizar o local do aterro desses pr0 tos, principalmente pela escala com que serão produzidos. Imp° f. portanto, não só do ponto de vista legal como do ponto de vista de co vação ambiental, que o Estudo de Impacto Ambiental seja empreê Trata-se de uma norma geral que a União, através docoNAMA, leceu dentro de sua competência (art. 24, § lü, da CF) e que os rr" nZn rírtHím Hí*ixíir i nnmnrir POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 583 rontrole da Administração sobre a pesquisa . ' ''Vva. * e eXperimentação com agrotóxicos 0 registro aqui analisado é denominado "registro especial temporá-• " Á regulamentação passou a exigir a fixação de prazo para sua valida-H Era uma omissão do Decreto 98.816/90. A produção e a importação dos produtos objeto do ret são exclusiva-ente destinadas à finalidade explícita de pesquisa e experimentação do requerente. Cessão, doação e comércio desses produtos não são permitidos, e a práticas desses atos deve ser responsabilizada civil, criminal e administrativamente, podendo o infrator, se for funcionário público ou servidor/CLT ser exonerado e/ou demitido.

YÀYÀ .Girr.Vfí/r;':'.''' 'o *"';;. 6. Produção de agrotóxicos 6.1 Registro da empresa -Autorização O registro prévio no Estado, no Distrito Federal ou no Município da pessoa física ou jurídica fabricante de agrotóxico é condição para a apresentação do pedido de registro do produto agrotóxico. A matéria está tratada no Decreto 4.074/2002 (arts. 37-42). Criou-se um catálogo geral dos estabelecimentos das áreas respectivas. Não se confunde registro da empresa com autorização para instalação e operação da indústria de agrotóxicos. Ambos os institutos - regis-ro e autorização - interpenetram-se no caso, mas guardam sua identidade. . A localização da indústria de agrotóxicos, além de observar as dire-e es gerais da União, deverá observar o plano estadual do meio ambiente vernZ°neament0 ambiental estadual e municipal. Normas especiais decias yf lazas a colação no sentido de proteger zonas frágeis, estân-mano lrnaUcas' áreas de proteção ambiental e espaços territoriais como conse CZa-S' c*unas' ntorais, mananciais, cursos d'água e unidades de OnV>etência para fiscalização . ,;,,/';í Cie!e§açãoS!aos.t:êm competência fiscalizadora. Não há necessidade de "no a pro mãoPara os Estados daquilo que eles têm originariamente, is°Pna niao ~~a competência fiscalizadora (art. 24, V - produ-- rw m°' ~ proteção do meio ambiente e controle da poluição; Proteção da saúde rin m. n.vi ~~u~ser 584 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 7. Importação de agrotóxicos ?;; " ,f ? 7.1 Registro do agrotóxico O produto agrotóxico, seus componentes e afins só poderão importados se estiverem previamente registrados em um dos órgãos fe rais competentes (art. 3a da Lei 7.802/89), devendo ser observadas a exigências do Cap. III - "Do Registro", conforme a lei referida e 0 Decreto 4.074/2002, valendo aqui os comentários feitos anteriormente para o procedimento de registro. Importação é o "ato de entrada de agrotóxicos, seus componentes e afins, no País" (art. lü, XV, do Decreto 4.074/2002). O registro federal é necessário não só para o produto formulado, mas para os componentes dos agrotóxicos, tais como "os princípios ativos, os produtos técnicos, suas matérias-primas, os ingredientes inertes e

aditivos usados na fabricação de agrotóxicos e afins" (art. 2-, II, da Lei 7.802/89). Os produtos agrotóxicos, seus componentes e afins não podem desembarcar ou entrar em território brasileiro - por via aérea, marítima ou terrestre - sem prova do registro. Para o registro de produtos formulados28 importados será exigido o registro do produto técnico29 (art. 10, § 4a, do Decreto 4.074/2002). Os órgãos federais intervenientes no registro poderão, inclusive, alargar as informações através das Embaixadas estrangeiras sediadas no País. Quando países estrangeiros enviarem espontaneamente, ou por força da legislação interna, algumas informações sobre o produto em processo de importação, o documento deverá ser encartado no procedi' mento em tramitação. Caso venha a informação estrangeira após er 28. Decreto 4.074/2002, art. le, XXXV: "produto formulado - agrotóxico ou f obtido a partir de produto técnico ou de pré-mistura, por intermédio de processo 1 ou diretamente de matérias-primas por meio de processos físicos, químicos ou físico. cos"; art. lfi, XXXVI): "produto formulado equivalente - produto que, se cornP*rilt com outro produto formulado já registrado, possui a mesma indicação de uso, prr .do 0 r .(a. técnicos equivalentes entre si, a mesma composição qualitativa e cuja variação qua. fl e tiva de seus componentes não o leve a expressar diferença no perfil toxicol°S ecotoxicológico frente ao do produto em referência". 29. Decreto 4.074/2002, art. Ia, XXXVII: "produto técnico - produto ob tamente de matérias-primas por processo químico, físico ou biológico, destinado tenção de produtos formulados ou de pré-misturas e cuja composição contenf oS definido de ingrediente ativo e impurezas, podendo conter estabilizantes e pr° relacionados, tais como isômeros". . .,.-,.. .,., ,"

,.. ,..,,,

POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 585 j do procedimento do registro, parece razoável que o procedimen-seja

reaberto, máxime se houver notícia da periculosidade do produto. -2 Registro da empresa , . ''.';' A pessoa física ou jurídica importadora deverá, antes de pedir o registro do agrotóxico, seus componentes e afins, provar o registro da empresa no órgão estadual e/ou municipal competente.30 As empresas deverão ser codificar cada partida importada, fazer relatório semestral e manter um livro de registro ou um outro sistema de controle.31 7.3 Restrições à importação e Constituições Estaduais A Constituição de Mato Grosso dispõe, em seu art. 281: "Ficam vedadas no Estado as atividades de fabricação, distribuição, comerciali-lação, manipulação e armazenamento de substâncias e produtos psicoa-tivos, tóxicos e radioativos que tenham seu uso não permitido nos locais de origem". Inobstante não mencionar diretamente o termo "importação", o texto refere-se à comercialização proibida já no local de origem. A Constituição do Estado do Rio de Janeiro prescreve, em seu art. 278, que "nenhum padrão ambiental do Estado poderá ser menos restri-tlvo que os padrões fixados pela Organização Mundial de Saúde". É a reiteração do art. 3Q, § 4a, da Lei 7.802/89, expressamente apontado para a organização internacional da saúde. v) Estado de Rondônia dispôs, em sua Constituição: "Fica terminan-s , tn}& proibido o uso, o consumo e a venda de qualquer produto ou s ancia cujo consumo ou fabricação tenha sido proibido no país de ria m> Sea Para utilização humana, seja para utilização agrícola, pecuáouvíCola"(art231) e/ CosW- e livre circulação de substâncias ativas suas formulações de produtos fitossanitários O Oq fac''itar arrP° ercado Comum-GMC elaborou três resoluções visando a 1Vre c'rculação de produtos que denomina de "fitossanitários": 30 30-Art37 [. 31. Arts ' caPM, do Decreto 4.074/2002, c/c o art. 4a da Lei 7.802/89. °-42 do Decreto 4.074/2002. 586 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Resolução 48/96,32 Resolução 87/9633 e Resolução 149/96.34 Essas res luções não criaram um registro único de agrotóxicos, salientando n "a

harmonização de registros nacionais segue um processo de análise 6 qual requer prazos maiores para a sua definição e implementação" (Res' ° luções 48 e 87, ambas de 1996). Parece-me contradizer essa afirmará" o art. 4a da Resolução 48/96, que diz: "aprobar ei 'Primer Listado d Sustancias Activas y sus Formulaciones de Libre Comercialización en tre los Estados Partes dei mercosur', adjunto a Ia presente Resolución como Anexo, ei cual será de actualización periódica". O anexo relacio-na 13 substâncias.35 A Resolução 48/96, em seu art. 5C, apresenta, em sete alíneas, as condições para que possa haver "livre circulação de substâncias ativas grau técnico e/ou suas formulações de produtos fitossanitários". Na alínea c introduz a noção de que as substâncias ativas de grau técnico ou suas correspondentes formulações apresentem "características físicas e químicas idênticas ou substancialmente similares", com a finalidade de que as possíveis diferenças relativas não signifiquem nem um aumento dos riscos derivados de seu uso, nem uma diminuição de sua eficácia.36 8. Exportação I Para exportar um produto agrotóxico, seus componentes e afins exigemse os mesmos requisitos da importação. A legislação brasileira não determinou que o órgão público brasileiro autorizador da exportação oficie ao país importador comunicando a solicitação de importação do agrotóxico. Valem para este item as considerações anteriores apresentadas. A Lei 9.605/98 criminalizou a exportação de produtos ou substancias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambien em desacordo com o estabelecido em leis ou nos seus regulamento > punindo o comportamento das pessoas físicas ou jurídicas. 32. XXII gmc, Buenos Aires, 21.6.96. ; ;>:> 33. XXIII gmc, Brasília, 11.10.96. • . '. ;.<•• 34. XIV gmc, Fortaleza, 13.12.96. 35. Uma das substâncias do anexo - "Metamidofos", que é um produto orêan forado - teve sua reavaliação toxicológica, e suas formulações já autorizadas, dete das pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária pela sua Resolução 6, de 1 (DOU de 18.10.99, p. 163). 36. A Resolução 48/96 estabelece conceitos para "substância ativa de grau'

POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS comercialização de agrotóxicos

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çl Conceito É a operação de comprar, vender ou permutar agrotóxicos, seus ornponentes e afins (art. Ia, VI, do Decreto 4.074/2002). Y o ? Comercialização e obrigação da receita do produto Diz o art. 14 da Lei 7.802/89: "As responsabilidades administrativa civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, quando a produção, a comercialização, a utilização e o transporte não cumprirem o disposto nesta Lei, na sua regulamentação e nas legislações municipais, cabem: ... c) ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituário ou em desacordo com a receita". O fabricante, quando vende o produto que fabricou, não deixa de praticar uma operação de venda. Entretanto, a vedação de venda sem receita atinge, por força do art. 14, c, da lei referida, só o comerciante. Assim, a menos que se fundam numa só pessoa fabricante e comerciante, não vemos como obrigar o uso do receituário para a primeira venda, isto é, do produtor ao comerciante. Contudo, a situação de fusão de atividades numa pessoa ocorreria se resolvesse o produtor de agrotóxico vender diretamente ao usuário; e, então, nesse caso, a receita seria obrigatória. A venda de agrotóxico de comerciante de agrotóxico para comerciante, também registrado, não está isenta de receituário. A Lei 7.802/ °y não faz essa exceção, e ao intérprete da lei não é possível, pois, fazê-a- Não deixa de causar uma dificuldade séria exigir uma receita para a enda a outro comerciante: como preencher a receita e especificar o agnóstico e a cultura onde se empregaria o produto? A solução parece u e"tar~se para a impossibilidade de venda do produto a não ser para o ano, o qual estaria de posse da receita obrigatoriamente. O entendi-xico ° exposto v'sa a evitar a camuflagem dos compradores de agrotó-diver' Ue e revendedores passariam a usuários, sem receita. Posição 89 diS2a ,a exPosta pode ser a de entender-se que o art. 13 da Lei 7.802/ derec Venc*a de agrotóxicos e afins aos usuários será feita através P°deri' Uar'° ••" ~ e, portanto, provando o comerciante não ser usuário, no ]jVr COmprar o agrotóxico, com a obrigação de registrar a compra ro Próprio. €ça° à necessidade de receita "A v I rera:. ,Ài 588

- enda de aorntáv;c. Q oflc oc ..cárc cprá feita através He.

•

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO salvo casos excepcionais que forem previstos na regulamentação de lei" (art. 13 da Lei 7.802/89). Sta Diz o art. 67 do Decreto 4.074/2002: "Os órgãos responsáveis n los setores de agricultura, saúde e meio ambiente poderão dispensa~ com base no art. 13 da Lei 7.802, de 1989, a exigência do receituát/' para produtos agrotóxicos e afins considerados de baixa periculosidade conforme critérios a serem estabelecidos em regulamento". O decreto em exame, que regulamenta a Lei 7.802/89, omitiu-se, pois a ele cumptja estabelecer os casos em que a dispensa de receituário pode ser admitida Para a explicitação dos casos de dispensa outro regulamento deverá ser baixado, lembrando-se que portarias ou outras normas similares não pode efetuar a dispensa em exame. Aponto a expressão incorreta para o Cap. VI - "Receita Agronômica". Com o maior apreço aos engenheiros-agrônomos, afirme-se que a Lei 7.802/89 deixou em aberto quem poderia emitir a receita, e o decreto não pode descer a um detalhe que irá prejudicar a atuação de outros profissionais legalmente habilitados na área. O ônus de provar que a venda se insere no quadro da exceção é do comerciante, pois a regra geral da venda - reiteramos - é a compra e venda com receita. 9.4 Venda de agrotóxico a usuário - Necessidade de receita |i Usuário é toda pessoa física ou jurídica que utilize agrotóxico ou afim. Há relação do usuário com a utilização do agrotóxico, isto é, o usuário pretende aplicar o produto na agricultura, na silvicultura, e"3 tratamento de coleções hídricas ou para fins sanitários. Portanto, a noção de usuário não se confunde necessariamente com a de compra"0 de agrotóxico. O usuário tem a responsabilidade de aplicar o produto segundo o receituário (art. 14, b, da Lei 7.802/89). Temos que indagar se todos0 usuários estão obrigados ao uso do agrotóxico consoante uma receita se encontra resposta no sentido de que há exceção na parte de produt° destinados a pesquisa e experimentação. Assim, os agrotóxicos destn1 dos exclusivamente a pesquisa e experimentação, que não podem eS registrados normalmente ou para fins de comercialização, não têm s uso sujeito a receita. Contudo, se um fabricante doar agrotóxicos r£ê trados a uma escola de agricultura - por exemplo - a utilização des produtos ficará sujeita à receita de um profissional, dentro das exigej cias da legislação do receituário.,,..;, ,;•';':..r..vviu <••......

POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 589 O prestador de serviço na aplicação de agrotóxico geralmente irá ícar o produto comprado pelo usuário. Nesse caso específico o presaP, njj0 precisará de receita. Contudo, se o prestador de serviço confunta com a pessoa do usuário, induvidosamente precisará de receita para aplicar o produto. 9 5 Registro da empresa de comercialização - Sanções As pessoas físicas e jurídicas que comercializem agrotóxicos e afins são obrigadas a promover os seus registros nos órgãos competentes do Estado e do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da saúde, meio ambiente e agricultura (art. 4e, caput, da Lei 7.802/89). A presença na lei federal da obrigação de registro estadual e municipal é de alta relevância do ponto de vista da criminalização de condutas. É tranqüilo que só a lei federal pode prever crimes e respectivas penas (art. 22,1, da CF). Assim, existindo o registro estadual e/ou municipal, poderá o comerciante - proprietário ou preposto - ser preso em flagrante delito se agir contrariamente à legislação de agrotóxicos - notadamente se estiver em atividade sem registro do estabelecimento comercial. Quanto à pessoa jurídica proprietária do estabelecimento comercial, poderá ela ser processada, também, como incursa no art. 56, c/c arts. 3a e 21, todos da Lei 9.605/98, sendo cominada pelo juiz somente a pena de multa, como acentuamos em outra parte do livro. O não-registro da pessoa física ou jurídica que comercialize agro-toxico, seus componentes e afins sujeita-as à apreensão cautelar dos pro-utos vendidos - ou que tentarem vender - e à interdição temporária e/ou definitiva do estabelecimento (art. 17, caput e inc. VII, da Lei 7.802/89). O registro não eqüivale à autorização de instalação e de funcionanto do estabelecimento comercial. Essas autorizações podem ter f enc'as mais amplas do que o registro para comercializar agrotóxicos, Slve podendo prever a antecedência das mesmas ao próprio registro. ngação de conservar cópia da receita lecjm receita explicitada no item anterior deverá ser guardada no estabe° corr>ercial e mantida à disposição pelo período de dois anos, a emissão do documento.37 O novo regulamento não reiterou a De, creto 4.074/2002, art. 65. 590 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO necessidade de envio de cópia da receita aos Conselhos Regionais h

profissão do emitente do receituário. . , 9.7 Venda de agrotóxico e receituário A lei e o regulamento exigem que a receita indicando o agrotóxico assim como a quantidade do produto, seja apresentada ao comerciante' Entretanto, não explicita a legislação quem pode se apresentar para efetuar a compra. Inobstante não conterem a lei e o regulamento federal regras sobre a matéria, seria de interesse social que se suprisse a lacuna no nível federal, e, enquanto isso não ocorrer, que os Estados legislassem nesse sentido (art. 24, § 3a, da CF). Prudente será o comerciante que, de iniciativa própria, peça ao comprador exibição de documento de identidade, além da receita. Dessa forma toma-se uma medida concreta e eficaz contra desvios de receitas, como se evita o uso de receitas furtadas. A reflexão aqui inserida é feita em razão de a legislação não ter exigido a presença do usuário no ato da compra; e foi sábia, pois iria dificultar indevidamente esse ato de comércio. 10. Transporte de agrotóxicos 10.1 Agrotóxico: produto perigoso para transporte O transporte de agrotóxico, seus componentes e afins deverá se submeter às regras e procedimentos estabelecidos para transporte de produtos perigosos, constantes da legislação específica em vigor. i 70.2 Transporte de agrotóxico em embalagem apropriada A regra geral para o transporte de agrotóxico e afins é a de que <>s produtos devam ser adequadamente embalados (art. 62, caput, da Lel 7.802/89). Portanto, os agrotóxicos e afins não podem ser transportados a granel, isto é, sem estarem embalados. "Agrotóxicos e afins" são ° "produtos e agentes de processos físicos, químicos ou biológicos, destina dos ao uso nos setores de produção, no armazenamento e beneficiamefl de produtos agrícolas, nas pastagens, na proteção de florestas, nativa ou plantadas, e de outros ecossistemas e de ambientes urbanos, hídric e industriais, cuja finalidade seja alterar a composição da flora ou fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de seres vivos considera"0" POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 591 •vos, bem como as substâncias e produtos empregados como desfon°C1 dessecantes, estimuladores e inibidores de crescimento" (Decreto lh074/2002, art. le, IV). Contudo, diante do silêncio da lei e do regulato entende-se que os produtos técnicos e as matérias-primas -já Jefinidas neste capítulo - não estão impedidos de serem transportados a granel.

As embalagens de agrotóxicos e afins devem preencher os seguinrequisitos: "I- devem ser projetadas e fabricadas de forma a impedir nualquer vazamento, evaporação, perda ou alteração de seu conteúdo; n _ os materiais de que forem feitas devem ser insuscetíveis de serem atacados pelo conteúdo, ou de formar com ele combinações nocivas ou perigosas; III - devem ser suficientemente resistentes em todas as suas partes, de forma a não sofrer enfraquecimento e a responder adequadamente às exigências de sua normal conservação; IV - devem ser providas de um lacre que seja irremediavelmente destruído ao ser aberto pela primeira vez" (art. 6a e incisos da Lei 7.802/89). 10.3 Proibições de transporte rodoviário - Responsabilidade pela carga A matéria de transporte de produtos perigosos está disciplinada pelo Decreto federal 96.044, de 18.5.88, que está estribado no sintético Decreto-lei 2.063, de 6.10.83, e na Lei 7.092, de 19.4.83.38 O fracionamento do agrotóxico somente deve ser feito pelo produtor, como já foi dito. Depois de fracionado pelo produtor, "o produto Perigoso fracionado deverá ser acondicionado de forma a suportar os riscos de carregamento, transporte, descarregamento e transbordo, sendo o expedidor responsável pela adequação do acondicionamento, segundo as especificações do fabricante" (art. 6% caput, do Decreto 96.044/ 88)Expedidor é a pessoa física ou jurídica que contrata o transporte da mercadoria perigosa.39 O fabricante do agrotóxico fornecerá ao expedidor: "I - informa-*Oes relativas aos cuidados a serem tomados no transporte e manuseio d° Pr°duto, assim como as necessárias informações ao preenchimento rei ~a de emergência; II - especificações para o acondicionamento e rneT° Ú° conJunto de equipamentos exigidos pela legislação" - confor-art- 30 do Decreto 96.044/88. ° Decreto 96.044/88 revogou parcialmente o Decreto 88.821, de 6.10.83. A- Leme Machado, "Transporte de cargas perigosas", RDP 77/144-151 592 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O expedidor entregará ao transportador os agrotóxicos devidamen te rotulados, etiquetados e marcados, bem assim os rótulos de risco e Os painéis de segurança para uso nos veículos, informando ao condutor as características dos produtos a serem transportados (art. 36, parágrafo único, do Decreto 96.044/88). O expedidor assinará declaração de qUe o produto "está adequadamente acondicionado para suportar os riscos normais de carregamento, descarregamento e transporte" (art. 22, II, c do

Decreto 96.044/88). Essa declaração será anexada ao documento fiscal do produto transportado (art. 22, II, do decreto citado). O documeiv to fiscal conterá o nome e a classe do agrotóxico, e tanto o documento fiscal como a declaração do expedidor deverão ser entregues ao condu-tor do veículo. , 10.4 Receita e transporte de agrotóxico Na venda do fabricante ao comerciante de agrotóxicos não se exige receita do produto vendido. Dessa forma, não há razão para que no transporte do agrotóxico do fabricante ao comerciante seja exigida receita do produto. Na venda do agrotóxico feita pelo comerciante ao usuário exige-se a apresentação da receita. No transporte do agrotóxico ao usuário a legislação não foi explícita, mas é de ser entendido que a receita apresentada ao comerciante no momento da compra deve ser devolvida ao usuário através do transportador, juntamente com a documentação já referida. 70.5 Itinerário do veículo transportador de agrotóxico O veículo que transportar produto perigoso deverá evitar o uso de vias em áreas densamente povoadas ou de proteção de mananciais, resC' vatórios de águas ou reservas florestais e reservas ecológicas ou que delas sejam próximas (art. 9Ü do Decreto 96.044/88). Além de um deve' expresso na regulamentação de transporte perigoso com relação ao traitf portador de agrotóxico, há também a possibilidade de o órgão públic° restringir, isto é, interditar e alterar, o percurso, o estacionamento, parada, a carga e a descarga dos veículos transportadores de agrotóxic0 (art. 11 do Decreto 96.044/88). Omitindo-se o órgão público, com o transportador escolhendo pe cursos, estacionamento, pontos de parada e locais de carga e descatf inadequados para a segurança das populações adjacentes como par*' conservação do meio ambiente, a ação civil pública é meio processi1'1' POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 593 , e0 para tentar a interdição e/ou alteração de percursos, estacionamenoaradas e pontos de carga e descarga inadequados. H) 6 Procedimentos em caso de emergência, acidente ou avaria _ Responsabilidade civil "Em razão da natureza, extensão e características da emergência a autoridade que atender o caso determinará ao expedidor ou ao fabricante do produto a presença de técnicos ou pessoal especializado" (art. 25 do Decreto 96.044/88). O contrato de transporte deverá designar quem

suportará as despesas decorrentes da assistência de que trata o art. 25 mencionado; no silêncio do contrato o ônus será suportado pelo transportador (art. 26 do Decreto 96.044/88). "Compete ao transportador a contratação do seguro decorrente da execução de transporte de produto perigoso" (art. 51 do decreto referido). No tocante à responsabilidade civil do transportador hão de ser distinguidas duas situações. Na primeira depara-se com um evento em que um veículo transportando agrotóxicos causa danos a terceiros, resultantes somente do embate do veículo, em nada se envolvendo a natureza da carga. A responsabilidade do transportador é mensurada segundo as regras da responsabilidade subjetiva, ou seja, através de comprovação do dolo ou da culpa. Na segunda situação depara-se com um evento em que o veículo transportando agrotóxicos causa danos a terceiros e ao meio ambiente (por exemplo: a carga de agrotóxicos cai em um rio e polui águas). A responsabilidade do transportador é regida segundo o art- 14, § Y da Lei 6.938/81, isto é, através da responsabilidade objeti-Va> ou seja, independentemente da existência de culpa. •7 Responsabilidade penal e transporte de agrotóxico 9 art" - da Lei 9.605/98 preceitua: "... transportar ... produto ou s anciã tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambien> em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus amentos: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa". 0 Jegislação brasileira registrou considerável avanço ao criminalizar xion u.mP"mento das exigências da legislação de transporte de agrotó-am|y preciso que ocorra qualquer dano a pessoas e ao meio preve .e Para que se configure o crime. A finalidade da incriminação é te cy 1Va' Dessa forma, por exemplo: transportar agrotóxicos juntamen'mais ou juntamente com alimentos é crime; transportar agro-sem os documentos do Decreto 96.044/88 é crime; transportar 594 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO agrotóxico sem fazer previamente o seguro contra acidentes é crime; transportar agrotóxico sem estar a carga adequadamente acondicionada é crime. Importa alcançar na persecução penal não somente o condutor do veículo - pessoa física -, mas a pessoa jurídica - proprietária do veículo ou a transportadora - que não toma as cautelas mínimas para o cumpri-mento da legislação de transporte de produtos perigosos. É a aplicação dos arts. 32 e 21 da Lei 9.605/98, através do juiz penal, e sobre a matéria tecemos

maiores comentários noutro tópico do livro. 11. Usuário de agrotóxicos 11.1 Introdução Usuário é toda pessoa física ou jurídica que utilize agrotóxico ou afins. Utilizar é empregar utilmente, é tirar vantagem, é servir-se. O usuário pode utilizar o produto aplicando ele mesmo o produto ou através de prestador de serviço. O usuário deverá prestar atenção à execução dos serviços de aplicação do agrotóxico por prestador de serviço. Este expedirá uma "guia de aplicação". Nessa guia de aplicação será colhida a "assinatura do usuário".40 Ao apor sua assinatura à guia o usuário estará manifestando sua adesão à conduta do prestador de serviço; e, por isso, importante é que o usuário acompanhe as etapas de utilização do agrotóxico. 11.2 Responsabilidade civil do usuário de agrotóxico Diz o art. 14, caput, da Lei 7.802/89: "As responsabilidades administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pessoas e ao me'0 ambiente, quando ... a utilização ... não cumprir o disposto nesta Le<> cabem:... b) ao usuário... quando proceder em desacordo com o receitu' rio ou as recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário' ambientais".41 Teria a lei isentado de responsabilidade o usuário que seguissei receita e, mesmo assim, danos fossem constatados com referência à saú* e ao meio ambiente? A responsabilidade seria somente do profissioí13 que emitiu a receita? Seria a receita a única norma obrigatória para usuário, liberando-o completamente de outros cuidados não previst0 naquela prescrição? Entendemos que, inobstante deva apurar-se a resp°n 40. Decreto 4.074/2002, art. 42, IV, d, item 9. 41. Nova redação dada pelo art. 42 da Lei 9.974, de 6.6.2000 (DOU de 7.6.200°''i POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 595 abil do emissor da receita, nem por isso fica - de plano - afastada coresponsabilidade do usuário. Ninguém na coletividade brasileira ode sustentar que não é co-responsável pelo meio ambiente diante da edação do art. 225, caput, da Constituição Federal, máxime o usuário de agrotóxicos. Uma interpretação não atenta para as finalidades protetoras dos valores da produção agrícola e florestal, mas também da saúde humana e do meio ambiente, poderia levar o intérprete a considerar o registro e a receita como únicos e supremos árbitros da utilização do agrotóxico no País. Se

esquecermos os avanços da introdução da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados ao meio ambiente (art. 14, § l2, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - Lei 6.938, de 31.8.81), teremos alimentos consumidos no País contaminados por agrotóxicos, com as vítimas e a coletividade sujeitas à difícil e ingrata tarefa de ter que provar que o usuário de agrotóxicos descumpriu uma receita. Evidente que esse ônus de prova não pode cair sobre as vítimas dos alimentos provindos da cultura do usuário, pois seria quase impossível aos consumidores apontar o cumprimento de situações de fato como a observância dos intervalos de segurança entre a aplicação do agrotóxico e a colheita dos produtos agrícolas. O usuário está obrigado a atender às "recomendações do fabricante e órgãos registrantes e sanitário-ambientais". A redação da lei não foi totalmente feliz, porque colocou em pé de igualdade as recomendações do produtor de agrotóxicos e as recomendações dos órgãos oficiais. Em caso de conflito entre essas recomendações o usuário deve obedecer às orientações ou exigências dos órgãos públicos, a menos que sejam manifestamente impróprias. A lei federal aponta para a necessidade de serem obedecidas as regras dos Ministérios competentes: o que registra (Agricultura), o que cuida do aspecto sanitário (Saúde -Agência Nacional de .'guancia Sanitária) e do aspecto ambiental (Ambiente -ibama). O usuáarnbém deverá procurar conhecer e seguir as normas estaduais suplentares à legislação federal. r usuário de agrotóxicos, seus componentes e afins passou a ter a Prori ns 'ade de "efetuar a devolução das embalagens vazias dos ou QUt0S aos estarjelecimentos comerciais em que foram adquiridos";42 rp"' ° ° usuário tiver importado o produto, à pessoa física ou iurídica CSpoi"ívcl pela importação " pela importação 49 m art. i" ova redação do art. 6a, com inclusão do § 22, dada pela Lei 9.974, de 6.6.2000, art. t fl °va redação do art. 6a, com inclusão do § 3a, dada pela Lei 9.974, de 6.6.2000, 596 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Havendo danos advindos da atividade do prestador de serviço, 0 usuário poderá ser sujeito passivo da ação civil de responsabilidade e/ ou da ação civil pública. 11.3 Responsabilidade penal do usuário de agrotóxico j;:

No campo penal a responsabilidade é indiscutivelmente subjetiva incumbindo à acusação o ônus da prova da autoria e materialidade do crime. O art. 56 da Lei 9.605/98 rege a matéria, criminalizando aquele que comercializar, aplicar ou prestar serviço na aplicação de agrotóxicos descumprindo as exigências estabelecidas nas leis e nos seus regulamentos federais. Os aspectos dolosos e culposos estão previstos na tipificação do crime. O usuário pode ser somente o comprador, encarregando terceiros de aplicar o produto. Se, como comprador, burlar a lei e comprar sem receita, cometerá o crime mesmo que não aplique o produto, pois colaborou, juntamente com o comerciante, na comercialização ilegal do agrotóxico. O tipo de participação - dolosa ou culposa - de proprietários que encarreguem seus prepostos de comprar e aplicar agrotóxicos deverá ser avaliado pela freqüência de atos irregulares praticados por estes últimos. Faz parte dos deveres de um proprietário agrícola e/ou florestal orientar em detalhes seus prepostos sobre a obrigatoriedade de ser cumprida a receita e da compra do agrotóxico somente através desse documento. Assim, não deixa de agir culposamente, por negligência, o proprietário pessoa física ou jurídica - cujo preposto compra ou aplica indevidamente agrotóxico. E se os atos dos prepostos se repetirem, ini-ludível o dolo eventual também do proprietário do imóvel. Como já se disse, basta o descumprimento das normas da legislação para ocorrer o crime. Não é preciso resultado danoso para caracterizar o crime do art. 56 da Lei 9.605/98. 12. Prestador de serviço na aplicação de agrotóxico 12.1 Conceito A Lei 7.802/89 conceitua prestador de serviço como a pessoa f'sl ca ou jurídica que executa trabalhos de prevenção, destruição e contro' de seres vivos, considerados nocivos, aplicando agrotóxicos, seus comp0 POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 597 s e afins (art. 4a, parágrafo único). A lei não deu exclusividade para o dor na atividade de aplicar agrotóxico, pois não afastou a pos- de o usuário aplicar o produto sem intervenção de terceiros. 12 2 Registro do prestador de serviço As pessoas físicas ou jurídicas que sejam prestadoras de serviços na aplicação de agrotóxicos ficam obrigadas a promover os seus registros nos órgãos competentes, do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes e exigências dos órgãos federais responsáveis que atuam nas áreas da

saúde, do meio ambiente e da agricultura (art. 4Ü, caput, da Lei 7.802/89). Pode parecer excesso burocrático o registro de uma pessoa física prestadora de serviço. Se superarmos o preenchimento de papéis e conseguirmos evoluir para um contínuo controle através do novo registro, a lei começará a ter sucesso. Sabendo-se quem é o prestador individual de serviços poder-se-á tentar, também, assistir e controlar a sua saúde, pois muitas vezes será vítima crônica e/ou aguda de intoxicações. Os empregados do usuário que aplicarem agrotóxicos são obrigados a se registrar. Protege-se, assim, esse empregado, pois com o registro sua atividade poderá ser fiscalizada. À exceção do usuário, ninguém pode aplicar agrotóxico se não estiver registrado. 12.3 Obrigação de autocontrole na prestação de serviços O prestador de serviços - pessoa física ou jurídica - deverá manter aÇão detalhada do estoque existente, nome comercial dos produtos e H antidades aplicadas, os respectivos receituários e guia de aplicação, guia de aplicação é um sistema de controle criado pelo Decreto 98.816/ nl"e C°MÍnua sendo utilizado pelo Decreto 4.074/2002, dela devendo !f n d l p 1 !f nome d° usuário e endereço; cultura e área ou volume tratados; a ° e endereço; nome comercial do produto usado; quanti- '3 ç p q çâ í'' do produto comercial; forma de aplicação; data da pres-úcjp.i° serviço; precauções de uso e recomendações gerais quanto à ficaçjj Urnana, animais domésticos e proteção ao meio ambiente; identi-(art. 42 assinatura do responsável técnico, do aplicador e do usuário ' 1V> d, do Decreto 4.074). Se a guia d UC S6''a e'°giáve' a intenção da regulamentação, ao exigir-e aplicação não se observou uma relação com o tamanho da

598 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO área cultivada e com a quantidade de agrotóxico a ser usada. Implanta a guia de aplicação poderá não só ser difícil, como extremamente oneros e pouco prático em relação às pequenas propriedades. 12.4 Responsabilidade civil do prestador de serviço Há uma estreita vinculação entre o conteúdo da receita emitida e a atividade a ser exercida pelo prestador de serviço. Em caso de dúvida tem

o prestador de serviço o direito de exigir orientação adicional - e por escrito - do profissional que prescreveu o agrotóxico. Como se exporá no item em que se analisará globalmente a responsabilidade civil, esta não se esgota somente no receituário, mas no quadro geral das exigências da legislação pertinente. A Lei 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, dispõe em seu art. 14: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos. "§ 32. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: "I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; "II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro." Acentue-se que o prestador de serviço, ao aplicar o agrotóxico, não pode seguir cegamente o receituário; isto é, deverá, para não ser responsabilizado, indagar ao emitente da receita as dúvidas que surgirem ou pedir a orientação do mesmo, inclusive sua presença no local. 12.5 Responsabilidade penal do prestador de serviço O art. 56 da Lei 9.605/98 não inseriu especificamente o comportamento "prestar serviço", como constava do art. 15 da Lei 7.802/89, agora revogado. O referido art. 56 usa a expressão "usar produto". O preS' tador de serviço inegavelmente usa produto ou substância tóxica na ap'1' cação de agrotóxicos. Se deixar de cumprir as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos estará cometendo o crime previsto n° art. 56. Por exemplo, comete o crime em estudo o prestador de serviç0 (pessoa física ou jurídica) que deixar de fazer o registro determina pelo art. 4a da Lei 7.802/89. A utilização dos produtos ou substâncias tóxicas em desacordo cotf1 as normas de segurança é crime, consoante o art. 56, § Ia. Trata-se "' POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 599 nça de forma geral, abrangendo, entre outras, a segurança do trabaseH r a segurança sanitária e a segurança quanto à prevenção de catáste° Estão sob o império do art. 56, § Ia, da Lei 9.605/98: o fabricante tf° roduto ou substância; o empregador cujos empregados usam o produu substância; o profissional que emite a receita para o uso da substânt0 ou produto; o usuário em cuja propriedade ou no terreno ou local 01 arrenda ou aluga aplica-se o produto ou substância; o prestador de

viço; o comerciante; o importador; o exportador e o transportador, entre outras pessoas. 13. Empregador >' 13.1 Das obrigações específicas do empregador A Lei 7.802/89, em seu art. 14, /, responsabiliza o empregador "quando não fornecer e não fizer manutenção dos equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores ou dos equipamentos na produção, distribuição e aplicação dos produtos". Além de outras obrigações advindas da legislação do trabalho e de acidentes do trabalho, a legislação de agrotóxicos já especifica dois inarredáveis deveres: fornecimento de equipamentos adequados à proteção da saúde dos trabalhadores e manutenção dos equipamentos. As obrigações apontadas atingem o empregador na produção, distribuição e aplicação dos produtos. A distribuição compreende os setores de comercialização e do transporte, como a aplicação abrange o usuário e o prestador de serviço. Embora a lei não exprima a gratuidade dos equipamentos, adequado entender-se que a obrigação de fornecer e de manter os equipamentos é um ônus do empregador, que não pode ser repassado àquele que vai lidar diretamente com o perigo. Aliás, essa gratuidade é uma decorrência da legislação de acidentes do trabalho e a salubridade do meio ambiente profissional. u fornecimento dos equipamentos visa à proteção individual e cole-suf trabalhadores. Assim, não havendo equipamentos em número ter~°lente ara to
necessárias de promoção e proteção à saúde e ao meio ambiente. Houve um passo realmente importante na inserção do art. 16 na temática dos agrotóxicos. Em nossa atuação como membro do Ministério Público do Estado de São Paulo nos acostumamos a lutar, sem sucesso, contra a imprevidência, o descaso e a negligência para com diversos tipos de ambientes de trabalho. Com a nova redação do art. 16 retiram-se do campo do caso fortuito e da força maior muitos dos casos de acidentes do trabalho com agrotóxicos. Chegará o dia em que outros ambientes de trabalho também serão protegidos penalmente. A proteção através da criminalização tem um lado que precisa ser realçado, para diferenciá-la da proteção administrativa: o juiz criminal é pessoa revestida das garantias de inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e da vitaliciedade garantias que, infelizmente, não guardam o agente administrativo que fiscaliza as empresas. Com juizes sensíveis às questões da saúde e do meio ambiente, e que usem suas garantias constitucionais para agir com independência e imparcialidade, poderemos esperar uma rápida melhoria das condições de trabalho com agrotóxicos. Citamos uma obra excelente, Crimes contra a Natureza, em quê dois juizes - Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas afirmam, com acuidade: "A ação, portanto, consistirá na atuação do em pregador, seja ele qual for, industrial, fazendeiro ou outra atividade, pr fissional responsável, aqui, por exemplo, o técnico autorizado a expediij receítuárío próprio, e o prestador de serviço, este no sentido mais amplc possível, desde o empregado ao que realiza certa atividade sem vincule empregatício. As medidas necessárias são as previstas nas leis, regula-1 mentos e atos administrativos inferiores".44 14. Análise global da responsabilidade civil na Lei de Agrotóxicos Na análise do art. 14 da Lei 7.802/89 poderemos trabalhar equivocadamente se nos cingirmos às responsabilidades expressas somente nas ; 44. V. Passos de Freitas e G. Passos de Freitas, Crimes Contra a Natureza. POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 601 do referido artigo. Temos que ter sempre presente o caput do "mo art. 14, ern seu espírito e conteúdo literal. Aí se diz que a respon-'"hTdade na produção, na comercialização, na utilização e no transporte, sa danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente, se confígu-Pe não se cumprir "o disposto nesta Lei, na sua regulamentação e f legislações estaduais e municipais". Portanto, no exame de cada na o duas etapas de análise merecem ser feitas: a primeira leva a exami-car J legislação

integral da Lei 7.802/89, sua regulamentação, atos ofi-ais dos Ministérios da Agricultura, da Saúde e do Ministério do Meio Ambiente (nível federal); leis, decretos e atos oficiais das Secretarias da Agricultura, Saúde e Meio Ambiente do Estado em que o caso estiver localizado; e, por último nesta primeira fase -, as leis, decretos e atos oficiais do Município. Cumprida essa primeira etapa é que as responsabilidades específicas de cada área de atividade - constantes das alíneas do art. 14 - devem ser abordadas, recorrendo-se também às legislações federais, estaduais e municipais que abranjam especificamente as relações de emprego, produção, comercialização, prestação de serviços, atividades dos profissionais habilitados, inclusive colhendo-se as diretrizes das entidades de classe como o confea (Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura) e o crea (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura). Há uma responsabilidade civil geral e uma responsabilidade civil específica que se interpenetram. Foi meritório que a responsabilidade específica tivesse sido detalhada na lei, mas isso não quer dizer que cada partícipe do tema "agrotóxicos" tenha sua responsabilidade dimensionada somente na alínea em que é referido no art. 14, esquecendo-se o caput desse mesmo artigo. Exemplifiquemos a que situações estaríamos sendo conduzidos se fosse compartimentalizada a interpretação da responsabilidade de cada um dos envolvidos com agrotóxicos: um usuário pretenderia utilizar um produto cujo registro foi suspenso, Porque já estaria de posse da receita do produto; um comerciante venderia Jjm Produto cujo registro estivesse cancelado, porque estaria de posse a Aceita prescrevendo o produto. • Armazenagem de agrotóxicos i ; art VOrnPete aos Estados e ao Distrito Federal legislar, nos termos dos xic 24 da Constituição Federal, sobre armazenamento de agrotóReit;S' SCUS COmPonentes e afins, consoante o art. 10 da Lei 7.802/89. eSse Vàm°s. que não era função dessa lei repartir competências, pois fyefa é exclusiva de uma Constituição. Contudo, mesmo tendo 0 aos Estados a competência de legislar sobre armazenamento, 602 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO a União não pode se despir e se desmunir de suas atribuições no caso d0 armazenamento de agrotóxicos. Assim é que a regulamentação federal afirmou: "O armazenamento de agrotóxicos, seus componentes e afíns

obedecerá à legislação vigente e às instruções fornecidas pelo fabricante, inclusive especificações e procedimentos a serem adotados no casos de acidentes, derramamento ou vazamento de produto e, ainda, às normas municipais aplicáveis, inclusive quanto à edificação e localização" (Decreto 4.074/2002, art. 62). Constitui armazenamento o ato de armazenar, estocar ou guardar os agrotóxicos, seus componentes e afíns. 16. Embalagens de agrotóxicos: dever es do usuário, rf das empresas produtoras e comercializadoras A Lei 7.802/89 foi alterada pela Lei 9.974/2000 no concernente à gestão das embalagens usadas e/ou vazias. Esse tipo de gestão foi ensaiado no Estado de São Paulo, através do Decreto 30.565/89, de cuja redação o autor participou, sob a coordenação do Secretário Estadual da Agricultura Valter Lazarini. 16.1 Do usuário de agrotóxicos, seus componentes e afins O usuário de agrotóxico passa a ter o dever de "efetuar a devolução das embalagens vazias dos produtos aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos, de acordo com as instruções previstas nas respectivas bulas, no prazo de até um ano, contado da data da comprai ou prazo superior, se autorizado pelo órgão registrante, podendo a devolução ser intermediada por postos ou centros de recolhimento, desde que autorizados e fiscalizados pelo órgão competente".45 Dessa disposição legal decorre que o usuário não pode dar outra destinação à embalagem senão devolvê-la à pessoa física ou jurídica às quem comprou.ou ao produtor do agrotóxico, seus componentes e afínsNão pode, por exemplo, destinar a embalagem a um aterro sanitário ou a um local de incineração de resíduos, ainda que esses locais funcione111 legalmente. De outro lado, o usuário não pode dar ou vender qualque embalagem vazia dos produtos referidos. As despesas da devolução correrão por conta do usuário. O usuar passa a ter um prazo para devolver as embalagens vazias - um ano art. 45. Nova redação do art. 6a, com inclusão do § 2", dada pela Lei 9.974, de 6.6 ,2000POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 603 dendo, portanto, guardar as embalagens em local adequado e devolvê-P° m conjunto e, dessa forma, economizar o preço do transporte. Aponto a possibilidade de o usuário fazer a devolução das embala-vazias ao produtor diretamente, sem passar pelo comerciante, quan-a esse

comportamento for mais conveniente ou econômico para ele. P sa interpretação não contraria o espírito da lei, pois quem deve responabilizar-se pela destinação final é o produtor, e não o comerciante. O comerciante e o produtor que se recusarem a receber as embalagens vazias apresentadas pelo usuário são passíveis de ser responsabilizados civil e penalmente. O crime do art. 15 da Lei 7.802/89, com sua nova redação, pode ser imputado tanto ao comerciante como ao produtor que deixarem de receber as embalagens vazias do usuário. O produtor que, de outro lado, deixar de receber as embalagens referidas do comerciante comete o crime do mencionado art. 15. 16.2 As empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins Diz o art. 6Ü, § 5Ü, da Lei 7.802/89:46 "As empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos, seus componentes e afins são responsáveis pela destinação das embalagens vazias dos produtos por elas fabricados e comercializados, após a devolução pelos usuários e pela dos produtos apreendidos pela ação fiscalizatória e dos impróprios para utilização ou em desuso, com vistas à sua reutilização, reciclagem ou inuti-lização, obedecidas as normas e instruções dos órgãos registrantes e sanitário-ambientais competentes". "•2.1 Da diferença do conceito de empresas produtoras e comercializadoras de agrotóxicos e do conceito de comerciante esta diferenciação deve ser feita porque, à primeira vista, pode-se nsar que haja uma repartição ou uma possível alternância entre a resnsabilidade da empresa produtora e a da empresa comercializadora. com *?ue nos socorrer do art-14 da Lei 7.802/89,47 tanto do caput va .as alíneas c e e. Diz o caput: "As responsabilidades administratiarnbi C Penal Pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio te quando a produção, comercialização, utilização, transporte e 46 r 47 w°m a n°Va redai?ao dada Pela Lei 9.974/2000, incluindo o § 5". .- • . """ redação dada pelo art. 4a da Lei 9.974/2000. , -..-. :-. 604 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO destinação de embalagens vazias de agrotóxicas, seus componentes afins não cumprirem o disposto na legislação pertinente cabem:...". i.e nea c: "ao comerciante, quando efetuar venda sem o respectivo receituán~ ou em desacordo com a receita ou recomendações do fabricante e ór gãos

registrantes e sanitário-ambientais". Alínea e: "ao produtor, quando produzir mercadorias em desacordo com as especificações do regjs tro do produto, do rótulo, da bula, do folheto e da propaganda, ou não der destinação às embalagens vazias em conformidade com a legislação pertinente". O produtor - pessoa física ou jurídica - é o único responsável pela destinação das embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins, conforme o art. 14, caput e alínea e, da Lei 7.802/89. As inovações contêm equívocos de terminologia que merecem ser interpretados à luz da finalidade de proteção da saúde das pessoas, conforme a Constituição Federal, especialmente em seu art. 225. Assim, quando o § 5a do art. 62 refere-se à responsabilidade das "empresas produtoras e comercializadoras", não está a lei afastando a responsabilidade da pessoa física. No art. 14 da Lei 7.802/89, que se refere especificamente às responsabilidades administrativa, civil e penal, emprega-se o conceito de "produtor", e não de "empresa produtora". O fato de o § 5a do art. 6a utilizar a expressão "empresas produtoras e comercializadoras" não quer dizer que haja uma alternância de responsabilidade pela destinação final das embalagens, pois a empresa produtora não se limita a produzir o agrotóxico, mas evidentemente o produz para vender ou ao comerciante ou ao usuário diretamente. Há um aparente entrechoque de disposições nas alterações legais efetuadas no art. 6a e seus parágrafos da Lei 7.802/89. No § 2fl instituiuse a obrigação de o usuário efetuar a devolução das embalagens vazias de agrotóxicos "aos estabelecimentos comerciais em que foram adquiridos". Ora, estes estabelecimentos comerciais podem não ser os mesmos estabelecimentos produtores. Surge um dever para os estabelecimentos comerciais de fazer o repasse ou a entrega das embalagens para os produtores. Se os estabelecimentos comerciais retiverem as embalagens ou lhes derem destinação final inadequada, passam eles a ser os responsáveis administrativa, civil e penalmente pelos danos causados à saúde das pessoas e ao meio ambiente. 16.2.2 A extensão da responsabilidade do produtor do agrotóxico, seus componentes e afins No § 52 do art. 6Ü da Lei 7.802/89 vamos encontrar diversas formas ,, de responsabilidade das empresas produtoras e comercializadoras: a> Jj POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 605 abilidade pela destinação das embalagens dos produtos por elas reSP. jos e devolvidas pelo usuário; b) responsabilidade pelos produ-'nreendidos pela fiscalização governamental; c) responsabilidade toS produtos

impróprios à utilização; d) responsabilidade pelos produzem desuso. 16 3 Da destinação das embalagens As embalagens vazias de agrotóxicos, seus componentes e afins poderão ser destinadas "à sua reutilização, reciclagem ou inutilização, obedecidas as normas e instruções dos órgãos registrantes e sanitário-ambientais competentes" (art. 6a, § 52, da Lei 7.802/89). O reaproveitamento de embalagens, seus componentes e afins pela empresa produtora poderá ser autorizado pelo órgão federal registrante, mediante aprovação dos órgãos federais intervenientes no processo de registro.48 No silêncio da norma federal sobre a obrigação de incinerar e/ou enterrar as embalagens de agrotóxicos, nada obsta a que os Estados determinem que o usuário devolva ao comerciante a embalagem utilizada e este faça devolução ao produtor. Ação civil pública poderá ser proposta para exigir a adequada disposição final dos rejeitos de agrotóxicos, assim como das embalagens, como também para ser obstado o indevido lançamento ou visando a remover-se de local inadequado. A ação popular poderá ser utilizada com o fim de ser anulada autorização indevida dos órgãos públicos que Possibilite depósito final de rejeitos ou de embalagens de agrotóxicos e maneira ou em locais impróprios relativamente à saúde ou ao meio ambiente. "' J 17- Receituário de agrotóxicos "' . ; ' '>•> Conteúdo da receita - Legislação federal e estadual .<, gên • es'ar s°bre o conteúdo da receita é traçar o seu campo de abrangi ' Os detalhes que a mesma deva conter. Dizer o que é receita e 0 que cabe receitar não é equivalente a dizer quem pode receitar. 48. Dec: reto 4.074/2002, art. 51. 606 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO J ' 'liil A capacitação de quem vai receitar, a designação dos profissionais receitarão, entram no campo que a Constituição Federal chama de "cd ções para o exercício das profissões", e esta matéria é de competência privativa da União (art. 22, XVI, da CF). Legislar sobre o conteúdo da receita entra no campo constitucional da "produção e consumo" (art 24, V, da CF), da "proteção do meio ambiente e do controle da poluj ção" (art. 24, VI, da CF) e da "proteção e defesa da saúde" (art. 24, Xl da CF), que dizem respeito à competência concorrente entre a União è os Estados.

Portanto, sobre o conteúdo da receita a União pode legislar sobre normas gerais (art. 24, § Ia, da CF), como o fez na Lei 7.802/89 e no Decreto 4.074/2002, e os Estados podem legislar sobre peculiaridades regionais aplicáveis ao conteúdo da receita (art. 24, § 2a, da CF), suplementando e não contrariando as normas gerais federais. Assim, os profissionais habilitados a receitar deverão seguir em seu receituário não só as diretrizes federais, como as do Estado em que se localizar a cultura ou plantação. 17.2 Especificidade da receita e diagnóstico v,'-.n) km II A receita deverá ser específica para cada cultura ou problema.49 A especificidade da receita, portanto, repele a receita impressa inteiramente, deixando-se a preencher somente o nome do usuário e da área cultivada. Destarte, inadmissível que um profissional aponha sua assinatura à receita não estando a mesma devidamente preenchida. A especificidade da receita faz a adaptação do agrotóxico à cultura, como também ao local onde está ou estará inserida a cultura ou a plantação, ou onde estejam as pragas e ervas daninhas. A vistoria do local, isto é, a perícia de campo, é indispensável para qualquer receita. O contato do profissional com o local dar-lhe-á segurança para avaliar a qualidade do solo e do subsolo, a topografia e possíveis ocorrências de erosão, as culturas vizinhas e a proximidade das mesmas em relação à área objeto da receita, a presença de áreas de preservação permanente do art. 2a do Código Florestal dentro do imóvel e o mod° como protegê-las; a existência de mananciais, olhos d'água, nascentes e o modo como são captados; os cursos d'água, a proximidade de unidade de conservação (parques, reservas biológicas, estações ecológicas)' áreas de proteção ambiental, áreas tombadas, áreas de especial intereS' se turístico, jazidas arqueológicas, cavernas subterrâneas, habitais par 49. Decreto 4.074/2002, art. 66, caput. POLUIÇÃO POR AGROTÓXICOS 607 jdução e desenvolvimento de determinadas espécies. Se o profissioaTd'eixar de mencionar esses elementos em sua análise do local, bem na o "as advertências relacionadas à proteção do meio ambiente", rela-C° adas essas advertências à área em questão, nítida será a responsabili-C' At civil, administrativa e penal do profissional. A recomendação de um agrotóxico só pode ser feita a partir do h'agnóstico.50 Ora, o termo "diagnóstico", que é originário do Grego rasnostikos, "é o ato ou processo de identificação ou determinação da

tureza de uma moléstia através do exame".51 Assim, se não houver visibilidade uma <joença> (je acordo com os conhecimentos científicos existentes à data da emissão da receita, ou se a doença não tiver já se manifestado, não há razão plausível para a indicação de agrotóxico. Será recomendável que a doença previsível ou existente seja indicada pelo seu nome científico, segundo nomenclatura internacionalmente reconhecida, e pelo seu nome popular. 17.3 Conteúdo da receita e manejo integrado de pragas O controle de pragas e de ervas "daninhas" pode ser feito pela utilização de "agente biológico de controle", "organismo vivo, de ocorrência natural ou obtido por manipulação genética, introduzido no ambiente para o controle de uma população ou de atividades biológicas de outro organismo vivo considerado nocivo" (art. lü, III, do Decreto 4.074/ 2002). O profissional que emitir a receita deve necessariamente dar orientaÇ°e& quanto ao manejo integrado de pragas e de resistência,52 consideran0 a possibilidade de usar este sistema ou dizendo a razão de sua nãoUlzação, para que a escolha de um produto químico não seja feita de torma automática. Conteúdo da receita: quantidade total de agrotóxico e dosagem de aplicação rã Se evem constar da receita: o nome do produto comercial que devedes tr utluzado; cultura e área onde será aplicado; dosagens e quantidaotais a serem adquiridas.53 5)e"eto 4.074/2002, art. 66,11. f . ,. f, 52 eAmerican Heritage Dicüimary ofthe English Language. 53- "ecreto 4.074/2002, art. 66, IV, g. e"eto 4.074/2002, art. 66, IV. ,. , . 608 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O conteúdo da receita tem não só um aspecto didático ao complementando a bula -, mas tem também a função de adequar o pr0(j to à "especificidade de cada problema". Será, portanto, razoável Q cada receita objetive a prescrição de um produto para cada área e na e cada cultura, ponderando-se que este tipo de receituário difere estruturai9 mente da receita de medicamentos para o ser humano, onde costumeira mente toda a série de recomendações da receita de agrotóxico não ' feita. Contudo, supondo-se que para uma mesma cultura seja recomendado mais de um produto, então procurar-se-ia fazer uma integração dos dois ou mais produtos na própria receita. Para cada cultura e área haverá uma quantidade total de agrotóxicos a

ser adquirida. Essa quantificação não foi apontada com relação à totalidade de área do imóvel; contudo, o usuário haverá de informar discri-minadamente a área ao profissional emissor da receita. No Estado de São Paulo a receita deverá conter "a quantificação da cultura, em hectares ou pés, ou, sendo produto armazenado, o volume a ser tratado" (art. 9a, § Ia, do Decreto 30.565/89). Ainda que o profissional deva visitar detidamente a área onde se pretende aplicar agrotóxico, a informação sobre a cultura, a quantificação da área e sua localização é de responsabilidade do usuário (art. 9a, § 4a, do decreto paulista). O profissional consultado julgará a credibilidade e a pertinência das informações recebidas do usuário. É para isso que o profissional deve ser habilitado, para que possa ter capacidade de aquilatar da necessidade ou não de receitar. A receita não pode ser uma aceitação automática do pedido do usuário e de informações verificáveis. Ãs dosagens de aplicação têm relação com a concentração do produto, o número de vezes a ser aplicado e o espaçamento entre as apl'ca' ções (art. 7a, II, b, da Lei 7.802/89).54 17.5 Conteúdo da receita: intervalo de segurança Intervalo de segurança é conceituado "como o período de que deverá transcorrer entre a última aplicação e a colheita, uso ou cons mo; a semeadura ou o plantio e a semeadura ou o plantio seguinte, cont me o caso" (art. 7a, II, b, da Lei 7.802/89). O Ministério daAgricultura e o da Saúde têm competência c0 tf ta para fixar o intervalo de segurança (art. 2a, III, do Decreto 4.U 2002), devendo o intervalo de segurança ser indicado no rótulo (ao). II, b, da lei referida) e na receita (art. 66, IV,/, do Decreto 4.074/2 54. Decreto 4.074/2002, art. 66, IV, c, e e /. POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 609 A lei e a regulamentação pararam no meio do caminho da inovação eceituário, pois deixaram de exigir claramente que o profissional ° r da receita acompanhasse a aplicação da receita e controlasse nota!f mente as dosagens, a época e o intervalo de segurança. Os conselhos lasse a que estão ligados os profissionais poderão completar as exi* cias da legislação, aperfeiçoando o desempenho dos profissionais habilitados. -i i7 6 Advertência quanto às precauções de uso, •* primeiros socorros e proteção ao meio ambiente o Ao transmitir as advertências, através da receita, o profissional não poderá

ignorar o registro (art. 66, parágrafo único, do Decreto 4.074/ 2002), o conteúdo do rótulo e do folheto suplementar (art. 7Ü, § 3", da Lei 7.802/89). Entretanto, a receita não é a repetição em todos os termos do registro, rótulo e folheto, pois caberá ao profissional adequar o conteúdo global dos mesmos à "especificidade de cada problema". Omitindo-se o profissional, sem dúvida, manifesta é a sua displicência (art. 14, a, da Lei 7.802/89). K 17.7 Receita - Armazenamento de agrotóxico e época de aplicação c V! Dentro de um planejamento adequado, o usuário poderá prever as culturas de um ano agrícola ou o tempo de armazenamento para uma eterminada colheita. Dessa forma, o usuário poderá ser orientado so-re a qualidade e a quantidade de agrotóxicos destinados para as cultuou para os produtos agrícolas armazenados. Na receita está previsto IV era ser indicada a "época da aplicação" do agrotóxico (art. 66, ' e' do Decreto 4.074/2002). ' a° encontxanios norma federal preceituando quanto tempo deve épo'ar Cntre a e(tm)ssao a receita e a aplicação do produto e nem se a Pode a aPucaÇão" deva se restringir ao ano agrícola em curso ou se sente Prev'stas aplicações futuras, comprando-se no momento pre-duais ara' P°rexemplo, aproveitar preço vantajoso. As legislações esta-Usuário Cr° 'tar normas a esse respeito. Na ausência de proibição, o do, cleSfT mun'do de receita - poderá armazenar o agrotóxico comprartle'o amu116 em 'ocal que não apresente perigo para a saúde e para o '"nbiente. °r üt'lÍ2ar|SltUaa0 se ° agrotóxico tiver sua embalagem aberta e não No Estado de São Paulo está previsto que "as sobras do 610 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO agrotóxico serão devolvidas pelo usuário ao comerciante, devendo devolvê-las à pessoa física ou jurídica de quem adquiriu o produto" <Ste 9a, § 3fl, do Decreto 30.565/89). , Wrt17.8 Caráter público da receita O fato de a Lei de Agrotóxicos ter criado um receituario necessári para a venda de agrotóxicos como para a utilização do produto com norma geral - válida, pois, em todo o território nacional - está a mostrar o inegável interesse público da receita. A aplicação de agrotóxico pOde contaminar alimentos e o meio ambiente, atingindo pessoas indeterminadas como bens ambientais de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF). Aí se enxerga uma nítida diferença entre o receituario envolvendo

médico/paciente e o receituario de agrotóxico. Os órgãos públicos estaduais e os conselhos profissionais a que pertencer o emitente da receita terão direito permanentemente de receber cópias da receita. Entendemos que, para uma eficaz fiscalização da execução da lei, qualquer pessoa e qualquer entidade privada ou pública poderão dirigir-se ao órgão público onde estiver a receita, com a finalidade de examiná-la, podendo pedir cópias ou certidão de seu inteiro teor. A recusa ou a demora em exibir a receita dão ensejo à propositura de ação ordinária e/ou ação civil pública contra o órgão público. O retardamento e a recusa em fornecer a receita ao Ministério Público, ou a omissão de dados da receita quando for informada essa instituição, configuram o crime do art. 10 da Lei 7.347/85, ao se buscarem dados para a propositura da ação civil pública.55 17.9 Responsabilidade civil do profissional A responsabilidade do profissional está regulada pelo art. 14, da Lei 7.802/89, como também pela alínea a desse mesmo artigo-essa alínea: "ao profissional, quando comprovada receita errada, ds cente ou indevida". A expressão "quando comprovada receita" mostra que a responsa lidade civil depende da prova de culpa do profissional. Receita errada é aquela advinda do mau emprego dos conheci*11 tos científicos do profissional ou aquela prescrição originária na auS.c0 cia de adequados conhecimentos científicos. Um erro de diagn°s pode levar ao erro na recomendação do agrotóxico. Uma falha tec 55. V. D. P. A. Sampaio e M. Souza Guerra, Receituario Agronômico. POLUIÇÃO PORAGROTÓX1COS 611 '1 ern uma pessoa não habilitada não pode ser igualmente tolera-t0'6fa ofissional habilitado. Enfim, a receita errada é um ato de imperíSdoP Receita displicente é aquela oriunda da displicência, ou seja, recei-qUe houve "desmazelo, desleixo, negligência".56 O termo costu-ía lamente utilizado para retratar esse comportamento é negligência. !j caso, o profissional deixa de seguir as regras estritas do regulamen-não demonstrando zelo no cumprimento de todas as diretrizes que nduziriam a receita ao desiderato de bem aplicar o produto, ao adequado destino das sobras e embalagens, enfim, à produção de alimentos sadios ou à exterminação de pragas sem seqüelas significativas para o meio ambiente. Receita indevida é a que não é devida. É aquela que contraria o dever. Dever no sentido de "obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa,

imposta por alguma lei, pela moral, pelos usos e costumes, ou pela própria consciência".57 A primeira fonte do dever profissional é a legislação. Contudo, o emprego do termo "receita indevida" mostra que a ética profissional pode ser invocada. Trata-se da responsabilidade surgida com danos à saúde e ao meio ambiente, e não de responsabilidade criminal e administrativa. Regras éticas - principalmente aquelas baixadas pelas corporações profissionais - devem nortear o comportamento do profissional emitente da receita. Assim, por exemplo, questionável é o fato de um profissional empregado de um comerciante receitar produtos pertencentes a este último. Surgindo prejuízos da aplicação da receita, o julgador deverá examinar com rigor se a receita era devida ou se o Profissional simplesmente procurou aumentar o lucro de seu empregador. Não se pode olvidar que, além de utilizar os conhecimentos da omunidade científica, e de forma atualizada, o profissional haverá de ar-se pelo rótulo, folheto suplementar, e não se desviar nas recomendan de uso do preceituado no registro (art. 66, parágrafo único, do Decreto 4.074/2002). '7-10 R, esPonsabilidade penal do profissional preScrjf ° está sendo explanado neste item, a receita de agrotóxico é a Por um profissional. A Lei 7.802/89 diz explicitamente, em OramP lCumário da Língua Portuguesa, São Paulo, Mirador Internacional, Cia. 57. r05'1'1976. I 612 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO seu art. 13: "A venda de agrotóxicos e afins aos usuários será feita at vés de receituário próprio, prescrito por profissionais legalmente habil"a dos, salvo casos excepcionais que forem previstos na regulamentar-" desta Lei". O art. 14 da mesma Lei 7.802/89 diz que "as responsabili ° des administrativa, civil e penal pelos danos causados à saúde das pe" soas e ao meio ambiente... cabem: a) ao profissional, quando comprovad receita errada, displicente ou indevida". Fazem parte dos fundamento da Lei de Agrotóxicos a existência do receituário e a responsabilidade de quem prescreve os produtos.58 A Lei 9.605/98 não foi explícita em prever a responsabilidade do profissional legalmente habilitado que fará o receituário dos produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana e ao meio ambiente. Abordar a questão nos termos "quem utiliza" não atinge, seguramente, o profissional que prescreve. A Lei 7.802/89, contudo, trata da matéria com segurança jurídica.

Entendemos que o art. 16, neste aspecto, está totalmente em vigor. Aliás, a Lei 9.605/98 não trata exclusivamente de todos os crimes e contravenções relativos ao meio ambiente, como ressaltou o Presidente da República em suas razões de veto ao art. l2 da referida lei: "Se mantido o art. l2, condutas como estas não mais poderiam ser coibidas. Com o veto, permanecem em vigor as atuais proibições, mesmos que não incluídas nesta Lei".59 Além disso, o art. 16 da Lei 7.802/89 não contraria o art. 56 da Lei 9.605/98; e, portanto, em face do art. 82, não há razão para entendê-lo revogado implicitamente. "O ... profissional responsável... que deixar de promover as medidas necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente estará sujeito a pena de reclusão de 2 a 4 anos, além da multa de 100 a 1.000 mvr. Em caso de culpa, será punido com pena de reclusão de 1 a 3 anos, além de multa de 50 a 500 mvr" (art. 16 da Lei 7.802/89). O crime consuma-se só pela omissão dolosa e/ou culposa do prons' sional. Não é preciso que da omissão decorram prejuízos para o homer0 e/ou para o meio ambiente. A lei penal foi introduzida para dissuadir profissional de descumprir diretrizes importantes para a vida social-emitente da receita não pode ficar como uma decoração no processo consumo de agrotóxicos. 58. V. o artigo de Alexandre Rossi, "Vigência e abrangência de tipos Pa' responsabilização penal das condutas correspondentes à poluição por agrotóxicos Anais do IV Congresso Nacional de Agrotóxicos e Receituário Agronômico, 1998, selho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia-coNFEA, setembro de 199859. DOU de 13.2.98, Seção l,p. 29. ái POLUIÇÃO PORAGROTÓXICOS 613 r profissional promove a saúde ou protege o meio ambiente atraj sua intervenção profissional. Essa intervenção tem antecedentes VS ita A receita é o momento em que se consuma a ação profissional. a O crime doloso está presente quando o profissional deixa de fazer • toria de campo, isto é, deixa de ir ao local e emite a receita. Dessa a Vma teve vontade livre e consciente de "deixar de promover as media necessárias de proteção à saúde e ao meio ambiente" (art. 16 da ferida lei). Um profissional que receita agrotóxico não registrado, ou f io registro tenha sido suspenso e/ou cancelado, age inequivocamente cOm dolo.

"Deixar de promover" induz-nos a raciocinar somente em relação a comportamento omissivo. Contudo, deixar de promover o bem é um modo de fazer o mal. Assim, se o profissional deixa de indicar as dosa-gens adequadas para um agrotóxico, mas indica dosagens inadequadas, comete o crime do art. 16 da Lei 7.802/89, sendo o dolo e/ou a culpa a ser averiguado conforme o caso. O exemplo vale para todos os comportamentos exigidos no receituário (art. 66 do Decreto 4.074/2002). A culpa estará presente quando o "deixar de promover" não foi desejado ou querido, mas podia ser evitado pela ação prudente, diligente e perita. Pela argumentação acima descrita, entendemos que pode haver um comportamento comissivo por omissão; e, assim, a imprudência, a negligência e a imperícia poderão caracterizar o crime do profissional emitente da receita. O crime consuma-se com a emissão da receita em que não há cumprimento das regras de promoção da defesa da saúde e do meio ambien-e> antes mesmo da compra do agrotóxico e de sua aplicação. Se da aP icação desse produto sobrevierem morte e/ou lesões corporais, pelo er"to responderá aquele que tiver colaborado no resultado: usuário, s ador de serviço, profissional emitente da receita, fabricante, na medida da do CP). participação de cada um, conforme as regras da co-autoria (art. '/,s <;>>> ;j ojj';;.uh;j tio :--;i;;.' i./j-'(;í;íí/í,j- w. '•rP'"'- Capítulo /Poluição ÁV.-i >;v . Conceito de ruído Ml fi ;.'Of!-;JjL'!
"O som é devido a uma variação da pressão existente na atmosfera. O ruído é um conjunto de sons indesejáveis ou provocando uma sensação desagradável. Som e ruído são caracterizados por grandezas físicas mensuráveis às quais são associadas grandezas ditas "fisiológicas", que correspondem à sensação auditiva."5 O ruído acarreta a "diminuição do tempo de reflexão e de autonomia pessoal" e produz "um modelo de sociedade em que é avassaladora a dominação dos processos sutis de venda de produtos, de indústria" diversão e de difusão da mentalidade vazia e frustrante".6 Indevidamente confunde-se barulho com alegria. Essas situaç0 podem coexistir. Contudo, o silêncio pode propiciar alegria. Ase11 ç 11 1. Antônio de Moraes Silva, Diccionário da Língua Portuguesa, p. 630. 2. Antônio G. Cunha, Dicionário Etimológicn Nova Fronteira da Língua • guesa, p. 693. 3. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua PortuS p. 1.252. 4. The American Heritage Dictionary, p. 891. 5. Le Bruit, Ministère de 1'Environnement, 1982, p. 48. , 6. Luciano M. Almeida, "Paz no Coração" in Folha de S. Paulo, ed. 21.4.2001, P' 1 ' >; ; POLUIÇÃO SONORA 615 ulho não é ausência de comunicação. Muitas vezes a comunicada b :oSa nada mais é do que falta de diálogo, em que só uma das çã° fransmite sua mensagem, reduzindo-se os ouvintes à passividade. patteS Poluição sonora e avaliação fisiológica ... b Três grandezas físicas podem definir o nível de um som, isto é, a ifestação auditiva que nos permite dizer que ele é mais ou menos f1 te' o poder acústico W, a intensidade acústica/ e a pressão acústica. A "essão acústica é expressa em pascais (Pa). A freqüência permite definir a altura do som, do grave ao agudo. A unidade da freqüência é o hertz (Hz). 0 espectro: as diferentes freqüências de um som complexo permitem definir sua composição, sendo o timbre que permite ao ouvido distinguir sons da mesma altura, proveniente de fontes diferentes, por exemplo:

notas de um violino e de uma flauta. "Fisiologicamente a percepção do nível sonoro é proporcional ao logaritmo da intensidade da excitação. Assim, quando a energia acústica é multiplicada por 10, a sensação sonora não é aumentada senão de uma unidade chamada bel; na prática utiliza-se a décima parte dessa grandeza: o decibel (dB). A noção de decibel, ainda que leve em conta a totalidade do sinal sonoro, é insuficiente para constatar a sensação sonora efetivamente percebida pelo ouvido humano. Assim, o nível sonoro expresso em dB é corrigido nos aparelhos de medida de ruído e esse sistema de correção chama-se "filtro de ponderação" ou "curva de ponderação ou "escala de compensação". Existem diversos sistemas, mas o ais c°mumente utilizado é a escala de compensação A - nível sonoro presso em dB(A) - que representa a sensação de ruído efetivamente Pbido pdo ouvidor Nor mecÇão do ruído é feita segundo o procedimento indicado na 0 rua a Associação Brasileira de Normas Técnicas-NBR 10.151, seja 0 estacionário, seja intermitente. lEfeü°sdoruído . publicado pela Organização Mundial de Saúâ$* assinala °s do ruído: perda da audição; interferência com&fcomunica7- U Bruh ... . a 8- L" t, ' Mln'stere de l'Environnement, 1982. a'edei o ~ {-nteres d'Hisyène de VEnvironnement, Genebra, Organisation elaSanté, 1990, p. U4. 616 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ção; dor; interferência no sono; efeitos clínicos sobre a saúde; efet sobre a execução de tarefas; incômodo; efeitos não específicos. s Queremos dar ênfase sobre a interferência do ruído sobre o son Primeiramente, assinale-se que encontramos uma ilusão freqüenternent difundida - a adaptação ao ruído. Essa adaptação é só aparente, pojs e deixa de analisar os incômodos sofridos durante a noite. Pessoas nu foram submetidas a controle de eletroencefalogramas, eletrocardiogra mas etc. mostraram efeitos nocivos do ruído durante o sono. O sono assegura a reparação da fadiga física e da fadiga mental ou nervosa do indivíduo. O sono é composto de várias etapas, cujas durações variam no curso da noite. Primeiramente, há uma preponderância dos estágios de sono lento ou profundo, assegurando-se principalmente a reparação física. Na segunda parte, onde o sono rápido ou paradoxal é maior, assegura-se a reparação nervosa. Nas fases paradoxais, o sono é relativamente leve e

pode ser perturbado por ruídos fracos, o que irá impedir ou entravar a reparação do sistema nervoso.9 Como efeitos do ruído sobre a saúde em geral registram-se sintomas de grande fadiga, lassidão, fraqueza. O ritmo cardíaco acelera-se e a pressão arterial aumenta. Quanto ao sistema respiratório, pode-se registrar dispnéia e impressão de asfixia. No concernente ao aparelho digestivo, as glândulas encarregadas de fabricar ou de regular os elementos químicos fundamentais para o equilíbrio humano são atingidas (como supra-renais, hipófise etc). O incômodo ou perturbação é geralmente relacionado aos efeitos diretamente exercidos pelo ruído sobre certas atividades, por exemplo: perturbação da conversação, da concentração mental, do repouso e dos lazeres. A existência e a dimensão do incômodo são determinadas pel° grau de exposição física e por variáveis conexas de ordem psicossocial4. Normas de emissão e de imissão do som 4.1 Direito Comparado Citamos a legislação dos EUA, a Lei 92-574, de 27.10.1972, na sec. 5 diz ser dever da Agência de Proteção Ambiental (epa) deS volver critérios, bem como publicá-los, com respeito ao ruído. Tais térios devem refletir os conhecimentos científicos, indicando-se a f 9. Le Bruit, Ministère de l'Environnement, 1982. POLUIÇÃO SONORA 617 extensão de todos os efeitos identificáveis para a saúde pública e c'e ctar relativos a quantidades e qualidades diferentes de ruído. A t íí*n *"t 1,1+* í cão da saúde pública e do bem-estar devem ser feitos com adequaif°rnargem de segurança {adequate margin ofsafety). Salienta William Lake10 que a fundamentação desses critérios é • nda da Lei de Ar Limpo (Clean Air Act). Ao estabelecerem-se as °r as de emissão e padrões de ruído, a saúde pública e o bem-estar n. ffl ser protegidos com a aplicação do princípio da precaução, prenizado pela "Declaração do Rio de Janeiro/92", da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, que a lei norte-americana teve a sabedoria de antecipar. Entre a vontade de procrastinar a adoção de normas de proteção contra o ruído e a adoção imediata dessas normas, há a obrigação de formularemse regras imediatas. Não basta que temporalmente existam normas, mas a qualidade dessas exigências tem que evitar, com adequada margem de segurança, os danos da poluição sonora.

A lei alemã HImSchG - Lei sobre a Proteção contra os Efeitos Nocivos no Meio Ambiente Causados pela Poluição do Ar, do Ruído, da Trepidação e Outros Fenômenos Análogos, de 15.3.1974 - conceitua imissões e emissões. Por imissões, entendem-se as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, o calor, as radiações e outros efeitos análogos sobre o meio ambiente, que agem sobre os homens, a fauna e a flora ou sobre outros objetos. Por emissões, entendem-se as poluições do ar, os ruídos, as trepidações, a luz, o calor, as radiações e outros fenômenos análogos emanando de uma instalação (art. 3U). A Lei suíça lpe sobre a Proteção do Meio Ambiente, de 7.10.1983, lz no art. 7Ü (§ 2a): "As poluições atmosféricas, o ruído, as vibrações e s radiações são denominadas emissões ao sair das instalações, imissões, ugar de seu efeito". Os valores limites de imissões, aplicando-se ao ° e às vibrações, são fixados de modo que, segundo o estudo da flcia e da experiência, as imissões não incomodem de modo sensível PoPulação no seu bem-estar (art. 15). .Na língua portuguesa existe, também, a expressão "imissão, imitir" 0 "mandar para dentro, fazer entrar, introduzir".11 Portanto, ie imissão dos ruídos são aqueles constatados na entrada das Ções receptoras do som. 23o. Olse: emerging federal control", in Federal Environmental Law, pp. 1.150-'987 apoleão Mendes de Almeida, "Notas vernáculas", O Estado de S. Paulo, ed. sign'f °s '1 yi j 618 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.2 A Resolução 1/90-conama O Conselho Nacional do Meio Ambiente baixou a Resolução l/q no dia 8 de março de 1990, tendo a mesma sido publicada no Dou a' 2.4.1990. No item I prevê: "a emissão de ruídos, em decorrência / quaisquer atividades industriais, comerciais, sociais ou recreativas ' e clusive as de propaganda política, obedecerá no interesse da saúde h " sossego público, aos padrões, critérios e diretrizes estabelecidos nest° Resolução; II - são prejudiciais à saúde e ao sossego público, para o fins do item anterior, os ruídos superiores aos considerados aceitáveis pela norma nbr 10.152, Avaliação de Ruídos em Áreas Habitadas -visando ao conforto da comunidade - da Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT". A nbr 10.152 fornece "níveis de ruído para conforto acústico". Apesar de a Resolução 1/90-conama referir-se à proteção à saúde, consta da nota a

do n. 1- objetivo da nbr 10.152 - que "as questões relativas a riscos de dano à saúde em decorrência do ruído são estudadas em normas específicas". Dessa forma, a proteção da saúde humana poderá exigir valores mais baixos em decibéis, mas dependerá da aplicação das chamadas normas específicas ou de exames administrativos ou periciais. Na nbr 10.152 consta a tabela 1, com valores em dB(A) e nc (método de avaliação de ruído num ambiente determinado). A nbr 10.152, ao apontar os valores da tabela 1, indica o valor inferior e o valor superior, sendo que "o valor inferior da faixa representa o nível sonoro para conforto, enquanto que o valor superior significa o nível sonoro aceitável para a finalidade". Apontemos alguns valores: Locais dB(A) Hospitais - apartamentos, enfermarias, berçários, centro cirúrgicos 35-45 Escolas - bibliotecas, salas de música, salas de desenho 35-45 - salas de aula, laboratório 40-50 Residências ' '.'•".".?. '.'--:' ' ' '' , . -dormitórios '>-'' ;-: >lvj '•••'"-• • : • : " • 35-45 - salas de estar '"'':"'. • v. •-,..->'••.- • .; - - 40-50 Escritórios . ''.".'.:• :' ,. - salas de reunião " 30-40 - salas de gerência, salas de projetos e de administração 35-45 - salas de computadores ... 45-65 - salas de mecanografia...... .- . - 50-60 Igrejas e templos . 40-50 POLUIÇÃO SONORA 619 forno esses valores são medidos nos pontos de recepção do som, a mos nos referir aos mesmos como normas de imissão. Nanbr 10.152 -b referência à diferenciação para os períodos diurno, vespertino e na° mo o que não impede a legislação suplementar de fazê-la. n° Fm' razão do sistema constitucional de repartição das competên-iá estudado genericamente, assinalamos que as diretrizes da Resosao nor~'o 1/90-coNAMA, incorporando os valores da nbr 10.152 s gerais", conforme o art. 24, § lc, da CF. Assim, os Estados e os Municípios podem suplementar esses valores, para exigir mais, isto é, f xar índices menores de decibéis no sentido de aumentar a proteção acústica.

Contudo, Estados e Municípios não poderão diminuir os índices de conforto acústico apontados pela norma federal. É compreendido como atividade social o exercício dos cultos religiosos. A liberdade religiosa está assegurada, "garantida, na forma da lei, a proteção dos locais de culto e as suas liturgias" (art. 52, IV), pois a expressão "na forma da lei" significa na forma da legislação em vigor, e a norma do conama ajusta-se à competência que lhe foi dada pela Lei 6.938/81. Nem dentro dos templos, nem fora dos mesmos, podem os praticantes de um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e à saúde dos que forem vizinhos, ou estiverem nas proximidades, das práticas litúrgicas.12 As atividades de tráfego aéreo, rodoviário e ferroviário enquadram-se dentre as atividades sociais, pois a comunicação e o transporte são tarefas fundamentais ou indispensáveis para o exercício do comércio e da indústria. As emissões de som de veículos automotores são reguladas pelo Conselho Nacional de Trânsito-coNTRAN. Mas a responsabilidade da Po|uição sonora gerada pelo trânsito de veículos em uma estrada ou em ma via pública - analisada em conjunto e não em cada veículo - tem 4 e ser centrada no órgão público gestor desse domínio público. Distin,"se' assim, a poluição sonora causada pelo tráfego da poluição caua Por um veículo, que pode também ser apurada. 5. pi atlyamento ambiental e zoneamento ambiental S' Direito alemão saliem ZWedel e W. Preusker, ao tratar do Direito Ambiental alemão, m que "o planejamento do desenvolvimento é um dos mais imj' 29-l0 i9Q.f esentid°. julgado em ação civil pública: TJSP, 4a C, rei. Des. Lobo Júnior, l, JTJ 142, Lex, março de 1993. 620 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO portantes instrumentos de proteção popular diante do ruído e das vjK ções. A redução do ruído nas áreas residenciais e de recreação e n instalações de produção de ruído é o fim prioritário dos planos ambient S e de desenvolvimento".13 A regulamentação está contida no TA Larm (Technische AnteilUri zum Achutz gegen Larm) - instrução técnica para controle do ruído oriunda do Governo federal em 1968. O máximo de "imissão" estipuja da pelo TA Larm é a seguinte: > >.<>< I '- nas áreas onde estão apenas instalações

comerciais e industriais, casas para proprietários e gerentes de fábricas e Ir para supervisores II - nas áreas contendo predominantemente instalações comerciais III - nas áreas com residências e instalações comerciais, onde nenhuma das duas é predominante IV - nas áreas contendo predominantemente casas privadas V - nas áreas contendo apenas casas privadas VI - nas áreas com spas, hospitais, berçários e casas de repouso VII - casas que estruturalmente estão ligadas a instalações comerciais !_.<..<,>.. • 5.2 Direito norte-americano • p. diurno p. noturno 70 dB(A) 70 dB(A) 65 dB(A) 50 dB(A) 60 dB(A) 45 dB(A) 55 dB(A) 40 dB(A) 50 dB(A) 35 dB(A) 45 dB(A) 35 dB(A) 40 dB(A) 30 dB(A) A Lei de Moradias e Desenvolvimento Urbano de 1968, conheci pela sigla hud (Housing and Urban Development Act), possibilit°u edição de diretrizes ambientais, inclusive, sobre ruído. Assim, a chav da circular sobre ruído é a proibição do hud de dar apoio para no construções em locais em que haja exposição inaceitável ao ruído- circular estabelece três categorias de exposição a ruído: aceitável, d' cricionária e inaceitável. A categoria discricionária subdivide-se "normalmente aceitável" e "normalmente inaceitável". 13. The Law and Practice Relating to Pollution Contrai in the Federal RePu Germany, 2a ed., Londres, Graham & Trotman Ltd., 1982, p. 308. . .. . . tbl'c ,oí "s; POLUIÇÃO SONORA 621 A circular adotou as seguintes normas: ; i>i; Exposições gerais externas - dB(A) ' ceitável - excede 80 dB(A) - 60 minutos em 24 horas ! - excede 75 dB(A) - 8 horas em 24 horas . Discricionária/Normalmente inaceitável - excede 65 dB(A) - 8 horas em 24 horas Discricionária/Normalmente

aceitável . ; ,•' Aceitável - não deve exceder 45 dB(A) - mais que 30 minutos era 24 horas.14 5.3 Direito japonês • . A norma de 25 de maio de 1971 estabeleceu para áreas gerais os seguintes valores em decibéis na curva de ponderação A - dB(A): i Categoria da área p. diurno p. vespertino p. noturno AA 45 dB(A) 40 dB(A) 35 dB(A) A 50 dB(A) 45 dB(A) 40 dB(A) B 60 dB(A) 55 dB(A) 50 dB(A) Nota ':• : AA = Áreas as quais requerem particular silêncio. Áreas onde os equipamentos médicos estão concentrados A ' A = Áreas primariamente dedicadas a residências , 2ad ~ Áreas onde um substancial número de residências estão localfe as entre casas comerciais e fábricas ' Dlre"o brasileiro • : T-x aPont ntre °S documentos legislativos que poderiam ser indicados, an. l3 jOs ° Decreto 5.893, de 16.3.1988, de Belo Horizonte/MG. O ' * prevê a tabela 1, que estabelece níveis máximos de som, conb. cit.

622 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO forme os horários e as zonas e setores do Município. No horário diur os níveis permitidos vão de 55 dB(A) até 70 dB(A); no horário vesn °' tino os níveis aceitáveis vão de 50 dB(A) até 60 dB(A). No hora/* noturno, os níveis permitidos vão de 45 dB(A) até 60 dB(A). O art. 13, parágrafo único, do mencionado decreto estatui qu "quando a propriedade onde se dá o suposto incômodo tratar-se de es cola, creche, biblioteca pública, cemitério, hospital, ambulatório, casa de saúde ou similar, deverão ser atendidos os limites estabelecidos para a zrI, independentemente da efetiva zona de uso". A zrI, pela tabela 1 tem o seguinte nível máximo de som: diurno - 55 dB(A); vespertino-50 dB(A) e noturno - 45 dB(A). 6. Estudo de Impacto Ambiental e ruído '"'ÍJ O Estudo Prévio de Impacto Ambiental foi estudado genericamente em outro tópico. Cumpre, agora, examinar sua aplicação à poluição sonora. Pela definição dada pela Resolução 1/86-conama (art. Ia) nota-se que a poluição sonora é um impacto ambiental. O estudo deverá "identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais gerados nas fases de implantação e operação da atividade" (art. 4a, II). Deverão ser avaliados os "impactos positivos e negativos (benéficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a médio e longo prazos, temporários e permanentes. Seu grau de reversibilidade, suas propriedades cumulativas e sinergéticas" (art. 6Ü, II). Cumpre, pois, ao estudo analisar os impactos acústicos prováveis, considerando se as normas de emissão e de imissão de som oficiais estão corretas para o caso concreto, ou se estão aquém das medidas necessárias para a proteção da saúde e do bem-estar dos seres humanos e do meio ambiente' Evidentemente, o estudo irá considerar a situação atual e futura do eI1' torno do projeto, de forma que se considere a existência de áreas hbW das na vizinhança ou da possibilidade de virem a ser habitadas. As seqüências possíveis da emissão e imissão de sons para a fauna e circundantes devem merecer, também, acurada análise. José Antônio Urroz Lopes e Sandra Maria Pereira de Queiroz ass nalam, no caso de rodovias, que deve ser analisada a poluição sonora áreas habitadas, urbanas e rurais, atravessadas pela rodovia, e nas pr ; ximidades das jazidas, pedreiras e instalações de britagem.15 15. "Diretrizes para avaliação de impactos ambientais no setor viário", in Ma de Avaliação de Impactos Ambientais, 1993.

II .,,-; POLUIÇÃO SONORA ÍMi 623 A mencionada Resolução 1/86-conama preceitua, ainda, que devedefinidas "medidas mitigadoras dos impactos negativos" (art. 6a, r?n Interessa salientar que a redução do impacto negativo, ou até seu 1 irnPeínrnento' deve ser estudada no local de emissão dos sons, como t0 local de recepção ou imissão dos sons. Dessa forma, os equipamen-n° a serem utilizados para impedir ou reduzir os impactos acústicos , m ser indicados explicitamente nessas situações, isto é, na produ-ão e na recepção dos sons. O estudo não pode ficar somente na recomendação dos equipamentos acústicos, mas deve "avaliar a eficiência de cada um deles" conforme o art. 6a, III. Além do aconselhamento de medidas mitigadoras, é sugerida a formulação de um "programa de mitigação dos impactos", com programas específicos.16 Dentre as causas que devem pesar para a indicação da alteração do projeto ou da escolha de outra alternativa (art. 5U, I, da Resolução 1/86conama), deve estar a análise realizada acerca dos impactos sonoros negativos. O programa de "acompanhamento e de monitoramento" previsto no art. 6a, IV, da Resolução 1/86-conama deve, quando se apresentar a ocasião, contemplar os impactos negativos da poluição sonora. 7. Licenciamento ambiental e ruído O sistema de licenciamento ambiental, incluindo autorização, licença, permissão e concessão, abrange todas as formas de poluição e de degradação do meio ambiente, tanto consumadas como prováveis. Qualquer órgão administrativo que intervenha no licenciamento não Pode omitir-se no cumprimento das normas de emissão e imissão de sons. Evidentemente, é um dever precípuo dos organismos públicos ambientais; mas não se eximem do dever legal de fazer cumprir a legisação os servidores públicos da Secretaria de Obras, da Secretaria de jviços Públicos e da Secretaria da Saúde de Municípios que não tearn Secretaria de Meio Ambiente, devendo eles analisar, entre outras enas, a existência ou não da poluição sonora, quando da expedição ue alvarás. tarefOs Estados - diante do que dispõe o art. 10 da Lei 6.938/81- têm a tg0 . organizar-se para intervir preventiva e repressivamente na quesliCen lental. No licenciamento estadual, também, não se fragmenta a bacja amrjiental para cada uma das matérias - águas, ar, ruído e solo. conju lnterPenetração desses problemas, os mesmos serão enfocados amente para deferir ou indeferir au> (licença prévia), a li (licen-

16. osé A. Urroz Lopes e outros, ob. cit. 624 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ça de instalação) e a lo (licença de operação), como, também, a renov ção da licença. Cada um dos entes políticos - União, Estados e Municípios -, apj: candose o princípio da hierarquia das normas (art. 24 da CF), tem auto nomia para implementar a aplicação da legislação ambiental, através de licenciamento ambiental próprio (art. 23 da CF). Nesse licenciamento não há hierarquia de decisões (há hierarquia de normas), valendo o deferimento ou indeferimento de cada ente federado, de acordo com o âmbito de sua competência. A fiscalização da emissão e imissão sonora é assunto da competência tríplice e, portanto, não excludente, da União dos Estados e dos Municípios. Conforme as regiões do Brasil, iremos encontrar ou os Estados ou os Municípios mais aparelhados para garantir o direito das pessoas a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive no campo da saúde sonora e da tranqüilidade. Recorda-se que a responsabilidade objetiva ou sem culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/81) obriga o requerente do licenciamento a provar que não polui sonoramente, não tendo o órgão público a tarefa de fazer, por si mesmo, essa prova, mas somente de recebê-la e verificar sua exatidão. No Município de São Paulo, a Lei 11.501, de 11.4.1994, instituiu "certificado de uso" para estabelecimentos, instalações ou espaços destinados ao lazer, cultura, hospedagem, diversões ou culto religioso, que utilizem fonte sonora, com transmissão ao vivo ou com amplificadores. A concessão do mencionado certificado está condicionada à apresentação de laudo técnico comprobatório de tratamento acústico. O art. 5B da referida lei é minucioso ao tratar do conteúdo do laudo técnico. Aos estabelecimentos sem certificado de uso será aplicada multa e, depois, fechamento administrativo, sendo essas penalidades obrigatórias (art. 8fl). A lei é auto-aplicável no que se refere ao prazo de 180 dias para os estabelecimentos que estejam funcionando legalmente antes de sua promulgação adequarem-se aos seus termos (art. 7a). Essa lei merece elogios, mas sua implementação dependerá de uma intensa vigilância do corpo social, do Ministério Público e dos que estejam sendo vítimas da poluição acústica. 8. Monitoramento e auditoria ambiental do ruído A legislação brasileira vai caminhando no sentido de explicitar a

obrigações dos poluidores, mesmo em potencial, de informar aos pr°v veis consumidores e, portanto, ao público. A Lei 8.723, de 28.10.19" ' que dispõe sobre a redução de emissão de poluentes por veícu' automotores, determina que "os fabricantes de veículos automotor ficam obrigados a divulgar aos consumidores as especificações de us POLUIÇÃO SONORA 625 urança e manutenção dos veículos em circulação" (art. 13, § 2a). Já t um prazo para a revisão técnica gratuita dos veículos. Seria importante ,e se estipulasse um prazo, mais largo do que o existente, para testes atuitos para regulagem dos motores, inclusive sob o critério de ruídos. O automonitoramento de todas as formas de poluição é uma decor-ência normal do princípio do "poluidor-pagador". Quem polui, ou pode luir, ve auto-examinar-se periodicamente, ficando responsável pelo custo desse exame e pelo repasse dos dados para a Administração e para o público. Se fosse a Administração que tivesse que pagar os exames das fontes poluidoras, estaríamos onerando os contribuintes de forma geral e possibilitando um enriquecimento dos poluidores à custa da população. No caso dos veículos automotores "a periodicidade da inspeção será definida pelos órgãos estaduais e municipais competentes e deverá ser de, no máximo, uma vez a cada ano, podendo, contudo, ser prevista uma freqüência maior, no caso de frotas urbanas de uso intenso" (art. 1-da Resolução 7/93-conama, DOU 1.10.1993). Quanto à auditoria ambiental, como salientamos no tópico próprio, os Estados que já possuem legislação sobre auditoria ambiental (Espírito Santo, Minas Gerais, Rio de Janeiro) e os Municípios, como São Sebastião/SP, devem incluir no conteúdo das análises a poluição sonora emitida e imitida. Na Alemanha, por exemplo, a "Lei Federal de Proteção contra as Imissões BlmSchG", de 15.3.1974, prevê em seu art. 23 (1) 3: "os exploradores de instalações devem medir as emissões e as imissões segundo os procedimentos a serem definidos mais em detalhe por regulamento ou fazer efetuar a medição por um serviço a ser designado no regulamento". Nos EUA cada fabricante de produto, conforme a sec. 6 ou 8 da ei 92574/72, deve estabelecer e manter relatórios, fazer tais relató-"°s, providenciar a referida informação e fazer testes, como a Agência e Proteção Ambiental (epa) pode razoavelmente exigir tais medidas -"""(X • Kesponsabilidade pelo ruído 9.1

í i j ' /' esPonsabilidade pelos produtos rv • ; u • - direito brasileiro ;, Proutor fere o direito de cada um e da coletividade a um meio lente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF), quando 626 DIREITO AMBIENTAL BRASILEI fabrica e coloca à venda um produto que emite sons acima do máxim permitido em decibéis na curva A. O produtor não se desvincula dess° responsabilidade mesmo quando coloque uma etiqueta de que não tem responsabilidade pelo uso inadequado. É razoável entender-se que o art. 9a da Lei 8.078, de H.9.199Q sobre a proteção do consumidor, ao admitir o fornecimento de produtOs e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança interpretado juntamente com o art. 10 da mesma lei, não possibilita o fornecimento de produtos e serviços que desobedeçam às normas oficiais de proteção acústica. Constitui crime contra as relações de consumo "colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Se o crime é culposo, detenção de três meses a um ano" (art. 62 da Lei 8.078/90). O aperfeiçoamento tecnológico do produto para evitar a poluição sonora resulta um dever legal, advindo da obrigação de não causar dano a alguém (neminem laedere). Apontamos, com insistência, os pontos fundamentais da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) atinentes à matéria: "Art. 4a. A Política Nacional do Meio Ambiente visará: (...) VII - a imposição ao poluidor e ao predador da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados". Para os fins positivos na Lei, entende-se por poluidor: pessoa física ou jurídica, de Direito Público ou Privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 3fl, IV). Degradação da qualidade ambiental: a alteração adversa das características do meio ambiente (art. 32, II). Poluição: a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; e b) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos (art. 3a, III).

A ausência de normas gerais sobre o nível máximo de som a ser emitido por conjuntos sonoros - popularmente chamados de "trios elétricos" - tem dificultado uma política acústica preventiva nas cidades. pois cada uma delas tem que enfrentar sozinha a harmonização dos M teresses da tranqüilidade de uns e da diversão de outros. De outro lado, certos produtos como alarmes de proteção con furto de veículos e de casas são fabricados sem que seja obrigatório u funcionamento de tal forma rápido, que não se punam os circunstan com a poluição sonora. A Resolução 8/93-conama {DOU 1.10.1993, p. 14.766) deu redação à Resolução 1/93-conama, de 11.2.1993, da seguinte formaPOLUIÇÃO SONORA 627 "Art. Ia- Estabelecer, para os veículos automotores nacionais e irritados, exceto motocicletas, motonetas, ciclomotores, bicicletas com P r auxiliar e veículos assemelhados, limites máximos de ruído com 111 eículo em aceleração e na condição parado. "§ Ia. Para os veículos nacionais produzidos para o mercado interentram em vigor os limites máximos de ruído com o veículo em celeração, definidos na Tabela IA desta Resolução, conforme o crono-grama abaixo, por marca de fabricante: "a) Veículos automotores do ciclo Otto, exceto os das categorias c e d: "a.l) no mínimo 20% dos veículos produzidos a partir de Ia de março de 1994; "a.2) no mínimo 50% dos veículos produzidos a partir de Ia de janeiro de 1995; "a.3) 100% dos veículos produzidos a partir de Ia de janeiro de 1997; "b) Todos os veículos automotores do ciclo Diesel e os veículos automotores do ciclo Otto das categorias c e d: "b.l) no mínimo 40% dos veículos produzidos a partir de Ia de janeiro de 1996; "b.2) 100% dos veículos do ciclo Otto produzidos a partir de Ia de janeiro de 1997; "b.3) 100% dos veículos produzidos a partir de Pdejaneirode 1998." Tabela IA - Limites máximos de ruído emitido por veículos em aceleração, conforme nbr-84.333 CATEGORIA descrição NÍVEL DE RUÍDO dB(A) DIESEL __

utt o injeçã o direta mjeça o indire ta ve 1 Veicu° de passageiros com mais de no-dn ,8ares' veiculo de uso misto não deriva-tíiautomóvei 77 78 77 lí>ga ye'CUl° de Passageiros com mais de nove * 78 79 78 '° de ' Ve'tu'° de carga ou de tração, veícu-~ - nisto não derivado de automóvel ** 79 80 79 PBT tnUl° de Passageiros de uso misto com *** 80 80 80 ~ri~~------2í£Cl!ff_5.500 Kg ****

83 83 83 Qci>nadet * C"rga °" de "aÇã" COm PBT * pi>------------ § "In i*-! **** * **** ** 81 84 81 84 •~~~~_OUU Kg

628 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ** PBTacima de 2.000 Kg e até 3.500 Kg *** Potência máxima abaixo de 150 kW (204 CV) **** Potência máxima igual ou superior a 150 kW (204 CV) >> ***** Potência máxima abaixo de 75 kW(102 CV)" ****** Potência máxima igual ou superior a 150 kW (204 CV) Observações: 1) designações de veículos conforme a nbr-6.067 2) PBT: peso bruto total 3) Potência: potência efetiva líquida máxima (nbr 5.484) 4) Esta tabela cancela e substitui tabela 1 da Resolução conama 01, de 11.1.93. O "Selo Ruído" passou a ser exigido para os eletrodomésticos como forma de indicação do nível de potência sonora.18 Passou a ser obrigatória a aposição de "Selo Ruído" na embalagem do eletrodoméstico liqüidificador comercializado no país após 15.3.2000.19 O coNTRAN-Conselho Nacional de Trânsito estabeleceu para veículos automotores nacionais ou importados dois níveis máximos de pressão sonora emitida por buzina ou equipamento similar: Ia) de 104 decibéis dB(A) para veículos produzidos a partir de lfl de janeiro de 1999; 2a) de

93 decibéis - dB(A), para veículos produzidos a partir lü de janeiro de 2002.20 "Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens padronizarão seus sinais de áudio, de modo a que não haja, no momento da recepção, elevação injustificável de volume nos intervalos comerciais" (Lei 10.222, de 9.5.2001, art. Ia-DOU 10.1.2001). 9.1.2 Direito da União Européia A tabela IA da Resolução 8/93-conama, acima mencionada, assemelha-se à Diretiva 84/424, de 3.9.1984, da União Européia.21 "Ba 9.1.3 Direito norte-americano 1 A Lei 92-574/72, dos EUA, na sec. 6, obriga a Agência de Proteção Ambiental (epa) a baixar uma regulamentação para cada produto 17. Correção efetuada no DOU21.10.1993, p. 15.748. . ;-..(. ,..." 18. Resolução 20, de 7.12.1994, DOU 30.12.1994. '."-'/-';~'-_'" : . 19. Instrução Normativa 3, de 7.2.2000, DOU de 8.2.2000. ' ' 20. Resolução 35, de 21.5.1998, DOU 22.5.1998, Seção 1. ' 21. Recueil International de Législation Sanitaire, v. 38, Genebra, 1984, n. 4, p- " POLUIÇÃO SONORA 629 . a) for identificado como uma fonte importante de ruído; b) para o j segundo o critério da Agência, as normas de emissão de ruído U m factíveis; e c) os produtos que se alinhem em uma das seguintes t gorias: 1) equipamento de construção; 2) equipamento de transpor-Ca incluindo veículos de recreação; 3) qualquer motor ou máquina; 4) Equipamento elétrico ou eletrônico. A regulamentação a ser baixada deve ter por objetivo a proteção da úde e do bem-estar, através da redução do grau de ruído, com o em-20 já melhor tecnologia disponível, levando-se em conta o custo do cumprimento das normas. , , 9.1.4 Direito grego ~ Uma portaria conjunta do Ministro do Meio Ambiente, do Ordenamento do Território e dos Trabalhos Públicos e, eventualmente de outro Ministério tendo o meio ambiente em suas atribuições, "instaura restrições à produção, a importação, à venda e à utilização de todos os gêneros de veículos, de máquinas ou de instrumentos que, quando de seu funcionamento, provoquem perturbação sonora ou sejam destinados a produzir ruído" (art. 14, § 2, da Lei 1.650/86).

9.2 Responsabilidade pelo exercício de atividades epela construção de obras , .,_. 9-2.1 Direito brasileiro ': Os incorporadores de edifícios e os construtores de estabelecimenos Ou de residências vizinhas de notórias fontes de poluição sonora têm c°-responsabilidade de empregar materiais e sistemas de vedação da rada do som. Essa responsabilidade é marcante, quando as fontes de •ssão de ruído são anteriores à construção. ria' P°nnamos> contudo, que o emprego e a implantação de mate-cia antl~sorn não protejam adequadamente os moradores de residên-Ção à ex'stentes °u anteriores ao exercício de atividades ou da constru-dade C as' e houver a possibilidade legal do exercício dessas ativi-qüe u da construção dessas obras, haverá, então, a constatação de s a"avendo uma desapropriação indireta. Isso porque a imissão de SlSnifii ons ppç pq nhas a SlSnificativa e incontornável tecnicamente - nas habitações vizisses projetos traduz uma situação de anulamento do exercício 630 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do direito de propriedade ou na prática um confisco do direito de nr priedade efetuado pelo poluidor público e privado. Invoque-se, outros" sim, o princípio constitucional de que o exercício da atividade econôrnj ca está condicionado à defesa do meio ambiente (art. 170, VI, da CF) Os proprietários ou gestores das fontes de emissão de ruído -notadamente, aeroportos, companhias aéreas, ferrovias, rodovias, estabelecimentos comerciais e industriais - não se eximem da responsabili. dade jurídica de prevenir e reparar a agressão sonora pelo fato de terem-se instalado antes das construções residenciais. Essa anterioridade, desde que seja plenamente legal, vai sujeitá-los à observância das normas e padrões ambientais oficiais, ao passo que se se instalarem após a construção de residências (como exemplos: construção de viadutos, aeroportos e rodovias em zonas habitadas) a responsabilidade para prevenir e reparar o dano ambiental é total, ainda que observem as mencionadas normas e padrões oficiais.22 9.2.2 Direito Comparado - ,' O jurista italiano Giuseppe di Giovine afirma: "Trata-se de introduzir no setor urbano privado a obrigação de emprego de material e técnica para redução de ruído, por enquanto obrigação ignorada, inclusive no setor urbano popular".23 Do mesmo modo, o jurista espanhol Ramón Martin Mateo ensina: "Os ordenamentos contemplam medidas tendentes a evitar

que os ruídos produzidos no exterior cheguem a alcançar determinados sujeitos. Em lugar de determinar-se simplesmente o distanciamento dos focos ou sua inocuidade, arbitram-se ou estimulam-se dispositivos que evitam a propagação do ruído exterior a ambientes interiores". Destaca, ainda, que essas medidas devem ser controladas, quando da expedição da autorização para construir.24 Na França, a Portaria de 23.6.1969, modificada pela Portaria de 2.12.1975, relativa ao isolamento acústico dos edifícios residenciais. aponta o nível máximo de pressão acústica, o qual é de 35 dB(A) n°s cômodos principais e 38 dB(A) nas cozinhas e sanitários.25 O isolamen' to dos assoalhos ou dos pisos, em edifícios de mais de um andar, deve ser de tal forma que o nível de pressão acústica do ruído percebido efl1 22. V. o excelente artigo de Aristóteles Ateniense, "Legitimidade e convenien da repressão judicial à poluição sonora", RF 245/434. 23. Diritto e Ambiente, p. 272. 1 24. Tratado de Derecho Ambiental, v. III, p. 772. 25. Corinne Lepage-Jessua, Environnement. Protection contre le Bruit, 710/" POLUIÇÃO SONORA 631 cômodo principal não ultrapasse 70 dB(A), em caso de queda de cf. toS ou de deambulação de pessoas.26 Ma França, ainda, cumpre indicar a Lei 78-12, de 4.1.1978, que da responsabilidade do vendedor e do incorporador. Essa lei inte-tf na garantia de perfeito acabamento da obra os trabalhos destinados ssegurar as prescrições legais e regulamentares relativas às exigên-a. mínimas requeridas em matéria de isolamento acústico. Por pres-ricões legais e regulamentares entenda-se, assinala Corinne Lepage-Tessua, a obtenção do coeficiente de isolamento acústico.27 "Um modo de ação contra a transmissão dos sons consiste em utilizar cortinas ou muros ou 'écrans fono-isolantes' para cortar o ruído da circulação ao longo das artérias urbanas ou, na indústria, para isolar máquinas particularmente ruidosas ou incômodas. A reverberação pode ser atenuada por meio de materiais que absorvam os sons."28 9.2.3 Utilização dos aeroportos - Experiência francesa O jurista Michel Prieur assinala que "levando-se em conta a complexidade das ações de responsabilidade civil contra as companhias aéreas, e de responsabilidade administrativa contra os aeroportos, um mecanismo global de compensações foi instituído em proveito dos vizinhos de alguns aeroportos, na realidade, daqueles que foram mais combativos". O

Decreto de 13.2.1973, modificado por Decreto de 10.2.1978, instituiu uma taxa parafiscal com o objetivo de atenuar os prejuízos sofridos pelos vizinhos dos aeroportos de Orly e de Roissy-harles de Gaulle, na França. Esta taxa, recebida pela empresa Aero-porto de Paris, é devida pelos exploradores das aeronaves por todo pas-Seiro embarcado. A taxa é usada entre outros fins para ajuda financei-a insonorização dos edifícios; se o conjunto foi adquirido ou acabado PrH 1'974, para os edifícios públicos; 1.7.1970 para as moradias adas em Roissy, e 1.1.1964 para Orly (ob. cit.). l°Açãl ao civil pública e ruído ating: rn° se apontou no conceito de ruído, este é caracterizado por Pontos de recepção ao acaso. Assim, vê-se que uma das caracte27 r Chel Prieur- Dm'' de l•Environnement, 2a ed., p. 775. s -onnne Lepage, ob. cit. Le Bmit - Critères d'Higyène, cit. 632 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO rísticas da poluição sonora é atingir pessoas várias, que, na maioria H vezes, são indeterminadas. s A ação civil pública pode ser interposta com fundamentos diversos • a) ausência de análise, no Estudo Prévio de Impacto Ambiental d poluição acústica; b) omissão, no licenciamento ambiental, da análise da poluição sonora potencialmente existente; c) fornecimento de produto com ruído acima das normas sonoras oficiais; d) fornecimento e instalação de equipamentos anti-som às vítimas de fonte poluidora específica; e) cumprimento da obrigação pelo poluidor, pelo gestor de obra ou empresa, em vedar ou reduzir a emissão de som a partir de sua geração. Na responsabilidade sem culpa ou objetiva, vigora o princípio da inversão do ônus da prova. Notadamente, o consumidor tem como um de seus direitos básicos a "facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência" (art. 6Ü, VIII, da Lei 8.078/90). A inversão do ônus da prova significa que "caberá ao réu (fornecedor) produzir o conjunto probatório que afaste as alegações do autor (consumidor), mesmo que este não tenha apresentado provas acerca de suas alegações".29 O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública

contra empresa poluidora do meio ambiente em ruídos acima dos níveis permitidos (REsp 216.269-MG, Rei. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 15.6.2000; precedente citado: REsp 97.684-SP, DJÜ 3.2.1997). , , !'<• ".., ' 29. Thereza Arruda Alvim e outros, Código do Consumidor Comentado, pCapítulo VIII EXPLQRAÇÃO MINERAL i. Introdução 1.1 Impactos ambientais e mineração Há impactos ambientais significativos causados pelas atividades de mineração, entre os quais se acentuam: - desmatamento nas áreas de operações, abrangendo núcleo de mineração constituído pela mina, bancadas de estéril, deposição de rejeitos, estradas de serviços, usinas e áreas de apoio social e infraestrutura; - alteração do padrão topográfico conseqüente da deposição de estéril; - alteração do padrão topográfico na abertura da cava de exaustão. Em geral, são obras de solo, em que as atividades estão relacionadas com as ações de escavação, desmonte, rebaixamento de lençol, trans-Porte e bota fora de materiais, construção de drenagens, estradas e pra-?as de trabalho. Qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas meio ambiente, afetando a biota, as condições estéticas e a qualidade s recursos ambientais deve ser considerada impacto ambiental (Reso1U?ãO 1/86-CONAMA). '2 D, anos ambientais prováveis da mineração OS trOs (• recursos hídricos podem ser atingidos, principalmente, por ou-d °reS: xv'aÇ° das pilhas de estéril; instabilização das camadas de est'- p das pilhas de estéril; instabilização das camadas est ç °u pe rornPimento dos taludes das bacias de rejeitos; infiltração e/ c°lação das bacias de rejeitos. I

634 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2. Depósito mineral e/ou jazida - Lavra e lavra garimpeira 2.1 Conceito de jazida "II í Jazida - "depósito natural de uma ou mais substâncias úteis, inc]u. sive os combustíveis naturais".1 "Ocorrência anormal de minerais constituindo um depósito natural que existe concentrado em certos pontos da superfície do globo terrestre. Consideram-se assim todas as substâncias minerais de origem natural, mesmo as de origem orgânica, como-carvão, petróleo, calcáreo etc.".2 Quando a jazida for explorada, passa a ter o nome de mina, notadamente, em havendo galerias de onde os homens extraem metais, combustíveis ou quaisquer substâncias minerais.3 O Decreto-lei 227, de 28.2.1967, conceitua jazida como "toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico" (art. 4a). Mina é definida como "a jazida em lavra, ainda que suspensa" (art. 42). 2.2 Conceito de lavra ' • É o "lugar onde se realiza a exploração de mina, geralmente de ouro ou de diamante. Lavra significa, por conseguinte, exploração econômica da jazida".4 O Decreto-lei 227/67 diz: "Entende-se como lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial dajazi-da, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas" (art. 36). jj 2.3 Conceito de lavra garimpeira ou garimpagem "É a atividade de aproveitamento de substâncias minerais garimPa' veis, executada no interior de áreas estabelecidas para este fim" (árida Lei 7.805, de 18.7.1989). 1. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portug11 • 2. Antônio Teixeira Guerra, Dicionário Geológico-Geomorfológico, p. 446. 3. Idem, ibidem. 4. Idem, ibidem. EXPLORAÇÃO MINERAL 635 A legislação ambiental Impedimentos e/ou restrições da exploração mineral

; A Constituição Federal e a vedação de exploração mineral A Constituição Federal de 1988 apresenta duas grandes e exceleninovações concernentes à proteção das áreas naturais. A primeira ovação é a exigência de que essas áreas somente possam ser alteradas suprimidas por lei. A segunda novidade é "a vedação de qualquer utilização dessa área, de forma que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção". Como já assinalamos, a aplicação do art. 225, § lü, III, da CF constituiu-se num dos primeiros julgados ambientais do STF após o advento da nova Carta Maior. Como veremos, as áreas naturais têm uma proteção particular das legislações pertinentes, mas a previsão constitucional formou um amplo escudo, amparando-as contra as arremetidas de inadequada utilização e de desvirtuamento de suas finalidades. Ressalte-se que o texto constitucional não protege alguns atributos das áreas naturais, mas a "integridade desses atributos". Dessa forma, a globalidade do ecossistema é tutelada, como também, a particularidade de cada um dos elementos que o compõem. Portanto, o órgão público que administre ou fiscalize qualquer das unidades de conservação ou de preservação está vinculado constitucionalmente às finalidades dessas unidades, e só nesse sentido é que se pode entender o art. 17 da Lei 7.805/89, que diz: "A realização de trabalhos de pesquisa e lavras em áreas de conservação dependerá de previa autorização do órgão ambiental que as administre". Evidente que lei ordinária não poderia pretender torpedear a Constituição e, dessa Jfa ° °rgão público não pode desviar-se na aplicação do art. 225, § , da CF, que lhe concede poderes regrados e não discricionários. 3-2Pa rques nacionais, estaduais e municipais be| arclUes nacionais são "áreas estabelecidas para a conservação das nacio Panorâmicas naturais da flora e da fauna com características do cr,ulS',e as 1uais ° público possa aproveitar, principalmente, quan-sob fiscalização rais dos pa-nVen?a° Para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Panorâmicas Natu-lses da América, Washington, 12 de outubro de 1940, art. l2, § l2. 636 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Lei 4.771, de 15.9.1965, atribui aos parques nacionais, estaduais e municipais a "finalidade de resguardar atributos excepcionais da natu reza, conciliando a proteção integral da flora, da fauna e das belezas

naturais, com a utilização para objetivos educacionais, recreativos e científicos" (art. 5Ü, a). O parágrafo único do mencionado art. 5Ü é explícito ao dizer: "é proibida qualquer forma de exploração dos recursos naturais nos parques e reservas biológicas criadas pelo Poder Público, na forma deste artigo". "Consideram-se parques nacionais as áreas geográficas extensas e delimitadas, dotadas de atributos naturais excepcionais, objeto de preservação permanente, submetidas à condição de inalienabilidade e indisponibilidade no seu todo". "Constituem bens da União, destinados ao uso comum do povo, cabendo às autoridades, motivadas pelas razões de sua criação, preservá-los e mantê-los intocáveis". "O objetivo principal dos parques nacionais reside na preservação dos ecossistemas englobados contra quaisquer alterações que os desvirtuem".6 Indiscutível que não se pode nem pesquisar, nem explorar recursos minerais, como interdita está qualquer prospecção nas áreas dos parques nacionais, estaduais e municipais. 3.3 Reservas biológicas ' ; ; •> . / ,•' < A Convenção de Washington de 1940, à qual aderiu o Brasil, faz a diferenciação de dois tipos de reservas - reservas nacionais e reservas de regiões virgens. Entretanto a nomenclatura usada pela Lei Florestal 4.771/65 é diferente - reservas biológicas. Parece-me que a concepção da lei florestal aproxima-se do conceito do tratado internacional referido para reservas de regiões virgens - "uma região administrada pelos Poderes Públicos, onde existam condições primitivas naturais de flora, fauna, habitação e transporte, com ausência de estradas para tráfego de veículos e onde é proibida toda exploração comercial". Nas reservas biológicas, conforme o art. 5a, parágrafo único, da Lei 4.771, de 15.9.1965, é proibido qualquer forma de exploração dos recursos naturais e, portanto, são interditadas a pesquisa e a exploração mineral no seu interior. 3.4 Estações ecológicas As estações ecológicas são áreas representativas de ecossisterfl brasileiros, destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas 6. Decreto 84.017, de 21.9.1979, art. Ia. -? EXPLORAÇÃO MINERAL 637 ologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da eduC cão conservacionista. Noventa por cento ou mais de cada estação ecoc, jca Serão destinados, em caráter permanente, à preservação integral j biota. Na área restante, desde que haja um plano de zoneamento nrovado, poderá ser autorizada a realização de pesquisas ecológicas

venham a acarretar modificações no ambiente natural. A Lei 6.902/81 deu o arcabouço legal das estações ecológicas. Distinguem-se dos parques nacionais por estabelecer uma divisão obrigatória da vocação de seu espaço territorial: 90% para a preservação integral da fauna e da flora e 10% para pesquisas ecológicas. Essas pesquisas ecológicas não se confundem com a pesquisa mineral e, portanto, a pesquisa mineral evidentemente não é permitida na estação ecológica, como, também, vedada está a prática da lavra. Destarte, indica a Lei 6.902/81 que "as pesquisas científicas e outras atividades realizadas nas estações ecológicas levarão sempre em conta a necessidade de não colocar em perigo a sobrevivência das populações ali existentes". 5.5 Áreas de Proteção Ambiental (apas) O regime jurídico das Áreas de Proteção Ambiental (apas) possibilita a exploração dos recursos naturais existentes, desde que sejam observados os requisitos da legislação federal, estadual e/ou municipal pertinentes. Para cada apa serão estabelecidas regras conforme suas peculiaridades, mas sujeitas às normas gerais do art. 9Q da Lei 6.902, de 27.4.1981. Poder Público estabelecerá limitações ou proibições, isto é, o Poder ublico não pode omitir-se com relação à proteção de determinados ns arnbientais dessa área, notadamente, mananciais de água e cole-i ?es "'dricas em geral, espécies raras da biota regional e condições eco-'°gicas locais. çj Apontou-se que as atividades de mineração, através de depósitos qu' Ster'' P°dem vir a assorear as coleções hídricas. O uso de produtos ciai hC'°'S ara ° beneficiamento dos minérios poderá poluir os manan-Pend aua" Assim, aplicando-se o princípio da responsabilidade inde-ao reente de culpa (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/81), cabe o ônus da prova totalrn erente do alvara para exploração mineral de que sua atividade é art, 9o jDte seSura- Se houver dúvida, a finalidade da apa lastreada pelo ern c ei 6.902/81 deve conduzir a Administração Pública, ou o juiz nesSa. á & S10 judicial, a proibir a atividade de exploração mineral 638 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Resolução 10/88-conama, em seu art. 6a, diz: "Não são permitidas nas apas as atividades de terraplanagem, m' neração, dragagem e escavação que venham a causar danos ou degrada ção do meio ambiente e/ou perigo para pessoas ou para a biota. "Parágrafo único. As atividades acima referidas, num raio mínimo de 1 .OOOm no entorno de cavernas, corredeiras, cachoeiras, monumentos naturais, testemunhos geológicos e outras situações semelhantes dependerão de prévia aprovação de Estudos de Impacto Ambiental e de'

licenciamento especial, pela entidade administradora da Área de Proteção Ambiental." Não houve uma interdição total da mineração nas apas, mas para que tal atividade seja realizada é preciso que seja provado pelo interessado (pessoa física ou jurídica) que não ocorrerão danos ambientais. Essa obrigação do interessado produzir a prova - e não o órgão ambiental baseia-se na responsabilidade objetiva ambiental (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/81). A Resolução 10/88-conama cria um licenciamento especial nos entornos dos elementos geomorfológicos mencionados, como, também, insiste na obrigação do Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA (exigência já contida na Resolução 1/86). 3.6 Áreas tombadas Constituem patrimônio cultural brasileiro os sítios de valor histórico, paisagístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico, que será protegido através de inventários, registros, vigilância, tomba-mento e desapropriação (art. 216 da CF). O tombamento é regido, notadamente, pelo Decreto-lei 25/37 que, em seu art. 17, primeira parte, diz que "as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas". As florestas ou outras formas de vegetação e o solo que integrei*1 um sítio tombado não poderão, portanto, ser destruídos pela exploração de recursos minerais, ainda que se proponha uma futura recuperação. sítio privado ou público que for tombado merece a integral proteça naquilo que ele contém atualmente, que não pode ser modifica'1 antropicamente, a não ser para cuidados de manutenção. 3.7 Áreas de Preservação Permanente "''• ,''','"' Há dois tipos de vegetação de preservação permanente: a instiW pela lei florestal e a instituída por ato da Administração Pública. ° P EXPLORAÇÃO MINERAL 639 . tjpo está previsto no art. 2Ü, e o segundo tipo no art. 3a, ambos da fef4. A vegetação de preservação permanente criada "pelo só efeito des•" (art. 2B) era chamada de floresta de proteção, no Código Florestal ta 1934. Realmente, essa vegetação, além de ter seu próprio valor eco-' co é tutelada pela lei erxrvirtude de suas funções de proteção das Sas e do solo. O exercício de algumas atividades de mineração - como a extração , areia ou a exploração de jazida em encostas - poderá configurar tentado à vegetação de preservação permanente. Os abusos têm-se multiplicado por excessiva tolerância da Administração Pública, com conseqüências

gravosas para os cursos d'água, que se vêem assoreados, e para os mananciais, que são afetados na quantidade e na qualidade. Cumpre salientar que acerca da vegetação de preservação permanente, máxime quando há induvidosa mensuração, no art. 2- da Lei 4.771/ 65, não cabe outra decisão ao Departamento Nacional da Produção MineralDNPM, ao ibama e aos órgãos ambientais estaduais a não ser cumprir as normas, sem nenhuma margem de discricionariedade. 3.8 Reservas Legais Florestais A Reserva Legal Florestal tem seu fundamento na Lei 4.771, de 15.9.1965, com as alterações da Lei 7.803, de 18.7.1989 (art. 16, § 2a, e art- 44, parágrafo único). Há um incontornável impedimento legal do exercício da mineração dentro da reserva, pois está proibido o corte raso da vegetação. Inexistindo a vegetação nas áreas destinadas à Re-serya Legal Florestal, obrigado está o proprietário a fazer o plantio das essencias vegetais. aut serva Legal Florestal poderá ter suas partes discriminadas pela Ok Oridade competente, desde que o percentual de 20% ou de 50% seja Priv TJ Assim, é possível coexistir numa propriedade pública ou a a eserva Legal Florestal com uma área de mineração. Mas a i mmeraria" contudo, não poderá ser exercida dentro das áreas s para a Reserva Legal Florestal. Regjs, ' também, o dever legal de o proprietário averbar no Cartório de 65, CQi de imóveis da Comarca a Reserva Legal Florestal. A Lei 4.771/ c~a a'teraÇão da Lei 7.803/89, não estabeleceu o prazo para essa def '. n*ud°> como é um indeclinável dever do proprietário, deve e oer,lc*a_Por Parte da Administração Pública - especificamente o se fj Or§aos ambientais - a expedição de qualquer alvará, enquanto er a referida averbação. 640 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 3.9 Cavidades naturais subterrâneas"As cavidades naturais subterrâneaséxistentes no território aC nal constituem patrimônio cultural brasileiro e, como tal, serão pres °" vadas e conservadas de modo a permitir estudos e pesquisas de ord técnicocientífica, bem como as atividades de cunho espeleológico nico cultural, turístico, recreativo e educativo. "Parágrafo único. Entende-se como cavidade natural subterrâne todo e qualquer espaço subterrâneo penetrável pelo homem, com ou sem abertura identificada, popularmente conhecido como caverna, jn. cluindo seu ambiente, conteúdo mineral e hídrico, a fauna e a flora ali encontrados e o corpo rochoso onde os mesmos se inserem, desde que a sua formação haja ocorrido por processos naturais, independentemente

de suas dimensões ou do tipo de rocha encaixante. Nesta designação estão incluídos todos os termos regionais, tais como gruta, lapa, toca, abismo, furna e buraco" (art. - do Decreto 99.556, de 1.10.1990). Dentre as incumbências do Poder Público em relação ao patrimônio espeleológico brasileiro está a de preservá-lo, consoante o Decreto 99.556/90. Inclusive o decreto indica que em área federal o ibama tem especificamente esse dever. Somente é possível, se não houver destruição. Portanto, as cavernas não podem ser utilizadas para exploração mineral, incumbindo ao dnpm e ao ibama negar licenças, autorizações, permissões e/ou concessões para ser feita qualquer atividade de mineração nesses locais, como nas suas áreas de influência. Seria ilógico querer proteger-se as cavernas, se, de outro lado, as prejudicarmos pela utilização inadequada das suas áreas de entorno ou de influência (art-2Ü, parágrafo único, do Decreto 99.556/90). 4. Competência para legislar sobre jazidas e minas e competência para legislar sobre o meio ambiente A União tem competência privativa para legislar sobre minas, outros recursos minerais e metalurgia" (art. 22, XII, Entretanto, a União, os Estados e o Distrito Federal têm competêr concorrente para legislar sobre meio ambiente e controle da (art. 24, VI, da CF). :1"' Há mais uma inter-relação entre essas competências do queL e são de competências. A jazida e/ou a mina não existe isolada1 c sendo que sua exploração terá efeitos no meio ambiente. Dessa far to interesse nacional, regional e local devem harmonizar-se no tratai ,", legal desses temas, deixando-se de lado construções jurídicas EXPLORAÇÃO MINERAL 641 isolacionistas, contrárias à integração dos interesses privados no íresse social. A legislação federal mais importante sobre exploração mineral é tituída pelo Decreto-lei 227/67, pela Lei 7.805/89 e pelo Decreto C°i 934/68. Regem-se por leis especiais: as substâncias minerais ou fósde interesse arqueológico; os espécimes minerais ou fósseis destiS dos a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos; n, as minerais em fase de lavra; as substâncias minerais que constit em monopólio estatal e as jazidas de águas subterrâneas. 5 princípio da precaução e do desenvolvimento sustentável _ As empresas mineradoras e o dnpm 5.1 O princípio da precaução

"Para proteger o meio ambiente, medidas de precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados, segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas visando a prevenir a degradação do meio ambiente" (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro/92). Já salientei que "não é preciso que se tenha prova científica absoluta de que ocorrerá dano ambiental, bastando o risco de que o dano seja irreversível para que não se deixem para depois as medidas efetivas de proteção ao ambiente. Existindo dúvida sobre a possibilidade futura de dano ao homem e ao meio ambiene> a solução deve ser favorável ao ambiente e não ao lucro imediato -P°r mais atraente que seja para as gerações presentes".7 O princípio da precaução - consagrado na Declaração unânime s países integrantes daoNU firmada no Brasil - merece ser ininterruptan e aPhcado pelo dnpm e pelos órgãos ambientais ao outorgarem a recu 6SSao Para Pesquisa e para a lavra, como ao analisarem o plano de não *)era<*ão a area degradada. O princípio da precaução significará a itle(jRrocrastiriaÇão de medidas de prevenção, ainda que exijam essas a pQ, as_° investimento imediato de recursos financeiros para evitar-se Cao e o desmatamento, como para efetivar-se a recuperação. 5.2 0 . nciPio do desenvolvimento sustentado NcK 0*7 s ern / PnnciPÍ°s da 'Declaração do Rio de Janeiro/92' encontra-Peio menos 11 a utilização do conceito de 'desenvolvimento °A-L. Machado, Estudos de Direito Ambiental,
devem ser utilizados de forma a evitar o perigo de seu esgotamento futuro".9 A CF agasalhou no art. 225, caput, a obrigação de se levar em conta o desenvolvimento sustentado ao impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. A Declaração do Rio de Janeiro/92, em seu Princípio 4, afirma: "A fim de alcançar o desenvolvimento sustentado, a proteção ao meio ambiente deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada de forma isolada". No cumprimento de sua tarefa de "propor diretrizes para a orientação da política mineral", visando ao "uso racional e eficiente dos recursos minerais" (art. 3a, IV e V, da Lei 8.876/94), o dnpm haverá de propor diretrizes que evitem o impedimento ou a impossibilidade do uso dos recursos minerais pelas gerações futuras. 6. O dnpm e sua atuação ambiental O dnpm é uma autarquia vinculada ao Ministério de Minas e gia, com sede no Distrito Federal e com unidades regionais (Lei 8Ô'U de 2.5.1994, e Decreto 1.324, de 2.12.1994). Dentro de suas competen' cias, destacamos: - promover a outorga, ou propô-la à autoridade competente, Qu ._ do for o caso, dos títulos minerários relativos à exploração e ao apr° tamento dos recursos minerais, e expedir os demais atos referen execução da legislação minerária; 8. Paulo A. L. Machado, ob. cit. 9. Direito Ambiental Constitucional, p. 140. EXPLORAÇÃO MINERAL 643 _ baixar normas, em caráter complementar, e exercer fiscalização 0 controle ambiental, a higiene e a segurança das atividades de S° eração, atuando em articulação com os demais órgãos responsáveis "l meio ambiente e pela higiene, segurança e saúde ocupacional dos Trabalhadores. O dnpm é responsável pela exploração mineral no país, cabendo à nretoria de Desenvolvimento e Economia Mineral o controle ambiental / rt 11 da estrutura regimental do dnpm, Decreto 1.324/94, Anexo I). Podendo baixar normas de controle ambiental, como explicitamente oossibilitou-lhe a Lei 8.876/94, o dnpm deve cumprir toda a legislação federal ambiental, como, também, levar em conta a legislação ambiental do Estado e do Município em que estiverem a jazida e/ou a mina. 7. Exploração mineral e deveres ambientais 0 controle do Poder Público Federal, por parte do dnpm, realiza-se por três

tipos de procedimentos: Autorização de Pesquisa, Concessão da Lavra e Permissão de Lavra Garimpeira. '., , - • *-7.1 Dever ambiental na pesquisa mineral . *;...... A pesquisa mineral é definida como "a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico" (art. 14 do Decreto-lei 227/ 67). A pesquisa mineral compreende, entre outros, "os seguintes traba°s de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorios da área a pesquisar, em escala conveniente; estudos de aflorantos e suas correlações; levantamentos geofísicos e geoquímicos; rturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo tra ' amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amosnér1 C testemunh°s das sondagens, e ensaio do beneficiamento dos mide a S °U as sut>stâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados trial" Corn as especificações do mercado ou aproveitamento indus'art- 14, § 1, acima mencionado). qujSa>, rea'lzação de pesquisa mineral depende de "Autorização de Pes(art. j' "diante expressa autorização do Ministro das Minas e Energia Lei 8 87° Decreto-lei 227/67), sob proposição do dnpm (art. 3Ü, I, da i )O procedimento de "autorização de pesquisa" é necessa-Pfecedente à concessão da lavra. 644 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "Os trabalhos de pesquisa ou lavra que causarem danos ao ambiente são passíveis de suspensão temporária ou definitiva, de do com parecer do órgão ambiental competente" (art. 18 da Lei 7 89). "O titular de autorização de pesquisa ... responde pelos danos Ca sados ao meio ambiente" (art. 19 da lei mencionada). Assim, constar se que tanto no plano das sanções, como no plano da responsabilidacj civil, o titular de autorização de pesquisa tem o dever de não degradar natureza e agir preventivamente para que o dano ambiental não ocorra A autorização para pesquisa valerá por dois anos, podendo ser renovada por mais um ano, a pedido do interessado. 7.2 Dever ambiental do concessionário da lavra :i !*: A concessão de lavra terá por título uma portaria assinada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia (art. 43, com a redação da Lei 9.314, de 14.11.1996, DOU 18.11.1996).

O Código de Mineração (Decreto-lei 227/67) determina em seu art. 47: "Ficará obrigado o titular da concessão, além das condições gerais que constam deste Código, ainda, às seguintes condições, sob pena de sanções previstas no Cap. V: ... X - evitar o extravio das águas e drenar as que possam ocasionar danos e prejuízos aos vizinhos; XI-evitar poluição do ar ou da água que possam resultar dos trabalhos de mineração; XII - proteger e conservar as fontes, bem como utilizar as águas segundo os preceitos técnicos, quando se tratar de jazida da classe VIII (jazida de águas minerais)". Há o dever de não poluir o ar e/ou as águas. O Código de Mineração não concorda com a poluição tolerada das normas de emissão outorgada pelos órgãos ambientais. O Código veta a poluição e, dessa forma, obriga a utilização da melhor tecnologia disponível no mercad nacional e/ou internacional. 7.3 Dever ambiental do permissionário da lavra garimpeiro A Lei 7.805/89 (art. 9Ü) estabelece, entre os deveres do sionário da lavra garimpeira: - evitar o extravio das águas servidas, drenar e tratar as que p°s ocasionar danos a terceiros; - diligenciar no sentido de compatibilizar os trabalhos da lavra a proteção do meio ambiente. s EXPLORAÇÃO MINERAL 645 , j0 fá Impacto Ambiental e exploração mineral *

,.,,,., ,

... -,'. , , gj introdução ' .'.''' Além de observar todas as exigências normais do EiA-Estudo de acto Ambiental, especificamente, para a exploração mineral há peculiaridades a serem contempladas. Ma Resolução 1/86-conama, ao tratar-se do conteúdo do estudo, temos o art. 62, III: "Definição das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficiência de cada uma delas"; e art. 6a, IV: "Elaboração do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos, indicando os fatores e parâmetros a serem considerados". Razoável que se entenda aí estar inserido o "plano de

recuperação da área degradada". Esse plano não foi expressamente apontado na Resolução 1/86-conama porque passou a ser exigido somente a partir de 1988, com o advento da Constituição Federal. Contudo, suas linhas fundamentais estavam já abarcadas pelo "programa de acompanhamento". Importa salientar ser esse o momento de apresentação do "plano de recuperação da área degradada" - nos casos de novos empreendimentos para que possam ser objeto de análise em todo o procedimento do eia, inclusive na fase de comentários e na audiência pública. Não se pode colocar de lado o transporte dos minerais quando do ha da exploração mineral. A prevenção dos diversos tipos de poluição que esse transporte pode ocasionar, seja por via ferroviária, marítima ou oviaria, deve merecer uma análise cuidadosa, prevendo-se o plano üe monitoramento. EIA a classe dos minerais 8.2 duas resoluções do conama regendo a matéria - Resolução 28.12°lQ2'1990(DOÍ/28.12.1990), e Resolução 10, de 6.12.1990 (DOU Na f Press ase de autorização para a Pesquisa Mineral não se previu ex'co ri Cnte a °t)rigatoriedade da realização de eia, pois diz o parágrafo requere art; Ia da Resolução 9/90-conama: "O empreendedor deverá rl, nOs ° r§ao ambiental a licença de operação para pesquisa mines°s previstos neste artigo, apresentando o plano de pesquisa 1 646 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO áUul iwrf íl mineral, com a avaliação do impacto ambiental e as medidas mitigan a serem adotadas". As expressões utilizadas tratam da mesma metod í gia de que se reveste o eia. Lembre-se que o fato de não estar foriTl ?~ mente exigido o eia, neste caso, não afasta a possibilidade de o ibAiu os Estados ou os Municípios o exigirem, pois, como aponta a Constit A> ção Federal, onde houver possibilidade de ser causada significativa d~ gradação ao meio ambiente, esse procedimento será necessário (art 22s~ § P, IV, da CF). ' ' A Resolução 9/90 exige o eia para o exercício das atividades de lavra e/ou beneficiamento mineral das classes I, III, IV, V, VI, VII, Vlfí e IX, a saber: I

-jazidas de substâncias minerais metlíferas; III-jazidas de fertilizantes; IV -jazidas de combustíveis fósseis sólidos; V -jazidas de rochas betuminosas e pirobetuminosas; VI - jazidas de gemas e pedras ornamentais; VII -jazidas de minerais industriais não incluídos nas classes precedentes; VIII -jazidas de águas minerais; IX -jazidas de águas subterrâneas. A norma 9/90 do conama exige o eia na fase de licença prévia (lp). Conforme o Anexo I da resolução são documentos necessários a essa fase: 1) Requerimento da Licença Prévia; 2) Certidão da publicação do pedido da Licença Prévia; 3) Certidão da Prefeitura Municipal; 4) Estudo de Impacto Ambiental-EiA e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental-RiMA, conforme a Resolução 1/86-conama. A informação ao público faz-se em quatro fases: a) quando do pedido de licença prévia (art. 10, § Ia, da Lei 6.938/81); b) quando da entrega do eia/rima ao órgão ambiental; c) quando da designação da audiência pública, se for obrigatória no Estado ou se for solicitada (Resolução 9/87-conama); e d) quando da realização da própria audiência pública. A Resolução 10/510 aplica-se para o mineral de Classe II, isto e, jazidas de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil. Nesse caso, "a critério do órgão ambiental competente, o empreen dimento, em função de sua natureza, localização, porte e demais pecU liaridades, poderá ser dispensado da apresentação do Estudo de IP1 to AmbientalEiA e respectivo Relatório de Impacto Ambiental-R'MAt ~* hipótese de dispensa de apresentação do eia/rima, o empreendedor verá apresentar um Relatório de Controle Ambiental-RCA, elaborado acordo com as diretrizes a serem estabelecidas pelo órgão ambien competente" (art. 32). A dispensa do eia/rima não é automática, P necessita de motivação do órgão ambiental, explicitando a naturez > localização e o porte do empreendimento. Note-se que a introdução RCA-Relatório de Controle Ambiental não foi, ainda normatizada P conama, ficando esse procedimento, até agora, nas mãos exclusiva diretrizes dos órgãos administrativos. EXPLORAÇÃO MINERAL 647 gjjmção da exigência de eia/rima pelo conama, como é o caso lução 10/90, merece ser feita com extremo cuidado, não se es-da * ,0 jg introduzir meios que assegurem o direito de informação e 0CCC ticipação do público na preparação do licenciamento ambiental. NPM e o conama - Necessidade de normas A autotnonitoramento, auditoria e inspeção ' v ' ' '"" ' Dever de informar

>l '•> ' Ficará letra morta o caput do art. 47 do mencionado Código ao clicar as possíveis sanções, se não houver um acompanhamento do cumprimento das condições da concessão de lavra. Esse acompanhamento deve ser feito pelo automonitoramento, pela auditoria ambiental da própria empresa e pela inspeção dos órgãos públicos ambientais. No Direito Comparado, encontramos nos EUA o Surface Mining Control and Reclamation Act, de 1977, que "exige dos operadores de minas a instalação de equipamentos de monitoramento e a manutenção de relatórios adequados, como, também, autoriza a autoridade competente a fazer inspeções sem prévia comunicação para ter acesso aos relatórios, para inspecionar os equipamentos do monitoramento e para verificar o cumprimento da lei. Como na Lei de Segurança das Minas, o Congresso ordenou um número mínimo de inspeções", como afirma James A. McDaniel.10 Parece-nos indispensável para a execução de uma política ambiental nacional de que necessitamos, que o conama e o dnpm, como lhes faculjji, respectivamente, o art. 8a da Lei 6.938/81 e o art. 32 da Lei 8.876/ > baixem normas exigindo o monitoramento e a auditoria ambiental, as atividades a serem realizadas pelas próprias empresas minera-lad S s uas operações de controle, contudo, precisam ser contro-Pelo atravs a realização de um mínimo de inspeções a serem feitas Dn AMa> Pelos órgãos ambientais e, especificamente, pelo próprio M' corno lhe incumbe o art. 3a, VI, da Lei 8.876/94. tais d [Pârência administrativa é um dos componentes fundamen-'narred' m.Oraa(ie" e da "publicidade" - princípios constitucionais de qUaj eis da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, d°s Mi/'" dos P°deres da União, dos Estados, do Distrito Federal e franco a1C1Os (art37, caput, da CF). Assim, cabe ao dnpm possibilitar SSo ao resultado dos monitoramentos, inspeções e das san£ '0. "Th "v""°n/nen(Q/S,Urface núning control and Reclamation Act of 1977: an analysis", Harvard Law Review 1/288-328, 1977. 648 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ções impostas no âmbito de sua competência (art. 92, XI, da Lei 6 Q 81, com as alterações da Lei 7.804/89) (O acesso à auditoria arnbi fica dependendo do regime jurídico a que a mesma está Tais informações devem, de outro lado, compor o Relatório da de do Meio Ambiente (art.

9Ü, X, da Lei 6.938/81, com as alteraçõe Lei 7.804/89). da O Estado do Maranhão, pela Lei estadual 5.405, de 8.4.1992 índigo do Meio Ambiente do Estado), previu em seu Cap. IV a Seção Vi dedicada aos recursos minerais. No art. 121, § l2, determina-se: "A Se cretaria de Estado do Meio Ambiente e Turismo exigirá o monitoramento das atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais, sob responsabi-lidade dos titulares destas atividades, nos termos da programação aprovada, sobre a qual exercerá auditoria periódica". O Estado do Espírito Santo exige a realização de auditoria ambiental para atividades de mineração, realizando-se essa auditoria no máximo a cada três anos (Lei 4.802, de 2.8.1993). A atividade garimpeira, organizada em forma de cooperativa, só poderá ser favorecida pela União se levar em conta a proteção do meio ambiente (art. 174, § 3a, da CF). Deve-se concluir que a União, também, não pode favorecer as atividades das empresas mineradoras que não levem em conta a proteção do meio ambiente. 10. Licenciamento ambiental e autorização de pesquisa mineral A pesquisa mineral nos mananciais d'água potável dependerá do assentimento das autoridades sob cuja jurisdição estiverem (art. 22,"-do Decreto-lei 227/67). Portanto, com referência às águas potáveis, isto é, destinadas ao consumo humano, desde a outorga do mencionado decreto-lei, o dnpm só podia emitir a autorização de pesquisa minera com o deferimento prévio do pedido pela autoridade ambiental ou saneamento. A Resolução 9/90-conama afirma: "A realização da pesquisa m'11 ral, quando envolver o emprego de guia de utilização, fica sujeita licenciamento ambiental competente" (art. P). A Lei 7.805/89 não & ge, com clareza, o licenciamento ambiental prévio para a atividade pesquisa mineral, exigindo esse licenciamento para a concessão de vra (art. 16). Nada obsta ao dnpm fazer essa exigência em todos os ca e não somente quando "envolver guia de utilização". Entretanto, & mo a legislação federal ficando silente, os Estados e os Municípi°s V derão usar de seu poder legiferante suplementar e exigir para a peS4 mineral o licenciamento prévio ambiental. EXPLORAÇÃO MINERAL 649 c se licenciamento visa, através da antecipação do ato fiscalizador, consumação de danos ambientais, constatando da adequação do ev'ta s normas jurídicas existentes. Destarte, se houver "áreas de

P vação" no local ou na área a ser pesquisada, a Lei 7.805/89 obriC°nS nressamente a prévia autorização da autoridade ambiental (art. 17). §a e [Ue_se que a expressão "área de conservação" merece ser entendia sua acepção constitucional de espaço territorial especialmente teeido (art. 225, § Ia, III, da CF). Ocorrendo situação de perigo e/ou P .an0 para a incolumidade humana, vegetal ou animal, com a omis~o dos servidores públicos do dnpm ou dos órgãos públicos ambientais, stes cometerão o crime definido no art. 15, § 2fi, da Lei 6.938/81, com a redação dada pela Lei 7.804/89. //. Licenciamento ambiental e exploração mineral , 11.1 Análise do Decreto 97.507/89 O Decreto 97.507, de 13.2.1989, prevê em seu art. lü: "As atividades, individual ou coletiva, que realizam extração mineral em depósitos decolúvio, elúvio ou aluvião, nos álveos (placeres) de cursos d'água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários, chapadas, vertentes e alto dos morros utilizando equipamentos tipo dragas, moinhos, balsas, pares de bombas (chapadeiras), bicas ('cobra fumando') e quaisquer outros equipamentos que apresentem afinidades, deverão ser "cenciados pelo órgão ambiental competente". O art. 2a, § l2, diz: "Ficam 'gualmente vedadas as atividades descritas no art. Ia deste Decreto em ananciais de abastecimento público e seus tributários e em outras áreas °gicamente sensíveis, a critério do órgão ambiental competente". Pe H arece'me que o decreto aludido comete alguns equívocos, pois apon a fidelidade a lei> como é sua tarefa (art- 84' IV> da CF)- ° decreto Vadn a a situação de atividades de extração mineral em "margens reserUrriaS dos cursos d'água e em "alto dos morros" como se houvesse sos e Ss'udade de licenciamento de tais atividades. Ora, nesses caPossS Previstos Pel° Código Florestal (Lei 4.771/65, art. 2a), v°car- 1Vu' °Utra destinação da área que a vegetal. Não há, pois, de in-haver i-, a Critério do órgão ambiental competente", pois aí não pode Urria só e ade de opção, estando vinculada a Administração Pública a nduta - não permitir a atividade ou indeferir o licenciamento. eserva contudo, diante da situação de que numa Área de Permanente encontra-se um minério cuja exploração seja 650 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de alta importância estratégica ou de alta rentabilidade econômjCa Poder Executivo Federal, por proposição do dnpm, apresentaria pr0-de lei para isentar concretamente a área em questão da tutela do an i° do Código Florestal. Dir-se-ia que o procedimento seria lento. E de lembrar que

nenhuma empresa inicia uma exploração mineral subitane 6 mente e que, de outro lado, se deixássemos à autoridade administratjv ambiental decidir, iríamos contrariar todo o sistema de proteção flore tal do país, que já está prestando bons serviços ambientais. Pelo pr0 cedimento legislativo - que se torna rápido, quando há interesse do Executivo - abre-se a oportunidade do controle participativo dos setores da população interessados na defesa do meio ambiente, como, também dos setores da mineração. O decreto apontado estabeleceu como norma ordinária a proibição do uso do mercúrio na extração do ouro e a cianetação em todas as atividades descritas no art. Ia. Contudo, deixou ao órgão público ambiental estabelecer as exceções. Parece-me que para essas exceções necessária se torna a apresentação de motivos importantes, sem o quê a regra geral deve ser mantida. A ausência de fundamentação ou motivação no ato do servidor público em questão vicia esse ato administrativo e o macula com a arbitrariedade. 11.2 Licenciamento ambiental de lavra garimpeira "A outorga da permissão de lavra garimpeira depende de prévio licenciamento concedido pelo órgão ambiental competente" (art. 3a da Lei 7.805/89). A permissão de lavra garimpeira - pelo dnpm - e at0 administrativo complexo, porque depende da licença ambiental. Nu'a> portanto, a permissão de lavra garimpeira sem a licença ambientalA licença ambiental de lavra garimpeira poderá ser de três níveis federal, estadual e municipal - dependendo se a legislação da Unia ' dos Estados ou dos Municípios tenha criado tal licenciamento. impede que sejam instituídos esses três tipos de controle do Poder blico e cabe assinalar que não há hierarquia nos licenciamentos. í>a rá um indeferimento de licença ambiental para que o dnpm não p° outorgar a permissão de lavra garimpeira. "A permissão de lavra garimpeira em área urbana depende d sentimento da autoridade administrativa local, no Município de - jej ção do jazimento mineral" (art. 2- da Lei 7.805/89). Foi oportuna federal em apontar que o dnpm deve aguardar a concordância da " a tura Municipal para outorgar a permissão garimpeira em área ur a Entretanto, o fato de a lei federal ter mencionado somente a área EXPLORAÇÃO MINERAL 651 -pai não priva o Município de licenciar a extração mineral na área ün. a União tem a competência privativa para legislar sobre jazidas e como já se comentou, mas isso não lhe dá o poder de dizer -por " rdinária - qual a

pessoa de Direito Público (Estados ou Municí-'el > aue irá conceder licença ambiental. . o licença ambiental para exploração mineral -A Lei 7.805/89 e as Resoluções 9/90 e 10/90-conama A Lei 7.805/89 criou três tipos de intervenção ambiental prévios à exploração mineral: o primeiro situa-se no art. 3a; o segundo localiza-se no art. 16, e o terceiro está previsto no art. 17. O art. 32 diz: "A outorga da permissão de lavra garimpeira depende de prévio licenciamento ambiental concedido pelo órgão ambiental competente". O art. 16 determina: "A concessão de lavra depende de prévio licenciamento do órgão ambiental competente". Indubitável, pois, que para a concessão de lavra e para a outorga da permissão de lavra garimpeira é necessário prévio licenciamento ambiental. Assim, o ato do dnpm de outorga da permissão de lavra garimpeira e de concessão de lavra é um ato administrativo complexo, pois necessita do ato administrativo anterior - o licenciamento ambiental favorável. A Lei 7.805/89 refere-se a "órgão ambiental competente". Necessário que se traga ao exame o art. 10, caput, da Lei 6.938/81: "A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e a'vidades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e Potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, e causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento °rgão estadual competente, integrando o Sistema Nacional do Meio rntnentesisNAMA e do Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos z Ursos Naturai s Renováveis-iBAMA, em caráter supletivo, sem prejuí-rcn Outras licenças exigíveis". Portanto, o dnpm deverá exigir que o apreerente da permissão de lavra garimpeira e/ou de concessão de lavra nw ente ° licenciamento ambiental, pelo menos, do órgão estadual do 10 ambiente. an- 17 foi estudado no item 10. Cessào H°r ,mos I1 os órgãos ambientais têm competência para a conUcenÇa p .s tiP08 de licença, com referência à exploração mineral: (Lo); Co frevia (Lp)> Licença de Instalação (li) e Licença de Operação lh° Nac rme as Resoluções 9/90 e 10/90, ambas do coNAMA-Conse-1Onal do Meio Ambiente. 652 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Na Resolução 9/90 é feita uma ligação obrigatória entre o eia a sentado

na fase da Licença Prévia com a apresentação do Plano de q ' trole Ambiental-PCA, durante a fase da Licença de Instalação, o J? conterá "os projetos executivos de minimização dos impactos ambiem •* avaliados na fase da Licença Prévia, acompanhado dos demais doc'S mentos necessários" (art. 52). A mencionada Resolução 9/90 diz que" concessão da portaria de lavra ficará condicionada à apresentação aa Departamento Nacional da Produção Mineral, por parte do empreende dor, da Licença de Instalação". 12. Competência comum de registro, i • acompanhamento e fiscalização A Constituição Federal de 1988 estabeleceu ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e a concessão de exploração de recursos minerais (art. 23, XI). No caso, não se trata de criar normas sobre minas e jazidas, que são de competência privativa da União (art. 22, XII, da CF), mas de aplicar ou implementar essas normas. A Constituição quis explicitar essa competência comum, para que não houvesse dúvida da possibilidade de seu exercício diante da competência para legiferar apontada. O registro das concessões tanto de pesquisa como de exploração mineral irá auxiliar na fiscalização dos Estados, máxime na implementação do licenciamento ambiental, como foi abordado no item antenor. 13. Crime e exploração mineral Diz o art. 55 da Lei 9.605/98: "Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais se competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em de cordo com a obtida: "Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa. "Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de r perar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização. J missão, licença, concessão ou determinação do órgão competent • Houve um avanço em relação ao que pioneiramente consta _ Lei 7.802/89, que em seu art. 21, caput, dizia: "A realização de EXPLORAÇÃO MINERAL 653 de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, essão ou licença, constitui crime, sujeito a pena de reclusão de três C°eses a três anos, e multa". 01 O novo texto da Lei 9.605/98 abrange todo tipo de trabalho levado feito no terreno mineral, incidindo sobre a pesquisa, a lavra ou a a tração

de recursos minerais sem prévia intervenção do Poder Públi-6 através da autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida. O dever de recuperação na exploração mineral, já imposto expressamente pela Constituição Federal (art. 225, § 2a), tem sua caracterização no parágrafo único do art. 55 da Lei 9.605/98. A recuperação deve ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou segundo os termos da autorização, permissão, licença e/ou concessão. Nos casos em que tenha o órgão competente se omitido em apontar o modo de operar-se a recuperação ao ser emitida a autorização, permissão, licença ou concessão, nem por isso esse órgão público fica impedido de determinar a posteriori o cumprimento da obrigação de recuperar. Não é a obtenção de substâncias minerais que configura o crime, mas a realização dos trabalhos. Assim, se houver trabalhos e não se conseguir a extração de minerais, já há a tipificação do crime. Para a configuração do crime do art. 55 não é preciso que ocorra a poluição do meio ambiente; mas, se esta ocorrer, deverão ser constatadas suas conseqüências. Instala-se o concurso formal, pois dois crimes são cometidos (arts. 55 e 54 da Lei 9.605/98) através de uma só ação ou omissão, devendo aplicar-se "a mais grave das penas cabíveis", aumentada "de um sexto até metade" (art. 70 do CP). Se houver desígnio autô-orno na ação ou omissão dolosa as penas aplicam-se cumulativamente (art. 70 do CP). O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto ou o dolo eventual. O r nte (pessoa física ou jurídica) executa pesquisa, lavra ou extração de ursos minerais antes da emissão da autorização, licença ou concesnj ,' °u executa esse trabalho contrariando o que consta dos atos admiper _Vos emitidos. O agente omite-se no executar o trabalho de recuêrad a °U ° executa contrariando o plano de recuperação da área deagjr a" A intenção do agente é materializada no agir ou no deixar de em ° Prévio consentimento do Poder Público. 14 £ :, :- ....•:,.,".,:.: ;; '".. an?°es administrativas ? ,, aCarreta ° as aSuas e do ar, conforme já exposto neste livro, pode a Penalidade de advertência, multa e caducidade da autoriza654 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ção de pesquisa mineral ou da concessão da lavra (art. 63 do Decret

227/67). le> O permissionário de lavra garimpeira que não compatibilizar trabalhos da lavra com o meio ambiente e deixar de tratar as águas s S vidas, que possam ocasionar danos a terceiros (art. 92 da Lei 7.805/sqs fica sujeito à pena de advertência e multa e/ou de cancelamento da pe missão, quando for solicitado e não for apresentado projeto de pesquj/ (art. 92, §§ 2e e 32). Diz o art. 21, parágrafo único, da Lei 7.805/89: "Sem prejuízo da ação penal cabível, nos termos deste artigo, a extração mineral realizada sem a competente permissão, concessão ou licença acarretará a apreensão do produto mineral, das máquinas, veículos e equipamentos utilizados, os quais, após transitada em julgado a sentença que condenar o infrator, serão vendidos em hasta pública e o produto da venda recolhido à conta do Fundo Nacional de Mineração, instituído pela Lei 4.425, de 8.10.1964". Poderão fazer a apreensão os servidores públicos pertencentes à Polícia Civil ou Militar, como os integrantes do dnpm e dos órgãos ambientais da União (ibama), Estados e Municípios. Para essa apreensão não é necessário ordem judicial, pois aplica-se o princípio da executoriedade administrativa. Contudo, a venda em hasta pública do material apreendido irá depender da sentença condenatória, com trânsito em julgado. Antes de constatar-se da irrecorribilidade da decisão judicial - seja ela condenatória ou absolutória - o material apreendido não pode ser liberado ou devolvido ao proprietário. 75. Dever de recuperar o meio ambiente degradado pela exploração de recursos minerais , Esse dever foi erigido em mandamento da CF/88, art. 225, § 22> que tem a seguinte redação: "Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão competente, na forma da lei"A recuperação ambiental explicitada pela Constituição Federal 1988 é uma das formas de responsabilidade jurídica da exploração neral. A Lei 7.805/89 afirma: "O titular de autorização de pesquisa, permissão de lavra garimpeira, de concessão de lavra, de licenciam ou de manifesto de mina responde pelos danos causados ao meio amo1 te" (art. 19). É a responsabilidade da pessoa física ou jurídica, c°, mesmo enfoque da Lei 6.938/81, isto é, a responsabilidade civil obj va ou sem culpa. A integração dos dois textos - a Constituição Federal e a Lei / .fl 89 ajuda a interpretar corretamente o dever legal de recuperar o 11

Ofli EXPLORAÇÃO MINERAL 655 nte. Se ficássemos só com o texto da Constituição Federal, poder-a ensar que a atividade de pesquisa mineral, não sendo exploração SC'ia ai habitual, estaria excluída do dever de recuperar o meio ambien-% lizmente, a Lei 7.805/89 esclarece corretamente que o titular de tC zação de pesquisa responde pelos danos causados ao meio ambien-aU Não se pode olvidar que a pesquisa mineral possibilita diversos traba-ih s de campo como "abertura de escavações visitáveis" (art. 14, § l2, Decreto-lei 227/67) e seria aberrante deixar irrecuperado o meio am-hente que sofreu tais atividades, principalmente no caso em que não houver interesse na obtenção da concessão de lavra. A abertura da cava - escavação em terreno plano ou em morro, executada para a lavra mineral - vai ensejar a obrigação da recuperação da área, pois modifica a fertilidade do solo, a topografia e a paisagem da área. De um lado, buracos vão sendo abertos e, de outro lado, pilhas de estéreis e de rejeitos vão sendo feitas. O empreendedor pode apresentar um projeto de recuperação, que, entretanto, dependerá da concordância do órgão competente. Conforme a Constituição Federal não basta recuperar o meio ambiente degradado consoante a opinião de quem explora o recurso mineral, mas é necessário que a recuperação seja feita de acordo com "a solução técnica" indicada pelo órgão público. A lei norte-americana Surface Mining Control and Reclamation, de 1977, estabelece alguns critérios a serem observados na recuperação. Entre esses critérios mencionamos a recomposição dos sítios, objeto de mineração, de seu "aproximado contorno original", eliminando-se °s paredões, as pilhas de estéreis e as depressões. Exige-se, também, 4Ue a revegetação empregue a cobertura nativa, assumindo o empreen-or a responsabilidade pela revegetação por 5 anos após a semeadura 0 Plantio (nos locais onde a precipitação anual for menor que 26 egadas, o período de responsabilidade pela revegetação estende-se por10anos)." u Poder Público tem indeclinável dever de fiscalizar permanente-pi-o J a recuperação das áreas mineradas. A Constituição Federal, com 6'dnde nonVi j • ne ai-uiaade, previu que as autorizações e concessões previstas artl£° nã° poderão ser cedidas ou transferidas, total ou pareial-sim 'SCm Prév'a anuência do poder concedente" (art. 176, § 3a). As-prOpr' NI>M tem o dever de não permitir a cessão ou a transferência da que n- a"e e/ou da gestão das minas para "empresas-fantasmas" ou enham capacidade econômico-financeira de executar integral"Jam.

ies McDaniel, ob. cit. 656 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mente a recuperação. Os servidores públicos que se omitirem na n moção de medidas que evitem o perigo à incolumidade humana, anim ou vegetal poderão ser apenados com um a três anos de reclusão h brando-se a pena se houver dano irreversível à fauna, à flora e ao me' ambiente (art. 15 da Lei 6.938/81, com a alteração da Lei 7.804/89) Não cabia à Constituição Federal entrar nos detalhes da imp]e mentação da recuperação da área degradada pela exploração mineral A recuperação da área entrosa-se com o dever de não poluir, apontado pelo Código de Mineração, como foi exposto. Esse dever de não poluir atua de forma permanente e, dessa forma, tem implicação na execução da recuperação. A recuperação da área foi, ou devia ter sido, planejada antes do início da pesquisa e/ou da lavra A recuperação deve ser iniciada ao mesmo tempo que se iniciam os trabalhos de pesquisa e/ou de lavra. É notório que o acúmulo de estéril, não estabilizado ou não devidamente localizado, ocasionará sua lixiviação, com prejuízos sérios para as coleções hídricas. Estéril é conceituado "parte do minério que não compensa as despesas de exploração"12 ou, também, compreendido como substância natural (solo, subsolo, rocha) não aproveitável economicamente na mineração. O Decreto-lei 227/67 (art. 57, parágrafo único, alínea h) utiliza a expressão "bota-fora do material desmontado", que é uma área de servidão para receber e acumular resíduos gerados em processos produtivos, eqüivalendo a depósito de estéril ou de rejeito seco. O termo "recuperar" - utilizado pela Constituição Federal - vem do Latim recuperare - recobrar, tornar a cobrar o perdido, e recuperação - ato de recuperar, ato ou efeito de recuperar-se;13 recuperar: 1-Recobrar o perdido; adquirir novamente. 2. Reabilitar. 3. Restaurar-se; indenizar-se, ressarcir-se.14 Aplicando-se o sentido da expressão constitucional, cumpre a quem explorar os recursos minerais não cometer qualquer degradação no momento da recuperação. Assim, por exemp'0' está impedido o depósito de lixo nas cavidades abertas. De outro lad°' faz parte da obrigação recuperadora a de reabilitar a fertilidade do solo e outros predicados positivos anteriormente existentes no local. Ainda que os rejeitos não sejam catalogados necessariamente com0 perigosos, o seu depósito nas bacias de contenção merece estar subord' nado à elaboração de relatório contínuo e documentado (rejeito ou gang rochas ou minerais inaproveitáveis que acompanham um minério, 12. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador Internacional, 19'

13. Antônio de Moraes Silva, Diccionário da Língua Portugueza. 14. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit. •EXPLORAÇÃO MINERAL 657 nerais úteis. A ganga é quase sempre de natureza diferente do mi-°S 1 a que ela está associada").15 A existência de relatório sobre a qua- , e a quantidade dos lançamentos ou depósitos praticados numa de contenção visa estabelecer a responsabilidade do gestor desses • itos, possibilitando, no futuro, aproveitamento do local para a agri-Itura ou para moradias. Desse modo, diminuir-se-ão os riscos de nos H nararmos com a contaminação encontrada em Love Canal (EUA), ue se construíram residências em terrenos contaminados com gra-danos à saúde dos moradores e conseqüente responsabilização judicial dos infratores. O dever de evitar-se a poluição e, não se pode negar, o perigo de uma empresa mineradora extinguir-se ou até ficar insolvente após a exploração de uma mina, obriga a que a atividade de recuperação seja realizada ao mesmo tempo em que se faz a exploração dos recursos minerais. 15-Antô "io Teixeira Guerra, ob. cit.

v Capítulo lx CRIMES AMBIENTAIS -ALEI 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 19% 1. Introdução Esta lei nasceu de projeto enviado pelo Poder Executivo Federal. A Exposição de Motivos 42 é de 22 de abril de 1991, do Secretário do Meio Ambiente. Inicialmente, o projeto tinha o objetivo de sistematizar as penalidades administrativas e unificar os valores das multas. Após amplo debate no Congresso Nacional, optou-se pela tentativa de consolidar a legislação relativa ao meio ambiente no que diz respeito à matéria penal.1 A lei trata, especialmente, de crimes contra o meio ambiente e de infrações administrativas ambientais. Dispõe, também, sobre processo penal e cooperação internacional para a preservação do meio ambiente. O projeto de lei previa, no art. 81, sua entrada em vigor na data de sua publicação, sendo que o Presidente da República vetou o referido artigo. Dessa forma, pelo Decreto-lei 4.657, de 4.9.1942 - Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro -, "salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada"

(art. lü). A lei foi publicada aos 13 de fevereiro de 1998. As contravenções penais relativas à proteção da flora em sua maioria foram transformadas em crimes. Contudo, áreas como a Amazônia, o Pantanal e a Mata Atlântica deveriam ter sido protegidas penalmente de forma mais eficiente. Não acreditamos que os novos crimes e o siste ma penal a ser aplicado serão suficientes e eficazes para disciplinar ° grupos nacionais e estrangeiros em atividade nessas áreas. 1. Na publicação do DOU (Seção 1) de 13.2.1998, pp. 1-5, por um lapso, ° inseriu o dia 12 (p. 1). A data de 12 de fevereiro de 1998 deve ser inserida, sem que 1' isso se faça uma nova publicação, porque não faz qualquer alteração no texto da 'e a data do ato de sanção da lei pelo Presidente da República, conforme consta exp1 mente na p. 30 do mencionado DOU. . CRIMES AMBIENTAIS 659 A Lei 9.605/98 tem como inovações marcantes a não utilização do carceramento como norma geral para as pessoas físicas criminosas, a en onsabilização penal das pessoas jurídicas e a valorização da interf ncão da Administração Pública, através de autorizações, licenças e permissões. 2 ApHcaÇã° de penas restritivas de direitos às pessoas físicas 2.1 Introdução ' Diz o art. 7a da Lei 9.605/98: "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime". Examinando-se as penas cominadas aos crimes dessa lei, pode-se concluir que as penas aplicadas, na grande generalidade, não ultrapassarão quatro anos. Encontramos a pena máxima acima de quatro anos no art. 35 (pesca mediante o uso de explosivos ou de substâncias tóxicas), no art. 40 (causar dano às unidades de conservação) e no art. 54, § 2o (poluição qualificada). Passamos a ter um sistema penal ambiental predominantemente sancionador das pessoas físicas - o da restrição de direitos. A promiscuidade carcerária fica afastada, esperando-se que o novo sistema de penas seJa efetivamente aplicado, inclusive com a fiscalização dos meios de comunicação e da própria opinião pública. . Estão previstas como penas restritivas de direito: prestação de ser-

Ços a comunidade; interdição de direitos; suspensão parcial ou total Cidades; prestação pecuniária e recolhimento domiciliar (art. 8Ü). (< odigo do Consumidor (Lei 8.078/90) previu, também, como pena a 'cação em órgãos de grande circulação ou audiência, às expensas Lei q1! a0' de notícia sobre os fatos e a condenação" (art. 78, II). A •"05/98 deixou de prever tal sanção penal. 2-2Pre estação de serviços à comunidade COllden h Sta<° e serviços à comunidade "consiste na atribuição, ao 0 de tarefas gratuitas junto a parques e jardins públicos e üni660 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dades de conservação e, no caso de dano da coisa particular, pública tombada, na restauração desta, se possível" (art. 9Ü). Dada a especifj • dade da Lei 9.605/98, não se aplicará o art. 46 do CP, com a redação d " Lei 9.714, de 25.11.1998, que prevê a prestação de serviços à comunidad "em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabe lecimentos congêneres". A execução das tarefas gratuitas está circunscrita a três locais: par. quês, jardins públicos e unidades de conservação. A utilização do termo "parques" pode ser entendida como abrangendo espaços verdes urbanos, ao contrário de parques nacionais, estaduais e municipais. Os jardins públicos, muitas vezes, estão inseridos em praças. As unidades de conservação foram definidas no art. 40, § lfl, como "as Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público". As Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, Estaduais e Municipais e as Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais estão previstos pela Lei 4.771/65 (art. 5Ü); as Estações Ecológicas e as Áreas de Proteção Ambiental estão conceituadas na Lei 6.902/81 (arts. lü -7B e 8Ü); as Áreas de Relevante Interesse Ecológico estão previstas na Lei 6.938/81 (art. 9-, VI) e no Decreto 89.336/84; as Reservas Ecológicas, pela Lei 6.938/ 81 (art. 18) e pelo Decreto 89.336/84, incluindo as florestas de preservação permanente e o pouso de aves migratórias; e a Reservas Extrativistas estão consideradas na Lei 6.938/81 (art. 9Ü, VI) e no Decreto 98.887/90. "As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo

ser cumpridas, durante oito horas semanais, aos sábados, domingos c feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho" (art. 46, parágrafo único, do CP). "Terceiro nao pode cumprir a pena no lugar do condenado."2 A prestação de serviços à comunidade consistente na restauração no caso de dano é de alta importância. Interessa apontar que, ao empre gar a expressão "restauração desta", o art. 9- não está referindo-se somente à restauração da coisa tombada, mas igualmente à restauração coisa particular e da coisa pública. A possibilidade ou não de restauração ou reconstituição do da exigirá a apresentação de laudo pericial adequado. 2. STF, Ia T., HC 68.309, rei. Min. Celso de Mello, DJU 8.3.1991, PP- 22°são 2.203; RTJ 133/1.259, apud Damásio E. de Jesus, Código Penal Anotado, 5a ed-. Paulo, Saraiva, 1995. CRIMES AMBIENTAIS 661 5 Interdição temporária de direitos "As penas de interdição temporária de direito são a proibição de o denado contratar com o Poder Público, de receber incentivos fiscais ° nuaisquer outros benefícios, bem como de participar de licitações, ° Io prazo de cinco anos, no caso de crimes dolosos, e de três anos, no Se crimes culposos" (art. 10 da Lei 9.605/98). A pena do art. 10 guarda semelhança com a pena prevista para a pessoa jurídica no inc. III do art. 22. A proibição de o condenado "receber incentivos fiscais ou quaisquer outros benefícios" pode ser entendida como uma proibição de receber doações, subvenções e subsídios de todos os órgãos públicos, inclusive bancos e agências de financiamento estatais. Ao utilizar-se da interdição temporária de direitos, estará ocorrendo o impedimento explícito de o condenado contratar com o Poder Público e participar de licitações. A temporariedade da pena está expressa no prazo de cinco anos para crimes dolosos e três anos para crimes culposos. 2.4 Suspensão parcial ou total de atividades "A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às prescrições legais" (art. 11 da Lei 9.605/98). A suspensão parcial ou total de atividades concernente à pessoa condenada refere-se a uma área de desobediência mais restrita que a da pessoa jurídica. Deve ser aqui constatada a não obediência às regras Apressas somente nas leis federais, estaduais e municipais. Os regula-

mentos não podem ser invocados como base para infligir esta pena. 25 Prestação pecuniária .)/' ." A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à víti-fj u a entidade pública ou privada com fim social, de importância, salá a PC U'Z' não mTlOT a 1 salário mínimo nem superior a 360 repa Os.mi'n'mos- O valor pago será deduzido do montante de eventual 98) Ção civil a que for condenado o infrator" (art. 12 da Lei 9.605/ estendgnova redação dada ao art. 46 do CP pela Lei 9.714, de 25.11.1998, Vl'tirn Se ° Pa§amento da prestação pecuniária aos dependentes da da Con íPrestação pecuniária criada pela lei em exame modifica a destinação enaÇão em dinheiro prevista pelo art. 13 da Lei 7.347/85. Até ago662 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ra só era possível destinar a indenização ao Fundo de Defesa dos resses Difusos. Permanece necessária a distinção entre a lesão ao _ individual (o da vítima) e a lesão ao meio ambiente - bem de uso mum do povo -, conduzindo a um sistema diferente de reparação. 2.6 Recolhimento domiciliar ''> /.:• nr,.; ;•,> , "O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória" (art. 13). Nos comportamentos que revelem manifesta inadaptação social do condenado a pena de recolhimento domiciliar poderá apresentar-se como uma tentativa de evitar-se a prisão. É pena cuja aplicação será mais eficaz se somada a uma outra pena restritiva de direito diretamente voltada à recuperação do meio ambiente. O penalista Damásio Evangelista de Jesus admite a substituição da pena privativa de liberdade "por uma (ou duas) pena(s) restritiva(s) de direitos".3 -.,,,.. 3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica ; ,''5 '•'•/10; ••. . :.'" 3.1 Direito brasileiro , (.';..... 3.1.1 Introdução . ;; O acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica na Lei 9.605/98 mostra que houve atualizada percepção do papel das empreS no

mundo contemporâneo. Nas últimas décadas, a poluição, o desma mento intensivo, a caça e a pesca predatória não são mais praticado em pequena escala. O crime ambiental é principalmente corP°ratlVtiva A sanção do crime ambiental e a sanção da infração adminis no tocante à pessoa jurídica guardam quase uma igualdade. An ., dade de se trazer para o processo penal a matéria ambiental resi ier cipalmente nas garantias funcionais do aplicador da sanção. -urídi' Judiciário, a quem caberá aplicar a sanção penal contra a pesso ja ca, ainda tem garantias que o funcionário público ou o empr Administração indireta não possuem ou deixaram de ter. 3. Código Penal Anotado, ob. cit. CRIMES AMBIENTAIS 663 UnisA experiência brasileira mostra uma omissão enorme da cão Pública na imposição de sanções administrativas diante das -es ambientais. A possibilidade de serem responsabilizadas penivt es~ S as pessoas jurídicas não irá desencadear uma frenética perst'ne"" ""al contra as empresas criminosas. Tentar-se-á, contudo, imn. uao n6Tl
ambientais é aceitar a imprestabilidade ou a inutilidade do yy enal Para colaborar na melhoria e recuperação do meio ambie,(|'r cena S Truna's Brasileiros começam a confirmar sentenças i> e', nao a responsabilidade penal da pessoa jurídica.5 Onhe" 2 A Constituição Federal b e a responsabilidade penal da pessoa jurídica >b ">s Cn" lreit0 - atividades consideradas lesivas ao meio üI( , . ' infratores, pessoas físicas ou iurídicas, a sanções ,' ien e J Y itnais e Ape, José í 68' Criminosa, Curitiba, Juruá, 1997. BeTi Af>' Crim' 2001 -72.00225-0/S (aptes.: A. J. Bez Batti |.A 2003 F ' apd°-: Ministério Público), rei. Des. Federal Élcio lv.Ê'. ' a' -. °i mantida sentença condenatória, sendo co-réus pessoa /*;lro de le*nta do julgado: "Penal - Crime contra o meio ambindlca e ra sem autorização Degradação da flora nativa - Ai", ~ x" Condutas típicas Responsabilidade penal da pesso 48 e 55 Ctffdica664 DIREITO AMBIENTAL BRASILETRo administrativas, independentemente da obrigação de reparar os H causados" (art. 225, § 3B, da CF). an°s A responsabilidade penal da pessoa jurídica é introduzida no ft sil pela Constituição Federal de 1988, que mostra mais um dos traços inovadores. Lançou-se, assim, o alicerce necessário para termUS uma dupla responsabilidade no âmbito penal: a responsabilidade da n °S soa física e a responsabilidade da pessoa jurídica. Foi importante n S~ essa modificação se fizesse por uma Constituição, que foi amplamem discutida não só pelos próprios Constituintes, como em todo o País n~C só pelos juristas, como por vários especialistas e associações de outro domínios do saber. Não só o Título VIII (Da Ordem Social), em seu Capítulo VI (Do Meio Ambiente), tratou da responsabilidade da pessoa jurídica. O Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), em seu Capítulo I (Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica), sem estabelecer os tipos de punições, aborda também o tema da responsabilidade da pessoa jurídica, em seu art. 173, § 52, prevendo que: "A lei, sem, prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa juríd: ca, estabelecerá a responsabilidade desta,

sujeitando-a às punições com patíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econôm: ca e financeira e contra a economia popular". Os constituintes captaram a vontade popular e sabiamente a expressaram ao firmar o princípio de que não basta responsabilizar a pessoa física do dirigente da empresa, em sua relação c om o meio ambiente, com a economia popular, com a ordem econômica e financeira. A pessoa jurídica passou também a ser responsabilizada. O art. 225, § 3a, da CF não se choca com o art. 5a, XLV, que diz: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limlte do valor do patrimônio transferido". A Constituição proíbe que a fam1' lia de um condenado - pessoa física - possa ser condenada somente porque um de seus membros sofreu uma sanção ou que alguém se apf6' sente para cumprir pena em lugar de outrem. Contudo, o mandament constitucional não excluiu da condenação penal uma pessoa que sej arrimo de família. A sanção penal poderá ter reflexos extra-individuaj legítimos, pois não se exige que o condenado sej a uma ilha, isolado todo relacionamento. As repercussões econômicas da sanção penal da pessoa juríd1 em relação aos sócios, desde que se observe o devido processo leê _ não ferem a Constituição Federal e constituem uma decorrência da pa ticipação voluntária do sócio na existência da em.presa. CRIMES AMBIENTAIS 665 3 Reparação e sanção ;-.:.a f-j art 225, § 3fl, da CF faz uma clara diferença entre reparar os causados ao meio ambiente e sancionar administrativa e penaü daIl0S condutas e atividades prejudiciais ao meio ambiente. a reparação - de natureza civil - independe de culpa do autor da - ou da omissão; já a cominação de sanção penal ou administrativa aça a demonstração de culpa. A Lei 9.605/98 prevê penas restritivas H direito, que incluem a restauração "de coisa particular, pública ou mbada" (art. 9a) e a "execução de obras de recuperação de áreas deradadas" (art. 23, II). Os procedimentos penal e administrativo ambiental empregam uma técnica probatória quanto ao ônus da prova diferente do procedimento civil, ainda que os objetivos possam ser os mesmos reparar o dano causado. 3.1.4 A tipificação do comportamento - > . .. ._.,." • da pessoa jurídica ,] f '' - Interesse ou benefício da entidgdç •, tj

)( ': "As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade" (art. 32, caput, da Lei 9.605/98). A responsabilidade civil ambiental das pessoas jurídicas, como das Pessoas físicas, continua regida pela Lei 6.938/81 (art. 14, § P). A resPonsabilização civil pretendida pelo caput do art. 3a da Lei 9.605/98 nao P°derá efetuar-se por essa lei, diante do veto do art. 5a. um infraÇões penal e administrativa pelas quais se responsabiliza Pessoa jurídica devem ser cometidas por seu representante legal ou rne .ou Por seu órgão colegiado. O representante legal é normalte c lcado nos estatutos da empresa ou associação. O representan-<Xi o n ratUa' P°de ser o diretor, o administrador, o gerente, o preposto bjij,} ,an"atado da pessoa jurídica. Já o Código Civil prevê a responsa-no ex °,1Vl' ° empregador "por seus empregados, serviçais e prepostos, 932 ttt1C10 ° trabalho que lhes competir ou por ocasião dele" (art. exPlora angendo, portanto, as pessoas jurídicas que exercerem a ldÇao industrial. c'° da e ra° c'eve ser cometida no interesse da entidade ou no benefí•aade. "Interesse" e "benefício" são termos assemelhados, mas 666 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO não idênticos. Não teria sentido que a lei, tão precisa em sua terminol gia, tivesse empregado sinônimos ao definir um novo conceito jurídi "Interesse" não diz respeito só ao que traz vantagem para a eritid de, mas aquilo que importa para a entidade. O termo vem do Lati interest importar, convir.6 Em Italiano, "motivo di convenienz individuato da ragione di ordine pratico".7 Em Francês, "ce qui impor te, ce qui est utile à quelqu'un".8 Não é, portanto, somente a idéia de vantagem ou de lucro que existe no termo "interesse". Assim, age criminosamente a entidade em que seu representante ou seu órgão colegiado deixa de tomar medidas de prevenção do dano ambiental, por exempi0 usando tecnologia ultrapassada ou imprópria à qualidade do ambiente O fato de não investir em programas de manutenção ou de melhoria já revela a assunção do risco de produzir resultado danoso ao meio ambiente. O interesse da entidade não necessita estar expresso no lucro direto, consignado no balanço contábil, mas pode se manifestar no dolo eventual e no comportamento culposo da omissão.

Oportuno citar-se recente julgado da Corte de Apelação de Angers (França) de 12 de dezembro de 1996, ao confirmar o julgamento de primeira instância do Tribunal de Mans condenando a fábrica de papel Allard pelo crime de poluição de um curso de água. A pena consistiu em multa e publicação da decisão. "Na espécie, os lançamentos poluentes resultavam da modificação dos componentes tratados pela fábrica. A SARL Allard, ao não modificar as condições de funcionamento de sua estação de depuração com a finalidade de levar em conta os novos produtos tratados, praticou de fato uma economia. Tirou assim vantagem das infrações cometidas por seus órgãos ou representantes, de sorte que sua responsabilidade penal poderia ser procurada".9 "Quando um sinistro se produz, ele pode ter sido provocado pela negligência de um preposto, mas, na maior parte dos casos, esse erro humano não produz conseqüências danosas senão em razão da organização da empresa. Uma tarefa complexa foi confiada a um empregado inexperiente, nenhum dispositivo de segurança ou de alerta foi previstO' Mais freqüentemente, ainda, nenhum ato imperito está na origem " 6. Antônio Silva, Diccionário da Língua Portugueza, 7a ed., Lisboa, Typograt'11 Joaquim Germano de Souza Neves, 1878. No mesmo sentido, na acepção "impor . cia": Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, Mirador Internaci Cia. Melhoramentos de São Paulo, 1976, e Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ot>. 7. Vocabolario delia Língua Italiana, 13a ed., Florença, Felice Le Monnier, 8. Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978. . fí 9. Patrick Mistretta, "Responsabilité pénale d'une personne morale et p°"u d'un cours d'eau", Droit de VEnvironnment 55/7 e 8, janeiro-fevereiro de 1998. CRIMES AMBIENTAIS 667 cão. Esta é crônica, conseqüência necessária de um modo de fun-P° ainento indiferente a tais contingências" - assinala, com grande cl°nepção, a Juíza Dominique Guihal.10 , c Abrangência da responsabilidade penal: pessoa jurídica de Direito Privado e de Direito Público .-.., ..,...-. Poderão ser incriminadas penalmente tanto a pessoa jurídica de Direito

Privado como a de Direito Público. No campo das pessoas jurídicas de Direito Privado estão, também, as associações, fundações e sindicatos. A Administração Pública direta como a Administração indireta podem ser responsabilizadas penalmente. A lei brasileira não colocou nenhuma exceção. Assim, a União, os Estados e os Municípios, como :: as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, '< as agências e as fundações de Direito Público, poderão ser incriminados penalmente. O juiz terá a perspicácia de escolher a pena adaptada à pessoa jurídica de direito público, entre as previstas no art. 21 da Lei 9.605/1998. A importância da sanção cominada é a determinação do comportamento da Administração Pública no prestar serviços à comunidade, consistentes em custeio de programas e projetos ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas ou manutenção de espaços públicos (art. 23 da Lei 9.605). Dessa forma, o dinheiro pago pelo contribuinte terá uma destinação fixada pelo Poder Judiciário, quando provada, no Processo penal, a ação ou a omissão criminosa do Poder Público. A xistencia de um Estado criminoso, que pratica um ilícito criminal, não nstorma a "totalidade dos funcionários públicos em criminosos".11 Luiz Régis Prado afirma: "O termo pessoa jurídica deve ser entendiem sentido lato; isso significa que, à exceção do Estado em si, qual-re r Pessoa jurídica de direito público ou de direito privado pode ser P°nsabilizada, mesmo porque a lei não faz distinção alguma".12 SérDroit Répressif de VEnviwnnment, Paris, Econômica, 1997, p. 87. íôe-i Ad Nlcolao Costa Neto, Ney Bello Filho, e Flávio Castro e Costa, Crimes e Infra"vstrmivas Ambientais, Brasília, Brasília Jurídica, 2000. °ireit() dnAmeS contra ° Ambiente, São Paulo, Ed. RT, 1998. Edis Milaré, em seu livro trr'a, de p,.'lente entende dignas de reflexão tanto a posição do Autor, como a consto 4 lerrne J. Purvin Figuereiro e Solange Teles Silva, em artigo na Revista de - À n>nbiental 10. I 668 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO gio Salomão Shecaira entende que, excluído o Estado e as autarquj "as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundaçõ instituídas pelo Poder Público e os serviços sociais autônomos deve ser abrangidos pela regra geral, qual seja, a incriminação do ente coW vo".13 A irresponsabilidade penal do Poder Público não tem ajudado na conquista

de uma maior eficiência administrativa. A tradicional "sacra-lização" do Estado tem contribuído para o aviltamento da sociedade civil e das pessoas que a compõem. Responsabilizar penalmente todas as pessoas de direito público não é enfraquecê-las, mas apoiá-las no cumprimento de suas finalidades. 3.1.6 Das penas aplicáveis às pessoas jurídicas As penas aplicáveis, isolada, cumulativa ou alternativamente, às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 32, são: I - multa; II restritivas de direitos; III - prestação de serviços à comunidade (art. 21). Poderiam ter sido inseridas outras penas, como foram no art. 72 da Lei 9.605/98, referente às sanções administrativas: destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; demolição de obra; suspensão de registro. O Poder Judiciário teria condição de tornar mais eficaz a reprimenda penal ao aumentar o leque de penalidades adaptáveis às necessidades ambientais e aos crimes cometidos. 3.1.6.1 Pena de multa cominada à pessoa jurídica "A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelarse ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem economia auferida" (art. 18 da Lei 9.605/98). Segundo o Código Penal, "a pena de multa consiste no pagament0 ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada e diasmulta. Será no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias-multa (& 49). "O valor do dia-multa será fixado pelo juiz, não podendo ser in e rior a 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do ta ' nem superior a cinco vezes esse salário" (§ Ia do art. 49 do CP)- A P de multa não se confunde com a pena de prestação pecuniária, que' 13. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, São Paulo, Ed. RT, 1998. CRIMES AMBIENTAIS 669 é pena restritiva de direito aplicável somente à pessoa física, e o °a a'merlto ° dinheiro sera destinado à vítima ou entidade pública ou pa vada com fim social (art. 12 da Lei 9.605/98). A pena de multa aplicada à pessoa jurídica não terá efeito direto na natação do dano cometido contra o meio ambiente, pois o dinheiro r rá destinado ao fundo penitenciário. Dessa forma, é uma sanção penal deve merecer prioridade no combate a delinqüência ambiental praticada pelas corporações. Além disso, como se mostrará em seguida, é uma pena inócua, pelo seu insignificante valor.

Calculando-se pelo salário mínimo vigente no mês de março de 1998, temos que 1/30 do salário mínimo mensal corresponde a R$ 4,00. Assim, levando-se em conta que o mínimo da pena de multa é de 10 dias-multa, temos que a pena de multa mínima é de R$ 40,00 e a pena máxima é de R$ 1.440,00. Considerando-se a possibilidade de triplicar a pena de multa máxima (art. 18 da Lei 9.605/98), resulta numa pena máxima de multa para a pessoa física ou jurídica de R$ 4.320,00 (U$ 3,692.00). Constatase, pois, que a multa penal aplicada isoladamente à pessoa jurídica de porte médio não é dissuasiva. Há desproporção gritante entre o máximo da sanção penal de multa e da sanção administrativa de multa, que pode chegar até a R$ 50.000.000,00, conforme o art. 75 da Lei 9.605/98. 3.1.6.2 Pena de restrição de direitos cominada à pessoa jurídica Estão previstos três tipos de penas: "I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações" (art. 22). 3-1.6.2.1 Suspensão parcial ou total de atividades - "A suspensão e atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às Posições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente" (art. 22, § P). " . -°nstata-se no processo penal a desobediência "às disposições le-re u re§ulamentares". Primeiramente, os dispositivos regulamentarem Cam~se Para a responsabilização penal da pessoa jurídica, dife-9-60S/nte a resP°nsabilização penal da pessoa física (art. 11 da Lei aOs >• Em segundo lugar, deve-se pesquisar não só a desobediência tame rrn°S a autorizaÇã°> licença ou permissão ambiental, mas o aca-res" a ou nao a todo o corpo das "disposições legais ou regulamenta-Ss'm, se as exigências do licenciamento ambiental forem débeis 670 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO e o tipo penal não estiver subordinado aos termos do ato administratjv pode o juiz impor a suspensão das atividades, com base no descumD ' mento das "disposições legais ou regulamentares". A suspensão das atividades de uma entidade revela-se necessár' quando a mesma age intensamente contra a saúde humana e contra incolumidade da vida vegetal e animal. É pena que tem inegável reflexo na vida econômica de uma empresa. Mesmo em época de dificuldades econômicas, e até de desemprego, não se pode descartar sua aplicação Caso contrário, seria permitir aos empresários ignorar totalmente o direito de todos a uma vida sadia e autorizá-los a poluir sem limites. Conforme a potencialidade do dano ou sua origem, uma empresa poderá ter suas

atividades suspensas somente num setor, ou seja, de forma parcial. A lei não indica ao juiz o tempo mínimo ou máximo da pena. O juiz poderá, conforme o caso, fixar em horas, em um dia ou em uma semana a suspensão das atividades. 3.1.6.2.2 Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade "A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida ou com violação de disposição legal ou regulamentar" (art. 22, § 2a). A suspensão de atividades pode não ser temporária. No caso da interdição essa pena somente é prevista como temporária. Será imposta visando a levar a entidade a adaptar-se à legislação ambiental, isto é, a somente começar a obra ou iniciar a atividade com a devida autorização. Essa pena não pode deixar de ser pronunciada quando se substituir a pena de prisão, notadamente do crime do art. 60. A interdição eqüivale ao embargo ou paralisação da obra, do estabelecimento ou da atividade. A continuidade da obra ou da atividade do estabelecimento deve levar o juiz a determinar abertura de inquérito policial para apurar o cometimento do crime do art. 359 do CP desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito -, Para que se possa finalmente condenar a entidade à pena de multa. A pena de interdição temporária de direitos aplicada à pessoa nsl ca tem outra redação (art. 10 da Lei 9.605/98). Parece-nos que, diant6 do silêncio da lei quanto ao prazo da vigência da interdição tempor' de direitos para a pessoa jurídica, é razoável aplicar-se os prazos referido art. 10. 3.1.6.2.3 Proibição de contratar com o Poder Público, bem co> dele obter subsídios, subvenções ou doações - A contratação coro CRIMES AMBIENTAIS 671 público, com o processo licitatório ou sem este, fica proibida P° cominação desta pena. Este dispositivo tem como conseqüência o' Pe pimento de a empresa condenada apresentar-se às licitações públi-i1*1" Ajnda que a licitação seja anterior ao contrato com o Poder Públi-°aS não teria sentido no prazo da vigência da pena que uma empresa C°' mlasse contrato a que não tem direito. O dinheiro público, isto é, o P. Lgjj-o dos contribuintes, só pode ser repassado a quem não age crimi-samente, inclusive com relação ao meio ambiente. A possibilidade de impedir a pessoa física ou jurídica que age contra o

meio ambiente de receber subvenções ou subsídios do Poder Público já existe na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (art. 12 da Lei 6.938/81). Contudo, foi um dispositivo legal pouquíssimo aplicado pelos órgãos ambientais e pelos órgãos governamentais fazendários e de planejamento. 3.1.6.3 Pena de prestação de serviços à comunidade cominada à pessoa jurídica "A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos; IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas" (art. 23 da Lei 9.605/98). O Ministério Público ou a própria entidade ré poderão apresentar proposição ao juiz solicitando a cominação de qualquer desses tipos de pena de prestação de serviços. Será oportuno que se levantem os custos °s serviços previstos no art. 23 para que haja proporcionalidade entre crime cometido, as vantagens auferidas do mesmo e os recursos ecoomicos e financeiros da entidade condenada. O justo equilíbrio haverá onduzir o juiz na fixação da duração da prestação de serviços e do Mí"n a ser despendido. As pessoas físicas autoras, co-autoras ou partícipes e a responsabilidade penal das pessoas jurídicas ljd ,art- 3a, parágrafo único, foi expresso ao dizer que: "A responsa-e das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, 3 Au|ds ou partícipes do mesmo fato". Partf0;' nao quis deixar impune a pessoa física autora, co-autora ou Ik'nc*a que sejam apuradas num mesmo processo penal, as ;s são diferentes e poderão acontecer a absolvição ou a separadamente ou em conjunto. 672 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 3.2 Responsabilidade penal da pessoa jurídica .='-' no Direito Comparado ;""•-•;.• 3.2.1 Congresso da Associação Internacional de Direito Penal O XIII Congresso da Associação Internacional de Direito Penai realizado no Cairo (Egito) em 1984, sugere que "a introdução de remédios administrativos e civis deveria ser visualizada antes da criminaliza, ção de certos atos ou omissões perigosas para a vida econômica e dos negócios". Entretanto, o referido Congresso afirma que "a responsabilidade penal das

sociedades e de outros agrupamentos jurídicos é reconhecida em um número crescente de países como um meio apropriado de controlar os delitos econômicos e dos negócios. Os países que não reconhecem uma tal responsabilidade penal poderiam considerar a possibilidade de impor outras medidas apropriadas a tais entidades jurídicas".14 3.2.2 Noruega .•-.•,. .• , .;,'. A Noruega, pela Lei de 13 de março de 1981, emendada pela Lei de 15 de abril de 1983 (art. 80), adotou a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. 3.2.3 Portugal Portugal, pelo Decreto-lei 28, de 20.1.1984, adotou a responsabilidade criminal das pessoas coletivas, sociedades e associações de fat°Figueiredo Dias afirma que "as maiores e mais graves ofensas integridade do ambiente provêm atualmente, sem dúvida, não da PesS, individual, mas da pessoa coletiva". O referido autor destaca: "Na aÇ como na culpabilidade visualiza-se um 'ser livre' como centro ético ciai da imputação jurídico-penal, e isto é próprio do ser humano- & não se deve esquecer que a organização humano-social é, assim com próprio indivíduo humano, 'obra de liberdade' ou 'realização u0 livre' e, por isso, parece aceitável que em certos setores especiais e delimitados ..., ao indivíduo humano seja possível substituir-se c centro ético-social da imputação jurídico-penal, a sua obra ou rea 14. Revue de Droit Penal et de Criminologie 1, 77 année, janeiro de 1987Oh: CRIMES AMBIENTAIS 673 oletiva e, portantay" pessoa jurídica, associação, grupo ou corpora-Çp na qual exprime-sé;ò ser livre".15 >-• 3.2.4 França '' , •;" ' ' / '/ A França adotou em 1992 a responsabilidade penal das pessoas 'dicas, que são chamadas de "pessoas morais". Não se excluiu a res-J nsabilidade da pessoa física de quem partiu a decisão - le decideur. Dizo art. 121-2, alínea 3: "A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras ou cúmplices dos mesmos fatos". A exposição de motivos do anteprojeto acentuou: Não se quer que "a responsabilidade penal dos grupos constitua uma cortina para mascarar as responsabilidades pessoais". Entretanto, salienta o Prof. Jean Pradel: "No futuro, a responsabilidade penal da pessoa jurídica poderá ter como efeito que nos casos de infrações de negligência e de imprudência só a pessoa jurídica será processada, principalmente quando o ato resultar de um defeito de concepção da empresa - o ato seja imputável a decisões

múltiplas ou tomadas a diversos níveis ou seja conseqüência de decisão coletiva, isto é, tomada por diversas pessoas em um nível determinado".16 Diz o art. 121-2: "As pessoas morais, excluído o Estado, são responsáveis, segundo as distinções dos arts. 121-4 e 121-7 (que definem o autor de uma ação consumada ou tentada e o cúmplice) e nos casos previstos por lei ou por regulamento, pelas infrações cometidas, por sua conta e por seus órgãos ou representantes". Alínea 1: "Entretanto, as coletividades territoriais e seus agrupamentos não são culpáveis penalmente, senão pelas infrações cometidas no exercício de atividades susteis de serem objeto de convenção de delegação do serviço públi-0 • Salientam os magistrados Desportes e Le Gunehec: "Quando uma etividade territorial explora um serviço como a coleta do lixo ou a nbuição de água, sua responsabilidade penal poderá ser invocada as lnfrõ >, i 5 ~~ "*-• ugua, sua i vo jjwiiaauiiiuauw uvnai puuu u ji m v uv-uuu Seras '"frações cometidas nessas atividades, exatamente como poderia " resP°nsabilidade da sociedade concessionária, se este modo de sta° tiver sido escolhido".17 15 n 'a Co ° ° PaPe' C'° Direito Penal na proteção do ambiente", cit. pelo Prof. José eHe per a no artigo "Contributto per una legitimazione delia responsabilità penale 16 °"e giuridiche", Rivista Italiana di Procedura Penale 4/1.238-1.264, 1993. °'°" pén i nouveau c°de Penal français - Aperçus sur sa Partie Générale", Revue de 17 "p!de Crim>"ologie, 1993, pp. 923-941. 22 JuilleMSQentation des dispositions du nouveau Code Penal - Lois 92683 à 92-686 1J92", ia Semaine Juridique (JCP) 41/411-459, 1992. 674 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Todas as pessoas jurídicas são objeto do novo Código Penal fr cês. O legislador hesitou, mas, finalmente, decidiu abranger também sindicatos e associações. Duas exceções foram previstas: o Estado (i tS é, o poder central) e as coletividades territoriais (Municípios, Depart ° mentos e Regiões), a menos que as coletividades exerçam serviços D-~ blicos, que possam delegar. O legislador francês decidiu, infração por infração, se a pessoa j" rídica poderá ser responsável. Acentua o Prof. Jean Pradel que a um princípio de "generalidade" opôs-se um princípio de "especialidade" a leitura dos

textos especiais mostra que a responsabilidade penal das pessoas jurídicas foi freqüentemente acolhida.18 No que se refere ao meio ambiente, citamos alguns exemplos onde a responsabilidade penal da pessoa jurídica foi acolhida: abandono de veículos na via pública; poluição atmosférica; delitos sobre a eliminação de rejeitos e sobre a água. São mencionadas duas condições principais para a ocorrência da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. A primeira condição é que a infração deve ser cometida por um órgão ou representante da pessoa jurídica. Na prática o órgão objeto do novo Código será a assembléia geral, o conselho de administração, a diretoria, o conselho fiscal (ou o conselho municipal, isto é, a Câmara municipal), e o representante, no sentido perquirido pela lei penal, será o gerente, o presidente diretor-geral, o prefeito. A segunda condição é de que a infração deve ser cometida pour le compte da pessoa jurídica. Age por conta da pessoa jurídica o agente que atua para o lucro dessa pessoa, no seu interesse, seja para obter um benefício material ou moral, atual ou eventual, direto ou indireto.19 A Profa. Mireille Delmas-Marty diz que "a infração cometi' da no interesse coletivo pode ser definida como aquela suscetível trazer lucro para o grupo, seja lucro patrimonial ou extrapatrimonial • O fundamento da responsabilidade dos grupos é "a realidade existência, sob todos os aspectos, da pessoa moral, modo de expresS de um verdadeiro querer coletivo, capaz de interdição, de ação, por to de culpa". A Profa. Mireille Delmas-Marty, fazendo uma abordag do Direito Comparado, destaca que a doutrina americana adotou tf* -1 £ ritariamente a noção de responsabilidade pessoal (personal Uobil'1" não a vicarious liability. Enfatiza que foi a concepção de uma resp0 18. J. Pradel, ob. cit. 19. Idem, ibidem. 20. "La responsabilité pénale des groupements", Revue Internationale Penal 50/39-54. CRIMES AMBIENTAIS 675 idade pessoal do grupo, diretamente fundada na culpa deste, que pater sido adotada pelo anteprojeto, ora lei positiva.21 f "O legislador não aceitou a condição restritiva proposta pela cosão de revisão de 1978, que subordinava a responsabilidade penal !f nessoas jurídicas à 'vontade deliberada de seus órgãos'. Portanto 'o se pode impedir que sejam processadas as pessoas jurídicas por frações de negligência ou de imprudência."22

O legislador criou uma penologia apropriada para as pessoas jurídicas. Enquanto as penas aplicadas aos indivíduos visam, ao menos em narte, à ressocialização, as penas previstas para as pessoas jurídicas visam somente à prevenção e à dissuasão. O Boletim Oficial do Ministério da Justiça fez "o primeiro balanço da aplicação das disposições do Código Penal concernentes à responsabilidade penal das pessoas morais".23 Foram analisadas as 100 primeiras condenações, sendo a primeira de 18 de novembro de 1994 e a centésima de 23 de novembro de 1997. Onze decisões dizem respeito a atentados contra o meio ambiente. Outras decisões tratam de delitos de trabalho clandestino (35), lesões corporais involuntárias (19) e faturamento irregular (13). 3.2.5 Canadá . ,,', :' O Prof. Pierre Robert aponta que a decisão "Rainha contra Bata Industries Ltd.", processo relativo a uma infração de poluição de água, transmite a lição de que um diretor não pode simplesmente escondere atras de uma delegação de autoridade ou responsabilidade para desu par-se. Desde que o administrador suspeite da insuficiência das me1 as de prevenção de uma atividade poluente, ou que ele tenha con~ Clmento de um problema ambiental, deve ele agir prontamente pois in ?e a'egar as ações de seus subordinados a título de defesa. A r rsao do ônus da prova da diligência razoável torna mais severa a Pssão do Direito Penal".24 soas ' ° 5~anac têm-se registrado condenações expressivas contra pesndicas. No processo em que é autor o Procureur General du ivSd::, 23' esportes e Le Gunehec, ob. cit., p. 415. 24 ",69' de 313.1998 (Circulaire CRIM-98-01 Fl du 26.1.1998). ,enalecje £ s (r)fis du Droit Penal de 1'Environnement: les regimes de responsabilité r° de l9Qi St' Marie à Wholesale Travei", Les Cahiers de Droit, v. 34, n. 3, setera-yj- PP. 803-816. 676 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Canada c/Tioxide Canada Inc., esta empresa foi condenada a Pagar US$ 4,000,000.00, sendo US$ 1,000,000.00 de multa para o fundo cns lidado de renda (fonds consolide du revenu) e US$ 3,000,000.00 para projetos de habitais da fauna no rio Saint-Laurent. Outro processo ir, taurado merece ser citado: o Procurador Geral do Canadá, em nome < Ministério do Meio Ambiente, instaurou processo judicial contra o M-

nistério de Obras Públicas, visando não à condenação em multa, nias trabalhos de restauração ambiental. O Ministério de Obras Públicas executara serviços que prejudicaram as zonas de proteção de um crustáceo tendo sido condenado a pagar US$ 100,000.00, quantia que deverá ser utilizada para projetos de restauração ambiental nas Ilhas Madalena.25 3.2.6 Venezuela A Venezuela adotou a responsabilidade penal da pessoa jurídica na lei penal ambiental de 1992. "Art. 3Ü. Independentemente da responsabilidade das pessoas naturais, as pessoas jurídicas serão sancionadas de conformidade com apresente lei, nos casos em que o fato punível descrito nesta lei haja sido cometido por decisão de seus órgãos, no âmbito da atividade própria da entidade e com recursos sociais, e sempre que aja em seu interesse exclusivo ou preferente." As sanções previstas são: multa - geralmente de 1.000 a 3.000 salários mínimos; proibição do exercício da atividade de 3 meses a 3 anos. Se o dano for gravíssimo poderá ocorrer o fechamento do estabelecimento. Conforme as circunstâncias, poderá ser determinada a publicação da sentença às custas do condenado, e a obrigação de destruir, neutralizar ou tratar as substâncias, materiais, instrumentos ou objetos fabricados, importados ou oferecidos à venda e suscetíveis de ocasionar danos ao meio ambiente ou à saúde das pessoas, como também a proibição de contratar com a Administração por um período de três anos. 3.2.7 Conselho da Europa O Conselho da Europa, sediado em Estrasburgo (França), para adesão, em 4 de novembro de 1998, a Convention sur Ia Protec de l 'Environnement pour le Droit Penal. O art. 9Ü trata da "responsa tio" 25. Jean Piette, "Les nouvelles tendances du droit de l'environnment au Que Revue Juridique de VEnvironnement 1/43-58, Limoges, SFDE, 1995. CRIMES AMBIENTAIS 677 . fas pessoas morais", constando do § V2: "Cada Parte adota medioropriadas que possam ser necessárias para infligir sanções e meaj penais ou administrativas a pessoas morais em razão das quais a cão tratada nos arts. 2 ou 3 tenha sido cometida pelos seus órgãos, 111 membro de seus órgãos ou outros representantes".26 j[o "Preâmbulo" da Convenção os Estados-membros do Conselho Europa e os outros signatários desse acordo afirmam sua convicção , ue as sanções penais e administrativas pronunciadas em relação às

eSsoas morais podem desempenhar um papel eficaz na prevenção dos tentados contra o meio ambiente e constatam a tendência crescente dessa legislação em nível internacional. l Do crime de poluição ! Trataremos da Seção III - Da Poluição e de Outros Crimes Ambientais, inserida no Cap. V - Dos Crimes contra o Meio Ambiente, da Lei 9.605, de 12.2.1998, e em vigor após 30 de março do mesmo ano. 4.1 Crimes contra o meio ambiente, leis e regulamentos Legislar sobre Direito Penal é competência privativa da União (art. 22,1, da CF). O legislar sobre Direito Penal compreende estabelecer crimes e penas. Os crimes e as penas devem ser estabelecidos em leis. Diz a Cons•tuição Federal: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem Prévia cominação legal" (art. 5Ü, XXXIX). Nas duas partes de que e compõe o inciso constitucional há a escolha da lei como instrumento ecessário para a estruturação do Direito Penal. Dessa forma, não é sivel que só a Administração ou o Poder Executivo constituam, com xclusividade, o Direito Penal brasileiro. Constituição Federal não estabelece como deve ser a definição Pel í 'lsto 'se a figura criminosa deve ser definida exclusivamente dejei °u se é possível a integração de normas administrativas nessa prevjst° ef'nir o Direito Penal Ambiental na lei federal, o crime nela que ng° P?e depender, para sua integração, de lei estadual. Parece-me 0 há ofensa ao art. 22,1, da CF, pois a mesma Constituição prevê 26 c evue Générale de Droit International Public 4/1.102-1.110, 1998. 678 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO a competência concorrente para legislar sobre a proteção do meio a biente e controle da poluição para a União, os Estados e o Distrito Fed " ral (art. 24, caput e inc. VI). Plenamente aceitável que as leis estadu venham integrar o tipo penal, pois a União limitar-se-á a estabeW S normas gerais de meio ambiente (art. 24, VI, e § Ia), não se excluindo r competência suplementar ambiental dos Estados (art. 24, § 2a). A desobediência aos "regulamentos" está presente nos arts. 54 § 2a, V, 56, caput, e 60, caput, da Lei 9.605/98. Nos 37 artigos que compõem o Capítulo V da lei em exame, só 3 possibilitam a chamada aos regulamentos para configurar o crime. O regulamento passa a integrar o tipo penal de forma excepcional. Isto é, há necessidade de que a lei

criadora do crime contenha a previsão explícita de que o regulamento o integre. Ensina o Prof. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: "Em Direito Penal a reserva da lei é absoluta. Observa-se, contudo, que inúmeras são as denominadas leis penais em branco. O tipo penal faz remissão a normas administrativas ... A afirmação continua válida e procedente. 0 caráter absoluto da reserva legal é entendido da seguinte maneira: somente a lei pode referir-se a outra norma, integrando-a à definição do delito ou da contravenção penal. Dessa forma, é a lei que repristina, mantendo-se intacto o princípio que confere somente à lei a origem da relevância penal".27 Olhando para o Direito Comparado, vemos que, na Espanha, desde o art. 341-bis do CP, alguns setores da doutrina criticaram o legislador por enquadrar o delito ecológico dentro da categoria das leis penais em branco, o que fazia com que a infração administrativa se convertesse em elemento normativo do tipo. Tal natureza foi respeitada no CP de 1995 ao estabelecer como elemento normativo do tipo no art. 325 a necessidade de contrariar "as leis e outras disposições, de caráter geral, protetoras do meio ambiente". Inicialmente duvidou-se, no Direito espanhol, da constituciotia-lidade da utilização deste regime legal em matéria de Direito Penal, p° entender-se que contrariava os princípios de legalidade e tipicidade. T-&' dúvidas foram resolvidas pela decisão do Tribunal Constitucional 1 de 5 de julho de 1990, que, analisando o art. 347-bis, admite a consti cionalidade das leis penais em branco sempre que respeitem uma se de requisitos: "Ia) reenvio normativo expreso en relación dei bien jurl protegido por Ia norma penal. Tal exigência en ei actual art. 325, ya 1 Ia remisión no se efectúa de manera genérica ai Derecho Admimst 27. Luiz V. Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, Direito Penal na ção, 2a ed., São Paulo, Ed. RT, 1991, p. 32. """' CRIMES AMBIENTAIS 679 . 0 que se remite a Ia legislación administrativa exclusivamente V°' ctora dei médio ambiente; 2") que Ia ley, además de senalar Ia pena, Pt0 _a el núcleo esencial de Ia prohibición. Este requisito también se C°n le Va Qüe a conduta típica no solo debe ser contraria a disposiciones CU ativas protectoras dei médio ambiente, sino que además debe pro-n° rse a través de Ias conductas típicas que el art. 325 recoge; 3a) que satisfaga Ia exigência de certeza, es decir, que se dé Ia suficiente S ncreción para que Ia conducta calificada de delictiva quede suficiente-C ente precisada

con el cumplimiento indispensable de Ia norma, a Ia e |a ley penal se remite, salvaguardando de este modo el principio de seguridad jurídica".28 O Prof. Manoel Pedro Pimentel, de saudosa memória, com sua ar-crúcia, destacava que "a principal vantagem da norma penal em branco é a estabilidade do dispositivo principal emanado de autoridade legislativa de maior categoria através de moroso e complicado processo".29 No Direito brasileiro o regulamento só pode servir para integrar os crimes ambientais apontados se estiver realizando a "fiel execução da lei" (art. 84, IV, da CF), vedando-se, nesse caso, desvios ou a autonomia do regulamento em relação à lei penal, para que o Poder Executivo não seja o exclusivo legislador penal. . ";...<••< jí, o ',;;!>'] )..v"v!X ;-".u 4-2 Crime de poluição : >"- -' > "í; :; lU •:>Í! : •' 4-2.1 Art. 54, caput, e seu § l2, da Lei 9.605/98: "tZZ •'! incriminação de todas as formas de poluição "7 '"~". ' ou ausar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem Possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a ( ade de animais ou a destruição significativa da flora: 9-6(K/Q"na ~ rec'usao' de um a quatro anos, e multa" (art. 54, caput, da Lei em sei8)' A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) ambjg art' B' III, conceitua poluição "como a degradação da qualidade diqüe a resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudições h Saie> a segurança e o bem-estar da população; b) criem conVersas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavornta 'a Prot' '., °'a "arra e Maria Cotelo López, "Consideraciones a los delitos rela-bien,,., . _ección dei médio ambiente en el nuevo Código Penal", Revista de Derecho lre"° Penal Econômico, São Paulo, Ed. RT, 1973, 244 pp. 680 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitária meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com padrões ambientais estabelecidos". s O crime abrange "poluição de qualquer natureza": a poluição h águas interiores e do mar; da atmosfera; do solo; através dos resídu S domésticos, dos resíduos perigosos; a poluição sonora; a poluição rr/ neral. Não é excessivo o espectro da locução - "qualquer natureza" pois para a consumação do delito é preciso mais do que poluir: é nece sário poluir perigosamente ou causando dano.

Na Espanha foi incluída no CP de 1995, em seu art. 325, a expressão emisiones o vertidos de cualquier clase. A "classificação feita pelo legislador deve ser bem recebida, já que a ampliação das condutas típicas tem como benefício uma maior claridade interpretativa da mesma e com isso, evita a criação de vazios legais e a atipicidade das condutas contrárias ou que prejudiquem o meio ambiente, pelo simples fato de não estarem especificamente acolhidas no texto legal".30 Não entendo censurável o emprego das locuções "de qualquer natureza", "em níveis tais", pois todas essas expressões estão fortemente ligadas à possibilidade de causar perigo ou dano aos bens protegidos. É um tipo penal aberto, que, entretanto, não gera arbítrio do julgador, nem insegurança para o acusado.31 A redação do novo art. 54, c/c art. 82, implicou a revogação do art. 271 do CP, que trata da poluição hídrica. Deveremos analisar se o comportamento da pessoa física ou jurídica está inserido na forma de poluição simples do caput do art. 54 ou se está contemplado nas formas qualificadas do § 2- do mesmo artigo ou em outros artigos. Não há qualquer exceção na Lei 9.605/98, em seu outros artigos, permitindo a poluição de que resultem ou possam resu tar danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de anifl1 ou a destruição significativa da flora. A saúde humana, os animais e a flora foram protegidos com intensidade diferente no art. 54. Este artigo pode ser analisado em duas P tes. A primeira parte descreve crime de resultado e crime de Perlffla. crime causar poluição em níveis tais que resultem danos à saúde n na, como, também, é crime causar poluição que possa resultar da saúde humana. A segunda parte do art. 54 considera crime causar p 30. Ana M. Sola Ibarra e Maria Cotelo López, ob. cit. a 31. Em sentido contrário: Luiz Régis Prado, "Princípios penais de gar nova Lei Ambiental", Boletim IBCCrim 70/9 e 10, setembro de 1998, edição esp IV Seminário Internacional IBCrim. CRIMES AMBIENTAIS 681 jfl níveis que provoquem a mortandade de animais ou a destruição Ça° flcativa da flora. Nessa segunda parte não ficou considerado o cri-*'S°, perigo e excluiu-se a fauna aquática, já protegida no art. 33. 1116 a poluição causada, ou que possa ser causada, será apurada no érit° policial ou no processo penal. O inquérito civil poderá forne-'" dados

importantes para estabelecer-se a autoria e a materialidade do e. Apesar da valorização que a lei conferiu à autorização, à licença e - nermissão e suas exigências, a tipificação do art. 54 não ficou condicionada ao descumprimento das normas administrativas. As normas administrativas ambientais federais e estaduais serão levadas em conta para caracterizar o comportamento poluidor. Contudo, se essas normas forem inidôneas, inadequadas ou inexistentes para caracterizar os atos poluentes, a incriminação poderá ser feita de forma independente das normas administrativas, apontando-se, através de perícia, a possibilidade de danos à saúde humana ou os resultados danosos à saúde humana, a morte dos animais e a destruição significativa da flora. O caput do art. 54 visa a resguardar o direito constitucional à sadia qualidade de vida (art. 225, caput, da CF). O direito de todos de ter um ambiente saudável não pode sofrer limitações do Poder Público, estando esse direito acima de acordos celebrados por qualquer autoridade administrativa. Os prazos para a correção da poluição podem eliminar as sanções administrativas, mas não as sanções penais. Nem sempre é preciso reenviar o texto penal ao Direito Administrativo. Como ensina o Prof. Tiedemann, da Universidade de Friburgo em Bresgau, "a autonomia do julgamento penal é jLqui assegurada sobretudo pela necessidade de salvaguardar a saúde umana. Colocar em perigo este bem individual, fundando-se em uma u °nzação administrativa, constituiria um abuso de direito".32 Acentua-r-Os 9Ue entender o contrário é retirar a independência do Poder Judiciáe outorgar à Administração Pública um duplo poder, inclusive o de Juiz penl penal. Estão c CU'POSOS e u J contemplados no art. 54 e seu § lü os comportamentos dolosos qualificado de poluição Será de "" ° art-É 54 contempla cinco hipóteses de crimes, cuja pena usão, de um a cinco anos. A pena máxima é aumentada de P 2. "Ti , juOrtlParé" d eoile et reforme du droit penal de 1'environnment - Étude de Droit de l98gV"e de ience Criminelle et de Droit Penal Compare 2/263273, abril682 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO um ano em relação ao art. 54, caput. Não foi prevista multa. Não tenri sido prevista a forma culposa nas figuras aqui enumeradas, o crime sp °

punido na forma dolosa, quando o agente (pessoa física ou jurídic quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. ' 4.2.2.1 Art. 54, § 22,1 - Proteção de áreas urbanas e rurais para ocupação humana É crime causar poluição que torne uma área, urbana ou rural, in,. própria para ocupação. O fato de tornar a área inadequada para a habitação, já consuma o crime, mesmo que possa haver recomposição posterior do local. Algumas vezes poderemos defrontar-nos com comportamentos cujo prejuízo ambiental vai demorar a ser constatado, como eni lançamentos clandestinos de materiais perigosos. Uma área poluída, em que não haja condições sanitárias adequadas, não pode ser objeto de parcelamento do solo urbano, enquanto não houver a correção (art. 3a, II e V, da Lei 6.766/79). 4.2.2.2 Art. 54, § 22, II - Poluição atmosférica qualificada A poluição atmosférica já está prevista no caput do art. 54, tanto no causar perigo de contaminação do ar como no causar resultados danosos à saúde humana, animal ou vegetal. Com referência à saúde humana, bastam os danos indiretos causados pela poluição atmosférica. Neste parágrafo e inciso classifica-se como crime causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população. Não é preciso que a poluição atmosférica tenha provocado danos a saúde, quando cause a retirada dos habitantes. Basta o perigo sério o6 ocorrer o evento danoso. A saída dos habitantes pode ser tomada p°r resolução dos próprios moradores ou por intervenção do Poder Públic°' 4.2.2.3 Art. 54, § 22, III - Poluição hídrica qualificada Incrimina-se causar poluição hídrica que torne necessária a rupção do abastecimento público de água de uma comunidade. que a poluição interrompa o abastecimento público por horas para o crime seja consumado. O abastecimento de água protegido pda. *0, aquele que é paralisado, sendo vítima a comunidade de um quarte' CRIMES AMBIENTAIS 683 rro ou conjunto de bairros, uma cidade inteira ou um núcleo rural. p a ocorrência do crime não há necessidade de que a poluição tenha usado danos à saúde humana, sendo suficiente que, por medida de ecaução, e em razão da poluição constatada, o abastecimento tenha sido suspenso. . 4 2 2.4 Art. 54, § 2-, IV - Proteção do uso das praias É crime dificultar o uso público das praias, como também é crime impedir o

uso público das praias em razão da poluição. As praias são bens públicos de uso comum do povo na sua noção mais ampla, e inserem-se entre os bens públicos da União, tanto as "praias fluviais" (art. 20, III, da CF), como as "praias marítimas" (art. 20, IV, da CF). O conceito de "praia" existente na Lei 7.661/88 (art. 10, § 3Ü) aplica-se tanto à praia marítima como à praia fluvial. Os Municípios poderão ser réus quando lançarem esgotos públicos nas praias, dificultando o uso das mesmas, como, também, deverão ser responsabilizadas as pessoas privadas que fizerem tais despejos. Os donos de bares ou aqueles que comercializarem produtos nas praias ou nas suas adjacências poderão ser incriminados se lançarem, de forma esporádica e/ou habitual, poluentes que dificultem e/ou impeçam o uso das praias. O "dificultar o uso público das praias" não diz respeito somente às condições sanitárias das praias, mas abrange suas condições estéticas, como se vê do art. 3Ü, III, d, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81). Neste caso, exige-se que a poluição seja mensurada segundo "os padrões ambientais estabelecidos". 2.5 Art. 54, § 2-, V - Lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas " u lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, gên S °U sustâncias oleosas, precisa estar em desacordo com as exi-meClas estabelecidas em leis ou regulamentos. O lançamento desses norm °S resi'uos sem <íue esteja expressamente em desacordo com as CqPm h a's ou regulamentares entra no comportamento previsto no 0 art- 54, como já foi assinalado. ha' escarte ou ° abandono do produto torna-o "resíduo", mesmo <j Ja Possibilidade posterior do emprego de processo de reutilização reciclagem. 684 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 4.2.3 Criminalização da ausência de medidas de precaução I "Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior, qUe deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, meri-das de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou jrr" versível" (art. 54, § 3fi, da Lei 9.605/98). O Brasil deu um significativo passo para introduzir na legislação penal um dos princípios da Declaração do Rio de Janeiro de 1992, ela borada na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. É o Princípio 15, que diz: "Para proteger o meio ambiente, medidas de

precaução devem ser largamente aplicadas pelos Estados, segundo suas capacidades. Em caso de risco de danos graves e irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não deve servir de pretexto para procrastinar a adoção de medidas visando prevenir a degradação do meio ambiente". A invocação da necessidade de medidas de precaução não deverá ocorrer ordinariamente. Mas o legislador está fornecendo um instrumento para as emergências ambientais. Não se deixou ao arbítrio da autoridade, mas a mesma deverá fundamentar-se no risco de dano ambiental grave e irreversível. A precaução nada mais é do que a prevenção executada no presente, sem adiamento. A pena é de reclusão, de um ano a cinco anos. Publicada a decisão da autoridade, ou até cientificado pessoalmente o destinatário da decisão, quem a descumprir está querendo o resultado danoso ou assumindo o risco de produzi-lo. A consumação do crime ocorre pelo descumprimento das medidas ordenadas. Muitas vezes essas medidas serão: a suspensão momentânea das atividades de uma fábrica; a mudança de itinerário na circulação oe veículos a motores ou a restrição a essa circulação; a determinação da utilização de combustível diferente ou a mudança repentina de tecnolog13 na produção. As medidas de precaução devem ser proporcionais ao risco e equj tativas em relação aos destinatários, não privilegiando setores. As me das de precaução poderão ser ordens motivadas da autoridade, não se do necessariamente leis ou decretos. 4.3 Criminalidade na exploração mineral ,, 4.3.1 Pesquisa, lavra e extração de recursos minerais ' Diz o art. 55 da Lei 9.605/98: "Executar pesquisa, lavra ou eX ção de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, CRIMES AMBIENTAIS 685 ão ou licença, ou em desacordo com a obtida: Pena - Detenção, de C% meses a um ano, e multa". SC pesquisa é a "execução dos trabalhos necessários à definição da • ida sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aprovei-jament0 econômico" (Decreto-lei 227/67, art. 14). Lavra é o "conjunto , operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da zida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas" (art. 36). Jazida é "toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico" (art. 4a).

Houve um avanço em relação ao que, pioneiramente, constava da Lei 7.805/89, que em seu art. 21, caput, dizia: "A realização de trabalhos de extração de substâncias minerais, sem a competente permissão, concessão ou licença, constitui crime, sujeito a pena de reclusão de três meses a três anos, e multa". O referido art. 21 da Lei 7.805/89 foi revogado, tendo o art. 55 da Lei 9.605/98 já sido aplicado retroativamente, por ter pena mais branda que o mencionado artigo revogado.33 O novo texto da Lei 9.605/98 abrange todo tipo de trabalho levado a efeito no terreno mineral, incidindo sobre a pesquisa, a lavra ou a extração de recursos minerais sem prévia intervenção do Poder Público, através da autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida. Não é a obtenção de substâncias minerais que configura o crime, mas a realização dos trabalhos. Assim, se houver trabalhos sem a concordância da Administração Pública e não se conseguir a extração de minerais ou os mesmos não forem encontrados, já há a tipificação do crime. Quem for beneficiário dos atos administrativos que lhe outorguem •reito de realizar a exploração mineral, mas agir em desacordo com o nteúdo desses atos, também comete crime. Essa desobediência aos rnos da autorização, da licença, da concessão ou da permissão não , Clsa ser sancionada previamente pela Administração Pública miner u ambiental para que o crime esteja consumado. Constatada a incordo °' C nao navendo qualquer acordo administrativo válido concedenOü azo Para a correção da infração, a inércia da pessoa física ou jurídica eScra acao desobediente configuram crime. Mesmo que não estejam vos f a.s eterminações ambientais em cada um dos atos administraticient'fe °S> dever legal do beneficiário desses atos administrativos "o de ar~Se das obrigações constantes da lei mineral e ambiental, pois Conhecimento da lei é inescusável" (art. 21 do CP). 33. K)QF"la R ' 4a T-. RSE 93.01.17079-5-MG, Rei. Hílton Queiroz, j. 9.6.1998, iqq y98 P. 461 (Boletim IBCCrim 70/287, set. 1998). 686 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Para a configuração do crime previsto no art. 55 não é preciso Q ocorra a poluição do meio ambiente; mas, se esta ocorrer, deverão 6 constatadas suas conseqüências. Instala-se o concurso formal, pojs crimes são

cometidos (arts. 55 e 54 da Lei 9.605/98), através de urna -ação ou omissão, devendo aplicar-se "a mais grave das penas cabívejs" aumentada "de um sexto até metade" (art. 70 do CP). Se houver desiV nio autônomo na ação ou omissão dolosa, as penas aplicam-se cumu[a tivamente (art. 70 do CP). O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto ou o dolo eventual. Mo que concerne à primeira parte do art. 55, o agente (pessoa física ou jurídica) executa pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais antes da emissão da autorização, licença ou concessão, ou executa esse trabalho contrariando o que consta dos atos administrativos emitidos. A intenção do agente é materializada no agir ou no deixar de agir sem o prévio consentimento do Poder Público. No que se refere à segunda parte do artigo, o agente age ou se omite intencionalmente ao descumprir os termos da autorização, permissão, concessão ou licença, ou assume o risco de descumpri-los. A tipificação do art. 55, caput, fica na dependência de uma eficiente organização da Administração Pública mineral e ambiental. 4.3.2 Deixar de recuperar a área pesquisada ou explorada: art. 55, parágrafo único "Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente" (art. 55, paragra-fo único, da Lei 9.605/98). O dever de recuperação na exploração mineral, já imposto expre samente pela Constituição Federal (art. 225, § 2Ü), foi tutelado pe" mente no parágrafo único do art. 55 da Lei 9.605/98. O legislador roef . ce aplausos por ter dado respaldo penal à recuperação da área mme explorada. A inovação, contudo, poderia ter sido mais completa, evl ,g do-se acorrentar a recuperação às ordens administrativas. E a à&c -a proteção ao meio ambiente que determina essa restauração, que p° . inclusive ser indicada por peritos independentes em fase extraju ou judicial. A recuperação ambiental, que caracteriza o crime em estudo, ocorrer segundo a determinação do órgão competente ou segun s termos da autorização, permissão, licença e/ou concessão. Nos ii CRIMES AMBIENTAIS 687 mie tenha o órgão competente se omitido em apontar o modo de se r a recuperação ao ser emitida a autorização, permissão, licença concessão, nem por isso fica esse órgão público impedido de deter-° nar a. posteriori o cumprimento da obrigação de recuperar.

Como elemento subjetivo do tipo, o agente omite-se no executar o balho de recuperação ou o executa contrariando o plano de recuperação da área degradada. V.ru.1.-: "o oii;L"v:'J L.L.P A 4 Produto ou substância tóxica, perigosa c ou nociva à saúde e criminalidade (art. 56 da Lei 9.605/98) f;m;;., ..
4.4.3 Produto ou substância nociva j à saúde humana ou ao meio ambiente . , ' Da mesma forma que expusemos acima, aqui se trata, também, de um tipo aberto. Dependerá da existência de lei ou regulamento para a tipificação pretendida. Por exemplo, produto, como o cigarro, que na sua comercialização não observar a regulamentação sobre sua forma de propaganda poderá ensejar a incriminação da pessoa física ou jurídica que o fabricar, vender ou difundir. ..,.,..." ; .,;4.4.4 Abandono de agrotóxicos, de substâncias perigosas e de substâncias nocivas à saúde A Lei 9.605/98 passa a configurar o abandono dos produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas à saúde humana ou ao meio ambiente. Basta abandonar esses produtos ou substâncias para caracterizar o crime, não precisando de lei ou regulamento repetindo que tal produto ou substância não possa ser abandonado. O tipo penal proíbe, portanto, deixar, jogar, esquecer, não remover para depósito autorizado, os produtos ou substâncias tóxicas, perigosas ou nocivas. Deixar em lugar impróprio (sob a ação das chuvas, de enxurradas, de ventos, mal cobertos ou mal isolados) tais produtos ou substância configura o abandono criminoso do art. 56, § Ia, da Lei 9.605/98, n forma culposa prevista pelo § 3a do art. 56. 35. A matéria foi objeto do Decreto-lei 2.063, de 6.10.1983, e do Decreto 96-04 ' de 18.5.1988. 36. No dia 8 de setembro de 1998, às 2:45h, no km 179 da rodovia Anhangüera altura de Araras/SP), morreram 55 pessoas, originárias de Anápolis/GO, que v'a-'af)g0l em ônibus, atingidas pelo incêndio de um caminhão que capotou. Ele transportava ode gasolina e 26.0001 de diesel. Foi o terceiro maior acidente rodoviário no Brasi lha de S. Paulo, ed. 9.9.1998, Caderno 1, p. 1 e ed. 17.9.1998, Caderno 3, p. 4);;í; CRIMES AMBIENTAIS 689 4 4 5 Utilização de agtotóxicos, de substâncias perigosas >J /, e de substânciasjnocivas à saúde '•-v • (;: .,;•:. A utilização desses produtos ou substâncias de forma a contrariar as normas de segurança na fabricação, na aplicação e em relação ao nrópri°

trabalhador que os fabrica ou aplica configura o crime previsto n0 § Ia do art. 56. Estão abrangidas as formas dolosas e culposas (art. 56, § n 4.4.6 Permanência do art. 16 da Lei 7.802/89 ,'i . . .! .-;i A emissão de receita para utilização ou compra de agrotóxicos, seus componentes e afins por profissional habilitado (como engenheiro agrônomo ou engenheiro florestal) continua regida pela Lei 7.802/89, art. 16, não tendo sido revogado esse artigo pelo advento da Lei 9.605/ 98." 4.4.7 Substância nuclear ou radioativa "Se o produto ou a substância for nuclear ou radioativa, a pena é aumentada de 1/6 a 1/3" (art. 56, § 2", da Lei 9.605/98). Do modo como esse parágrafo está escrito, ele inclui expressamente a substância ou o produto nuclear ou radioativo nos comportamentos escritos no caput do art. 56 - "produzir, processar, embalar, importar, Portar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar". s Temos que nos reportar à Lei 6.453, de 17.10.1977, que "dispõe re a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade vid" °r atos relacionados com atividades nucleares e dá outras pro-c efncias"- A responsabilidade criminal é tratada nos arts. 19 a 27. O rev0 °nt° entre as duas 'eis torna-se necessário para se saber o que foi se j P.e'a nova 'ei e ° que permaneceu em vigor. Essa análise faz-teriorpescindível, pois "ninguém pode ser punido por fato que lei pos-Poste e'Xa e considerar crime ..." (art. 2- do CP), sendo que "a lei °r' Ue e *3ualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos res ••" (art. 2a, parágrafo único). 37. v n "' "; •• "este título, o Cap. VI, "Poluição por Agrotóxicos".

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690 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Lei 6.453/77 diz em seu art. 19: "Constituem crimes na explOr ção e utilização de energia nuclear os descritos neste Capítulo, além d0 tipificados na legislação sobre segurança nacional e nas demais leis" n final do art. 56 diz, também: "em desacordo com as exigências estabele cidas em leis ou nos seus regulamentos". Os tipos criminais apontados deixam para o operador jurídico o trabalho de fazer um difícil inventa rio de todas as normas aplicáveis e de seus conflitos reais e aparentes A Lei 6.453/77 utiliza a locução "material nuclear", enquanto qUe a Lei

9.605/98, em seu art. 56, refere-se a "produto ou substância" nuclear. Material nuclear é "o combustível nuclear e os produtos ou rejeitos radioativos" (art. Ia, IV, da Lei 6.453/77). Combustível nuclear é "0 material capaz de produzir energia, mediante processo auto-sustentado de fissão nuclear" (art. Ia, II). Produtos ou rejeitos radioativos são "os materiais radioativos obtidos durante o processo de produção ou de utilização dos combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha originado da exposição às irradiações inerentes a tal processo". Os arts. 20 e 22 e parte do art. 25 da Lei 6.453/77 incriminam os mesmos comportamentos que o art. 56 da Lei 9.605/98: "produzir, processar, fornecer ou usar material nuclear" (art. 20); "transportar, guardar" (art. 22) e "exportar, importar" (art. 25). Entretanto, a lei nuclear contém comportamentos que a Lei 9.605/98 não previu: "possuir, adquirir, trazer consigo" (art. 22) e "exportação e importação de minérios nucleares" (art. 25). A lei nuclear difere ainda da Lei 9.605/98, pois explicita a necessidade de autorização para tais ações. Os comportamentos abrangidos ao mesmo tempo pelas duas leis passam a vigorar somente de acordo com a Lei 9.605/98, pois esta diminuiu a pena cominável, que passou a ser reclusão de 1 ano a 4 anos e multa, com o acréscimo de 1/6 a 1/3, a° invés da pena de reclusão de 4 a 10 anos ou 2 a 6 anos (arts. 20 e 22. respectivamente, da Lei 6.453/77). Contudo, os comportamentos nao previstos na Lei 9.605/98 continuam a vigorar de acordo com a Le1 6.453/77, estabelecendo-se, assim, um sistema de penas discrepantesNão foi feliz a Lei 9.605/98 ao inserir a questão nuclear em um pequeno parágrafo, semeando confusão ao tratar da matéria, como abo dando-a de forma insignificante.38 Os assuntos envolvendo a produça nuclear, em seus aspectos criminais, na sua quase-totalidade, continua regidos pelo Cap. III da Lei 6.453/77. 38. No mesmo sentido: Luiz Régis Prado, "Princípios penais de garantia e a Lei Ambiental", Boletim IBCCrim 70/9 e 10, setembro de 1998, edição especial a Seminário Internacional IBCrim.

CRIMES AMBIENTAIS 691 r pisseminação'de. doenças, pragas e espécies ,.- .--...., ..;.. "Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano aricultura, à pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas: "Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa" (art. 61 da Lei 9.605/98). O art. 61, mencionado, revogou o art. 259, caput, do CP.39

O CP previu esse crime em seu art. 259: "Difundir doença ou praga que possa causar dano a floresta, plantação ou animais de utilidade econômica: "Pena - reclusão de dois a cinco anos, e multa. "Parágrafo único. No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a seis meses, ou multa." A forma culposa não foi prevista pela Lei 9.605/98, o que dificultará a proteção da agricultura, da fauna, da flora e dos ecossistemas. Disseminar é "difundir, propagar, espalhar".40 Para que a disseminação ocorra não é necessário que o sujeito ativo do crime pratique o ato de difusão mais de uma vez. Pode ser suficiente para a propagação da doença, praga ou espécie somente um gesto ou um comportamento - por exemplo, transportar uma caixa contendo plantas doentes, que possam contagiar outras plantas sadias. A ocorrência do crime será enfocada em cada caso, conforme a real potencialidade de dano, não sendo preciso para a tipificação do crime que o agente saia esparramando amplamente, com meios mecânicos ou até com avião, a praga ou a doença. Não há necessidade de que a doença, praga ou espécie perigosa conste previamente de lista elaborada por órgão público federal ou estaual. O que interessa para a ocorrência do crime é o perigo de dano das pa ologias com relação à agricultura, à pecuária, à fauna, à flora e aos ossistemas. Como consta no Código Penal, é crime contra a incolumi6 pública, capitulado como crime de perigo comum. A imputação v °'° direto ou eventual ficará facilitada caso exista ato administratiPontando ou classificando a doença, a praga ou a espécie cuja pro-gação deva ser evitada. inclUído' lncluído na motivação do veto ao art. ls da Lei 9.605/98 que não teria sido 0 equíVona lei menci°nada o crime do art. 259 do CP. Examinando-se o art. 61 nota-se 4Q ° dessa parte da motivação. lQ' P- 483 "m ° uar1ue de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portugue-Internacir, mesmo sentido: Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, Mirador onal. 1976, p. 616. LMUli ípp'' 692 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A constatação da doença, da praga ou das espécies que poSs causar dano às atividades e bens apontados pode ser feita por perícia inquérito policial

ou mediante exames dos órgãos administrativos Age com dolo direto quem, sabendo da existência de doença ou h praga, a difunde ou propaga, por qualquer meio, colocando em situaçã6 de perigo de contágio a agricultura, a pecuária, a fauna ou os ecos sistemas. Quem pratica a disseminação da doença, praga ou da espécie não tem relação obrigatória com o aparecimento anterior das mesmas O meio empregado para a execução do crime pode consistir na utilização de qualquer forma de transporte (terrestre, marítimo, aquático ou aéreo). Age com dolo eventual, pois assume o risco de produzir o dano quem deixa de observar a quarentena ou o tempo de prova ou de descontaminação determinado pela autoridade pública em caso de doença, praga ou espécie a ser introduzida no País, nos Estados ou nos Municípios. 5. Juizado Especial Criminal e crime ambiental A possibilidade de suspender-se o processo penal dos poluidores ou dos degradadores da natureza não pode significar benesses à custa de todo o corpo social. Se não houver uma contrapartida de obrigações para os que transgrediram as leis ambientais penais, a suspensão do processo traduzirá um encorajamento para essas transgressões e não uma medida ressocializadora de efeito imediato. A suspensão condicional da pena não produziu bons resultados, mormente pela ausência da aplicação sistemática da prestação de serviços à comunidade e da reparação do dano, que poderiam ter tido efeitos regeneradores da sociabilidade dos réus. A Lei 9.099, de 26.9.1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, previu no art. 89, caput, que: "Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois ou quatro anos, desde que ° acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado P°r outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspe11' são condicional da pena (art. 77 do CP). Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia, pod61. suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova", s° CRIMES AMBIENTAIS 693 Hições. Entre essas condições está a da "reparação do d.ano, salvo possibilidade de fazê-lo". "Mos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta aOlicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no t 76 da Lei 9.099, de 26.9.1995, somente poderá ser formulada desde a e

tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o t 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade" *art. 27 da Lei 9.605/98). A Lei 9.605/98 introduziu modificações no art. 89 da Lei do Juizado Especial Criminal (Lei 9.099/95): "I - a declaração da extinção de punibilidade, de que trata o § 5Ü do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação da reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inc. I do § le do mesmo artigo; II - na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação, o prazo de suspensão do processo será prorrogado, até o período máximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspensão do prazo da prescrição; III - no período de prorrogação, não se aplicarão as condições dos incs. II, III e IV do § 1- do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogação, proceder-se-á à Iavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o período de suspensão, até o máximo previsto no inc. II deste artigo, observado o disposto no inc. III; V - esgotado o prazo máximo de prorrogação, a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano" (art. 28). O laudo de constatação é ato essencial para a aplicação dos benefí-Clos pretendidos. Da atuação capaz e honesta dos especialistas, entre outros, em Ecologia, Biologia, Engenharia Florestal, Bioquímica, Engenharia Ambiental e Sanitária, Patrimônio Histórico e Artístico, de-P erá, em parte, a implementação eficaz desse tratamento judicial s crimes de menor potencial ofensivo na área do meio ambiente. . sistema em vigor após 1995 não autoriza barganha ou transação a P lcaÇão de qualquer pena concernente aos crimes contra o meio aÇã 1Cnte' Ministério Público continua responsável pela condução da qu Pn_al pública incondicionada, não lhe sendo dado abdicar de qualot)ngação legal na aplicação da pena relativa ao crime ambiental. li-' i:.;:Tr/ TITULO IX ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE ÍF. ! - FLORESTAS E FAUNA -ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo I - ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NAS CONSTI-í TUIÇÕES ESTADUAIS - 1989. Capítulo II-ÁREAS DE PRESERVAÇÃO .-

: PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL. Capítulo III - RESERVA LE-',. CAL FLORESTAL. Capítulo IV - FAUNA. Vi .<>'<. Oüiíí"í O OÓíi-. f. ,OÉy JÜ Ob

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rni o j'í. Capítulo 1 /5/íiÇÃO PERMANENTE NAS CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS -1989 1. Matos d/iarra: BA (art. 215, VII), PR (art. 207, § P, XIX), SP (art. 197, II), SE (art. 233). 2. Nascentes: AM (art. 231,1), BA (art. 215, V eVI), GO (art. 130, § 2a), MA (art. 241, IV, b), PA (art. 255, II), PI (art. 237, § 72, II), RJ (art-265, III), SP (art. 197,11). 3. Margens de cursos d'água: AM (art. 231, IV), BA (art. 2l5, VI), ES (art. 196), GO (art. 130, §§ 22 e 32), MA (art. 241, IV, i), RJ (a* 265, III). Foram dadas as seguintes normas específicas: GO - art. 130, § 3Ü: "É vedado o desmatamento até a distância de 20m das margens dos rios, córregos e cursos d'água". anente: "n) faixa de, no mínimo, 50m em cada margem dos maJanciaiserios". ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE 695 - art. 241, IV: proteção das seguintes áreas de preservação ncw - art. 275: "É vedada a criação de aterros sanitários à margem rios lagos, lagoas, manguezais e mananciais". rO - art. 230: "Fica preservada e conservada, com todas as caracrísticas naturais nativas, a faixa de 5km ao longo da margem direita do o Guaporé, em todo o seu curso no Estado de Rondônia. Parágrafo 'nico. E vedada na faixa territorial prevista neste artigo a exploração agropecuária e industrial". TO - art. 113: "São vedadas a instalação de indústrias poluentes e de criatórios de animais às margens dos mananciais hídricos que sirvam como fontes de abastecimento de água, ou meio de subsistência ou para simples lazer da população urbana". 4. Encostas: AM (art. 231, V), BA (art. 215, XIII), ES (art. 196), GO (art. 130, § lu), PI (art. 239, V). A proteção é inserida para evitar-se erosão e/ou deslizamentos. O Estado de Goiás explicitamente protege as vertentes com decli-ves

superiores a 45%. 5. Manguezais: BA (art. 215, I), ES (art. 196), MA (art. 241, IV, a), PB (art. 227, parágrafo único, IX), PI (art. 237, § T-, I), RJ (art. 265, I), SP (art. 197,1), SE (art. 233). 6. Dunas: BA (art. 215, IV), ES (art. 195), MA (art. 241, IV, f), PB (art. 227, parágrafo único, IX), RJ (art. 265, II), SE (art. 233). 7. Estuário: BA (art. 215, II), PB (art. 227, parágrafo único, IX), w (art. 265,1), SP (art. 197, IV). 8. Resãngas: BA (art. 215, IV), ES (art. 196), PB (art. 227, pará-§rafo único, IX), RJ (art. 265, II). es 9Cavernas: BA (art. 215, XII), SP (art. 197, VII). Classificam sas áreas como de relevante interesse ecológico: MG (art. 214, § 7Ü), àE (art. 234). (art J0À Paisa8ens notáveis: AM (art. 231, III), BA (art. 215, X), MA 7") cj 1-Iv> e), SP (art. 197, V). O Estado de Minas Gerais (art. 214, § ecoló S as paisagens notáveis como áreas de relevante interesse coino ' Areas que abrigam exemplares raros da fauna e da flora bem Pécies "e"" que sirvam como local de pouso ou reprodução de esIv, c Jl8ratórias: AM (art. 231, II), BA (art. 215, VIII), MA (art. 241, Crescentando espécies nativas), RJ (art. 265, IV - acrescentan696 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do a proteção de exemplares menos conhecidos da fauna e flora e tam bém local de alimentação), SP (art. 197, III), SE (art. 233). O Estado do Maranhão disciplina a área de preservação permanen te dizendo no art. 249 "nas áreas de preservação permanente serão vedadas as atividades econômicas e permitida a pesquisa, o lazer controlado e a educação ambiental, não podendo serem elas transferidas a particulares, a qualquer título". É de ser entendido que o Poder Público tem o direito de preferência absoluta na compra dessas áreas. O Estado de Pernambuco classifica como área de interesse ambiental os "arrecifes, os mananciais de interesse público e suas bacias, os locais de pouso, alimentação e/ou reprodução da fauna, bem como áreas de ocorrências de endemismos e raros bancos genéticos e as habitadas por organismos raros, vulneráveis, ameaçados ou em via de extinção" (art. 205). Os Estados brasileiros, na sua expressiva maioria, optaram por apontar claramente espaços territoriais e seus componentes que denominam

"áreas de preservação permanente". Esses espaços podem estar no domínio público ou no domínio privado. Limitam constitucionalmente o direito de propriedade, recordando-se sempre a função ambiental da propriedade (art. 170, VI, da CF). Assim, não há necessidade de ser desapropriada a área de preservação permanente, pois a mesma não inviabiliza totalmente o exercício do direito de propriedade. É um ônus social a restrição de ser conservado esse ou aquele bem (por exemplo: uma duna, uma restinga etc), limitando-se, por exemplo, o direito de construir. Mas outros direitos (por exemplo, o de colher os frutos) persistem. De outro lado, diante da generalidade da limitação ao direito de propriedade, a mesma não é indenizável, sendo, portanto, gratuita. Protegidos estão esses espaços delineados pelas Constituições Estaduais pela garantia de que somente poderão ser alterados ou suprimidos mediante lei (art. 225, § Ia, III, da CF). h , . 1 'y - w 4, ,v -, ' : ••> ViV >* ' ,'.¥'* ' : Í.Oti Capítulo II ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTA L l.lntrodução r j s . ; 1.1 As florestas, o interesse comum e o uso nocivo' da propriedade As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação "são bens de interesse comum a todos os habitantes do País".1 0 Código Florestal antecipou-se à noção de interesse difuso, e foi precursor da Constituição Federal quando conceituou meio ambiente como bem de uso comum do povo. Todos temos interesse nas florestas de propriedade privada e nas florestas de propriedade pública. A existência das florestas não passa à margem do Direito e nem se circunscreve aos interesses de seus proprietários diretos. O Código Florestal avança mais, e diz que "as ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das lorestas e demais formas de vegetação são consideradas uso nocivo da Propriedade (...)".2 Faltou, naquela época, a introdução de um direito de ?a° judicial que ultrapassasse a noção de direito de vizinhança. De inegável atualidade os conceitos de "interesse comum" e de so n°civo da propriedade" com relação ao meio ambiente, e especifica-mente às florestas.

est' 1 lnteresse comum na existência e no uso adequado das florestas 'gado, com forte vínculo, à função social e ambiental da propriedade. ate destruição ou o perecimento das mesmas podem configurar um do à função social e ambiental da propriedade, através de seu uso 0 códjsParte do art- Ia do Código Florestal-Lei 4.771, de 15.9.1965 (DOU 16.9.1965). efetuadfs Í6Ve diversos artigos alterados pela Lei 7.803, de 18.7.1989. As modificações Pela MP 2.166-67/2001 serão indicadas. ltaÇão parcial do art.l", § 1", da MP 2.166-67/2001. 698 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO nocivo. O ser humano, por mais inteligente e mais criativo que seja pode viver sem as outras espécies vegetais e animais. Conscientes è ° mos de que sem florestas não haverá água, não haverá fertilidade solo; a fauna depende da floresta, e nós - seres humanos - sem florest ° não viveremos. As florestas fazem parte de ecossistemas, onde os eleme S tos são interdependentes e integrados. 1.2 Área de preservação permanente-APP e floresta de preservação permanente Área de preservação é a área protegida nos termos dos arts. 2a e 3s do Código Florestal, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênieo de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.3 Há muito começou a ser utilizada a expressão "área de preservação permanente". E o uso tem sua razão, pois é um espaço territorial em que a floresta ou a vegetação devem estar presentes. Se a floresta aí não estiver, ela deve ser aí plantada. A idéia da permanência não está vinculada só à floresta, mas também ao solo, no qual ela está ou deve estar inserida, e à fauna (micro ou macro). Se a floresta perecer ou for retirada, nem por isso a área perderá sua normal vocação florestal. A vegetação, nativa ou não, e a própria área são objeto de preservação não só por si mesmas, mas pelas suas funções protetoras das águas, do solo, da biodiversidade (aí compreendido o fluxo gênieo da fauna e da flora), da paisagem e do bem-estar humano. A área de preservação permanente-APP não é um favor da lei, é um ato de inteligência social, e é de fácil adaptação às condições ambientais. 1.3 Conceito de florestas de preservação permanente Floresta é a "vegetação cerrada constituída de árvores de §raI1, porte, cobrindo grande extensão de terreno".4 Cabe apontar os tipos vegetação

existentes no Brasil, que podem ser assim classificados: floresta latifoliada perene; II - floresta latifoliada semidecídua; I* floresta aciculifoliada; IV - manguezal; V - caatinga; VI - cerrado; v 3. MP 2.166-67/2001, art. Ia, II. 4. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, cit., p. 813. - rEas de preservação permanente e o código florestal 699 tação das praias e restingas; VIII - vegetação mista de mata e cam-very complexo do pantanal; e X - vegetação campestre".5 ' Classificar as florestas não é tarefa isenta de dificuldades, pois de-de muito dos critérios adotados. Atualmente temos florestas a serem eservadas e florestas de rendimento. Na definição legal de florestas de preservação estão abrangidas não ' as florestas como as demais formas de vegetação nativa, primitiva ou etação existente sem a intervenção do homem. Vegetação natural é a Que pertence à Natureza.6 A observação é relevante, pois já chegou a ser levantada em recurso na comarca de Piracicaba7 que não interpretou com fidelidade o conceito de florestas de preservação permanente. Não há razão para a antinomia apontada entre florestas naturais e florestas plantadas. O art. 12 do Código Florestal, ao contrário da interpretação abonada pelo v. acórdão (que denegou o habeas corpus), não diz que só possam existir florestas de preservação não-plantadas. O que o artigo possibilita é a liberdade de extração de lenha e demais produtos florestais ou a fabricação de carvão nas florestas plantadas que não sejam de preservação permanente. Isto é, nas florestas plantadas de preservação permanente não é livre a extração de lenha e dos demais produtos florestais. Entender-se o contrário é chegar-se a impedir até a regeneração da floresta de preservação permanente nativa, pois com a intervenção do homem deixaria de ser nativa e se extinguiriam as florestas de proteção. 2. A existência das apps e das florestas ou demais formas de vegetação de preservação permanente O Código Florestal previu dois tipos de apps: o primeiro, previsto 0 rt- 2a, cujo conceito tem relação com a situação das áreas e da vegeÇao Çao; e o segundo tipo, previsto no art. 3-, que tem relação com a fina-e das mesmas. A própria terminologia dos dois artigos leva-nos a Sa exPlicação. O art. 2Ü, caput, diz; "Consideram-se de preservação nianente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de ajta?ão natural situadas (...)"; e o art. 3e preceitua: "Consideram-se, p0 . ' 5~ Preservação permanente, quando assim declaradas por ato do nad

U"J'CO, as florestas e demais formas de vegetação natural desti5 p 6 Z*cicl°pédia Delta-Larousse, 2a ed., Delta, 1964, p. 124. P 26; Novo !CÍOnário Português-Latino, cit., p. 780; Larousse du XX'Siède, cit., t. V, l r, ' Clonàno Brasileiro, Melhoramentos, v. 4, conceito 1, p. 15. *T 457/363. 700 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO •>, A existência da app pode advir da iniciativa dos proprietários próprio efeito do art. 2- do Código Florestal ou de ato do Poder Púbij ° como disposto no art. 32 desse Código. Dessa forma, não há um at' expressamente previsto para sua instituição, podendo ser utilizados a 1 • ou o decreto, conforme for o tipo da área. A legislação federal caracteriza-se como uma norma geral, deven do ser respeitada pelos Estados e Municípios, que somente poderão aumen tar as exigências federais, e não diminuí-las, conforme os arts. 23 (Vi e VII) e 24 (VI e § 22) da CF. 3. A supressão de vegetação em apps Sobre a questão devem ser abordados dois enfoques: o da Constituição Federal e o do Código Florestal. 3.1 A Constituição Federal, os espaços territoriais ....... especialmente protegidos e as apps* Nem todos os espaços estão submetidos à mesma proteção jurídica. Os que gozarem de uma especial proteção- como os destinados às florestas de preservação permanente e às reservas legais florestais - só poderão ser alterados e suprimidos através de lei. Lei específica para cada caso. A Constituição não está impedindo totalmente que a lei suprima ou altere esses espaços, mas indica procedimento específico para a transformação, que é o processo legislativo. Os constituintes manifestaram a vontade do povo brasileiro de que haja maior tempo e maior discussão quando se pretenda suprimir ou alterar os espaços protegidos e seus componentes. Deu-se nova dimensão jurídica ao conceito de utilidade das terra revestidas de florestas, já inserido no art. lü do Código Florestal. Ve-s > assim, que esses espaços territoriais não podem ser alterados somen pela vontade do Poder Executivo, seja através de atos dos chefes dess Poderes como por atos de seus agentes. Decretos, portarias e resoluÇ administrativas não podem alterar e suprimir espaços protegidos e s componentes - isto é, a flora e a fauna que estão nesses espaços. O art. 225, § lfl, III, da CF, que introduziu a inovação sol*. espaços

protegidos e seus componentes, não tem sido devidamente 2.6 Tf8. V. Tít. II, Cap. II, "Constituição Federal e meio ambiente", itens 9.1 e yj . X, "Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza", Cap. II, itern ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 701 ndido e implementado. O Poder Legislativo precisa discutir sobre Pre . ern que está caracterizado como "permanente". Uma floresta de U ervação permanente não é para ser suprimida ou alterada precipitadaP nte a todo momento ou ao sabor do interesse somente do partido lítico que administre o meio ambiente. "Dá-se perigoso elastério a um importante instrumento de prote-ão das formações florestais, possibilitando a modificação desses espaprotegidos mediante a manifestação de vontade do administrador" _ afirma Nicolao Costa Neto. Continua o percuciente jurista, dizendo nue essa alteração efetuada pelo "legislador provisório" mostra "profundo descompasso entre a reforma empreendida no Código Florestal e as disposições da Constituição Federal relativa às florestas".9 A implementação do art. 225, § lü, III, da CF poderá acarretar certa demora na apreciação do pedido de supressão de uma floresta de preservação permanente. Contudo, é de ser ponderado que uma vegetação de tal importância não se elimina todos os dias. A seca que expulsa as pessoas e os desmoronamentos que matam têm como uma de suas causas o corte da vegetação de preservação permanente. O processo legislativo dá chance de maior participação social para a decisão de manter ou suprimir a vegetação. V:í ' Cl 3-2 Supressão de vegetação em apps e o Código Florestal As soluções apontadas pelo Código Florestal foram em parte conce-'das em 1965 - portanto, antes da atual Constituição Federal. A supres-ao "a vegetação de preservação permanente estava somente inserida no art-3a, em seu § R"> A supressão da vegetação nas apps, i: utüidade pública e interesse social Ção , lz°art. 4a, caput, do Código Florestal:11 "A supressão de vegetaem i})C area de preservação permanente somente poderá ser autorizada utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracte-

HorÍ7C°la0 Dino de Castro e Costa Neto, Proteção Jurídica do Meio Ambiente, °"te-Del Rey, 2003, p. 211. 2.166-67/2001 alterou essa matéria. • a redação dada pela MP 2.166-67/2001. 702 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO rizados e motivados em procedimento administrativo próprio, qya inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento propost '° Estão compreendidas como de utilidade pública: a) as atividad de segurança nacional e proteção sanitária; b) as obras essenciais r]S infraestrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneame to e energia; e c) demais obras, planos, atividades ou projetos previsto em resolução do Conselho Nacional de Meio Ambiente-coNAMA.12 n Conselh o de Defesa Nacional deverá opinar sobre as atividades de segu rança nacional.13 Quanto ao aspecto da proteção sanitária, é matéria de interesse, na esfera federal, da Coordenadoria-Geral de Vigilância Ambiental em Saúde, integrante da Secretaria de Vigilância em Saúde (Ministério da Saúde).14 A apreciação sobre a essencialidade das obras de infra-estrutura em transporte, saneamento e energia deverá ser feita no procedimento de autorização, através de Estudo Prévio de Impacto Ambiental-EPiA. O interesse social poderá ser compreendido: a) nas atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do conama; b) nas atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área; e c) nas demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do conama.15 O art. 4-, caput, preconiza um procedimento administrativo próprio e afirma que a autorização só poderá ser dada se "inexistir alternativa técnica e locacional". ,. ,. , ,. ., 3.2.2 A supressão da vegetação nas apps, o epia e o procedimento administrativo próprio A MP 2.166-67/2001 não trouxe para o Direito Ambiental Brasil o avanço que os demais setores desse Direito já registraram - não ir.seo avanço que os demais setores desse Direito já registraram r> s,

riu textualmente o epia. O fato de esse procedimento não constar exp samente do Código Florestal não afasta seu uso, porque a Constitu v 12. MP 2.166-67/2001, art.1", § 22, IV. B.V.Tít. X, Cap. II, item 3.5. 14. Decreto 4.726, de 9.6.2003, art. 29. 15. MP 2.166-67/2001, art. Ia, § 2a, V. ,

AS de PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 703 j penetra e dirige todos os ramos do Direito, inclusive todas as FS e medidas provisórias. Pxisir, r>a forma da lei, a implementação do epia não quer dizer que nderá de cada lei ordinária aceitar ou não esse procedimento. A dePe. g0 jnfraconstitucional poderá diferir na estruturação formal desstrumento jurídico constitucional, mas exigindo-o sempre quando S£ tVidade desejada puder causar significativa degradação ambiental §lUVdCF) O art. 4a do Código Florestal não usou a terminologia "Estudo Pré-o de Impacto Ambiental", mas utilizou "procedimento administrativo nróprio", que deverá compreender: a) as alternativas técnicas e locacio-nais (art. 4a, "caput"); b) análise do impacto ambiental (art. 4a, § 2a), para poder classificar o grau de importância desse impacto; e c) estudo de medidas mitigadoras e compensatórias a serem adotadas se houver a supressão da vegetação. Ao requerente da eliminação da app caberá provar a nãoexistência de outras alternativas para o projeto, pois sem essa prova o pedido obrigatoriamente deverá ser indeferido (art. 4a, caput). Merece aplausos esta parte da legislação florestal, mas ela é insuficiente. Falta a obrigatoriedade da publicidade prevista no art. 225, § Ia, IV, da CF, unida à participação do público em audiência pública, determinada pela Res. 9/1987. A supressão de uma app deve ser verdadeiramente uma exceção. Não pode ser facilitada, pois ela é essencial para a vida. Por isso, não tenho dúvida em reafirmar que o epia, de acordo com a Constituição edl e com a lógica jurídica, é indispensável para qualquer eliminação de app. 2-3 SupreSSã0 da app urbana ' ..''' rá d suPressão de vegetação em app situada em área urbana depende-pi0 orização do órgão ambiental competente, desde que o Municí-no direSfSUa Onselh° de Meio Ambiente com caráter deliberativo e pla-tente f r' mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual compe-' ndarnentada em parecer técnico.16 'm Co ° -Ia foi mencionado,17 a União, os Estados e os Municípios

er>cia e interesse de intervir nos licenciamentos ambientais. "Li '7- v° Tg° Floresta1'com a nova redação dada pela MP 2.16667/2001 (art. 4fl, § 22). enciainent ' "'nstrumentos da política nacional do meio ambiente", Cap. V, ment0 ambiental", nem 2. 704 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A estrutura administrativa do regime federal não previu licenciame hierárquicos, em que um licenciamento dependa de "anuência péV de outro ente. Os licenciamentos nos três planos - federal, estadual municipal - ocorrem de forma independente uns dos outros, até uma lei complementar estabeleça de forma diferente (art. 23, único, da CF). A cooperação administrativa é necessária, mas só pOcj ser gerada de forma constitucionalmente correta. O § 2a, em exame, estabeleceu que para o Município poder autorizar a supressão de app ele necessita ter um Conselho de Meio Ambiente e um plano diretor. Tal a importância da app, que só deve intervir na questão o Município que estiver aparelhado para bem geri-la. Essa capacitação dá-se através da existência de um Conselho Ambiental, para que a decisão possibilite a participação social. O parágrafo comentado não diz expressamente que o Conselho tenha que manifestar-se, mas é lógico deduzir-se a mens da norma: a supressão da app precisa ser analisada previamente por esse Colegiado. A lei não tem palavras inúteis - e, portanto, não se iria exigir a existência de um Conselho decorativo e que não interviesse nessa relevante questão. De outro lado, a exigência do plano diretor não se limita simplesmente à sua existência. É preciso constar a informação sobre se a pretendida supressão da app está de acordo com esse plano. 3.3 Supressão da vegetação e publicidade Deverão ser publicadas no Diário Oficial e ficar disponíveis, no respectivo órgão, em local de fácil acesso ao público, listagens e relações contendo os dados referentes aos pedidos e licenças para supres são de vegetação. Trata-se da Lei 10.650, de 16.4.2003,18 em seu art. 4a, II. Essa le> dispôs sobre o acesso público aos dados e informações existentes órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambien SISNAMA. A defesa dos bens ambientais e o respeito dos direitos difus° mente conseguem efetividade se houver controle social prévio, c°" pS mitante e posterior às decisões. Caso contrário as supressões de serão aviltadas pela corrupção e corroídas pela precipitação e inc° tência. 18. DOU 17.4.2003.

' REAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 705 a Reservatório artificial e app fia implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropria- ou aquisição, pelo empreendedor, das apps criadas no seu entorno, oS parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do A se fazer um reservatório de águas, especialmente para o funcio-arnento das hidrelétricas, surge a necessidade de que esse entorno hídrico tenha vegetação ou seja florestado. Até a MP 2.166-67/2001 os empreendedores públicos ou privados somente previam investir, nessa parte do projeto, na área a ser ocupada pelas águas. Os proprietários confrontantes com o reservatório ficavam com o ônus de criar e manter as novas apps. A alteração é justa - social e ambientalmente - ao atribuir ao empreendedor a obrigação de incluir na desapropriação ou na aquisição da área do reservatório as apps do entorno desse reservatório. O reservatório artificial e a app passam a ficar unificados na sua implantação. É de se entender que os parâmetros a serem definidos pelo conama dizem respeito às normas técnicas de manejo das apps.20 5. Demarcação e averbação das apps A demarcação das apps não foi prevista pela legislação federal, assim como também não é exigida a averbação das mesmas no Registro de Imóveis. Essas medidas mereceriam ser incluídas na legislação, como já ocorju com relação à Reserva Legal Florestal. A demarcação tem também eleito pedagógico, pois os proprietários privados se autoconscientida função social de seus imóveis, e no caso das áreas urbanas edue a população e comprova-se a boa governança ambiental. A averção ° n° e§'stro de Imóveis e a demarcação serão úteis para a verifica9Ue Possibilitará isenção tributária. npetència constitucional . ( Çao da União, dos Estados e dos Municípios , , " de veget eCOmpetência exclusiva da União legislar sobre todos os tipos aÇão existentes no Brasil. A Constituição de 1967 (art. 8a, XVII, 19. q6.. 20 v 1§° Floresta'. com a redação dada pela MP 2.166-67/2001 (art. 4a, § 62). ltem 4 deste Capítulo.

706 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "h") e a Emenda Constitucional 1/1969 (art. 8a, XVII, "h") haviam out gado exclusividade à União para legislar sobre florestas. r* A Constituição Federal de 1988 deixou claro que o tema "flore tas" é de competência concorrente da União e dos Estados (art. 24, Vji~ Continua válida a possibilidade de o Município legislar sobre a f]0 local, e notadamente sobre as áreas verdes (art. 30,1 e II, da CF). 7. O direito de propriedade, função social da propriedade, a lei, a app e o conama 7.1 Direito de propriedade ' '" O direito de propriedade está garantido pela Constituição Federal (art. 5a, XXII). "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha" (art. 1.228 do CC Brasileiro/2002). A propriedade é um direito que consta do enunciado dos direitos individuais de todas as Constituições Brasileiras, a saber: 1824 (art. 179); 1891 (art. 72); 1934 (art. 113); 1937 (art. 122); 1946 (art. 141); 1967 (art. 150); Emenda Constitucional 1/1969 (art. 153); e 1988 (art. 5a). Interessante salientar que três direitos se mantiveram sempre unidos: liberdade, segurança e propriedade. A Constituição de 1934 inseriu o direito à subsistência; a Constituição de 1946 colocou o direito à vida; e a Constituição de 1988 fez entrar no enunciado o direito à igualdade. Na história das Constituições Brasileiras e na vida das instituiçoe públicas e privadas nunca se aboliu o direito de propriedade, ainda qu se tenha temporariamente confiscado esse direito. 7.2 Função social da propriedade e lei A propriedade não é um direito individual que exista para se op sociedade. É um direito que se afirma na comunhão com a socieda indivíduo não vive sem a sociedade, mas a sociedade também n constitui sem o indivíduo. aa ump A Constituição Federal de 1988 afirma: "a propriedade sua função social" (art. 5a, XXIII); "a propriedade urbana cump função social quando atende às exigências fundamentais de °r oci da cidade expressas no plano diretor" (art. 182, § 2Ü); e "a funçã0 j é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,s ° ' REAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 707

' ios e graus de exigências estabelecidos em lei, aos seguintes requisi-1. t - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada t0S recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III -u rvância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV ° loração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores" cfl A lei é o instrumento exclusivo para "criar os critérios e exigên. " definidores da função social na propriedade rural (art. 186, caput, , £p) e na propriedade urbana com mais de 20 mil habitantes, onde o nlano diretor deve ser aprovado pela Câmara Municipal (art. 182, § l2, da CF). A Constituição Federal diz também que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, observados, dentre outros, os princípios da função social da propriedade e da defesa do meio ambiente (art. 170). O Código Civil Brasileiro/2002 segue a mesma vertente ao dizer, em seu art. 1.228, § Ia: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico, bem como evitada a poluição do ar e das águas". O Código Civil estabelece uma tripla relação entre uso econômico, uso social e uso ambiental da propriedade, sendo o exercício do direito de propriedade fixado em lei especial. Dois grandes instrumentos jurídicos - a Constituição Federal e o Código Civil - apontam, sem dúvida alguma, que os critérios e as exigên-jas "o exercício do direito de propriedade devem ter sua origem na lei. ,ao se trata de indicar a lei como um meio miraculoso ou solucionador <í,ví0S os Prorjlemas. A lei, no caso, sendo ação conjunta do Poder e do Poder Executivo, cria oportunidade para uma discus-; mais ampla de seu conteúdo e, afinal, é votada por pessoas ram eleitas em sufrágio direto e universal.22 ~> matéria de "direitos individuais" - e a propriedade é um direito Ua'e social -, o Congresso Nacional não pode delegar seus pode'tariios coa'SeS colocaram a função social da propriedade em suas Constituições: I ' da Ale exemPlos as Constituições do Japão, 1946 (art. 29); da Itália, 1948 (art. r°9)- Con"n!a"ha' l949 (art- 14); da Espanha, 1978 (art. 33); e do Paraguai, 1992 (art. >ere s0as °bri8açõ ° da Co'°rnbia de '991: "A propriedade é uma função social que acar-22 o 6S' ssim> a ela é inerente uma função ecológica" (art. 58). * a° fin6 çoamento do sistema de representação partidária e da legislação re-n'Cas. canciament0 das campanhas políticas poderá

possibilitar a eleição de pes-s e wltadas para os interesses sociais e ambientais. 708 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO res ao Poder Executivo (art. 68, II, da CF). O Poder Executivo colaborar com o Poder Legislativo para elaborar leis sobre a proprf6 de, mas não pode constitucionalmente deliberar sozinho, seja por de 3 tos, portarias, instruções normativas e resoluções, sobre o conteúdo dimensão e a limitação do direito de propriedade.. : , 7.3 A app e o conama23 No art. 2Ü, mencionado, encontramos a contribuição das Leis 4.77]/ 1965 e 7.803/1989. Nesse artigo estão arrolados diversos elementos ge0. morfológicos (cursos de água, lagoas, reservatórios, nascentes, morros restingas, mangues), sendo que em uns elementos a faixa de vegetação' está claramente definida, e em outros somente consta o próprio elemento geomorfológico, sem se indicar o espaço em que a vegetação deverá ser conservada. O Conselho Nacional do Meio Ambiente-coNAMA, em 2002, elaborou duas resoluções referentes a apps: a Res. 302, de 20.3.2002, disciplinando a app de reservatórios artificiais, e a Res. 303, de 20.3.2002, sobre "parâmetros, definições e limites de áreas de preservação permanente". Na Res. 302/2002 foi estatuída área marginal ao redor do reservatório artificial, com diversas medidas (art. 3a); assim como na Res. 303/ 2002 foram estabelecidos os entornos dos lagos e lagoas naturais, veredas e de alguns outros elementos geomorfológicos, sendo que no Código Florestal não consta a indicação dessas medidas. O conama agiu de boa-fé, mas nestas partes em que foram ultrapassados os limites indicados em lei as resoluções não têm força obrigatória. Perguntar-se-ia, com justeza, como deve agir o Poder Público fre11' te à diversidade de situações, pois em alguns casos - cursos de ágna< nascentes e outros - as medidas da área vegetal constam do texto da >6 e em outros casos nada é dito em matéria de limites. Não se discute necessidade da presença da vegetação nesses espaços. Parece-me qu Poder Público deva insistir junto aos proprietários para que façam aC dos ambientais enquanto não se consegue a alteração da lei concerne à matéria. Acentue-se que o Poder Público tem meios de indução a a dos favorecendo o meio ambiente, pois tem a possibilidade de conce ou negar financiamentos agrícolas. paul"'

23. V. Paulo Affonso Leme Machado, Estudos de Direito Ambiental, Sa° (lc-Malheiros Editores, 1994 ("Vil - Áreas de preservação permanente e direito de P dade", pp. 111-136). - rEas de preservação permanente e o código florestal 709 O conama, quando editou a Res. 4/1985, não teve a orientá-lo na t'ria as normas da atual Constituição Federal, que só entrou em vi-" em 1988- O conama24 tem função social e ambiental indispensável. %°. esse Conselho não tem função legislativa, e nenhuma lei poderia ceder-lhe essa função. Estamos diante de uma patologia jurídica, C e precisa ser sanada, pois caso contrário o mal poderia alastrar-se e ríamos o Conselho Monetário Nacional criando impostos e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária definindo os crimes. p fundamental a proteção das apps, mas dentro do Estado de Direito. S Destinação do solo - Criação de florestas de preservação permanente e reflorestamento O art. 2" do Código Florestal, em seu caput, diz: "Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas (...)"• Enumera oito alíneas, sendo que a primeira alínea comporta três itens. Poderíamos agrupar as alíneas "a", "b" e "c" como visando à proteção das águas, e as alíneas "d", "e", "f", "g" e "h" como objetivando a proteção do solo. Problemas jurídicos podem surgir em face da destinação do solo nos locais previstos pelo Código Florestal. Seria possível dar-se outra destinação que não a florestal ao longo dos rios ou cursos d'água? Seria lícita a construção de ranchos de pesca, de hotéis e até de estradas à beira dos cursos d'água? A menos que haja clara e insofismável revogaÇao do Código Florestal para casos especiais, todas as desvirtuações mencionadas podem e devem ser nulificadas, ou pelo Poder Público ou Por ação popular a ser utilizada por qualquer cidadão. Ressalte-se que em- o princípio de autonomia municipal possibilita ao Município autoriar obras públicas ou privadas nas apps situadas na zona rural, pois estaa mvadindo a competência da União e dos Estados. O art. 2a do Código Florestal visa a conservar a cobertura vegetal Porte arbóreo ou não, já existente. E se inexistirem essas formas de res aa° ao !°n§0 dos rios e cursos d'água, ao redor das lagoas e dos ess rvat°nos, no topo dos morros, montes, montanhas e serras? E se ou D Ormas de vegetação forem consumidas por doenças, por incêndios obrj r "frrubadas pela ação do homem? Continuariam estas terras com a ?ao de ser destinadas à vegetação de preservação permanente? terras

,art- 18 do Código Florestal ajudará a responder à questão: "Nas Propriedade privada, onde seja necessário o florestamento ou 5 24 i '6l984 6re' ° Primeiro grupo de Conselheiros do conama, que tomaram posse em 710 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o reflorestamento de preservação permanente, o Poder Público nOci fazêlo, sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário". Prelín,; mente, reitera-se o já afirmado no sentido de que existem florestas T preservação permanente plantadas (isto é, não autóctones), diante hC texto legal referido, onde se prevê o "reflorestamento" dessas florest ° O artigo apontado pressupõe o raciocínio de que incumbe aos proprjet-' rios das terras (mesmo públicas) plantar as florestas ou reflorestar apps. Contudo, a lei florestal dá uma grande oportunidade de ação a Poder Público, que pode intervir na propriedade sem desapropriá-]a Ainda que não esteja textualmente previsto no Código Florestal, é de se entender possam ser cobradas pelo Poder Público as despesas efetuadas para implantar as florestas ou executar o reflorestamento. Na questão apresentada acerca do perecimento da floresta de preservação permanente há um dever ou uma faculdade da Administração em plantar a floresta ou reflorestar? Ainda que não seja simples a solução, diverso tratamento jurídico há de ser dado às florestas de preservação permanente do art. 22 e às florestas de preservação permanente do art. 3Ü. As do art. 2Ü existem em razão do próprio Código Florestal, enquanto que as do art. 3e foram criadas por uma decisão que emanou do poder discricionário daAdministração. Na constituição das florestas compreendidas no art. 2- não interveio a discricionariedade da Administração: são imperativas. Assim, parece-me que há uma obrigação para a Administração de arborizar ou reflorestar as apps abrangidas no art. 2Ü do Código Florestal. Quanto às florestas de preservação permanente criadas conforme o art. 3Q do mesmo Código, será a Administração quem decidira da conveniência e da oportunidade de reflorestar as áreas atingidas, avaliando a questão através de adequada motivação. O art. 3Ü do Código Florestal prevê as florestas e formas de vegetação a que possa ser dado o caráter de preservação permanente. O Po0 Público não pode constituí-las, a não ser com a finalidade de atenuar erosão das terras; formar faixas de proteção ao longo das rodovia ferrovias; auxiliar na defesa do território nacional; proteger sítios excepcional beleza ou de valor científico ou histórico; asilar exemp res da fauna ou flora ameaçados de extinção; manter o ambiente nece rio à vida das populações silvícolas;

assegurar condições de bem-público. 9. Utilização das florestas de preservação permanente As florestas de preservação permanente não podem serí"aI1 s%o de forma a sofrerem cortes rasos, pois deixariam de cumprir** , EAS de preservação permanente e o código florestal 711 'fica. Não diria que essas florestas deixam de ter finalidade econô- ojs que melhor investimento do que, através dessas florestas, 1 urar-se o bemestar psíquico, moral, espiritual e físico das popula-S f Além disso, conservando-se os espécimes da fauna em seu habitai, j se mensurar e quantificar economicamente a existência das florestas J preservação permanente. O Código Florestal não definiu com a precisão desejável acerca da ssibilidade ou não de as florestas de preservação permanente serem o mesmo tempo florestas de rendimento. O acesso de pessoas e de animais às apps para obtenção de água é oermitido desde que não acarrete a supressão da vegetação nativa e não comprometa sua regeneração e manutenção a longo prazo.25 O entorno das apps deve ter uma utilização segura, de tal forma que não se propaguem as queimadas chamadas "controladas".26 10. Florestas de preservação permanente e indenização "Limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social."27 As florestas de preservação permanente do art. 2- do Código Florestal, instituídas pelo próprio Código, com suas características de generalidade, atingindo propriedades indeterminadas, devem ser incluídas como limitações administrativas.28 Analisando o Código Florestal de 1934, que previa as florestas proteras, discorria Osny Duarte Pereira, ao tratar das matas protetoras "evi" emente necessárias": "Sua conservação não é apenas por interesse co lco, mas por interesse direto e imediato do próprio dono. Assim rác ° ninum escava o terreno dos alicerces de sua casa, porque podeca a "V3(tm)011"a segurança da mesma, do mesmo modo ninguém arrantar)i arvores das nascentes, das margens dos rios, nas encostas das mon'ao longo das estradas, porque poderá vir a ficar sem água, sujei26 rf an'4"'§ ?a' da MP 2-166-67/200L f' '67>. det"'8110 d° MeioAmbienteemitiu aPort- 345>de 15.9.1999 (DOU20.9.1999, ac'''tador h erm'nando que a "queima controlada", utilizada como "despalhador e Pfs. corte de cana-de-açúcar", tenha aceiro de no mínimo 50m de distância das

, 28 tn °Pes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 568. '"'"'strati mesm° entendimento Fernando H. Mendes de Almeida, Noções de Direito 712 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ma. to a inundações, sem vias de comunicação, pelas barreiras e outros les conhecidamente resultantes de sua insensatez. As árvores nesses In res estão para as respectivas terras como o vestuário está para o cor humano. Proibindo a devastação, o Estado nada mais faz do que ail!?0 liar o próprio particular a bem administrar os seus bens individua'~ abrindo-lhe os olhos contra os danos que poderia inadvertidamente com ' ter contra si mesmo".29 Entende-se, portanto, que as limitações contidas nas florestas de pre servação permanente do art. 2- não são indenizáveis pelo Poder Público Diferentemente, as florestas de preservação permanente criadas pe]0 Poder Público, na maioria dos casos previstos no art. 3Ü do Código Florestal, acarretam um impedimento da utilização normal da propriedade "Nestes casos, em que a limitação ao livre gozo da propriedade não for medida de caráter geral por circunstâncias da Natureza, ou, melhor, em que haja apenas o sacrifício de um ou de alguns, privados da melhor posse que constituía o direito persistente e suprimido apenas pelo ato do Poder Público, este deve desapropriar ou indenizar os direitos sacrificados".30 Hely Lopes Meirelles manifesta-se: "Vê-se, portanto, que só são limitações administrativas gratuitas as de ordem geral, que não impedem a utilização da coisa segundo a sua destinação natural, nem aniquilam a propriedade. No caso em exame, a proibição de desmatamento total imposto à propriedade do consulente não é geral (só atinge determinadas propriedades do Vale do Paraíba), impede a utilização natural das matas (corte, extração da madeira) e despe a propriedade de seu valor econômico, transformando-a em coisa fora do comércio. Restrição dessa ordem, sem indenização, não é mera limitação administrativa, é interdição da propriedade, equivalente a confisco, vedado pela Constituição da República (art. 153, § 11)".31 Comunga do mesmo ponto de vista Celso Antônio Bandeira Mello, ao dizer: "Na declaração de que certa área passa a ser reser florestal e em conseqüência as árvores não podem ser cortadas ha u individualização do bem objeto de ato imperativo da Administraça conseqüentemente um

prejuízo manifesto para o proprietário de maior parte dos casos". Continua, afirmando que "em nome do pf pio da 'igualdade dos ônus dos administrados em face do Estado indenização".32 29. Direito Florestal Brasileiro, p. 210. 30. Osny Duarte Pereira, ob. cit., p. 217. 31. Estudos e Pareceres de Direito Público, v. 2, pp. 166-167. 32. "Apontamentos sobre o poder de polícia", RDP 9/64, 1969. ' rEaS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 713 0 Código Florestal previu no § lu do art. 18 que haverá indenizanuando as áreas, necessárias para a implantação da floresta de preserÇa 3o permanente para seu reflorestamento, estiverem sendo utilizadas a culturas. Parece-me, diante do que já foi explanado, que não só Pa e caso, mas - pelo fato da impossibilidade da exploração da floresta n n0S casos do art. 32 do Código Florestal, o Poder Público que institui floresta é obrigado a indenizar. A indenização observará o verdadeiro e atual uso efetivo da terra, nara que não se supervalorize a propriedade, impossibilitando a adequada proteção dos recursos naturais. Além disso, o Poder Público poderá utilizar as terras devolutas para a criação das florestas de preservação permanente - política, essa, que não exigirá enormes investimentos financeiros. //. Tutela penal das florestas de preservação permanente e crimes florestais l!l Estão caracterizados os seguintes crimes: 1. "Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. "Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade" (art. 38 da Lei 9.605/1998). 2- "Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: Pena - detenção, de m a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente" (art. 39). Extrair de florestas de domínio público ou consideradas de preação permanente, sem prévia autorização, pedra, areia, cal ou qual-mi i. sPec'e de minerais: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e la (a"-44 da Lei 9.605/1998). e j art- 48 ("Impedir ou dificultar a regeneração natural de florestas ano a'S formas de vegetação: Pena - detenção, de seis meses a um pois

mu'ta") tem incidência nas florestas de preservação permanente, esSe p .em impedir ou dificultar a regeneração das mesmas cometerá 'rime. •Ho Co ' ern exame repetiu alguns comportamentos que constavam cotai), mod]fençÕes no art- 26 daLei 4-771, de 15.9.1965 (Código Flores-tlOv°s ün ICan°"se as penas. Houve a criação - muito necessária de 6 tetiçã Pena de Pr'sã° de três meses a um ano passou-se à pena 0 de um a três anos e de seis meses a um ano. Em tese, houve 714 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO creta e tlaumento de rigor, ainda que em ambas as leis não se aplique conc te o encarceramento, a não ser na reincidência. A Lei 9.605/1998 inova no art. 50, dizendo: "Destruir ou danjf florestas nativas ou plantadas ou vegetação fixadora de dunas, protef0 de mangues, objeto de especial preservação: Pena - detenção, de - meses a um ano, e multa". As florestas nativas "objeto de especial pres ÊS vação" e as florestas plantadas "objeto de especial preservação" gani/" ram proteção penal. Entendemos que a locução "objeto de especial nr servação" abrange as florestas nativas ou plantadas, porque caso não a abrangesse estaríamos diante de uma preservação absoluta de todas as florestas nativas ou plantadas, isto é, estaria proibido qualquer desmatamento dessas florestas, que não acreditamos tenha sido a intenção do legislador. A "especial preservação" pode ser conferida por múltiplos instrumentos jurídicos, de caráter geral ou específico, como leis, decretos, resoluções, portarias e instruções. Há ecossistemas que estão especialmente protegidos - por exemplo, a vegetação dos cerrados e dos campos gerais, devendo ser preservada a reserva legal de cerrados de 35% e 20%, respectivamente. Da mesma forma, deve ser preservada a reserva legal de 80% a 50% na Amazônia Legal, como deve ser implantada a Reserva Legal Florestal de 20% nas outras regiões do País. Portanto, quem (pessoa física ou jurídica) destruir ou danificar Reserva Legal Florestal comete o crime do art. 50 da Lei 9.605/1998. A vegetação fixadora de dunas e a vegetação protetora de mangues passaram a ter dupla proteção penal: a primeira, como florestas de preservação permanente, arts. 38 e 39 da Lei 9.605/1998 (art. 2Ü, "f', e art. 3S, "b", da Lei 4.771/1965) e, também, art. 50 da Lei 9.605/1998.

Neste artigo a pena é menor do que a dos artigos mencionados, e, assim, favore cera o réu (pessoa física ou jurídica). "Provocar incêndio em mata ou floresta: Pena - reclusão, de dois quatro anos, e multa. "Parágrafo único. Se o crime é culposo, a pena é de detença0 seis meses a um ano, e multa" (art. 41 da Lei 9.605/1998). Provocar incêndio eqüivale a incendiar. Incendiar é "pôr, atear fazer arder; queimar".33 É uma inovação meritória em relação ao art. 26 do Código r , tal. Dizia o art. 26, "e", revogado pela Lei 9.605: "Fazer fogo, p°r $ quer modo, em florestas e demais formas de vegetação, sem toi11 33. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua .ia, cit. No mesmo sentido: Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, citpor*** - EAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E O CÓDIGO FLORESTAL 715 uções adequadas". Cientificamente, .queimada, como método uti-preC i na agricultura, deveria ser abolida, pois a fauna, a flora e o solo llZiem danos desnecessários. Na 7a edição deste livro sustentei a ilegalidade da emissão de autori, para fazer-se queimada, em face do teor do art. 41, comentado, Z não prevê a exclusão de responsabilidade em razão de autorização U de permissão, como, por exemplo, nos arts. 39 e 44. Contudo, na ° aularnentação das infrações administrativas efetuada pelo Decreto ?79/l99934 inseriu-se o art. 40, que diz: "Fazer uso de fogo em áreas sropastoris sem autorização do órgão competente ou em desacordo com a obtida: multa de R$ 1.000,00, por hectare ou fração". O Poder Executivo não teve, ainda, coragem e descortino para tentar abolir essa prática nociva, inclusive para a saúde dos moradores adjacentes às áreas queimadas. O fato de a Administração Pública não autorizar qualquer queimada não a torna imune de ser co-ré em ação civil pública contra os agricultores. Do ponto de vista criminal, a queimada efetuada com dolo direto ou eventual e não autorizada configura o crime do art. 41 da Lei 9.605/1998. As penas são aumentadas de um sexto a um terço se: "I - do fato resulta a diminuição de águas naturais, a erosão do solo ou a modificação do regime climático; II - o crime é cometido: a) no período de queda das sementes; b) no período de formação de vegetações; c) contra espécies raras ou ameaçadas de extinção, ainda que a ameaça ocorra somente no local da infração; d) em época de seca ou inundação; e) durante a noite,

em domingo ou feriado" (art. 53 da Lei 9.605/1998). A utilização da expressão "águas naturais" não tem sentido científico e social. O que se procura evitar é a diminuição das águas em qualquer s ado, ou a alteração prejudicial do regime hídrico através da ação ou 'ssão humana no manejo florestal. A expressão "águas naturais" não ontrada no Glossário dos Termos Usuais em Ecologia3'5 e nem no losfrio de Termos Hidrológicos?6 ?e criminalidade contra o meio ambiente resulta, as mais das ve-fre' tolerância, quando não da atuação do Estado, principalmente Ção H aS ex'ncias federais de um progresso devorador. A transforma- rn!!ltas reservas naturais em verdadeiras selvas de pedra visa a ,nao raramente a interesses puramente mercenários e ligados à idade do whlte collar(tm) 2.9.1999, p. 4, Seção I. 36' cademia de Ciências do Estado de São Paulo, Ia ed., São Paulo, 1980. 37 RNAEE' Divisão de Controle de Recursos Hídricos, Brasília, 1983. ene A"6' Dotti, "Violência e criminalidade", RT 530/289, 1979. 716 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 12. Infrações administrativas referentes às florestas de preservação permanente ''.'SO Decreto 3.179, de 21.9.1999, prevê, nos arts. 25, 26 e 3o 0 ilícitos administrativos concernentes às florestas de preservação perm S nente. Esses artigos têm a mesma redação que os crimes previstos no~ arts. 38, 39 e 44 da Lei 9.605/1998. A multa prevista para essas infra. ções administrativas é, respectivamente, de R$ 1.500,00 a R$ 50.000 On por hectare ou fração; R$ 1.550,00 a R$ 5.000,00 por hectare ou fração ou R$ 500,00 por metro cúbico; R$ 1.500,00 por hectare ou fração. Não basta a imposição de multa como pena para as infrações admi. nistrativas cometidas contra as florestas de preservação, ou simplesmente contra a flora. Deve ser aplicada a apreensão dos produtos ou subprodutos da flora, instrumentos (machados, serras, moto-serras), petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza (tratores, caminhões, balsas, barcos ou navios) utilizados na infração (art. 2Ü, IV, do Decreto 3.179/ 1999). A madeira apreendida será doada pela autoridade competente a instituições científicas, hospitalares, penais, militares, públicas, e outras com fins beneficentes, bem como às comunidades carentes, lavran-do-se os respectivos termos (art. 2Ü, § 6Q, III, do Decreto 3.179/1999). A apreensão e a doação são obrigatórias em relação ao servidor público que lavrar o auto de infração, sob pena de

responsabilidade (art. 70, § 3a, da Lei 9.605/1998). . .. . i. Capítulo III RESERVA LEGAL FLORESTAL 1, Conceito e abrangência Reserva Legal é a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção da fauna e flora nativas.1 "Reserva Legal" é a expressão utilizada pela legislação para caracterizar esse regime jurídico florestal. Acredito que se torna mais compreensível agregar o termo "Florestal", utilizando-se "Reserva Legal Florestal". "Reserva Legal" é insuficiente, pois a "Reserva Biológica"2 também se rege pela legislação, sendo também uma Reserva Legal. A Reserva Legal Florestal tem sua razão de ser na virtude da prudência, que deve conduzir o Brasil a ter um estoque vegetal para conservar a biodiversidade. Cumpre, além disso, o princípio constitucional do direi-0 ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e u uras gerações. Importa dizer que cada proprietário não conserva uma r e de sua propriedade com florestas somente no interesse da socieda-Ou "e seus vizinhos, mas primeiramente no seu próprio interesse, tim ProPrietário de uma Reserva olha para seu imóvel como um inves-s "to de curto, médio e longo prazos. A Reserva Legal Florestal deve bje quada à tríplice função da propriedade: econômica, social e am-de u ' ase menos a propriedade, para usar-se sempre. A existência de aitl eserva Florestal, mais do que uma imposição legal, é um ato r a si mesmo e a seus descendentes. Oprj e§ls'ação federal prevê quatro tipos de Reserva Legal Florestal: naAôi Ll d á d d i e§ls' p q p g ' naAmazônia Legal; o segundo, na área de cerrados; o terceiro, c Amazônia Legal; o segundo, na área de cerrados; o e campos gerais; e o quarto, nas outras áreas do País: 2 P 2-l66-67/200l.art. 1", § 2MII. Lei9-985/2000,art. 10. ' 718 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 1.1) 80%, na propriedade rural situada em área de floresta locali2a da na Amazônia Legal;

1.2) 35%, na propriedade rural situada em área de cerrado localiza da na Amazônia Legal, sendo no mínimo 20% na propriedade e 15% n forma de compensação em outra área, desde que esteja localizada na mesma microbacia e seja averbada; 1.3) 20%, na propriedade rural em área de campos gerais localizada em qualquer região do País; 1.4) 20%, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País.3 2. Reserva Legal Florestal e sua relação com outros espaços territoriais protegidos •-• A Reserva Legal Florestal decorre de normas legais que limitara o direito de propriedade, da mesma forma que "as florestas e demais formas de vegetação permanente", previstas também no Código Florestal. Diferenciam-se no que concerne ao domínio, pois a Reserva Legal Florestal somente incide sobre o domínio privado, sendo que as Áreas de Preservação Permanente-APPs incidem sobre o domínio privado e domínio público. A Reserva Legal Florestal pode coexistir com uma Área de Proteção Ambiental-APA, na forma em que esta foi prevista pela Lei 6.902/ 1981 (art. 9e). Às restrições ao uso da propriedade na apa irão acrescer a interdição de corte raso e a inalterabilidade de destinação da Reserva Legal Florestal. A Reserva Legal Florestal não se confunde com os Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, e nem se confunde com as Reservas Biológicas. Os Parques e as Reservas Biológicas, tanto pelo Direito Internacional Convenção de Washington - como pelo Direito Nacional - Lel sobre o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Naturez snuc, são áreas exclusivamente de domínio público.4 A Reserva Legal Florestal não se assemelha às Florestas Nacl nais, pois estas são exclusivamente de domínio público.5 A Reserva Legal Florestal não abrange os animais que existem Reserva e que constituem a fauna silvestre. Os animais, mesmo esta em um imóvel privado (terra e florestas privadas), constituem bem Pu co (Lei 5.197/1967). - . .-.:. ->y;3. Cf. MP 2.166-67/2001, art. 16,1-IV. 4. Lei 9.985/2000, arts. 10 e 11. 5. Lei 9.985/2000, art. 17. RESERVA LEGAL FLORESTAL 719 , a Constituição Federal e a Reserva Legal Florestal ' ,

3 / A Reserva Legal Florestal é espaço territorialmente protegido, '*' na acepção do art. 225, § Ia, III, da CF i -' > Para assegurar o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, incumbe ao Poder Público definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei. Não se pode negar que a Reserva Legal Florestal constitua um espaço territorialmente protegido. As modificações introduzidas pelo Poder Legislativo em 1989 deram a essa Reserva um caráter de inalterabilidade. 3.2 A Reserva Legal Florestal e a legislação dos Estados Legislar sobre florestas é competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, caput, c/c inc. VI, da CF). As normas que incidem sobre a Reserva Legal Florestal interessam ao mesmo tempo ao Direito Civil e ao Direito Ambiental. Na parte que disser respeito ao Direito Civil a competência será privativa da União (art. 22, I, da CF); e na parte que for concernente ao Direito Ambiental a competência será concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, V, VI, VII, VIII e XII, da CF). Na competência ambiental a União fica limitada a estabelecer "normas gerais" (art. 24, § P, da CF). Como não há vazio legislativo federal no caso das Reservas Legais •orestais (art. 24, § 3a, da CF), os Estados só têm competência para suplementar a legislação da União na matéria.6 Poder de polícia concernente à Reserva Legal Florestal sF ("onst'tuição Federal diz que é competência comum da União, u . stados e do Distrito Federal: preservar as florestas (art. 24, caput e 1° Constituição Federal fez distinção entre competência gislar e competência para executar a legislação. t0- P°rta sobremaneira saber quem é autoridade competente para no mterior da Reserva Legal Florestal como para sancionar entai" Cap. 7 item 2.4, "Competência suplementar dos Estados em matéria 720 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO nessa área. A União,7 representada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-iBAMA, pela reforma d

1989 (art. 18 da Lei 7.803), afirmou sua vontade de intervir em toda exploração e manejo florestal. Entretanto, a capacidade de o órgão federa] exercer esse poder de polícia ambiental não impede que os Estados, ao mesmo tempo, ajam com poder de polícia idêntico. Se houver choques ou justaposições conflitantes o Poder Judiciário poderá decidir, salientan-do-se, contudo, que a hierarquia existe só com referência às normas gerais federais, mas inexiste hierarquia ou supremacia na execução das normas protetoras da Reserva Legal Florestal. O direito que melhor proteger, federal ou estadual (e municipal, se houver interesse local), é que deve ser levado à prática, prevenindo ou sancionando. 5. Área da Reserva A área reservada tem relação com cada imóvel. Contudo, poderá ser instituída Reserva Legal em regime de condomínio entre mais de uma propriedade, respeitado o percentual legal em relação a cada imóvel, mediante a aprovação do órgão ambiental estadual competente e as devidas averbações referentes a todos os imóveis envolvidos.8 Para a manutenção da área de Reserva Legal em pequena propriedade ou posse rural familiar podem ser computados os plantios de árvores frutíferas, ornamentais ou industriais, compostos por espécies exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas.9 A vegetação composta de espécies exóticas só foi permitida em "sistema intercalar ou em consórcio" com as espécies nativas. Estas -as nativas - é que devem estar normalmente presentes na área da Reserva.1 6. Localização da Reserva A localização da Reserva Legal deve ser aprovada pelo órgão biental estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambien municipal ou outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados no processo de aprovação a função social da propriedade e ° ta 7. O Ministro do Meio Ambiente, pelaPort. 345, de 15.9.1999 (DOU 20.9.1999 167), determinou que sejam feitos aceiros de no mínimo 50m de distância das Reser Legais Florestais quando for utilizada a "queima controlada" na cana-de-açúcar. 8. Cf. art. 16, § 11, do Código Florestal, com a redação dada pela MP 2.166-67/20 9. Cf. art. 16, § 3", do Código Florestal, c/c MP 2.166-67/2001. . 10. Cf. Código Florestal, art. 16: "As florestas e outras formas de vegetação n

RESERVA LEGAL FLORESTAL 721 2Uintes critérios e instrumentos, quando houver: I - o plano de bacia hdrográfica; II - o plano diretor municipal; III - o zoneamento ecológi-econômico; IV - outras categorias de zoneamento ambiental; V - a roximidade com outra Reserva Legal, Área de Preservação Permanente unidade de conservação ou outra área legalmente protegida." Só uma lei poderia criar novas formas de intervenção do Poder público na vida social e econômica. Foi emitida a medida provisória em análise.12 A legislação da Reserva Legal Florestal passou a exigir que o proprietário rural enfrente o procedimento do licenciamento ambiental (ainda que sob outros nomes - aprovação ou aprovação prévia13) pelo menos por duas vezes. Isto se não lhe for imposto submeter o plano de manejo para aprovação todos os anos. Não duvido dos bons propósitos da inovação - controlar a localização física da Reserva. Contudo, seria mais simples dar chance ao civismo ambiental do proprietário, determinando que este informe o órgão público de seu projeto de localização da Reserva (devendo o mesmo levar em conta os planos e zoneamentos referidos). A Administração teria um prazo para responder, e, findo esse prazo, o silêncio administrativo, neste caso, significaria a possibilidade de ser implantada a Reserva. A sugestão, para ser eficiente, requer a adoção da criminalização da nãoinformação e da falsidade dos dados transmitidos. A crítica à inovação concernente à localização da Reserva não visa só a economizar tempo e dinheiro do proprietário rural. Um dos princípios fundamentais da Administração Pública é a eficiência (art. 37 da CF) - isto é, a atividade deve ser avaliada pelos seus bons resultados. Busca-se também apressar a implantação dessas Reservas e economi-Zar para o Poder Público (e para os contribuintes). Não existem funcioná-los ou empregados públicos para esses atos, e deles não necessitamos ~ara a localização da Reserva; mas precisamos dos mesmos para bem cal a vida ou o manejo das Reservas. cal • Características da Reserva Legal Florestal ã naUerabilidade relativa da destinação mas , ref°rrna da legislação florestal de 1989, ao lado de outras refor-e textos legais ambientais que se fizeram na mesma ocasião, veio 12' Cf' Cód'go Florestal, com a redação dada MP 2.166-67/2001 - art. 16. 13

a nã° aPreciada Pel° Congresso Nacional, eto 3.179, de 21.9.1999, art. 38. 722 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tardiamente. A Reserva era esfacelada ou diminuída por ocasião da vend do desmembramento e/ou sucessão da propriedade. A reforma previu para os quatro tipos de Reserva Legal Florestai mencionados a vedação de "alteração de sua destinação nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento da área". A lei visou a dar um caráter de relativa permanência à área florestada do País. A lei federal determina a imutabilidade da destinação da Reserva Legal Florestal de domínio privado, por vontade do proprietário.14 Nos casos de transmissão por compra e venda como, também, por aces-são, usucapião e pelo direito hereditário, a área da Reserva, a partir da promulgação da Lei 7.803/1989, continua com os novos proprietários numa cadeia infinita. O proprietário pode mudar, mas não muda a destinação da área da Reserva Legal Florestal. As modificações (redução ou ampliação) da Reserva por parte da Administração Pública serão analisadas no item 8. Oportuno salientar que as entidades paraestatais de Direito Privado estão também obrigadas a constituir e conservar a Reserva Legal Florestal, inclusive no que tange à inalterabilidade da destinação. Aliás, a Constituição Federal estatui que "a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regimejuridico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias" (art. 173, § lü). 7.2 Regime de manejo florestal sustentável O regulamento haverá de especificar os princípios e critérios técnicos e científicos de utilização da Reserva Legal Florestal. Poderá haver restrição à livre fruição da propriedade, mas não se poderá inviabilizar por completo o seu uso. A proibição de corte raso na Reserva Legal Florestal constava o° art. 44, parágrafo único, do Código Florestal (Lei 4.771/1965). Com a alteração procedida pela Medida Provisória 2.166-67/2001 eliminou-sÇ o parágrafo único. Contudo, o corte raso na Reserva Legal Floresta continua a ser ilícito administrativo.15 14. As hipóteses de recomposição e de compensação (art. 44, I e III, do Co ' Florestal, com a redação dada pela MP 2.166-67/2001) não deixam de ser uma a'te'arj. na finalidade originária da Reserva Legal Florestal. Contudo, não fica eliminada a gação de ser destinada uma área para

reserva. A grande dúvida reside na efeüvl dessas exceções. 15. V. item 9, "Infrações administrativas", neste capitulo. RESERVA LEGAL FLORESTAL 723 , Qratuidade da constituição da Reserva Legal Florestal .--: i 1 M~ Considerada a generalidade da obrigação de instituir a Reserva Legal florestal, não cabe indenização ao proprietário por parte do Poder Públi-A obrigação de instituir e manter a Reserva não grava um proprietásomente, mas todas as propriedades rurais privadas. Aplicam-se, concretamente, dois princípios constitucionais: "a propriedade atenderá a sua função social" (art. 5-, XXIII) e "a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: (...) II- utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente" (art. 186 da CF). 7.4 Averbação da Reserva Legal Florestal no Registro de Imóveis 7.4.1 Legislação federal A Reserva Legal Florestal "deverá ser averbada à margem da inscrição de matrícula do imóvel, no Registro de Imóveis competente".16 A averbação pode ser provocada "por qualquer pessoa", segundo permite a Lei de Registros Públicos.17 Levando-se em conta que as florestas são "bens de interesse comum a todos os habitantes do País"18 e que "todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado" (art. 225, caput, da CF), qualquer pessoa pode dirigir-se diretamente ao Cartório Qe Registro de Imóveis para informar-se sobre a existência da averbação ua Reserva Legal Florestal. Independentemente de ser ou não proprietário a Propriedade rural, qualquer pessoa e, portanto, o Ministério Público as associações poderão promover "o registro e a averbação, incumbin-hes as despesas respectivas", e desde que ofereçam elementos fáticos e d°curnentais. "ara a efetividade da averbação, seria oportuno criar-se expressa-Det ° ever 'e8al do proprietário de informar ao órgão ambiental comnte, enviando-lhe cópia do ato do Cartório do Registro de Imóveis, informação deveria ser criminalizada, apoiando-se, assim, o cum-Pnmento da medida. 6- Art. 16, § 8 do Código Florestal, com a redação dada pela MP 2.16667/2001. ,'Lei 6-015, de 31.12.1973, art. 217. , ... ......... códig0 Florestal, art. Ia. .. ,

724 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 7.4.2 Legislação estadual A Constituição do Estado do Amazonas de 1989 previu, em seu art. 236: "O Poder Público poderá estabelecer, na forma da lei, restrições administrativas de uso em áreas privadas, visando à proteção ambienta] "§ Ia. As restrições de uso a que se refere o caput deste artigo serão averbadas no Registro Imobiliário, no prazo máximo de 60 dias, a contar de seu estabelecimento." A Constituição do Estado de Goiás de 1989 previu, em seu art. 129: "Os imóveis rurais manterão pelo menos 20% de sua área total com cobertura vegetal nativa, para a preservação da fauna e flora autóctones, obedecido o seguinte: I - as reservas deverão ser delimitadas e registradas junto ao órgão do Executivo, na forma da lei, vedada a redução e o remanejamento mesmo no caso de parcelamento do imóvel; II -o Poder Público realizará inventários e mapeamentos necessários para atender às medidas preconizadas neste artigo". A Constituição do Estado do Piauí de 1989 previu, em seu art. 240: "O Poder Público poderá estabelecer restrições administrativas ao uso do solo nas áreas privadas, para fins de proteção de ecossistemas, devendo averbá-las no Registro Imobiliário, no prazo máximo de um mês, a contar de seu estabelecimento". A Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 previu, em seu art. 269: "O Poder Público poderá estabelecer restrições administrativas de uso de áreas privadas para fins de proteção de ecossistemas. "Parágrafo único.As restrições administrativas de uso a que se refere este artigo deverão ser averbadas no Registro Imobiliário no prazo maxi-mo de um ano a contar de seu estabelecimento." 7.5 Medição e demarcação da Reserva Legal Florestal A lei federal não foi expressa em exigir que a área destinada Reserva Legal Florestal fosse medida, demarcada e delimitada. bs g atividades estão automaticamente inseridas na instituição da Reser , na sua averbação em cartório, quando não só será apontado o pevcen da área total do imóvel rural, como se indicará expressamente o loca Reserva em relação ao restante do imóvel. São obrigatórias essas op ções, inclusive através de ações judiciais. RESERVA LEGAL FLORESTAL 725 j A Isenção de imposto territorial rural :.* '> , ,• ;~.-t:," ?•' sobre a Reserva Legal Florestal ; ix o : .; .') A Lei 8.171, de 17.1.1991, que dispôs sobre política agrícola, estatuiu, em

seu art. 104, que são isentas de tributação e do pagamento de imposto territorial rural as áreas dos imóveis rurais consideradas de Reserva Legal e de Preservação Permanente, previstas na Lei 4.771/1965, com a redação dada pela Lei 7.803/1989. O Prof. MohamedAli Mekouar acentua que, "judiciosamente aplicada à floresta, a política fiscal pode constituir um instrumento eficaz para sua conservação e gestão. Como pode, ao contrário, privilegiar-se a maximização da receita, levar à superexploração e à regressão da floresta. Conciliar com esse fim as pretensões do Fisco e os interesses da floresta não tem sido tarefa fácil. Entretanto, a política fiscal pode contribuir para a proteção da floresta ao procurar o equilíbrio entre essas preocupações complementares".19 8. Redução ou ampliação da Reserva Legal Florestal pela Administração Pública O Poder Executivo, se for indicado pelo Zoneamento EcológicoEconômico-ZEE e pelo Zoneamento Agrícola, ouvidos oconama, o Ministério do Meio Ambiente e o Ministério daAgricultura e do Abastecimento, poderá: I - reduzir, para fins de recomposição, a Reserva Legal, na Amazônia Legal, para até 50% da propriedade, excluídas, em qualquer caso, as Áreas de Preservação Permanente, os ecótonos, os sítios e ecossistemas especialmente protegidos, os locais de expressiva biodiversidade os corredores ecológicos; II - ampliar as áreas de Reserva Legal, em até /o dos índices previstos no Código, em todo o território nacional.20 d"H e Parágraf° do art. 16 do Código Florestal, introduzido pela mea provisória, muda profundamente o sistema jurídico da Reserva Legal Os esta'- A Reserva fora concebida com medidas idênticas para todos (c oPrietários de uma determinada região ou de um tipo de vegetação da ,. os cerrados). O critério possibilitava melhor acompanhamento qüe 1CaÇão do princípio da igualdade de todos perante a lei, ao evitar wanho da Reserva ficasse na dependência de ato do Governo. 19 ú 20 c" W Dr"" de l'Envh''"meme'n' Rabat. Éditions Okad, 1988. 5a). ' f- o Código Florestal, com a redação dada pela MP 2.16667/2001 (art. 16, § 726 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O novo regime jurídico para a Reserva Legal Florestal prevê a poSs; bilidade do decréscimo de 80% até 50% na propriedade situada naAmazônia Legal. Nas outras regiões poderá haver um acréscimo de 50% dOs

índices previstos - isto é, nos cerrados, cujo índice é de 35%, a Reserva poderá chegar a 52,50% da propriedade, e nas outras regiões do Pafs e nos campos gerais, cujo índice é de 20%, a Reserva poderá chegar a 30% da propriedade. A redução ou o aumento da Reserva dependerão de indicação do Zoneamento Ecológico-Econômico-ZEE e do Zoneamento Agrícola procedimentos que são expedidos por atos do Poder Executivo. Falta desde o início, a instituição de um controle gerado pela lei, em que os direitos individuais, sociais e ambientais recebam a salutar ponderação e conciliação dos interesses. Como argumento favorável à alterabilidade das Reservas pode-se apresentar a flexibilização na sua prática. Faço reparos à inovação ao deixar os proprietários privados nas mãos da Administração, principalmente, sem a previsão de procedimento transparente e de ampla e permanente participação pública. Acaba-se implantando um sistema de desigualdade, que pode ferir a generalidade da limitação ao direito de propriedade, garantidora da gratuidade da própria limitação. 9. Infrações administrativas II O Decreto 3.179, de 21.9.1999,21 previu especificamente duas infrações administrativas concernentes às Reservas Legais Florestais: "Art. 38. Explorar área de Reserva Legal, florestas e formação sucessoras de origem nativa, tanto de domínio público quanto de domín>° privado, sem aprovação prévia do órgão ambiental, bem como a adoção de técnicas de condução, exploração, manejo e reposição florestal: multa de R$ 100,00 a R$300,00, por hectare ou fração, ou por unidade, estéreo, quilo ou metro cúbico". Esse artigo emprega o termo "estéreo", que significa "medida oe volume para lenha, equivalente a um metro cúbico".22 "Art. 39. Desmatar, a corte raso, área de Reserva Legal: multa d R$ 1.000,00, por hectare ou fração." 21. "Dispõe sobre as sanções aplicáveis às condutas e atividades lesivas ao f" ambiente e dá outras providências." 22. Dicionário de Direito Ambiental - Terminologia das Leis do Meio Atnbwnte ei'RESERVA LEGAL FLORESTAL 727 São ilícitos administrativos a exploração da área de Reserva Legal autorização ou "aprovação prévia" e a exploração da área sem a se g0 de técnicas de manejo e de reposição florestal, devidamente in-a das nos

planos previamente aprovados pelo órgão ambiental. Em SS nimento à modificação legislativa operada em 1989, onde consta a S dação do corte raso, fica este corte claramente considerado um ilícito devidamente apenado. Note-se que qualquer corte raso cometido na 'a da Reserva Legal é considerado ilícito, pois nenhuma autoridade oública tem o direito de autorizar esse corte destruidor da Reserva Leaj para caracterizar-se a ilicitude não é necessário que o infrator retire a cobertura florestal de toda a Reserva Legal, bastando que a ação se dirija contra uma pequena área dessa Reserva. '>" AÍ3), '!' i '/..• ,-.-.;•; 10. Ações judiciais e a Reserva Legal Florestal TT Duas ações judiciais despontam como protetoras da Reserva Legal Florestal: a ação civil pública e a ação popular. A ação civil pública, pedindo o cumprimento da obrigação de fazer, procurará que o Poder Judiciário obrigue o proprietário do imóvel rural, pessoa física ou jurídica, a instituir a Reserva Legal, medi-la, demarcá-la e averbá-la no Registro de Imóveis, como, também, faça o proprietário introduzir e recompor a cobertura arbórea da Reserva. Pe-dir-se-á nessa ação o cumprimento da obrigação de não-fazer quando se pretender invadir a Reserva Legal ou deturpar seu uso por diversas for-rnas, seja através de posseiros, seja através de desmatamento ou de ocupação por atividade pecuária, exploração mineral, construção de hidrelétri-ca. por exemplo. Será útil recorrer-se à ação civil pública para impedir os proprietá-Os "e receberem quaisquer isenções e/ou incentivos fiscais, como finanamentos oficiais, se infringirem as normas sobre a Reserva Legal. c~ d- a<° P°Pular possibilitará aos cidadãos controlar a AdministraPublica direta e indireta, inclusive as atividades concedidas, visan-n° a anu)ar os atos lesivos ao meio ambiente (art. 52, LXXIII, da CF) e, Caso concreto, proteger a Reserva Legal Florestal. Capítulo jy FAUNA 1. Conceito de fauna silvestre A fauna pode ser conceituada como o conjunto de espécies animais de um determinado país ou região. O animal silvestre tanto pode significar o da selva como o não domesticado e, também, bravio. Lafayete Rodrigues Pereira dividia os animais em "mansos ou domésticos, bravios ou silvestres e domesticados".1 O acatado jurista conceituava bravios ou silvestres os que "por natureza repelem o jugo humano e

vagam livres". Sá Pereira acentuava que a "braveza não é aqui sinônimo de ferocidade. Símbolos da paz são as pombas, mas nem mesmo a que, após o dilúvio, trazia no bico a oliveira, escaparia à condição jurídica de bravia".2 Num sentido amplo, poder-se-ia enquadrar na fauna silvestre a fauna aquática, pois "o art. lü da Lei 5.197/67 caracterizou a fauna a ser protegida como os animais que vivem naturalmente fora do cativeiro". Não há dúvida de que os peixes, os crustáceos, a baleia e outros vivem na água e naturalmente fora do cativeiro. Na realidade, todos os ecossistemas estão interconectados e interrelacionam-se, formando a biosfera. Esta é, portanto, constituída p°r inúmeros mosaicos - biossistemas - que se interagem. Determinar os limites físicos de um ecossistema é difícil porque "há sempre uma conügüidade e uma continuidade entre os mesmos".3 Entretanto, cuidou o proteção dos animais que tenham a água "como seu normal ou a1 freqüente meio de vida" o Decreto-lei 221/67. 1. Direito das Coisas, v. 1, p. 95. 2. Manual do Código Civil Brasileiro - Direito das Coisas - Da Propriedade * 3. José G. Tundisi, "O ecossistema como unidade ecológica", Anais do sobre a Comunidade Vegetal como Unidade Biológica, Turística e Econômico mia de Ciência de São Paulo, separata, s/d., p. 6. ós,<> FAUNA .: 729 Vale acentuar que fauna "silvestre" não quer dizer exclusivamente f una encontrada na selva. A indicação legal para diferenciar a fauna mestiça da não domesticada é a vida natural em liberdade ou "fora do Hveiro "• Além disso, mesmo que numa espécie já haja indivíduos doC esticados, nem por isso os outros dessa espécie, que não o sejam, derão 0 caráter de silvestre. 2 Competência para legislar sobre fauna , •>,<. A Constituição Federal de 1988 inseriu o tema "fauna" na competência concorrente da União e dos Estados (art. 24, VI). A Constituição Republicana de 1891 não previa a competência para legislar quer sobre fauna, quer sobre a caça. A CF/34 dispunha em seu art. 5a que "compete privativamente à União ... XIX - legislar sobre: ... j) caça" (no § 3a do referido art. 52 se estatuía que a competência federal para legislar sobre caça e outras matérias não excluía a legislação estadual supletiva ou complementar. "As leis estaduais poderão,

atendendo às peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta"). A CF/31 em seu art. 16 assegurava a competência privativa da União para legislar sobre caça (item XIV). Entretanto, o art. 18 da CF/37 estipulava: "Independentemente de autorização, os Estados podem legislar no caso de haver lei federal sobre a matéria para suprir-lhe as deficiências ou atender a peculiaridades locais, desde que não dispensem ou diminuam as exigências da lei federal, ou em não havendo lei federal e ate que esta regule sobre os seguintes assuntos: a)... caça". A Constitui-Çao Federal de 1946 apontava para a União (art. 5a, XV, 1) legislar sobre CaÇa, sendo que não ficou excluída a competência estadual supletiva ou C0Iplementar para essa matéria. A CF/67 mudou o sistema constitucional sobre a caça, passando ° art. 8a, XVII, h, c/c o § 2" do mencionado artigo a reservar compec'a exclusiva para a União para legislar sobre caça. Seguiu seus pasarl- a *~ 169 em seu art. 8a, XVII, h, c/c o parágrafo único do mesmo ai['gO sr a d([auna e os modos de aquisição "" ; : proPriedade móvel no Direito anterior res Coi lreito Romano fazia distinção entre res nullius,resderelictae e unes omnium. Res nullius são as coisas sem dono e que nunca 730 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO foram apropriadas, res derelictae são as que o proprietário abandon ou renuncia e res communes omnium são "aquelas coisas comuns n U são suscetíveis de apropriação parcial, como quando alguém apanh um pouco d'água de um rio público".4 As espécies animais em relação ao homem tinham, no passado repercussão jurídica não preponderante no que concerne à conservaçã' e defesa das espécies e de seus habitais, mas nos aspectos referentes aos modos pelos quais o homem poderia tornar-se proprietário ou como viria a perder a propriedade dos animais. Vemos nas Institutos de Gaio, Livro Segundo, 66 a 68: "E adquirimos por direito natural não apenas as coisas tornadas nossas por tradição, mas, também, as adquiridas por ocupação, porque a ninguém pertenciam antes, como todas as coisas apanhadas na terra, no mar e no céu. Por conseguinte, se apresarmos um animal bravio, uma ave ou um peixe, o assim apanhado torna-se logo nosso e entende-se nosso enquanto sujeito à nossa guarda; fugindo-lhe, porém, e voltando à liberdade natural, torna-se novamente do ocupante, pois deixou de ser nosso; e entende-se

retornado à natural liberdade, quer escapando à nossa vista, quer, embora à vista, sendo de difícil encalço. Quanto aos animais habituados a ir e voltar, como as pombas, as abelhas, os veados, que costumam ir aos bosques e voltar, temos a regra tradicional: perdendo o hábito de voltar, deixam de ser nossos, tornando-se do ocupante, e consideram-se como tendo perdido o hábito de voltar perdendo o dito costume".5 Da mesma forma nas Institutos de Justiniano: "Nem importa se alguém apanhou os animais selvagens e as aves no seu ou em terreno alheio; mas, por certo, quem entrar em terreno alheio, com o fito de caçar ou passarinhar, pode ser impedido de entrar pelo dono, se o vir O Código Civil brasileiro perfilhou a doutrina romana dispondo em seu art. 1.263 sobre a ocupação: "Quem se assenhorear de coisa sen1 dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupaÇa defesa por lei." Volvem a não ter dono as coisas móveis, quando o seu abandona, com a intenção de renunciá-las. São coisas sem dono e suje tas à apropriação, entre outras, os animais bravios, enquanto entregu à sua natural liberdade. Precisamente o art. 593, I, do Código Civil de 1916 já havia revogado pela Lei 5.197, de 3.1.1967, como passaremos a exporsi ° 4. Clóvis Beviláqua, Código Civil Comentado, 10a ed., v. 3, p. 109. 5. Manual de Direito Romano, v. 2, p. 89. . i -.•-.. •. 6. Ob. cit., p. 361. FAUNA .: 731 . taUna silvestre como bem público ;5 ,> /V fauna silvestre passa a ser um bem público com o "traço caracte-' tiro da Administração Pública de estar vinculada - não a uma vonta-de- mas a um fim J A Exposição de Motivos à Lei de Proteção à Fauna8 ressalta que a "fauna silvestre é mais que um bem do Estado: é um fator de bem-estar do homem na biosfera". A fauna silvestre não constitui bem do domínio privado da Administração Pública ou bem patrimonial - do qual a União possa utilizar-se para praticar atos de comércio. Por isso, é importante classificar esse bem público como bem de uso comum do povo, verificando-se como a União pode exercer o domínio sobre a fauna silvestre. "O fundamento da submissão dos bens ao regime do domínio público é a utilidade pública".9 Não foi pela vontade de aumentar o seu patrimônio

que a União procurou tornar-se proprietária da fauna silvestre; razões de proteção do equilíbrio ecológico ditaram essa transformação da lei brasileira. Tanto que o domínio não se restringe só aos animais, mas ao seu habitat, isto é, aos criadouros naturais e ninhos. Passam a ser preservadas as espécies sem exceção, independentemente de serem vulneráveis, raras ou ameaçadas de extinção. "Terá importância o homem suprimir espécies inteiras do planeta? A parte do valor estético de manter uma flora e uma fauna ricamente variadas, há também razões práticas para fazê-lo. Descobre-se, muitas vezes, que certas plantas têm qualidades médicas ou outras verdadeiramente únicas. Os animais têm ainda muito para nos ensinar. Assim, o nx (em desaparecimento) pode viver indefinidamente sem beber: daí . e vir a ser de grande importância como fonte de proteínas em re-°IOes áridas à medida que a população mundial for sendo obrigada a Palhar-se por elas. Quem sabe do que as populações futuras poderão tão 'Sar Pura l°ucura desperdiçar a reserva de variações genéticas Per>osamente elaborada em milhões e milhões de anos."10 sa d se§uimento da doutrina romana de que a fauna silvestre era coilnguém e que seria propriedade do primeiro que se assenhoreasse o 'rne Lima, Princípios de Direito Administrativo, p. 75. 413 10. , Seção 1, p. 5.515. rcello Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, cit., p. Ol'don R. Taylor, A Ameaça Ecológica, p. 87. 732 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de um animal, poderia causar problema jurídico para fundamentar proibição da caça em terras do domínio privado. A utilidade pública da conservação da fauna silvestre aflora co uma característica inegável. É de interesse questionar-se o regime jUr]-dico a que está submetida. No aspecto analisado, a Administração Pública exerce sobre a fauna silvestre uma "jurisdição inerente à soberania sobre o território e suas riquezas inexploradas, o espaço marítimo ou o espaço aéreo, traduzida em direitos de administração e de polícia, e às vezes de fruição, que formam o que se tem chamado de domínio eminente"." "Realmente, só a teoria do domínio eminente explica satisfatoriamente certos poderes do Estado sobre os bens das pessoas sujeitas à sua

soberania e às providências tomadas por ele de restrições à propriedade das pessoas situadas no seu território."12 Acentua Diogo de Figueiredo Moreira Neto que "quanto às coisas de ninguém, sejam inapropriáveis ou apenas inapropriadas, o Estado manifestará seu domínio eminente pela disciplina da utilização ou da apropriação, surgindo, então, os regimes jurídicos especiais de Direito Administrativo, como o das águas, do subsolo, da energia, do espaço aéreo, da fauna e da flora".13 Classificar a fauna como pertencente ao domínio eminente da União tem conseqüências jurídicas a serem colocadas em relevo. Como se exerce esse domínio e qual a sua medida é matéria com profunda repercussão para a conservação da fauna silvestre. Domínio eminente não traduz necessariamente direito de propriedade sobre um determinado bem. Themístocles Brandão Cavalcante advertia, contudo, que "não se deve procurar identificar demasiadamente a soberania territorial à noção da propriedade, embora não haja dúvida de que, no terreno internacional, a soberania territorial se apresente com característicos muito precisos do direito de propriedade em relação aos demais Estados".15 A exposição doutrinária tornou-se necessária para enfrentar-se aparente dificuldade apresentada pela redação do art. P da Lei feder 5.197, de 3.1.1967: "Os animais de quaisquer espécies, em qualque 11. Marcello Caetano, ob. cit., p. 411. 12. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Admin's tivo, v. 2. p. 70. 13. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 457. . fft 14. Hely Lopes Meirelles, ob. cit., p. 429; Gabino Fraga, Derecho Adminis
der de quem quer que injustamente a possua ou detenha". Transpondo o conceito civil de propriedade para o Direito Público encontramos os bens que constituem o patrimônio da União, dos Estados e dos Municípios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.16 Ora, não se constata na intenção do legislador tenha ele desejado dotar o Estado, isto é, a União, do poder de usar, gozar e dispor da fauna silvestre. Portanto, é fácil concluir que a União não pretendeu submeter a fauna silvestre e seu habitai a um regime jurídico de Direito Privado, para que a fauna fosse vendida, permutada ou explorada economicamente. Nesse sentido, a própria Lei de Proteção à Fauna veda a caça profissional e proíbe o comércio de espécimes da fauna silvestre.17 Diferencie-se, também, a propriedade exercida pelo Poder Público sobre um animal existente num jardim zoológico público e que anteriormente fizesse parte da fauna silvestre. Esse espécime fica sujeito ao regime jurídico da afetação, que "é o ato ou fato mediante o qual se consagra um bem, móvel ou imóvel, à produção efetiva de utilidade Pública".18 A União reservou para si o domínio eminente da fauna silvestre. esta forma, alterou-se, em profundidade, a característica de que a fauna 1 vestre era coisa sem dono. A fauna silvestre é inconfundivelmente, °mo também seus ninhos, abrigos e criadouros naturais, bem público. Plica-se à matéria o ensinamento do Des. Mário Mazagão: "observeDúKiUe ° Pertencerem ao Estado não implica em serem todos os bens >cos, objeto de direito pessoal ou real no sentido das leis civis. Muitos no .es °ens pertencem-lhe no sentido de que são por ele administrados, da] eresse coletivo".19 Nesse sentido, aliás, a Exposição de Motivos 1 sobre a fauna silvestre já mencionada. 18 c<'>digo Civil, art. 99, III. •-,!. Le' 5197' de 3.1.1967, arts. 2" e 3a. '.''."" "]' ose Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, p. 28. uno de Direito Administrativo, p. 130. ,..:.. . ., 734 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Como bem ressalta o Professor da Universidade de Paris Jehan d Malafosse, citando Philip Saint Marc, não se trata de estatizar a natur za, mas humanizar sua proteção e não burocratizá-la.20 Seria impossível proteger a fauna, se não se desse oportunidade d defesa aos criadouros naturais e ninhos dos animais. Como os animais estão tutelados em "qualquer fase de seu desenvolvimento" os ovos fertilj zados estão também protegidos por lei. Não é fácil caracterizar a extensão

de um criadouro natural. Muitas vezes, será um banhado, uma região pantanosa onde se desenvolvem determinados exemplares da fauna Nesse caso, duas situações se apresentam: ou é lícito à União impor medidas restritivas à propriedade sem qualquer expropriação ou, para configurar-se a propriedade, se a área for privada, necessária será a desapropriação. Parece-nos que a primeira hipótese favorece a fauna, pois a União não terá que despender numerário e de outro lado não se transferirá nem o domínio, nem a posse do particular, quando for o caso. Convém salientar que, quanto aos ninhos e abrigos dos animais, a importância de sua classificação como "propriedade do Estado" não é tanto pelo motivo de um apossamento por parte do Poder Público, como pela defesa penal que passam a ter essas partes do habitai da fauna. É de alto interesse para a defesa dos recursos naturais ponderar-se que a Lei de Proteção à Fauna não esgotou em si mesma a proteção da fauna (arts. 28 e 29). Assim, por exemplo, se alguém entra num determinado imóvel alheio e subtrai, para si ou para outrem, um ninho de um animal, constitui crime de furto de bem público. Danificar um abrigo natural ou um ninho constitui o crime de dano, do art. 164, parágrafo único, III, do CP (contra o patrimônio da União). Cometerá crime de apropriação indébita (art. 168 do CP) o proprietário do imóvel que por essa razão tiver a posse ou a detenção de um animal silvestre (não se aplica o art. 169 do CP, pois nesse crime "força da natureza" eqüivale a força maior, como, por exemplo, terremoto, vendaval, enchente). 5. A caça 5.1 A caça e a conservação da fauna silvestre .•! • . Os animais silvestres teriam ou não o direito de não serem caç< pelo homem e de outro lado o homem teria ou não o direito de caÇ ' são questões que suscitam interesse jurídico. Toda caça seria nociva equilíbrio ecológico ou haveria diferentes tipos de caça, uns interdita e outros permissíveis? 20. Le Droità laNature,p. 249. < FAUNA 735 Inventariemos algumas opiniões de peritos na matéria. prançois Ramade, Professor de Zoologia e Ecologia na Universi-, (je paris, afirma: "Seja qual for a intensidade dos danos infligidos - eeetação e aos solos por uma exploração irracional, esta ainda é infe-a. s destruições que assolam a vida animal, desde as longínquas épo-fl c naleolíticas, tãosomente pela ação do homem. Até os tempos mo-, ffl0S) os animais terrestres foram as principais vítimas dessas depredações insensatas;

todavia, alguns peixes e mamíferos marinhos começaram, também, a fazer-se mais raros muito antes ao alvorecer da era industrial. Na maioria dos casos, a exterminação de numerosas espécies animais deveu-se a uma exagerada pressão de caça, associada a uma profunda modificação ou mesmo destruição dos seus habitais. Contudo, é difícil determinar os diversos fatores de rarefação que provocaram a regressão ou a extinção pura e simples desta ou daquela espécie de ave ou de mamífero. De qualquer forma, a caça desta ou daquela espécie sempre constituiu um fator essencial de destruição das espécies animais, particularmente na Europa e na Ásia, onde a lentidão com que se fez a transformação dos biótipos desde o início do neolítico permitiu aos vertebrados a adaptação aos habitais modificados pelo homem".21 Barloy e Martins asseveram: "Não seria justo pôr na caça toda a responsabilidade pelo desaparecimento de nossa fauna. A explosão demográfica e a revolução industrial também possuem uma grande parte dessa responsabilidade: a natureza se encolhe um pouco a cada ano que passa e os animais vêem-se rechaçados à medida que a urbanização (aeródromos, auto-estradas, cidades, loteamentos), a reorganização das terras (arroteamento, arrancadas das sebes), o enresinamento, os pes'cidas, desfiguram a natureza. Mas os caçadores estão longe de serem '"ofensivos".22 Eugene P. Odum salienta: "Acima de tudo, o estudo da ecologia gere o dever de um sadio respeito por todas as formas de vida. En-cív ° ° Ue os 'mocmhos' e os 'bandidos' podem ser facilmente reconhece no Palco, tal não se dá na vida real. Muitos organismos aparente-ter e '"úteis podem tornar-se úteis. O homem deve pensar mais em mínioS de contro'e e utilização da natureza, e não em termos de exter-tos Ou ' exceto no caso de algumas espécies que são parasitas dire-VaÇào °mPet'dores. Conservação do ecossistema em lugar da conser-diversj ,esta ou daquela espécie parece ser a atitude mais conveniente. A nacjOn , e de formas de vida deveria ser encarada como um tesouro dl e internacional".23 2i.e . 22 E Ciclopédi" de Ecologia, cit., p. 124. ,, . .:,' . : 23 p°loS'a: a Busca da Sobrevivência, p. 383. :: . 'tcol"8ia,p. 61. , ..,. . . ,,.,<; 736 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Comungamos desse respeito às diferentes formas de vida e mos que a caça incontrolada tem causado a extinção de espécime" ameaça a fauna

silvestre não só no Brasil como de grande parte de n 6 ses. Contudo, é de se ressaltar que o consumo de determinados anim '" está inserido na cadeia alimentar, de que o homem faz parte. Na realid de, o consumo permissível encontra-se na fauna domesticada, mas ' necessário situar-se a caça, em suas diferentes modalidades, para se ber o que permitir e o que proibir. 5.2 Modalidades de caça O Prof. Paulo Nogueira Neto divide a caça em predatória e não predatória. A predatória compreende a caça profissional e a caça sanguinária. A caça não predatória abrange a caça de controle, a caça de subsistência e a caça esportiva.24 5.2.1 Caça profissional . '..,• A caça profissional foi sabiamente proibida pela Lei 5.197/67 (art. 22). Diz a Exposição de Motivos dessa lei: "A caça profissional deve ser rigorosamente proibida e por outro lado deve ser encorajado o estabelecimento de criadouros de animais silvestres. O caçador nativo e o caçador furtivo não causam uma fração do mal por que é responsável o caçador profissional, que tudo dizima, visando ao lucro fácil".25 O Código de Caça de 194326 permitia a caça profissional, conceituando o caçador profissional como aquele que procura auferir lucro com o produto de sua atividade (art. 12, § lü, a). Em boa hora a Lei Proteção à Fauna inovou com a proibição dessa atividade. A caça profissional constitui contravenção penal. Para a profis _ nalização do ato se requer geralmente a percepção de pagamento-tretanto, a doação do animal caçado pode esconder uma atividade caça profissional que há de ser constatada casuisticamente. Salientou o TFR que "pode ser proibido certo trabalho, °c>°r profissão para todos, tendo em atenção a proscrição da própria a"_ de, se é nociva ou inconveniente, ou quando envolve apropriaca 24. "Problemas cinegéticos", Seminário sobre Caça Amadorista, idf/FbC ' 25. Ob.cit.,p. 5.514. 26. Decreto-lei 5.894, de 20.10.1943. RT 147/397. "' '' '"' ' FAUNA : -;737 bens que se desejam preservar... Interdita-se ao caçador profissio-i nrática de caça de obtenção de couros e peles, para evitar a extinção "a fauna. O que a Constituição veda é a discriminação, isto é, que pos-• do dois indivíduos as condições de capacidade indicadas por lei, a sU se permita o ofício e a outro não".27

5 2.2 Caça de controle '- " n/- •' ' ' ': < ..* i ' 4 ' ' . 1 , > A caça de controle "é a destruição de animais silvestres considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública".28 O homem interfere pela caça de controle para reequilibrar as relações plantações ou florestas/ animais em casos específicos. A permissão para esse tipo de atividade deverá ser expressamente motivada pela autoridade pública, indicando quais os perigos concretos ou iminentes, qual a área de abrangência, as espécies nocivas e a duração da atividade destruidora. O Prof. Malafosse ressalta que, "tratando-se de um direito de defesa, seu exercício requer a existência de um direito e de um perigo iminente. O direito de destruição é, então, tecnicamente muito diferente do direito de caçar".29 A intervenção humana para executar o mencionado controle é causada muitas vezes pela aplicação inadequada de pesticidas ou da própria atividade de caça. Evidencia Eugene Odum que, quando os predadores naturais são exterminados, o homem encontra dificuldades em controar determinadas populações animais. "Uma limitação estabelecida por captura inflexível, sem considerar a densidade, alimento disponível e a ltat, de um modo geral falhou em promover a regulação desejada".30 . conservação da natureza obriga, também, a rever a noção de 1C nociva. São muito poucas as espécies que, realmente, são noci• t o caso particularmente dos rapaces, cujas populações na França, cau em to; .-, .,...•.-<•'.•: .'.••.•. A Lei de Proteção à Fauna de 1967 foi sabiamente inovadora pro-bindo a caça profissional, mas não teve a mesma amplitude de vista n concernente à caça chamada amadorista. Houve época em que o homem fez da caça uma necessidade. Atual

mente, procura-se dar foros de legitimidade a uma prática que fere não só o equilíbrio ecológico, como afronta um estilo pacífico de vida. Esporte "é toda a prática sistemática de exercício físico, de caráter competitivo ou simplesmente recreativo, que implique o emprego de força muscular, resistência, agilidade, destreza e coragem".32 O conceito não distorcido de esporte não contém agressão nem ao esportista, nem ao ambiente. Fora daí é camuflar emoções desordenadas. A Lei de Proteção à Fauna analisada previu a formação de "clubes ou sociedades amadoristas de caça e de tiro ao vôo", chegando a dar titularidade para as mesmas para requererem licença especial para seus associados transitarem com armas de caça. Se de um lado temos que constatar a dificuldade de eliminar a caça esportiva pela simples edição de uma lei, de outro lado não se pode aplaudir a diminuição progressiva dos recursos faunísticos do País. Endossamos a opinião de Adelmar F. Coimbra Filho, que afirma: "Nosso ponto de vista é o de aceitar o esporte de caça apenas em áreas adrede preparadas para essa forma de lazer. Os parques de caça formados e manejados artificialmente, mantidos por associações de caçadores, possibilitariam ao verdadeiro desportista o mais fácil encontro com a caça, a ampliação dos períodos para o desporto, além de propiciar a organiza ção de outros encontros de interesse dos caçadores, como exposiç°es de material esportivo, cães de caça, armas, etc, sem contarmos co outros entretenimentos".33 Dessa forma, os caçadores dariam sua contribuição direta para 1, a caça fosse um recurso natural renovável, somente tendo fruiça° fauna selvagem ou silvestre em áreas em que eles tivessem efetivam te auxiliado financeiramente na instituição e/ou manutenção. Par e nos que não foi feliz a lei comentada em prever a criação de parqu . caça. Tal terminologia - "parque" - deve ficar reservada para as a em que a exploração dos recursos naturais, incluindo a caça, são v 32. Enciclopédia Mirador, cit., p. 4.179. 33. "Criadouros, parques e clubes de caça", Seminário sobre Caça cit., p. 50. , wç das FAUNA 739 Essa a posição do Código Florestal de 196534 e da Convenção para Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas dos Países da 35

Américas 24 Caça de subsistência '•-' :- " .>•::*. .••.. A caça de subsistência ou de sobrevivência não está prevista expliitamente pela lei. Praticam-na as populações indígenas nas reservas e ihes são reconhecidas, como também as populações interioranas, nue não têm acesso fácil aos produtos oriundos da fauna domesticada. Questão de interesse jurídico é a necessidade ou não do consentimento prévio da autoridade pública para essa atividade. O Eng".-Agrô-nomo Luiz Fernando Macieira de Pádua anota que "a Lei de Proteção à Fauna não faz a ela nenhuma referência, pois o direito de sobrevivência é regido por lei natural, muito maior que as leis humanas, uma vez que ele é nato com o próprio homem".36 Essa lacuna da lei, entretanto, não foi feliz, pois a ocorrência de "licença" individual ou coletiva (tribos indígenas) evitaria a ocultação da caça profissional e nem se poderia assimilar a esse caçador o amador, desprovido de "licença". 5.2.5 Caça científica ..'.",. . ' ..• A caça para fins científicos está prevista na Lei de Proteção à Fauna, de 1967: "Art. 14. Poderá ser concedida a cientistas, pertencentes a instituições científicas, oficiais ou oficializadas, ou por estas indicadas, licença especial para a coleta de material destinado a fins científicos, em qual-er época. h 'a' Quand° se tratar de cientistas estrangeiros, devidamente v enc'ados pelo país de origem, deverá o pedido de licença ser apro-di h6 encam'nhado ao órgão público federal competente, por interméde instituição científica oficial do País. vac~ * • As instituições a que se refere este artigo, para efeito da renotent anual da licença, darão ciência ao órgão público federal compe-as atividades dos cientistas licenciados no ano anterior. 34. Art. 5a 3s - . parágrafo único, da Lei 4.771, de 15.9.1965. 13 de fev SSlnada aos 27 de dezembro de 1940, aprovada pelo Decreto Legislativo de 36 fT° de 194§ e promulgada pelo Decreto 58.054, de 23.3.1966. ""rista e's'aÇã° e a política atual de proteção à fauna", Seminário sobre Caço 740 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "§ 3E. As licenças referidas neste artigo não poderão ser utilizada para fins comerciais ou esportivos.

"§ 4a. Aos cientistas de instituições nacionais que tenham por lei a atribuição de coletar material zoológico, para fins científicos, serão concedidas licenças permanentes." Procuraremos analisar no item referente às avaliações preliminares para a abertura da caça os procedimentos a serem realizados pela autoridade competente. Desde já, contudo, ressaltamos que, mesmo respeitando os autênticos fins da ciência, não se compreende a autorização ou a permissão de coleta de material, "em qualquer época", nem "licenças permanentes". Os períodos defesos deverão ser principalmente observados pelos homens da ciência e a exceção cumpre ser razoavelmente demonstrada. Como exemplo, Griscom "abriu o caminho aos ornitólogos amadores demonstrando que a identificação das aves era possível no local, sem que houvesse necessidade de coletá-las, simplesmente com a ajuda de binóculo".37 .., , 6. A intervenção : do Poder Público na caça A prática de atos de caça, mesmo à época em que vigorava o princípio jurídico de que a fauna silvestre era coisa sem dono, já era regrada pelo Poder Público. Com muito mais razão, agora, em que se definiu, por lei, que a fauna é um patrimônio natural de uso comum, o Poder Público deva tutelar esse recurso. A preservação da fauna há de ser feita em duas linhas: preventiva e repressiva. Sempre se há de dar maior ênfase à atividade preventiva, pois trata-se de evitar o dano ecológico. A aplicação de sanções tem sua utilidade relativa, uma vez que a fauna já foi atingida. A Lei de Proteção à Fauna, de 1967, emprega dois termos jurídico caracterizando a intervenção do Poder Público: "licença" e "permissão". Comumente encontram-se confusões terminológicas acerca de • cença, permissão e autorização.38 37. Jean Untermaier, "La protection de 1'espace naturel", Revue JuridiQue VEnvironnement 2/119, 1980. é 38. José Cretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, cit., p. 75- _ , Afonso da Silva, Direito Ambiental Constitucional, 31 ed., São Paulo, Malheiros t-res, 2000, pp. 177-178. FAUNA 741 " Avaliações preliminares para abertura da caça ' e Estudo de Impacto Ambiental

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O "órgão público federal competente, no prazo de 120 dias, publi-ará e atualizará anualmente: a) a relação das espécies cuja utilização, erseguição, caça ou apanha será permitida, indicando e delimitando as Lspectivas áreas; b) a época e o número de dias em que o ato acima será permitido; e c) a quota diária de exemplares cuja utilização, perseguição, caça ou apanha será permitida" (art. 8a da Lei 5.197, de 3.1.1967). A Lei de Proteção à Fauna determinou ao órgão público federal (Divisão de Proteção à Natureza do Departamento de Parques Nacionais e Reservas Equivalentes do ibdf)39 atividade que corresponde a um planejamento da caça. A Lei não estabeleceu o procedimento desses estudos preliminares, mas é evidente que deverão ser fundamentados, uma vez que não é dado ao Poder Público administrar a seu talante o patrimônio faunístico. José Cândido de Melo Carvalho observa: "Sabemos que se pode medir a qualidade de um recurso natural pela sua abundância e capacidade de renovação. Uma fauna diversificada exige ecossistemas diversificados, todos eles com os requisitos básicos da vida animal, alimento, água, abrigo e território. São preponderantes os locais de reprodução, o território de um casal e o território individual, fatores que regulam o número de indivíduos numa dada área. Os primeiros passos para a conservação da fauna, sua restauração, produção e uso eficientes são a pesquisa, o inventário e a sua avaliação como recurso. Nossa fauna está em rase de rápida extinção, sem que sequer a conheçamos de maneira conveniente. A fauna está se acabando e com ela o mito de sua inesgotabili-dade".40 A Administração Pública, podendo ser auxiliada por entidades priva-as> caberá fazer o inventário das espécies, estabelecer o território adequa-o onde poderá haver atividades de caça. Cumprirá, também, ao Poder nco classificar as espécies ameaçadas, vulneráveis e em extinção. A inexistência desses estudos preliminares ou sua execução de neira incompleta representam um dano ou lesão potencial à fauna Ora, esse bem público natural pode ser defendido através de Popular, através da qual poderá ser anulado o ato anual de regula-aÇao da caça, inclusive com a concessão de medida liminar, para ao se efetive o prejuízo ao patrimônio público. ' lt- 13, § 2-, d, do Regimento Interno do ibdf. •••' • d '. sPectos relativos à conservação da fauna brasileira", Semináriosobre Caça lsta< cit., pp. 23-25. 742 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Reiteramos que o caçador e os clubes de caça não possuem o dir to de

exigir a abertura da caça, trazendo-se à colação a Exposição J" Motivos da lei: "Não pode ser considerado um direito do cidadão, ne e olhada com complacência a destruição dos elementos vitais do equ;i-brio ecológico". Os estudos preliminares aqui abordados eqüivalem à avaliação h impacto e estudo de alternativas da Lei 6.803/80 previstos para as insta lações nucleares, indústrias petroquímicas, cloroquímicas e carbo químicas. Expressivamente salienta o Professor mexicano Gabino Fraga- n fato de a Administração ter "que resolver com base em elementos técnicos elementos que a ciência estabelece - limita assim o exercício dessa atividade administrativa, o que indubitavelmente é uma restrição para a intromissão da arbitrariedade".41 A fundamentação no caso da aplicação do poder discricionário é importante "pois vem revelar as razões que levaram o órgão a escolher uma solução e não outra de entre as que lhe estavam facultadas"42 comprovando, também, a inexistência de abuso de direito.43 Produziria bons resultados para a causa ambiental se o organismo público competente antes de tornar obrigatório seu planejamento de caça para um determinado período, publicasse o plano com o objetivo de colher sugestões tanto de associações ambientais ou de defesa de recursos naturais como dos clubes de caça. 8. Proibições específicas de caça As restrições legais à caça datam da época das Ordenações do Rei' no. No Repertório das Ordenações e Leis do Reino de Portugal constava: "caçar não pode ninguém coelhos, lebres, perdizes com fio de arame, ou com boi",44 "caçar perdizes com armadilha é defeso nas comarcas de Estremadura, do Além-Tejo e Guadiana";45 "caçar coelhos não p0 ninguém nos meses em que eles criam".46 A Lei de Proteção à Fauna explicitou circunstâncias concretas oa quais a autoridade competente não se pode afastar. Podemos dividir 41 Dereclw Administrativo, cit., p. 563. 42. Marcello Caetano, ob. cit., p. 147. 43. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ob. cit., p. 469. 44. Resolução de Sua Majestade de 2 de Setembro de 1786, Livro 5, Coimbra, Real Imprensa da Universidade. 45. Livro 5, Tít. 88, § 4". ::/,.. . . . .,...: 46. Idem, § 2a. -.".

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FAUNA I

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hções em razão dos instrumentos e o modo de caçar e em razão do Pr°!"in aue se efetua a coleta, apanha, perseguição e caça do animal iocal eiu M silvestre-t vedada caça com visgo, atiradeiras, fundas, bodoques, veneno, " ij0 ou armadilhas que maltratem a caça; com armas de calibre 22 '°C animais de porte superior ao tapiti e com armadilhas constituídas jjfimasdefogo. São áreas proibidas à caça: os estabelecimentos oficiais e açudes domínio público e terrenos adjacentes até a distância de 5km; a faixa At 500m de cada lado do eixo das vias férreas e rodovias públicas; os ardins zoológicos; os parques e jardins públicos. Também é proibida a caça do interior de veículos de qualquer espécie e nas áreas destinadas à proteção da fauna, da flora e das belezas naturais, assim como nas zonas urbanas, suburbanas povoadas e nas estâncias hidrominerais e climáticas. A Lei de Proteção à Fauna é explícita em proibir a caça fora do período de permissão de caça "mesmo em propriedades privadas". De nada valeriam as interdições legais se não fossem sancionadas por penalidades. A Lei de Proteção à Fauna de 1967 teve o mérito de a cada prescrição outorgar um apoio de sanções penais. Faz-se necessária, contudo, uma revisão das penas, pois, enquanto o homicídio simples é punido com reclusão de 6 a 20 anos, a morte de um animal no máximo poderia ser capitulada como crime de dano, cuja pena corporal varia de 6 meses a 3 anos. Entendendo-se como simples contravenção, então, a pena corporal será de 3 meses a 1 ano de prisão simples. Ainda Ue haja uma profunda diferença entre a morte de um homem e a morte e um animal, não se pode negar a desproporção abismai no combate Penal. O furto qualificado de um toca-fitas de um veículo será punido m 2 anos de reclusão, enquanto que a morte de um animal (às vezes ext'nção) receberá o apenamento de 3 meses de prisão simples. 9. caça e a propriedade privada prjv , e' de Proteção à Fauna não extinguiu o direito de o proprietário que nu Vecar o exercício da caça no interior de sua propriedade. Ainda râ im a etermmada região seja permitida a caça, o proprietário po-var a c Pec*lr terceiros de ingressarem em seu imóvel para caçar, reservo _ a Para si ou para determinadas pessoas. Além disso, o proprie- r Cr ce'erar'com terceiro contrato, franqueando a entrada, me-rnuneração, por determinado período, para o exercício da caça. 744

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O proprietário, contudo, não pode caçar ou permitir a caça em ca ou condições proibidas pelo Poder Público. Clóvis Beviláqua já sinava que "a caça não é acessório do solo".47 . . . épo10. A caça e a destruição do "habitai" - Reparação de danos A caça já autorizada enseja o direito à reparação do dano. Corno i' se referiu, a fauna é bem público da União. Assim, caberá à União ob ter, quer por via amigável, quer judicialmente, a indenização. Alguns problemas jurídicos podem ser levantados: há ou não necessidade de se provar a culpa do caçador; o qitantum a ser pago por um animal ou, por vários abatidos, presos ou inutilizados; o direito de ação cabe somente à União ou, por tratar-se de bem do patrimônio natural, qualquer cidadão ou associação seria parte legítima? O ilustre José de Aguiar Dias afirma: "No plano ecológico, não é difícil demonstrar o nexo causai, porque raramente o efeito danoso surge sem coincidência com a atividade a que se atribui".48 No caso da caça, desde que se apreenda o produto da contravenção, principalmente em mãos do contraventor, sem dificuldade fica a questão da autoria. Igualmente responsáveis pela eliminação da fauna ou por sua contaminação podem ser os aplicadores de pesticidas num determinado local ou região. A tutela estatal sobre a fauna silvestre tornou clara a sua existência como bem ambiental de valor econômico. Da mesma maneira que a água e o ar, imaginando-se a inesgotabilidade desses bens, a fauna si -vestre não era valorizada economicamente.49 Entretanto, hoje, conhec das as leis biológicas do equilíbrio natural, constatou-se a necessida de preservar, com mais decisão, a fauna silvestre. Não é caminho" de dificuldade quantificar o valor deste ou daquele animal, que na° nha o chamado valor de mercado. Tanto o administrador como o ju' determinarem a indenização hão de ter presentes as diretrizes de política global do ambiente, em que a recuperação desta ou oa1 . espécie, diante de sua maior ou menor vulnerabilidade, mereça um suporte financeiro. 47. Código Civil Comentado, cit., v. 3, p. 113. •*'•"' "! '' ' ' 48. Da Responsabilidade Civil, v. 2, p. 147. '' ; ';'í -; jjdü 49. O CP, no art. 259, prevê a proteção contra eptàóótia dós animais de econômica. FAUNA 745 A. agressão contra os criadouros naturais da fauna silvestre, como inhos, pode ser objeto de ação de reparação de danos. Como exem-

3°S veja-se uma área de banhado, em que, por incorreta ou total drenaacabe-se expulsando as aves ali existentes. Adelmar F. Coimbra S? ' acentua que "as dragagens e drenagens de corpos d'água, por oulado, impedem parcial ou totalmente a reprodução das aves aquátitf e naludícolas. O ambiente tumultuado pelos trabalhos força a fuga j s aves para outros lugares. Na maioria das vezes, porém, ficam elas qualquer alternativa por não existirem nas proximidades outros lo-ais adequados onde possam refugiar-se. Pode ocorrer, desse modo, a destruição total das espécies cujo raio de vôo é mais limitado".50 A ação de reparação de danos deverá ser normalmente intentada pelo Ministério Público Federal (art. 14, § lc, da Lei 6.938/81).É preciso abrir espaço na jurisprudência como acentuaremos no próximo tópico para o Ministério Público do Estado. Quanto à presença dos cidadãos nessa ação, parece-me tranqüilo que eles possam figurar como assistentes, pois têm interesse jurídico em que a sentença seja favorável à União. Quanto às associações ambientais espera-se a aprovação de projeto de lei conferindo-lhes legitimidade para agir em juízo.51 Será competente o foro do autor, no caso a União, aplicando-se a regra do art. 100, parágrafo único, do CPC, que emprega a palavra "delito" no sentido amplo, como se verá no item a seguir. ".',: i.v !''•",r:;..' >...,. , . .>. j U. Crimes contra a fauna > Lei 9.605/98 definiu como espécimes da fauna silvestre "todos pertencentes às espécies nativas, migratórias e quaisquer ou-> aquáticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de tu a ,OCorrendo dentro dos limites do território brasileiro, ou águas tiv .1Clona's brasileiras" (art. 29, § 3Ü). "Espécime" é o ser representa->nd' "h SUa esPce-52 "Espécie", no sentido biológico, é o "conjunto de Cruz' "°5i mu't0 semelhantes entre si e aos ancestrais, e que se entre-'' ' e é uma "categoria da classificação biológica subordinada Suf- arnente ao gênero ou subgênero, sendo a menor população natu-lenternente diferente de todas as outras para merecer um nome".54 52 'tem 3 do Cap. II do Tít. V. 53 lc'"nfiaire Universel de Poche, Paris, Hachette. 54 G"rell° Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit. ssario de Termos Usuais em Ecologia, cit. 746 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Seção I - Dos Crimes contra a Fauna está inserida no Can Dos Crimes contra o Meio Ambiente da Lei 9.605 e tem nove artjp "

O art. 29 vai contemplar comportamentos cuja licitude depend S de permissão, licença ou autorização (art. 29, caput e § Ia, I e m6r* comportamentos que mantêm a ilicitude ainda que com licença r> missão ou autorização (art. 29, § lü, II). ' r~ O art. 29, § l2, II, faz incorrer na mesma pena do art. 29, Can "quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro nat ral". Os ninhos, abrigos naturais e criadouros naturais, que estão tutela dos pelo art. lü da Lei 5.197/67, são integralmente protegidos do ponto de vista penal. Nenhuma licença, permissão ou autorização pode tirar o caráter ilícito desse comportamento. "Matar, perseguir, caçar, apanhar, utilizar espécimes da fauna silvestre nativos ou em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - detenção de seis meses a um ano, e multa" (art. 29, caput). Configura crime matar utilizando-se de qualquer instrumento ou qualquer meio (a pena é aumentada de metade se houver o emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa). Constitui crime a perseguição seguindo-se a trilha de animais e com utilização de outros animais para apanhar, caçar ou matar, ainda que não se consiga concretizar o objetivo final. A utilização de espécimes da fauna silvestre em propaganda comercial também tipifica o crime descrito. Provadas as condutas apontadas no art. 29, incumbe ao agente (pessoa física ou jurídica) provar que é portador de permissão, licença ou autorização para que não haja o enquadramento penal. O impedimento da procriação da fauna sem licença ou autorização ou em desacordo com a obtida constitui crime (art. 29, § lü, I, da el 9.605/98). O § le do art. 29, em seus três incisos, está jungido ao capW> que trata da fauna silvestre. Razoável entender-se que o inc. I em exafí> só criminaliza quem impede a procriação da fauna silvestre. A estefl zação cirúrgica ou através de alimentos está abrangida na incrimina "Quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécime fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e jetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou a devida permissão, licença ou autorização da autoridade compe g Pena detenção de seis meses a um ano, e multa" (art. 29, § 1B' comércio, a guarda, o depósito, ter em cativeiro qualquer dos espec da fauna silvestre, sem permissão, licença ou autorização cons i (f crime. A ilicitude da conduta só fica eliminada com a prova pe'° a (pessoa física ou jurídica) de que é detentor de permissão, lienv

-O':-' : " FAUNA •-". . . . 747 rização legalmente emitidas. Os jardins zoológicos e os circos têm aU vação de estar munidos de licença ou autorização para terem em 'sito ou em cativeiro qualquer espécime da fauna silvestre, pois caso ntrário estarão infringindo o art. 29, § le, III, da Lei 9.605/98. A c. ricação da exportação de espécime da fauna silvestre - vivo ou mor_ está contida neste artigo, sendo que a exportação de determinadas rtes do animal está prevista no art. 30. A pena é aumentada de metade se o crime é praticado: "I - contra spécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração; II - em período proibido à caça; III - durante à noite; IV com abuso de licença; V - em unidade de conservação; VI -com emprego de métodos ou instrumentos capazes de provocar destruição em massa" (art. 29, § 4Ü). "A pena é aumentada até o triplo, se o crime decorre do exercício da caça profissional" (art. 29, § 5Q). As disposições do art. 29 não se aplicam aos atos de pesca. A exportação "para o exterior de peles e couros de anfíbios e de répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente", é punida com "reclusão, de um a três anos, e multa" (art. 30 da Lei 9.605/98). A exportação de peles e couros tratados ou beneficiados no País (não em bruto) de anfíbios e répteis não está abrangida pela incriminação. Contudo, deve-se investigar se os anfíbios e répteis que deram origem às peles e couros objeto de tratamento foram caçados e utilizados legalmente. "A introdução de espécime animal no País, sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida por autoridade competente" é punia com "detenção, de três meses a um ano, e multa" (art. 31 da Lei • 05/98). Ficou criminalizado o comportamento previsto pela Lei 5.197 • 4a)> que, de forma interessante, vincula a importação ou a introdu. ,e espécime animal ao parecer técnico favorável mesmo se quem o Int lf n° Or a Pessoa clue decide a emissão da licença. A Convenção p acional sobre o Comércio Internacional de Espécies Selvagens da art jTa e da Flora ameaçadas de extinção (Washington, 1973), em seu tado ' ü' deterrmr>a que "uma autoridade científica do Estado imporpre.- ,mita Parecer, em que indique que os objetivos da importação não e v- cam a sobrevivência da referida espécie" (Convenção que está it8Or no Brasü desde 4 de novembro de 1975). tfes, atl_car ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silves°>det -6St'cos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - deten-°C°rre trf5 meses a um ano'e multa." "A pena é aumentada de 1/6 a 1/3, se m°rte do animal" (art. 32, caput e seu § 2a, da Lei 9.605/98).

748 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Decreto 24.645, de 10.7.1934 (art. 3Ü), considera maus-trat praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal; manter anim S' em lugares anti-higiênicos ou que lhes impeçam a respiração, o mov'S mento ou o descanso, ou os privem de ar ou luz; obrigar animais a trah'~ lhos excessivos ou superiores às suas forças e a todo ato que resulte sofrimento para deles obter esforços que, razoavelmente, não se lh possam exigir senão com castigo; golpear, ferir ou mutilar, voluntária mente, qualquer órgão ou tecido, exceto a castração, só para animai domésticos, ou operações outras praticadas em benefício exclusivo do animal; abandonar animal doente, ferido, extenuado ou mutilado, bem como deixar de ministrar-lhe tudo o que humanitariamente se lhe possa prover, inclusive assistência veterinária; não dar morte rápida, livre de sofrimento prolongado, a todo animal cujo extermínio seja necessário para consumo ou não; abater para o consumo ou fazer trabalhar os animais em período adiantado de gestação; fazer viajar um animal a pé, mais de lOkm, sem lhe dar descanso, ou trabalhar mais de 6 horas contínuas, sem lhe dar água e alimento; conservar animais embarcados por mais de 12 horas, sem água e alimento; conduzir animais, por qualquer meio de locomoção, colocados de cabeça para baixo, de mãos ou pés atados, ou de qualquer outro modo que lhes produza sofrimento; engordar aves mecanicamente; despelar ou depenar animais vivos ou entregá-los vivos à alimentação de outros; realizar ou promover lutas entre animais da mesma espécie ou de espécie diferente, touradas e simulacros de touradas, ainda mesmo em lugar privado; arrojar aves e outros animais nas casas de espetáculo e exibi-los, para tirar sorte ou realizar acrobacias. Atos praticados ainda que com caráter folclórico ou até histórico. como a "farra do boi" estão abrangidos pelo art. 32 da Lei 9.605/90' devem ser punidos não só quem os praticam, mas também, em co-au ria, os que os incitam, de qualquer forma. A utilização de instrumen nos animais, quando da realização de festas ou dos chamados "rodeios ou "vaquejadas", tipifica o crime comentado, pois concretiza maustos contra os animais. O emprego do "sedem" - aparelho com fina'1' faixas de couro, fortemente amarrado na virilha do animal, com dade de comprimir seus órgãos genitais e forçá-lo a saltitar e corco - caracteriza o crime do art. 32 da Lei 9.605/98. Da mesma f°rl11 , sem qualquer dúvida, todas as atividades que fizerem os animai 55. V. Lei 10.519, de 17.7.2002, que dispõe sobre a promoção e tária

animal quando da realização de rodeio e dá outras providências (DOU Seção 1, p. 1). • FAUNA 749 ntar-se em luta ou disputa.56 As "brigas de galo" são consideradas de crueldade contra animais.57 a "Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou i em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quan-°a existirem recursos alternativos" (art. 32, § lu). A experiência doloro-ern animal vivo para fins didáticos ou científicos não pode ser mais tendida como atividade realizada sem a preocupação do uso de méto-rio alternativo. O mundo científico e universitário crescerá eticamente pesquisar e classificar os tipos de experiências admissíveis em animal vivo e as possibilidades atuais ou futuras de serem abandonadas algumas dessas experiências. "Provocar, pela emissão de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espécimes da fauna aquática existentes em rios, lagos, açudes, lagoas, baías ou águas jurisdicionais brasileiras: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas cumulativamente" (art. 33, caput, da Lei 9.605/98). A emissão de efluentes pode ser fora dos limites autorizados ou licenciados ou mesmo dentro desses limites. O carreamento ou lixiviação de materiais pode ser de substâncias registradas e receitadas, como agrotóxicos. Para a caracterização do crime não é preciso que a conduta do agente seja ilícita do ponto de vista do Direito Administrativo. A incriminação deve subsistir desde que haja nexo causai entre a emissão dos efluentes ou o carreamento de materiais com a morte dos espécimes da fauna aquática. O elemento subjetivo é o dolo direto ou eventual. "Quem causa degradação em viveiros, açudes ou estações de aquicultura de domínio público", ou "quem fundeia embarcações ou lança etntos de qualquer natureza sobre bancos de moluscos ou corais, devidaente marcados em carta náutica", é também atingido pela incriminação do art. 33. pe "ln'ca figura do art. 33 que está jungida à existência de licença, rei t1Ss° ou autorização para descaracterizar o crime é a do inc. II, ai 1Va a exploração de campos naturais de invertebrados aquáticos e 'nterd' 6SCar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares 1 ados por órgão competente: Pena - detenção de um ano a três i", .%- v. .ínc Pierangelli, parecer em Direito Penal Ambiental, Justitia 'Sao Paulo,

Ministério Público do Estado de São Paulo, jan./dez. de 1998. ••iao r'"Min' CarlosVe"oso,j. 3.9.98, v.u., DJUde22.9.2000. Cautelardeferida 7>'ZaVa e ai 'a da Ui 2895' de 203-98- do Estado do Rio de Janeiro. Esta lei 65/47 i~ciplinava a realização de competições entre "galos combatentes" (Lex-" Janeiro de 2001). 750 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente" (art. 34 da T 9.605/98). ei O parágrafo único do art. 34 diz: "Incorre nas mesmas penas quem-I pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tarna nhos inferiores aos permitidos; II - pesca quantidades superiores às per mitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas" A pesca foi definida pela lei como "todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidrobios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora" (art. 36). O crime do art. 34 faz parte das normas penais em branco. Ele não se concretiza a não ser com a adição de normas administrativas. O Direito Penal Administrativo fica na dependência de normas claras e que se antecipem às condutas predatórias da fauna aquática. Os órgãos públicos ambientais federais e estaduais é que vão definir qual o período em que a pesca é proibida, os lugares de pesca interdita, as espécies que devem ser preservadas, os tamanhos mínimos dos espécimes a serem pescados, a quantidade de pesca permitida e os aparelhos, petrechos, técnicas e métodos proibidos e/ou admitidos. A pena torna-se mais elevada - reclusão de um a cinco anos - se na pesca houver a utilização de: "I - explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; II - substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente" (art. 35 da Lei 9.605/98). Quanto ao inc. I e quanto ao uso de substâncias tóxicas, o juiz não fica dependendo das normas administrativas, bastando a pen' cia, que indicará o tipo de substância empregada na pesca criminosa12. Comércio da fauna silvestre ' " 12.1 Comércio ilegal Preceitua o art. 3a da Lei de Proteção à Fauna: "É proibido ° mércio de

espécies da fauna silvestre e de produtos e objetos que iw quem a sua caça, perseguição, destruição ou apanha". ,g0 A Exposição de Motivos da mencionada lei ressalta: "A expl° ojr comercial da fauna silvestre como indústria extrativa não deve e trar acolhida legal em país civilizado. Não por razões de ordem sen i tal, mas por um imperativo de ordem biológica". Entretanto FAUNA 751 a0 existe com referência à interdição geral do comércio da fauna silvestre 0 comércio dos espécimes provenientes de criadouros devidamente i galizados. Insista-se que a apanha dos ovos, larvas e filhotes só pode-/ ser autorizada para destinar-se ao criadouro e não para o comércio. Surge, portanto, a instituição de criadouro artificial em contraposição criadouro natural, esse de "propriedade do Estado", isto é, bem público no sentido já exposto. As pessoas físicas ou jurídicas só podem comerciar espécimes da fauna silvestre desde que devidamente registradas. Da mesma forma, são obrigadas a apresentar a declaração de seus estoques e de seus valores. A infringência desses preceitos sujeita o infrator não só à penalidade administrativa de cancelamento do registro e de apreensão dos "produtos e subprodutos da fauna".58 Quanto à ilicitude administrativa, a introdução de espécime animal no País sem parecer técnico oficial favorável e licença expedida pela autoridade competente é ilícito administrativo, com multa de R$ 2.000,00.59 Se o espécime introduzido constar da lista oficial da fauna brasileira ameaçada de extinção e do Anexo I da cites a multa será de R$ 5.000,00 por unidade de espécime, e se o espécime introduzido constar da lista mencionada e do Anexo II da cites, multa de R$ 3.000,00, por unidade de espécime. A comercialização de produtos e objetos que impliquem caça, perseguição, destruição ou apanha de espécimes da fauna silvestre sujeita o infrator à multa de R$ 1.000,00, com acréscimo de R$ 200,00 por exemplar excedente. Parece-me que os ilícitos mencionados são levemente apenados, pois o valor das multas não induz os possíveis infratores à desistência do ato de comércio ilegal. É lamentável que a exporta-Çao clandestina ou o envio de exemplares da fauna para fora do País sem autorização não sejam reprimidos administrativamente com a ampli-e devida. Não basta punir a exportação de couros de anfíbios e répte's em bruto.60 Ainda que já tenham sido apontados os crimes contra a fauna no m anterior, acentuo a insuficiência das penas a serem cominadas ao ercio ilegal da fauna silvestre. A pena mínima é seis meses, e a

ex lrra é de um ano. Se a espécie for rara ou considerada ameaçada de aPe a°ia Pena"é aumentada de metade".61 Portanto, no primeiro caso a não poderá exceder de 9 meses, e no segundo caso será no máxi59'TFR'A§MS70.022-CE,j. 26.2.1973, RTFR 41/65-71. ,,.,;i,t 60 !íeCret0 3-179> de 19-9.1999, art.12. ' h,],6i' ,cret0 3.179, de 19.9.1999, art.13. . , <:. u.- ,) <':<, ' Lei 9.605/1998, art. 29, § 42, I. ' . - - l •- -: /:. '. .. 752 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mo de 18 meses, ou seja, 1 ano e meio. Evidentemente, essas penas nà conseguem diminuir o ímpeto criminoso das pessoas físicas e das quadr' lhas que se dedicam ao tráfico da fauna. Poderá, às vezes, resultar difícil a caracterização do ato de comer cio como sendo aquela "manifestação externa da atividade comercia] determinando a mediação especulativa entre a oferta e a procura de' mercadorias, preordenada à circulação econômica", como já ensinava Vergueiro Steidel, na citação do Prof. Waldemar Ferreira.62 Contudo, a Lei de Proteção à Fauna foi abrangente no sentido de defender esse recurso natural: se não ficar caracterizado o comércio da fauna silvestre nem por isso o proprietário ou o possuidor restarão fora do campo repressivo penal: basta a utilização do animal silvestre. O art. le da Lei 5.197/67 proibiu a utilização do animal silvestre, como, também, sua perseguição, destruição, caça ou apanha. Quem se utiliza do animal silvestre, ainda que não o tenha caçado, nem perseguido, é contraventor. "Utilizar" significa aproveitar, servir-se, tirar vantagem.63 Assim, quem utiliza um animal silvestre para ornamento, seja preso ou seja solto, é passível de ser enquadrado na contravenção referida, uma vez que não comprove ter adquirido de um criadouro autorizado. O termo "utilização" do animal silvestre é uma inovação da Lei de 1967, não constando do Código de Caça de 1943. Nesse Código estava prevista a contravenção do proprietário de mercearia, hotel, restaurante, pensão ou bar que entregasse a consumo aves silvestres nacionais. Nem é, pois, preciso recorrer à figura da receptação para a punição da utilização da fauna.64 O consumo, da forma prevista pelo anterior Código de Caça, não precisou ser explicitado na nova lei, pela razão de que qualquer forma de utilização não autorizada ou permitida pela autoridade competente configura contravenção. Serão apreendidos os produtos de caça e os instrumentos usados na infração. Dependendo da natureza dos produtos apreendidos, eles acompanharão o inquérito e se não puderem acompanhar serão entregues

ao depósito público local e, na sua falta, ao que for nomeado pelo juizVale acentuar que, tratando-se de produtos perecíveis, poderão os me mos ser doados às instituições científicas, hospitais e casas de carida mais próximas. 62. Curso de Direito Comercial, Rocha Salles Oliveira, v. 1, p. 101. 63. Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos Ilustrado, 1970, p. 555. 64. Nelson Hungria (ob. cit., p. 306), Edgard Magalhães Noronha (ob. citP426) e Heleno Cláudio Fragoso (ob. cit., p. 330) salientam que não há crime de recep' v a ação anterior for contravenção. 65. Art. 33 da Lei 5.197, de 3.1.1967. FAUNA 753 Importante ressaltar que não se preconizou que a União vendesse o roduto (seja o animal, seja o couro ou qualquer parte do mesmo, sejam s ovos). Realmente, seria incongruente que a União se pusesse a combater a predação da fauna silvestre e, se depois, ainda que por via indireta, fosse alimentar o comércio dos animais silvestres. Em não se prestando à consumação pelas entidades assistenciais, nem sua utilização nelas instituições científicas, o juiz poderá autorizar o depósito com a própria repartição pública competente - no caso, o ibdf. No caso de processo por crime ou contravenção contra a fauna não cabe restituição da coisa apreendida, mesmo que o réu seja absolvido. 0 juiz não terá que decretar, mesmo em caso de condenação, a perda da coisa apreendida em favor da União (art. 122 do CPP e art. 91, II, do CP), porque as coisas já pertencem a essa pessoa de Direito Público. Constatada a materialidade da infração lícito será ao juiz autorizar a incineração do material apreendido como adiante se expõe. O Parecer 44/CJ/BR/75, aprovado em 14.7.1975, prevê a designação de uma comissão, integrada por três funcionários da Delegacia Estadual do ibdf, que, após terem entregado a notificação e lavrado o auto de apreensão e o termo de remoção, realizarão a incineração de peles ou couros apreendidos. "O perigo de ameaça a uma espécie está na dependência do valor econômico do seu couro. Esse valor é que vai determinar a intensidade da procura da espécie e, conseqüentemente, seu risco de extinção."66 Os animais silvestres destruídos por serem considerados nocivos à agricultura ou à saúde pública não ficam pertencendo a quem os des-

troi. Não se trata de caça de subsistência, e nem de caça amadorista. Os limais e, portanto, os seus produtos, como os couros, continuam a Pertencer à União. Dessa forma, ao se autorizar a destruição de animais xPressamente considerados nocivos, o Poder Público não outorga qualM er direito de comércio ao caçador. "O couro resultante do abate espo•co de um animal não poderá inspirar qualquer consideração pragica quanto ao seu valor comercial. Tanto que a eliminação se dá em fo ° e sua nocividade e não do seu eventual valor de revenda. Está a do comércio, portanto, a pele assim obtida."67 . ° COr>cernente à autorização para o comércio da fauna silvestre a 'stração Pública agirá sempre vinculadamente. Só poderá autori66. Jq., .. a". Act Ayres e Robin Best, "Estratégias para a conservação da fauna amazô67
conservação particular das espécies da fauna selvagem enumeradas no Anexo II, sendo notadamente interditas para essas espécies: a) todas as formas de captura intencional, de detenção e de morte intencional; b) deterioração ou destruição intencionais dos sítios de reprodução ou das áreas de repouso; c) perturbação intencional da fauna selvagem, notadamente durante o período de reprodução, de dependência e de hibernação, desde que a perturbação tenha efeito significativo diante dos objetivos da presente Convenção; d) destruição e colheita intencionais de ovos na natureza ou sua detenção, mesmo vazios; e) detenção e comércio interno desses animais, vivos ou mortos, compreendidos os animais naturalizados e de toda a parte ou de todo o produto, facilmente identificáveis, obtidos a partir do animal, quando esta medida contriD" para a eficácia das disposições do presente artigo". 12.2 Comércio legal Previu a legislação de proteção à fauna a existência de criai artificial e de criadouro natural. A expressão "artificial" é aqui ernp gada para diferenciar do criadouro natural, termo utilizado pela lel 68. A assinatura ocorreu em Berna (Suíça), em 19 de setembro de 1979. FAUNA 755 art. l2- O Código de Caça de 1943 previa que "o governo incentiva-S5 " construção de criadeiras de animais silvestres, especialmente de f tria (ratões do banhado), perdizes, anuros e lacertílios". "Diversos animais exterminados pelo homem atual poderiam ter Ho salvos, se fossem reproduzidos racionalmente em cativeiro. Tanto zoológicos como os criadouros podem desempenhar importante papel na preservação da fauna selvagem".69 Para auxiliar no desenvolvimento de um criadouro a autoridade conlpetente poderá autorizar, motivadamente, a apanha de ovos, larvas e filhotes (art. 3C, § 22, da Lei 5.197/67). Caberá à Administração Pública cuidar para que essa transferência de ovos, larvas e filhotes do ambiente natural para o cativeiro não venha significar perigo de extinção para as espécies coletadas ou destinadas à comercialização. É de se ressaltar que o criadouro em cativeiro poderá ser desvirtuado, ao passar a ser um mero entreposto de filhotes de espécies intensamente procuradas. 12.3 Comércio internacional ,,, O comércio exterior de animais silvestres também está subordinado à procedência de criadouros devidamente legalizados. Além disso, o transporte desses animais está sujeito ao fornecimento de "guia de trânsito" (art. 19 da Lei de Proteção à Fauna), com exceção de material

consignado a instituições científicas oficiais. O Brasil firmou em Washington, em 3 de março de 1973, a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (cites).70 Como organismo administrativo para implementar o texto aprova-0 e, notadamente, para realizar estudos científicos e técnicos, chamar a a enção das partes para questões relativas ao acordo e publicar periodicamente ações revistas dos anexos, foi criada uma Secretaria (inserida 0 Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente) com sede na uiça. Convenção estabelece medidas a serem tomadas no país expora Or t Or e no país importador. Prevê uma distinção de "autoridades" Por ae a acmiim'strativa, sendo que ambas deverão manifestar-se Ocasião da exportação e da importação.71 nal sob mar P- Coimbra Filho, "Exploração da fauna brasileira", Encontro Nacio-_ e a Conservação da Fauna e Recursos Faunísticos, cit., p. 38. 7 ' AProvada pelo Decreto Legislativo 54, de 24.6.1975. : : . . • V- Decreto 3.607, de 21.9.2000 (DOU de 22.9.2000, p. 18). I 756 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO À autoridade científica caberá dizer se a exportação ou a irnpon ção é prejudicial à sobrevivência da espécie de que se trate. Para poste rior confrontação, são importantes os fundamentos dessa autorização A autoridade administrativa do Estado de exportação deverá verifi car se o espécime não foi obtido em contravenção à legislação vigente e se o espécime vivo será acondicionado e transportado de maneira a qUe se reduza ao mínimo o risco de ferimentos, danos à saúde ou tratamento cruel. A Convenção estabeleceu três relações ou anexos em que discrimi-| na os espécimes protegidos.72 Vale mencionar que o Anexo I "incluil todas as espécies ameaçadas de extinção que são ou possam ser afeta-l das pelo comércio". O comércio de espécimes dessas espécies deverá estar submetido a uma regulamentação particularmente rigorosa, a fim de que não seja ameaçada ainda mais a sua sobrevivência, e será autorizado

somente em circunstâncias excepcionais. Para cumprir-se esse objetivo a autoridade administrativa do país importador deverá, ao expedir a "licença de importação", verificar se o espécime não será utilizado para fins comerciais. A cites prevê em seu art. VIII, 1, que "as Partes tomarão as medidas apropriadas em vista da aplicação da presente Convenção, assim como para interditar o comércio de espécimes em violação destas disposições. Estas medidas compreendem: a) sanções penais atingindo o comércio e a detenção de tais espécimes, ou os dois; b) o confisco ou o reenvio ao Estado exportador de tais espécimes". Como medida internacional prevista pela Convenção, existe a possibilidade de, à luz das informações recebidas pela secretaria do organismo internacional, ser procedida uma investigação, desde que o próprio país a solicite e autorize. O comércio internacional de espécimes da fauna preocupa a atenção de países que sentem a extinção ou a vulnerabilidade de seus ant-mais silvestres. Os países integrantes do Tratado de Cooperação Amazônica, na Primeira Conferência dos Ministros das Relações Exteriores, acentuaram: "dar-se-á vigoroso apoio aos esforços de cada um dos Pa1' ses signatários, no sentido de eliminar o comércio ilegal de espécim6 vivos e de peles de animais selvagens cujas espécies estejam ameaça" de extinção e obter que os países industrializados, onde se concentra 72. Portaria do Ministro do Meio Ambiente 489, de 21.12.2001 (DOU de 4.1 2°J pp. 44-55): Anexos I, II e III da Convenção sobre o Comércio Internacional de Espe da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de ExtinçãociTES. FAUNA • ' 757 incipais mercacios consumidores dos referidos animais e peles, se °. pOnham a prestar colaboração efetiva a esses esforços".73 Em Nova Délhi reuniram-se para a terceira reunião bienal os paí-que ratificaram a Convenção sobre Comércio Internacional com espécies da Fauna e da Flora em Perigo de Extinção (fevereiro-março j 1981). É de se destacar a proposta da Alemanha de incluir as baleias "sei fin y de esperma",74 no apêndice 1, e dessa forma declarar ilegal nara os paísesmembros da Convenção o comércio dos produtos dessas baleias a partir de 1982. A proposta foi aprovada significativamente por 36 votos a favor, 2 contra e 3 abstenções. É de se acentuar que a Convenção de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano já havia pedido desde 1972 uma moratória na captura das baleias. Não se pode, contudo, desconhecer as reservas apresentadas por dois importantes países baleeiros - a ex-URSS e

o Japão. Espera-se que a proibição seja seguida, conservando-se uma espécie em extinção. Oportuno transcrever-se a análise elaborada pela União Internacional para a Conservação da Natureza e Recursos Naturais (conhecida pela sigla iucn), com apoio dos Programas das Nações Unidas para o Meio Ambiente e do Fundo Mundial para a Vida Selvagem: "Para que a estrutura reguladora estabelecida pela cites (Convenção Internacional mencionada) possa ser plenamente aplicada, são necessários certos melhoramentos nas suas normas internacionais e nos mecanismos executivos nacionais. No momento presente, os peixes, os crustáceos e os moluscos marinhos não estão devidamente representados nos anexos da cites, pelo quê se deve proceder à revisão da situação desses grupos. Além disso a administração da cites, em nível nacional, dever ter laços mais estreitos com os sistemas vigentes de inspeção alfandegária, vete-nnária e fitossanitária. Em vez de serem criados novos serviços, deve-Se> Pelo contrário, realizar uma utilização ótima dos já existentes". Com muita acuidade continua a publicação. "Os níveis de exploração, o co-ercio e a resposta aos regulamentos devem ser vigiados de perto não ° Pelos governos, mas, também, pelas organizações de conservação ao governamentais. As organizações de conservação devem verificar °s órgãos de gestão e as autoridades científicas de seus países colo-> corretamente, em prática a Convenção. Devem também vigiar o s , erc'° nos estabelecimentos e através dos anúncios nos jornais ou Outras formas; devem certificar-se de que os relatórios anuais e quais25 jq Declaração de Belém", publicada no jornal O Estado de S. Paulo, ed. y8°. p. 6. Publjp - rn'n' Seneviratne, "Por fin: protección a Ias espécies", Foro dei Desarmllo, açao das Nações Unidas, v. 9, n. 3, p. 14, abril de 1981. 758 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO quer outras propostas apresentadas pelas autoridades nacionais ao se cretariado da cites refletem efetivamente a situação existente e, em caso contrário, informar o Secretariado. As organizações de conservação com experiência no domínio da fiscalização contínua podem prestar um serviço útil a outras organizações auxiliando-as a estabelecer o seu próprio sistema de controle".75 '" ' .<" i 't . i. H i ' f . !' " i.'i ."< r.(.J .. . , V , >-

ii t< ,j < '> >( Í5' , ! > > .'lil '• I ! i ! '' ~.. .1 .. . , 1 - . "ijn i( IJ" !' , •' £" 1 íit ' oi *T ifi • '')'ir 'j -1 • i í"' I- Jll I ti/ ,j I 'iil .*-!. , -- ,,(. "í 'i ', ' ' . ! H MC ,. ' ' ''1 !' l ' ' i.i ~U > ' ' '> (,' I' , ,, .' 'Jl ''l ' , ... í J > - i I 4 J u i ', i •-.) ',up ,0 '. n: 75. Estratégia Mundial de Conservação, publicado pela Secretaria de Esta ° Urbanismo e Ambiente de Portugal, 1980, p. 15. , i l r ; ,.. . OèÇ i- TITULO X SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA [;.,.,, Capítulo I - CONCEITUAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO !Cn Capítulo II - ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DÉ CONSERVAÇÃO. <; i;.' 1" ',.. J-. Capítulo I CONCEITUAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO s unidades de conservação, integrantes do Sistema Nacional de ciamento de Unidades de Conservação-SNUC, segundo a Lei 9.985/ u> aividem-se em dois grupos, com características específicas: Uni-es "e Proteção Integral e Unidades de Uso Sustentável. rX)

, .nu) "idades de Proteção Integral ! *:-.> rúfty :.£ O catep ?ruP° das Unidades de Proteção Integral é composto por cinco Bioi<5 "aS e umdades de conservação: Estação Ecológica; Reserva SilveSf °a' arclUe Nacional; Monumento Natural e Refúgio de Vida 1-1A P *a e " cstaÇão Ecológica tem como objetivo a preservação da naturalização de pesquisas científicas (art. 9fl, caput). 760 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 1.2 A Reserva Biológica tem por finalidade a preservação inte" da biota e demais atributos naturais existentes em seus limites, sem ' terferência humana direta ou modificações ambientais, excetuando- " as medidas de recuperação de seus ecossistemas alterados e as ações A manejo necessárias para recuperar e preservar o equilíbrio natural diversidade biológica e os processos ecológicos naturais (art. 10, caput) 1.3 O Parque Nacional objetiva a preservação de ecossistemas na turais de grande relevância ecológica e beleza cênica, possibilitando a realização de pesquisas científicas e o desenvolvimento de atividades de educação e interpretação ambiental, de recreação em contato com a natureza e de turismo ecológico (art. 11, caput). 1.4 O Monumento Natural visa a preservar sítios naturais raros singulares ou de grande beleza cênica (art. 12, caput). 1.5 O Refúgio de Vida Silvestre tem como finalidade proteger ambientes naturais onde se asseguram condições para a existência ou reprodução de espécies ou comunidades da flora local e da fauna residente ou migratória (art. 13, caput). 2. Unidades de Uso Sustentável I O Grupo das Unidades de Uso Sustentável é constituído por sete categorias de unidades de conservação: Área de Proteção Ambiental; Área de Relevante Interesse Ecológico; Floresta Nacional; Reserva Extrativista; Reserva de Fauna; Reserva de Desenvolvimento Sustentável e Reserva Particular do Patrimônio Natural. 2.1 A Área de Proteção Ambiental é uma área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a quaii' dade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como obf tivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos natur (art. 15, caput).

, 2.2 A Área de Relevante Interesse Ecológico é uma área em ge de pequena extensão, com pouca ou nenhuma ocupação humana, c características naturais extraordinárias ou que abriga exemplares ra da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas natu de importância regional ou local e regular o uso admissível dessas a de modo a compatibilizá-lo com os objetivos de conservação da na za (art. 16, caput). ,. 1 (C 2.3 A Floresta Nacional é uma área com cobertura florestai g pécies predominantemente nativas e tem como objetivo básico CONCEITUAÇÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 761 '1tipl° sustentável dos recursos florestais e a pesquisa científica, com em métodos para exploração sustentável de florestas nativas (art. 2 4 A Reserva Extrativista é uma área utilizada por populações ativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, 6 mülernentarmente, na agricultura de subsistência e na criação de ani-° is de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios hI vida e a cultura dessas populações, e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais da unidade (art. 18, caput). 2.5 A Reserva de Fauna é uma área natural com populações animais de espécies nativas, terrestres ou aquáticas, residentes ou migratórias, adequada para estudos técnico-científicos sobre o manejo econômico sustentável de recursos faunísticos (art. 19, caput). 2.6 A Reserva de Desenvolvimento Sustentável é uma área natural que abriga populações tradicionais, cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais, e que desempenham um papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica (art. 20, caput). 2.7 A Reserva Particular do Patrimônio Natural é uma área privada, gravada com perpetuidade, com o objetivo de conservar a diversidade biológica (art. 21, caput). !""> '.: ' ; lübv • CapítulOIj ASPECTOS JURÍDICOS '.*( RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSE

RVAÇÃO /. Procedimento de criação, de alteração e de supressão das unidades de conservação 1.1 Criação das unidades de conservação ... , As unidades de conservação são "espaços territoriais e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituídos pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção" (art. 2-, I, da Lei 9.985/2000). As unidades de conservação inserem-se no conceito de área protegida, levando-se em conta a sua definição: "área definida geograficamente, que é destinada, ou regulamentada, e administrada para alcançar objetivos específicos de conservação".1 A criação dos diversos tipos de unidades de conservação poderá comportar ou não "consulta pública". A lei analisada excluiu da "consulta pública" a criação da Estação Ecológica e da Reserva Biológica. Além da consulta pública é necessária a elaboração de estudos tecn cos para a criação das unidades de conservação, visando esses proce mentos à localização, à dimensão e aos limites mais adequados par unidade. Tais procedimentos, que serão especificados por regularne > deverão obedecer, entre outros, aos princípios do interesse público- motivação e da publicidade e, evidentemente, poderão ser objeto de aç judiciais, se desrespeitada a legislação pertinente. A Lei 9.985/2000 não exigiu que as unidades de conservação ° sem criadas por lei. O art. 22 estatui que "as unidades de conser 1. Convenção da Diversidade Biológica (art. 2a), promulgada pelo Deere de 16.3.1998 (DOU de 17.3.1998). 2.519' ÊL federal é do Presidente da Federal). . -,,.: cpECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 763 criadas por ato do Poder Público". Nada impede, contudo, que a lei sa° o instrumento utilizado para sua criação, observando-se que a inicia-s.eJ ja lei que ensejará a criação de "cargos, funções ou empregos pú-°r os na administração direta e autárquica" fdl d República (art. 61, § Ia, II, a, da Constituição / 2 A desafetação da unidade de conservação e a modificação de seus limites

A Lei 9.985/2000 estabelece que "a desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica" (art. 22, § 7"). A matéria já está prevista na primeira parte do inciso III do § Ia do art. 225 da Constituição Federal que diz: "definir em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes, a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei". A "desafetação é o fato ou manifestação de vontade do poder público, mediante o qual o bem de domínio público é subtraído à dominiali-dade pública para ser incorporado ao domínio privado do Estado ou do administrado. O oposto da desafetação é a afetação".2 A desafetação implica que a unidade de conservação já esteja no domínio público. O termo utilizado pela Constituição Federal - "supressão" da unidade de conservação - é mais abrangente. Criada a unidade de conservação, ainda que não tenha sido efetivamente estabelecida, ela só pode ser suprimida por lei. A norma do § 7a do art. 22 - a "redução dos limites de uma unidade Ç conservação só pode ser feita por lei específica" - é importante, mas nao está completa, se confrontarmos o texto com o da Constituição Fede'art-225, § 1", III), acima mencionado. A expressão "redução dos 'tes apequena a regra constitucional. Não só a diminuição de limia unidade de conservação necessita de lei específica, como, tam-alte"'a a'teracão das finalidades dessa unidade. Nem a lei ordinária pode Pue aS norrnas *íue protejam a "a integridade dos atributos que justifico.a proteÇão" da unidade de proteção (art. 225, § l2, III, da CF). A utjij a,e' 9.985/2000 proíbe alterações, atividades ou modalidades de rnetlt ao ern desacordo com os objetivos, o Plano de Manejo e os regula-s da unidade de conservação (art. 28, caput). Para a 1 ° referido art. 22 dispensa a necessidade de edição de lei eração que vise somente à ampliação da unidade de conservae> 3" M Lretella Júnior, Dicionário de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Fo-ed-, 1978. 764 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ção, dizendo: "A ampliação dos limites de uma unidade de conse ção, sem modificação dos limites originais, exceto pelo acresci proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível h' ° rárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedi(tm) 6 tos de consulta estabelecidos no § 2a deste artigo". Se enxergarmos letra do art. 225, §

lü, III, da Constituição Federal esse parágrafo do só a art. 22 da Lei 9.985/2000 seria inconstitucional. Por isso, é preciso que Sebem caracterizada a alteração. "Alterar" é "mudar, modificar",3 "render diverso (generalmente deteriore) nella sostanza e nell'aspetto",4 "Cam biar Ia esencia o forma de una cosa",5 "changer en mal",6 "to change or make different; modify".7 Conservando-se os limites originais, e só havendo ampliação dos limites da unidade de conservação, sem que haja sua desnaturação ou deterioração, é razoável entender-se que essa alteração possa ser feita por decreto e não por lei específica. Além do procedimento de consulta do § 1- do art. 22, necessários serão os "estudos técnicos", cabendo à direção da unidade de conservação mostrar que a alteração pretendida não prejudicará a unidade de conservação original (hipóteses a serem estudadas: a fauna do território anexado é compatível com a unidade já existente? há rodovias que separam as áreas, criando o perigo de atropelamento dos animais? seria mais adequado a criação de uma nova unidade?). Havendo potencialidade de dano para a unidade de conservação existente, a ampliação pretendida necessita passar pelo processo legislativo, isto é, passa a ser exigível uma lei específica. Na dúvida entre os textos a serem aplicados - Lei ordinária ou Constituição deve-se optar pela último texto. 2. Compensação do dano ambiental e unidades de conservação 2.1 Compensação ambiental A compensação ambiental é uma contritíuíçãd financeira que aP ca o princípio do usuário-pagador. A compensação atftôierital antedP possíveis cobranças por danos ambientais. :: 3. Dicionário Aurélio Sec. XXI, cit. .-,, . -, ;,. 4. Vocabulário delia Língua Italiana, cit 5. Diccionario de Ia Lengua Espanola, cit. 6. Petil Larousse illustré, cit. .....• • 7. The American Heritage Dictionary of lhe English Language, cit. cT0S JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 7 65 . cOmpensação ambiental pode ser implementada de diversas forTjrna delas é fazer com que a contribuição financeira seja paga IÍ'aS' nue o dano aconteça, no sentido de evitá-lo. Outra forma de imafl entação é fazer com que a contribuição financeira seja um investi to na redução ou mitigação dos danos prováveis ao meio ambiente. 111 A compensação ambiental, ao ser prevista na legislação ambiental,

re a variante ambiental no planejamento econômico, fazendo com ' as empresas possam mensurar os custos totais na fase de formula-o do projeto de um empreendimento. O termo "compensação" consta expressamente do art. 36, § 3a, da Lei 9.985/2000. É útil pesquisar o sentido do termo "compensação" nos dicionários.8 Como se vê, em diversas línguas - inclusive na língua portuguesa -, a compensação visa a contrabalançar uma perda ou um inconveniente presente ou futuro. A compensação não é um presente que se dá a alguém, pois compensa-se por algo que representa um desequilíbrio, isto é, tenta-se o restabelecimento do equilíbrio. O dever de compensar só nasce se for possível imputar a alguém a possibilidade de causar um dano social ou ambientalmente reprovável ou nocivo. Em relação ao meio ambiente, importa saber se a compensação havida ou preconizada é suficiente e justa para todas as partes envolvidas. Antes de se perguntar se os danos ambientais são compensáveis é preciso perguntar se os danos ambientais são admissíveis diante do direito de todos à sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, caput, da CF). Obrigação do empreendedor de apoiar as unidades de proteção e o Estudo de Impacto Ambiental 9.985/2000 posiciona-se claramente acerca dessa obrigação9 seguintes termos: "nos casos de licenciamento ambiental de empreenLat co at- compensatione. S. f. 1. Ato ou efeito de compensar." "Compensar: do ePara nsare- - [- d. 1. Estabelecer equilíbrio entre; contrabalançar, equilibrar. 2. 'cornpen° dano' ° incômodo etc, resultante de; contrabalançar, contrapesar." Orsometh' something given to compensate." "Compensate: to provide (someone '•) 2. Sn W't'1 a ba'ancing effect for some loss or something lacking." "Compensation debt; a fe § given or received as an equivalent or as reparation for a loss, service, 1. Acti comPense; as indemnity." "Compensate: counterbalance." "Compensation: °r del)t; a r& S'Ven or rece'ved as an equivalent or as reparation for a loss, service, • 1. /ctj compense; as indemnity." "Compensate: counterbalance." "Compensation: '"nt." "p de compensei'. 2. Dédomagemment qui compense une peite, un inconvé9 . Penser: rétablir un equilibre entre deux ou plusieurs éléments." ° N"" n|!fK-°rmeme P'evista na Resolução 10, de 3.12.1987, do Conselho Nacional 766

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pei órgão ambiental competente, com fundamento em estudo de impa(tm) ambiental e respectivo relatório - eia/rima, o empreendedor é obriga(j a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação d Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto neste artigo e n regulamento desta Lei" (art. 36, caput). Levam-se, aqui, à prática os princípios do usuário-pagador, do no_ luidorpagador, da prevenção, da precaução e da reparação. O estudo de impacto ambiental é o instrumento necessário para caracterizar que o empreendimento poderá causar significativo impacto ambiental. Aplica-se aqui todo o capítulo sobre esse procedimento administrativo.10 Toda vez que se deixar de exigir o estudo de impacto ambiental, quando devido, passa a haver um prejuízo potencial para as unidades de conservação da área de influência do projeto. A conceituação final de que o empreendimento está classificado como "empreendimento de significativo impacto ambiental" é do órgão licenciador, com base no anterior eia/rima. Haverá casos em que poderá intervir mais de um órgão licenciador (sem embargo da Resolução 237/ 1 997-conama tentar, inconstitucionalmente, estabelecer um licenciamento único). 2.3 Pagamento a ser efetuado pelo empreendedor O apoio financeiro que o empreendedor - pessoa física ou jurídica - deverá dar às unidades de conservação "não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendime11' 10. O Decreto 4.340, de 22.8.2002, em seu art. 31, afirma que a fixação compensação ambiental será estabelecida "a partir de estudos ambientais". Os es ambientais podem ser "relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, tório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recUP]i)A. ção de área degradada e análise preliminar de risco", como se vê na Resolução co 237/1997. Entendo como inconstitucional e ilegal esse artigo do decreto, pois "n'n será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei' (ay ja II, CF), e os decretos devem ser expedidos para a "fiel execução" das leis (art. 84. 'g CF). Ora, a Lei 9.985/2000, em seu art. 36, é expressa em dizer que o empreend'1 e de significativo impacto ambiental é constatado pelo "Estudo de Impacto Arnt> |". respectivo relatório eia/rima" . A lei aplica a própria Constituição Federal (art. 2* IV). Dessa forma, os "estudos ambientais" não são aptos a gerar a

obrigação o pensação ambiental. pECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 767 " íart 36, § Ia)- O recolhimento a ser feito pelo empreendedor - pes10 física ou jurídica - está estabelecido em quantia não inferior a 0,5% Su custos totais previstos para a implantação do empreendimento", e esse pagamento deverá ser feito durante o período de implantação, f° e na fase de "licença prévia-LP" ou no máximo até a fase da "licen'S de instalação-Li". A quantificação dos custos totais do pretendido Ç -et0 deve ser apresentada de forma leal e fidedigna ao órgão f enciador, podendo o Ministério Público, ong ou qualquer cidadão ter cesso a esses dados, bem como solicitar esclarecimentos. A fixação de percentual acima de meio por cento dos custos totais rjrevistos para a implantação demandará do órgão licenciador clara e fundada motivação, para que não haja arbitrariedade. O pagamento ou a contribuição monetária criada não atinge todos os campos em que possam incidir os efeitos da atividade a ser licenciada, pois a poluição das águas e da atmosfera, a poluição sonora, a poluição do solo, através de rejeitos e de agrotóxicos não estão abrangidas na compensação a ser paga. Isso porque o pagamento a ser efetuado pelo empreendedor será destinado somente às unidades de conservação. O art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 não indica onde os danos potenciais vão incidir, se no total da área de influência do projeto ou se só numa parte desta área. Contudo, já o § 3a do mesmo art. 36 cria um sistema especial de licenciamento ambiental, "quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento". O dever legal do empreendedor de efetuar o pagamento da contribuição monetária ambiental surge do fato de seu empreendimento ter a Potencialidade de causar impacto significativo ao meio ambiente, independentemente de lhe ser atribuída qualquer culpa, pois se aplica a res-P°nsabilidade objetiva prevista no art. 14, § l2, da Lei 6.938/81. O pagamento a ser feito pelo empreendedor não é um salvo-condu-de ra P°'uir ou para danificar o meio ambiente, não eliminando o direito dir .SSOa fís'ca °u jurídica ingressar com ação judicial visando a impe-coiet-'V es Per'g°sas e/í°u danosas à sua propriedade individual ou P°deri Pagament0 efetuado sob o regime do art. 36 da Lei 9.985/2000 f S£r eva(*° em conta no caso de uma condenação pecuniária rejtQ!! aÇão civil pública? Os recursos destinados ao Fundo de CW t

'fusos-FDD têm como objetivo "a reconstituição dos bens lesa-!ÍOr tive • CaPut essa parte do recurso merecerá ser computada quando do Pagamento. É uma medida de eqüidade. Mas se o objeto da 768 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ação civil pública não tiver relação direta com a criação ou manuten ~ de uma unidade de conservação não é razoável que haja compensa ~ entre os valores pagos quando do licenciamento ambiental e os a p" em razão da decisão judicial. r> 2.4 Do cálculo do pagamento a ser efetuado pelo empreendedor A lei referida coloca como critério para a fixação do percentual ser pago "os custos totais previstos para a implantação do empreendimen to". Qual a abrangência de "custo total", quando o empreendimento fOr feito por etapas? Parece-me que não afrontará os princípios da razoabi-lidade e da proporcionalidade, que o custo total incida somente sobre a etapa que deva ser imediatamente realizada. Evidentemente, essa separação temporal nos pagamentos só será possível se também a licença ambiental for concedida por etapas. Se houver uma licença integral, isto é, abrangendo todo o projeto, é lógico que o pagamento deve, também, ser feito em uma só vez. O art. 36, § lü, coloca o montante dos recursos a ser pago pelo empreendedor em relação com o custo total previsto para a implantação do empreendimento. Diz, mais, a lei que o percentual mínimo do montante é de meio por cento desse custo. Detenhamo-nos na interpretação do termo "implantação". A implantação de uma atividade ou de uma obra vai depender de três fases no procedimento do licenciamento ambiental: da licença prévia, da licença de instalação e da licença de operação. Implantar significa: "1. Plantar (uma coisa) em outra; arraigar, fixar. 2. Estabelecer; introduzir";11 "Implantar: plantar, encajar, injertar , "Implant: to entrench or set in firmly, as in the ground; infix";1 |m piantare: attuare sul piano delia funzionalità strutturale ed organizzativ í. una centrale elettrica, un'officina";14 "Implanter: insérer, fixer da • certains vegétaux implantent leurs racines à une profondeur conswe ble. Fig.: Etablir, introduire: implanter des nouvelles usines dans région".15 a, Mirador Internacional/Lia- m

11. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, mnauui iihciiuih""- Antó" ramentos de São Paulo, 1976. No mesmo sentido: Caldas Aulete (parceria com 5, c Maria Pereira. Lisboa), Diccionário Contemporâneo da Língua Portugue?'1* (ll!"' Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI: o Dicionai" gua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999. 12. Diccionário de Ia Lengua Espanola, Real Academia Espanola, 13. The American Heritage Dictionary ofthe English Language, Arneric Publishing Co., 1969. 14. Vocabolario delia Língua Italiana, Felice Le Monnier, 1994. 15. Petit Larousse Illustré, Librairie Larousse, 1978. 21" ""-1! ECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 769 A pesquisa do significado do termo "implantar" em diversas líntem sua utilidade, pois contribui para se ter uma justa dimensão U/dica da expressão "custo da implantação". Implantar uma indústria JU £ a mesma coisa que construir uma casa. Nesta, dependendo do °a n de conforto que se queira, feitos a alvenaria e o telhado e instalada § rte elétrica e hidráulica, já há a possibilidade para abrigar o ser h mano. A implantação de uma indústria requer não só a construção jaS unidades ou plantas industriais, como sua ocupação com a maquinaria ue vai fazê-la operar, com a tecnologia adequada, inclusive com o tratamento e disposição final dos efluentes e rejeitos. O conceito de "implantação" é mais amplo do que o conceito de "instalação". A implantação supõe a possibilidade imediata do funcionamento completo da unidade, culminando com a licença de operação. Nesse sentido é que são utilizadas as expressões em Italiano e em Francês, respectivamente: "impiantare una centrale elettrica" ou "implanter des nouvelles usines dans une région". Não difere o sentido da expressão na língua portuguesa empregada no Brasil. O "custo da implantação" abrange, portanto, o custo do empreendimento planejado até a fase da plena produção, isto é, da operação. Outra questão a ser levantada é a respeito dos empreendimentos que não recolheram o percentual, tendo sido constatada a potencialidade de dano ambiental significativo. A resposta é encontrada no caput do art. 36 da Lei 9.985/2000, que comanda a interpretação jurídica da maté-na. O empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação em razão de executar ou pretender executar empreendimentos de significativo impacto ambiental. Esta a responsabi-

ade jurídica que a lei torna incontestável. A lei indica um meio para nstatar a potencialidade do dano ambiental - o estudo de impacto to rilen ~ e' também, mostra que o momento de exigir-se o cumprimen-0 a rigação legal é durante o licenciamento ambiental. Contudo, se form e 'mPact0 ambiental não for realizado (ou foi elaborado de aco a lnc°mpleta) e/ou o licenciamento ambiental não acontecer (ou ei Cer 'rregularmente), nem por isso fica eliminada a obrigação do tiver n Or de ressarcir o ambiente prejudicado. Se a prescrição não e*'gid °rric'0' a Qualquer tempo a obrigação legal estudada poderá ser ranSência do dever jurídico de compensar na Lei 9.985/2000 d°S aspectab°raÇã0 da Lei 9-985/200° procurou-se abranger os varia-6 otise S - c"aÇao e manutenção dos diversos tipos de Unidades 770 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A compensação ambiental criada pela Res. conama-2/19% * . solidada e passou a integrar um corpo mais amplo de normas-' C°n 9985/2000 Nã i lói di ild as 9.985/2000. Não seria lógico deixar isolada uma norma tão irrm0 ' como a da compensação ambiental destinada a instituir e manter Tj an d d Cã16 n des de Conservação.16 O caput do art. 36 e o § 3a do mesmo artigo, ambos da mesma T 9.985/2000, registram dois tipos de incidências territoriais dos empre C' dimentos; dois tipos de destinatários da compensação e dois órgãos r" cenci adores. No caput do art. 36 os efeitos dos empreendimentos não irão afeta diretamente uma Unidade de Conservação específica ou sua zona de amortecimento; e no § 3Ü do art. 36 os efeitos dos empreendimentos irão afetar Unidade de Conservação específica ou sua zona de amortecimento As Unidades de Conservação destinatárias da compensação podem ser diferentes, conforme seja o caso do caput do art. 36 ou o caso do § 3a do mesmo artigo. Se for aplicado o caput do art. 36 somente poderão receber a compensação ambiental as "Unidades de Proteção Integral", assim classificadas: I-Estação Ecológica; II - Reserva Biológica; III - Parque Nacional; IV - Monumento Natural; e V - Refúgio de Vida Silvestre. Ocorrendo a hipótese do § 3a do art. 36, a Unidade afetada, mesmo não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação. Estariam aí abrangidas as Unidades de Uso Sustentável: I - Área de Proteção Ambiental; II - Área de Relevante Interesse Ecológico; III - Floresta Nacional; IV - Reserva Extrativista; V -

Reserva de Fauna; VI - Reserva de Desenvolvimento Sustentável, e VII Reserva Particular do Patrimônio Natural. Quando as incidências territoriais do empreendimento forem gene ricas o licenciamento ambiental será realizado pelo órgão ambien competente (caput do art. 36). Contudo, quando as incidências territon do empreendimento afetarem uma Unidade de Conservação esp ecl ou sua zona de amortecimento o órgão licenciador será o "órgão Kí. sável" pela administração dessa unidade de conservação (art. 3o, 8 Diz o art. 36, § 2a: "Ao órgão ambiental licenciador compete nir as unidades de conservação a serem beneficiadas, considerai! propostas apresentadas no eia/rima e ouvido o empreendedor, p°d ,r inclusive ser contemplada a criação de novas unidades de cons 16. V. Port. 7. de 19.1.2004, do Presidente do ibama (DOU 21.1.2004, P criou a Câmara de Compensação Ambiental, composta de sete Diretorias, Geral e da Auditoria. 73)T0S JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 77 1 O órgão ambiental deverá levar em conta as propostas do eia/rima çã° ,,n, a área de influência do projeto. Não se pode perder de vista e,ta Jever de "apoiar a implantação e manutenção da unidade de consernasce para o empreendedor na potencialidade de dano significati- di O dd ê A seu empreendimento. Os recursos que o empreendedor pagar têm V° elação inegável com a área em que os prejuízos ambientais pos-UIT1 ocorrer. O órgão licenciador, portanto, não pode indicar unidades SS onservação que não estejam ou na área de influência do projeto, na bacia hidrográfica ou na sua microrregião geográfica, se essas uni-H des de conservação ali já existirem. Nos treze anos de existência da ResoluçãocoNAMA 10/1987, está foi a prática, aplicando o art. lu dessa Resolução, que prevê o investimento dos recursos "preferencialmente junto à área". Os recursos arrecadados devem ir para as unidades de conservação existentes na área, sejam elas federais, estaduais ou municipais, independentemente do órgão licenciador ser federal, estadual ou municipal. Com relação aos empreendimentos, o art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 enseja uma interpretação aberta,17 aplicando-se a todos os empreendimentos de significativo impacto ambiental, independentemente de o empreendimento estar situado ou não na área da Unidade de Conservação existente ou a ser instituída.

2-6 Possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor de uma unidade de conservação O art. 36, caput, da Lei 9.985/2000 prevê que o empreendedor deve-P aP°iar a implantação e a manutenção de unidade de conservação do upo de Proteção Integral. Compõem esse grupo cinco tipos de unida-t NbstaÇão Ecológica, Reserva Biológica, Parque Nacional, Monumen-p aturai e Refúgio de Vida Silvestre. Em três tipos dessas unidades -d v Ecológica, Reserva Biológica e Parque Nacional - o domínio Os tser Público (arts. 9a, § Ia, 10, § la,ell,§ Ia, da Lei 9.985/2000). Já de V ,?S e unidades de conservação - Monumento Natural e Refúgio 12 t a 'Ivestre podem ser constituídos de "áreas particulares" (arts. 'e]3, § Ia, da Lei 9.985/2000). meSrt. ernPreendedores públicos ou privados poderão pretender eles serem os proprietários e os gestores de um Monumento NatuF> " Segund eiPretar implica sistematizar o Direito numa perspectiva dialógica e aberto, ]ai, ,° "Of. Juarez Freitas {A Interpretação Sistemática do Direito, 3a ed., São neiros Editores, 2002, p. 179). .

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772 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ral ou de um Refúgio Silvestre. A criação dessas unidades deverá precedida de estudos técnicos e de consulta pública (art. 22, § 2a , da T 9.985/2000). A instituição dessas unidades de conservação, com0 ,f qualquer outra, dependerá de ato do Poder Público (art. 2-, I, da refer'/ lei). Nesses casos, o órgão ambiental competente não receberá diretam te a compensação financeira, mas será o órgão de fiscalização da impla tação e da manutenção dessas unidades de conservação. 2.7 Compensação e população tradicional O art. 42 da Lei 9.985/2000 assegura à população tradicional18 o direito à compensação pelas benfeitorias existentes. Oportuno entrosarem-se, aqui, as duas compensações - a compensação do empreendedor para com a unidade de conservação e a compensação a ser obtida pela população tradicional. No caso, estaríamos diante de quem paga e de quem recebe. Parece razoável que a compensação paga pelo empreendedor, na forma e no montante já apontados, deva contribuir também para a indenização, a compensação e o reassentamento da população tradicional. 3. Plano de Manejo e unidades de conservação

3.1 Conceito I "O Plano de Manejo é documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso e manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estrutur físicas e necessárias à gestão da unidade" (art. 2-, XVII da Lei 9" 2000). Todas as unidades de conservação "devem dispor de um Plan° Manejo" (art. 27) e o plano "deve ser elaborado no prazo de cinco an a partir da criação da unidade de conservação. Passado esse PraZ°' a-órgãos executores (art. 6Ü, III), como o ibama - e, se não tiverem per -0 lidade jurídica, os próprios governos estaduais e municipais, P° figurar como réus na Ação Civil Pública. 18. V. item 5 deste título. ECTos jurídicos relativos às unidades de conservação 773 Se houver necessidade permanente de se modificar os "atributos" a unidade de conservação19 o instrumento indicado não é a sim-alteração do plano de manejo, mas a desafetação da unidade, que PleSefá ser feita por lei. É a aplicação do art. 225, § Io, III, da CF. 2 Conteúdo do Plano de Manejo: . fV parte vinculada e parte discricionária <•.' .! A formulação de um plano de manejo de unidade de conservação eXige a implementação do art. 42, com 13 incisos - que trata dos objetivos do snuc -, e do art. 5a, com 13 incisos - que trata das diretrizes do SNUC. Os objetivos de cada unidade de conservação estão inseridos na sua conceituação na Lei 9.985/2000. Assim, há objetivos gerais e objetivos específicos que são realmente importantes, porque através deles poderá ser aplicada a regra da Constituição Federal, a qual manda que, nos espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, seja "vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção" (art. 225, § Ia, III).2" Há, portanto, um vínculo legal ligando o "plano de manejo" à Constituição Federal e à própria Lei 9.985, vínculo do qual, os que elaborarem o plano, não podem desligar-se. Há matérias que devem estar presentes em determinados planos de manejo: a visitação pública deve ser analisada nos planos de manejo da Estação Ecológica (art. 9a, § 2a), do Parque Nacional (art. 11, § 2a), do Refúgio Silvestre (art. 13, § 3a), da Reserva Extrativista (art. 18, § 3a) e no plano de manejo da Reserva de Desenvolvimento Sustentável devem s

ar previstas as zonas de proteção integral, de uso sustentável e de amortecimento e corredores ecológicos (art. 20, § 6a). interessante citar a norma legal vigente na Itália, prevendo, na reguentação dos parques, "os limites para emissão sonora, luminosa ou ro gênero; a exploração de pedreira, de minerais e a autorização 19 p de 7 iQ ' ;'or exemplo, a instalação de uma unidade militar ou policial. O Decreto 4.411, da Poifc- (DOU 8.10.2002, p. 3), que dispõe sobre a atuação das Forças Armadas e s'tivo da p e"eral na unidades de conservação, em seu art. Ia, II, choca-se com o dispo-d° referj(j onst'tu'Ção Federal mencionado. Diferentes o "trânsito e acesso" (art. Io, I, P%ljCa,, ° decreto) para a "garantia da lei e da ordem" (art. 142 CF) e "da segurança ""'dacjg' ü e nao implicam presença permanente das unidades militares e policiais nas 20 p ConservaÇão. 36ssas cons,r lcu'ares que construírem casas em áreas protegidas sofrerão demolição (rela- DesrUÇÕes' conf°nne decidiu o TRF-4" Região naAp. cível 2001.70.08.000893-a-federal Marga Inge Barth Tessler, j. 25.6.2002). 774 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de descargas; a modificação do regime da água; a introdução ou o emn go de qualquer meio de destruição ou de alteração do ciclo biogeoQ 6mico; sobrevôo de aeroplanos não autorizados, salvo quando permitir)' na legislação relativa à aviação".21 ° "O Plano de Manejo deve abranger a área da unidade de conserv ção, sua zona de amortecimento e os corredores ecológicos, incluind~ medidas com o fim de promover sua integração à vida econômica social das comunidades vizinhas" (art. 27, § Ia). Zona de amortecimen to é o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades hurna nas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade (art. 2a, XVIII). Corredores ecológicos são porções de ecossistemas naturais ou seminaturais ligando unidades de conservação, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento de biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandam para sua sobrevivência áreas com extensão maior do que aquela das unidades individuais (art. 2a, XIX). 3.3 Plano de Manejo e participação pública '* Não foi prevista a participação pública em todos os planos de manejo. Essa

participação somente ficou obrigatória no Plano de Manejo das Reservas Extrativistas, das Reservas de Desenvolvimento Sustentável e das Áreas de Proteção Ambiental (art. 27, § 2a, da Lei 9.985/2000). E uma criticável omissão, que merece ser futuramente corrigida. Poderia ser feita a pergunta: quais seriam as pessoas que poderiam participar da audiência pública, uma vez que muitas unidades de conservação não têm população residente? Respondo que o interesse pela correta elaboração do plano de manejo transcende os limites da unidade de conservação. A participação do público possibilitará permanente transp rência da gestão das unidades. 3.4 Plano de Manejo, o Estudo de Impacto Ambiental e o princípio da precaução Ac O Plano de Manejo, na prática, será a lei interna das unidade conservação. Não podemos ter a ingenuidade de supor que o piau0' ., todos os casos, observará o interesse público. A Lei 9.985 abriu a p° 21. Art. 11 da Lei 394 de 6.12.1991 (// Códice de IV'Ambiente, a cura di Postiglione, 3a ed., Rimini, Maggioli Editore, 1995). pgCTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 775 , je as unidades de conservação serem geridas por "organizações ciedade civil de interesse público com objetivos afins aos da unida-daf t 30). Essa abertura será eficiente, se for averiguada pelo instru- constitucional de prevenção do dano ambiental - o estudo prévio ambiental (art. 225, § Ia, IV, da CF). p Aplica-se ao Plano de Manejo o princípio da precaução.22 O princí-• ac precaução deverá ser invocado, quando houver dúvida ou discre-P1, ja je opinião ou entendimento científico sobre o conteúdo do Pla-P Manejo e sobre as atividades, obras e zoneamento projetados ou 1 vados a efeito em uma unidade de conservação. Não se preconiza a utilização do eia/rima para todos os Planos de Manejo. Contudo, haven-Ho potencialidade de dano significativo ao meio ambiente deve ser realizado o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, conforme manda sabiamente a Constituição Federal. Então, estará assegurada a publicidade do procedimento administrativo. 5.5 Plano de Manejo e defesa nacional 3.5.1 Plano de Manejo de unidades de conservação situadas fora da faixa de fronteira e as ações militares e policiais

No Decreto 4.411/2002, a instalação e manutenção de unidades militares e policiais, a instalação e manutenção de equipamentos para fiscalização e apoio à navegação aérea e marítima, como a construção e vias de acesso, serão "compatibilizadas" com o plano de manejo, quando fora da faixa de fronteira". Temos três hipóteses: o plano de aneJ° Permite as instalações e atividades previstas; o plano de manejo as permite explicitamente ou implicitamente; e o plano de manejo dad °la?u nada diz sobre essas matérias. Se, em primeiro lugar, as ativi-Ca s não forem adequadas aos "atributos" ou qualidades que justifi-ci0iuaproteÇão do espaço territorial (CF, art. 225, § Ia, III) e, em segundo l,8ar' cornpatíveis com o plano de manejo, essas atividades não pode-ser realizadas. da coh° Se 'Snora que as unidades de conservação poderão ser objeto %eess outros países ou de pessoas ou empresas estrangeiras, ou a' exer esPaÇos territoriais possam ser invadidos por criminosos, para ÇasA rem Suas atiyidades ilícitas ou se ocultarem. A presença das madas ou da Polícia Federal poderá fazer-se necessária. Contu22. y Tu-'. Cap. Único, item 4. 776 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do, a intervenção dessas duas instituições nas unidades de conserv não pode significar o enfraquecimento ou até o impedimento da adm0 tração e gestão dessas unidades pelos órgãos especialmente competenfls~ O Decreto 4.411/2002, em seu art. Ia, § 2a, diz: "O órgão respOn" vel pela administração da unidade de conservação será comunicado h*" atividades a serem desenvolvidas na unidade, sempre que possível" *! redação dessa parte do decreto está totalmente eivada de inconstituc' nalidade e ilegalidade. Inconstitucionalidade, porque anula a auton " mia das unidades de conservação, que, de forma equilibrada, o text" constitucional brasileiro instituiu; e, de outro lado, é ilegal, porque afãs ta a aplicação da Lei 9.985/2000, que criou o Sistema Nacional das Unidades de Conservação. Não posso acreditar que tenha havido tal intenção dos que redigiram a minuta desse decreto; contudo, a equivocada redação não pode ser acolhida juridicamente. Como está escrito no decreto, as Forças Armadas e a Polícia Federal tomariam as medidas que entendessem cabíveis, e só depois é que haveria a comunicação à administração da unidade de conservação. Esta simplesmente ficaria diante do fato consumado! Deixou-se de distinguir entre atividades militarese policiais de urgência e atividades militares e policiais rotineiras ou não urgentes.

3.5.2 Plano de Manejo das unidades de conservação situadas na faixa de fronteira Na faixa de fronteira, haverá um outro sistema de elaboração do plano de manejo. Diz a Constituição Federal: "A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, desig nada faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do tem o rio nacional e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei" (alt § 2a). O Decreto 4.411/2002 prevê, em seu art. 2a: s "O Ministério da Defesa participará da elaboração, da análise e atualizações do plano de manejo das unidades de conservação loca das na faixa de fronteira. s "Parágrafo único: Os planos de manejo e respectivas atu ,l0 de referidos no caput, serão submetidos à anuência prévia do Conse Defesa Nacional, por meio de sua Secretaria Executiva." v As atribuições do Conselho de Defesa Nacional foram primel te indicadas na CF, em seu art. 91, como tive a oportunidade de tar no Tít. II, Cap. III, item 5. A própria Constituição Federal o"seSt "a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho oe Nacional" (art. 91, § 2a). gCTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 777 a Lei 8.163, de 11.4.1991, repete no art. l- as competências arrolaConstituição Federal e inova no art. 5Ü, a saber: "Art. 5a- O exercício da competência do Conselho de Defesa Nacioautar-se-á no conhecimento das situações nacional e internacional, 118 vistas ao planejamento e à condução política e da estratégia para a defesa nacional. "parágrafo único: As manifestações do Conselho de Defesa Nacio-1 serão fundamentadas no estudo e no acompanhamento dos assuntos Ü interesse da independência nacional e da defesa do Estado Democrático, em especial no que se refere: "I- à segurança da fronteira terrestre, do mar territorial, do espaço aéreo e de outras aéreas indispensáveis à defesa do território nacional; "II - quanto à ocupação e à integração das áreas de faixa de fronteira; "III - quanto à exploração dos recursos naturais de qualquer tipo e ao controle dos materiais de atividades consideradas do interesse da defesa nacional." Vê-se que na Lei 8.163/1991 constam, por duas vezes, como de interesse do Conselho de Defesa Nacional o uso da faixa de fronteira e a exploração dos recursos naturais e sua preservação. Sobre essas matérias caberá ao

Conselho propor as condições e os critérios de utilização da faixa de fronteira, que é área considerada "fundamental para defesa do território nacional" (arts. 20, § 22, e 91, § 1L>, da CF). Ora, o Decreto 4-411/2002 modifica a competência do Conselho de Defesa Nacional, ando ao mesmo a tarefa de receber os planos de manejo e respectivas realizações, Que serão submetidos à anuência prévia do Conselho de e esa Nacional. O decreto inverteu a ordem de atuação do Conselho, cando-o numa situação de um órgão decisório a posteriori, quan-Sj'Segundo a Constituição Federal, do Conselho deverá partir a propo-, Para a fixação de critérios e condições de utilização das unidades üe conservação. rá 0 er~se-ia argumentar que, no caso, a ordem dos fatores não alteraplano H° ° na'' ao entendo dessa forma, pois é importante que o Ções n .nejo só seja discutido, conhecendo-se previamente as "situa-ca e est Ona'e internacional", em seus aspectos de planejamento, políti-199], rategia quanto à defesa nacional (art. 52, caput, da Lei 8.163/ '°nal r> analisados e apresentados pelo Conselho de Defesa °Minj ' . ° plano de manejo só participará da área da defesa nacional r étTl do p'° defesa, enquanto que no Conselho de Defesa Nacional, ni- oder Executivo, com nove representantes, estarão também Os o Senado Federal e a Câmara dos Deputados. 778 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Esse meu posicionamento visa a buscar a conciliação - e n-antagonismo na gestão dos interesses legítimos da segurança nacj0 ° e da proteção ambiental. A instituição da "anuência prévia" não só está prevista na Lei 8.163/1991 (e só ela pode tratar da matéria, com S° vê do art. 91, § 2a, da CF, acima citado), como coloca desnecessariarne Se o Conselho de Defesa Nacional numa posição antipática e ineficaz tf revisor final, quando o melhor processo decisorio é o da harmonizar em todas as suas fases. 4. Direito de propriedade, zonas de amortecimento e corredores ecológicos Como já se referiu na conceituação das diferentes unidades de conservação, há aquelas que são de domínio público e as que são de domínio privado. Não há dúvida de que o Poder Público, através do Plano de Manejo, possa restringir o uso da propriedade pública, tendo como limite principal a noção de que o meio ambiente é bem de uso comum do povo (art. 225, caput, da CF). A Lei 9.985/2000 deu novas orientações relativas à regularização fundiária das unidades de conservação, excluindo-se das indenizações,

derivadas ou não de desapropriação: as espécies arbóreas declaradas imunes de corte pelo Poder Público; expectativas de ganhos e lucro cessante; o resultado de cálculo efetuado mediante a operação de juros compostos e as áreas que não tenham prova de domínio inequívoco anterior à criação da unidade de conservação (art. 45). A inclusão das áreas que contenham vegetação de preservação pe manente e as áreas de reserva legal como não indenizáveis foram ve das pelo Presidente da República. As razões de veto23 indicam Que incisos vetados continham normas que incentivariam "o desmatafli de áreas de preservação permanente", e que as áreas de reserva -poderiam ser objeto de "excessiva exploração". Os possíveis oe ou imprecisões na redação dos incisos vetados não devem levar ao dono dos conceitos de que as áreas destinadas a terem veg preservação permanente e a terem reserva legal - estejam ou : mente com vegetação - não merecem ser indenizadas. Esses c '' fje-constituem um dever social, ambiental e geral com relação a cada p 0. dade rural. O art. 45 da Lei 9.985/2000 está a merecer uma nova re 23. DOU 19.7.2000, p. 9. pgCTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 779 •; i as zonas de amortecimento e os corredores ecológicos, conceitua0 jtem 3.2, normalmente, não fazem parte do domínio público. C'°S ndo no domínio privado, gozam da proteção da Constituição Fedei ue, garantindo o direito de propriedade (art. 5U, XXII, CF), afirma a "a propriedade atenderá a sua função social" (art. 5Ü, XXIII, CF). ifratui também a Constituição Federal que a "ordem econômica, fundada . valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim n egUrar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça so• I Observados os seguintes princípios: ... II - propriedade privada; III função social da propriedade, VII - defesa do meio ambiente" (art. 170). A limitação ao direito de propriedade pode ser imposta nas zonas de amortecimento e nos corredores ecológicos, "de tal ordem que não inviabilize a propriedade, sob pena de acarretar apossamento administrativo com o conseqüente dever de indenizar o proprietário, por parte do Poder Público" como afirma Saint'Clair Honorato Santos.24 Dos 12 tipos de unidades de conservação, somente dois não estão obrigados a ter zonas de amortecimento (art. 25 da Lei 9.985). Estão

; obrigadas a estabelecer essas zonas: a Estação Ecológica, a Reserva

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: Biológica, o Parque Nacional, o Monumento Natural, o Refúgio de Vida Silvestre, a Área de Relevante Interesse Ecológico, a Floresta Nacional, a Reserva Extrativista, a Reserva da Fauna e a Reserva de Desenvolvimento Sustentável. Não estão obrigadas a instituir zonas de amortecimento a Área de Proteção Ambiental e a Reserva Particular do Patrimônio Natural. E perfeitamente compreensível que as dez unidades de conservação mencionadas não possam realizar plenamente seus objetivos, se não ouver uma separação gradativa entre o meio ambiente antropicamente alnado e o meio ambiente natural. A expressão "zona de amorteci-ativri° e Um esPaco destinado a diminuir ou enfraquecer os efeitos das es existentes na área circundante de uma unidade de conservação, de u aatlv'ades eobras que não têm justificativa de estar na vizinhança °u fe Un,lc?a<e de conservação como aeroportos, estações rodoviárias aviõesF0Vlár'as' distritos industriais, aplicação de agrotóxicos através de duçg0 u hencópteros, experimentos agrícolas ou pecuários com a intro"tilitare Oranismos geneticamente modificados, áreas de exercícios P° de pr nas de amortecimento das unidades de conservação do Gru..;... eÇão Integral (Estação Ecológica, Reserva Biológica, Parque a> Juru-í c Ie"í<7'- Unidades de Conservação - Limitações Administrativas, ". '. ú bditora, 2000. 780 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Nacional, Estadual ou Municipal, Monumento Natural e j Vida Silvestre), uma vez definidas formalmente, não podem ser transi madas em zona urbana (art. 49, parágrafo único, da Lei 9.985). sep, °r~ do o caput do art. 49 da referida lei, a zona de amortecimento e a *1 n de de conservação integram a zona rural. Inaplicável às zonas de amoir cimento a Lei 6.766/1979, modificada pela Lei 9.785/1999, que trata d loteamento e desmembramento urbanos. e A Lei 9.985 previu que as normas sobre a "ocupação e o uso do recursos da zona de amortecimento e dos corredores ecológicos" serão estabelecidas pelo "órgão responsável pela administração da unidade" de conservação (art. 49, § Ia).

No estabelecimento dessas normas, torna-se necessário pesquisar a existência de normas anteriores da União sobre "planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social" (art. 21, IX, CF) e dos Estados sobre regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização e a execução de funções públicas de interesse comum"(art. 25, § 3a, da CF). Os usos agrícolas ou pecuários já anteriormente existentes na área de entorno da unidade de conservação, que se tornará zona de amortecimento, não podem ser impedidos, sob pena de a medida constituir uma desapropriação indireta. As novas normas de gestão dessa área, que integrarão o Plano de Manejo, devem buscar a "integração à vida econômica e social das comunidades vizinhas" (art. 27, § Ia, da Lei 9.985/2000). A zona de amortecimento e a unidade de conservação devem ter atividades que coexistam harmonicamente, pois o meio ambiente não se adm'' nistra contra os vizinhos ou em dissonância com seus anseios e suas necessidades. Seguiu a legislação brasileira a orientação da União Inter nacional de Conservação da Natureza, promovendo a interdependenci dos espaços protegidos, da economia e da vida da população local. Na França, "os parques nacionais têm uma zona periférica. Ela n é submetida a nenhuma das servidões de proteção da natureza exis tes no parque, mas é considerada como uma espécie de zona tarnP50 iua iikj paiLjut, iiia t Luihiiutiaua uuinu uma tsptit uv z*v/i'" entre o mundo exterior e a natureza integral. Esta zona é objeto de , programa especial de realizações e de melhorias de ordem social, çc° mica e cultural. O diretor do parque pode atuar de forma associa elaboração do plano de ocupação dos solos (art R 1236 Códi§ elaboração do plano de ocupação dos solos (art. R. 123-6 -Urbanismo). Essa zona facilita a acolhida e a hospedagem dos v 25. Ramón M. Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, Recursos Naiuraí Madri, Editorial Trivium, 1997. is pgCTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 781 serve de compensação às coletividades locais reticentes em aceitar * tCS Vigências do parque. Às vezes, há um desenvolvimento excessivo aS C zona, prejudicando a proteção da natureza no parque, sendo que, • £S forme o Código Rural (art. L. 241-10) as medidas a serem tomadas C°

na devem "tornar mais eficaz a proteção da natureza do parque".26 Os corredores ecológicos,27 previstos pela Lei 9.985, "têm sido dedos e delimitados com base em estudos científicos. O primeiro deles ' Estudo de Representatividade dos biomas e ecossistemas em rela-ão às unidades de conservação existentes. Em seguida, faz-se o Estudo de Prioridade para a Conservação, no qual são identificadas, por biomas, as áreas consideradas prioritárias para a conservação da biodiversidade", afirma Dione Angélica de Araújo Corte.28 5. Direitos e deveres da população tradicional das unidades de conservação 5.1 Direitos da população tradicional A Lei 9.985/2000 utiliza as expressões "populações locais" (art. 5a, V e IX) e "populações tradicionais" (art. 42, XIII; art. 5Ü, X; art. 17, § 2a; art. 20, §§ 2a e 3a; art. 23; art. 29; art. 32 e art. 42 e seus parágrafos). 0 sentido dessas expressões nós poderemos encontrar no exame dos conceitos das unidades de conservação. Dividimos as unidades em três tipos: l2) em que a presença humana poderá ser proibida (Estação Ecológica, art. 9a, § 2a, e Reserva Bioló-§lca, art. 10, § 22); 2a) unidades em que a visitação pública é permitida Oniorme dispuser o plano de manejo ou o regulamento (Parque Nacio-n3 art- U, § 2a; Monumento Natural, art. 12, § 3a; Refúgio de Vida do pCStre'art *3' § 3fl; Reserva da Fauna, art. 19, § 2a; e Reserva Particular hu atnrnônio Natural, art. 21, § 2a, II); 3a) unidades em que a ocupação Ção A°a' Parc'a' ou total, faz parte de suas finalidades (Áreas de Prote-pj0 "dental, art. 15; Área de Relevante Interesse Ecológico, art. 16; )Sta Naci°nal, art. 17, §2a; Reserva Extrativista, art. 18; e Reserva esenvolvimento Sustentável, art. 20). 26. Mi. 27. V. 28., :hel Prieur, Droit de U Environnement, 3a ed., cit. Portaria do Ministro do Meio Ambiente 499, de 21.12.2001 (DOU de P- 95), que cria a Unidade de Coordenação Geral do Projeto Corredores ?CE. Es'ado de S.Paulo. ed.de 20.8.2000, p. A-16. ,. • 782 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Lei 9.985 obriga o Sistema Nacional de Unidades de Conse ção a formular diretrizes que "garantam às populações tradicionais c a" subsistência dependa da utilização de recursos naturais existentes

interior das unidades de conservação, meios de subsistência altemat° vos ou ajusta indenização pelos recursos perdidos" (art. 5E, X) '" A lei não definiu o que são "populações tradicionais". Pode-se e trair do art. 17, § 2-, e do art. 20 orientações para a definição. A popuia ção tradicional é a população que exista numa área antes da criação A unidade de conservação,29 cuja existência seja baseada em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao long0 de gerações e adaptados às condições ecológicas locais. Temos duas condições para analisar uma população encontrada no espaço territorial a ser conservado: tempo de presença e modo como vem utilizando os recursos naturais. Uma das acepções aceitas para o termo "tradição", é daquilo (bem, idéias etc.) que se transmite de uma geração para outra. Assim, a população tradicional seria aquela que estaria na área, desde pelo menos seus pais. A tradição exigiria a prova dos ascendentes ligados à área ou ali presentes. Além dos laços de parentesco, leva-se em conta a população "que opta por adotar ou concertar uma série de práticas que são pouco invasivas, que são pouco des-truidoras, ou que faz opção por um certo tipo de uso de recursos".30 Caso contrário, pessoas recentemente chegadas de fora, ou forasteiros, isto é, populações adventícias estariam apresentando-se falsamente como populações tradicionais. Se a farsa fosse aceita, fomentar-se-ia a "indústria das indenizações". É preciso ainda perguntar: toda a população da área da nova unidade de conservação, estaria abrangida no conceito? Temos duas situações: a população que vive numa área em que a situação fundiária este] legalmente definida, tratando-se de empregados em relação aos propor tários da área e a situação em que as pessoas estejam na condição posseiros. Não é admissível a confusão entre as duas situações, p°lSi , contrário, haveria duas indenizações ao mesmo tempo: aos propfl rios das terras e aos seus empregados. O art. 42 diz: "As populações tradicionais residentes em unid de conservação, nas quais sua permanência não seja permitida, s e indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devida1 29. "Apenas as populações tradicionais residentes na unidade no momen' criação terão direito ao "assentamento" (art. 36 do Decreto 4.340, de 22.8-2" 30. Manuela Ligetti Carneiro da Cunha, "Iluminismo tropical", entrevista dio Ângelo, Folha de S. Paulo 14.7.2002, Caderno Mais!, pp. 8-10. da5"' cpECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

783 locadas pelo poder Público, em local e condições acordadas pelas P "S l2. O Poder Público, por meio do órgão competente, priorizará o ssentamento das populações tradicionais a serem realocadas. "§ 2a- Até que seja possível efetuar o reassentamento de que trata te artigo, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a mpatibilizar a presença das populações tradicionais residentes com objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de nbsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações. "§ 32. Na hipótese prevista no § 2- as normas regulando o prazo de permanência e suas condições serão estabelecidas em regulamento." A Lei 9.985, com seu posicionamento sobre as "populações tradicionais", quer valorizar ao mesmo tempo o ser humano e a natureza. Não admite que nenhum deles seja aviltado e menosprezado. Por isso, constatada a existência da presença de população tradicional em uma área, na qual se entenda necessária a criação de uma unidade de conservação, essa população não poderá ser expulsa ou levada a sair do local, sem indenização e a adequada realocação pelo próprio Poder Público. Quando a lei diz "população tradicional" parece-me razoável entender "habitante tradicional" (seja de que etnia for), pois basta haver uma só pessoa nessa situação, para ter os direitos assegurados pelo art. 42. 5.2 Deveres da população tradicional As populações tradicionais das Reservas Extravistas e das Reservas de Desenvolvimento Sustentável estão obrigadas a participar da preservado, recuperação, defesa e manutenção dessas unidades (art. 23, § Ia). As populações tradicionais não poderão fazer uso de espécies local-. ente ameaçadas de extinção, nem utilizar práticas ou atividades que Pe ç a regeneração natural dos ecossistemas (art. 23, § 2-, I e II). A CQngressão dolosa dessas normas, causando dano direto ou indireto, lg eclu Crime do art 40' caput> da Lei 9-605/1998> PUnido com dên Sa° e Um a cmco anos. A violação culposa dessas regras, por impru40 ola: ne§ugência ou imperícia, acarretará pena reduzida à metade (art. ' s 3u> da Lei 9.605). S(luisa científica nas unidades de conservação sobre "C°ntram-se na Lei 9.985/2000, pelo menos, três posicionamentos sa ativi(fescíu'sa científica: previsão no plano de manejo, incentivo desade e controle público da pesquisa.

784

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

,,? 6.1 Objetivos da pesquisa nas unidades de conservação Não se proíbe genericamente a pesquisa científica em qualquer un' dade de conservação, mas, também, não se pode sustentar que haja u direito ao livre exercício da pesquisa científica nas unidades de conserva ção. A lei, nesse aspecto específico, foi elogiável, pois vincula a atividade científica a não colocar em risco a sobrevivência das espécies integrantes dos ecossistemas protegidos (art. 32, § l2). Não é preciso que a pesquisa venha a causar efetivo dano para que seja impedida. Basta o risco de atentar à sobrevivência das espécies das unidades de conservação. Na realização das pesquisas sobre a fauna, a flora e a ecologia das unidades de conservação, o conhecimento das populações tradicionais deve ser valorizado (art. 32). Além disso, as comunidades indígenas ou comunidades locais farão jus a percentual de benefício decorrente da utilização de informação do conhecimento tradicional associado, obtida nessas comunidades.31 6.2 A autorização para a pesquisa científica nas unidades de conservação A pesquisa científica para ser realizada nas unidades de conservação necessita do prévio controle público, exceto na Área de Proteção Ambiental e na Reserva Particular do Patrimônio Natural (art. 32, § 2"). A Lei 9.985 afirma que a pesquisa científica depende de autorização prévia do órgão responsável da Estação Ecológica (art. 9-, §32), "a Reserva Ecológica (art. 10, §3a), do Parque Nacional (art. 11, § 3fi), do Refúgio de Vida Silvestre (art. 13, § 4e), da Floresta Nacional (art. 17, s 4Ü), da Reserva Extrativista (art. 18, § 4a), da Reserva do Desenvolvimento Sustentável (art. 20, § 5a, II). A pesquisa científica, que tiver o objetivo de colher amostras do componente do patrimônio genético, tem necessidade de obter uma o tra autorização - a "autorização de acesso".32 A Lei 9.985 foi bem específica no sentido de que o ato de autofl ção seja anterior ao início de qualquer pesquisa, colocando a expreS "prévia autorização". Os administrativistas têm entendido que a autor ção é prévia, independente de que se insira esse termo. No art. 32, s nota-se um equívoco doutrinário ao ser dito que "a realização de p 31. Medida Provisória 2.186-16, de 23.8.2001, art. 22. 32. V. Capítulos IV e V da Medida Provisória 2.186-16, de 23.8.2001. 1

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pectos jurídicos relativos às unidades de conservação 785 ientíficas nas unidades de conservação ... depende de aprovação SaS/ ia" A expressão correta é "autorização", pois a "aprovação" é um Pre (jjinistrativo que vem após a realização de uma atividade ou obra. c°a ausência de técnica jurídica mostra que o art. 32 foi inserido de frtna a contrariar todo o sistema de autorização para a atividade científica n°aS unidades de conservação. Não se pode deixar de manifestar estranheza pelo teor do § 3Ü do t 32: "os órgãos competentes podem transferir para as instituições de nesquisas nacionais, mediante acordo, a atribuição de aprovar a realização de pesquisas científicas e de credenciar pesquisadores para trabalharem nas unidades de conservação". As unidades de conservação não estariam sendo transformadas em laboratórios de certas instituições, se a pesquisa científica ficar diretamente sob sua fiscalização? Se esse estreito relacionamento administrativo de uma área do território nacional for útil para o desenvolvimento da ciência, é de se perguntar se há razão para essa área permanecer sob o regime jurídico de uma unidade de conservação, ou deva essa área ser diretamente gerida pela instituição científica? 6.3 Responsabilidade criminal dos pesquisadores e dos administradores das unidades de conservação Na fase de expedição da autorização, o funcionário público ou aquele que exercer função delegada para administrar a unidade de conservação terá a responsabilidade de averiguar se o projeto de pesquisa porá em r'sco a sobrevivência das espécies integrantes dos ecossistemas prote-§ldos (art. 32 da Lei 9.985/2000). O risco abrange qualquer espécie da nidade de conservação, pois para a tipificação do crime do art. 67 da ' -"05/1998 não se exige que a espécie esteja ameaçada de extinção. 9 (írv! Clrcunstância ocorrer, a pena será agravada (art. 40, § 2-, da Lei qii Com a nova redação do art. 39 da Lei 9.985/2000). O funcionário rá se r de observar as exigências do art. 67 da Lei 9.605/1998 pode-ni PUn'do com pena de detenção de um a três anos, e multa ou de três es a um ano de detenção e multa. de c Pescluisador não poderá causar dano direto ou indireto à unidade PeSqu- servaÇão. A autorização obtida, além de permitir a entrada do C|uaj r na unidade de conservação, precisa ser clara no estabelecer j,, OrnPortamentos autorizados e estar de acordo com o plano de a H Pesclu'sador, ainda que imbuído da melhor intenção, não está ak " -s. outros cidadãos e, portanto, deve obedecer a seus deveres c éticos.

yÉUik, mp 786 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O pesquisador não pode entrar e/ou atuar em zona não autoriza e, se infringir essa norma, estará causando dano indireto à unidade conservação. As proibições de "matar, perseguir, caçar, apanhar, utj]6 zar espécimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratória" (art 29 da Lei 9.605/1998) só não atingirão o pesquisador em uma unidade de conservação, ou fora dela, se a autorização for clara e motivada. Pela lógica das coisas, jamais se poderia autorizar o pesquisador a vender ou expor à venda ovos, larvas ou espécimes da fauna, simplesmente em decorrência do exercício da pesquisa. Portanto, agindo de tal for. ma, no interior de uma unidade de conservação, merece ser processado como incurso no art. 29, § Ia, III, e § 4a, V ("em unidade de conservação") da Lei 9.605/1998. O pesquisador está, também, sujeito à proibição geral de introdução de espécies não autóctones nas unidades de conservação (art. 31, caput, da Lei 9.985/2000). Para que essa proibição seja levantada, é preciso que a autorização de pesquisa mostre claramente os motivos. Não o fazendo, tanto o pesquisador como quem assinou a autorização (ou quem deu parecer infundado) estão incursos no crime do art. 40 da Lei 9.605/1998, em co-autoria, conforme o art. 2a dessa mesma lei. 7. O acesso do público às unidades de conservação 7.1 A regulamentação do acesso público O acesso do público é matéria prevista no tratamento legal de cada uma das unidades de conservação instituídas pela Lei 9.985/2000. Na Estação Ecológica (art. 9a, § 22) e na Reserva Biológica (art. 10, § 2a) o acesso do público é vedado como medida rotineira. Pela Lel 9.985, que emprega a locução "visitação pública", ela poderá ser permi i da, se tiver objetivo educacional previsto em plano de manejo ou e regulamento da unidade de conservação. Normalmente, a visita educacj nal será aquela feita por uma classe escolar visando ao ensino dos a nos e sob orientação e direção de pelo menos um professor. Será semp interessante que a unidade visitada possa permitir a atividade de gu'a . de orientador. Não se pode a priori eliminar a possibilidade de serpe tida a visita pessoal ou de um pequeno grupo que queira se ins ainda que não esteja ligado a uma entidade escolar. Em todas as outras unidades de conservação a visitação pu deverá ser objeto de regulamentação. O acesso do público pode se tringido com o objetivo de conservar a biota da área, mas não P

spECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 787 orrer uma interdição total, a não ser como medida excepcional, devidamente motivada. Para a entrada nas unidades de conservação poderá ser exigido o arnento de taxa. Já na legislação anteriormente vigente, no Código Florestal, foi prevista essa possibilidade. O art. 35 da Lei 9.985/2000 ndica como esses recursos deverão ser partilhados. 7 2 Dos direitos dos visitantes e dos deveres do Poder Público "''J e das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ':':''} Os visitantes das unidades de conservação têm direito que lhes seja indicada a área onde haja um mínimo de segurança para a visita. O Decreto 84.017 de 21.9.79, em seu art. 33,preceituaque: "Para o desenvolvimento das atividades de interpretação ao ar livre, os Parques Nacionais disporão de trilhas, percursos, mirantes e anfiteatros, visando a melhor apreciação da vida animal e vegetal". Este decreto é uma amostragem do que as unidades de conservação deverão fazer com relação aos visitantes, preparando-lhes, pelo menos, "trilhas e percursos" que possam ser seguidos. Inadequada é a abertura de uma unidade de conservação à visitação pública onde as trilhas não estiverem abertas e os percursos sinalizados. O visitante que sair dessa trilha ou do percurso aconselhado não poderá exigir indenização do Poder Público ou da organização da sociedade civil de interesse público, em caso de acidente; mas poderá fazê-lo, se, agindo com prudência, v|er a acidentar-se em razão de a trilha ou o percurso não estarem concebidos ou conservados convenientemente. Há medidas de proteção ou de segurança que devam ser aconselha-as aos visitantes (p. ex.: tipo de calçado, vestimenta, cantil etc), sendo e sua responsabilidade aceitá-las ou não. De outro lado, há interdições 4 e os órgãos administradores das UC podem impor aos visitantes, como r exemplo, proibir a entrada com armas e com instrumentos que pos-sa"i causar fogo. gestão das unidades de conservação 8,i 0 . Princípio da autonomia dos entes políticos federados 0 Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza A P co-ad onstituição Federal diz em seu art. 18: "A organização polítilr>istrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, 788

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. nos termos desta Constituição". Preservando a autonomia constitucional dos entes políticos federa-dos, não se pode obrigar os Estados e os Municípios a integrarem o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. As normas gerais da Lei 9.985/2000 aplicam-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, na medida em que eles criarem e mantiverem unidades que se ajustem aos dispositivos dessa lei. Seria, contudo, uma clara desobediência ao princípio constitucional da supremacia da norma geral federal, em matéria de meio ambiente (art. 24 CF), se alguns desses entes políticos utilizassem dos nomes das unidades de conservação constantes da Lei 9.985 e dessem para essas unidades outro regime jurídico. Interessa à matéria analisada o parágrafo único do art. 6- da Lei 9.985: "Podem integrar o snuc, excepcionalmente e a critério docoNAMA, unidades de conservação estaduais e municipais que, concebidas para atender peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de manejo que não possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista nesta Lei e cujas características permitam, em relação a estas, uma clara distinção". O art. 55 da Lei 9.985 diz: "As unidades de conservação e áreas protegidas criadas com base em legislações anteriores, e que não pertençam às categorias previstas nesta Lei, serão reavaliadas, no todo ou em parte, no prazo de até dois anos, com o objetivo de definir sua destinação com base na categoria e função para as quais foram criadas, conforme o disposto no regulamento desta Lei". A reavaliação ou o reexame que o artigo mencionado determina não implica necessariamente extinção de unidades de conservação ou na modificação do seu regime jurídico. Do ponto de vista da eficiência administrativa, seria conveniente que todas as unidades de conservação no território brasileiro estivessem interhga" das no mesmo sistema de gerenciamento. Contudo, peculiaridades regiO' nais poderão indicar outras soluções que não as da Lei 9.985/2000. 8.2 A gestão do Sistema Nacional de Unidades de Conservação-SNiic e os órgãos competentes . .> 0 snuc será gerido pelos seguintes órgãos, com as respectivas a buições: 1 - Órgão consultivo e deliberativo: o Conselho Nacional do M AmbienteCONAMA, com as atribuições de acompanhar a implementaÇ do Sistema; aSPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃ

O 789 II - Órgão central: o Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de coordenar o Sistema; e III - Órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e , recursos Naturais Renováveis-iBAMA, os órgãos estaduais e municies com a função de implementar o snuc, subsidiar as propostas de criação e administrar as unidades de conservação federais, estaduais e municipais, nas respectivas esferas de atuação. O conama tem a função normal de acompanhar a aplicação das regras da Lei 9.985/2000. Para poder "acompanhar" o funcionamento do snuc, o conama pode requisitar informações a qualquer unidade de conservação ou visitar as unidades, sejam elas federais, estaduais ou municipais. O conama passa a ter mais uma função, além das constantes no art. 82 da Lei 6.938/1981 - a de inspecionar as unidades de conservação e transmitir aos órgãos competentes as suas avaliações. Excepcionalmente o conama terá a função decisória sobre a classificação das unidades, segundo o parágrafo único do art. 6Ü, já comentado. A competência de acompanhar a implementação do snuc, não concede ao conama poder para criar unidades de conservação, nem estabelecer regras para seu funcionamento de outros tipos de conservação.33 O conama não pode usurpar o papel de legislar do Congresso Nacional e a função de regulamentar do Chefe do Poder Executivo Federal no concernente às unidades de conservação. O Ministério do Meio Ambiente ao exercer o papel de coordenador do Sistema não passa a ter uma supremacia hierárquica sobre as unidades de conservação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Como coordenador do snuc, o Ministério do Meio Ambiente promovera reuniões formais ou informais entre as administrações das diferentes unidades de conservação, incentivará estudos para a criação de novas unidades, estará presente na formulação do zoneamento ambiental do a>s ou de seu ordenamento territorial, visando ao planejamento das Un'dades de conservação, e articulará o planejamento do combate a incêndios nessas unidades. Os órgãos executores estaduais e municipais não estão indicados £. art6a, IH5 pOls esta tarefa é da competência dos próprios Estados, ,B nto Federal e Municípios. Na área federal, o órgão executor será o A Os órgãos executores dos entes políticos federados terão compereS'me d A5esoluÇão conama 266, de 3.8.2000 (DOU de 27.9.2000), dispondo sobre o l98i Jardins botânicos", ainda que mencione como seu fundamento a Lei 6.938/ ec

e e q aÇão e° ecreto 99.274/1990, na realidade não encontra nenhum respaldo nessa legis-ern na Lei 9.985/2000. Portanto, a resolução merece ser repelida como ilegal. 790 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tência para "administrar as unidades de conservação". A Lei 9.985 n~ fechou totalmente a porta da desconcentração da administração das ur, dades de conservação, mas não foi suficientemente incisiva para prey que as unidades de conservação poderiam ter autonomia, passando a te personalidade jurídica de direito público (nas figuras de autarquia e d fundação) e de direito privado (como sociedade de economia mista e de empresa pública). 8.3 A gestão das unidades de conservação e os recursos financeiros Diz o art. 34: "Os órgãos responsáveis pela administração das unidades de conservação podem receber recursos ou doações de qualquer natureza, nacionais ou internacionais, com ou sem encargos, provenientes de organizações privadas ou públicas ou de pessoas físicas que desejarem colaborar com a sua conservação. Parágrafo único. A administração dos recursos obtidos cabe ao órgão gestor da unidade, e estes serão utilizados exclusivamente na sua implantação, gestão e manutenção". O art. 34 está repleto de boa intenção, mas peca pela imprecisão. Ao dizer que "os órgãos responsáveis pela administração das unidades de conservação podem receber recursos ou doações..." leva a pensar que o dinheiro recebido ou doado irá para uma determinada unidade de conservação. Ora esse raciocínio será falso, pois o referido órgão "responsável pela administração", na área federal, por exemplo, é somente o ibama. O recurso financeiro iria para o ibama, que ficaria encarregado de redistribuí-lo. Não há uma conta especial para cada unidade de conservação federal para que seja possível, tranqüilamente, afirmar-se que o recurso financeiro será aplicado "exclusivamente" numa unidade de conservação. Nos Estados, algumas vezes, iremos encontrar o setor da administração das unidades de conservação vinculado diretamente a uma Secretaria de Estado e, portanto, os recursos financeiros irão para o tesour0 estadual. Assim difícil ficará separar a verba das unidades de conservação8.4 A gestão das unidades de conservação e as organizações da sociedade civil de interesse público O art. 30 da Lei 9.985 afirma que: "As unidades de

podem ser geridas por organizações da sociedade civil de interesse pu co com objetivos afins aos da unidade, mediante instrumento a ser nr" do com o órgão responsável por sua gestão". ( pgCTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 791 a abertura para a presença das organizações da sociedade civil de resse público já houvera sido feito pela Lei 9.790 de 23.3.1999 para 'nter anizações que, como pessoas jurídicas de direito privado, sem aS lucrativos, tenham como objetivos sociais a "defesa, preservação e servação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável'(a"-3°'VI)' Alguns aspectos das organizações da sociedade civil de interesse público merecem ser analisados. ' ': • s4 1 As organizações da sociedade civil ,, ..l!U ,; i.cc ode interesse público (oscips) .. . :_,ii.'j.;'-5 ".,.•. : e o Ministério da Justiça :; 1;,.j; -.,;, No art. A- da Lei 9.790/1999 estão apontadas condições especiais que devem constar dos estatutos dessas organizações. Esses estatutos deverão ser registrados no cartório competente (Registro Civil das Pessoas Jurídicas, geralmente um anexo do Cartório de Registro de Imóveis). Segue-se o procedimento da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Ultrapassada essa fase, surge uma nova, em que essas associações postularão a obtenção de sua qualificação como "Organizações da sociedade civil de interesse público" perante o Ministério da Justiça. Essa qualificação visa ao estabelecimento posterior de "termo de parceria" entre o Poder Público e essas organizações. Não é a qualificação da Lei 9.790/1999 que faz nascer a existência da pessoa jurídica de direito privado. Dessa forma, é preciso fazer-se nitida diferença entre as condições para a existência de uma "associapo legitimada para interpor a ação civil pública, na forma do art. 5Ü da 1 '.347 de 1985 e as condições para a existência da "organização da ciedade civil de interesse público". A distinção que se faz acima visa P eservar a independência da associação legitimada para postular judipar"16"16' ue nao necessita de nenhuma autorização governamental constituir-se como pessoa jurídica de direito privado. tem ma assoc'aÇão pode fruir dos dois regimes jurídicos ao mesmo ceria erve"se que as associações que visarem à obtenção de parpro: £°Vernamentais raramente irão postular judicialmente contra os

a$sOc- soverr)amentais. Não estamos criticando antecipadamente as S°c>ed )°eS Ue quisereni obter sua qualificação como organização da Perg e c'v'l de interesse público. Algumas associações irão querer e°e ticej e°er COm a sua fe'Çã° anterior, ainda que com dificuldades fi-ras Para sobreviver. 792 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 8.4.2 Unidade de conservação, oscip, -,-y..; ff-;v . s . contrato de parceria e licitação ;•,!..(.;;A Constituição Federal preconiza como princípio geral min tração Pública, salvo os casos especificados na legislação, que as obr S~ serviços e compras e alienações sejam contratados mediante procesS de licitação pública (art. 37, XXI). A Lei 9.790/99 não se referiu especifj° camente ao processo de licitação pública. O Decreto 3.100, de 30.6.1999,34 previu a matéria nos arts. 23 a 31. Abordaremos resumidamente o decreto, mencionando integralmente o art. 23, que diz: "A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assesso-ria. Parágrafo único. Instaurado o processo de seleção por concurso, é vedado ao Poder Público celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado". O processo de licitação pública é uma garantia de moralidade e impessoalidade - bases de uma sadia e eficiente administração. Assim, parece-me que o art. 23, caput, deve ser convertido de uma faculdade em uma obrigação. Fora disso, o processo de escolha das organizações sociais civis de interesse público para gerir as unidades de conservação derrapará no lamaçal do favoritismo, da negociata e da corrupção. Insuficiente a consulta aos Conselhos de Políticas Públicas para a contratação das organizações, como prevê o art. 10, § Ia, da Lei 9.790/ 1999, sem a efetivação da seleção por concurso. A descentralização administrativa pretendida só será eficiente e ética se a relação bilateral governo/organizações sociais civis de interesse público passar a ser uma relação trilateral, acrescentando-se também o público como partícipe8.4.3 O Decreto 4.340/2002: gestão compartilhada !; e insuficiência da regulamentação ; 8.4.3.1 Gestão compartilhada '

O Decreto 4.340/2002 criou a expressão "gestão compartilhada c oscip", como título do Cap. VI. Essa expressão consta também dos 21 e 23 desse capítulo. 34. DOU 13.7.1999 (seção 1). cT0S JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 7 93 O art. 21 diz: "A gestão compartilhada da unidade de conservação scip é regulada por termo de parceria com o órgão executor, nos p°r ° s da Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999". E o art. 23 estabelece terWitos para a publicação de edital para a seleção de oscip "visando à 2S0 compartilhada". "Compartilhar" significa "participar de" ou "compartir". A gestão partilhada de uma unidade conservação supõe que tanto a Organiza-Cda Sociedade Civil de Interesse Público-osciP como o órgão público stor teriam poderes de administração. Temos que indagar se o "termo í narceria" a ser firmado entre o Poder Público e aoscip cria efetivamente uma gestão compartilhada. O termo de parceria tem a finalidade de formar um "vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução das atividades de interesse público" (art. 9a da Lei 9.790/1999), entre as quais estão a "defesa, preservação e conservação do meio ambiente" (art. 3Ü, VI, da Lei 9.790/1999). O termo de parceria "discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes", e, dessa forma, dividirá atribuições. Aí está a gestão compartilhada. Cumpriria ao Decreto 4.340/2002 ser mais específico em apontar quais responsabilidades serão divididas entre o Poder Público e a oscip. O órgão público ambiental, ao assinar um termo de parceria, está entregando um patrimônio público natural para ser administrado por quem não exerce função pública. Está delegando uma tarefa que, até agora, era exclusiva função do ibama, quanto às unidades de conservação federais. Não se pode negar que é uma grande transformação na ciência da administração, que necessita ser bem conduzida para ter êxito ou para nao acarretar sérios prejuízos para o patrimônio natural. Trata-se da ges-ao "e recursos que não estão suficientemente identificados, como os ecursos genéticos, e que podem ser apossados ou alienados ilegitima-mente por oscips não idôneas. ' -3-2 A insuficiência do Decreto 4.340/2002 quanto às oscips âtTl , regulamentação procedida pelo referido decreto deveria ser mais na matéria, diante da novidade desse tipo de gestão delegada, de c, ecreto preceitua, em seu art. 22, que poderá gerir uma unidade denir

Servação a oscip que preencher os seguintes requisitos: "I - tenha pror S5Us °bjetivos institucionais a proteção do meio ambiente ou a atiVri ° esenv°lvn"rient0 sustentável; II - comprove a realização vel; nref de proteção do meio ambiente ou desenvolvimento sustentá-erencialmente na unidade de conservação ou no mesmo bioma". 794 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O primeiro requisito consiste na juntada do estatuto da a no qual deverão constar suas finalidades. O segundo requisito não f bem formulado, pela imprecisão ou até pela dificuldade de sua real im' plementação. Como comprovar a realização de atividades de proteçã~ do meio ambiente numa unidade de conservação, se essas atividades s' foram permitidas após 1999? Antes do Decreto 4.340/2002 já houVe assinatura de termo de parceria, ensejando essa experiência, ou se permj tiram atividades poroscipnas unidades de conservação sem que houvesse prévia autorização legal? No Decreto 4.340/2002 não existe o requisito da juntada, no pedido de inscrição, da informação sobre a composição da oscip, não só de sua diretoria, como da totalidade de seus membros. O conhecimento da qualificação profissional, da experiência e da idoneidade moral dos membros dessas organizações será fundamental para uma justa e eficiente comparação entre as organizações candidatas à parceria com o Poder Público. É um novo sistema de gestão que pode ser um sucesso, mas é preciso evitar, com persistência, os riscos da admissão de oscip que disfarce sua cobiça de lucros indevidos ou que não tenha capacidade gerencial. Trata-se de um grupo a que se confiam partes expressivas do território nacional sem prévia fiança ou caução. Ora, para a gestão de nosso patrimônio privado mostramo-nos muito mais cuidadosos... A Lei 9.790/1999 prevê o acompanhamento e a fiscalização pelo Poder Público (art.s 11,12 e 13) da gestão das oscips . A prática administrativa mostra, contudo, que os órgãos públicos não têm tido meios de executar essas tarefas no s#u devido tempo. Na gestão das unidades de conservação o princípio da prevenção tem que ser implementado com rigor, para ser eficiente. 8.4.4 O controle público das organizações sociais civis de interesse público e responsabilidade civil Os resultados atingidos com a execução do termo de parceria de rão ser analisados por uma "comissão de avaliação"(art. 11, § Ia' c|a 9.790/1999). Tendo conhecimento de "qualquer irregularidade ou lidade

na utilização de recursos ou bens de origem pública pela a ção parceira" os responsáveis pela fiscalização deverão dar je ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público, "sob peI] ja responsabilidade solidária" (art. 12 da lei mencionada). A inclusa "responsabilidade solidária" dos funcionários públicos encarrega & vigilância é importante, pois, não só a organização social civil de in ,. público responderá com seus bens e com os bens de seus dirige11 c 13), mas os próprios integrantes da Administração Pública, se spECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 795 venha a arcar, em primeiro lugar, com os danos. Os funcionários Ê 'blicos poderão ser processados diretamente, sem esperar-se pela via Agressiva. Tratando de gestão de bens ambientais - no caso das unidades de serVação - todos os que causarem danos à essas unidades responde--o de acordo com o regime da responsabilidade civil sem culpa ou objetiva (art. 14, § 1", da Lei 6.938/1981). " 4 5 As organizações sociais civis de interesse público teriam poder de polícia nas unidades de conservação? A Lei 9.985/2000 não trata da delegação do poder de polícia para as organizações sociais civis de interesse público. Parece-me que a delegação de uma parte do poder de polícia necessitaria de modificação da lei, reservando-se o mesmo poder para o órgão delegante. A aplicação de algumas penalidades, como a suspensão ou a proibição da entrada de visitantes infratores - como sanção restritiva de direitos (art. 72, XI, da Lei 9.605/98), não pode deixar de ser concedida à ong que irá gerir a unidade de conservação, sob pena de essa gestão tornar-se ineficiente e desastrosa. Até que a modificação legal seja feita, sugere-se que o órgão público, que venha a fazer o contrato de parceria com a organização social civil de interesse público, faça a lotação de um funcionário público na unidade de conservação objeto do contrato, e esse funcionário público Possa lavrar o auto de infração, de acordo com a Lei 9.605/1998 (art. > s Ia). A sugestão é emergencial, pois precisariam ser normatizadas eiações entre os funcionários públicos e os administradores da organizo da sociedade civil de interesse público. leçao penal das unidades de conservação ori ur'ginaíá Cm V'gOr ° art 40' caPut> da Lei 9-605/98> com sua redação • VaÇão -a s,a'5er: "Causar dano direto ou indireto às Unidades de

Conser• de l99Qas áreas de que trata o art. 27 do Decreto 99.274, de 6 de junho j acinco ' lndependentemente de sua localização. Pena: reclusão, de um j eú"Os -A nova redação do art. 40 foi vetada pelo Vice-Presidente j °£>Of; ,1Ca (no exercício da Presidência da República), como se vê . : üe 19.7.2000, pp. 9-10. 796 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Com a inserção do art. 27 do referido Decreto 99.274, pode-s o art. 40 da Lei 9.605/1998 da seguinte forma: causar dano diret indireto às unidades de conservação e às áreas circundantes das des de conservação, num raio de dez quilômetros. As áreas circundantes das unidades de conservação passaram a denominadas na lei 9.985/2000 de "zonas de amortecimento". O art ji do Decreto 99.274/1990 é uma norma penal em branco no tipo do a 40. A incriminação só abrangerá a área constante do art. 27. Se exemplo, um plano de manejo indicar um raio maior para a zona d amortecimento, a área que ultrapassar os 10 quilômetros não terá a tute Ia do art. 40. O referido art. 40 passou a ter um novo § Ia: "Entende-se por Unidades de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre". O art. 40-A foi também vetado, permanecendo o seu § Ia: "Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural". A inclusão dos §§ Ia do art. 40 e Ia do art. 40-A procurou tornar fácil o manuseio da Lei 9.605/1998; mas isso não era necessário, pois bastaria fazer expressa referência aos arts. 8a e 14 da Lei 9.985/2000. O crime do art. 40, caput, como foi mantido na Lei 9.605/1998, abrange os dois grupos de unidades de conservação, isto é, as Unidades de Proteção Integral e as Unidades de Uso Sustentável (art. 7a da Lei 9.985/2000), pois se refere a "unidades de conservação". O caput não

tem necessariamente dependência do seu § Ia, bastando à incriminaçao mais abrangente a forma como está redigido. O caput do art. 40 subsis por si mesmo, não necessitando da conceituação de seu § Ia. Na an rior redação desse § lü, quando da elaboração da Lei 9.605/1998, f°ra , inseridos os componentes das unidades de conservação, porque" aquela data, não havia a definição legal de unidades de conservaÇ Com a sanção da Lei 9.985/2000 desnecessário que a parte penal da 9.605/19998 continue a ocupar-se dessas definições. A pena do crime doloso está prevista no próprio caput, e o culposo no § 32.35 35. Em posição contrária, Luiz Flávio Gomes. "Reservas pedem proteç3 pfot6' Folha de S.Paulo, ed. de 13.10.2000. O articulista entende que só as unidades oe ção integral estão tuteladas penalmente. ~k. â pECTOS JURÍDICOS RELATIVOS ÀS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO 797 JO Conclusão a existência de uma lei que protegerá especialmente algumas áreas node permitir o enfraquecimento da proteção da qualidade de vida na demais áreas. A maneira como as cidades se foram constituindo, na 11 oria dos países, criou dois mundos distanciados - o urbano e o rural. a nrópria ocupação e explotação do espaço rural, está levando à necessia de de serem reservadas áreas submetidas a regras mais severas. Não iludamos com a possibilidade de êxito dessa política pública, se continuarmos a cavar um fosso profundo entre o ser humano e o ambiente n0 qual ele vive. ± TÍTULO XI t'"-s""-• PREVENÇÃO E RESPONSABILIDADE PELO DANO NUCLEAR Capítulo I- PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR - UMA DAS FACES DA RESPONSABILIDADE. Capítulo II - MEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍ FICAS DO DANO NUCLEAR. Capítulo III - DIREITO DE INFORMAÇÃO, PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR E INTERVENÇÃO DAS ASSOCIA ÇÕES.

Capítulo IV-ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR EPREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR. Capítulo V - REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001. Capítulo I PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR UMA DAS FACES DA RESPONS ABILIDADE Quem cria o perigo, por ele é responsável. 0 perigo, muitas vezes. está associado ao dano; e, dessa forma, não é razoável tratá-los comp tamente separados. Podemos verificar que tanto na língua portuguesa como em ou esse conceito é encontrado. "Perigo: risco, fortuna, ventura, em 4 alguém está de sofrer algum dano, perda ou ruína."1 "Perigo: situa*olj conjuntura ou circunstância que ameaça a existência de uma pessoa de uma coisa, risco."2 "Perigo: situação em que está ameaçada a e 1 . A. M. Silva, Dicionário da Língua Portuguesa, 7a ed. 2. F. J. C. Aulete, Dicionário da Língua Portuguesa, 2a ed. PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR 799 - cia ou a integridade de uma pessoa ou de uma coisa, risco, inconve-ten te "3 "Peril: exposure to the risk of harm or loss." "Danger. exposure nl6vU|nerability to harm or evil, risk, peril."4 "Danger, situation ou l'on °{ reCjouter un mal quelconque, inconvenient, risque provoque par quel-!ue chose."5 A exposição ou a vulnerabilidade ao dano não podem deixar o Di-ito indiferente. No caso nuclear, desde já, há duas situações: a da popu-1 cão que, por exemplo, frui da energia produzida num reator sem sofrer diretamente o perigo ali existente e a da população vizinha ao reator que, ainda fruindo dessa energia, sofre diretamente o perigo nuclear. Como se vê, são duas situações diferentes, a merecer atenção jurídica especial. "Um reator é uma bomba atômica que não estoura. Ele gera calor e radiação, mas está preparado para suportar ambos" - afirma José Rubens Maiorino, chefe do Departamento de Reatores do ipen (Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares).6 Uma das finalidades do Direito Ambiental, na área nuclear, é estabelecer normas preventivas e de controle para que essas "bombas atômicas que não estouram" sejam continuamente fiscalizadas para não "estourar". A iminência de dano nuclear, a situação de pré-dano, não é uma fantasia de cérebros doentes quanto à instalação e operação de centrais nucleares. A Comissão Européia dos Direitos do Homem, em sua Decisão 10.531, de 6.12.1983, considerou que "aqueles que vivem perto de uma central

nuclear podem sentir-se afetados pelo seu funcionamento e estar inquietos pela sua segurança".7 O Tribunal Federal Constitucional a Alemanha decidiu, em ações sob a égide de regulamentos de prote-Çao da vizinhança, que o indivíduo pode requerer o cumprimento dos § amentos atômicos para assegurar que a proteção de sua região es-Ja inserida em seus direitos fundamentais sob a Lei Constitucional iaecisão de 20.12 1979)8 Nãn j nu í se P0 fazer um hiato antes do dano nuclear e após o dano ra - ar' como se fossem situações estanques. Se se aceitasse uma sepae responsabilidade, criar-se-iam situações de não se exigir do 4 x va> Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos, 6a ed. 5 Sorris, The American Heritage Dicitionary of the English Language. 6' Up".Lamusse Ilustre. ifF0 er'go nuclear", Folha de S. Paulo, ed. 1.10.1999, jornalista Gustavo Henrique M. 8- S i rÍeU1' Droit e 1'Environnement. e Pedei-r,iZdei e Preusker, The Law and Practice Relating to Poüution Control in ÍRePublicofGermany. 800 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO operador nuclear (responsável pela instalação nuclear) a realização d medições dos efluentes, o registro dessas medições, o alerta nas em gências e as contribuições financeiras para compra de meios de tra r~ porte para evacuação da população potencialmente atingível, constr " ção de hospitais especializados nas doenças advindas das emissões dioativas, construção ou ampliação de estradas, segurança das mor" dias. É oportuno acentuar-se que não é obrigação jurídica das vítj adquirirem e instalarem elas próprias esses implementos. Aliás, não ' por caridade ou atitude benevolente que se realizará a prevenção do dano nuclear. Além do aspecto ético - sempre existente -, há a responsabilidade jurídica pela criação do perigo, da qual advêm obrigações de fazer, que podem ser postuladas através do Poder Judiciário, utilizando-se a ação civil pública. Haverá aqueles que ficarão submetidos a interpretações rígidas ou até orientadas pela facilitação do lucro dos operadores nucleares. Dirão que só existe a responsabilidade do art. 9- da Lei 6.453/77 ("a responsabilidade do operador pela reparação do dano nuclear é limitada, em cada acidente, ao valor correspondente a 1.500.000 ORTNs", com as modificações existentes nas ORTNs em 1986). Há autores brasileiros que, tratando da responsabilidade civil por danos nucleares, não abordam

explicitamente a responsabilidade de prevenir.9 Entendo que essa exegese desvinculadora da responsabilidade preventiva não encontra apoio na Constituição brasileira. O Poder Público, em qualquer dos seus níveis, está obrigado a respeitar o direito à vida dos cidadãos; e, portanto, não pode ser homicida e/ou genocida (nem ecocida). Pode parecer extremamente duro o que se afirma. Contudo, ninguém ignora que - no passado - houve Estado que mataram seus próprios concidadãos por motivo racial, de crenç religiosa ou devido a comportamento político. Ora, ao se criar e faZ funcionar um instrumento de altíssimo risco, se o próprio Estado -1 no Brasil é industrial nuclear - não prevenir adequadamente os dan ' ele (Estado) estará matando ou possibilitando a morte ou as lesões qua de um evento de origem nuclear. A Corte Constitucional italiana - j decisão de 30 de junho de 1986 - assinala que "a responsabilidade je bem pode assumir a tarefa preventiva como sancionatória" (Gu 23.7.1986). a Para aqueles que acham que a produção deve ser privileg1 ,0 todo o custo, relembre-se que o direito à vida não é um direito cri 9. C. A. Bittar, Responsabilidade Civil nas Atividades Nucleares; e1 Introdução ao Direito de Energia Nuclear. PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR 801 r do capricho do legislador. Primeiramente, consta como um direi-Síl "violável. O direito à vida é daqueles direitos que são essencialmen-'° fundamentais e, no dizer de Schmitt, são "anteriores e superiores ao c tado, aqueles que o Estado não os outorga com base em suas leis, mas e os reconhece e protege como dados antes dele, e nos quais somente be penetrar em quantidade mensurável em princípio e só dentro de procedimento regulado".10 A Convenção de Paris de 29 de julho de 1960, a de Bruxelas de 21 de fevereiro de 1963 e a de Viena de 21 de maio de 1963 não excluem os deveres de prevenção e não eximem o Poder Público das obrigações de prevenir. O princípio de centralização é observado quanto ao responsável e a limitação da quantia a ser paga é quanto ao montante em dinheiro a ser pedido ao operador nuclear. Destarte, a Lei Ambiental brasileira adotou posteriormente à lei nuclear, isto é, em 1981, o princípio de responsabilidade objetiva ilimitada (art. 14 da Lei 6.938, de 31.8.1981). { Uí U

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; , Capítulo ij MEDNMÍS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAtt 1. Introdução É válido citar Patrick Girod em sua obra pioneira La Réparationdu Dommage Écologique: "Abandona-se aqui a problemática da responsabilidade ou, pelo menos, revertem-se seus elementos, estabelecendo-se uma organização preventiva da reparação. A imputação faz-se apriori, antes mesmo que o dano se realize. Ela funda-se sobre a convicção de que os produtores devem ser tidos como objetivamente responsáveis pelas poluições que produz sua atividade. A lógica é fazer imediatamente e não quando não houver mais tempo: a proteção do meio ambiente não mereceria ser 'um negócio de bombeiros', devendo ela procurar, desde o presente, integrar o custo da reparação na política do desenvolvimento das empresas produtoras". Menciona o autor que esse posicionamento é sufragado pela legislação em geral. Cita a Lei Atômica alemã, que coloca como uma das condições da licença "o cumprimento de todas as medidas necessárias para satisfazer as disposições legislativa em matéria de reparação do dano". Registra que essa prevenção se situa mais no campo do seguro obrigatório ou da constituição de rese vas financeiras".1 2. Medição das radiações "Um acidente radioativo produz efeitos que variam segundo a a duração e a distância da fonte radioativa. A irradiações podem c' lesões nas células e em especial alterações no dna, ocorrendo mutav no patrimônio genético e risco de câncer. Numa forte irradiaç3 ' mecanismos de reparação do dna são afetados. A medula, raspo11 1. P. Girod, La Réparation du Dommage Écologique, 1973. I .saí MEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR 803 !" produção de glóbulos brancos e vermelhos, é a parte mais sensível, c a destruição deixa o organismo totalmente indefeso."2 "Uma irradia--o de forte intensidade pode afetar órgãos sensíveis, como ovários, stíoilos, pele (que passa a escamar como que queimada), olhos (que frem catarata), tireóide, pulmões e mucosa do aparelho digestivo (cujos ãs são os primeiros afetados por uma intensa irradiação)."3 Interna e externamente às instalações nucleares haverá de se medir a existência de radiação. O monitoramento será permanente, tanto para corrigir o que possa ser corrigido (inclusive com a paralisação temporária

ou definitiva da instalação) como alertando a população para evacuar a área. Essa medição é de obrigação da CNEN-Comissão Nacional de Energia Nuclear (cujas funções estudaremos adiante). A cnen poderá autorizar peritos independentes a fazer essas medições.4 O Corpo de Inspetores da aiea (Agência Internacional de Energia Atômica) somente poderá fiscalizar, determinando "a observância de quaisquer medidas de proteção da saúde e de segurança" prescritas por esse órgão, se o Brasil solicitar a aplicação das salvaguardas (art. 12, A, 2, do Estatuto de 26 de outubro de 1956). Entretanto, na prática não serão invocadas as salvaguardas para os fins de prevenção do dano nuclear. Como salienta Guido Fernandes Silva Soares, "as salvaguardas são controles de natureza política destinados a verificar a finalidade no uso dos materiais nucleares, que, por definição, devem ser pacíficos. Não devem ser confundidas com os controles sobre segurança e saúde, igualmente contemplados no Estatuto da aiea (por vezes misturados aos conceitos de salvaguardas)".5 Na França uma portaria interministerial de 10 de agosto de 1976 determina: Art. 7Ü. O explorador é obrigado em relação a todas as emissões üe efluentes gasosos: •a) a fazer uma avaliação prévia da emissão; refere2' ° Estado de S. Paulo, ed. 1.10.1999, p. A-14 (apud France Presse). A notícia T(*aimaCldente nuclear ocorrido em 30 de setembro de 1999 no Japão (cidade de Vr,-,) c Os EUA têm 107 centrais nucleares, França 59 e Japão 54: p. A-14 (apud s cor|seqüência do acidente referido, 6.875 ações foram propostas contra a P''°cessamento de urânio JCO Co., que anunciou que pagará USS 121 mi- ° lndi hões Cf) P ,q q pg 3 ° lndenização (O Estado de S.Paulo, ed. 5.9.2000, p. A-10). 'e nucleai°//!a de S' Paul"'ed- 1-10.1999, C-1, p. 14. É a segunda vez que ocorre aciden-Posto- .na mesma cidade, tendo ocorrido o anterior em 1997, com 37 funcionários 4 s a radiação. s'esoluçâo 2, de 3.4.1981, DOU 7.5.1981, p. 8.275. ** S. Soares, As Salvaguardas nos Acordos Nucleares. 804 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "2a) a fazer análises periódicas nas amostragens da chaminé a rante a emissão; "3a) a fazer registro permanente, ao nível do alarme, na chamin-utilizada.

"Art. 8a. O explorador deve obrigatoriamente efetuar na atmosfer as medidas seguintes: "Ia) registro contínuo - no local - da radiação gama do ar ambien. te, no mínimo em três pontos definidos em cada caso, de acordo com o serviço central de proteção contra radiação ionizante; "2a) determinação, sob o vento dominante da chaminé, da atividade' "a) volume beta total em amostragem cotidiana através da aspiração de poeiras em filtro fixo; "b) volume beta da amostragem total das precipitações; "c) massa beta total (potássio 40 excluído) de duas amostragens de gramado da área; "d) volume beta total (potássio excluído) de duas amostragens de leite." Em outra portaria interministerial - da mesma data - determina-se que, nos efluentes radioativos líquidos, o explorador deve obrigatoriamente efetuar sobre todo o lote do efluente líquido estocado, antes da emissão, análises e medidas permitindo determinar a composição química, físicoquímica e a atividade do lote, medindo-se separadamente o trítio (art. 9a). O explorador deve obrigatoriamente medir a atividade de volume beta total, medindo o trítio separadamente da água do meio receptor, retirada em amostra, durante cada emissão nas condições de localização e duração fixadas pelo serviço central de proteção contra a radiação ionizante. Deve o explorador medir mensalmente, ao menos, a atividade de volume beta total das águas subterrâneas adjacentes à centra Na Suécia (Regulamento 5, de 19.9.1983, modificador do Regula' mento 2/77) cada instalação nuclear deve apresentar ao Instituto de "f teção contra as Radiações os dados registrados, segundo os segu procedimentos: Ia) medidas mensais ou mais freqüentes; 2a) i semestrais. Para a avaliação das emissões de substâncias radioativas na ag no ar prescreve o regulamento a apresentação de relatório das am° nc fí"itíJc nra áoiiíi /'intpriAr rlr r-atr"? c£*minrlr rc cpmiintpc nfOCCvl" gens feitas na água (interior do reator) segundo os seguintes proce tos: lü) radionuclídeos - radiação gama medida mensalmente ; 2'/ tos: l) radionuclídeos radiação gama medida mensalm dionuclídeos radiação alpha e estrôncio-90 medidos trimestral*11 O art. 32 determina que a radiação gama deve ser medida Pe ,tr nentemente na zona de lkm em torno da instalação nuclear e os re dos apresentados trimestralmente ao Instituto.

EDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO N UCLEAR 8 05 , Medida das radiações controle da poluição nuclear pelos Estados e Municípios Legislar sobre energia nuclear e legislar sobre controle da poluição ir apresentam diferenças no nível do conteúdo e da competência. °U ras sobre a segurança dos reatores nucleares e o sistema de opera- dizem respeito à legislação especificamente nuclear. Medição de Ç j;ações nucleares, isto é, o que possa ter sido emitido como poluição, r ncerne especificamente ao controle da poluição. Assim entendido, g-Se que Estados e Municípios podem obrigar as empresas federais tenham atividades nucleares - a realizar medidas da radiação. Além disso, Estados e Municípios - eles mesmos - podem realizar a medição das radiações, competência que se enquadra no art. 24, VI, da CE Acentue-se que a competência privativa da União não é natural no sistema federativo, e, portanto, quando as matérias se interpenetram e se irradiam - como nos temas tratados -, é razoável que não se mutilem as competências e que com a utilização das mesmas se busque o equilíbrio ecológico - bem comum do povo (art. 225, caput, da CF) -, o desenvolvimento de atividades visando à "existência digna" para todos (art. 170, caput, da CF) e a "inviolabilidade do direito à vida" e "à segurança" (art. 5Ü, caput, da CF). * * tis* 3. Notificação do público Conforme o grau de periculosidade na propagação da radiação, assim deverá ser a rapidez com que se avise a população (sistema de a armes etc), e a metodologia utilizada. Essa notificação não deve soente tornar pública a radiação, mas comunicar o fato diretamente às Prováveis vítimas.6 Afirma o Prof. Joseph Sax: "No momento do acidente em 1979 o Pnetario da central tmi não havia preparado nenhum plano de evacuaadequada. Por causa do relatório Three Mile Island, a AdministraOc°u em marcha um novo sistema de regulamentação (70 Code 6 A p Para 0 n onvenção sobre Pronta Notificação de Acidente Nuclear entrou em vigor w ,gasi1 em 4 de janeiro de 1991 e foi promulgada pelo Decreto 9, de 15.1.1991 tl ' 1991). Trata-se da obrigação de se notificar imediatamente a liberação de ar y, loativo já ocorrida, ou que possa ocorrer, da qual tenha resultado ou possa o js eia?ão internacional transfronteiriça, para a segurança radiológica de outro ; a ouma onvenção importante, mas que merece ser aperfeiçoada, pois não esta-' °renn;aao Para ° Estado receptor da notificação de torná-la pública ou

acessí-°s não-governamentais. 806 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 1 of Federal Regulation, Part. 50, App. E, § 7.470, Federal Einerge Management Agency, U.S. Nuclear Regulatory Commission, Crit for Preparation and Evaluation of Radiological Emergency Resp0 Q Plans and Preparedness of Nuclear Power Plants, NUREG-O654 FEMA-REP-1.1.80). Todo requerente de uma licença para operar urn" central nuclear é obrigado a preparar um 'plano de crise amplo' r? elementos obrigatórios do plano são os seguintes: a) capacidade de med' o nível de radiação exterior de uma central contaminada; b) convença entre o Município, o proprietário da central e o Estado federado, onde é especificado o nível da radiação que exigirá evacuação da zona periférica da central; c) capacidade de notificar o grande público - no prazo máximo de 15 minutos - da existência de uma crise nuclear; d) capacidade de efetuar a descontaminação central, procedimento de descontami-nação e plano de transporte das vítimas de um acidente; e) cumprimento de exercício de evacuação a cada dois anos".7 4. Zoneamento da área adjacente à instalação nuclear 4.1 Experiência estrangeira -'• /:• ; ;""••> tv •>.*: oi." '<:,s.-'.;"• .':<";;vf
local é conveniente para um u lação nuclear. Sem embargo da crítica ao zoneamento nuclear i61 %> mencionada Comissão, o conceito global de zoneamento da mat6 7. "Les risques naturels et téchnologiques; majeurs aspects de Droit a Droit et Ville. li CEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR 807 handonado nos EUA, tanto que sua preparação foi recomendada f0Í Lei 96.295, de 30.6.1980.8 Pe fiaria Teresa Estevan Bolea destaca em seu livro9 que se devem var as seguintes regras quanto ao distanciamento da população referencia às instalações nucleares: c° "ia) fixa-se ao redor de cada reator uma zona sob controle de uns nOOrn de raio, na qual não pode haver habitantes, nem desenvolve-se atividades industriais, agrícolas ou recreativas que não hajam r., previamente autorizadas, nem se podem praticar a pesca e desportos aquáticos; "22) fixa-se ao redor da zona sob controle uma zona vigiada con-cêntrica à anterior, de 4km de raio, com uma densidade de população, características e vias de comunicação tais que resulte factível a evacuação rápida de pessoas que nela habitem ou trabalhem; "3a) fixa-se ao redor da zona sob controle outra zona, concêntrica à anterior, de 6km de raio, de modo que nela não poderá existir uma densidade de população fixa superior a 100 habitantes por quilômetro quadrado (100 hab/km2) ou 500 hab/km2, no caso de localidade turística." "O planejamento da evacuação tem sido o aspecto mais debatido das instalações nucleares dos últimos anos. A zona de evacuação determinada pelo Governo dos Estados Unidos tem 10 milhas de raio, mas a indústria nuclear americana - antes de Chernobyl10 - solicitava uma zona menor. A evacuação de Chernobyl, contudo, desafiou algumas suposições americanas. Todos os residentes dentro de 18 milhas da usina soviética foram evacuados. As crianças, entretanto, foram evacuadas de a'deias, algumas a 100 milhas da instalação."" 42 Direito brasileiro ,I;V 4.21 p -~ /i'""i'>!it experiência brasileira e poder de autorizar atracação

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de navios nucleares - Uso da ação civil pública pOr Orn relação ao uso de portos, baías e águas territoriais brasileiros av'°s nucleares, a cnen (Comissão Nacional de Energia Nuclear) 9 ' Rndley e D. A. Farber, Environmental Law. 1q p ' E- Bolea, Impacto Ambiental de Centrales Nucleares. e í'de I98f; yl (Ucrânia, 1ue a época fazia parte da União Soviética), em 24 de ac °s rUsso °COrreu acidente nuclear do qual resultou a morte imediata de 31 pessoas, I i!er|te e ca'culam que pelo menos outras 22 mil morreram em conseqüência do '9 " .s e '00 mil sofreram danos permanentes" {O Estado de S. Paulo, ed. de n.í 14)e New York Times, 2a feira, 27.10.1986, p. A-10. i I DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO baixou a Resolução 4/71 .'2 Prevê o emprego dos conceitos de zonea to nuclear, utilizando-se a nomenclatura: zona controlada, zona de K xa população, zona de densa população, zona de exposição. Nessa r lução não se quantifica o número desejado de habitantes por quilôm °* quadrado. Esse zoneamento ficou no terreno da teoria e, na realidaJ0 não se implantou nas imediações dos portos brasileiros (que pretend E> receber navios nucleares) o devido zoneamento, fazendo-se diminu' população em cada zona, para que as medidas de emergência seja a exeqüíveis. A Resolução 4/91-cnen diz no item 6, "Plano de Operac~ do Porto": "6.1. Plano de Operação Específico - todo porto a ser usad por navio nuclear deve possuir um Plano de Operação Específico desse porto relativo àquele navio, atualizado, elaborado pelas autoridades competentes com a necessária antecedência". Para a atracação em cais, terminais e fundeadouros normais, evidentemente, os dados devem estar plenamente acessíveis ao público. Razões de "segurança de Estado" não hão de permitir expor a população adjacente às operações excepcionais desses atracadouros, como, também, os trabalhadores que aí exercem suas atividades (Convenção 55 da oiT-Organização Internacional do Trabalho, sobre segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho, promulgada pelo Decreto Legislativo 2/92). Acentue-se que o plano de operação do porto deve ser "atualizado" e entregue "com a necessária antecedência", dois requisitos fundamentais para a correta análise da admissibilidade ou não do navio nuclear no porto. A nova

resolução não foi clara em exigir a apresentação do "plano de evacuação da população" e a "apresentação de planos de abrigos" (item 3.15. onde consta expressão vaga: "seja possível planejar e executar")- P°r' tanto, o Brasil não está preparado para receber em seus portos os navio nucleares diante da insegurança, ainda existente, para as populaç0 litorâneas. O ato administrativo que autorizar (item 2.1.1 da ResoluÇ 4/91-cnen) merece ser qualificado de arbitrário e merece ser enfrenta com a ação civil pública ou com a ação popular. 4.2.2 Zoneamento nuclear e competência federal e municipal Convém mencionar - quanto ao zoneamento nuclear - 1 m está claramente definido na legislação - e, data venia, a segura0' foi a''S 12. A Resolução de 14.1.1971 (DOU, Parte II, 18.2.1971, pp. 489 e 49°,Jr(Cr** rada pela Resolução 4, de 20.11.1991, da Comissão Nacional de Energia Nude í publicada no DOU de 16.11.1991, Seção 1, pp. 29.034-29.036. A nova resoluÇ" jso que em cada porto a ser usado pelo navio nuclear sejam selecionados "cais ter o fundeadouros normais" e "um fundeadouro remoto". Deve ser afastado de ai EDlpAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR 80 9 . cão merece essa providência do legislador - qual a autoridade p"Pu . de autorizar construções nas zonas urbana e rural, assim como íncU aS limitações ao direito de propriedade no entorno da instalação ap'lC gssa matéria precisa ficar bem clara quando se pretender licen-nuC :nstalação nuclear. As zonas adjacentes serão administradas pela Cia Municipal, pelos Estados ou pelo Governo Federal? Qual a rên do operador nuclear? profundas transformações deverão ser realizadas no regime de uso ropriedade circunvizinha da instalação nuclear. Quem ficará res-nsável pela expropriação de imóveis que vierem a ter sua utilização P p]etamente interditada? Parece-me que a União é a única responsável E, no caso de somente existir restrição ao direito de propriedade, seria eficaz deixar-se a autorização das atividades das zonas a serem estabelecidas só para o Município? Parece-me que devam atuar conjuntamente União e Município, através de dupla autorização, para que os planos de emergência possam funcionar. Guarda-se, assim, o peculiar interesse municipal, que é somado ao interesse nacional. A fixação de áreas "passíveis de serem afetadas no caso de emergências conseqüentes de acidentes nucleares" é matéria que preocupou o Poder

Executivo federal, que no Decreto 85.565, de 12.12.1980, previu que a SEDEC-Secretaria Especial de Defesa Civil passasse a efetuar entendimentos com acNEN para a "amplitude dessas áreas". Contudo, ainda há um vazio regulamentar, pois não se esclareceu a dimensão das áreas, os gravames à propriedade imóvel nessas áreas, a densidade de população. Dessa forma, o Sistema de Proteção ao Programa Nuclear,'pron precisa ser enormemente redimensionado para fazer face às suas lacunas. A estação ecológica como entorno da usina nuclear u iVit ííví nucl Decreto 84.973, de 29.7.1980, determinou-se que a£ usinas ecoló rCS ever° ser localizadas em áreas delimitadas como,.estações Oo . jntp_ Overno Brasileiro usou como fundamento do decreto as se-fs razões: °s rpn, Cessidade de conservação do meio ambiente e uso racional £Cürsos naturais; '"•asr 'ad ° terrin normais de navegação, pesquisando-se, além do que consta no item trj c*a ?ona h e Permanência do navio nuclear nesse fundeadouro; b) a zona contro-receber 0 e a'xa população (item 7.2). Este fundeadouro remoto é "selecionado av'° nuclear, no caso de um acidente nuclear" (item 6.2, f). 810 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "2) imperativo da continuidade do programa nuclear brasilejr "3) necessidade de que as instalações nucleares incluam avalia pormenorizadas que fazem parte das atividades desenvolvidas em i s estação ecológica; a "4) a co-localização da central nuclear com a estação ecoloV estabelecerá excelente mecanismo para acompanhamento preciso d a características do meio ambiente." s Examinemos a legalidade dessa pretendida co-localização. "Estações ecológicas são áreas representativas de ecossistemas bra sileiros, destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas à eco logia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista" (Lei 6.902, de 27.4.1981). As estações ecológicas são compostas de duas partes: uma de 90%, ou mais, da área total destinada, "em caráter permanente, e definida, em ato do Poder Executivo, à preservação integral da biota"; outra parte, que não pode, portanto, ultrapassar 10% da estação ecológica, destinada à "realização

de pesquisas ecológicas" que não coloquem em perigo a sobrevivência das populações ali existentes. Do conceito legal de estação ecológica pode extrair-se como dedução lógica que não é possível fazer-se, em todos os casos, uma co-localização de usina nuclear com estação ecológica, como pretendeu o Decreto 84.973/80. É preciso constatar se o local pretendido para a localização da usina nuclear pode ser considerado "representativo do ecossistema brasileiro". Ecossistema pode ser entendido como: "1) conjunto de uma comunidade e seu ambiente biótico; "2) o sistema composto das plantas (flora), animais (fauna) e ia ° res físico-químicos de uma comunidade e as inter-relações entre e tes."13 A conciliação de localização dessas duas unidades vai iniciaim te depender de o ecossistema no local onde se pretende instalar a u nuclear ter real significado dentro dos ecossistemas brasileiros. IneX1 e do essa representatividade, não há razão legal para a co-localiza? ' se por outras razões for aprovada a usina nuclear para o local, na° rá haver a colocalização. t u Necessário, também, que, na área dos 10% em que ficará a u) q q parte da estação ecológica seja possível a realização de pesqu) cr ecologia, a proteção do ambiente natural e o desenvolvimento da 74 13. Glossário de Termos Usuais em Ecologia, São Paulo, ACIESP n- í CEDIDAS PREVENTIVAS ESPECÍFICAS DO DANO NUCLEAR 811 onservacionista. Se essas finalidades não puderem coexistir com a ° nuclear, a co-localização pretendida será ilegal. Ü Outro aspecto a ser examinado é o da proporção de áreas. A colização não tira a identidade das unidades que irão conviver. O De-|oCfo g4.973/80 não tornou vizinha uma estação ecológica de uma usi-cr uciear ou vice-versa. O decreto pretendeu, de forma genérica, colo-na a usina dentro da "área delimitada como estação ecológica". Se a ' a e delimitada como estação ecológica, o regime jurídico é o de estaco ecológica, sob a égide da Lei 6.902/81. Assim, a usina nuclear só oderia ficar na área zoneada para pesquisa, pois do contrário não seria oossível a existência da estação ecológica. Se a usina for maior que 10% da área da estação

ecológica, não poderá haver a co-localização. Destarte, a própria Lei 6.902/81 prescreve que "as estações ecológicas não poderão ser reduzidas, nem utilizadas para fins diversos daqueles para os quais foram criadas" (art. 72). Ressalta aos olhos que não foi feliz essa pretendida harmonização de finalidades, quando só raramente se encontrarão todos os requisitos para a harmonização. Falseando-se ou mascarando-se as finalidades da estação ecológica, a ação civil pública ou a ação popular poderão ser caminhos para o refazimento do autêntico interesse público. í! , 1'jllf 'J 1 IJ i. >'f Capítulo ' ' DIREITO DE INFORMAÇÃO PREVENÇÃO DO DANO .£ INTERVENÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES Que tipo de informação, quem irá informar, quem irá obter a informação, quem irá transmitir a informação, quais seus destinatários, qual a informação a ser transmitida e quando será transmitida - são temas que preocupam na área de operação de uma instalação nuclear. Do direito à informação ambiental - de modo mais abrangente - tratei na Revista de Informação Legislativa} Trata-se do uso nuclear civil, que se presume para fins pacíficos. Portanto, aqui não se pode cultuar o segredo como um fim em si mesmo ou como estratégia de poder. A cnen, por força da Lei 4.118, de 27.8.1962 (art. 27), poderá estabelecer, "quando julgar necessário, o caráter sigiloso de suas atividades". Em Direito Administrativo - ancorado e subordinado ao Direito Constitucional - nenhum ato pode ser feito por capricho da Admin'stra' ção ou sem estar lastreado concretamente no interesse público. O segre' do é a exceção, e esta, como tudo o mais na Administração Púbnc • deve ser demonstrada aos administrados que a pagam. Assim, a cne quando recusar-se a informar, terá de declinar os motivos. Não será s ficiente catalogar o ato como sigiloso para eximir-se de informa-Poder Judiciário poderá, através da ação civil pública, verificar ae tência dos motivos ponderáveis para não informar ou ordenar a tr " missão da informação. É curial, desde já, que não é aceitável rrioti sigilo "para evitar o pânico da população", como se esta tivesse manter passiva diante da poluição

radioativa e do sério risco às gera* presente e futura. 1. P. A. L. Machado, "Direito à informação ambiental". Revista de Legislativa 84, ano 21, Brasília, Subsecretária de Edições Técnicas do Senad0 outubro-dezembro de 1984. "lie<1 DIREITO DE INFORMAÇÃO 813 O modo de transmitir a informação pela cnen também não se situa ampo do arbítrio. No art. 28 da Lei 4.118/62 afirma-se que as ativin°, a cnen poderão ser divulgadas sob a forma "que julgar mais & Criada"- Isso não quer dizer que essa Comissão governamental seja aP ntora exclusiva da informação ou que a transmita por ato de conendência para com os cidadãos. Ainda que, muitas vezes, haja inteses antinacionais voltados para o conhecimento de informações da re teria, nem por isso a informação deve ser sistematicamente negada a0 público. Ultrapassada a fase de localização e de construção da instalação nuclear (em que deverá ter sido exercido ou podido exercer o direito à informação), cogita-se, agora, de outro tipo de informação. Por exemplo: quais as substâncias utilizadas para a produção, que tipos de efluentes são emitidos, quais são os rejeitos que se pretende estocar, o acompanhamento da estocagem, a existência de anormalidades, os "ensaios periódicos das estruturas, sistemas e componentes" (Resolução 6-cnen, de 18.2.1972),2 o conteúdo dos "relatórios preliminares de segurança", os planos "de emergência" (mencionados na citada resolução da cnen). A informação desejada poderá ser obtida do "operador" - pessoa jurídica devidamente autorizada a operar a instalação nuclear (art. l2,1, da Lei 6.453/77) - ou da própria cnen. Vale ser invocado o art. 6U, § 3U, da Lei 6.938, de 31.8.1981: "Os órgãos central, setoriais, seccionais e locais mencionados neste artigo deverão fornecer os resultados das análises efetuadas e sua fundamentação, quando solicitados por pessoa le-Ertimamente interessada". A cnen pode ser qualificada como órgão setorial, pois, integrante da Administração Federal, suas atividades es-ao parcialmente associadas às de preservação da qualidade ambiental ou de disciplinamento dos recursos ambientais" (art. 6a, III). Tópicos controversos devem ser tratados pela cnen de uma forma erta- Um enfoque participativo deve ser adotado pelo estabelecimene °°jetivos de segurança, de maneira que os indivíduos e instituia serem regulados por tais objetivos, tenham a oportunidade de l'nar sobre os mesmos" (Portaria 295, de 23.12.1996, do Presidente

cnen, DOU 3.3.1997, p. 3.817). seu c °"terição da informação pressupõe o dever de inspecionar e o rai (CNrre'at0 direito. No caso brasileiro trata-se do Poder Público fede-Centr En) fiscalizando o Poder Público federal (por exemplo, Furnas P Elétr>cas S/A, em Angra I). Os Profs. Rainaud e Cristini, da e de Direito de Nice (França), assinalam que "conseqüências SoluÇão 6, de 18.2.1972, DOU 22.5.1972, Seção 1, Parte II, pp. 2.0242.028. 814 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO jurídicas surgem dessa situação, em que o Estado é juiz e parte, em o Estado ajuda, autoriza, controla, inspeciona, sanciona e, às vezes - e autor e verificador das normas que ele impõe".3 Surge aí o direito d ° sociedade obter por seus meios a informação desejada. A sociedade at a vés de cada um dos seus cidadãos ou através dos grupos organizados" permanentes - as associações. Fora daí, isto é, sem a presença da socj 6 dade, ficaríamos reduzidos a saber aquilo que o Estado quisesse no" transmitir. O dever do Estado de autofiscalizar-se é fundamental. Para isso os cidadãos pagam tributos. Entretanto, surge a necessidade de as associações se instrumentarem para inspecionar. Ficaria no plano da teoria se se concedesse direito para as associações fiscalizarem e não se lhes outorgassem subvenções públicas para a aquisição de equipamentos adequados e contratação de técnicos capacitados. Dir-se-á que se quer a duplicação da fiscalização. Responde-se que tal é absolutamente necessário, pois o perigo nuclear é de tal monta, e tal a estrutura de poder aí presente, que investimentos maiores se fazem imperativos, buscandose tentar o controle de agressão à saúde dos cidadãos e assegurando-selhes o direito fundamental à vida. i' ' • .,.'. ! y. , ,.' i .1 /.; , j • i. . ' . i.í r . . í i .ri ( 3. Rainaud e Cristini, "La spécificité des sources du Droit Nucléaire et >e 1'Environnement", Les Centrales Nucleares et VEnvinmnement. OHl-l:K-:.- ''1H .".A"! ';'.'.í*i.í,' • .! !.3MlCt ';-.. •';:.•(.!•

l,r !Capítulo IV ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NUCLEAR E PREVENÇÃO DO DANO NUCLEAR 1. Experiência estrangeira . .' ., , A;., j i( 7.7 Espanha . i ',*('•. <"•>•!. i; . " O Conselho de Segurança Nuclear (Consejo de Seguridad Nuclear) está regulado pela lei de 22 de abril de 1980. Tem competência para expedir "informes obrigatórios e vinculantes, quando tenham caráter denegatório para autorização de construção, exploração e fechamento de instalações nucleares, inspeções, controles, vigilância" - conforme expõe o Prof. Martin Mateo.1 O Conselho referido é composto de cinco membros - um presidente e quatro conselheiros - e "em suas nomeações pelo Governo intervém o Congresso de Deputados". A autorização prévia para localização depende do Ministério da Indústria e Energia, ouvido o referido Conselho. O Professor espanhol anota que "um dos maiores obstáculos que hoje enfrenta a energia nuclear é a insegurança o processo de tomada de decisões administrativas", acreditando ele 4 e com a intervenção do Conselho mencionado possam ser atenuados esses obstáculos. Fr t>ecr h ° ança lst em o Conselho Superior de Segurança Nuclear e o Serviço ecr C e£uranca das Instalações Nucleares. Foram criados pelo nh0 , ° "e 23 de março de 1973, modificado pelo Decreto de 6 de ju1977, observando-se a Circular de 10 de agosto de 1984. 'a SQr ,Onselho Superior de Segurança Nuclear (Conseil Supérieur de e Nucléaire) tem competência para: 1) recomendar ao Ministro •-M. o, Nuevo Derecho Energétic 816 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO da Indústria sobre todos os assuntos concernentes à segurança das m lações nucleares; 2) fornecer parecer sobre a qualidade científica e técn1 das disposições que visem a assegurar uma boa informação das popui°a

ções; 3) informar aAssembléia Nacional, o Senado, os Conselhos Res-a~ nais ou Gerais, quando por eles for solicitado (Decreto 81.978 h~ 20.10.1981). Esse Conselho teve sua composição reformulada em 190 Na sua composição "encontram-se um membro da Assembléia Naci nal, um membro do Senado, seis representantes de associações de prote ção da natureza e os diretores dos Ministérios e institutos pertinentes" 2 Contudo, só o Ministro da Indústria pode, em caso de urgência, tomar decisões como a suspensão de funcionamento da instalação nuclear. O Serviço Central de Segurança das Instalações Nucleares (Service Central de Süreté des Installations Nucléaires) é encarregado de conduzir a tramitação dos procedimentos de autorizações e de fiscalizar as instalações nucleares de base. Essa fiscalização é feita pelos inspetores das "instalações classificadas" (installations classées) designados conjuntamente pelo Ministro do Meio Ambiente e pelo Ministro da Indústria, situados, entretanto, sob a autoridade deste último. Salienta o Prof. Michel Prieur - Presidente da Sociedade Francesa de Direito do Meio Ambiente - que esses inspetores não podem formalizar injunções (injoncüons), nem estabelecer um processo verbal pelo qual se constatam fatos ou delitos. O Professor francês destaca que a "complexidade e a multiplicidade dos órgãos de controle não são satisfatórias. As decisões importantes não são tomadas por organismo exterior à Administração. Tudo se passa em mundo muito fechado e as normas que são fixadas o são freqüentemente em função das necessidades de produção". 1.3 Estados Unidos da América Pela Lei de Energia Atômica de 1954, a Comissão de Energia A mica (Atomic Energy Commission-AEc) tinha jurisdição sobre locali ção, projetos e operações das instalações nucleares.3 Salientam os Pr0 s mp II Findley e Farber que "a Comissão de Energia Atômica cedeu poderes à Comissão de Regulação Nuclear (Nuclear Regulatory sion-NRc) para licenciar e regulamentar a construção e operaça0 instalações nucleares. A análise de segurança da nrc concernente 2. M. Prieur, ob. cit. 3. T. B. Stoel Júnior, Energy, Federal Environmental Law. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 817 etos propostos pelas companhias de serviços públicos é suplementada s análises ambientais concernentes à conveniência do local e dos problemas de poluição da água e do ar. As análises ambientais ã

l b éid d Li Ni Pfs conduzidas não apenas pela nrc, sob a égide da Lei Nacional de pa°teção do Ambiente (nepa), como também pela epa (Environmental p° tectAgency- Agência de Proteção do Ambiente), sob a égide das Leis , i nua Limpa (cwa) e de Ar Limpo (caa), e pelas agências estaduais e locais de ambiente e de uso do solo".4 A Comissão designada pelo Presidente Carter, sob a presidência de John G. Kemeny - Presidente do Dartmouth College -, analisou o acidente nuclear relacionado com a instalação nuclear de Three Mile hland, ocorrido em 28 de março de 1979. Essa Comissão apresentou seu relatório em 30 de outubro de 1979. Manifestou-se, entre outros pontos: "Temos um amplo mandato do Presidente para investigar a Nuclear Regulatory Commission-NRC. Quando a nrc foi separada da antiga Comissão de Energia Atômica, a finalidade dessa divisão foi separar os 'reguladores' daqueles que faziam a promoção dos usos pacíficos da energia atômica. Reconhecemos que a nrc teve uma transferência de funções que poderia ser difícil sob algumas circunstâncias. Mas vimos provas de que parte da antiga filosofia promocional ainda influencia silenciosamente a conduta regulamentadora da nrc. A prova sugere que a nrc algumas vezes tem errado tomando partido da conveniência da indústria, enquanto que sua missão primacial é proporcionar segurança '. Em resposta ao acidente de Three Mile Island,foi promulgada a Lei 9-295, 94 Stat. 780, de 30.6.1980, dando novos poderes à Nuclear Regulatory Commission. A nova lei americana trouxe algumas determinações, que ressaltais: 1) ordenou-se à nrc o preparo e o estabelecimento de regulamen-Os estabelecendo exigências demográficas para locais com instalações . Ucleares, incluindo a densidade máxima da população pelas zonas adjacentes às instalações nucleares; 2) a lei de 1980, ora referida, determi-u também à nrc e a seu Presidente que fosse publicado - no prazo de s meses - o plano nacional de conjuntura para ação coordenada por a ncias federais, no caso de acidente em alguma instalação nuclear; 3) foi a ac*e civil máxima para cada violação aos regulamentos da nrc qUeaUmentada de US$ 5,000.00 para US$ 100,000.00; 4) determinou ses Rc surjmetesse ao Congresso Americano - no prazo de seis me-IP ano de aperfeiçoamento da capacitação técnica do pessoal auto-a trabalhar nas instalações nucleares. ...,.,.;• . .;-. , 4- Rndley e Farber, ob. cit. > ".• !: :.<' -,,!:>. v,,:: 818

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

2. Experiência brasileira : 2.1 Fiscalização e fomento da energia nuclear: atividades a serem separadas A política nuclear passou a ser competência do Ministério da Ciência e Tecnologia.5 A Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN foi criada pela Lei 4.118, de 27.8.1962, reformulada pela Lei 6.189, de 16.12.1974, com as modificações da Lei 7.781, de 27.6.1989 (DOU 28.6.1989). A cnen é uma autarquia federal, com autonomia administrativa e financeira. "E dirigida por um Presidente, auxiliado por três Diretores nomeados pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia."6 Dentre suas atribuições encontramos duas que se chocam: promoção da utilização de energia nuclear e fiscalização dessa utilização. Não importa que a "a autorização para a construção e operação de usinas nucleoelétricas será dada exclusivamente à Centrais Elétricas Brasileiras S/A - eletrobrás e a concessionárias de serviços de energia elétrica ...".7 Continua inserido na competência da cnen "promover e incentivar a produção e o comércio de minérios nucleares e de materiais nucleares"" sendo inexeqüível incentivar a energia nuclear e ao mesmo tempo fiscalizá-la. Importante ressaltar que a Convenção de Segurança Nuclear; ao dispor sobre o "órgão regulatório", diz, em seu art. 8Ü, 2: "Cada Parte Contratante tomará as medidas apropriadas para assegurar uma efetiva separação entre as funções do órgão regulatório e aquelas de qualquer 5. Medida Provisória 2.216-37, de 31.8.2001, modificando a Lei 9.649, de 27.5-5998 (art. 14,11,/). Não consta que a cnen passe a integrar esse Ministério (art. 16, II)6. Decreto 3.565, de 17.8.2000 (DOU de 18.8.2000), art. 2a. 7. Art. 10 da Lei 7.781, de 27.6.1989, que modificou o art. 10 da Lei 6.189, 16.12.1974. i 8. Art. 2a, IV, fe g, da Lei 7.781, de 27.6.1989, que modificou o art. 22 da 6.189, de 16.12.1974. O Decreto 3.565/2000, no art. % aponta como finalidades cnen: "I - executar as ações de pesquisa, desenvolvimento e promoção da energia V fins pacíficos; II - regulamentar, licenciar, controlar e fiscalizar essa utilização • _ 9. Convenção assinada em Viena em 20 de setembro de 1994, aprovada pe'° yfj gresso Nacional em 22 de janeiro de 1997, em vigor para o Brasil

em 2 de junho d e promulgada pelo Decreto 2.648, de 1.7.1998 (DOU 2.7.1998, Seção 1). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 819 utro órgão ou organização relacionado com a promoção ou a utilizado da energia nuclear". Espera-se, portanto, que o Poder Executivo e o íonmesso Nacional incluam no Direito interno a norma dessa Convenão internacional, que está em vigor para o Brasil. 2 2 Composição da cnen - Necessidade de reformulação É de estranhar que o estatuto dos empregados da cnen não seja aquele que propicia indemissibilidade relativa, isto é, demissão através de processo administrativo com ampla defesa. Em 1978, pela Lei 6.571, chegou-se ao extremo de se redistribuir os funcionários públicos em exercício na cnen que não quisessem optar pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. As faixas salariais dos empregados dessa Comissão podem ter melhorado, mas ficou arranhada a garantia de independência de seus integrantes. Como esperar - e se tem o direito de esperar - que um técnico da cnen vá constatar imperfeições ou desvios em instalações nucleares quando as pressões dentro e fora do Governo forem para que haja omissão e silêncio? O regime jurídico dos empregados da cnen, evidentemente, precisa ser alterado. O art. 11 da Lei 4.118/62 enumerou requisitos para a nomeação dos cidadãos que dirigem à cnen. Sem embargo das melhores qualidades morais e intelectuais que possam ter os cinco membros desse importante colegiado, depara-se com a necessidade de reformulação de sua composição: ampliação de seu quadro e a necessidade de prévia aprovação do Congresso Nacional. Estão ausentes da cnen as associações científicas de grande envergadura e representatividade no País e as associações ambientais que ajudam a fiscalizar a deterioração ambiental. 2-3 Poder de polícia nuclear: í; llcenciamento e suspensão da licença A cnen exerce o chamado poder de polícia nuclear. Essa Comissão no p , eres Para licenciar a construção de qualquer instalação nuclear P 6-189/74), isto é, esse órgão decidirá da localizaÇào art" 2 a ei 6-189/74), isto é, esse órgão decidirá da localizasOantque está imbricada à construção. Pela Lei 6.803/80 (art. 10) e con-e a'retr'zes da Resolução 1/86-conama, a cnen deverá exigir a a<° de Estudo Prévio de Impacto Ambiental antes do licencia- , nã°-realização do Estudo de Impacto vicia a licença, e esta r . anulada pelo Poder

Judiciário. Acentue-se que, no caso, pelo 0 da lei, o estudo mencionado deve apresentar alternativas de 820 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO localização e não pode ter sua exigibilidade alterada por decreto ou n i - ni Por resolução." A suspensão da construção de instalações nucleares é também atr' buição da cnen (art. 72, § 3a, da Lei 6.189/75); ressalte-se que não s trata de suspensão por mais de 30 dias das atividades da instalação nu clear por ação poluidora, pois esta última enquadra-se na esfera de competência do Presidente da República, conforme o art. 14 da Lei 6.93g/ 81. A suspensão da construção da instalação nuclear tem por fundamento a existência de "risco de dano nuclear". Interessa apontar que não se exigiu risco grave para a suspensão. A Lei 6.189/74 não disse que a cnen deverá suspender, mas afirmou que a cnen "poderá suspender". Deixou à discrição desse colegiado a responsabilidade de aquilatar o risco nuclear. Contudo, como não é admissível a arbitrariedade no trato da coisa pública, a cnen poderá ser responsabilizada se, existindo risco de dano nuclear sério e comprovado, tenha se omitido na suspensão da construção. Relevante assinalar entre os requisitos para a concessão da licença da construção o do inc. III do art. 1- da Lei 6.189/74: "adaptação às novas condições supervenientes indispensáveis à segurança da instalação e à prevenção dos riscos de acidentes decorrentes de seu funcionamento". Desta forma, vê-se que a própria lei não estabeleceu regras prefixadas e que, tendo sido atendidas, dariam direito "automático" à licença, como se entende geralmente sobre o instituto jurídico da licença. No caso nuclear, a licença só poderá ser concedida se houver a obrigação de adaptação às novas condições; e, portanto, não há imutabilidade nas condições, nem qualquer direito adquirido de construir conforme a planta original. De outro lado, acresce salientar que a prevenção dos riscos é condição fundamental para a licença. Dessa forma, provada a incerteza de segurança, aplicando-se o princípio da precaução, deve ser negada a licença. ,,,...,-..,, v., ; ~;ii. _ ' ;;, <j ;:y.V. v..'. '-. ''- ' 2.4 Poder de polícia nuclear: autorização e suspensão da operação das instalações nucleares Os motivos para fundamentar a concessão da autorização co para lastrear a suspensão da autorização de uma instalação nuclear n precisam estar previamente inscritos na lei, regulamento, resoluça0

is 10. O [bama emitirá parecer, ouvidos os órgãos de controle ambiental estão municipais, no procedimento de licenciamento efetuado pela cnen. O parecer do não é sigiloso e deve ser acessível ao público. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 821 instrumento. O instituto jurídico da autorização está preso às re-°UaS qUe balizam o interesse público, mas sendo discricionário possibi-f[a maior campo de atuação do administrador. Contudo, os motivos que ' nstam já na Lei 6.189 (art. 1-) não podem ser desconhecidos ou não c vajos à prática pelo administrador nuclear. A adaptação às necessidades de segurança da instalação e à pre-enção dos riscos de acidentes decorrentes de seu funcionamento "é um dos requisitos a ser examinado pela cnen no momento em que autoriza o funcionamento". Outrossim, deve, na atividade fiscalizatória, continuar acompanhando ou monitorando a instalação, de tal sorte que, descumprida determinação ou regra de segurança ou de prevenção que cause risco de dano nuclear, a cnen tem a possibilidade legal de suspender a autorização. Os servidores públicos, inclusive os diretores da cnen, que deixarem de respeitar estritamente as normas ambientais na emissão da autorização, licença ou permissão deverão ser processados criminalmente como incursos no crime do art. 67 da Lei 9.605/98. Os operadores e a empresa que atuarem em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou em seus regulamentos respondem pelo crime do art. 56, caput, e seu § 2U, da Lei 9.605/98. 2.5 Normas de segurança nuclear e de segurança radioativa A segurança nuclear visa a "estabelecer e manter defesas efetivas em instalações nucleares contra danos radiológicos potenciais, de for-ma a proteger indivíduos, sociedade e meio ambiente dos efeitos nocivos da radiação ionizante originária dessas instalações e prevenir acintes com conseqüências radiológicas e mitigar tais conseqüências caso orram".11 "Segurança nuclear" compreende "o conjunto de medidas e caráter técnico, incluídas no projeto, na construção, na manutenção e t °Peração de uma instalação, visando a evitar a ocorrência de aciden-u minimizar as sua conseqüências".12 ternos explicitar o conceito de "instalação nuclear" e os procediSe Os ue o Brasil passa a adotar visando à obtenção de qualidade na Çõ ana de usinas núcleo-elétricas, instalações nucleares e instalabj(ia | loativas, analisando, também, as pessoas e instituições incume supervisionar esses procedimentos.

li r ' ,2" onvenção de Segurança Nuclear (Viena/94). • ., 9l-94} ' CNEN, Resolução 15, de 16.9.1999, II, Anexo 1 (DOU 21.9.1999, Seção 1, pp. 822 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2.5.1 Instalação nuclear li >>;>r Nota-se uma mudança na conceituação de "instalação nuclear" desde a edição da Lei 6.453/77.13 Nessa lei considera-se "instalação nuclear": a) o reator nuclear; b) a fábrica que utilize combustível nuclear ou na qual se proceda a tratamento de materiais nucleares, incluídas as instalações de reprocessamento de combustível nuclear irradiado; c) o local de armazenamento de materiais nucleares. A Convenção de Segurança Nuclear/94 considera "instalação nuclear" qualquer usina nuclear civil, localizada em terra, incluindo instalações de armazenamento, manipulação e tratamento de materiais radioativos que estejam no mesmo local e que sejam relacionados com a operação nuclear. Para a Norma cnen-2.202 Controle de Materiais Nucleares,14 "instalação nuclear é a instalação na qual o material nuclear é produzido, processado, reprocessado, utilizado, manuseado ou estocado em quantidades superiores a lkg efetivo. Estão compreendidos nesta definição: reatores, plantas de fabricação, plantas de reprocessamento, plantas de separação de isótopos ou locais de armazenamento". 2.5.2 A supervisão técnica independente ''-K ; em usinas núcleo-elétricas e outras instalações: forma inovadora de cooperação privada na fiscalização Pela Norma cnen/ne-1.2815 são estabelecidos "os requisitos exigidos pela cnen para a qualificação de uma entidade como Órgão de Supervisão Técnica Independente em área específica de atividades em usinas núcleoelétricas e outras instalações, nucleares ou radioativas, conforme apropriado". Usina núcleo-elétrica é a instalação fixa dotada de um único reator nuclear para a produção de energia elétrica.16 A cnen, através da norma NE-1.28, irá socorrer-se da avaliação e do parecer de entidade não integrante do quadro do serviço públicoavaliação desse órgão, a que se atribuiu a sigla "osti", não tem eficad por si mesma, mas exige a "aprovação final da cnen" (item 5.6)13. Dispôs sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabn1 criminal e deu outras providências. 14. cnen, Resolução 11, de 16.9.1999 {DOU 21.9.1999, Seção 1, pp. 8790)-

15. cnen, Resolução 15, de 16.9.1999, II, Anexo 2 (DOU 21.9.1999, Seção l.P 94 e 95). fjú16. Norma cnen-NN-1.16, Garantia da Qualidade para a Segurança de Usm y cleo-Elétricase Outras Instalações, cnen, Resolução 15, de 16.9.1999, [I, Anexo 21.9.1999, Seção 1, pp. 91-94). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 823 O Órgão de Supervisão Técnica Independente-osTi não é indicado ia cnen, mas pelo requerente do PGQ-Programa de Garantia de Quali: a de Não encontrei na referida norma a indicação de quem paga o osti, é razoável entender-se que será pago pelo requerente do programa. A Norma ne-1-28 estabeleceu requisitos para a qualificação desse 'raão em cinco itens: independência, organização, experiência, capacidade técnica, sistema de garantia da qualidade. A independência deve ser caracterizada por: "a) ausência comprovada de qualquer vínculo de subordinação, inclusive de seus técnicos; b) atuação dos técnicos do seu quadro em situação de total independência das entidades supervisionadas; c) capacidade financeira comprovada" (item 4.1). O osti fará o controle de concordância dos documentos do projeto | utilizados para a fabricação nas áreas metal/mecânica, elétrica, eletrônica e instrumentação e controle e na fabricação do elemento combustí/ vel, com aqueles da usina de referência (item 7.1). Não se estabeleceu qualquer ligação do osti com o público. O item 7.3.2, que trata da "inspeção independente", diz: "qualquer não-confor-midade considerada relevante pelo osti em suas atividades de inspetor independente deve ser imediatamente comunicada ao requerente, remetendo-se cópia do respectivo relatório para a cnen". Para que a independência na inspeção não seja aparente, mas autêntica como deve ser, o osti deve, ele mesmo, remeter o relatório à cnen, e não ficar esperando que o requerente o faça. A desobediência às obrigações expressas na Norma 1-28 pelos inegrantes, como pessoas físicas, do osti, e também o descumprimento essa Norma 1-28 pela pessoa jurídica osti - Órgão de Supervisão Téc-•ca

Independente (se esse órgão tiver a qualidade de pessoa jurídica ou . nao a tiver a pessoa jurídica que o dirigir) tornam essas pessoas pas-1Veis de serem enquadrados no crime do art. 68 da Lei 9.605/98. um 'novaÇao só será eficiente (art. 37, caput, da CF) se a cnen tiver 0 ciUadro técnico suficiente para verificar as avaliações enviadas pelos pre ° Poc*e ser a'e§ada falta de recursos financeiros, pois foram n|o as Pe'a legislação taxas de licenciamento pelaCNEN.17 Se não isso ''cia °ntecer' passa a haver, na prática, a privatização do poder de po-$erern ear' acabando os empreendedores nucleares e radiativos por i únicos fiscais. 17 i C'adaCN ei 9-765, de 17.12.1998 (DOU 18.12.1998, Seção 1), e Portaria da Presidên-N"'> de 7.1.1999 (DOU 8.1.1999, Seção 1). 824 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2.6 O Sistema de Proteção ao Programa Nuclear - Intervenção da União e situação de emergência A cnen elaborou a Portaria 295/96 (DOU 3.3.1997), sobre "polf. ca de Segurança". Este documento conceitua que "cultura de segm-a''" é o conjunto de características e atitudes das organizações e indivídu sob sua subordinação, que estabelece, como prioridade absoluta, que ' assuntos relacionados com a segurança nuclear de uma instalação rec bam atenção compatível com a importância dos mesmos". Destaque-S que a segurança nuclear foi elegida como "prioridade absoluta". Segurança nuclear "é o conjunto de medidas preventivas de caráter técnico incluídas no projeto, na construção e na operação de uma unidade operacional do siPRON-Sistema de Proteção ao Programa Nuclear destinadas a evitar a ocorrência de acidente ou a atenuar o efeito deste" (art. 2Ü, XIX, do Decreto 2.210, de 22.4.1997, DOU 23 A A 997, p. 7.999). O mencionado Decreto 2.210/97 estrutura o Sistema de Proteção ao Programa Nuclear Brasileiro (sipron), revogando o Decreto 623/92. Nesse Sistema deverão ser atendidas as necessidades de oito setores: proteção da população nas situações de emergência; segurança e saúde do trabalhador; proteção do meio ambiente; proteção física; salvaguardas nacionais; segurança nuclear; radioproteção e inteligência. O Sistema é formado pelo órgão central; órgãos de coordenação setorial; órgãos de execução seccional; unidades operacionais e órgãos de apoio. Há uma matéria tratada no Decreto 2.210/97 que resvala para a inconstitucionalidade. Diz o seu art. 22: "Não compete ao sipron atuar nas

ocorrências de acidentes radiológicos. Poderá, no entanto, comple-mentar as atividades dos Estados, Municípios e demais órgãos e entidades responsáveis por neutralizar tais situações de emergência e restabelecer a normalidade de áreas afetadas". Ora, só a União é competente para autorizar, sob regime de concessão ou permissão, a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais atividades análogas (art. 21, XIII, b, da CF). Admitir a presença simplesmente supletiva da União nos acidentes radiológicos significa on rar Estados e Municípios com tarefas que a Constituição não lhes o Se o decreto examinado (e o anterior, de n. 623/92) existisse em ly ' possivelmente a União teria tentado fugir de sua responsabilidade , Gia acidente radiológico envolvendo o Césio 137, na cidade de G GO, cuja radiação provocou a morte de 4 pessoas, atingiu muitas P, soas, que sofreram lesões corporais, e produziu, pelo menos, 3-U . de rejeitos radioativos.18 A cnen teve que intervir no acidente de Gol 18. "Autos de Goiânia", "Suplemento" da revista Ciência Hoje 7, n. 40. ADMINISTRAÇÃO PUBLICA NUCLEAR 825 tarnbém interveio na gestão dos rejeitos apontados (a Resolução C°"N de 21.12.1993, publicada no DOU 6.1.1994, aprovou, em cará-3' jefl'nitivo, a Instrução Técnica Radioproteção e Segurança para o t£f ósito Final dos Rejeitos Radioativos Armazenados em Abadia de PeP TT 1/91) Goiás-*1 i/vu0 Cap. IV do Decreto 2.210/97 trata da situação de emergência, qtuação de emergência é a "situação anormal de um projeto ou atividade do pnb (Programa Nuclear Brasileiro) que, a partir de um determinado jumento, foge ao controle planejado e pretendido pelo órgão encarregado de sua execução, demandando a implementação do Plano de Emergência" (art. 2 XX, do Decreto 2.210/97). Na situação de emergência estão previstas intervenções, na seguinte seqüência: Unidade Operacional, Órgão de Execução Seccional, cnen, Departamento de Defesa Civil, Ministério do Meio Ambiente, dos Rei cursos Hídricos e da Amazônia Legal, os Órgãos de Apoio e o Órgão j Central. A Unidade Operacional adotará medidas para neutralizar a situação de emergência ou minimizar os efeitos do acidente. A cnen propõe as medidas de proteção à população e ao meio ambiente.

Um dos pilares da atuação governamental em situação de emerli gência é o Departamento de Defesa Civil da Secretaria Especial de Políticas Regionais do Ministério do Planejamento e Orçamento (art. 19, J; IV, do Decreto 2.210/97), a quem compete notificar e manter permanentemente informados os Órgãos de Apoio e assistir permanentemente a população e supervisionar a execução das medidas de defesa civil. Cabe às Prefeituras Municipais, Câmaras Municipais e instituições, nclusive Ministério Público, dos locais em que existam unidades Peracionais articular-se com o referido Departamento de Defesa Civil, .. N e o!BAMA para a formulação do Plano de Emergência e sua perió-in f re,v'sao' como para a aplicação simulada deste plano. Em caso de um '?lenc'a d° plano ou de sua não-apresentação, a ação civil pública é f °S mei°s válidos para pedir-se o cumprimento da obrigação de Dn tam h " P°rtarias do Secretário dos Assuntos Estratégicos (sae) trapublj6 "situação de emergência nuclear": a de n. 27, de 27.3.1997, centrada no DOU de 31.3.1997 (sobre instalação e funcionamento dos e a de encarregados da resposta a uma situação de emergência nuclear), nejam"- 37' de 22.4.1997, publicada no DOU de 24.4.1997 (sobre plac'e4r fc °, as comunicações do Sistema de Proteção ao Programa Nurasileiro-siPRON). 826 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2.7 Medicina, Odontologia e radioproteção 2.7.1 Legislação básica ,, . A Medicina e a Odontologia utilizam instalações radioativas. Esr são "estabelecimentos ou instalações onde se produzem, utilizam, tran S portam ou armazenam fontes de radiação, excetuando-se desta defin/ ção as instalações nucleares e os veículos transportadores de fontes de radiação, quando estas não são integrantes dos mesmos".19 As instalações radioativas, diferentemente das instalações nucleares, estão fora do ciclo do combustível nuclear, e usam ou abrigam fontes, seladas ou não, de radiação ionizante. A "radiação ionizante", definida pela Lei 6.453/1977, é a "emissão de partícula alfa, beta, neutrons, íons acelerados ou raio-X ou gama, capazes de provocar a formação de íons no tecido humano".20 O íon é o "átomo ou molécula que se tornou carregada positiva ou negativamente por perda ou ganho de um elétron".21

Medidas de proteção dos operadores dessas instalações e de proteção do público estão previstas, pelacNEN, na Resolução 9, de 4.12.1984 (Norma cnen-ne 6.02 - Licenciamento de Instalações Radiativas); Resolução 10, de 19.7.1988 (Normacnen-ne 3.02-Serviços de Radioproteção); e a Norma cnen-ne 3.01 -Diretrizes Básicas de Radioproteção. A Secretaria de Vigilância Sanitária (que, posteriormente, foi substituída pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária) emitiu a Portaria 453, de 1.6.1998, aprovando o "regulamento técnico que estabelece as diretrizes básicas de proteção radiológica em radiodiagnóstico médico e odontológico e dispõe sobre o uso do raio-X diagnóstico em todo território nacional".22 A responsabilidade civil é objetiva, ou independentemente de c pa. Em caso de acidente radioativo aplica-se a responsabilidade cl objetiva prevista na Lei de Política do Meio Ambiente (Lei 6.93 . 19. Portaria 183/FA-43, do Ministro de Estado-Chefe do Estado-Maior das Armadas, de 20.1.1997, republicada no DOU 15.1.1998, p. 15. rCja20. Lei 6.453, de 17.10.1977, que "dispõe sobre a responsabilidade civil p. nos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades res e dá outras providências". pto521. Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São Paulo, Melho'a 1998, p. 302. 22. DOU 2.6.1998. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 827 o j98l, art. 14, § lü). O acidente nuclear combinado com outras caunuando não se puderem distinguir os danos não nucleares, é consi-saS' l lid bilidd iil bj sa áo def64 a dano nuclear, aplicando-se a responsabilidade civil objetiva da Lei áo f6.453, de 17.10.1977, arts. 3* e Na Medicina o uso das instalações radioativas destina-se ao radio-óstico, à medicina nuclear e à radioterapia. 9 7 2 Princípios da radioproteção Cinco princípios regem a radioproteção: a) justificação da prática e das

exposições médicas individuais; b) otimização da proteção radiológica; c) limitação de doses individuais; d) prevenção de acidentes; e) princípio da precaução. "A justificação é o princípio básico de proteção radiológica que estabelece que nenhuma prática, ou fonte adscrita a uma prática, deve ser autorizada a menos que produza suficiente benefício para o indivíduo exposto ou para a sociedade, de modo que possa ser compensado o detrimento que possa ser causado".23 "Qualquer atividade envolvendo radiação deve ser justificada em relação a outras alternativas e produzir um benefício líquido positivo."24 O princípio da justificação também encontra equivalência no princípio da beneficência. A prática radiológica deve ter fundamento em um benefício para o indivíduo exposto à radiação, como também não pode causar prejuízo para a sociedade, eneficia-se o indivíduo, sem causar dano radiativo à sociedade. O princípio da otimização estabelece que as instalações e as prátis devem ser planejadas, implantadas e executadas de modo que a gnitude das doses individuais, o número de pessoas expostas e a pro' 'dade de exposições acidentais sejam tão baixos quanto razoavelalé C execlüíveis, levando-se em conta fatores sociais e econômicos, Vj as restrições de dose aplicáveis."25 O princípio da otimização as , tornar ótima a proteção da saúde, obrigando que as instalações e !cas profissionais diminuam a probabilidade de exposições radioSecretari í"1 2'2 do CaP- 2 ("Sistema de Proteção Radiológica") da Portaria 453/98 da 24 rj " ' 'Èuu"cia Sanitária. MItladas ?rtar'a 183/FA-43, do Ministro de Estado-Chefe do Estado-Maior das Forças 25 i 20l-1997, republicada no OOt/ 15.1.1998, p. 17. ep- iü l,?m 2-6 do Cap. 2 ("Sistema de Proteção Radiológica") da Portaria 453/98 da fle Vigilância Sanitária. 828 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ativas acidentais. No caso da proteção contra a radiação, o ótimo factldeve ser buscado, não bastando a solução arquitetônica ou de engenha menos dispendiosa, ou a prática médica mais fácil ou que tome men a tempo. "Os limites de doses individuais são valores de dose efetiva ou d dose equivalente estabelecidos para exposição ocupacional e exposição do público decorrentes de práticas controladas, cujas magnitudes não devem ser excedidas."26 As exposições ocupacionais normais de cada indivíduo,

decorrentes de todas as práticas, devem ser controladas de modo que a dose efetiva anual não exceda a 20mSv (micro Sievert)27 em qualquer período de 5 anos consecutivos, não podendo exceder 50mSv (micro Sievert) em nenhum ano.28 Na Suécia é apontado, também, como limite máximo anual o equivalente de dose eficaz anual de 50mSV com relação à exposição dos trabalhadores em atividades submetidas a radiações ionizantes.29 O princípio da prevenção de acidentes aconselha que "no projeto e operação de equipamentos deve-se minimizar a probabilidade de ocorrência de acidentes (exposições potenciais), como devem ser desenvolvidos os meios e implementadas as ações necessárias para minimizar a contribuição de erros humanos, que levem à ocorrência de exposições acidentais".30 O princípio da precaução indica que a prevenção não deve ser procrastinada quando haja séria probabilidade da ocorrência de um dano à saúde ou ao meio ambiente. Segundo o referido princípio, não é preciso que se tenha certeza científica absoluta da ocorrência do dano, bastando a probabilidade.31 26. Item 2.11 do Cap. 2 ("Sistema de Proteção Radiológica") da Portaria da Secretaria de Vigilância Sanitária. 453/98 •cio27. Sv (Sievert) é a "unidade da dose efetiva equivalente de radiação. É prop0 nal ao prejuízo biológico esperado da dose. Um sievert é igual a um joule de energi quilograma de tecido absorvente, ou 100 rem. O sievert está gradualmente substi o rem. O rem utiliza como padrão de comparação o dano biológico causado por 1f0

". de raixo X" (Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, São

Paulo, Melh°r tos, 1998, pp. 484 e 459). 28. Item 2.13 do Cap. 2 ("Sistema de Proteção Radiológica") da Portaria • da Secretaria de Vigilância Sanitária. 29. Regulamento 1, de 17.3.1989, do Instituto Nacional de Proteção > Radiações, Recueil International de Législation Sanitaire 41(2)/360, 1990. . 30. Itens 2.15 e 2.16 do Cap. 2 ("Sistema de Proteção Radiológica") da 453/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária. 31. V., neste livro. Tít. I, referente aos "Princípios Gerais do Direito <

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR . " 829 7 3 Medicina Nuclear .'/•/.•i- ;::, ;-." - .-.. .; •-•! < .y"K A Medicina Nuclear está regida pela Norma 1/89 - Requisitos de jjoproteção e Segurança para Serviços de Medicina Nuclear.32 Esse rviço é definido como "instalação médica específica para aplicação , raCüofármacos em pacientes para propósitos terapêuticos e/ou diagósticos". "Radiofármaco" é a preparação radioativa cujas propriedades físicas, químicas e biológicas fazem com que seja segura e benéfica nara uso em seres humanos. Inobstante constarem nessa conceituação a segurança e o benefício do radiofármaco, sua utilização deve seguir normas específicas para que essas condições se realizem. A Medicina Nuclear está sujeita às normas de segurança e de proteção que tratam das radiações ionizantes.33 O Serviço de Medicina Nuclear deve atender a requisitos como: a) limitações de doses de trabalhadores e de indivíduos do público e controles básicos de radioproteção; b) obrigações básicas da direção, do supervisor de radioproteção e técnicos do seu serviço; c) serviços de radioproteção e plano de radioproteção; d) certificação da qualificação dos supervisores de radioproteção e autorização para o preparo de radiofármacos; e) gerência de rejeitos radioativos; e 0 transporte de materiais radioativos.34 Os pacientes submetidos a tratamento de radiofármacos utilizam as instalações sanitárias da rede pública. No item 4.2 da Norma cnen-1/ °"> ao tratar de instalações e equipamentos, está previsto que deverá haver "banheiro para pacientes em tratamento com material radioatiVo • Só isso não é suficiente. Ainda que sejam consideradas secreções inaividualmente insignificantes, deve ser considerada a soma dos lançaentos efetuados nas aglomerações urbanas e a vida ou durabilidade Cativa dos elementos administrados aos pacientes. Não se pode desp ezar a existência da atual situação de risco para a sanidade das águas. M j-SS.0' uma medida de precaução a ser tomada em cada instalação de 'cina Nuclear é a construção de coletor, onde se faça continuadatjv e a automonitoração dos dejetos líquidos com contaminação radioacia o acomumcação dos dados coletados àcNEN e aos órgãos deVigilânUnitária. cnen, Portaria de 19.1.1989 (DOU 2.2.1989). 34 teil ] Nesse sentido a Lei 9.889, de 17.5.1983, da Austrália (Victoria), 108AE, 5, lnte'-natw ltem4-l da Norma 1/89-cnen, Portaria de 19.1.1989 (DOU 2.2.1989). nternational de Législation Sanitaire 35(2)/488, 1984.

830 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2.7.4 Direito à.informação na radioproteção A cnen e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária devem fi obrigadas a publicar regularmente esses dados, visto que a informar é de interesse público e não ofende qualquer segredo profissional c ° mercial ou industrial. No Direito Comparado podemos citar, na Franca o Ojfice de Protection contre les Rayonnements Ionisants, competem para registrar "os dados relativos à exposição às radiações ionisantes ou à radioatividade das pessoas profissionalmente expostas e da população, assegurando a centralização, a exploração e a conservação desses dados". Essa Agência elabora relatório anual sobre sua atividade, transmitido ao Ministro da Saúde e do Trabalho e levado ao conhecimento do público, através de publicação.35 Com referência ao exercício do direito individual de informação, há uma grave omissão na legislação brasileira em relação ao paciente receber informação sobre a dose de radiação recebida. Dois tipos de informações estão faltando: a informação na prática do ato médico ou odontológico e a criação de uma caderneta individual de radioproteção. Essas informações devem revestir-se de uma formalidade: ter a forma escrita. A cada ato o paciente deveria receber uma informação escrita, datada e assinada. Da mesma forma que existe uma caderneta de vacinação, haveria outra caderneta na qual cada pessoa terá sua história radiológica inscrita, podendo-se imediatamente conhecer as doses de radiação a que já foi exposta. 2.8 Atribuições da cnen e da Agência Nacional de Vigilância Sanitário concernentes à radiação ionizante e a competência dos Estados e dos Municípios A cnen tem direito de exercer o poder de polícia sobre o manuse' e a utilização de fontes de radiação ionizante e deve exercer a super são sobre essas mesmas fontes, como se vê da Lei 9.765, de 17.12.1"" A referida lei instituiu a "taxa de licenciamento, controle e fiscaliza de materiais nucleares e radioativos". Para a Medicina, nas atividades de teleterapia com radioisówP ter terapia com fontes seladas e aceleradores lineares utilizados em P 35. Decreto 94-604, de 19.7.1994, Recueil International de Législation 45/575 e 576, 1994. 36. DOU 18.12.1998, p. 127. Sem"

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NUCLEAR 831 á ocorrer o pagamento de taxas para: autorização para construção eVmodificação; autorização para operação, retirada de operação; °U f cação da qualificação do supervisor de radioproteção. Para ativi-ceí jg diagnóstico com radiofármacos e radioterapia com fontes não i das, em laboratórios com manipulação de fontes e traçadores, serão SÊ aS taxas para autorização para operação, retirada de operação e tificação da qualificação do supervisor de radioproteção.37 A Agência Nacional de Vigilância Sanitária tem também compe-"ncia para intervir na radioproteção. Conforme a Lei 9.782, de , ]999; ela tem a incumbência de regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública. Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária da Agência "os radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e radiofármacos e produtos radiativos utilizados em diagnóstico e terapia" (art. 8*, § Ia, IX). O legislador brasileiro quis uma dupla fiscalização sobre o setor da radiação ionizante. Quarenta dias foi o espaço de tempo entre a lei que normatizou as taxas de licenciamento da cnen e a lei instituidora da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. As duas leis foram votadas pelas mesmas Casas Legislativas, como foi o mesmo corpo executivo que as sancionou. Criou-se um duplo controle, perfeitamente constitucional, pois tanto a cnen como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária integram a Administração da União (art. 21, XIII, b, da CF). Os Estados e os Municípios não podem legislar sobre radiação 'onizante, pois o assunto está no campo das "atividades nucleares de alquer natureza" (art. 22, XXVI, da CF). Contudo, os Estados e Mu-C1pios, usando exclusivamente as normas federais, podem exercer o . er e polícia supletivo sobre as atividades de Medicina e Odontolo-na á da radioProteÇão (art. 23, VI, da CF), com a finalidade de i Ç Co er ° meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas civji do Cr'a ° Per'g° é por ele responsável. A responsabilidade Preven ?Perador nuclear brasileiro e da União abrange todos os atos de 0 do dano nuclear: montagem e operação de sistema de medi°6s c" compi"eX° da Lei 9.765, de 17.12.1998 (DOU 18.12.1998). A cnen editou instru-mentares sobre a matéria na Portaria 1, de 7.1.1999 (DOU 8.1.1999, p. 4).

832 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2. As medidas de prevenção do dano nuclear concretizadas no a primento da obrigação de fazer ou de não-fazer podem ser postulai perante o Poder Judiciário, através de ação civil pública. as 3. A reparação do dano através do pagamento de até 1.500 Qon OTNs, em caso de acidente nuclear, não exclui a responsabilidade d operador nuclear e da União na prevenção do dano nuclear. 4. Navios movidos a reator nuclear ou que transportem material nuclear, segundo os conceitos admitidos internacionalmente, não devem ser autorizados a entrar em águas brasileiras e nem a atracar em portos brasileiros. A Resolução 4/73-cnen não foi integralmente implantada, não havendo nem sistema de segurança e de prevenção de acidentes nucleares nas costas e portos, nem o zoneamento preconizado na mencionada resolução. 5. A ausência ou a irregularidade do Estudo de Impacto Ambiental para a localização, construção e operação de instalação nuclear tornam ilegal o empreendimento e ensejam a imediata concessão de medida liminar judicial para paralisação da instalação. 6. A cnen, para poder exercer com eficácia sua tarefa, não deve acumular as funções de incentivadora da energia nuclear e de fiscal da energia nuclear. A Lei 6.189/74 necessita ser alterada. A criação do Conselho Superior de Política Nuclear (Decreto 96.620, de 31.8.1988) não modificou a situação anteriormente existente, que continua necessitando ser transformada. 7. A co-localização de "usina nuclear" e de estação ecológica n pode ser generalizada e deve ser precedida de estudo aprofundado, a'aI1 das dificuldades de harmonização das finalidades de cada entidade. 8. A cnen merece ter sua composição alterada e ampliada, inse do-se nessa Comissão representantes de associações ambientais sociedades científicas brasileiras. 9. O regime jurídico dos empregados da cnen merece ser alj* dando-selhes condições de independência no exercício da função10. Será de alta valia para o fortalecimento da cnen, no serltl,~0[is-que possa cumprir integralmente seus objetivos, que se coloque na i0 tituição Federal a exigência de que seus membros sejam aprovad Congresso Nacional. 11 j l' >,

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(' 1 ,1 . • Capítulo V REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 L Introdução >• " Inicialmente o Presidente da República enviou ao Congresso Nacional a Mensagem 341/87, que encaminhava o Projeto de Lei 239/87. Em 1989 o Poder Executivo encaminhou substitutivo ao Projeto de Lei 239/ 87. Na Câmara dos Deputados, o Dep. Mendes Thame apresentou o Projeto 1.300/91.1 Esse projeto foi apensado ao Projeto de Lei 189/91, oriundo do Senado Federal. O parecer do Relator da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, em 25.10.91, foi pela aprovação do Projeto de Lei 189/91, com as alterações contidas nas emendas. Em 29.3.2000, pela Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, foi aprovado o Projeto de Lei 189/91, na forma de substitutivo (relator Dep. Luciano Pizzatto, com três emendas do Dep. Fernando Gabeira). Em 30.5.2000 foi aprovado pelo Plenário da gamara dos Deputados. No Senado Federal, na Comissão de Assuntos ociais, o projeto foi distribuído ao Relator, Sen. Pedro Simon, que, em -O.2001, concluiu pela prejudicialidade do substitutivo da Câmara dos De Putados.2 Em 24.10.2001 o referido Senador pede,3 em Plenário, que de rjjr'. Autor colaborou na redação do projeto de lei. Em 1989 a Sociedade Brasileira sobre f't0.c'0 Meio Ambiente realizou um em São Paulo/SP um Seminário Internacional to refe e|ls'aÇâo de Rejeitos Perigosos e Radioativos, que forneceu idéias para o proje2 AC dn d ' escola Superior do Ministério Público da União, a Procuradoria da República ;iro e a Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente realizaram, em no Rio de Janeiro/RJ, Seminário Internacional sobre Legislação de Rejeitos apresentando um substitutivo ao Sen. P. Simon, através de sua assessora, a Nygaard. 'Qati 'sta V0 a )Ur'st o;T ç s e com en~ edro Simon acentuou: "Jamais se viu tamanha concentração de atribui-t~ anco 'as na alçada de um único órgão. O projeto confere à cnen um cheque es
834 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO o projeto seja examinado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cj'h dania. A liderança do Governo e as lideranças do PFL e do PSDB erica a~ nharam a votação pela rejeição do pedido do Relator e pela aprova -'" do projeto, na forma vinda da Câmara dos Deputados. O projeto j° Câmara foi aprovado no Senado, por 31 votos a favor, 19 contrários ! abstenções. O projeto foi para a sanção do Presidente da República n. fez a promulgação da Lei 10.308, em 20.11.2001, tendo sido publica/ no DOU de 21.11.2001, entrando em vigor nessa mesma data. 2. Conceito de rejeito radioativo A Lei 10.308/2001 não conceituou rejeito radioativo. Devia tê-lo feito, como é comum em leis que tratam de matérias técnicas. A Lei 6.453, de 17.10.1977, teve como objetivo principal, conforme sua ementa, dispor sobre a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares. Vamos extrair dessa lei algumas definições. Rejeito radioativo é aquele obtido durante o processo de produção ou de utilização de combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade tenha origem na exposição às irradiações que fazem parte desse processo (Lei 6.453/77, art. lü, III). E, conforme essa lei, o rejeito radioativo é "material nuclear" (art. l2, IV), e o armazenamento de material nuclear (isto é, o armazenamento de combustível nuclear e de rejeito radioativo) constitui "instalação nuclear" (art. l2, VI, c).4 Os radioisótopos5 "que tenham atingido o estágio final de elaboração e já se possam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, comerme ao ordenamento jurídico brasileiro ... Assim, a cnen fiscaliza a si própria, ou sej a raposa cuidando do galinheiro" (Diário do Senado Federal, 25.10.2001, p- 25" 4. "Rejeito radioativo é entendido como material radioativo sob forma gaS líquida ou sólida para o qual nenhuma utilização ulterior está previsto pela Parte L e tante ou pela pessoa física ou jurídica, cuja decisão é aceita pela Parte Contratante, é controlado como rejeito radioativo por um organismo regulamentador, cont quadro legislativo e regulamentar da Parte Contratante" (art. 2- da Convenção .[ffS sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Radioativos/1997, trad. do Autor). e(íies 5. hótopos: átomos do mesmo elemento que têm números de nêutrons oi .. no núcleo, embora mantenham o mesmo número de prótons e elétrons.

O númer0 de nêutrons dá a cada isótopo um peso atômico diferente e propriedades diferentes (com a meia-vida radioativa"). Isótopo radioativo é "isótopo de um pl que é instável porque seu núcleo emite espontaneamente partículas e raios (a t( gama) de alta energia, ou ambos no processo de decomposição, quer em outr n radioativo de massa atômica mais baixa, ou finalmente numa substância es REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 835 c ou industriais" não são considerados rejeitos radioativos, mas po-°À m ser produtos radioativos. "O texto legal aproxima conceitualmente termos "produtos radioativos" e "rejeitos radioativos" (art. Ia III e JJda Lei 6.453/77)." Conceitua-se como rejeito radioativo qualquer material, independentemente de sua forma física, remanescente de prática ou interven-~0 para o qual não esteja previsto uso a curto ou a longo prazo e que contenha substâncias radioativas ou por elas esteja contaminado, tendo urna atividade ou concentração de atividade maior do que o nível de isenção estabelecido em norma específica da Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN.7 Há rejeitos de baixa, média e alta radioatividade. Essa diferenciação a Lei 10.308/2001 não fez, e certamente a regulamentação infralegal deverá fazê-la. Não se trata, infelizmente, de um rejeito banal, que se degrade facilmente no meio ambiente ou que seja inócuo ao ser humano. "O combustível usado das centrais contém uma pequena quantidade (3%) de cinzas extremamente irradiantes, que ficam ativas durante longos períodos. Trata-se, de uma parte, de produtos oriundos da fissão dos núcleos de urânio,8 entre os quais o césio 1359 ou o iodo10 129, que levarão milhões de anos para perder a metade de sua radioatividade, e, de outra parte, de actínios" menores, núcleos pesados formados pela radioativa, como alguns isótopos de chumbo. Também chamado de radioisótopo ou ra-onuclídeo" (Dicionário de Ecologia e Ciências Ambientais, Henry W. Art editor-ge-1 Sao paulo, UNEsp/Cia. Melhoramentos, 1998). " Dicionário de Direito Ambiental, UFRs/Procuradoria-Geral da República, 1998. da Contei com a colaboração do Dr. Anselmo Paschoa, professor de Física Nuclear c'R-> - a quem agradeço -, para a elaboração deste conceito.

Urj . Urânio: seus três isótopos de ocorrência natural são o urânio 234, urânio 235 e e t ° "8. É o principal material fissionável usado nos reatores e nas armas nucleares, Al uma meia-vida de 4,5 x 10 elevado a 9" (Dicionário de Ecologia e Ciências 'e"tais, cit.). brjii, . ernento de número atômico 55, pertencente aos metais alcalinos, sólido, são Um(r)'prateado[símb.: Cs]" (Novo Aurélio Século XXI , cit.). Os isótopos do césio £co/o as principais formas de radioatividade absorvidas pelo peixe (Dicionário de ,° e Ciências Ambientais, cit.). 1 0 ''ThI ' coin h ent0 de número atômico 53, pertencente aos halogênios, sólido, cristali-' CVov "tálico, violeta-escuro, venenoso, formando diversos compostos [símb.: n° Aurélio Século XXI, cit.). "'to reat Inio: elernento de número atômico 89, sólido, cristalino, branco-prateado, lv°, radioativo [símb.: Ac]" (Novo Aurélio Século XXI, cit.). 836 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO I L captura de nêutrons quando de reação em cadeia, tais como o 237, cuja meia-vida12 é de 2,1 milhões de anos."13 3. Responsabilidade civil e rejeitos radioativos ' 3.1 Responsabilidade civil sem culpa A Lei 10.308/2001, seguindo o sistema constitucional do art. 21 XIII, c, adotou a responsabilidade civil independente da existência d culpa. Nem poderia fazer o contrário. Contrariando a boa técnica lem lativa sobre a matéria, colocou uma denominação nova - "independente de culpa ou dolo" (arts. 19 e 20). A responsabilidade "independente da existência de culpa" (art. 4a da Lei 6.453/77 e o art. 14, § 12, rja 6.938/2001) tem a mesma abrangência da Lei 10.308, sem ter precisado empregar o termo "dolo", pois a palavra "culpa" é utilizada na sua concepção ampla, que por si só inclui a culpa em sentido estrito e o dolo. É empregada a expressão "danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos" (arts. 19, 20, 21, 22 e 31). A lei não definiu "dano radiológico". Parece-me estranho ter sido empregado "radiológico",14 e não o termo "radioativo".15 O dano que pode advir de um rejeito radioativo não se restringe àquele decorrente das aplicações de radiações em diagnósticos e em enfermidades. O rejeito

radioativo tem propriedades "radioativas", manifestando radioatividade como "consequence of a nuclear reaction".16 Dano nuclear é "o dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, da sua combinação 12. "Meia-vida: s. f. Fís. Nud. Tempo necessário para que se reduza à metade, y desintegração, a massa de uma amostra de um nuclídeo radioativo; período. (Novo Aui Século XXI, cit.). 13. Le Monde (édition électronique) 23.5.2000. 14. "Radiológico: relativo à Radiologia. Radiologia: 1. Estudo científico de ,. nte X e dos corpos radioativos. 2. Med. Ramo da Medicina que faz uso de energia ta (q. v.), com fins diagnósticos ou terapêuticos" (Novo Aurélio Século XXI, cit.)15. "Radioativo: que tem radioatividade. Radioatividade . Fís. Nud. Pr°P que têm alguns nuclídeos de emitir espontaneamente partículas ou radiação eletro - tica, e que é característica de uma instabilidade dos seus núcleos" (Novo Auréh" XXI, cit.). No mesmo sentido: Glossário dos Termos Usuais em Ecologia, cit-, "' ul,s-"Radioactivity. /. The spontaneous emission of vadiation, either directly jOn s° table atomic nuclei or as consequence of a nuclear reaction. 2. Broadly, the Ia efitf'' emitted, including alpha particles, nucleons, electrons. and gamma rays" (T'ie Heritage Dictionary of the English Language, cit., p. 1.076). q-jò16. The American Heritage Dictionary of the English Language, cit., PREJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 837 as propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais C 1 ares, que se encontrem em instalação nuclear, ou dela procedentes nUC elaenviados" (Lei 6.453/77, art. Ia, VII). Simplificando, dano nuclear °ü je proveniente, direta ou indiretamente, dos materiais nucleares. 6 O uso da expressão "dano radiológico" não revogou a utilização da ão"dano nuciear" para os rejeitos radioativos que se tenham origina-'° jmante o processo de produção ou de utilização de combustível (art. !° III e IV, dessa lei). 12 Responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente por rejeitos radioativos ' 'Ji A Lei 10.308/2001 diz, em seu art. 32: "A responsabilidade civil por danos decorrentes das atividades disciplinadas nesta Lei será atribuída na forma

da Lei 6.453, de 1977". Responsabilidade "atribuída" é responsabilidade assumida ou responsabilidade a ser assumida. A "responsabilidade do operador pela reparação do dano nuclear é limitada, em cada acidente, ao valor correspondente a um milhão e quinhentas mil Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional" (art. 9S, caput, da Lei 6.453/77). Ora, sem clareza, como muitas outras partes da Lei 10.308/2001, procurou-se acorrentar a responsabilidade civil dos rejeitos radioativos a uma responsabilidade limitada - isto é: seja qual for a extensão do dano, o montante do valor a ser pago será sempre o mesmo. Não se pode deixar de dizer que os legisladores não conseguiram enxer-§ar o pacote tacanho que o setor nuclear estava de novo lhes passando: "ja terrível insensibilidade para com as possíveis vítimas humanas das 'ações, pois o valor das indenizações para uma, cem ou mil pessoas 0 aumentará, mas será cada vez menor. a ara ° meio ambiente há uma responsabilidade civil especial, que é 8 abelecida na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/ Pess116 é Uma resP°nsabilidade sem limite e atribuível não às vítimas ?.347/oS ou às suas famílias, mas aos Fundos de Direitos Difusos (Lei mo qu 'art- * 3), com o fim de recompor o meio ambiente lesado. Mesradj0] a e' 10.308/2001 tenha procurado inserir a expressão "danos ap]jCa °1Cos ambientais", ao lado de danos pessoais e patrimoniais, a atnbiem° a responsabilidade sem culpa é diferente com relação ao meio an. 9a' °'s continua sendo uma responsabilidade sem a limitação '' Pois nienc'oriado. Pensar o contrário seria cometer uma total injusejQ a etaríamos traindo o fim de proteção ambiental da legislação: lente no local dos rejeitos radioativos estaria menos protegi838 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do do que em qualquer outro lugar, e, além disso, estaria o favorecendo indevidamente os geradores e gestores do lixo radio que pagariam menos pelo dano do que os outros poluidores. 4. Tipos de depósitos de rejeitos radioativos ".'K; Os depósitos classificam-se em provisórios, iniciais, interrned'-rios e finais. Os depósitos provisórios serão construídos no caso de a ' dentes radiológicos ou nucleares (art. 4a, § 2a, da Lei 10.308/2001) a lei não conceituou os outros três tipos de depósitos, somente explicitand que fica vedado o recebimento de rejeitos radioativos na forma líquida ou gasosanos depósitos finais. A lei deixou a critério da Comissão Nacional de

Energia Nuclear-CNEN o estabelecimento de critérios, procedimentos e normas para construção, licenciamento, administração e operação dos depósitos. 4.1 Depósitos provisórios São depósitos construídos em situação de emergência, em caso de acidentes nucleares ou radiológicos. A Lei 1Q.308/2001 trata desses depósitos em seus arts. 26 a 31. Acidente é "um acontecimento infeliz, casual ou não, e de que resulte ferimento, dano, estrago, prejuízo, avaria, ruína".17 Acidente nuclear é o "fato ou sucessão de fatos da mesma origem que cause dano nuclear".18 Dano nuclear é o "dano pessoal ou material produzido como resultado direto ou indireto das propriedades radioativas, da sua combinação com propriedades tóxicas ou com outras características dos materiais nucleares, que se encontrem em instalação nu clear, ou dela provenientes ou a ela enviados".19 O acidente não é previsto, mas, tratando-se de matéria peng0 ' como é o rejeito radioativo, é previsível. Assim, mesmo na situação emergência não se pode admitir a arbitrariedade; e, dessa forma, aexP são "a seu exclusivo critério", relativa aos poderes da cnen (art- . Lei 10.308/2001), não lhe outorga o poder de passar por cima de ° , leis e principalmente da Lei Maior - a Constituição Federal. Sem h quer dúvida, a construção de depósito provisório está sujeita a H 17. Novo Aurélio Século XXI, cit. 18. Art. l2, VIII, da Lei 6.453/77. 19. Art. 1", VII, da Lei 6.453/77. i

REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 839 • ntal. Os prazos podem ser diminuídos, mas não as medidas de icão, P°is a provisoriedade não pode significar agressão à saúde e feCã rança dos indivíduos, da sociedade e da natureza. . 2 Depósitos iniciais > M't viu .<< ; tu <'* 4 2.1 Introdução '*'''['',' Os depósitos iniciais são de responsabilidade do titular da autoriza-. outorgada pela cnen para operação da instalação onde são gerados s rejeitos. O titular da autorização poderá ser pessoa física ou jurídica, de Direito Privado ou de Direito Público. Esse titular é responsável: 1) nelo projeto, construção e instalação do depósito, inclusive pelos custos (arts.

82 e 16 ); 2) pela administração e operação do depósito, inclusive pelos custos (arts. 12 e 16); 3) pela remoção de rejeitos desses depósitos para os depósitos intermediários ou para os depósitos finais, arcando com todas as despesas diretas e indiretas; 4) pelos custos relativos à seleção de locais, licenciamento e segurança física dos depósitos (art. 16). 4.2.2 Atividade geradora do rejeito radioativo, depósito inicial e responsabilidade civil O rejeito radioativo poderá ser oriundo de atividades que sejam operadas pela União ou por particulares. A Constituição Federal estabe-leceu, no art. 21, XXIII, pelo menos três diferenças no exercício de a ividades nucleares: 1) compete à União explorar os serviços e instala-Çoes nucleares de qualquer natureza; 2) compete à União o monopólio atai sobre diversas atividades ligadas aos minérios nucleares; e 3) u,...Pe a União autorizar, sob regime de concessão ou permissão, a lzação de radioisótopos para determinados fins. rad' fltu'ar da autorização para operar a atividade que gera os rejeitos rar a'lvos está ligado indissoluvelmente à tarefa de administrar e ope-i P<3sitos iniciais (art-12 daLei 10.308/2001). O art. 12, referido, ciajs 'a"se ao art. 19 da mesma lei. Diz o art. 19: "Nos depósitos inibais e resP°nsar3ilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimo-mbientais causados por rejeitos nele depositados, independente f? p j p, p ?ü. d°lo, é do titular da autorização para operação daquela insta- _tltular da autorização para operação do depósito inicial não é ao i fo Se _tltu ao o titular da autorização geradora de rejeitos radioativos. o titular da autorização geradora de rejeitos radioativos. V"daf ' 08/2001 não autoriza a separação da responsabilidade Se de geração de rejeitos daquela da fase de destinação inicial 840 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do próprio rejeito radioativo. A lei não vedou a hipótese de delepa ~ do serviço do depósito inicial a terceiros; mas, se houver essa dele ção, permanece inteiramente responsável o titular da autorização da at a dade geradora de rejeitos. '" O art. 26 da Lei 10.308/2001 diz: "Pelo simples ato de entrep, a rejeitos radioativos para armazenamento nos depósitos intermediar' ou finais, o

titular da autorização para operação da instalação gerado S transfere àcNEN todos os direitos sobre os rejeitos entregues". Na transf rência para acNEN dos rejeitos existentes em um depósito inicial transfer se a obrigação de uma sadia e segura gestão do rejeito, mas não se transfe. re o "passivo ambiental", pois se houvesse tal transferência ocorreria o enriquecimento ilícito do primeiro gestor dos rejeitos - o titular da autorização da atividade geradora de rejeitos. A efetivação do seguro adequado, principalmente por parte do responsável pelo depósito inicial, é indispensável, pois a União não é coresponsável por esse depósito, segundo a Lei 10.308/2001. Contudo, segundo a Lei 6.453/77, no caso de um depósito inicial em que os rejeitos radioativos provenham de instalação nuclear (art. lü, VI) não há como afastar a co-responsabilidade da União, conforme o art. 14: "A União garantirá, até o limite fixado no art. 9a, o pagamento das indenizações por danos nucleares de responsabilidade do operador, fornecendo os recursos complementares necessários, quando insuficientes os provenientes do seguro ou de outra garantia". 4.3 Depósitos intermediários e depósitos finais Não estão definidos pela Lei 10.308/2001. Cabe à cnen projetar-construir e instalar esses depósitos, podendo haver delegação des serviços a terceiros, mantida a responsabilidade integral da cnen (ar • da Lei 10.308/2001). 5. Seleção de locais para depósitos de rejeitos radioativos 5.1 Seleção de locais para depósitos iniciais ..' Diz o art. 52 da Lei 10.308/2001: "A seleção de locais para tos iniciais obedecerá aos critérios estabelecidos pela cnen zação das atividades produtoras de rejeitos radioativos". A lei deu diversos "cheques em branco" para a cnen bastante criticável. Contudo, ainda que se tenha dito que esse o t. REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 841 bedecerão aos critérios estabelecidos pelacNEN, não se pode esquecer t°s usinas com reatores nucleares são uma das modalidades de ativida-<5ue nrOdutoras de rejeitos radioativos. Temos que perguntar: quais são as normas para localizar atividades autoras de rejeitos radioativos? A primeira das normas é a Constitui-Pí pederal, que estabeleceu: "As usinas que operem com reator nu- deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o quê não ° derão ser instaladas" (art. 225, § 6a). Assim, a norma constitucional ''lida para seleção de local para usina com reator nuclear é também álida para

seleção de local para depósitos de rejeitos radioativos, em face da redação dos dois textos, que ficam integrados pela interpretação' Lei 10.308 e Constituição Federal. Uma vez que os Estados e os Municípios não terão uma chance de opinar (os Municípios receberão compensação financeira somente quando os depósitos estiverem operando), justo é que os parlamentares federais, vindos de todas as partes do País, possam opinar, através da votação de lei específica, pelo menos no referente aos rejeitos que virão das usinas nucleares. É razoável afirmar-se que a seleção dos locais para depósitos iniciais de rejeitos radioativos necessite de lei federal específica. Para os rejeitos que não vierem das usinas com reator nuclear não será necessária a autorização legislativa prévia referida, mas aCNEN deverá elaborar o ato administrativo de autorização obedecendo, além dos princípios do art. 37 da Constituição Federal - "publicidade e impessoalidade" -. aos princípios da "legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público".20 Seleção de depósitos intermediários efi, nais depósitos intermediários e finais serão projetados, construídos ad pela cnen (art. 9* da Lei 10.308/2001). Caberá também à a cnp r a see?ão dos locais desses depósitos (art. 6a). Ainda bem que reje-r nao rema absoluta em todo o processo de controle público dos amiv°s aministrativos, pois é da competência do ibama o licenciamento "tal(at 10) elabOr f ~ Prec'so ampla publicidade do licenciamento ambiental, e a res jn(j *a° d° EPiA-Estudo Prévio de Impacto Ambiental por consulto-l°das dentes, para que se garanta uma discussão fundamentada de 'icfpj Uestões pelos servidores do ibama, levando-se em conta os s gerais do Direito Ambiental. Se as ponderações para a esco2o i . . .,.. ... l9-784, de 29.1.99 (art. 22).

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842 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO i lha de locais mais convenientes não forem observadas, precisamos seriedade de entender que o licenciamento ambiental dos locais ra terminar com o indeferimento do projeto dacNEN. Sem esses pressn tos

o licenciamento ambiental não passará de uma farsa, e violado e °S rá o interesse público. a" 5.3 Seleção dos locais para depósitos e plano diretor dos Municípios A maioria dos Municípios tem obrigação de preparar seu plano diretor e adotá-lo através de lei. O plano diretor é uma criação da pró-pria Constituição Federal, onde se afirma que ele é "o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana" (art. 182, § l2), voltado a "garantir o bem-estar de seus habitantes" (art. 182). Os Municípios não têm competência para, de forma total, impedir a existência de depósitos de rejeitos radioativos em seus territórios, mas as disposições do plano diretor municipal têm força constitucional para fazer com que a cnen não escolha áreas que tenham outra destinação constante do referido plano diretor. 6. Descomissionamento e fechamento dos depósitos de rejeitos radioativos 6.7 Descomissionamento A Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos/1997 distingu "descomissionamento" de "fechamento". O descomissionamento11 compreende todas as etapas que cono zem ao desligamento do controle regulador sobre instalação nuclear q não seja uma instalação de depósito definitivo. Essas etapas cornpre dem as operações de descontaminação e de desmantelamento.2" ( A Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usa sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos sugere 9 na concepção e na construção das instalações de rejeitos radioativ° ' oí 21.0 termo "descomissionamento", no sentido aqui empregado, é um n&0,° em Português, não sendo encontrada nos dicionários a acepção aqui menciona .. 22. "'Decommissioning' means ali steps leading to the release of a nuclea sS other than a disposal facility, from regulatory control. The steps include the p1 nL decontamination and dismantling (art. 2fi-b)" (Joint Convemum on the Safety Fuel Management and on the Safety of Radioactive Waste Management/19"' REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 843 estado da concepção do projeto, sejam levados em conta nos planos n°,ricos, e segundo as necessidades, disposições técnicas para o desco-te mento dessas instalações que não sejam instalações de depósi

ric te. sjonamento dessas instalações que não sejam instalações de depósi""'fjnal (art- > ); b) Para §arantir a segurança do descomissionamento t0'arn empregados pessoal qualificado, recursos financeiros adequados, S nue medidas de radioproteção dos trabalhadores e do público sejam e regadas, para impedir emissões não programadas e incontroladas He matérias radioativas no meio ambiente (art. 26, c/c o art. 24). No Capítulo IX - "Das Garantias", diz o art. 24 da Lei 10.308/ 2001: "Para a operação e o descomissionamento de depósitos iniciais e de intermediários e finais, caso estes estejam sendo operados por terceiros, o titular da autorização para a operação da instalação deverá oferecer garantia para cobrir as indenizações por danos radiológicos causados por rejeitos radioativos". 6.2 Fechamento do depósito radioativo : , ;. A Lei 10.308/2001 não tratou especificamente do fechamento dos depósitos radioativos, enquanto a Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos/1997 prevê a matéria em três artigos. Entende-se por fechamento o término de todas as operações, em um determinado tempo, após a localização do combustível usado ou dos rejeitos radioativos, numa instalação de estocagem definitiva. Estas operações compreendem as últimas obras ou outros trabalhos necessá-n°s para proporcionar, no longo prazo, a segurança da instalação. icença ambiental dos depósitos: controle indispensável m - resPonsabilidade pelo licenciamento de depósitos iniciais, inter-t lari°s e finais é da cnen, no que respeita aos aspectos referentes ao ran °rte> manuseio e armazenamento de rejeitos radioativos e à segu-a e Pr°teção radiológica das instalações, sem prejuízo da licença ta' as demais licenças legalmente exigíveis" (art. 10 da Lei Pel0 ressa apontar que para os depósitos de rejeitos radioativos há, órgà n°s" duas licenças exigíveis: a da cnen e a do ibama, que é o vel qü mPetente para a licença ambiental. Não há um muro impermeárespej. ePare as duas licenças, pois ambas têm, acima de tudo, que infr S Va'°res acolhidos pela Constituição Federal e pela legislanstitucional. Os dois organismos poderão ter pontos de vista 844 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO diferentes; e, então, é preciso utilizar o procedimento da consulta e n ciação pública e motivada. §° A licença ambiental está regulada, em primeiro lugar, pela Le' Política

Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81). Para que haja li ambiental de um depósito de rejeito radioativo é preciso: Estudo Prp de Impacto Ambiental (art. 225, § lü, da CF), prévia publicação D !° Diário Oficial da União e em periódico regional ou local de granri° circulação (art. 10, § le, da Lei 6.938/81), revisão do licenciamento (a f 9Ü, IV, da mesma lei) e seguro compatível com a potencialidade de dan ambiental (art. 23 da Lei 10.308/2001, c/c o art. 13 da Lei 6.453/77) o não-cumprimento prévio das condições do licenciamento ambiental dos depósitos de rejeitos radioativos acarreta a obrigação de indeferir o licenciamento ambiental, e quem desrespeitar esses deveres estará cometendo crime previsto na Lei 9.605/98.23 Diante da obrigação de revisão do licenciamento, ainda que a Lei 10.308/2001 e a Lei 6.938/81 não falem em auditoria ambiental, é lógico que, para conceder um novo licenciamento ambiental, o ibama está obrigado a inspecionar os depósitos, tanto no solo como no subsolo, inclusive no que concerne à qualidade e quantidade dos recursos naturais envolvidos, e publicar esses relatórios (art. 9a, X e XI, da Lei 6.938/81). 8. As proibições expressas na Lei 10.308/2001 A Lei 10.308/2001, que foi omissa em colocar regras claras para a gestão dos rejeitos radioativos, pelo menos indicou normas a que todas as pessoas físicas ou jurídicas, inclusive a cnen, estão vinculadas. São elas: é proibido colocar rejeitos gasosos e líquidos no deposl final (art. 4-, caput); não se poderá efetuar depósito de rejeitos nas" oceânicas, na plataforma continental e nas águas territoriais brasüel (art. 7a); é proibida a importação de rejeitos radioativos (art. 36)O Brasil faz parte da Convenção sobre a Prevenção da P°'u >-0 dos Mares Resultante da Imersão de Rejeitos, de 1972.24 Na Conve V foi inserida, em 1993, uma emenda específica (Resolução LC L.é Anexo I) sobre rejeitos radioativos, que está em vigor desde 20> proibida a imersão no mar de qualquer substância radioativa. 23. V. Tít. IV, Cap. V, pp. 267-271. 24. O depósito do instrumento devido foi feito em 26.7.82 (Maria t~'liiJ',e(,tie'<' Laura Pineshi, Tullio Scovazzi e Tullio Treves (eds.), Participation in World >' lhe Enviwnment, Londres, Kluver Law International, 1996, pp. 87-92). 1 REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 845 g lamentável que não se tenha proibido exportar rejeitos radioati-0 que não queremos para nós não deveremos querer para os outros

V° = e territórios: é princípio de elementar ética no Direito Internacional. povo"v Os Estados e os Municípios e os rejeitos radioativos í .; A Lei 10.308/2001 não previu método algum de prévia audiência consulta dos Estados ou dos Municípios onde estes depósitos serão talados. Ainda que seja da responsabilidade da União tomar a deci-ão final, não é correto do ponto de vista da defesa da saúde humana, da aualidade ambiental e da prática da paz social - elementos do federalismo cooperativo - conceder à Comissão Nacional de Energia Nuclear-cnen, com 5 membros, agir de forma solitária e não-participativa, decidindo o presente e o futuro de mais de 150 milhões de pessoas. 9.1 Os Estados e a responsabilidade pela guarda dos depósitos provisórios: possível inconstitucionalidade Diz o art. 30 da Lei 10.308/2001: "O Estado em cujo território ocorrer o acidente e conseqüente instalação do depósito provisório será responsável pelo fornecimento de guarda policial para a garantia da segurança física e inviolabilidade do referido depósito". Os Estados não interferem no licenciamento realizado pela cnen. Nem mesmo opinam ou têm conhecimento prévio ou posterior da localização e do funcionamento das instalações radioativas. As polícias militares dos Estados não têm capacitação para tratar com material nuclear ou radioativo. Tanto isso é verdade que policiais Militares que trabalharam no acidente radioativo de Goiânia/1989 acabam por ficar contaminados, como salientam os jornalistas Washington Ovaes25 e Marília Assunção.26 g y- Lei 10.308/2001, ao dar essa onerosa incumbência à Polícia dos tir j violou ° art. 21, XXIII, da Constituição Federal, que diz compe-nat ° "explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer atjyjj ern°re-se que a cnen aufere taxa de licenciamento advinda das es com potencialidade radioativa. A cnen teve tanta preocupa25 -esio manda recado", O Estado de S. Paulo, ed. 21.12.2001, p. A-2. 1i *-0 'p '2.2qa. verno vai reconhecer mais vítimas do césio", O Popular (Goiânia/GO), ed. rj°S o ext" Governo do Estado vai reconhecer 379 policiais militares, 220 operá-° <'a -'a M° ('ons°lc'° Rodoviário Intermunicipal (crisa), 15 bombeiros e funcioná-unicipai de Limpeza Urbana como expostos e vítimas do césio 137". 846

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ção em ter poder sobre os depósitos provisórios, que se lê no art. 27 a construção desses depósitos será determinada "a seu exclusivo c -6 rio" e que a "operação e administração" também são de sua exclu ' responsabilidade (art. 28). A transferência inconstitucional de deve para com os Estados chega ao ponto de determinar que "a respob pbili de civil pelos danos radiologicos causados por rejeitos armazenados e depósito provisório decorrente de falha na segurança física é do Est do" (art. 31, parágrafo único, da Lei 10.308/2001). a' Atente-se a que a cnen é ressarcida pelo serviço de depósito interrne diário e final de rejeitos radioativos pelos depositantes, levando-se em conta o custo da "segurança física do depósito" (art. 18, § l2, III, da Lei 10.308/2001). Diante dessa disparidade gravosa para com os Estados não há lógica nem eqüidade na obrigação imposta às unidades federadas' E, não tendo a lei federal previsto uma forma de cobrar os custos desse policiamento, os Estados não podem tomar essa iniciativa legislativa, por lhes faltar tal competência. Nada mais justo do que a cnen ter a responsabilidade direta de arrecadar, custear e capacitar a Polícia Federal, ou outra milícia federal, que deve encarregar-se da guarda dos depósitos provisórios. 9.2 Os Municípios e a compensação financeira pelos depósitos de rejeitos radioativos A Lei 10.308/2001 tentou encontrar uma forma de captar a boa vontade dos Municípios onde se instalarem os depósitos radioativos. criou uma compensação financeira para esses Municípios. As compensa' ções financeiras, se justamente arbitradas, poderão representar uma possibilidade de se buscar meios preventivos e de controle do dano ambienta. mas têm uma porta fácil de perversão para ser um salvoconduto poluição e de graves prejuízos à comunidade. Disse o art. 34, caput, da citada lei: "Os Municípios que abngu depósitos de rejeitos radioativos, sejam iniciais, intermediários o nais, receberão mensalmente compensação financeira". Não haverá, P tanto, compensação financeira pela existência de depósitos ProV's°[-caap qualquer que seja o tempo dos mesmos. De outro lado, deixa-se a ap M ção da compensação financeira totalmente livre, podendo o aplicar essa verba no que quiser.27 p .Q ! 27. V. Tít. X, Cap. II, itens 2.5 e 2.6.

REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 847 gstranha-se a forma como se irá calcular a compensação financeira jcjpal, dizendo-se que "não poderá ser inferior a 10% dos custos 2os àcNEN pelos depositantes de rejeitos nucleares" (art. 34, § Ia). De P je surge essa expressão - "rejeitos nucleares" -, totalmente nova, °~o definida e única na Lei 10.308/2001, que se refere com continuidade a rejeitos radioativos? 10 Gestão dos rejeitos radioativos segundo a Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos "Cada Parte Contratante tomará as medidas apropriadas para que, em todos os estágios da gestão dos rejeitos radioativos, os indivíduos, a sociedade e o meio ambiente sejam protegidos de modo adequado contra os riscos radiológicos e outros." Dessa forma, cada parte contratante tomará medidas apropriadas para que: I - a criticalidade28 e a evacuação do calor residual produzido durante a gestão dos rejeitos radioativos sejam levadas em conta de modo adequado; II - a produção dos rejeitos radioativos seja mantida no nível mais baixo possível; III - seja levada em conta a interdependência existente entre os diversos estágios da gestão dos rejeitos radioativos; IV - seja assegurada uma proteção eficaz aos indivíduos, à sociedade e ao meio ambiente, através da aplicação, no plano nacional, de métodos apropriados, que sejam aprovados pelo organismo de regulamentação, e no quadro da legislação nacional, em que se observem devidamente critérios e normas internacionalmente aprovados; V - se tenham em conta os riscos biológicos, químicos e outros que possam ser associados à gestão dos rejeitos radioativos; VI -"aja esforço para evitar ações cujos efeitos razoavelmente previsíveis Para as gerações futuras sejam superiores àqueles que sejam admitidos Para a geração atual; VII - se procure evitar impor obrigações excessi-Vas às gerações futuras. • i ltlformação na gestão dos rejeitos radioativos de e' 10.308/2001 utilizou muito pouco do eficiente instrumento racjj ever>ção do dano que é a informação. Nem se alegue que rejeito desj lv° é assunto de segurança nacional e, por isso, sigiloso, pois fins a Constituição de 1998 a atividade nuclear só será admitida para Paci'ficos (art. 21, XXIII, a). 2o ls Utr"a fiSsj -nticalidade: estado de um reator nuclear em que cada nêutron libertado em Produz, em média, uma fissão" {Novo Aurélio Século XXI, cit.).

848 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 11.1 Informação na seleção dos locais . ,j=.;.: . , ;>.<: . •:.. para depósitos de rejeitos radioativos :,p :••.:•."..,;, Foi mencionado acima que para o licenciamento ambiental dos locais destinados a depósitos de rejeitos radioativos é indispensável a prévia publicidade. É insuficiente, contudo, esse tipo de informação, porque nada constou sobre a obrigatoriedade de a cnen promover o mesmo tipo de publicidade quando ela for escolher os locais e analisá-los nos aspectos de "transporte, manuseio e armazenamento" dos rejeitos e no referente a "segurança e proteção radiológica das instalações" (art. 10 da Lei 10.308/2001). A publicidade prévia visa manter a sociedade civil permanentemente informada do processo de licença radioativa e ambiental, de tal sorte que os cidadãos não tenham que sair indagando, para saber que tipo de atividade estão pretendendo fazer. Essa informação é vital numa sociedade que respeita a transparência e o direito de todos de opinar, que não considera ninguém inferior e que não esconde os fatos de interesse público. 11.2 Informação durante a gestão dos depósitos de rejeitos radioativos Há uma total omissão da lei no concernente à informação em todas as etapas do gerenciamento dos depósitos, seja quando forem feitos pelo titular da autorização expedida pela cnen, seja quando a própria cnen se encarregar diretamente dessa gestão ou quando terceirizar a atividade. A gestão de um depósito de rejeito radioativo necessita ficar registrada em documento apropriado, para que se saiba a qualidade e a quantidade do material que entrou no depósito, pelo menos em cada dia, e qual a procedência desse material.29 É um procedimento elementar de segurança para os vizinhos do depósito, para a sociedade civil e para a própn cnen. Ademais, há de ser instituído um documento - que se tem charna do de manifesto2" - que acompanhe a carga radioativa desde sua proCl ção, transporte e eliminação. 29. "The environmental problem, of course, lies in the necessity for the integrity of the storage for many hundreds of years, as period far in excess oi experience with lhe problem" (H. Green e C. Fridks, "Radiation and the envirt"1"1 Federal Environmental Law, St. Paul, Minn. West Publishing. Co., 1974, p. 1-" '. 30. V. Tít. VIII, Cap. V. item 4, "O manifesto como forma de controle dos rej perigosos".

REJEITOS RADIOATIVOS: LEI 10.308, DE 20.11.2001 849 O relatório que aqui se preconiza deve ser um documento totalmente aberto ao público. Caso contrário poderemos repetir o que já aconteceu nos Estados Unidos da América do Norte, em Love Canal, em que um terreno que tinha sido depósito de rejeito radioativo foi utilizado para construção de moradias. Os moradores ficaram cancerosos. 113 Informação anual ao Congresso Nacional A Lei 10.308/2001 determina: "Os órgãos responsáveis pela fiscalização desta Lei enviarão anualmente ao Congresso Nacional relatório sobre a situação dos rejeitos radioativos" (art. 35). O Congresso desde a Constituição Federal de 1988 passou a ter uma grave responsabilidade nessa área, pois toda a atividade nuclear somente será admitida com aprovação do Congresso Nacional (art. 21, XXIII, a), sendo sua competência exclusiva aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares (art. 49, XIV). Estão obrigados a enviar o relatório referido no art. 35 pelo menos a cnen e o ibama. Relatório sobre a situação dos depósitos de rejeitos radioativos compreende não só os depósitos regulares ou legais, como os em fase de legalização, e também os rejeitos existentes junto às fontes geradoras dos rejeitos. 0 Ministério Público Federal tem uma grande tarefa em fazer cumprir essa obrigação de informar, através de recomendações, inquéritos civis e propositura de ação civil pública. 12. A CNEN-Comissão Nacional de Energia Nuclear e seus poderes A cnen,31 no que se refere aos depósitos intermediários e finais, 'ará a seleção dos locais, o planejamento, a construção, a instalação (f1- 9a), e finalmente licenciará a si mesma (art. lOdaLei 10.308/2001). plano institucional, dar poderes a um órgão público para exercer 1 atividades e fiscalizar-se a si mesmo sempre foi um contra-sen-,e urna conduta ineficaz. A partir de quando se inseriu a obrigação do Jcípio da "eficiência" na Administração Pública (art. 37, caput, da ' 'ai sistema passou a ser inconstitucional. rj - a Se demonstrou que os depósitos de rejeitos radioativos cujo matede 0Venha de usinas com reator nuclear constituem "instalação nu(art. 1", VI, c, da Lei 6.453/77). A Convenção da Segurança Nus a ' "Tít. XI, Cap. IV, item 2.1, "Fiscalização e fomento da energia nuclear: ativida-erem separadas". 850

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO clear está em vigor no Brasil e prescreve a separação de funções d fiscalizar e de operar no campo da energia nuclear;32 e, assim mesmo nada se fez para criar novos organismos públicos nucleares. No plano internacional, com referência especificamente aos rejeitos radioativos, não há ainda a ratificação pelo Brasil da Convenção Comum sobre a Segurança do Combustível Usado e sobre a Segurança da Gestão dos Rejeitos Radioativos/1997?3 Contudo, o Brasil não pode ignorar essa Convenção, pois a assinou em 31 de outubro de 1997. É chocante que o senador que encaminhou a votação, em nome da maioria, do projeto que se transformou na Lei 10.308 tenha afirmado-"Se há necessidade, como foi sinalizado, de uma convenção internacional para disciplinar essa questão, tudo bem. No dia em que houver uma convenção internacional sobre esses aspectos, o Brasil será signatário e, inclusive, adaptará sua legislação, se for necessário, aos aspectos da convenção".34 Como é possível argumentar-se a favor da aprovação de um projeto com um dado que contraria a verdade dos fatos - "o Brasil será signatário" da convenção -, quando o Brasil há mais de três anos havia assinado a referida convenção? Afinal, qual o engajamento ético internacional de uma assinatura do Governo Brasileiro? Qual a razão de o setor nuclear não ter procurado corrigir o projeto, desde 1997? Não só se deixou em 2001 de atribuir à cnen as funções que ela deve efetivamente ter, como as competências que lhe foram conferidas são de uma amplitude que torna a lei de difícil e arbitrária implementação, colocando em perigo a eficaz, constante e transparente proteção das pessoas, da sociedade e do meio ambiente frente aos rejeitos radioativos. Na reformulação da cnen, que se propugna, é preciso inserir a participação da sociedade civil, um dos pilares de uma política pública nuclear sustentável.35 I 32. V. Tít. XI, Cap. IV, item 2.1, "Fiscalização e fomento da energia nuclear: atividades a serem separadas". , 33. Joint Convention on the Safety ofSpent Fuel Management and on the Sajev Radioactive Waste Management, que tem como depositária a Agência Internaciona Energia Atômica. O art. 20, 2, dessa Convenção preconiza a independência da ft"1* normatizadora das outras funções. 34. Sen. Romero Jucá {Diário do Senado Federal 25.10.2001,p. 25.984). também que "estão aqui os técnicos da área nuclear brasileira, que acompanhai11 discutiram a matéria".

. 35. O Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do mercosul, de 22.6.2001. ' como princípio fundamental a promoção e participação "efetiva da sociedade ei tratamento das questões ambientais" (art. 32, e). TITULO XII PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICOS Capítulo Único PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 1. Introdução O Poder Executivo Federal enviou ao Congresso Nacional, aos 12 de junho de 1984, a Mensagem 188, que se tornou o Projeto de Lei 3.759/84. Propunha a instituição do "Plano Nacional de Gerenciamento J-osteiro". O projeto, após debates, foi retirado pelo novo Governo da pública, enviando-se outro projeto de lei, de n. 216-A/87, através da Mensagem 297/87, de 9.9.1987, que terminou sancionado, constituindo a Lei 7.661, de 16.5.1988, publicada no DOU de 18.5.1988. A lei utilizou o neologismo "gerenciamento" para designar a ges-, a Zona Costeira, nisso imitando o termo manasement, da lei norte-aniei ' ° htoral nas Constituições Estaduais de 1989 £0 'guns Estados litorâneos focalizaram a conservação ambiental da outro e'ra em suas Constituições, uns de modo mais específico e d ro ra em suas Constituições, uns de modo mais específico e a modo mais genérico. Procuraremos dividir as questões abor-Par facilitar o trato da matéria. da 852 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 2.1 Áreas de preservação permanente litorâneas Além das que foram mencionadas no capítulo que leva esse título, temos a indicar que os recifes estão contemplados como áreas de proteção permanente na Constituição da Bahia (art. 215, III), no Maranhão (art. 241, IV, d), na Paraíba (art. 227, parágrafo único). O Estado de Pernambuco atribui ao Estado e aos Municípios, em consonância com a União, proteger os "arrecifes" (art. 205). As praias foram previstas como áreas de preservação permanente pelas Constituições dos Estados da Paraíba (art. 227, parágrafo único, IX) e do Rio de Janeiro (art. 265, II), como também os "costões rochosos"

ganharam essa proteção nos mesmos Estados e, também, nos artigos indicados. As falésias foram protegidas da mesma forma na Constituição da Paraíba (art. 227, parágrafo único, IX). A inserção da proteção apontada é meritória. Retira a proteção da incerteza e da pressão das circunstâncias, como procura caracterizar nitidamente que certos componentes da natureza devem permanecer "para as presentes e futuras gerações" (art. 255, caput, da CF), pois do contrário serão esses bens ambientais utilizados com fins imediatistas. 2.2 Autorização . 2.2.1 Alagoas '".-....,.. ..;.,, "Nenhum loteamento ou projeto de urbanização será implantado no litoral do Estado sem prévia autorização do órgão estadual encarregado de zelar pela proteção ambiental, que baixará normas estabelecendo as condições mínimas de proteção do meio ambiente" (art. 217, § P)2.2.2 Maranhão ... ?,.; "Art. 241. Na defesa do meio ambiente o Estado e os Municípi°s levarão em conta as condições dos aspectos locais e regionais, assegurando: ... V - definição como áreas de relevante interesse ecológico e cuja utilização dependerá de prévia autorização:... d) a Zona Costeira2.2.3 Piauí "Art. 239. São áreas de relevante interesse ecológico, cuja utiliza ção dependerá de prévia autorização dos órgãos competentes, preserva dos seus atributos essenciais: ... II - a Zona Costeira." PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 8 53 2.2-4 Rio de Janeiro 'Art. 266. São áreas de relevante interesse ecológico, cuja utilização dependerá de prévia autorização dos órgãos competentes, preservados seus atributos essenciais: ... II - a Zona Costeira." 2.2.5 São Paulo . ...... "Art. 196. A Mata Atlântica, a Serra do Mar, a Zona Costeira, o Complexo Estuarino Lagunar entre Iguape e Cananéia, os vales dos Rios Paraíba, Ribeira, Tietê e Paranapanema e as unidades de conservação do Estado são espaços territoriais especialmente protegidos e sua utilização far-se-á na forma da lei, dependendo de prévia autorização e dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente." Podemos dizer que as autorizações na Zona Costeira nos Estados mencionados ganharam nível constitucional. Nenhuma lei ordinária poderá retirá-las. As autorizações já necessárias pelo art. 6C da Lei federal 7.661, de 16.5.1988, nos Estados indicados, passam a ser sempre necessárias

na Zona Costeira, alterem ou não as "características naturais" dessa zona. A aplicação do instituto da autorização encontra um parâmetro bem explícito para a discricionariedade administrativa na necessidade de serem observados os "atributos essenciais" da Zona Costeira, como também sejam respeitadas as "condições que assegurem a preservação do meio ambiente". 2-3 Autorização pelo órgão estadual competente c homologação pela Assembléia Legislativa O Estado de Santa Catarina previu em sua Constituição: "São áreas **e interesse ecológico, cuja utilização dependerá de prévia autorização Os órgãos competentes, homologada pela Assembléia Legislativa, preserVados seus atributos especiais: I - a Mata Atlântica; II - a Serra Ge' III - a Serra do Mar; IV - a Serra Costeira; V - as faixas de proteção e 'iguas superficiais; e VI - as encostas passíveis de deslizamentos" vart ]8 2.4 p Gerenciamento costeiro estadual obrigatório P Estado do Rio Grande do Sul previu em sua Constituição: Art. 251. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equi-f0' 'mP°ndo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de ndê-lo, preservá-lo e restaurá-lo para as presentes e futuras gera854 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO •HP; ções, cabendo a todos exigir do Poder Público a adoção de medida nesse sentido. . "§ l2. Para assegurar a efetividade desse direito, o Estado desen volverá ações permanentes de proteção, restauração e fiscalização do meio ambiente, incumbindo-lhe, primordialmente: "X - promover o gerenciamento costeiro para disciplinar o uso de recursos naturais da região litorânea e conservar as praias e sua paisagem típica." 2.5 Obrigatoriedade de combater a poluição O Estado de Sergipe previu em sua Constituição, art. 232, § 9a: "0 Estado e os Municípios sergipanos costeiros darão absoluta prioridade: I - ao combate à poluição das praias sergipanas e dos rios que desá-guam no litoral correspondente à faixa marítima estadual". 2.6 Comportamentos específicos ..,,;.. ; ,, , i , , 2.6.1 Esgotos A Constituição da Bahia especifica: "Art. 226. São vedados no território do

Estado: ...VII - o lançamento de resíduos hospitalares, industriais e de esgotos residenciais, sem tratamento, diretamente em praias, rios e lagos e demais cursos d'água, devendo os expurgos e dejetos, após conveniente tratamento, sofrer controle e avaliação de órgãos técnicos governamentais, quanto aos teores da poluição". 2.6.2 Lixo A Constituição da Bahia prevê: "Art. 226. São vedados no território do Estado:... V - a instalação de aterro sanitário, usina de reaproveita mento e depósito de lixo a menos de 5km do perímetro urbano, de nu cleos residenciais, do mar, dos rios e seus afluentes". 2.6.3 Gabaritos para construções II A Constituição de Alagoas dispõe: "A lei regulará o fracionamc" das áreas e o gabarito das edificações situadas na faixa de 1 .OOOm c tados a partir da linha de raia dos terrenos de marinha, assim consi dos nos termos da legislação federal" (art. 217, § 2a). PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 8 55 A Constituição da Paraíba estatui: "O Plano Diretor dos Municís da faixa costeira disciplinará as construções, obedecidos, entre ouP1 os seguintes requisitos: a) nas áreas já urbanizadas ou loteadas, tr, JjeCer-se-á um escalonamento de gabaritos a partir de 12,90m, com° endendo pjiotjs e trgs an<jareS) podendo atingir 35m de altura, no fmite da faixa mencionada neste artigo" (a faixa de 500m de largura, a artir da preamar de sizígia para o interior do Continente - art. 229, aput)'-, "b) nas áreas a serem urbanizadas, a primeira quadra da praia Heve distar 150m da maré de sizígia para o Continente, observado o disposto neste artigo". "Sizígia -Astr.: 1. Conjunção ou oposição de um planeta com o sol".1 '• o i ' 3. Zona costeira ;L, .,, L, .• . A CF, no art. 225, § 4Ü, diz que: "... a Zona Costeira é patrimônio nacional e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais". A regra geral constitucional tem sua importância não só por indicar ao administrador público, aos particulares e ao juiz que o desenvolvimento econômico não deve ser predatório, como torna claro que a gestão do litoral não interessa somente a seus ocupantes diretos, mas a todo brasileiro, esteja ele onde estiver, pois se trata de "patrimônio nacional".

O primeiro Projeto, n. 3.759/84, em seu art. 2Ü, parágrafo único, estabelecia a medida mínima da Zona Costeira, que abrangeria "uma faixa marítima de 12 milhas náuticas de largura e outra, terrestre, de 2km de largura, que poderá ser ampliada pelo zoneamento". Essa especificação não foi reapresentada no Projeto 216-A/87, que se tornou "a- Diz o art. 2a, parágrafo único, da Lei 7.661/88: "Considera-se Zona osteira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, inUlndo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítia e outra terrestre, que serão definidas pelo Plano". j.. "aíses escandinavos delimitam expressamente a Zona Costeira. A "lamarca estabeleceu, através de circular governamental de 1981, uma ç0 anc'a de 3km da costa como a faixa terrestre integrante da Zona do i-eira' a Noruega nenhuma nova construção é autorizada a lOOm utoral (Lei de Margens e Montanhas de 1971).2 Cia m ,,lc'onário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, Mirador Internacional, 2 horamentos de São Paulo, 1976, p. 1.610. ""*"' ei r " ones Côtières, Rives Fluviales et Lacustres: leur Planification, Aménage-estl°n avec l' Equilibre Écologique, Estrasburgo, Conselho da Europa, 1984. 856 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Maguelonne Dejeant, em seu trabalho La Notion Juridique de Zo Côtière: Application au Cadre Méditerranée, mostra que se procura atu mente distinguir litoral de Zona Costeira, citando o Relatório Piquard ' "litoral não é uma linha mas uma 'fita larga' (bande). Uma fita de vári ~~ quilômetros de largura, incluindo o país-interior, mas também, em c sos cada vez mais numerosos, o mar próximo e a plataforma continen tal". Aponta que a Zona Costeira é composta pela litosfera, pela hidrosfe-ra e pela atmosfera. A lei brasileira não considerou a Zona Costeira como uma área de compartimentos estanques e cientificamente conceituou esse espaço como um local de interação entre o ar, o mar e a terra. A Resolução 1, de 21.11.1990 (DOU 27.11.1990, p. 22.634), da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar (cirm), aprovou o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (pngc). O plano foi submetido, antes de sua aprovação, ao coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente. A resolução entrou em vigor na data de sua publicação. A referida resolução define Zona Costeira como "a área de abrangência dos efeitos naturais resultantes das interações terra/mar/ar, leva em

conta a paisagem físico-ambiental, em função dos acidentes topográficos situados ao longo do litoral, como ilhas, estuários e baías, comporta em sua integridade os processos e interações características das unidades ecossistêmicas litorâneas e inclui as atividades sócio-eco-nômicas que aí se estabelecem" (item 3.1 da resolução). A Resolução 1/90-cirm fornece dois critérios para definir a Zona Costeira (zc): o primeiro será resultante de estudos técnicos, que iremos mencionar, e o segundo estabelece, na ausência dos estudos técnicos, algumas medidas. O primeiro critério está exposto no item 3 da resolução apontada, em quatro alíneas: "a) a não fragmentação da unidade natural dos ecossistemas costeiros, de forma a permitir a regulamentação da utilização de seus recursos respeitando sua integridade; b) para o limite externo a faixa terrestre, a linha de cristas da configuração do litoral, ou, no cas de planícies costeiras muito extensas, o ponto até onde se faz senti influência do mar, observada pela intrusão da salinidade nos rios pela variação do nível das águas, pelo efeito das marés; c) para o '1IT1 externo da faixa marítima, o espaço submerso até onde ocorram IT1° mentos (ondas, correntes e marés) que possam ocasionar processos" rais (sedimentação, erosão) capazes de afetar a natureza constitutiv costa. Via de regra, as ondas exercem influência sobre o fundo até pr a didades correspondentes à metade de seus comprimentos; d) tanto y a faixa terrestre como marítima, considerar as áreas marcadas por' sa atividade sócio-econômica e sua área de influência imediata • PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 8 57 0 segundo critério só será aplicável se o primeiro - acima exposto não tiver sido estabelecido nos Planos Estaduais de Gerenciamento " steiro. O segundo critério prevê para a "faixa marítima: 5 (cinco) lhas marítimas (11 ,lkm) sobre uma perpendicular, contadas a partir da nha da Costa, representada nas cartas de maior escala da Diretoria de Hidrografia e Navegação do Ministério da Marinha. As baías, estuários ilhas costeiras deverão ser incluídas no espaço da faixa marítima da zc (conseqüentemente estarão sujeitas ao que for estabelecido neste Plan0). Para a definição da Linha da Costa da faixa marítima para as ilhas oceânicas será seguido o mesmo critério adotado para a faixa marítima do Continente". "Para a faixa terrestre: 20km sobre uma perpendicular, contados a partir da Linha da Costa, representada nas cartas de maior escala da Diretoria de Hidrografia e Navegação do Ministério da Marinha." Interessa sublinhar que, ainda que haja, uma certa demora na elaboração

do pngc, é de ser elogiado o seu conteúdo, que estabelece uma área de especial regime jurídico. O espaço conceituado como zc-Zona Costeira ficou sujeito a um regime especial de autorizações e de Estudo de Impacto como também de conservação ambiental, segundo as prioridades estabelecidas na Lei 7.661/88 e no próprio pngc.3 Os Planos Estaduais de Gerenciamento Costeiro não poderão desconsiderar e nem descumprir as normas gerais contidas no pngc. Para os Planos Estaduais trata-se de adaptar as normas gerais às peculiaridades regionais e locais. Entretanto, enquanto esses planos não forem aprovados, continua em vigor o segundo critério, que estabelece 11,1 km para faixa marítima e 20km para a faixa terrestre, além dos casos especiais de ilhas, enseadas e baías.4 ''A Zona Costeira brasileira corresponde a uma faixa de transição °nde interagem dinamicamente três grandes sistemas: oceânico, atmosfé°co e continental. Possui quase 7.400km de extensão e largura que va"a de 70 a 480km ... A parte emersa ocupa uma área de 440,000km2 |P°uco mais de 5% do território nacional), abrangendo 512 dos 4.493 MuClpios brasileiros, onde se concentram perto de 39 milhões de habitantes ais de 1/4 da população brasileira pelo Censo de 1991), com uma densie demográfica de 87 hab./km2 (índice 5 vezes superior ao nacional)."5 Coiiin - a tese de Doutorado Droit et Aménagement du Littoral. Elude de Droit e< de Gilberto D'Ávila Rufino, Universidade de Limoges/França, 1994. (0°(/ 1' Decret0 1265, de 11.10.1994, que aprova a Política Marítima Nacional-PMN C°stas dT'10-1994' P-15.443), e a Portaria 52, de 30.10.1995, da Diretoria de Portos e 5 ° Ministério da Marinha (DOU 24.11.1995, p. 19.073). ''oçõ 'CtOr Carvalho e Hidely G. A. Rizzo, Zona Costeira: Subsídios para uma ijm"~ mbiental, Brasília, Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e az°m Legal, 1994. 858 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Em 1983, na Carta deTorremolinos (Espanha), sobre Ordenam? do Território, disseram os Ministros responsáveis por esse setor "nas políticas de ordenamento territorial não se deveria mais conceb costa como uma rigorosa linha de separação, mas como um elernen * da terra, em que o interesse humano é determinado pela proximidade h° mar; nem o mar deveria ser concebido como um mundo diferente ilimitado, mas como uma realidade próxima que se presta, pelo seu fun do e pelo seu

subsolo, a uma variada utilização mais diferenciada qu no passado". 4. Praias - Conceito - Uso e acesso 4.1 Conceito "Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema" (art. 10, § 32, da Lei 7.661/88). A Lei de Gerenciamento Costeiro abordou a complexa questão da definição de praia, até então relegada, e que dificultava a delimitação desse bem público. As conceituações dos glossários não discrepam do entendimento legal: "a Zona Costeira existe entre a linha d'água e o limite onde se manifesta acentuada diferença na forma fisiográfica e nos sedimentos ou onde começa a vegetação permanente".6 No mesmo Glossário: "Zna à beira-mar ou ao longo de vasta extensão de água, constituída por i sedimentos não consolidados, areias movediças ou diversos materiais trazi dos pelas vagas" - definição, esta, também encampada pelo Glossarl de Termos Usuais em Ecologia.1 Em cada caso, ou onde houver dificuldade de demarcar-se a pra ' far-se-á perícia para tal, seguindo-se, portanto, os parâmetros dados p lei mencionada. Entretanto, será a vigilância do Poder Público - '<. à dedicação cívica de todos, e em especial das associações - que < a invasão, a privatização ou o desvio de finalidade desse bem arnt não delimitado por marcos previamente colocados pelo homem6. Glossário de Termos Hidrológicos, Ia ed., Brasília, dnaee, 1983. 7. 1" ed., São Paulo, ACIESP n. 24, 1980. J PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 85 9 4.2 V "As praias são bens públicos de uso comum do povo" (art. 10, caput, Lei 7.661/88). Esta lei antecipou-se à CF, que em seu art. 225, caput, nceituou o meio ambiente como "bem de uso comum do povo". A argumentação já expendida sobre a natureza dos bens de uso mum q povo no referente às praças e espaços livres vale aqui ser nserida. Há uma afetação constitucional da praia como bem público da União. Essa desafetação só poderá ser feita expressamente por uma emenda à

Constituição Federal; e, assim, nenhuma lei federal, nenhuma Constituição Estadual, lei estadual, lei orgânica do Município, lei municipal, poderá mudar, parcial ou totalmente, o destino ou a função de uma praia. A primeira parte do art. 10, caput, diz respeito ao uso, e à segunda parte ao acesso à praia. O uso da praia não está explicitado na lei brasileira, aqui examinada. Por exemplo, a Lei francesa 86-2, de 3.1.1986, disse: "O uso livre e gratuito pelo público constitui a destinação fundamental das praias, do mesmo modo que sua afetação às atividades de pesca e de culturas marinhas" (art. 30, 2). Em comparação com a recente lei francesa, pode-se afirmar que também no Brasil a pesca e a cultura dos recursos do mar não contrariarão o uso comum pela comunidade, desde que não se impeça a utilização da praia por qualquer do povo. Contraria a finalidade de utilização comum pela população a concessão de parte da praia para clubes construírem áreas esportivas, a ocupa-Çao por guarda-sóis de edifícios fronteiriços ou a autorização para a construção de bares, restaurantes ou hotéis nas praias. Além disso, o oder Público haverá de proceder com grande prudência na construção e Postos para policiamento e/ou construção de sanitários públicos, evi-Io Io cometer atentados à estética e à paisagem - interesses tutelados pela ação civil pública. p . ã° também indiscutivelmente públicas e pertencentes à União as exc aS~mant'mas as 'mas oceânicas e costeiras, não havendo qualquer 20 m°' mesmo que essas ilhas estejam ocupadas por particulares (art. >1V, daCF). C°s de 6l 61/88 diz no seu art. 10, caput: "As praias são bens públia°esso S° COmum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os 860 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO trechos considerados de segurança nacional ou incluídos em áreas pr tegidas por legislação específica". As tentativas de privatizar as praias ou o cometimento de at objetivando impedir o acesso às praias deram oportunidade ao prornj ciamento do STF no RE 94.253, Praia Vila Formosa Ltda. versus Pre~ feitura Municipal de Ubatuba, em que o Prefeito Municipal de UbatuK mandou "retirar correntes que impediam o acesso ao público em gerai da estrada de rodagem à Praia do Lázaro", afirmando-se a legalidade dó ato do Prefeito Municipal. Nas três instâncias a recorrente - Praia Vila Formosa Ltda. - foi perdedora. Disse o acórdão do STF: "Não colhe pois, a alegação de

inconstitucionalidade da Lei municipal 557/79, que' não viola a Constituição Federal (art. 153, §§ 10 e 22), ao proibir a existência de obstáculos ao livre acesso dos terrenos de marinha, às praias etc. Pelo contrário, objetiva assegurar outros direitos constitucio-nalmente garantidos, como a liberdade de ir e vir, a utilização dos bens públicos ou de uso comum do povo etc. A prevalecer a pretensão dos impetrantes, esses outros direitos fundamentais de todos, ou da coletividade, haveriam de subordinar-se aos daqueles poucos, em compreensão ampliada e distorcida do direito de propriedade. Ao invés de se reconhecer a este, pela asseguração e uso individual sem dano social, antes compatibilizando-se com a função social que se reconhece, estar-se-iaa subordiná-lo ao critério pessoal dos indivíduos, em exacerbação que voltaria aos tempos remotos do absoluto ius utendi, fruendi et abutendi, incompatível com a moderna concepção, constitucionalmente fixada no art. 160, III, da CF" (1"T., rei. Min. Oscar Corrêa, j. 12.11.1982, v.u.). Interessa apontar que o art. 160, II, da EC 1/69 encontra-se repetido nos arts. 52, XXIII, e 170, III, da CF/88. Trata-se no art. 10, caput, da Lei 7.661/88 de dois tipos de acesso: às praias e ao mar. Interessa anotar que esse acesso pode ter origem na terra e no mar, como, também, através do ar. De nada adiantaria ques enfatizasse o caráter de bem público de uso comum do povo das pra e do mar se, depois, não houvesse possibilidade de fruição ou uso de bem pelo impedimento da chegada das pessoas a esses bens. Discutimos duas hipóteses: longa área de terrenos limítrofes c°. praia é propriedade de particulares, que neles construíram residen e essa ocupação foi feita sem que houvessem sido reservadas pass da estrada servindo os terrenos e a praia; a outra hipótese é o& 6 determinada ilha estar na posse de um particular. Na primeira hip $e importa saber se há servidão de passagem e, caso inexista, preC , aí Ag d torna implementar uma política municipal, estadual ou federal u y/ipropriação de passagens, para que o acesso à praia e ao mar seja e do. Na segunda hipótese, mesmo que a ilha não seja pública, as v PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 86 1 e a contornam assim como o mar são inegavelmente públicos e de 0 comum do povo, e, portanto, assegurado está o direito de aceder a Usses bens para qualquer do povo. e plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (pngc) ' e competência da União

O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro poderá ter normas 2erais e normas de detalhe. As normas gerais serão obrigatórias para os Estados e Municípios, mas não as normas de detalhe. Estas normas, entretanto, poderão ser feitas pela União para incidir sobre bens que necessariamente integrarão a "Zona Costeira" - a praia e o mar territorial. A praia - por força do art. 20, IV, da CF - é um bem da União (não havendo praia estadual e/ou municipal, nem particular), assim como o mar territorial (art. 20, VI, da CF). As normas estaduais e municipais também poderão planejar o uso e a ocupação desses bens, como expressamente prevê o art. 5a, § 2a, da Lei 7.661/88, "prevalecendo sempre as disposições de natureza mais restritivas". Com referência ao espaço geográfico que inclui "o ar e a terra" (art. 2a, parágrafo único, da Lei 7.661/88) na Zona Costeira, a União não poderá introduzir detalhes no pngc, mas somente normas gerais, conforme diz o art. 24, VI, e seu § Ia, da CF. >•/ Ausência de plano e utilização da Zona Costeira A ausência de um plano, ou a não terminação de um plano em oração, ou a omissão de exigências em um plano, não conferem aos . r'culares ou ao Poder Público plena liberdade de ocupação e de uso /ona Costeira. As normas ambientais federais, estaduais e municiJa existentes deverão ser sempre pesquisadas e colocadas em prático ° m°mento da concessão da autorização para instalar, operar ou ruir, como, também, no momento de aplicar sanções. 5-2 pi anejamento e Zona Costeira : ' Pa] _ P'anos a serem concebidos em nível federal, estadual e municiC°steir°" me a Lei 7.661/88 - destinam-se a ser aplicados na "Zona Ceber 0 • ai depender, portanto, da amplitude dessa Zona para se con-P ano, e daí decorrerão seu valor ambiental e sua eficácia. 862 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO •' !'. 5.3 Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro nu;!** - Inovação da Lei 7.661/88 - Conteúdo e elabof&pã&jdo plano ;p ?;-.* x ; 5.3.1 Inovação A Lei 7.661/88 dedica 5 de seus 13 artigos aos Planos de Gerenciamento Costeiro. Desde o início afirme-se que a lei foi imprecisa e vaga no estabele-cer o

conteúdo do plano e deixou o Plano Nacional nas mãos exclusivas do Poder Executivo Federal, quando para os planos estaduais e municipais exigiu que fossem elaborados através de lei. 5.3.2 Conteúdo > , O plano visa "orientar a utilização racional dos recursos na Zona Costeira, de forma a contribuir para elevar a qualidade de vida de sua população e a proteção do seu patrimônio natural, histórico, étnico e cultural" (art. 2a da Lei 7.661/88). Elogiáveis as finalidades do plano, que objetivam dirigir o futuro do litoral, através do conhecimento dos problemas do presente. O plano deverá inserir o "zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira" (art. 3Ü), devendo contemplar os seguintes aspectos: "urbanização, ocupação e uso do solo, subsolo e das águas; parcelamento e remembramento do solo; sistema viário e de transporte; sistema de produção, transmissão e distribuição de energia; habitação e saneamento básico; turismo, recreação e lazer, patrimônio natural, histórico, étnico, cultural e paisagístico" (art. 5a, caput, da Lei 7.661/88). Esses aspectos deverão constar - todos eles, e não alguns - do Plano Nacional. O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro - como afirma o ar 2a, caput, da Lei 7.661/88 - subordina-se aos princípios genéricos " Política Nacional do Meio Ambiente, "fixados respectivamente nos ar • 2a e 4a da Lei 6.938, de 31.8.1981". Entre esses princípios cito o art- 2 caput, da Lei 6.938/81: "A Política Nacional do Meio Ambiente por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualida ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao senvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança naci° e à proteção da dignidade da vida humana". Ora, o plano haverá, P • de fazer - muitas vezes - uma escolha de políticas onde o desenv , mento econômico e o meio ambiente, às vezes, divergem. Se posS£ji"/ deverá o plano compatibilizar essas políticas (art. 4Ü, I, da Lei 6i PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 8 63 V rnas se nao f°r P0SSlvel essa harmonização de políticas, a lei poste- r'à e P°'íca Nacional do Meio Ambiente, que é a Lei 7.661/88, fl tabeleceu uma prioridade - a "conservação e proteção dos bens" refe-6 , s jjo art. 3a, em seus três incisos. O resguardo desses bens do "uso f'edatório" foi reafirmado pelo Decreto 96.660/88. O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro poderá estabelecer "limitações à utilização de imóveis" (art. 5a, § 22, da Lei 7.661/88), orno também os planos estaduais e municipais. É uma inovação que

oderá contribuir para a prevenção dos danos ambientais e culturais da Zona Costeira. Faltou, contudo, à Lei 7.661/88 um posicionamento explícito sobre questões complexas como exploração do solo e do subsolo, exploração de recursos minerais ou atividades para obtenção de petróleo; construção de estradas, instalação de pólos petroquímicos e cloroquí-micos, lançamento de emissários de esgotos domésticos e de efluentes industriais. Ainda que sobre essas matérias, como sobre outras que interessam ao meio ambiente, apliquem-se as leis, decretos e normas ambientais, nem por isso os planos de gestão da Zona Costeira poderão silenciar sobre agressões atuais à qualidade de vida litorânea, sob pena de serem imprestáveis a seus objetivos. 5.3.3 Elaboração * 1 >r, ;;í; j"< ií O Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro "será elaborado e, quando necessário, atualizado por um Grupo de Coordenação, dirigido Pela Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Marcirm, cuja composição e forma de atuação serão definidas em decreto sub?°der Executivo" (art- 4ü' caPut> da Lei 7.661/88). "O Plano será 0 metido pelo Grupo de Coordenação à Comissão Interministerial para s ,, ecursos do Mar-ciRM, à qual caberá aprová-lo, com audiência do Con0 Nacional do Meio Ambiente" (art. 4Ü, § Ia, da lei mencionada). ç0 ,a três fases na elaboração do Plano Nacional de Gerenciamento tla r°; a Primeira, elaboração pelo Grupo de Coordenação; a segun-Glt'im flenca do Conselho Nacional do Meio Ambiente; a terceira e o p] ase; aprovação ou não aprovação do plano pela cirm. Aprovado P*ra n í nao haverá necessidade de decreto do Presidente da República Olocá-lo em vigor. 60 iruP° de Coordenação foi estruturado pelo Decreto federal a°S> nrT "1988- É composto por 10 representantes de órgãos públi-ssoj y oriundos de órgãos federais e 1 representando a abema-0 Brasileira de Entidades de Meio Ambiente (que agrupa os 864 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO órgãos públicos estaduais de meio ambiente). Os nove membros rais são: dois do Ministério da Marinha (um é o Secretário da se Secretaria da Comissão Interministerial para os Recursos do Mar) e dos seguintes Ministérios: Fazenda, Agricultura, Indústria e Corr Interior, Cultura, Habitação e Bem-Estar Social e Secretaria de Pi mento e Coordenação da

Presidência da República. Ainda que o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro não • aprovado pelo coNAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente esf colegiado terá o dever e a oportunidade de se manifestar sobre o p'lan Assim, quando a ciRM-Comissão Interministerial para os Recursos d Mar for decidir, deverá apreciar as considerações exteriorizadas pei0 conama. Dessa forma, abrese o debate, inclusive, no nível das associações ambientais, ainda que estas não tenham poder de decisão na cirm o que seria desejável. 6. Relacionamento federal, estadual e municipal na gestão da Zona Costeira A Lei 7.661/88 não previu o repasse de fundos federais para os Estados e Municípios, nem criou um fundo especial para o gerenciamento costeiro. Essa foi a política seguida nos EUA, desde 1972, com alei National Coastal Zone Management Act (czma).8 Não há um meio mais eficaz de levar à prática o planejamento costeiro nacional pelos Estados e Municípios do que fornecer-lhes recursos financeiros quando cumprirem as normas do pngc. No sistema federativo não há outro meio de controle federal a não ser este - de natureza indutiva -, a menos que se instituísse um licenciamento federal Pa todas as atividades a serem desenvolvidas na Zona Costeira brasile'ra' que seria impraticável. A instrumentação legal da proteção da L Costeira, portanto, haverá de ser completada com mecanismos ti ceiros que possibilitarão aos Estados e Municípios bem cumpnrenl obrigações ambientais e culturais no litoral. 7. Estudo de Impacto Ambiental na Zona Costeira Diz o art. 62, § 2Ü, da Lei 7.661/88: "Para o licenciamento competente solicitará ao responsável pela atividade a 8. D. Hagman e J. Juergensmeyer, Urban-Planning andLandDevelop1116 Law, 2a ed. PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICOS 865 do de Impacto Ambiental e a apresentação do respectivo Relatório r pacto Ambiental-RiMA devidamente aprovado na forma da lei". 0 EiA-Estudo de Impacto Ambiental seguirá as regras já analisadas outro capítulo. Vale, contudo, acentuar uma especificidade do eia na t*1 a Costeira - a natureza do licenciamento, para o qual será necessário 0 EIA. Aponte-se que a IV Conferência Européia Ministerial sobre o Meio

Ambiente, reunida em Atenas (Grécia) de 25 a 27 de abril de 1984, olocou em relevo a realização do eia antes da decisão final na administração das zonas costeiras. Da mesma forma, o Parlamento Europeu, aos 18 de junho de 1982, propôs a "generalização dos procedimentos dos Estudos de Impacto em matéria de implantações litorâneas". O art. 6-, em seu § 2-, da Lei 7.661/88 insere o Estudo de Impacto Ambiental para qualquer "parcelamento e remembramento do solo" que possa causar "alterações das características naturais da Zona Costeira". A Resolução 1/86-conama previa obrigatoriamente o eia para "projetos urbanísticos acima de lOha" (art. 2U, XV). Com a Lei 7.661/88, além dessa previsão da Resolução 1/86-conama, aplica-se a obrigatoriedade do eia para qualquer projeto urbanístico de parcelamento e remembramento do solo, de qualquer dimensão, desde que possa alterar as condições naturais da Zona Costeira. Isto é, as condições dos bens que devem ser protegidos e estão expressos nos incs. I, II e III do art. 32, assim como as condições da natureza existente na Zona Costeira. "Condições naturais" não significa uma situação encontrada antes da intervenção humana no local. _ Ao ser realizado o eia, este deverá aplicar o "princípio da precau• Ainda que o Brasil não seja signatário da "Convenção de Paris 1TIa Protecão do Meio Marinho do Atlântico Nordeste, de 22 de sero de 1992, é oportuno ser levada em consideração sua definição v Princi'pio de precaução", "segundo o qual medidas de prevenção defat er tomadas, quando existam motivos razoáveis de inquietação pelo em 6 Ue a mtr°dução de substâncias ou energia, direta ou indiretapre: .' no meio marinho possa acarretar riscos para a saúde humana, repre ° aos recursos biológicos e aos ecossistemas marinhos e possa ?aÇõe * aten':aclo contra os valores de lazer ou entravar outras utili'açg0 , eximas do mar, mesmo que não existam provas indicando reCausalidade entre as causas e os efeitos".9 2 f nta' Cans, "Grande et petite histoire des príncipes généraux du Droit ans Ia Loi du 2 février 1995", Revue Juridique de VEnvironnement 866 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 8. Licenciamento e sanção do descumprimento das condições da licença A Lei 7.661/88 quis fornecer medidas mais enérgicas para degradação da Zona Costeira: além da multa de até 100.000 Obrigações do Tesouro

Nacional, sujeita os infratores a "interdi ~S embargo ou demolição". O órgão público tem liberdade para esco]K°' uma dessas três penalidades administrativas - interditar, embarga f demolir -, mas o órgão público não tem liberdade de deixar de apHc uma dessas sanções, quando constatada a infração. Deixando de apHca a pena prevista no art. 6a, § 1ü, diante de parcial ou total descumprimento das condições da licença, o servidor público (da Administração Pública direta e/ou indireta) comete crime de prevaricação, como pratica um ilícito administrativo. , , 9. Responsabilidade civil na Zona Costeira 1 O art. 7a, caput, primeira parte, da Lei 7.661/88 diz que: "A degradação dos ecossistemas, do patrimônio e dos recursos naturais da Zona Costeira implicará ao agente a obrigação de reparar o dano causado". A reparação do dano, portanto, é concomitante com a sujeição à sanção administrativa. Dessa forma, diante da fragilidade do ecossistema litorâneo, não se poderá aplicar a dedução da multa quando houver a reparação do dano, como prevê para outros danos ambientais o art. 45 do Decreto 88.351/83. A responsabilidade civil, evidentemente, continua pelo sistema da responsabilidade independente de culpa no que concerne ao meio ambiente e ao patrimônio cultural (art. 14, § Ia, da Lei 6.938/8 U10. Comunicação ao conama das sentenças condenatórias e Ministério Público O Ministério Público federal e estadual - conforme tenha a judicial tramitado perante o juízo federal ou estadual - passa a ter gação funcional de comunicar ao Conselho Nacional do Meio Aff Ati 10. Nos Estados Unidos da América, a empresa Exxon Mobil foi con q go" pagar US$ 5 bilhões pelos danos causados ao meio ambiente, por ter o Petr0 cupreltI Valdez derramado 42 mil toneladas de petróleo na costa do Alasca, em 1 ' Corte manteve a indenização, rejeitando recurso da empresa (Folha de • 3.10.2000, p.A-10).

PROTEÇÃO 0A ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 86 7 mama a prolação da sentença condenatória ou a conclusão de acor-t£'C diciais visando a reparar o dano cometido na Zona Costeira. Essa nicação torna mais fiscalizada a aplicação do produto da condena-cOfíi ue não será conhecida somente pelo Fundo de Reconstituição dos a°' Lesados, seja ele federal ou estadual. O conama, como órgão nacio-l ooderá

acompanhar a reconstituição do ambiente agredido em qual-na' |ugar do território nacional. Esse o sentido da determinação do art. 72 parágrafo único, da Lei 7.661/88. // Gestão de resíduos nos portos, instalações portuárias e plataformas e poluição causada por descarga de óleo-' ou de substâncias nocivas ou perigosas -A Lei 9.986/2000 A Lei 9.966, de 28.4.2000" visa a prevenir, controlar e fiscalizar a poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional. Para os efeitos dessa lei, as águas sob jurisdição nacional abrangem as águas interiores e as águas marítimas. A lei tem, também, por finalidade implementar três Convenções: a "Convenção Internacional Para a Prevenção da Poluição Causada por Navios" (concluída em Londres em 2.11.1973, e alterada pelo Protocolo de 1978, concluído em Londres, em 17.2.1978, e emendas posteriores, ratificadas pelo Brasil), referida como Marpol 73/78; a "Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluição por Óleo", de 1969 (ratificada pelo Brasil), e referida como CLc/69; e a "Convenção Internacional Sobre Preparo, Resposta e Cooperação em Caso de Poluição por Óleo", de 30.11.1990 (ratificada pelo Bras'l), e referida como oprc/90. as obrigações ambientais e das infrações ft' dos portos organizados, instalações portuárias e plataformas ! os conceitos e das competências , às n °n° organizado é o "porto construído e aparelhado para atender tt}er Ss|dades da navegação e da movimentação e armazenagem de Ções n rias> concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operartuárias estejam sob jurisdição de uma autoridade portuária" 29.4.2000, Seção 1. 868 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO (art.2a, XII, da Lei 9.966/2000).12 Compete à União explorar direta mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos fi°U viais e lacustres (art.21, XII, /, da CF), sendo que é de competên U" privativa da União legislar sobre o regime dos portos (art. 22, X, da cpf Autoridade portuária é a "autoridade responsável pela administ ção do porto organizado, competindo-lhe fiscalizar as operações portn-" rias e

zelar para que os serviços se realizem com regularidade, eficjên cia, segurança e respeito ao meio ambiente" (art. 2-, XXIII, da Lei 9 %c, 2000). Instalação portuária ou terminal é a "instalação explorada por pessoa jurídica de direito público ou privado, dentro ou fora da área do porto organizado, utilizada na movimentação e armazenagem de mercadorias destinadas ou provenientes do transporte aquaviário" (art. 2", XIII da Lei 9.966/2000). Plataforma é a "instalação ou estrutura, fixa ou móvel, localizada em águas sob jurisdição nacional, destinada a atividade direta ou indiretamente relacionada com a pesquisa e a lavra de recursos minerais oriundos do leito de águas interiores ou de seu subsolo, ou do mar, da plataforma continental ou de seu subsolo" (art. 2a, VI, da Lei 9.966/2000). Os conceitos de instalação portuária ou terminal e de plataforma diferenciam-se do conceito de "regime dos portos" e, portanto, não estão sujeitos à competência privativa da União para legislar (art. 21, XII, /, da CF), podendo os Estados legislar, de forma concorrente, sobre normas ambientais, especialmente para suplementar as normas federais (art. 24, VI, e § 2a, da CF). 11.1.2 Das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos e dos meios destinados ao combate à poluição A Lei 9.966/2000 chega atrasada no Brasil, diante de seu compromisso para colocar em prática Convenções Internacionais. Levand° em conta os prazos do art. 31, a Convenção Internacional para a PreV ção da Poluição Causada por Navios, de 1973, só estará integral"1 implementada no Brasil neste ano de 2003. a. Há um duplo enfoque na Lei 9.966/2000 no concernente à obre toriedade das instalações de recebimento e tratamento dos resio ( dos meios destinados ao combate à poluição: para as cargas de o Q substâncias nocivas ou perigosas há obrigatoriedade (veja-se o cap oll art. 5U: "disporá obrigatoriamente") e para outros tipos de carg 12. V. Lei 8.630, de 25.2.93 (art. 1", § 1", I), que dispõe sobre o regime ju0 portos organizados e das instalações portuárias. ,áo5 PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA - ASPECTOS JURÍDICOS 69 t§ncias haverá uma possibilidade de escolha (art. 5a, § 3a: "poderão sU eXigidos"). sS a lei diz que deverá ser realizado "estudo técnico" definindo as

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terísticas das instalações de recebimento e tratamento dos resíduos A s mei°s destinados ao combate à poluição. O conteúdo mínimo do 6 tudo está apontado nos sete incisos do § Ia do art. 5a da lei. A realizado desse estudo técnico não afasta a obrigação de ser realizado o estu- prévio de impacto ambiental para a escolha do local de um porto e u sistema de operação (art. 225, § l2, IV, CF e Resolução conama 01/ 1986, art. 2a, III). Ainda que a Lei 9.966 não tenha expressamente previsto a transmissão de informações ao público, referentes ao estudo técnico, essa comunicação é necessária, pois se trata de interesse coletivo ou geral.13 .,..-"•.,..,, .,.,_,. ,(>,., , . ., 11.1.3 Dos planos de emergência .. ,..,-,,.......... ........ , Os planos de emergência destinam-se a combater a poluição. A lei referese a planos de emergência "individuais", entendendo-se que deve haver um plano para cada ente, isto é, para os portos organizados, para as instalações portuárias e para as plataformas. Depois da elaboração desses planos "individuais", serão eles consolidados em um único plano de emergência, o qual deverá estabelecer os mecanismos de ação conjunta. Há uma obrigação de o plano de emergência consolidado ser coordenado pelo órgão ambiental competente (art.7a, § 2a, da Lei 9.966/2000). A lei não diz claramente se caberá ao órgão federal ou ao estadual essa coordenação. Analisando-se o art. 27, incisos II e III, da Lei 9.966, constasse que ambos os órgãos têm poder de polícia para agir na área. Contu-0> ° órgão federal de meio ambiente tem uma responsabilidade maior P e ° estadual, tanto que a ele cabe realizar o controle ambiental e a s ,,a ZaÇão "das cargas movimentadas, de natureza nociva ou perigo-III v"1"' H> a) e receber relatório do órgão ambiental estadual (art.27, 0 ' V' Como é só um órgão a exercer a coordenação, há de ser feita uma Par ° práva de quem articulará a execução do plano de emergência, do Qn& a '"definição não prejudique a eficiência da ação. Consideran-oü a e a União tem competência para explorar os portos ou conceder é UtT) r'zar essa exploração a terceiros (art.21, XII,/, CF), e que o mar esiadn m a União, entendo que, sem afastar a cooperação do órgão Çà0 dQa ' Carje ao órgão federal de meio ambiente (o ibama) a coordena-P'ano de emergência. 13. í -r.. ''•' lt- IV, Cap. I, item 3, "Direito à informação ambiental". .-, ".••l 870

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DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O órgão público federal ambiental exercerá a coordenação quem deve contribuir financeiramente e com os meios físicos (J*1** riais, máquinas etc.) para as providências de combate à poluição sã
etivo i avaliar os sistemas de gestão e controle ambiental em suas 11111 a lei entrou em vigor no dia 28 de julho de 2000, 90 dias depois de ublicação (art. 34), nada havendo de exceção para a vigência quanto s ditorias. Assim, até 28 de julho de 2002, todas as entidades mencio-'s> ." art. 9o deverão realizar auditorias ambientais. A lei estabelece que a auditoria é ambiental. Portanto, deve ter audi-com especialização em meio ambiente, especialmente em discipli-como hidrologia, poluição do mar e das águas interiores, ecologia, jfeito ambiental, segurança industrial e segurança dos transportes. A auditoria ambiental deve ser "independente". Independência da empresa de auditoria, e de cada auditor que dela fizer parte ou for contratado, em relação às entidades exploradoras dos portos organizados, das instalações portuárias, dos proprietários ou operadores de plataformas e de suas instalações de apoio. A independência da auditoria implica que a empresa contratada não pode obrigar-se a dar opinião favorável ou omitir-se em qualquer aspecto referente aos "sistemas de gestão e controle ambiental" (art. 9Ü). Auditoria ambiental independente significa que nenhum auditor esteja sendo financiado em suas pesquisas ou tenha qualquer contrato ou vínculo com as empresas auditadas. A independência dos auditores não é um favor ou um rigor da lei; é um princípio de moralidade e de impessoalidade acolhido na Constituição Federal (art. 27, caput). O órgão federal e o estadual de meio ambiente têm o direito de conhecer integralmente a auditoria efetuada. Este acesso à auditoria é e'to com base no direito-dever de esses órgãos públicos realizarem "o nrole ambiental e a fiscalização" das entidades auditadas (art. 27, sos II, a, e III, a, da Lei 9.966/2000). Esses órgãos públicos têm não Os Cesso às auditorias ambientais, mas o direito e o dever de examinar tar aU Co"te"do e apontar suas inexatidões, como, também, deverão aponUsencia de independência de qualquer auditor ou empresa auditora. dojs nao apresentação da auditoria ambiental independente a cada II, da "°s caracteriza infração administrativa punida com multa (art. 25, ' 9.966/2000). A não apresentação dessa auditoria - que é uma 0 de fazer - deverá ser, também, objeto de interposição de Ação llica, por qualquer dos legitimados do art. 5a da Lei 7.347/1985. Co e a classificação das substâncias nocivas ou perigosas ápk staricias são classificadas de acordo com o risco produzido carregadas na água. A classificação será feita pelo órgão fedeI

872 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ral de meio ambiente, devendo a classificação ser "no mínimo, tão pleta e rigorosa quanto a estabelecida pela Marpol 73/78" (art 4b OlTl~ grafo único, da Lei 9.966/2000). ' ' Pará~ Conforme o risco para a saúde humana e para o ecossistema a tico as substâncias são classificadas em quatro categorias: A (de i risco); B (de médio risco); C (de risco moderado) e D (de baixo i' to ] 1.3 Da descarga de óleo, substâncias nocivas e perigosas e lixo A Lei 9.966/2000 conceitua "descarga" como qualquer despei escape, derrame, vazamento, esvaziamento, lançamento para fora On bombeamento de substâncias nocivas ou perigosas, em qualquer quantidade, a partir de um navio, porto organizado, instalação portuária, duto plataforma ou suas instalações de apoio (art. 2-, XI). Assim, o conceito' de descarga, nessa lei, não se aplica a lançamentos na água proveniente de indústrias ou outras fontes fixas de poluição. Interessa colocar em destaque, na Lei 9.966, a proibição de descarga em águas sob jurisdição nacional de substâncias classificadas nacate-goria A, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques ou outras misturas que contenham tais substâncias.15 A autoridade marítima e os órgãos federal e estadual de meio ambiente não têm o poder de autorizar a descarga das substâncias da classe A, a não ser para "salvaguarda de vidas humanas, pesquisa ou segurança de navio" (art. 19 da Lei 9.966). A segurança do navio só pode servir como exceção se estiver vinculada à salvaguarda de vidas humanas. Surgindo o conflito entre a segurança de um navio e a conservação da qualidade da água ("sadia qualidade de vida") e do equilíbrio ecológico, estes dois últimos valores têm a precedência, pois estão apoiado pelo art. 225, caput, da Constituição Federal. As substâncias classificadas nas categoriasB, CeD,e aquelas pr° soriamente classificadas como tais, têm a descarga proibida. Contu Lei 9.966/2000 previu exceções para essa descarga genericamente v da. Permite-se descarga em três hipóteses: se, de forma cumulativa situação em que ocorrer o lançamento enquadre-se nos casos per 1 l e 15. O apêndice 2 do anexo 2 do Protocolo II da Convenção Internaciona para a prevenção da poluição por navios, arrola como substâncias da categoria tona Cianohidrina (1541), Acroleína (1092), Di-Sulfeto de Carbono (ll3'Nlaftal6n° (1334), Cresóis (2076), Ácido Cresílico (2022), Dicloro Benzeno (159D. 338)-(fundido) (1334), Ácidos Naftalênicos (sem numeração), Fósforo (Elementar/ 9), Sódio (Solução) (sem numeração), Tetra-Etilato de Chumbo (Chumbo Tetra-E" _> (
Chumbo (Chumbo tetrametil) (1649)" (DOU, seção 1. de pp. 16-17). PROTEÇÃO DA ZONA COSTEIRA -ASPECTOS JURÍDICOS 873 jvIarpol 73/78; II) o navio não se encontre dentro dos limites de áos cOiogicamente sensível; e III) os procedimentos para descarga áfea avidamente aprovados pelo órgão ambiental competente (os Es-nodem estabelecer normas de descargas mais rigorosas que as da ia - pederal). Os esgotos sanitários e as águas servidas de navios equi-m-se às substâncias classificadas na categoria C. Não é permitida a descarga de qualquer tipo de plástico, inclusive abos sintéticos, redes sintéticas de pesca e sacos plásticos (art. 17, § £ da Lei 9.966). ti A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar ; e a Proteção do Meio Ambiente16 Esta Convenção entrou em vigor para o Brasil em 16 de novembro de 1994, conforme o Decreto 1.530, de 22.6.1995." A entrada em vigor da Convenção exigiu a sua ratificação por 60 países, contando-se o prazo de 12 meses, a partir do depósito do último instrumento de ratificação, para a referida entrada em vigor. É de ser destacado na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, conforme assinala o Prof. Tullio Scovazzi, da Universidade de Milão: "a Zona Econômica Exclusiva aparece como um elemento universalmente aceito no novo sistema do Direito do Mar. Tal sistema refere-se a um mar territorial de extensão reduzida (12 milhas náuticas) e a uma mais ampla Zona Econômica Exclusiva de 200 milhas náuticas, naqual o Estado costeiro frui de direitos limitados às matérias de relevo econômico (principalmente o aproveitamento dos recursos minerais e bioló: •açõel gicos, a proteção do meio ambiente, a pesquisa científica, as insta-s artificiais)".1 Ção Nutras Convenções tratam de poluição marítima: Convenção sobre a Interven-HitjrJ11 't0-Mar no Caso de Incidente que Cause ou Possa Causar Poluição por dade park°netos (Bruxelas, 29 de novembro de 1969); Convenção sobre Responsabili-9. p P°r Danos por Poluição de Hidrocarbonetos (Bruxelas, 29 de novembro de n °nvenÇã° sobre o Estabelecimento de Fundo Internacional para Ressarcimento po Pl E>an p ç por Poluição por Hidrocarbonetos (Bruxelas, 18 de dezembro de 1971);

Con-'VearR C a esPonsat)iiidade Civil no Setor de Transporte Marítimo de Material avi0 ,r.Uxe'as> '7 de dezembro de 1971); Convenção para a Prevenção da Poluição ! *"°OperS !rOndres' 2 de novembro de 1973); Convenção sobre a Preparação, Resposta 99qj Çao em Caso de Poluição por Hidrocarbonetos (Londres, 3 de novembro de 17 r-% 6.1995, p. 9.199. e>nenti di Diritto Internazionale dei Maré, 2a ed., Milão, Giuffrè Editore, 874 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Convenção conceitua poluição como a introdução, direta ou -direta, da parte do homem, de substância ou energia no ambiente rn nho, compreendidos os estuários, quando esta introdução tenha ou n '" sa ter efeito nocivo, como danos aos recursos biológicos e à fauna flora marinhas, riscos para a saúde humana, embaraço para a ativida/ marítima, incluída a pesca e outras utilizações lícitas do mar, alterai da qualidade da água do mar, do ponto de vista de sua utilização e H ° gradação do valor de aceitação. Os Estados têm obrigação de proteger" preservar o ambiente marinho (art. 192) e tomar, separada ou conjunta mente, as medidas necessárias para prevenir, reduzir e controlar a polui ção do ambiente marinho, qualquer que seja a fonte, utilizando para este fim os melhores meios de que disponham (art. 194). Os Estados têm responsabilidade sobre os dejetos provenientes das águas interiores. É a chamada poluição telúrica. Os Estados que não possuem litoral não estão excluídos da responsabilidade de não poluir o mar, através dos cursos de água que cortem ou provenham de seu território. "É recomendado ao Estado informar a outro Estado sobre atividade suscetível de criar poluição e sobre o risco decorrente. É devido, portanto, que o Estado esteja disponível a consultar os outros países interessados e, conforme o caso, participar de negociações para chegar a solução reciprocamente aceitável."19 A poluição originária de navios dependerá do Estado da "bandeira" do navio, do Estado do porto ou do Estado costeiro, conforme prevê a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar nos arts. 217 a 220. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, segundo o Prof. Vincenzo Starace, da Universidade de Bari, tratou mais amp'a' mente da questão da poluição do mar, mas foi modesta no prever me i das para a salvaguarda do equilíbrio ecológico do mar.20

19. Tullio Scovazzi, ob. cit. ' . jOne L'-'" 20. "La protezione deli'ambiente marino nella Convenzione delle N M1 sul Diritto dei Maré", Diritio Intemaz.ionalèe Protezione deli'Ambiente Ma Giuffrè Editore, 1983, pp. 403-419. ' TITULO XIII TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO NATURAL E CULTURAL Capítulo Único TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO NATURALECULTURAL 1 c°nceito de tombamento te mar uni bem é inscrevê-lo em um dos livros do "Tombo" exis-nes.no;anteriormente chamado "Serviço do Patrimônio Histórico e Co lco' ou no livro apropriado da repartição estadual ou municipal p prjv , Urna "intervenção ordenadora concreta do Estado na propriedade a> 'irnitativa de exercício de direitos de utilização e de disposição ' VA üro la abello de Castro, O Estado na Preservação de Bens Culturais, Rio de fulo 0Vai 1991; Antônio A. Queiroz Telles, Tombamento e seu Regime Jurídico, ' in oQj °T; José Eduardo Ramos Rodrigues, "Tombamento e patrimônio cultu-'81-206°|4mÈ'e"to'-' Preve"Çã°- Reparação e Repressão, São Paulo, Ed. RT, 1993, '99s; c' iVete Senise Peneira, Tutela Penal do Patrimônio Cultural, São Paulo, Ed. ° e8re ç°S reer'co Marés de Souza Filho, Bens Culturais e Proteção Jurídica, ' decretaria Municipal de Porto Alegre/RS, 1997. 876 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob r especial de cuidados, dos bens de valor histórico, arqueológico, an co ou paisagístico", segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto2 '" O Decreto-lei federal 25, de 30.11.1937, em seu art. 5a, per_. alargar a conceituação acima expendida, abrangendo os bens pert e centes à

União, aos Estados e aos Municípios e não somente à pronr' " dade privada. Com José Cretella Júnior podemos dizer: "Se tombar é inscreve registrar, inventariar, cadastrar, tombamento é a inscrição de bem, mó' vel ou imóvel, no livro público respectivo".3 Os livros previstos pela legislação federal são os seguintes: Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, Livro do Tombo Histórico , Livro do Tombo das Belas Artes e Livro do Tombo das Artes Aplicadas. Cada um dos livros do Tombo poderá ter vários volumes. 2. Conceito de patrimônio cultural A Constituição Federal conceituou patrimônio cultural brasileiro como "os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV-as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológic0-ecológico e científico" (art. 216). O § Ia desse artigo inclui o tomt>a' mento entre os meios de proteção do patrimônio cultural brasileiroTemos que diferenciar o caput do art. 216 e seus quatro inciso • caput refere-se à identidade, à ação e à memória dos grupos forma da sociedade brasileira. Os quatro incisos do mesmo artigo aprese a relação de "bens de natureza material e imaterial" que podem o se relacionar com os grupos formadores da sociedade brasileiraA distinção que se faz tem como conseqüência que os bens dos nos quatro incisos podem ser protegidos mesmo que não Qi direta ou indiretamente vínculos à identidade, à ação e à mern grupos formadores da sociedade brasileira. 2. Curso de Direito Administrativo, p. 289. 3. Dicionário de Direito Administrativo, p. 510. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 877 pelo Decreto 3.551, de 4.8.2000, instituiu-se o Registro de Bens Iturais de Natureza Imaterial,4 bens que constituem o patrimônio cultu-ral brasileiro. O texto constitucional federal de 1988 retirou a necessidade de que ftio e a paisagem para serem protegidos tivessem a necessidade de 0

"notáveis", como exigia o art. 180, parágrafo único, da EC 1/69. fontinua em vigor, contudo, o trecho do § 2" do art. lfi do Decreto-lei ?5/37> n0 clue refei"ir <3ue os Dens a serem protegidos são os que "tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana". Não há razão para se discutir se os monumentos naturais, sítios e paisagens são ou não autóctones. Ainda que tenham sido objeto de intervenção modificadora por parte do homem, e que não tenham caráter primitivo, podem merecer a proteção especial do tombamento. Insistimos que as linhas demarcadoras do patrimônio cultural devam ser per-quiridas na Seção II - Da Cultura, integrante do Cap. III do Tít. VIII da Constituição Federal. A noção de patrimônio cultural do art. 216 da CF é que irá dar fundamentação para a competência concorrente prevista no art. 24, VII. O art. 24 trata de uma competência diferente da competência apontada no art. 23 e, assim, vemos que o texto do inc. III do art. 23 ao se referir a "paisagens naturais notáveis" não pode limitar ou modificar o campo de maior abrangência do art. 216, que não exige a condição de notabilidade para a paisagem ou outro sítio natural ser protegido. O conceito de patrimônio cultural dado pela Constituição Federal permite uma proteção dinâmica e adaptável às contingências e transfor-mações da sociedade. Daí a previsão de se resguardar as "formas de Pressão e os modos de criar, fazer e viver". Abre-se uma nova vereda e conservação cultural pela introdução dos "espaços destinados às mamfestações artístico-culturais". cã n°Çã° de "conjuntos urbanos" foi bem empregada na Constitui> pois é mais larga do que a de cidade. Assim, ruas, becos, bairros, j. s- subdistritos, distritos, aglomerações e cidades estão compreenPatr' a exPressão "conjuntos urbanos". O patrimônio rupestre como o Pais -°ni° esPe'e°lógico estão abrangidos não só na noção de sítio tOras c°mo na de sítio ecológico. A execução das medidas protensubstanciadas no tombamento e o próprio conteúdo da gestão 4 P O e§istr §'stro será feito em quatro livros: Livro de Registro dos Saberes; Livro cegistr0 ,j j s Celebrações; Livro de registro das Formas de Expressão; e Livro de e aac°ntin .~"uãares- "A inscrição num dos livros de registro terá sempre como referênf°rtnaç- e histórica do bem e sua relevância nacional para a memória, a identidade vao da sociedade brasileira" (art. I", § 2"). ,.,, ..;,, ;. ,....,. ,,","., . •. ":, ,,

878 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dos bens tombados é que irão expressar - em cada época - a apHCa ~ do texto constitucional concernente ao patrimônio cultufal. ° 2.1 Legislação Comparada ' '7' " Examinamos aqui o patrimônio cultural nacional. Contudo, faz.s proveitoso colher também as conceituações acerca do patrimônio natu ral em Convenção Internacional aprovada pelo Brasil. "Fazem parte d patrimônio natural os monumentos naturais constituídos por formações físicas e biológicas ou por grupos de tais formações geológicas e fisiográficas e as áreas nitidamente delimitadas que constituam o habitat de espécies animais e vegetais ameaçadas e os lugares notáveis naturais ou as zonas naturais nitidamente delimitadas".5 A Convenção Internacional traz subsídios para dar os contornos dos monumentos naturais, sítios e paisagens a serem tombados no Brasil. Para o Decreto-lei 25/37 não é qualquer local que mereça o tomba-mento, mas aquele que está dotado de notabilidade. É de se acentuar que sítios e monumentos naturais comuns em determinada época passam a ser diferentes ou raros em outra época histórica, passando a merecer menção especial ou serem dignos de atenção.6 A Lei francesa de 2 de maio de 1930 prevê que "será estabelecida, em cada departamento, uma lista de monumentos naturais e de sítios cuja conservação ou preservação apresente, do ponto de vista artístico, histórico, científico, lendário ou pitoresco, um interesse geral". "De acordo com os trabalhos preparatórios da lei de 1930, os sítios de caráter científico são aqueles que contêm riquezas pertencendo a um dos três reinos da natureza (mineral, vegetal e animal). Uma fauna rara, u espécie em via de extinção habita um lugar determinado porque es reúne qualidades climáticas particulares, favoráveis à vida e à repro ção de certos animais; pode, pois, ser necessário assegurar a sua con vação. Um lugar pode ainda oferecer um valor único pela presenç uma jazida mineral, de uma estrutura geológica que convém preSÊ • tendo em vista pesquisas científicas e contra uma exploração iraif 5. Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Na Sessão da Conferência Geral das Nações Unidas para a Educação, Ciência ofia) a Paris, de 10 de outubro a 21 de novembro de 1972, aprovada pelo Congresso

30 de junho de 1977 e promulgada pelo Decreto 80.978, de 12.12.1977. . 6. CaldasAulele, Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa,?- nário Português-Latino, 1939, p. 789; Dicionário Brasileiro da Língua Mirador Internacional, 1975, p. 1.212. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 879 j nue alteraria ou faria desaparecer esta fisionomia particular da a"' te a legislação sueca (Ato de Conservação da Natureza - 1964:822) viu a conceituação de monumentos naturais (art. 13) e reservas natu-P . (arts. 7 a 12). São monumentos naturais quaisquer espécimes natu-f -s pertencentes a uma propriedade julgados dignos de proteção pela mportância do conhecimento da história natural do país ou pelos seus 1 redicados de beleza ou outras características. A área de terreno deve er suficiente para a preservação do espécime. A legislação italiana (Lei 1.497, de 29.6.1939) previu em seu art. P "São sujeitos à presente lei por causa de seu notável interesse público: Ia. as coisas imóveis que tenham notável caráter de beleza natural ou de singularidade geológica; 2". as quintas, jardins e parques não contemplados na lei de tutela das coisas de interesse artístico ou histórico, quando se distingam por sua incomum beleza; 3e. os complexos de coisas imóveis que tenham característico aspecto de valor estético e tradicional; 4a. a beleza panorâmica considerada como quadro natural e também o belvedere, acessível ao público, do qual se frua o espetáculo da beleza referida". Foi apresentado projeto de lei governamental (tendo dado entrada na Câmara dos Deputados aos 4 de março de 1982) que dispõe sobre a tutela dos bens culturais. O bem cultural foi conceituado como "a coisa que por seu interesse arqueológico, arquitetônico, histórico, artístico, arquivístico, livresco, audiovisual, ambiental, naturalístico, demoantropológico representam individual ou em conjunto - seja manifestação significativa da criatividade, do conhecimento, do costume, do trabalho do homem, do ambiente natural, histórico, geológico e paleontológico". Esse projeto 5" elaborado por uma Comissão presidida pelo Prof. Massimo Severo tannii Vale também colocar em relevo o "decálogo da salvaguarda" sobre 4ual a unesco deverá guiar-se (Programa "O homem e seu ambiente"m B: '1- A conservação do patrimônio cultural e natural, um dos eleos dos mais importantes da afirmação da identidade cultural dos

ojj s' N° plano nacional este patrimônio deve ser identificado, protehum do e valorizado. 10. A proteção do patrimônio natural da eani ace> ai compreendido o capital genético das espécies vegetais çào r ais' eve ser considerado como um elemento essencial na utilizaCl°nal dos recursos do planeta". p0S " Arie Ór'° )oin"Laml:'ert - Documentos parlamentares - Câmara dos Deputa"°'ecf|On ,° '-739", cit. in Lamarque, Pacteau, Constantin e Macrez, Droit de ta e '" Nature et de l'Environnement, Paris, LGDJ, 1973. p. 56. i• • 880 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 3. Proteção do patrimônio cultural nas Constituições Estaduais 3.1 Instituição do tombamento pelas Constituições Estaduais O Estado da Paraíba previu em sua Constituição: "São considerados patrimônio histórico da Paraíba: o Cabo Branco e a Praia do Seixas saliência mais oriental da América" (art. 218). O Estado de Sergipe dispôs em sua Constituição: "Ficam tombados todos os documentos referentes ao cangaço e ao sítio histórico da gruta de Angicos, localizada no Município do Poço Redondo" (art. 229). O Estado do Pará dispôs: "Ficam tombados os sítios dos antigos quilombos paraenses, dos sambaquis, das áreas delimitadas pela arquitetura de habitação indígena e áreas inerentes às relevantes narrativas de nossa história cultural" (art. 286, § 22 da CE). 3.2 Proteção especial a etnias O Estado do Maranhão dispôs em sua Constituição: "O Estado reconhecerá e legalizará, na forma de lei, as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos" (art. 229). "Com o fim de preservar a memória dos povos indígenas e os fatos da história maranhense, ficam mantidos ou revigorados os topônimos de origem indígena ou histórica relacionados com o respectivo lugar" (art. 230). O Estado de Goiás estatuiu em sua Constituição: "As tradições, usos e costumes dos grupos indígenas do Estado integram o patrimônio cultural e ambiental goiano e receberão proteção que será estendida ao controle das atividades econômicas que, mesmo fora das áreas indígenas, prejudiquem o ecossistema ou a sobrevivência física e cultural dos indígenas" (art. 163, § ls). "São considerados patrimônio da cultura estadual as manifestações artísticas e populares oriundas da heranÇ africana de nosso povo, devendo o Estado garantir sua preservação promover, junto com a comunidade negra, seu desenvolvimento, c°

também evitar sua folclorização e mercantilização" (art. 163, § 2~)O Estado de Pernambuco dispôs em sua Constituição: "O "°. Público protegerá, em sua integridade e desenvolvimento, as maw tações de cultura popular, de origem africana ou de outros grupos pa ,Q pantes do processo de civilização brasileira" (art. 197, § 2B). O do Rio de Janeiro previu como obrigação do Estado a "proteça expressões culturais, incluindo as indígenas, afro-brasileiras e .0" tros grupos participantes do processo cultural, bem como o art6í-.0j1sti' (art. 319, VII, da CE). Igual proteção das etnias registra-se na TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 8 81 jçgo do Rio Grande do Norte (art. 143, § lü), do Mato Grosso (art. 248 H). Espírito Santo (art. 181, III), Amazonas (art. 205, VI), Acre (art.'201,§l2). O Estado da Bahia prevê que "é dever do Estado preservar e garantir a respeitabilidade e a permanência dos valores da religião afro-brasileira", como dá regras específicas para a efetivação dessa proteção no art. 275 e seus quatro incisos. 5 J Alteração e/ou supressão da proteção O Estado do Espírito Santo previu em sua Constituição: "Os bens culturais sob a proteção do Estado somente poderão ser alterados ou suprimidos através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem a sua proteção" (art. 182). Esse dispositivo inspira-se na CF, em seu art. 225, § lfl, III. É de alto alcance a proteção prevista na Constituição do Espírito Santo, merecendo, de futuro, ser imitada por todos os outros Estados brasileiros, como também ser inserida na Constituição Federal na parte referente à cultura. A proteção do patrimônio cultural pode ter origem diversa (decreto, portaria, resolução ou a própria lei), mas somente pode ser alterada ou suprimida pela decisão do Poder Legislativo estadual, mediante lei do Estado do Espírito Santo. 3-4 O tombamento como forma de proteção do patrimônio cultural O tombamento está previsto nas seguintes Constituições Estaduais: AC (art. 202, § 1°), AL (art. 209), AM (art. 207), CE (art. 237), ES (art. l MA (art. 228, § Ia), MT (art. 252), PA (art. 286, § Ia), PB (art. Ia), PI (art. 229, § 2a), RJ (art. 321), RN (art. 144, § l2), RS (art. 2)> SE (art. 226, § Ia). Us Conselhos como órgãos de proteção do patrimônio cultural Competência dos Conselhos cali "Cabe ao Conselho Estadual de Cultura, na forma da lei, fis-cuj/ r.a distribuição e a aplicação de verbas destinadas às entidades e]as ,ais do

Estado, assim como tutelar a ética dentre as atividades por lüra Senvolvidas" (art. 202, § 2a); BA: "O Conselho Estadual de Cul-' "ue formulará a política estadual de cultura, terá sua competência 882 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO e composição definidas na forma da lei, assegurada a representa majoritária da sociedade civil" (art. 272). "As atividades artísticas e c i° turais, desenvolvidas pela sociedade civil, serão fomentadas com rec sos públicos e privados, através de mecanismos de financiamento esn ~ cífico, cuja gestão será definida pelo Conselho Estadual de Cultura n~ forma da lei" (art. 273); CE: "Fica criado o Fundo Estadual de Cultu a a ser administrado pela Secretaria de Cultura, Turismo e Desporto, ou vido o Conselho Estadual de Cultura" (art. 233); GO: "O Conselho Es tadual de Cultura, órgão consultivo e normativo da política cultural, terá sua constituição, competências e forma de atuação definidas em lei" (art. 164, § lü); MT: "O Conselho Estadual de Cultura, organizado em Câmaras, integrado por representantes dos Poderes públicos e da sociedade, através das entidades de atuação cultural públicas e privadas, que na forma da lei: I - estabelecerá diretrizes e prioridades para o desenvolvimento cultural do Estado; II - deliberará sobre projetos culturais e aplicação de recursos; III - emitirá pareceres técnico-culturais, inclusive sobre as ampliações culturais de planos sócio-econômicos" (art. 250); PB: "Ao Conselho Estadual de Cultura competirá estabelecer o planejamento e a orientação das atividades culturais no âmbito do Estado" (art. 215); RJ: "O Conselho Estadual de Cultura, incumbido de regulamentar, orientar e acompanhar a política cultural do Estado terá suas atribuições e composição definidas em lei, observando-se a representação das áreas de trabalhadores e empresários da cultura" (art. 320); RS: "O Conselho Estadual de Cultura, visando à gestão democrática da política cultural, terá as funções de: I - estabelecer diretrizes e prioridades para o desenvolvimento cultural do Estado; II - fiscalizar a execução dos projetos culturais e aplicação de recursos; III - emitir pareceres sobre questões técnico-culturais" (art. 225); SP: "O Poder Público pesquisará, identificará, protegerá e valorizará o patrimônio cultural paulista, através do Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico Turístico do Estado de São Paulo-CONDEPHAAT, na forma que a lei esta belecer" (art. 261). 3.5.2 Composição dos Conselhos AM: "a organização, a competência e as diretrizes de funci°i mento do

Conselho serão estabelecidas em lei, observadas a cornFges ção paritária entre representantes do Poder Público e das inst' ju-culturais reconhecidas, o limite do número de integrantes em doz > . ração do mandato por quatro anos, a renovação por um ou d°iste e alternadamente, vedada a recondução para o mandato subsequ(c) TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 883 tonomia administrativa e funcional, constituindo-se em unidade orientaria" (art. 206, § Ia); BA: "A composição do Conselho Estadual j Cultura será definida na forma da lei "assegurada a representação a>oritária da sociedade civil" (art. 272); GO: a composição do Conse-ího Estadual de Cultura será definida em lei (art. 144, § Ia); MT: O Conselho Estadual de Cultura será integrado "por representantes dos Poderes Públicos e da sociedade, através de entidades de atuação cultuj públicas e privadas" na forma da lei (art. 250, caput); PA: "O Conselho Estadual de Cultura será composto com a participação de representantes do Poder Público e, majoritariamente, por representantes da sociedade civil, eleitos por entidades ligadas à cultura, especialmente para esse fim, na forma da lei, que estabelecerá sua competência e atribuições (art. 287); PR: "O Conselho Estadual de Cultura, organizado e regulamentado por lei, contará com a participação de categorias envolvidas com a produção cultural, com direito a voto" (art. 194); PE: "participação das entidades representativas da produção cultural em conselhos de cultura, conselhos editoriais, comissões julgadoras de concurso, salões e eventos afins" (art. 199, XIII); PI: "Os colegiados normativos e consultivos de caráter permanente que participem das decisões do Poder Público estadual sobre cultura terão seus membros indicados da seguinte forma: a) um terço pelo Poder Executivo; b) um terço pelo Poder Legislativo; c) um terço pelas entidades representativas dos produtores culturais" (art. 230); RJ: "A lei disporá sobre a composição do Conselho Estadual de Cultura, devendo a indicação de seus membros ser submetida à Assembléia Legislativa" (art. 320, parágrafo único); RS: "Na composição do Conselho Estadual de Cultura, um terço de seus membros será indicado pelo Governador do Estado, sendo os demais eleitos Pe|as entidades dos diversos segmentos culturais" (art. 225, parágrafo único); SE: "O Conselho Estadual de Cultura terá composição paritária e Proporcional, assegurada a participação entre seus membros de repreentantes de entidades e/ou instituições culturais privadas, conforme Apuser a lei" (art. 228). 6 Fundo Estadual de Cultura -v '

: "A lei instituirá o Fundo Estadual de Cultura, a ser constituí--reCUrsos P"blicos e de outras fontes" (art. 205, § 2a). "O Estado a cinqüenta por cento dos recursos do Fundo Estadual de Cultura 5*r°§ramas específicos sob sua administração, vedada a aplicação guj es de custeio, e cinqüenta por cento em apoio às entidades 3a. Í5,ente constituídas e consideradas de utilidade pública" (art. 205, t: "Fica criado o Fundo Estadual de Cultura a ser administrado 884 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO pela Secretaria de Cultura, Turismo e Desporto, ouvido o Conselho Bs tadual de Cultura" (art. 233). 3.7 Criação de incentivos "A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais" (AC - art. 202, § 4a; AL - art. 208; RN - art 144, § 3Ü; PB - art. 216; no mesmo sentido, mas redação diferente: ES -art. 181, § 3a; BA - art. 270, IV; SE - art. 225, § 3a). Os proprietários de imóveis tombados têm direito a receber incentivos por parte do Estado; MT (art. 254, caput), RS (art. 222, § ia), sp (art. 263, segunda parte). O Estado do Rio Grande do Sul previu, ainda, que "as entidades da Administração indireta do Estado sujeitas a tributos federais, quando a lei facultar a destinação de parte destes, a título de incentivo fiscal, às atividades culturais, deverão aplicá-los nas instituições e entidades de diversos segmentos de produção cultural vinculados ao órgão responsável pela cultura, sob pena de responsabilidade, sem prejuízo da dotação orçamentária à cultura" (art. 226 da CE). 4. Tombamento e o planejamento nacional, estadual e municipal - ' A proteção do patrimônio natural e cultural, pode ser realizada tendo-se em vista somente um determinado imóvel ou um conjunto de imóveis. Seria, contudo, discriminatório e ilógico que, numa determinada área, imóveis guardando semelhança em valor histórico, artístico ou natural, um só fosse tombado ou alguns, deixando outros com parecidas características ao desabrigo da tutela do Poder Público. Encontram-se, felizmente, no Brasil, bairros ou cidades inteiras qu mereceram o tombamento. Daí se vê que o tombamento não pode uc à margem dos planos nacionais, regionais, estaduais, metropolitanos municipais. Pouco representativa e até defeituosa seria a conservaÇ natural, se casuística e episodicamente se cuidasse da proteção de ou

outro momento cultural. De outro lado, não se pode esquecer do valor do tombamento c regime jurídico antecipativo e às vezes acessório do zoneamento u no. À cobiça e imprevisão de alguns, erige-se esse instituto jurl como autolimitador do próprio Poder Público. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 885 O planejamento pode ser entendido como "racionalização na toada de decisões individuais e coletivas dirigida a ações sistemáticas m objetivo de conseguir-se o bem-estar público, abrangendo os as-~tos sociais, econômicos, físico-espacial-ambientais, ou outros de Í público".8 O planejamento visa a "assegurar um equilíbrio apropriado entre todas as pretensões de uso do solo, de maneira que este seja utilizado no interesse de todo o povo".9 Vemos que em nível federal e estadual se registra uma preocupação de planejamento da conservação do patrimônio cultural, como se constata das Portarias Interministeriais 19, de 4.3.1977, e 1.170, de 27.11.1979, assinadas a primeira pelo Ministro da Indústria e do Comércio e pelos Ministros-Chefe da Secretaria de Planejamento da Presidência da República e da Educação e Cultura, sendo que os dois últimos também assinam a última portaria. Os Estados e Municípios que desejarem receber recursos federais nesta área deverão organizar "programa de preservação de bens culturais". Concomitantemente os órgãos e entidades envolvidos deverão induzir a "inclusão nos Planos Diretores de Desenvolvimento Urbano de legislação de proteção às áreas de valor cultural". Na elaboração de um plano nacional de proteção dos bens culturais e, particularmente de recursos naturais, deve-se procurar o inventário de todos os interesses em confronto, para se saber se há outros interesses equivalentes ou superiores de importância nacional que se opõem à conservação. Nesse sentido, a Lei federal suíça de Proteção da Natureza e da Paisagem, n. 451, de 1.7.1966. Contudo, parece-nos de magna lmportância que enquanto se discute a necessidade ou não do tombamento definitivo, deva-se iniciar o procedimento do tombamento, para Ue ° bem fique intocável até decisão definitiva. Caso contrário, as for-?as de destruição, que, em geral, são mais rápidas, se põem em ação e Presentam o fato consumado da inexistência do bem ou o começo de 01 Projeto envolvendo o bem a ser tombado. Não se pode pensar que só a elaboração do plano conservará todos , ens culturais ou que todos eles estarão automaticamente abrangi-ç s- Alain

Bacquet, Diretor de Arquitetura do Ministério dos Negócios urais francês acentua que a"planificação é por sua natureza bastan"ftlie p srdo Montoulieu Garcia, Conference on Environmental Design for the Future "-ibbean Basin, 1981, p. 55. p l5 v-Uaçâo feita pelo Prof. FernandezRodrigues, Manual de Derecho Urbanístico, 886 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO te rígida pois visa criar uma previsão exata e uma certa segurança jurfd; ca. Ora, o inventário do patrimônio arquitetural digno de ser protegi não termina jamais, porque este patrimônio não é constituído nem se revela de uma vez por todas. Conflitos são e serão sempre possíveis entre a planificação e a conservação. Conclui-se que uma legislação especial de proteção é indispensável para permitir à autoridade responsável de intervir a qualquer momento, ainda que seja para suspender urna ação de demolição".10 O plano não esgota toda a ação conservadora do patrimônio cultural, como já foi salientado. Contudo, nem por isso o planejamento pode ser menoscabado ou colocado de lado. Após a preparação do inventário dos bens, realizado por uma equipe multidisciplinar, o planejamento visa "sintetizar os diferentes conhecimentos proporcionados pelos inventários e recenseamentos; exprimir as opções de ação e de organização em matéria de conservação integrada; assegurar uma proteção eficaz pela integração de meios legislativos de salvaguarda e o ordenamento do desenvolvimento diante das pressões econômicas e sociais; programar as intervenções de reabilitação e de restauração no tempo e no espaço, estabelecer a importância das contribuições financeiras estatais".11 A proteção da vizinhança ou do entorno do monumento tombado revela a necessidade de uma revisão, principalmente a nível municipal dessa tutela jurídica, para que o art. 18 do Decreto-lei 25/37 não seja fonte de conflito entre o órgão de proteção cultural e o órgão licenciador de construções ou de atividades agrícolas ou florestais. 5. A vizinhança como área protegida A vizinhança da coisa tombada acarreta limitações ao direito de propriedade. A legislação federal (art. 18 do Decreto-lei 25/37) estabeleceu que "sem prévia autorização do Serviço de Patrimônio Historie0 e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tomba > fazer construção, que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem ne colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a ° . ou

retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de 50% do valor mesmo objeto". A legislação paulista fixa um raio de 300m em torno coisa tombada (arts. 137 e 138 do Decreto 13.426, de 16.3.1979). 10. Congrès sur ler Patrimoine Architectural Européen, Amsterdã, Cons Europa, 1975, p. 79. 11. van den Abeele, "Le centre historique dans 1'évolution de Ia ville raine", in Le Confrontation des Villes Historiques, Estrasburgo, Conselho 1977.

TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 8 87 Procurou-se proteger a visibilidade da coisa tombada, seja monunto histórico, artístico ou natural. O monumento ensina pela presene deve poder transmitir uma fruição estética mesmo ao longe. Não só Ç . pgdirnento total da visibilidade está vedado, como a dificuldade ou 0 ecjimento parcial de se enxergar o bem protegido. Nota-se que a zinhança passou a ser tutelada a ponto de Pontes de Miranda ensinar: "aí está, a favor do titular do direito de propriedade da coisa tombada, direito de vizinhança, não previsto no Direito das Coisas. Trata-se de direito público de vizinhança".12 Parece-nos tímida a proteção do bem tombado, pois só se lhe resguarda a visão, podendo a vizinhança deixar de apresentar homogeneidade com a coisa a ser alterada de modo prejudicial. Duas situações podem ocorrer: as adjacências do bem tombado já estão desfiguradas quando do tombamento, ou passam a ser transformadas após o tomba-mento. Ora, com a legislação mencionada não se deram meios à Administração para impedir a alteração ou exigir a adaptação integrativa da vizinhança. A legislação federal não mencionou a área onde incidem as limitações de não edificar e de não se colocarem cartazes ou anúncios. Agiu acertadamente, pois depende da topografia do terreno para se saber qual a metragem a ser observada. Contudo, há uma lacuna a ser preenchida, pois não se previu a obrigatoriedade de um plano urbanístico ou rural para apontar, em cada caso, a área abrangida. Denominado como "área de entorno" e, tendo em vista o decidido pelo Conselho Consultivo, por exemplo, a vizinhança de monumentos históricos como o Palácio do Itamaraty, o Conjunto do Jardim e Morro do Valongo teve o uso expressamente regulamentado (Portaria 6, de 4.6.1984). Dessa forma, fica in-certa a zona de proteção, gerando subjetivismo da Administração Públi-a e até conflitos entre as licenças e autorizações municipais, estaduais e federais. Outra falha é a ausência de obrigação de ser

transcrita a limi-aÇão no Cartório do Registro de Imóveis. A legislação francesa estabeleceu "quando um imóvel está situado campo da visibilidade de um edifício classificado ou inscrito, não se j e 'azer, tanto por parte das propriedades privadas como das coletivi-es e estabelecimentos públicos, nenhuma construção nova, nenhu- , m°lição, nenhum desmatamento, nenhuma transformação ou 13 '"cação de natureza a afetar o aspecto, sem autorização prévia" (art. u da Lei de 31.12.1913, alterado pela Lei 66-10.2, de 30.12.1966). E Gerência aos monumentos naturais prescreve a legislação da Fran2- C ementários ao Código de Processo Civil, p. 375. li!/DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ça: "Em torno dos monumentos naturais e dos sítios inscritos pode estabelecida uma zona de proteção, observando-se as seguintes ç ções: 1. O préfet (semelhante ao nosso governador), após parecer d comissão regional das operações imobiliárias, de arquitetura e dos e & paços protegidos, estabelece um projeto de proteção, contendo o p[an das parcelas, constituindo a zona a proteger, com a indicação das pre crições a serem impostas para assegurar essa proteção". A lei espanhola (Decreto 1.346, de 9.4.1976 - texto refundido da Lei 19/75 sobre o regime do solo e ordenamento urbano) previu em seu art. 73: "as construções terão que adaptar-se, no essencial, ao ambiente em que estiverem situadas e para tal efeito: a) as construções em lugares imediatos ou que formem parte de um grupo de edifícios de caráter artístico, histórico, arqueológico, típico ou tradicional terão que harmonizar-se com o mesmo, ou quando, sem existir conjunto de edifícios, houver algum de grande importância ou qualidade com os caracteres indicados; b) nos lugares de paisagem aberta e natural, seja rural ou marítima, ou nas perspectivas que ofereçam os conjuntos urbanos de características histórico-artísticas, típicos ou tradicionais, e nas imediações de estradas e vias de trajeto pitoresco, não se permitirá que a situação, massa, altura dos edifícios, muros e fechos, ou a instalação de outros elementos, limite o campo visual para contemplar as belezas naturais, rompa a harmonia da paisagem ou desfigure a perspectiva própria da mesma". Na legislação italiana a Lei 1.089, de 1.6.1939, estatui que o "Ministro para os bens culturais e ambientais tem a faculdade de prescrever a distância, a medida e outras normas para evitar que seja posta em perigo a integridade da coisa imóvel sujeita à tutela artística e histórica ou que seja prejudicada a perspectiva e visibilidade ou haja alteração das

condições do ambiente e do decoro".13 Os autores mencionados assinala tratar-se de "vínculo indireto que se insere no vasto quadro da categorj geral dos limites legais da propriedade". Acentuam ser consider "constitucionalmente legítimo que o art. 21 não preveja indenização Vê-se, portanto, que as legislações estrangeiras referidas cornNoS tam oportunas e necessárias limitações ao direito de propriedade imóveis situados na vizinhança da coisa tombada, não se restrmg aguardar-lhe a visibilidade. .a No Brasil a construção que está impedida é não somente a f totalmente nova, como a reforma (de reparação ou ampliativa)-construção" previsto no art. 18 da legislação federal não impl]Ca I 13. Tommaso Alibrandi e Piergiorgio Ferri, / Beni Culturali e Ambiento TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 889 e existe no ato do tombamento, mas é regra incidente a partir do ''f ° rotetor. As construções proibidas não são somente as privadas, como at° úblicas, sejam edifícios, armamentos, viadutos etc. a Salientamos que podem reclamar administrativa ou judicialmente - somente o proprietário próximo da coisa tombada (direito público T vizinhança) como os vizinhos ou qualquer cidadão e as associações, s todos têm direito à fruição da coisa tombada. ( , ,r , poder de polícia do patrimônio e atividade privada Não é como pode parecer somente um programa ou uma elogiável declaração de intenção o art. 215, caput, da CF/88. Ao apontar-se o dever do Estado em amparar a cultura, subtraiu-se essa atividade protetora da ação facultativa estatal. Ainda que não seja fácil balizar o conteúdo desse dever, pela sua magnitude e profundidade, a afirmação constitucional coloca mais uma obrigação para o Poder Público. Desamparar a cultura é estar omisso e faltoso para com uma das faces de sua missão. Além da existência do dever mencionado, o texto constitucional prevê uma "proteção especial" para os bens culturais especificados. Encontram-se aí as bases do poder de polícia do patrimônio cultural. A intervenção estatal é obrigatória. Em decorrência dessa intervenção, o próprio Poder Público haverá de se limitar, tombando seus próprios bens, e limitará os bens privados, dentro das fronteiras dessa mes-roa Carta. Importa ressaltar esse aspecto, decorrendo, portanto, que a 'scalização e gestão da política cultural nacional, estadual e municipal não são delegáveis à ação privada. "assemos logo ao exame da legislação existente a nível federal para Plicar

o ponto de vista expendido. ; í':.'b d utura d°s organismos administrativos ' " '; Proteção do patrimônio e participação social d0 Administração Federal esboçou, desde 1937, um modelo colegiaeSseasr.a Aclarar o bem objeto de tombamento. No Estado de São Paulo çòes sterna administrativo também foi acolhido, adotando-se disposicolegj elhantes quanto ao critério de escolha dos componentes do do °> °s requisitos prévios dessa opção e composição, a duração C°'eüv at°' ° Processamento das votações, a freqüência de um órgão cOr • "Aporta saber se as deliberações do colegiado são públicas no da sessão ou se, após a deliberação ou manifestação consulti890 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO va, os votos serão tornados públicos. Disso dependerá a possibili(jari de os administrados se inteirarem da maneira como as decisões fora e tomadas e terem oportunidade de elogiar ou criticar o posicionarnem dos que devem zelar pelos seus interesses. ° Não basta, portanto, a existência de um conselho consultivo fe ed ral, um condephaat em nível estadual (em São Paulo) ou um conselh municipal. É preciso pesquisar o modo como seus componentes sã recrutados e qual a sua liberdade de ação. Como bem acentuou J. Untermaier "a proteção dos monumentos naturais e dos sítios é um domínio complexo onde se defrontam os interesses científicos e estéticos e os interesses financeiros e onde as considerações políticas às vezes têm um peso não negligenciável".14 No plano federal, compete ao Conselho Consultivo do Patrimônio Cultural "examinar, apreciar e opinar sobre questões relacionadas ao tombamento" (art. 6Ü do Decreto 335 de 11.11.1991). O Conselho é composto do Presidente do Instituto do Patrimônio Histórico e Nacio-nal-iPHAN, de 1 representante, e respectivo suplente, do Instituto dos Arquitetos do Brasil-iAB, do Conselho Internacional de Monumentos e Sítios-icoMOs, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais RenováveisiBAMA e do Museu Nacional e de 18 representantes da sociedade civil, com notórios conhecimentos nos campos de atuação do iphan (com a redação dada pelo Decreto 2.807, de 21.10.1998, DOU 22.10.1998,

Anexo I, aprovando a Estrutura Regimental do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional). O Conselho Estadual paulista ressente de falhas como: ausência de associações que defendam o patrimônio natural, a possibilidade de o presidente avocar decisões (art. 169, IV, do Decreto 20.955/83)- 0s Conselheiros têm mandato de dois anos, mas podem ser demitidos ao alvedrio do Governador (com referência à Comissão de Artes Plástica do Conselho Estadual de Artes e Ciências Humanas, inserido na Sr taria da Cultura, decidiu a 4a C. do TJSP conceder "a segurança reconduzir o impetrante à Comissão de Artes Plásticas" do TC Conselho "cassado o ato de sua dispensa"). A ementa do acórdão p° ria conduzir à confusão, pois leva a pensar que todos os órgãos coleg1 abrangidos no Decreto 20.955/83 têm seus membros protegid°s V indemissibilidade no decurso do mandato. Contudo, diferente e ° c-me jurídico do condephaat, persistindo para ele o pesado ônus da rência política." 14. La Conservation de Ia Nature et le Dmit Public, p. 56. 15. "7592/69, rei. Des. Moretzsohn de Castro, j. 18.10.1984, v.u. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 891 Colocando em relevo a participação das associações na política de nservação do patrimônio cultural e natural, Jean Lamarque, Profes°° na Faculdade de Direito de Bordeaux, aponta que a representação s. rjgatória foi duplicada na França, em 1981, salientando que a desig° cão de personalités de complaisance ficou mais difícil.16 .-•..,..• a previsão constitucional _ Competência concorrente -Análise crítica A Constituição Federal de 1934 atribuiu à União e aos Estados a competência de "proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte" (art. 10, III). Como se vê, os Municípios não foram contemplados com essa missão protetora do patrimônio cultural. A Constituição Federal de 1937 estatuiu que "os monumentos históricos, artísticos ou naturais, assim como as paisagens ou os locais, particularmente dotados pela natureza, gozam de proteção e dos cuidados especiais da Nação, do Estado e dos Municípios. Os atentados contra eles cometidos serão equiparados aos cometidos contra o patrimônio nacional" (art. 134). O Município passa a ser abrangido e a proteção aos bens mesmo particulares passa a ser como se públicos fossem. Ainda que a Constituição não tenha sido explícita sobre a distribuição de competências concernente à proteção aludida, o Decreto-lei 25, de 30.11.1937 (editado já sob a égide dessa Constituição), conceitua a legislação estadual sobre a

matéria como complementar (art. 23). Parece-nos que tal assertiva chocase com a competência mais ampla do art. 134 da CF aminada, pois consoante o espírito federativo as restrições aos EstaOs e aos Municípios devem ser previstas. e A Constituição Federal de 1946 previu que "as obras, monumentos °curnentos de valor histórico e artístico, bem como os monumentos SQ,Urais> as paisagens e os locais dotados de particular beleza, ficam Xa a Proteção do Poder Público" (art. 175). O texto constitucional deitnen *erto a competência para a União, Estados e Municípios ao 'onar "Poder Público". Continuou a competência concorrente. deve . 67 preceituou em seu art. 172 que "o amparo à cultura é 0 Estado". No parágrafo único dispôs: "Ficam sob a proteção "' 4rtn-> Comission des Sites et 1'environnement", Revue Juridique de VEnvironne-°3. 1981. 892 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO especial do Poder Público os documentos, as obras e os locais de histórico ou artístico, os monumentos e as paisagens naturais not' bem como as jazidas arqueológicas". Os documentos e as jazid 6'S' queológicas ganharam expressa proteção. Retoma-se a linguagem Constituição de 1937 e define-se a proteção como "especial" 0 pode transcender à mera intenção, já mostrando a necessidade de n maior intervenção fiscalizadora sobre a gestão dos bens tombados -* blicos e privados. Nada tendo sido estatuído em contrário a compet cia continuou concorrente. A EC 1/69 repetiu o disposto na Constituição de 1967, enquadran do a matéria no art. 180, em seu parágrafo único. Pontes de Miranda assevera: "Mas pode o interesse na conservação e guarda ser mais especialmente para o Estado-membro, o Distrito Federal, ou o Município. Qualquer delas, inclusive a União, pode tombar o que outra já tombara, para reforçar a eficácia do tombamento, ou para evitar que a outra se omita na fiscalização ou dê permissões que firam o interesse revelado".17 José Afonso da Silva assinala que "as três esferas de competência podem, paralelamente, tombar o mesmo bem, sem que haja exclusão em face de qualquer delas. Não ocorre caso de competência só da União, ou só do Estado, ou só do Município, como se quis insinuar, em pareceres, no discutido caso da Chácara do Céu, situada no Leblon, no Rio".18 A CF/88 estabeleceu, no art. 24, que "compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ... VII - Pr0" teção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico •

A competência concorrente está subordinada às regras fixadas nos quatro parágrafos do referido art. 24. A União deverá limitar-se a estabelecer normas gerais no que concerne à proteção dos bens e valor apontados no inc. VII, quando se tratar de normas que deverão ser o decidas pelos Estados e pelos Municípios. Os Estados poderão suplementar as normas gerais federais (ar' § 2fi). Inexistindo as normas federais, os Estados poderão exer competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades a 24, § 3a). A eficácia da lei estadual será suspensa com a superveW de norma geral federal, no que lhe for contrário (art. 24, § 4U)Constituem normas gerais sobre tombamento aquelas que características desse instituto jurídico, indicando o modo como 17. Ob. cit., p. 375. 18. Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo, Ed. RT, 1981, p. 487. dão1 se'11 1 À TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 8 93 procedimento, a maneira como é gerido o bem tombado, a iX<X gência da proteção, o sistema de sanções. Os Estados e Municí-Ta noderão adicionar outras regras às diretrizes federais gerais, de que não sejam as mesmas desnaturadas ou desvirtuadas, como legislar sobre suas próprias peculiaridades, em sintonia com as federais. A execução da legislação incumbe ao mesmo tempo à União, aos ta(jos e aos Municípios (art. 23, III e IV, da CF), sendo que os Munidos têm o precípuo dever de "promover a proteção do patrimônio íistórico-cultural local" (art. 30, IX, da CF). Hely Lopes Meirelles afirma que: "A Constituição Federal de 1988 fiel à orientação histórico-cultural dos povos civilizados, estendeu o amparo do Poder Público a todos os bens que merecem ser preservados e atribuiu a todas as entidades estatais o dever de preservá-los, para recreação, estudo e conhecimento dos feitos de nossos antepassados (art. 23, III). A competência para legislar sobre a matéria é concorrente à União e aos Estados (art. 24, VII), cabendo aos Municípios a legislação de caráter local e suplementar (art. 30,1 e II)".19 Atualmente para que a União possa estar certa de que um bem esteja protegido segundo a legislação federal só há o meio do tomba-mento federal, pois se deixar a critério dos Estados ou dos Municípios, estes podem inopinadamente retirar a proteção ao bem tombado ou protegê-lo insuficientemente. Ora, é censurável e ineficaz que a União tenha que se

preocupar com toda a proteção cultural do país, principalmente quando o bem só tenha valor local ou regional, acarretando inclusive, às vezes, multiplicidade de despesas. • "concentração e tombamento ' ': tarefa da conservação do patrimônio natural e cultural não é so-°brigação dos especialistas. Sem o apoio das populações locais nente se conseguirá o êxito da ação oficial conservadora. pod rePar(;ição do dever de tombar, entre os três níveis políticos de te e ' eve 'evar em conta a importância do bem conservado no presen-lão p uro para o Município, Estado ou Região e para a Nação. Se Hi0 çj nselhável passar para a responsabilidade dos Estados, ou mes-sào s n'ao' monumentos naturais, históricos ou artísticos de expres-ente local, não se pode olvidar as dificuldades financeiras de 19 n. ...' "lre"o de Construir, p.2%.

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894 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO muitos Municípios que acabarão tendo que cancelar o tombamento falta de verbas para reparar os bens tombados. P°r De outro lado, não se pode pôr de lado que a nível local as press~ e as influências das amizades e do clientelismo eleitoral se fazem se mais de perto, levando um expoente da conservação cultural na Itálj 'r jurista Massimo Severo Giannini, a afirmar que a aplicação das norm ° revela a procedência de diversas críticas, pois "o procedimento de 'h claração' da beleza de um conjunto paisagístico é confuso e nisso inte" vêm comissões provinciais, as quais, no passado, eram compostas ri um incrível número de patifes (cialtroni) e de representantes de grupOs de interesse privado".20 Na França, igualmente, existe essa mesma preocupação, dizendo o Prof. Untermaier: "Quando os Municípios e os departamentos tiverem plena consciência da importância de suas riquezas artísticas ou naturais, quando estimarem seus monumentos tanto quanto certos privilégios econômicos e financeiros - situação dificilmente concebível há 10 anos, mas perfeitamente plausível num futuro próximo -, eles estarão, sem dúvida, em melhor condição de assegurar a salvaguarda desses monumentos do que uma comissão parisiense".21 '''m '< 10. Natureza jurídica do bem tombado 10.1 Bem tombado de propriedade privada v'''

Como já se acentuou, um dos objetivos do tombamento é a conservação da coisa. O tombamento vai possibilitar que não se transfira o domínio do particular, evitando-se a estatização de todo o patrimônio artístico, histórico e paisagístico. Entretanto, sobre o bem privado passa a haver um regime jurídico de tutela pública. . Diversas teorias jurídicas têm sido expostas para caracterizar regime jurídico: limitação administrativa da propriedade privada, ser dão administrativa, propriedade coletiva dominial, domínio emine estatal, bem cultural como bem imaterial, propriedade privada c° função social, bem de interesse público. 10.1.1 Limitação ao direito da propriedade José Cretella Júnior cita Zanobini, dizendo: "As limitações de Q to Privado são objeto das cogitações civilísticas, as de Direito "u ,trúl 20. "Ambiente - Saggio sui diversi suoi aspetti giuridici", Rivista T''"n Diritto Pubblico, 1973, p. 28. 21. Ob. cit., p. 58. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 895 heto de considerações, principalmente do Direito Administrati-são °. resCenta o Professor paulista "as (limitações) de Direito Privado vo • f]m a compatibilidade do direito de cada proprietário com os téo1." e corn os interesses dos outros sujeitos e sobretudo com os ou-difel r0prietários, as de Direito Público têm por objetivo a compatibilidade tr°H eito do proprietário com os direitos subjetivos públicos do Estado".22 Marcello Caetano classifica como restrições de utilidade pública rlireito de propriedade "os poderes conferidos às autoridades, para a° orem modificações necessárias à defesa da saúde pública ou da con-' vacão do patrimônio artístico".23 Entendem, também, o tombamento mo limitação ao direito de propriedade Themístocles Brandão Cavalcanti24 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.25 10.1.2 Servidão administrativa , • :'..., Celso Antônio Bandeira de Mello entende que "sempre que seja necessário um ato específico da Administração impondo um gravame, por conseguinte criando uma situação nova, atingiu-se o próprio direito e.pois, a hipótese é de servidão". Cataloga, assim, o tombamento como servidão.26 Ruy Cirne Lima também classifica o tombamento como servidão administrativa.27 101-3 Domínio eminente do Estado

Hely Lopes Meirelles acentua que o "poder regulatório do Estado jc

não

só sobre os bens de seu domínio patrimonial como, tam--,m' sorjre as coisas e locais particulares, de interesse público. Nessa lrna categoria encontram-se as obras, monumentos, documentos e " ntOs naturais que, embora propriedade privada, passam a integrar o col 'm°mo histórico e artístico da Nação, como bens de interesse da 1Vldade, sujeitos ao domínio eminente do Estado".28 Diogo de lrd M col pjp j lredo Moreira Neto sufraga esse entendimento.2 112/55 e 56, 1973. 2a lnc'Pl°s Fundamentais do Direito Administrativo, p. 472 25 v""" de Direito Administrativo, p. 149. 26 Jrvidão Administrativa, p. 27. 27 pU''S" de Direito Administrativo, p. 570. 2g 'nc'P'os de Direito Administrativo, p. 198. ' 29 ""Administrativo Brasileiro, p. 513. cit-.p. 289. (> DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cultural como bem imaterial assimo Severo Giannini concebe o "bem ambiental com *exo de coisas que tenham valor coletivo, individualizado ° Ultl to de tutela jurídica. A esse bem se reconhece a natureza d k serial, o que explica a razão de que o complexo de coisas coisas iwdar, sem que se perca a consistência do bem ambiental", acentu "Professor da Universidade de Roma que as coisas compondo o d d lii i d Possa 'ando possam de acordo com certo limite, variar segundo o bem -°m" Sendo modificação física, crescer, decrescer, ainda desaparecer e su °" fc novo, sem que isso mude o caráter do bem ambiental".30 o b altural, segundo a concepção de Giannini, "atinge a coisa como teste w-nho material de civilização, sobrepondo-se ao bem patrimonial que iinpregna a mesma coisa, não influindo o regime de propriedade (Direi-K Privado ou Público) sobre os traços essenciais do bem cultural como "jeto autônomo de tutela jurídica".31 llJ.l.5 Propriedade com função social . A Constituição Federal de 1988 apontou como um dos princípios 8*a

assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça Ecial a função social da propriedade (art. 170, III). Como assinala -tannini há uma grande corrente doutrinária que concebe o bem mate-fil como uma "forma positiva de funcionalização social da proprieda-E pública ou privada".32 O Prof. Aldo Sandulli observa que a "função •"'-cial da propriedade se traduz essencialmente na imposição ao titular D- direito sobre a coisa de certa obrigação pessoal (mas ob rem), fâ "mo de tornar socialmente útil a titularidade privada do próprio direi 'òrigação de produzir, de melhoramento, de benefício etc.)", salie ffldo que, contudo, "não se traduz em um regime especial da coisa 1 mesma. Ao contrário, quando se tenha em mira a configuraÇa Ma categoria de bem privado com especificação pública, se pi"eSS v uti regime especial para esse bem".33 i.1.6 Bem de interesse público t de Pr0' Segundo a lição do Prof. Aldo Sandulli vemos que o txat [&' Piedade privada pode adquirir institucionalmente a finalidad6 30. Ob. cit., p. 37. 31. Alihrandi e Ferri, ob. cit., p. 21. 32. Ob. cit., p. 34. 33. Manuale di Diritto Administrativo, pp. 523 e 524.

TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 97 úblico (correspondente com aquele que tem o homem público), e jl' r6sse "

a unl regirne particular com relação à disponibilidade (víncu-

mi suj1 jestinação, de imodificabilidade, direito de preferência da Admi-1° °C ã0 etc), como, também, a um particular regime de polícia de n'S venção e de tutela pública. Poderes que a Administração passa a ter interm precisamente, classifica como na categoria de bem de interesse "!/hlico os bosques e florestas privadas, os bens tutelados pela beleza Pu j os bens privados de interesse histórico, artístico, arqueológico, 11 leontológico e a pesquisa privada de objetos de arte e de documentos. Perfilhamos esta teoria na ilustre companhia do Prof. José Afonso da Silva.34 Interessa ressaltar que a finalidade de interesse público do tomba-mento dos monumentos naturais, dos sítios e paisagens é, como aponta o

8

Decreto-lei 25/37, conservação e proteção - objetivo esse reiterado |1 pelo julgado do STF ao tratar de tombamento compulsório atingindo ! bem privado -; a finalidade do ato é "conservar a coisa com sua i: fisionomia característica".35 : i" vimi ia" 10.2 Bem tombado de propriedade pública

•

j.'

|| íí Seria de indagar, desde o início, qual a finalidade que acrescentaria M °u mudaria no bem público o regime de tombamento. Além da inalienají bnidade (art. 11 do Decreto-lei 25/37), temos a acentuar que esse tipo ;i e t0Inbamento visa primacialmente possibilitar a fruição do bem por , Pte do público. j j.. O aproveitamento cultural do bem tombado nem sempre pode ser o integralmente pela população quando o bem é privado. Nesse caso, servase o bem mas não se subtrai do proprietário totalmente a sua ' "1ZaÇão econômica. t0 em público tombado tem uma função "dinâmica de instrumen-cmtu Clv'nzação e postula a divulgação, difusão, a fruição do conteúdo cOn . c'a coisa de arte. Tal sistema responde a um mais moderno e real c'°na! a cultura> que a identifica não somente com o patrimônio nado c,d ° ern cultural, mas concretamente com a formação intelectual ao através de um processo educativo intenso no sentido mais repreendendo ainda a

aquisição de todo o valor, ainda pura1942. 898 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO mente estético, suscetível de enriquecer espiritualmente a personaln de humana".36 a~ Como ficou salientado nas Diretrizes para a OperacionaliZa .. da Política Cultural do meô1 o "Caminho mais indicado para sairm de uma indiscutível situação de dependência cultural será dar toda ate°S ção às potencialidades, aos valores, às características dos brasileiros d cada região, assim como ao contexto específico em que se encontra reconhecendo-lhes respeitabilidade como conhecimento". "Há que ' compreender, basicamente, que a cultura brasileira deve ser matéria prima da educação e há de se refletir sobre como desenvolver uma estratégia que concretize esse princípio". A utilização dos bens públicos tombados há de ser direcionada não só no sentido de sua conservação mas de sua permanente fruição por toda a coletividade, procurando-se conciliar o uso normal dos bens com sua visitação e estudo, ou então a sua plena destinação para o desenvolvimento cultural de todas as gerações. 11. Co-responsabilidade da Administração em conservar o bem tombado Não só o proprietário da coisa tombada é responsável pela sua conservação e reparação. Invocável a co-responsabilidade do Poder Público que tenha tombado a coisa, desde que se comprovem dois requisitos: que não tenha sido o proprietário o causador do dano e que a reparação seja necessária. O tombamento como medida protetora incorpora o Poder Público na gestão do bem, a ponto de associá-lo nas despesas de sua manute ção. Conservação que não se faz somente a posteriori com a ocorrenc de danos, mas previamente. A Administração Pública pode, pois. c ceder auxílios também para a manutenção do bem tombado visan consecução da finalidade do tombamento (do contrário haveria um riquecimento ilícito do proprietário). , Como já salientamos, os danos causados pela omissão ou pe' j, do proprietário não acarretam dever jurídico de reparação para a nistração. Há ainda uma lacuna na legislação federal no sentido sibilitar ao Poder Público cobrar do proprietário essa restauraça°36. Ferrando Mantovani, "Lineamenti delia tutela penale dei patrimon'0 Rivista Italiana di Procedura Penale 1976, p. 61. • 37. Secretaria da Cultura, 1981, p. 8.

TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 899 a co-responsabilidade conservativa do bem tombado vai acarretar a Administração Pública o dever de se pronunciar sobre os reparos ['citados pelo proprietário. A Administração Pública deverá se mani-S° idt b idd ã d b d " [' a ar motivadamente sobre a necessidade ou não das obras de "conser--0 e reparo" (art. 19, do Decreto-lei 25/37). Os motivos alegados fid l Pd Jdiiái hd jdiil derão ser verificados pelo Poder Judiciário, havendo ação judicial do P Orietário. O Poder Público não pode escusar-se em fazer ou subvennar as obras alegando ausência de recursos. A desnecessidade é a única escusa possível. 0 § 2a do art. 19 estabeleceu o prazo de seis meses para as "providências previstas no parágrafo anterior", podendo o proprietário, à falta das mesmas, requerer o cancelamento do tombamento da coisa. Que providências seriam estas? Primeiramente, a manifestação da Administração sobre a necessidade ou não das obras; depois, a ordem do início das obras ou providências para a desapropriação da coisa. O prazo referido não de conclusão das obras, mas de seu início. Entretanto, se as obras forem interrompidas, parece-nos que assiste direito ao proprietário de solicitar o seu reinicio imediato e, em caso de recusa, valer-se do pedido de cancelamento do tombamento. 12. Espécies de tombamento i.r ;, . O tombamento poderá atingir bem pertencente a pessoa pública ou a pessoa privada (física ou jurídica). No primeiro caso, o tombamento é comunicado "à entidade a quem pertencer ou sob cuja guarda estiver a co'sa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos" (art. 5fl). O ecreto-lei 25/37 não prevê recurso contra o ato administrativo que terminar o tombamento. Ainda que não se utilize a nomenclatura de rcibamento compulsório e voluntário, empregado para as pessoas pri-, as, parece-nos que se deva admitir que a entidade atingida pelo tom-ç "nto possa impugná-lo perante o Instituto Brasileiro do Patrimônio ural-iBpc. Seria útil que as razões contrárias fossem expostas, para p, arnbém os interesses acaso divergentes da própria Administração a sejam conhecidos expressamente e devidamente ponderados. ratando-se de bem de pessoa privada divide-se o tombamento em

"Etário Será e compulsório. l s p prjetá era voluntário se o proprietário pedir o tombamento ou se o pro ad 10 v'er a anuir por escrito à notificação Deixouse pois mei j n~S rat v'er a anuir, por escrito, à notificação. Deixou-se, pois, meio 'vo para o proprietário pedir o tombamento, o que mostra stiar Se pode, de antemão, visualizar esse instituto jurídico como C°'Sa t Or da propriedade, pois sua função é valorizar socialmente a L°mbada. 900 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O tombamento compulsório pode ocorrer sob duas espécies-proprietário é notificado e deixa de anuir por escrito ou não impun prazo de 15 dias (art. 9a, 1 e 2, do Decreto-lei 25/37). A não matiif ° ção em tempo hábil ou a anuência tácita acarretarão o tombamento Stâ" pulsório. b) O proprietário impugna tempestivamente, sendo a de ° do ibpc mantida ou não pelo Conselho Consultivo do Patrimônio Cui0 ral. Efetiva-se então o tombamento compulsório. n u' 13. Instituição do tombamento: por lei e por ato do Poder Executivo 13.1 Instituição por lei ,M Não há qualquer vedação constitucional a que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. Como acentua Pontes de Miranda "basta para que o ato estatal protetivo legislativo ou executivo, de acordo com a lei - seja permitido".38 0 tombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção dos bens culturais. O tombamento não é medida que implique necessariamente despesa e caso venha o bem tombado necessitar de conservação pelo Poder Público, o órgão encarregado para a conservação efetuará tal despesa proveniente de seu orçamento. Com todo o apreço ao ilustrado jurista Hely Lopes Meirelles so podemos entender sua afirmação de que o tombamento "em si e a administrativo da autoridade competente e não função abstrata da le' de que esta

apenas estabelece "as regras para sua efetivação"" c0 mera preferência de que o tombamento seja sempre realizado por administrativo e não uma posição doutrinária tomada. Segundo nos y rece, não há proibição de legislar-se casuisticamente sobre o to mento, pois se tal se admitisse seria praticamente amputar-se uma dade legislativa, sem qualquer amparo constitucional. Poder-se-ia argumentar que não houve consulta a órgão para a classificação conservativa pretendida. Parece-nos ma's mp°r ai tante intervenção de um corpo técnico na gestão do bem tom r que na instituição dessa medida. Não é preciso ser um perito de 38. Ob. cit., p. 369. 39. Direito Administrativo Brasileiro, p. 515. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 901 ter sensibilidade de que um bem deva ser conservado. Além da Pa 0 Legislativo, nos seus três níveis, pode ser assessorado, como disS°'traS matérias, também relevantes para o país, por especialistas de e"1 °, sabedoria e idoneidade. 11 . vantagem do tombamento originar-se de lei é que o desfazimento edida somente pode vir através de ato do Poder Legislativo. Maior nsenso de vontades tanto no iniciar-se a conservação de um bem, como ° cancelamento da proteção, em sendo necessário. Ademais, o tom-Ü mento provisório já existente por ato da Administração não perderia cabimento, funcionando até que o Poder Legislativo deliberasse. 13 2 Instituição por ato do Poder Executivo Quando não se optar pela via legislativa para a instituição do tombamento, a nível federal, estabeleceu-se um procedimento para a medida protetiva: manifestação através de parecer do Conselho Consultivo e homologação do Ministro de Estado da Cultura, conforme o art. lü da Lei 6.292, de 15.12.1975, e art. 3a do Decreto federal 91.144, de 15.3.1985. Essa lei modificou o sistema federal de tombamento. Anteriormente, tombamento compulsório poderia ser feito por ato do Diretor do Serviço do Patrimônio Histórico, Artístico Nacional" (quando não houvesse impugnação pelo proprietário) ou pelo Conselho Consultivo (no caso de impugnação) (art. 9- do Decreto-lei 25/37). Inicialmente a decido era irrecorrível, passando a caber recurso em 1941, pelo Decreto-lei J"66, de 29 de novembro.

O Conselho Consultivo continuou com suas funções. A terminolo-e que mudou, pois no Decreto-lei 25/37 se falava em "decisão" e gOra> pela Lei 6.292/75, se fala em "parecer". lião ecer é ato administrativo unilateral pelo qual se manifesta opi-pro., Cerca da questão submetida para pronunciamento. Diz respeito a Os "5 °!a JUrídico, técnico ou administrativo."40 Auxiliam e preparam tos" vj Os ativos ou de controle na consecução dos seus cometimen" vj ° Caso do tombamento federal, esse parecer é indispensável e é nlid uSa , so do t e nulidade se o órgão não se manifestar. ngQ ln'stro da Cultura é o agente ou órgão de controle que poderá °mologar a opinião do Conselho Consultivo. Homologação é ' P 5?'d0 Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administra902 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "ato administrativo que convalida ou referenda ato legítimo am reconhecendo-lhe validade e eficácia, como por exemplo manifesf n°r' de congregação de faculdades de ensino oficial referendando pare comissão examinadora a respeito de julgamento de concurso" 4' p tudo, a função do Ministro, no caso do exame do parecer do Com Consultivo, é aceitálo ou rejeitá-lo. Isto é, se o Conselho sugerir o bamento, o Ministro poderá concordar com a opinião ou rejeitá-la d xando de tombar. Contudo, se o parecer for contra o tombamento, è ' Ministro entender necessário o tombamento, não poderá fazê-lo cont ° a vontade desse colegiado, como bem esclarece Hely Lopes Meireli afirmando que a "homologação não permite alterações no ato controla do pela autoridade homologante".42 O fato de o Conselho Consultivo ter iniciado o processo de tombamento já, ocasionou o tombamento provisório, medida de alto valor de tutela. Posteriormente, o juízo definitivo do Conselho pode ser favorável ou não ao tombamento. Se for favorável ou negativa sua posição, permanece o tombamento provisório. Contudo, se o Ministro deixar de homologar o parecer favorável ao tombamento, o tombamento provisório deixa de ter eficácia. O tombamento só se torna definitivo com a homologação. Como bem acentuou o Ministro do STF Luiz Rafael Mayer: "a transcrição e a

averbação não constituem elementos de processo de tombamento, não o aperfeiçoam, nem condicionam os seus efeitos, senão em um plano c para fins estritos e especiais".43 A nível estadual e municipal outro pode ser o tratamento da matéria, uma vez que a legislação é autônoma e concorrente. Ainda que seja recomendável a instituição de um colegiao técnico para opinar previamente sobre o tombamento, os Estados a iss não estão obrigados. Conforme a legislação estadual o tombamen poderá ser através de decreto, resolução de Secretário de Estado ou de funcionário público a que se der competência. ," No Estado de São Paulo, rege a matéria a Lei 10.247, de 22-10-que dá ao Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Artístico rístico do Estado competência para propor às autoridades comp 0 o tombamento (art. 22, parágrafo único, I). O Conselho menciona g realiza o ato de tombamento, mas na esfera administrativa e ° 0. órgão que pode opinar previamente sobre o tombamento. Alem gtra-der opinar, tem também o dever de opinar, pois a autoridade adm 41. Dicionário de Direito Administrativo, p. 278. 42. Direito Administrativo Brasileiro, p. 173. 43. Citação de José Afonso da Silva, Direito..., cit., pp. 502 e 503. I i TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 903 -o pode efetuar o tombamento sem a proposição vinda desse ór-tívat>a *j59 do Decreto 13.426, de 16.3.1979). O tombamento se efeti-gão (a eSOlução do Secretário da Cultura se houver recebido a manifesva ° favorável do colegiado referido, podendo, contudo, rejeitar a protaçã°Ja P° pm nfVel municipal, livre também é o estabelecimento de normas o tombamento, enquanto persistir a competência concorrente. S° nselhável, entretanto, que o ato do Poder Público municipal se alice em dados técnicos para motivar o tombamento, através de um cej jacjo ou de um órgão público especializado. , , , .( H Processo do tombamento ' A legislação federal refere-se a diversos atos que vão formar o que é denominado no Decreto-lei 25/37 de "processo". O processo administrativo de tombamento na área federal inicia-se nas Superintendências Regionais do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional-iPHAN.44 Posteriormente é ouvido o Conselho Consultivo. O processo de tombamento pelo Estado de São Paulo, na fase

administrativa, só pode começar se proposto pelo coNDEPHAAT-Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado (art. 2Ü, parágrafo único, I, da Lei 10.247, de 22.10.1968). A peça inicial do processo não está claramente apontada. Evidentemente, deve conter a indicação do imóvel ou móvel que se pretenda °nibar. Parece-nos que a deficiência na indicação das confrontações ao gera nulidade, pois o documento vestibular deverá servir no míniPara possibilitar ao proprietário saber quais as partes de seu domíserão abrangidas pelo ato administrativo. Na instauração do proces-tjv ao haverá necessidade da fundamentação ou apresentação dos motiv°sdo tombamento, que é matéria final. nstituiu-se a "notificação" do proprietário "para anuir ao tomba-° °u para o impugnar". n se previu um sistema para intimar o proprietário. Carlos de e Silva afirma45 que a "notificação ao proprietário não se faz do processo judicial adequado". "% 44. o*rcer a fiS perinten
evita-se a ocultação do proprietário, furtando-se à intimação pessoal, muitas vezes com ordens para destruir o bem que se pretende tombar. Ora, basta a "notificação" pessoal ou por edital do proprietário e ocorrerá o tombamento provisório, possibilitando à Administração Pública proteger o patrimônio cultural ou natural como se asseverou em outro tópico do estudo. Estabeleceu-se um sistema de prazos, que deverão ser certificados. A legislação federal refere-se a "recebimento da notificação". Como já acentuamos, essa recepção tanto pode ser direta como indireta pela imprensa. Decorre, contudo, da intimação a fluência do prazo para impugnar e apresentar razões contra o tombamento. É de 15 dias o prazo para o proprietário contestar (Decreto-lei 25/ 37). Na lei do Estado de São Paulo, o prazo é o mesmo. A contestação pode versar principalmente sobre o valor cultural e natural do bem tombado e da necessidade da medida. Faz-se mister q"e a Administração Pública responda aos argumentos levantados pelopr0 prietário, não se esquecendo, contudo, que o tombamento é uma ativ dade revestida de discricionariedade técnica. Não se esgotam, contu < dade revestida de discricionariedade técnica. Não se esgotam, perante a Administração os meios de defesa do proprietário. Em a? motivos para tombar, P como assinala com justeza Cretella Júnior "seria ilusório que "° judicial ele pode suscitar a inexistência de motivos para tombar, P como assinala com justeza Cretella Júnior "seria ilusório que o "° Judiciário se entregasse a uma fiscalização abstrata e epidérmica da lidade. Exige o rigor jurídico que se aprecie, de modo concreto, a reza intrínseca do bem tombado".46 Não havendo impugnação ou a mesma sendo apresentada a tempo, poderá ser ordenado o tombamento pelo Ministro da Cul 46. RDA 112/67, 1973; e RF 98/586, 1973. : TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 905 jíavendo impugnação à intenção daAdministração, também o ConConsultivo terá prazo de 15 dias para manifestar-se, celn"

.

, isíão se previu expressamente, mas também nao se descartou a poshlidade de serem ouvidos peritos sobre a matéria ou juntados parece-S' no processo, tanto pelo proprietário como pelo Conselho. Como já se salientou, houve alteração do Decreto-lei 25/37 e a cisão do

tombamento não é mais tomada pelo Conselho, mas pelo Ministro da Cultura. Nos tombamentos estaduais em São Paulo é o Se-retário da Cultura o competente para, sobre ele, decidir. Em nível federal, da decisão do Ministro da Cultura poderá haver recurso para o Presidente da República (art. único do Decreto-lei 3.866, de 29.11.1941). Inicialmente o Decreto-lei 25/37 (art. 9a, § 3a) expressamente afirmava não caber recurso da decisão do Conselho Consultivo, o que, por si só não era um absurdo pois se tratava não de uma decisão singular, mas de um colegiado (até hoje o colegiado do Tribunal do Júri tem a soberania para julgar. A segunda instância só pode reformar a decisão ou para mandar a novo julgamento ou para mudar a pena). Instaurou-se um grau de recurso - para o Presidente da República -com a grave lacuna da inexistência de prazo expresso para o recurso. É razoável entender-se que o prazo é de 15 dias, pois é esse o prazo máximo para a contestação à notificação do tombamento. O decreto-lei instituiu, também, o cancelamento de ofício pelo Presidente da República. Com inteira procedência Hely Lopes Meirelles critica a possibilidade desse tipo de cancelamento dizendo: "Não é de se louvar o poder discricionário que se concedeu ao Presidente da Re-Publica em matéria histórica e artística, sobrepondo-se o seu juízo indi-ydual ao do colegiado ...".47 Referimo-nos em outro trecho do estudo as vantagens do tombamento ser instituído por lei, pois, somente com utra lei, feita por um colegiado (ainda que não técnico), é que pode Correr o cancelamento. l6 No Estado de São Paulo, pelo art. 143, § 3e, do Decreto 13.426, de d ç ' P°de haver recurso para o Governador do Estado da decisão ad ecret° da Cultura. Interessante salientar que o recurso só será Ção 'SSlVe'nos casos em que tenha ocorrido impugnação, após a notificaÇão V hou e m' diz o referido § 3Ü: "Da decisão de tombamento em que pOrt lrtlPugnação caberá recurso ao Governador do Estado". Lícito gnto c°ncluir que, se o proprietário tenha deixado o prazo da impugq pp p pg Pode -Sem se pronunciar ou se tenha manifestado favoravelmente, não a> após a decisão do Secretário da Cultura, apresentar recurso. '"eito de Construir, p. 130. 906 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Na legislação estrangeira, por exemplo, na França, é intere notar que a desclassificação total ou parcial do bem somente po i ar""e realizada

através de decreto em Conselho de Estado (Decreto 58-RqSer 7.1.1959, que deu nova redação ao art. 13 da Lei de 31.12.1913) s 'de que para a desclassificação do patrimônio natural não só é precisos creto em Conselho de Estado, como o parecer prévio das comis ~6 departamentais ou superiores (art. 14 da Lei de 2 de maio de 193o1) 6S 15. Tombamento provisório < Um dos meios mais rápidos e eficazes previstos desde 1937 para defender a natureza é o tombamento provisório. Mesmo antes de se chegar à decisão final, antes de se entrar no mérito se o bem vai ou não ser tombado, passa ele a ser preservado. É um instituto jurídico que merece ser transplantado e inserido em outros setores em que se tratada conservação do patrimônio natural. O que geralmente se encontra, principalmente no planejamento urbano é que, enquanto se discutem os planos e se engendram soluções, os interessados em ter direitos adquiridos procuram licenciar seus projetos de obras e de instalações, dificultando a futura ação administrativa, que deverá, então, revogar seus atos, mas despender com indenizações, pagando o que já foi realizado. Não temos ainda no nosso Direito Urbanístico um instituto jurídico como o francês que consagra o sursis à statuer. O tombamento provisório dá uma razoável oportunidade de detesa rápida para o bem que se pretende proteger. Prevê o art. 10 do Decreto-lei 25/37: "O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6U desta lei,se considerado provisório ou definitivo conforme esteja o respectivo p cesso iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos te dos bens no competente Livro do Tombo. > "Parágrafo único. Para todos os efeitos, salvo a disposição 13 desta lei, o tombamento provisório se equipara ao definitivoA regulamentação paulista prevê a matéria nos arts. 142 e Decreto 13.426, de 16.3.1979, dizendo: Qces"Art. 142. O tombamento de bens se inicia pela abertura do V -so respectivo, por solicitação do interessado ou por deliberação selho, tomada ex officio. <W "Parágrafo único. A deliberação do Conselho ordenando o $ mento ou a simples abertura do processo assegura a VTeset,-afi' bem até a decisão final da autoridade, pelo que o fato será inieo TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 07 municado à autoridade policial sob cuja jurisdição se encontre o te c0

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causa para os devidos fins." benl " a rt 146. A abertura do processo de tombamento, quando da inicia-, proprietário ou a notificação deste, nos demais casos, susta des-l'v 0 qualquer projeto ou obra que importe em mutilação, modifica-- ou destruição dos bens em exame." Ç q processo de tombamento compulsório haverá de ter início com oacho de autoridade competente no nível federal - Instituto Brasi- o do Patrimônio Cultural (ibpc) -, ao qual foram transferidas as com-etências, o acervo, as receitas e dotações orçamentárias da Secretaria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (sphan), conforme a Lei 8 028, de 12.4.1990 (art. 2" e § Ia). Em São Paulo o processo se desenvolve perante o coNDEPHAAT-Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado. A notificação visa cientificar o proprietário da pretensão do tombamento. Mas tem ainda um outro efeito: com a ciência do proprietário, este não pode mais realizar modificações no bem a ser tombado. O tombamento provisório acarreta para a Administração o dever de proteger o bem, aplicando sanções administrativas. Multas, demolição, obrigação de restaurar, nos casos estudados noutra parte deste trabalho. O bem tombado provisoriamente também está protegido penalmente. Com muita acuidade assinala Magalhães Noronha: "Se, para todos os efeitos, o tombamento provisório é equiparado ao definitivo, parece-nos que também o será para os efeitos penais. O contrário, aliás, seria incentivar, muita vez, o proprietário da coisa, durante o processo de tombamento, a danificá-la parcialmente, tirando, por exemplo o seu va-°r histórico, sem grave dano para o valor material, a fim de furtá-la ao °tnbamento".48 Dessa forma, o tombamento provisório ocorrido tão-mente com a notificação do proprietário privado ou público dá o di-1 ° ao Poder Público não só de processar criminalmente o infrator, o enseja a prisão em flagrante de quem danifique ou altere de qual-r modo o bem protegido, devendo essa prisão em flagrante ser efetua-sei (ua'íluer pessoa ou elemento do povo e autoridades policiais e us gentes" (art. 301 do CPP). l6Ár a "-< : a de proteção ambiental e tombamento s lns colimados pelos dois institutos são semelhantes mas não se ern. Nas áreas de proteção ambiental, segundo a Lei 6.902, de 8 c-, "-<*%> Penal Brasileiro, v. 5, p. 462. ,-..,• ;

908 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 27.4.1981, estão previstos os tipos genéricos de limitações ou ções, enquanto que no tombamento essas regras são estabele h°''~ medida das necessidade, sem prévia disposição legal ou regu]arn as à Destarte, para a criação de uma área de proteção ambiental n~ exige a excepcionalidade dos valores a proteger, mas a consecuc~ °Se "bem-estar das populações humanas" e a conservação ou melhori h "condições ecológicas locais" (art. 8a da Lei 6.902). Não foram nre aS tas expressamente áreas de proteção ambiental de âmbito munici 't Entretanto, a lei de parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79) pre "áreas de interesse especial" (art. 13,1) tais como "as de proteção a mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueo lógico", onde os Estados exercerão fiscalização sobre os Municípios Parece-nos oportuno que haja institutos semelhantes para a proteção da natureza, como os aludidos, principalmente porque têm administrações diferentes. No caso, se um desses organismos se omitir ou agir com deficiência, restará espaço para a ação administrativa do outro. Sublinhe-se que a apa (Área de Proteção Ambiental), consoante sua estrutura legal, não exige nenhuma obra de conservação ou de reparação como encargo público, como subsidiariamente ocorre no tombamento. Dessa forma a apa é menos onerosa para o Poder Público. As limitações possíveis de serem exigidas nas apas são: proibição de implantação de indústrias potencialmente poluidoras; proibição de funcionamento de indústrias potencialmente poluidoras (visando ambas as vedações a preservação dos mananciais de água); proibição ou limitação: de obras de terraplanagem; de abertura de canais; de atividades capazes de provocar erosão das terras; de atividades que possam provocar acentuado assoreamento das coleções hídricas; de atividades que ameacem extinguir espécies raras da biota regional. As apas não vão atingir somente terras privadas como se poCl ', primeira vista, pensar. Estando no seu perímetro terras de domím0 P blico, ficarão também sob o crivo da fiscalização e das limitações a# previstas. cíÍG As punições administrativas das infrações cometidas nas apas mais amplas que as do tombamento, pois prevêem "apreensão do m rial e das máquinas usadas e obrigação de recomposição e re -0 tituição". O art. 166 do CP dá também proteção às áreas de pr° ambiental, com as deficiências apontadas noutro tópico do estudoO tombamento conserva uma vantagem no concernente ., municipal, cuja competência não sofre qualquer dúvida e que P° sar decisivamente

em casos de conservação de interesse local. TOMBAMENTO _ INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 9 09 parques e tombamento k: m -ptrfv > q regirne jurídico dos parques nacionais, estaduais e municipais eta a proibição total de "exploração dos recursos naturais" (art. 5a aC Código Florestal). Diferentemente e com outro sistema jurídico criou"parque de caça", onde o exercício da caça será permitido de forma SCrcial ou total (art. 52, b, da Lei federal 5.197/67) . O tombamento já Pvai ocasionar o total impedimento das atividades permitindo o cha-ado manejo ou gestão ordenada dos recursos. Outra diferença a ressaltar é que não foram previstos parques de domínio privado, enquanto o tombamento poderá atingir tanto bens públicos como privados. j 18. Tombamento e áreas especiais e locais de interesse turístico ,. Os bens a serem protegidos podem estar na esfera múltipla de competência do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural (ibpc), atualmente do Ministério da Cultura, como da Empresa Brasileira de Turismo (embratur). A Lei 6.513, de 20.12.1977, afirma que a definição dos bens culturais e naturais a serem protegidos deve ser feita através de entendimento do Ministério da Cultura com o Ministério do Meio Ambiente. Para a declaração de áreas especiais de interesse turístico, tanto de natureza prioritária como na categoria de reserva, os organismos administrativos devem-se colocar de acordo também para a fixação das ativi-ades, obras, serviços permissíveis como sobre a elaboração de planos, Programas e diretrizes gerais de uso e ocupação do solo. Vale notar que, 0 que diz respeito à preservação do patrimônio cultural e natural, a Ratur não poderá celebrar acordos ou convênios em separado, mas "ipre com a participação do Ministério da Cultura (art. 20, parágrafo Unico> da Lei 6.513/77) ' ., utorização para realizar obras , co d §rande inovação do tombamento é transformar o instituto jurídi-alter lcença para construir em autorização para construir, modificar e c%s r'.ss'm> não é um instituto jurídico, que somente tenha como c p ncia a inscrição do bem. Dessa forma, a Administração Públi-Sa a ter em suas mãos o juízo da conveniência e da oportunidade

910 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO de modificações do bem tombado, não estando mais vinculada a crir rios preordenados como no caso da licença. Não estão previstas aqui as normas para a outorga da autorizac~ ou sua negativa. O art. 17 do Decreto-lei 25/37 faz uma divisão re ] mente importante na atuação do órgão estatal protetor do patrimônj cultural e natural (na primeira parte e na segunda parte desse artigo Assim, o Poder Público está vinculado a não autorizar atividades nu conduzam à destruição, demolição e ou à mutilação do bem. O texto da lei federal diz "em caso nenhum". Portanto, em caso de ação judicial o juiz pode apreciar se o ato administrativo ocasionou esses prejuízos à coisa tombada. Somente surge discricionariedade quando se trata de "reparação, pintura ou restauração". Nesses casos trata-se de medidas conservativas não "destrutivas, mutiladoras ou demolidoras" do bem. A concessão de liminar suspendendo a autorização pelo Judiciário, em ação judicial utilizada pelos cidadãos e pelas associações, será importante para que se examine, depois, em profundidade, se o ato administrativo não está mascarando uma ação irremediavelmente mutiladorado bem a ser protegido (v. Portaria 10-sphan, de 10.9.1986, DOU 1.9.1986, p. 13.723). No caso dos monumentos naturais, o proprietário deve pedir autorização para plantar espécies vegetais, para arrancar ou colher vegetais ou capturar animais, ou alterar o local (isto é, para fazer aterros, escavações, canais, construir ou modificar construções existentes). A interdição de modificação do bem tombado sem prévia autorização é endereçada ao proprietário, possuidor ou detentor a qualquer titulo, alcançando o gerente ou preposto. Como salientamTommasoAlibrandi e PiergiorgioFerri, "1'autonz-zazione si sostanzia in un apprezzamento técnico discrezionale c muove da una comparazione tra Io stato attuale dell'immobile e que . che potrà assumere in seguito alie opere preogettate in funzione di ve fica non menomazione di quegli aspetti esteriori ai quali è collega protezione ambientale".49 , O Prof. José Canasi, da Universidade Nacional de Buenos da mesma opinião que os autores italianos mencionados, ien do t~* t* ÍJ1VU1 nu V/L/1J 1 í W* VI K* V V-/ J C4U VKJL s fcj

1 114 A 4 W.£I_/kj ÃAI±SÍÃs IVI JM-wv 1 Tll/ que "na apreciação dos limites e restrições à propriedade pnva ,v exclusivo interesse público, se evidencia certa discricionariedade ca de caráter cultural, científico, histórico, etc, que exercem as r , tivas comissões encarregadas de tal tarefa. Está claro que há p° 49. Ob. cit., pp. 560 e 561. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 911 de de a apreciação degenerar em arbitrariedade ...".50 Por isso salienm0S a necessidade de a autorização ser ampla e cientificamente motivada, seja negativa ou positiva. "A conservação dos monumentos é sempre favorecida em vista de a utilização concernente à função útil para a sociedade; uma tal Hestinação é desejável, mas não deve alterar a distribuição e o aspecto do edifício- As adaptações pretendidas face à evolução dos usos e dos costumes devem, portanto, estar contidas nestes limites" ("Carta da Restauração de Veneza" - Congresso Internacional dos Arquitetos e Técnicos de Monumentos - 25 a 31 de março de 1964). É de se trazer à colação a sentença do pretor Albamonte ao julgar a concessão do Circo Massimo e do Coliseu no âmbito da temporada de verão romana de 1984 e da mostra sobre economia italiana entre as duas guerras. O magistrado estabeleceu, com a ajuda de peritos, determinadas regras: a) o uso do bem não deve comprometer a sua identidade; b) o uso do bem não deve interromper uma preexistente unidade formal e funcional ou deturpar a função da imagem de conjunto, pervertendo-a pela cor, dimensão ou forma.51 E preciso acentuar que qualquer cidadão bem como as associações ambientais e o Ministério Público têm direito de se informar sobre os motivos da autorização concedida, podendo, inclusive, acionar judicialmente confrontando os fundamentos mencionados no ato administrativo, que, mesmo sendo discricionário, poderá ter sua finalidade fiscalizada pelo Poder Judiciário. Suponhamos que o organismo administrativo negue a autorização pretendida. Como o proprietário não pode agir sem essa autorização, s°b pena de cometer um ilícito administrativo e penal, qual a atitude a ser tomada? O uso, o gozo e a disposição da coisa (art. 1.028 e seu § 2- do odigo Civil), foram limitados pelo ônus real do tombamento (art. 1.228, s ls do Código referido). O proprietário poderá administrativamente ou cialmente tentar provar a desnecessidade da limitação determinada

,. ue a sua imposição anula por completo ou em grande proporção, o eito de propriedade. Judicialmente seria proposta ação indenizatória, s a ação do Poder Público estaria concretizando desapropriação inem Condephaat (São Paulo) previu, em caráter de recomendação, Ua reunião de 14 de maio de 1982, a necessidade de serem realizaDerecho Administrativo, pp. 422 e 423. 4, p- ' Storto, "Per un restauro attivo dei monumenti", Ambiente-RisorseSolute, n. v' i6-37, outubro de 1985. DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "v )% "estudos específicos que incluam a demarcação e os corresporu} ces planos de manejo das áreas cujo tombamento está em discus podendo levar a propostas que impliquem usos variados em função d sua caracterização". e 20. Direito de preferência diante de alienação onerosa A alienação a título oneroso abrange não só o contrato de compra e venda como a cessão de direitos. No contrato de compra e venda, 0 alienante se compromete a transferir o domínio de certa coisa (art. 4§j do CC). "Domínio é a propriedade das coisas corpóreas. A alienação dos outros direitos, denomina-se, antes, cessão".52 O Decreto-lei 25/37 estabelece duas salvaguardas do interesse do patrimônio histórico, artístico e natural: a obrigatoriedade de o proprietário oferecer o bem tombado para ser adquirido pela União, Estados e Municípios e a sanção de nulidade da venda, caso não tenha ocorrido a possibilidade do exercício do direito de preferência na compra. Há questões que merecem ser suscitadas: o exercício do direito de preferência; a notificação da vontade de venda do quinhão e a nulidade da alienação. A lei não exige que as três pessoas jurídicas de Direito Público interno tenham - as três - tombado o bem. Genericamente fala em bem tombado. Assim, imaginemos que somente a União tenha tombado. A notificação da alienação não se fará somente à União mas também ao Estado e ao Município, onde o bem se encontre. Da mesma forma, se o bem tiver sido tombado pelo Estado ou somente pelo Município, a União também será notificada. Não exigiu a lei que o exercício do direito oe prelação esteja jungido ao tombamento por quem exerce a preferência Entende Belizário Antônio de Lacerda que "dando ciência forfl19 o alienante - notificação - à pessoa jurídica de Direito Público intern0 em cujo território a coisa histórica se encontrar situada, está cumpri formalidade legal exigida e ipso jacto desobrigado o alienante.53

Parece-nos que a afirmação do ilustrado jurista não tem assento art. 22 que diz: "Em face da alienação onerosa de bens tombados tencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de Direito Priva1 União, os Estados e os Municípios terão, nesta ordem, o direito de pre 52. Clóvis Beviláqua, Comentários ao Código Civil Brasileiro, v. 4, p. 23653. "O direito de preferência do Município na preservação do patrimônio hlS j co e artístico nacional", RF 284/47-55. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 9 13 ' cia"- A norma não diz que a União só exerça o direito de preferência r6. re 0 bem que ela tenha tombado. Imagine-se que o bem seja tomba-j pelo Município e, em face do art. 22, a União é quem tem a primazia exercer o direito de preferência. Aliás o raciocínio do jurista menonado não protegeria o interesse social, pois, se estivesse cumprida a c, j?ação legal com a notificação somente a pessoa de Direito Público terno, ter-se-ia, com freqüência, a notificação somente do Município, ue não realiza geralmente tombamentos e que não faria a aquisição por falta de recursos ou de interesse. Não haveria, destaque-se, incoerência em Que ° bem ficasse pertencente à União e tombado pelo Estado ou Município ou vice-versa. Usar a preferência é manifestar que há interesse ou disposição para comprar. A alienação ainda não ocorreu, tanto que a norma diz "tal alienação não será permitida" (art. 22, § Ia). Ainda não houve preço pago e, portanto, o pretenso vendedor mencionará o valor desejado pelo bem no instrumento da notificação. Assim, as pessoas de Direito Público interno poderão exercer o direito de preferência, ainda que somente uma delas tenha previamente tombado o bem. Exercida a preferência, a coisa permanecerá tombada e de propriedade pública. O prazo previsto na lei não foi feliz. Trinta dias para exercer a preempção ou preferência é tempo muito curto, uma vez que notificados os titulares da preferência, estes passarão o exame do caso para o órgão defensor do patrimônio cultural, que, em geral, sendo de natureza colegiada, não pode decidir de imediato. A norma legal é explícita: "O proprietário deverá notificar os titu-lares do direito de preferência a usá-lo, dentro de 30 dias, sob pena de Perdê-lo" (art. 22, § 1Q, do Decreto-lei 25/37). Assim, é de se perguntar: condômino deve primeiro oferecer seu quinhão ao Poder Público ou v?s demais comunheiros, como preceitua o art. 504 do CC brasileiro?

a° só pelo interesse social da coisa tombada (de que o quinhão faz ta -~ art' " a e* e Intr°dução do Código Civil brasileiro - como é bem pelo fato de a lei posterior ter previsto regra diversa da anterior, der p°aVe' entender-se que o condômino deve oferecer sua parte ao Pouolico antes de oferecê-la aos demais co-proprietários. Pud eiXar|do de haver a regular notificação do Poder Público para que fiCa.. Se exercer sua preferência na alienação, esta é nula. Foi um signifc * . - d V s n /"* f~ r f* 1 #-* r •*-"!*-" *"v *-* *-* T T f" *-* -v* * - 1 *- " t rt. 1 í~" ri 4- *~". -*v* í-fc i-i "- i I *-* I )í-v * 4- t~i |-i /~~i *"V i a avanÇ° da legislação. Não é anulável o ato, mas nulo. Pontes de i ensina que a alienação é ineficaz. O negócio jurídico entre o e e o adquirente é que é nulo, por ilicitude do objeto (CC, art. 914 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 145, II, correspondente ao art. 166, II, do CC/2002).54 Prevê, pojs cisticamente, deixando de lado o entendimento privatista de que som seriam exigiveis perdas e danos pelo não cumprimento da obrigacã ser oferecida a coisa. e 21. A indenização e o tombamento Essa questão constitui o ponto divisório dos sistemas legais e dou trinários no mundo jurídico. No Brasil podemos situar duas posições diversas: uma defendendo a gratuidade do tombamento (Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo, José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di Pietro), a outra entendendo que o tombamento deve ser indenizado (Celso Antônio Bandeira de Mello, Ruy Cirne Lima, Lúcia Valle Figueiredo). Na legislação estrangeira encontramos países que negam qualquer indenização nos casos de tombamento (Itália, art. 16 da Lei 1.497, de 29.6.1939), outros que concedem indenização (França, art. 5a da Lei de 31.12.1913, com a modificação da Lei 1.042, de 30.12.1965, e art. 8a da Lei de 2 de maio de 1930, com a modificação da Lei 1.174, de 28.12.1957, quando há prejuízo direto, material e certo). Soluções intermediárias são previstas na legislação da Suécia (art. 12 do Ato 822, de 1954, que trata da conservação da natureza) e pela Alemanha, onde a indenização é mitigada pela interpretação do art. 14 de sua Constituição Federal, que em seu § 2- afirma que "a propriedade acarreta obrigações. Seu uso deve servir ao bem-estar do público".

O dever de indenizar do Poder Público nasce quando diretamente e expropriada a propriedade do particular. Ninguém discute a questão. Entretanto, quando surge a limitação a um ou vários direitos parciais componentes do direito da propriedade, começam a surgir as questoe No caso da limitação à propriedade tombada, parece-nos que a po meira questão a ser debatida é a da "igualdade de todos perante a lel ' princípio inserido na Constituição Federal de 1988 (art. 5a, caVu''_ Sampaio Dória, comentando a Constituição Federal de 1946, que c0 tinha idêntico princípio, afirma: "A igualdade perante a lei é o direi t mesma aplicação da lei a todos os que se achem em situações igua' . "A identidade das concessões de cada um ao todo social é a substa da igualdade". Cita Ruy Barbosa que assinalou: "A regra da igu $ não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na em que desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada j. 54. Ob. cit., p. 373. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO J URÍDICO DE PROTEÇÃO 915 Idade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Tratar êu jggigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigual-°a 'de flagrante e não igualdade real".55 Além da explicitação desse prin-' o em nivel constitucional, outro semelhante no plano do Direito "Administrativo tem sido afirmado: "a igualdade dos ônus dos administrados em face do Estado". O bem comum deve ser buscado através de igual proteção dos cidadãos. Essa igualdade não é, na prática, fácil de ser concretizada diante da desigualdade de situações. No caso em exame, as restrições ao direito de propriedade "para serem legítimas hão de constituir limitações gerais. Sendo assim não importam ônus para o Poder Público, pois, por princípio, as restrições não são indenizáveis. Quando tais limitações não reúnem os caracteres de generalidade, reputam-se verdadeiras servidões e, então, por regra se tornam indenizáveis".56 Como fundamento da gratuidade da limitação à propriedade encontra-se, pois, a sua generalidade. Em que consiste uma limitarão geral? É aplicável para todos os proprietários em todo o país? E a que guarda semelhança no procedimento e no conteúdo em todos os casos aplicados? A generalidade sugere também questões como a generalidade temporal e a generalidade espacial. As leis e os regulamentos que atingem a propriedade não são os mesmos

em todos os tempos, épocas e gerações. Dessa forma, surgem as desigualdades. Em época passada, poderiam ser construídas casas sem recuo frontal. Hoje, na maioria das cidades, exige-se um recuo. Em tempos pretéritos, não se fazia conta do índice de ocupação do solo, Podendo o proprietário construir sobre todo o terreno. Atualmente a Sltuação é outra. O zoneamento veio dar um novo enfoque no critério de generalida-e das restrições à propriedade. , Como preleciona Carrasco Canais, a "propriedade se tipifica atras da atividade administrativa, planos e atos administrativos concretos, uindo-se a faculdade normativa da Administração".57 Conforme a zona em que a propriedade está situada, a limitação era ser diferente. Além disso, vêem-se diferenças acarretadas pela Pia localização física da propriedade, como por exemplo, se a mesComentários à Constituição de 1946, v. 3, p. 595. -.,, ".... , 6- José Afonso da Silva, Direito..., cit., p. 526. it< tui ' Médio ambiente y espacio urbano versus patrimônio cultural urbanístico", in a deli'Ambiente con Particolare Riferimento ai Centri Storici, p. 149. DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ô cortada por um curso d'água ou se situa numa montanha, de .ido daí que as limitações não serão as mesmas para as propriedari r~ não cortadas por rios e situadas numa planície. es De outro lado, é de se indagar a quem e de que forma beneficj limitação: diretamente ao proprietário ou diretamente à comunidade indiretamente ao proprietário. E alargando-se o tema, pergunta-se- e limitação atinge o proprietário ou também seus vizinhos, e em que nro porção? Parece-nos que outras argumentações poderiam ser aduzidas. Por amor à brevidade, detemos-nos aqui, para passar ao cerne da questão discutida. O proprietário de uma casa ou de um recurso natural deve sozinho arcar com o ônus de ter sua propriedade limitada ou vinculada em benefício da sociedade? Devemos distinguir dois casos: - quando a propriedade vinculada está inserida num contexto de outros bens vinculados ou limitados; - quando a propriedade é escolhida individualmente para ser vinculada, não havendo mais bens a serem preservados na vizinhança ou os bens existentes na vizinhança estão sujeitos a outro regime jurídico. A) Não é de ser desprezado o contexto em que o bem está inserido. Uma

propriedade situada numa quadra em que os outros imóveis têm aproximadas características históricas ou arquitetônicas insere-se, naturalmente, no mesmo corpo de prescrições. Assim, se todos os bens dessa quadra ou das quadras vizinhas forem sujeitos aos mesmos gravames de conservação, inedificabilidade, preempção para a venda, com pequenas diferenças sobre futuras modificações, nada há de discriminatório. Assim, a propriedade imóvel, no caso, não está sendo sujeita a gravames e ônus de maneira desigual a outras situadas em igu situação. Nesse caso, ocorre a possível generalidade da limitação (ain que não absolutamente geral, pois poderia haver zonas diferentes num mesma cidade) e nada há a indenizar pelo Poder Público. Exemplo de propriedades situadas em cidades históricas como Uu Preto, Olinda etc, onde a exceção é a não conservação. Como se tombado onde se guarda a homogeneidade de tratamento jurídico p° se citar o Pelourinho. No setor dos recursos naturais, exemplifif. s com uma parte tombada em relação a uma única propriedade ou var propriedades compondo um conjunto natural de relevante valor P raridade ou beleza. ,0 No caso trata-se de limitação de alguns direitos componente direito de propriedade; assim a propriedade continua privada. D° TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 917 tf a oCorreria o desapossamento direto ou indireto do bem, e já não o caso de tombamento, mas de expropriação. g) Diferente é a situação quando uma propriedade é escolhida soriamente para ser conservada. Muitas vezes, pretende-se que ela fitstemunha de uma determinada época ou padrão cultl i como testemunha de uma determinada época ou padrão cultural. niante dos ônus da conservação de propriedades semelhantes e vizi-has, opta-se pela conservação de um só ou de poucos bens em relação conjunto existente. Ora, de imediato é de se constatar que a limitação não está sendo geral no mesmo espaço geográfico. Charles Debbasch aponta como prejuízo indenizável o prejuízo especial, isto é, "Aquele que deve atingir um número limitado de indivíduos. De outro lado, o prejuízo geral atingindo o conjunto de cidadãos ou uma categoria de cidadãos não é indenizável. Os cidadãos devem, com efeito, suportar cargas normais da vida social". O Professor de Aix-Marseille cita

dois julgados do Conselho de Estado francês em que se aponta a obrigação de os proprietários vizinhos de vias públicas suportarem os incômodos causados pelo entretenimento dessas vias, e a não indenizabilidade de prejuízos contra inundações, uma vez que esses prejuízos eram suportados pela generalidade dos interessados.58 Havendo um certo grau de especialidade na limitação ao direito de propriedade, abre-se o direito à indenização do proprietário "a menos que o legislador lhe tenha expressa ou tacitamente retirado essa possibilidade".59 Ora, o legislador federal brasileiro não retirou expressa ou tacitamente a possibilidade de o proprietário ser indenizado em caso de tombamento. A interpretação que o STF deu ao Decreto-lei 25/37 foi a de que o mesmo poderia ser aplicado "sem desapropriação".60 Ora a ndenização que postulamos aqui não é a indenização por expropriação a coisa tombada, mas simplesmente indenização pelo prejuízo ocorri-°> continuando a coisa na propriedade do particular. Surge, portanto, ma conseqüência jurídica: as propriedades que não foram tombadas P°uerão ter uma destinação e um modo de ocupação completamente erente das propriedades tombadas. É um tratamento desigual para Sos 'guais. A Administração Pública tem o direito de escolher o bem a U . Ombado, mas nesse caso passa a ter o dever de indenizar, pois a t0 ' ac° Passou a ser singular e não geral, ainda que o gravame impos-d0 a e Pequena intensidade. O ponto de vista do autor foi menciona-Pressamente pelo revisor, Des. Márcio Bonilha, no julgamento da 8- Droit Administratif, p. 413. Georges Vedei, Droit Administratif, p. 417. RF 98/597, voto do relator, Min. Castro Nunes. DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ., pela 5a Câmara do TJSP (j. 26.3.1987, v.u.), em qUe direito à indenização aos proprietários do bem tombado C nesmo sentido o julgamento da 9a Câmara Civil do TJSP me .imongij. 25.11.1993, m.v.).61 S' A indenização será pelo prejuízo direto e material ocorrido, mes mo que o direito de propriedade não tenha sido totalmente anulado Muitas vezes, contudo, o proprietário poderá optar por receber auxílio do Poder Público para conservação do bem e o numerário recebido entrará na cota total ou parcial do ressarcimento devido, conforme salientam o Prof. Michel Prieur e Guy-Claude Henriot.62 A alienação do direito de construir não utilizado ou o direito de construir em outro local a isenção de impostos, são

também outras formas de compensação outorgadas pelo Poder Público. C) O exemplo espanhol: a legislação do uso do solo na Espanha está a nos mostrar um sistema de repartição das cargas e benefícios urbanísticos, regularizando a configuração das propriedades, situando seu aproveitamento em zonas aptas para a edificação de conformidade com o plano. O sistema de reparcelamento previsto no art. 97 do Decreto 1.346/ 76 não trata da classificação e inscrição de bens (nosso tombamento) mas preceitua "o agrupamento de propriedades compreendidas em um polígono ou unidade de atuação para sua nova divisão ajustada ao plano, com adjudicação das parcelas resultantes aos interessados, em proporção a seus direitos". 22. Sanções administrativas O Decreto-lei 25/37 estabelece mais do que uma faculdade de pu" nir para a Administração, prescreve um dever de sancionar. Utiliza expressões "sob pena" e "ser-lhe-á imposta" é uma correspondeu entre ação infratora e punição, retirando, pois, a discrição do sancionador, e com isso fortalece a proteção do patrimônio culwra natural. O administrador ou órgão da Administração que deixa de pu em se constatando a infração, ele próprio comete um ilícito. O texto federal prevê como penas administrativas a multa, a de lição e a restauração obrigatória. 61./rj-Lex 150/106. 62. Servitudes de Droit Public et de Droit Prive, p. 285. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 9 19 22Multa Multas de 50% do valor do bem tombado estão previstas nos casos 1) exportação ou tentativa de exportação de coisa tombada sem pe-x nrévia autorização ou tendo sido negada a autorização (primariedade a infrator); 2) construção ou colocação de anúncios ou cartazes que .müeçam ou reduzam a visibilidade do bem tombado; 3) ausência de utenticação de objetos considerados como "antigüidades, obras de arte , qualquer natureza, manuscritos e livros antigos ou raros"; 4) ausência de apresentação da relação dos objetos, antes da venda, ao órgão estatal competente. Multa de 100% do valor da coisa tombada será imposta no caso de reincidência em exportação ou tentativa de exportação. Multa de 50% do lucro causado em caso de destruição, demolição,

mutilação, e multa do mesmo valor no caso de reparação, pintura ou restauração sem prévia autorização do órgão competente. A autoridade responsável, no caso de bem público, incorrerá pessoalmente na multa. Multa de 10%: 1) quando o adquirente do bem tombado deixar de fazer dentro do prazo de 30 dias o registro no Cartório do Registro de Imóveis, "ainda que se trate de transmissão judicial ou causa inortis"; 2) quando o proprietário de uma coisa tombada deixar de comunicar no prazo de 10 dias o seu extravio ou furto. No cálculo das multas deverá levar-se em conta não somente o valor comercial ou de compra e venda do mercado, mas devem-se ponderar os valores que são protegidos na coisa tombada, onde há uma estimativa para o futuro da necessidade de sua conservação. Portanto, um Prédio em ruínas ou uma mata em decadência não podem ser avaliados sjmplesmente pelos seus valores atuais (às vezes reduzidos), mas pelo 'gmficado cultural e natural da continuidade desses valores. Multa indeterminada, dependendo do dano sofrido pela coisa, quan-° Proprietário deixar de comunicar ao órgão competente da necessi-I ? e sereni feitas obras de conservação e de reparação e de sua difiade de fazê-las às suas expensas. faltou à legislação mencionada uma clara disposição sobre o tipo H a ° ProPrietário na prática dos ilícitos referidos, e qual o critécOj oH P p q e responsabilidade a que está sujeito (objetiva ou subjetiva). Assim, Se Perguntar: se os danos forem cometidos pelos detentores da b Pguntar: se os danos forem cometidos pelos detentores da cm tOlnbada, pelos locatários ou por terceiros, sem que se prove a ittp ln vigUando do proprietário, seria ele punível? Para solucionar o Se> melhor seria um aperfeiçoamento da legislação, exigindo-se 920 "•A:.DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO caução dos usuários, que não os proprietários, garantindo-se o pa mento da multa. Evita-se, destarte, que os proprietários se acumpijc-com terceiros para causar prejuízos ao bem tombado, levando-se ao c celamento do tombamento. Hely Lopes Meirelles salienta que "a multa administrativa é d natureza objetiva e se torna devida, independentemente da ocorrênc' de culpa ou dolo do infrator".63 Dúvida, contudo, não há com referência ao patrimônio natural tom bado:

a responsabilidade é objetiva frente à nova disposição do art 14 § l2, da Lei 6.938/81. ' ' É de se mencionar a lei paulistana (n. 10.032/85), que assim dispôs: "As sanções e penalidades constantes deste título são aplicáveis com base na responsabilidade objetiva do proprietário do bem tombado, na simples ocorrência de fato que viole qualquer dispositivo desta lei, não excluindo o direito do Município ao ressarcimento de perdas e danos eventualmente apurados". A multa pode ter um salutar efeito preventivo, pois, se for costumeiramente aplicada, levará os possíveis infratores a se acautelarem, pois sujeita-os ao risco de perda da coisa tombada diante da execução fiscal, caso não liquidem o débito. 22.2 Demolição No poder de polícia do patrimônio cultural e natural está implícito que a Administração pode determinar ao proprietário que faça demolição do que houver edificado sem sua autorização ou que ela própria, baseada no princípio da auto-executoriedade, faça por si mesma a oe* molição diante do conteúdo dos arts. 17 e 18 do Decreto-lei 25/37. Importante comparar esses dois artigos citados para que se extrair o sentido da lei. No art. 17 proíbe-se totalmente a "destruiça j demolição ou mutilação" da coisa tombada. O legislador não proí , expressamente a construção na coisa tombada ou ao seu lado, qua , faça parte do próprio imóvel tombado. Mas essa proibição está na P pria vedação de mutilação da coisa tombada. Além disso, no art-proíbe a construção na "vizinhança" da coisa tombada, sem preV' glll torização. O decreto-lei foi inteligente ao falar em vizinhança e na tof-propriedade vizinha. Dessa forma, mesmo que os arredores, ou 63. Direito Administrativo..., cit., p. 178. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 921 pertençam ao mesmo proprietário, este está impedido de construir fl°'não houver autorização. Há de se perquirir a mens legis para que se veja estar proibida a conscão não só na vizinhança da coisa tombada como também destruir, ntihr ou demolir para aí construir. Os arts. 17 e 18 se completam ao ver-se a sanção de "destruir a obra" construída sem prévia autorização. Esse, também, o posicionamento das legislações estrangeiras. Na Itália, pela Lei 1.497, de 29.6.1939, estabeleceu-se no seu art. 15 a demolição da obra construída abusivamente. Na França, na lei sobre monumentos históricos (31.12.1913), em seu art. 30-bis, como na lei de

proteção aos monumentos naturais, de 2.5.1930, em seu art. 21, foi estatuída a sanção de mise en conformité des Heux de acordo com o preceituado pela Administração competente. A lei do Estado de Hesse, na Alemanha (23 de setembro de 1974), no seu § 12, afirma que, "se o proprietário ou locatário não cumpre suas obrigações e o monumento está em perigo, as autoridades podem tomar todas as medidas necessárias para a proteção contra o perigo imediato". 22.3 Sanção reparatória: restauração da coisa tombada Não se previu, no Decreto-lei 25/37, a possibilidade de o Poder Público exigir administrativamente a restauração do bem tombado, quando houver sido constatada a omissão do proprietário. Contudo, judicialmente pode-se intentar ação civil pública, visando à obrigação de fazer a restauração. A riduzione in prisüno ou a remise en état dão ao Poder Público um eficiente meio de adequar a penalidade à atividade jnodificadora do bem protegido, pois a multa não só está prevista em wnite máximo, como ao ser cominada pode não ser suficiente para enrentar todas as despesas da restauração integral do ato ilícito. A Lei 10.032/85 do Município de São Paulo previu no art. 34: Sem prejuízo das sanções estabelecidas nos artigos anteriores, o Prietário também ficará obrigado a restituir ou restaurar o bem tom- P as suas custas, de conformidade com as diretrizes traçadas pelo 8ao técnico de apoio. Ção ri ~' Ser~ine-á cominada multa independentemente de notificação' £ ° menos 1 % do valor venal, por dia, até o início da reconstru" restauração do bem imóvel. Se móvel, a multa será de no míni- Obri ção nos 1 % do valor venal, por dia, até o in ído ," restauração do bem imóvel. Se móvel, a mult (( Obrigações do Tesouro Nacional (otn) ao dia. Pod a *a'ta e a(° ° proprietário no prazo de e (° ° proprietário, no prazo de 60 dias, o conpres tornar as providências cabíveis conforme o previsto no art. 22 e fo 922 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "§ 3e. A possível ação prevista no parágrafo anterior, não excln' multa que continuará a ser aplicada." a Se o bem estiver dentro da área especial de interesse turístico tiver sido declarado local de interesse turístico (Lei 6.513/77) é possf U ser imposta a "obrigação de reparar os danos que houver causado taurar o que for danificado, reconstituir o que houver alterado ou desf * gurado" (art. 24,

IV). '' 22.4 Embargo e interdição •;-"I:'''•>:r'i"i"/"Xy' ?/ -'ú ')'. O bem do patrimônio cultural e histórico que estiver abrangido em área especial ou local de interesse turístico (Lei 6.513/77) caso tenha sido lesado ou possa sê-lo através de atividades, pode ser protegido pela interdição dessas atividades (art. 24, II). Caso sejam realizadas obras não autorizadas ou que as mesmas estejam se realizando de modo contrário à autorização, essas obras podem ser embargadas (art. 24, III). No Decreto-lei 25/37 não se previu especificamente o embargo de obras. Essa medida é uma conseqüência do art. 17 do Decreto-lei 25/37 quando diz que "as coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas". Seria incongruente com a finalidade da norma legal que a Administração tivesse que assistir inerte à destruição, demolição ou mutilação. Além disso, atente-se que se houver construção na vizinhança do bem tombado na forma do art. 18 do decreto-lei mencionado, será mandado "destruir a obra ou retirar o objeto". Se na vizinhança do bem tombado pode-se embargar obra irregular, com muito mais razão se protegerá o próprio bem tombado através do embargo da obra destruidora, demolidora ou mutil adora. O desrespeito ao embargo configura o crime de desobediência (art. 330 do CP)A Administração ficando inativa, terão as associações e o Ministério Público a possibilidade de conseguir o embargo através de limma ou cautelar na ação civil pública. 23. Crimes A matéria é tratada nos arts. 62, 63 e 65, parágrafo único, da 9.605/98. ';. 7 77 ': 7.7 Diz o art. 62: , > "Destruir, inutilizar ou deteriorar: .,;.;. ;,-, ; "I - bem especialmente protegido por lei; ato administrai decisão judicial; TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 923 "II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação • ntífica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial: "Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. "Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a ano de detenção, sem prejuízo da multa." O ato de destruir, inutilizar ou deteriorar o bem protegido não necessita estar sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a mesma, como no art. 63 da mesma lei. Basta a ação ou omissão do agente

e que este saiba ou possa saber que o bem é protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial. A Lei 9.605/98 íião exige uma forma especial de proteção. A adjetivação utilizada - "especialmente"- é no sentido de que o bem tem proteção em razão de seu valor de patrimônio cultural, que o diferencia de outro bem, normalmente protegido como bem privado. Não é mais somente a coisa tombada a ser protegida (art. 165 do CP), mas quaisquer formas de "acautelamento e preservação" são admissíveis, como os atos administrativos instituidores de "inventários, registros, tomba-mento e desapropriação" (art. 216, § Ia, da CF), além das decisões tomadas por lei ou por sentença judicial. O texto legal não se referiu aos motivos pelos quais o bem será especialmente protegido. A proteção far-se-á por "lei, ato administrativo ou decisão judicial". O ato protetor não se presume e deve ter existência antes da consumação do crime. A lei entra em vigor na data de sua publicação, se assim for nela disposto. Havendo silêncio a respeito, ela entrará em vigor decorridos 45 dias de sua publicação. É razoável entender-se que a proteção come-?a a vigorar para o ato administrativo da data de sua publicação, mesmo Ue o ato seja provisório (como o tombamento provisório) ou quando enna sido apresentado recurso administrativo. Da mesma forma, é de tender-se que a decisão judicial tem eficácia provisória mesmo antes tornar-se coisa julgada. Caso contrário, dar-se-ia chance a quem se tr ~SSe à proteção cultural pretendida de tornar fato consumado a des-Ça i ~ pç p Çao, a inutilização ou a deterioração de um bem merecedor de ser serd tr , a in °nservado. be Embora o art. 62, no seu inc. I, não aponte as razões pelas quais o res es'á protegido, é de se acentuar que a seção na qual está inserido o W ctlVo crime é a Seção IV - Dos Crimes contra o Ordenamento b)110 C ° Patrirnônio Cultural do Cap. V - Dos Crimes contra o Meio 924 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Os arquivos, registros, museus, bibliotecas, pinacotecas e inst ções científicas, quando for declarada sua proteção pelo ato devido f " cam tutelados não só quanto à globalidade de seus acervos corno qUa' '" às unidades que os compõem. Assim, não é necessário que cada do ° mento do arquivo, peça do museu, livro da biblioteca, quadro da pinac " teca ou

aparelho sejam especificamente declarados objeto de proteçã " Os comportamentos incriminados são "destruir, inutilizar ou dete riorar". Na destruição do bem provoca-se seu aniquilamento, de modo torná-lo definitivamente inutilizável. A inutilização do bem, contudo, pode ser total ou parcial; temporária ou permanente. Em qualquer circunstância, não podendo ser utiliza. do o bem protegido - por exemplo, quando, diante do lançamento de tinta contra um quadro, este não possa ser visto num museu (ainda que se encontre em procedimento de restauração). A deterioração de um bem protegido pode ser causada por ação ou omissão contínua, como a de permitir que a umidade, a chuva ou o aquecimento ajam sobre esse bem, danificando-o. Muitas vezes a deterioração de um monumento, de um quadro ou de uma árvore protegidos não é feita por um só ato, mas por atos que vão-se somando no tempo para ocasionar um dano perceptível. O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa física ou jurídica. Interessa apontar uma forma de que se pode revestir o comportamento culposo: alguém que procede a uma restauração de um bem protegido sem ter para isso a qualificação profissional; ou um diretor ou chefe de serviço público que designa pessoa imperita para fazer intervenção em coisa protegida, daí resultando destruição, inutilização ou deterioração. O art. 63 da Lei 9.605/98 diz: "Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administraü ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, tico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnogra ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em ;J sacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e mu "Alterar" é modificar. A alteração pode até ser para rnelhora edificação ou o local, mas o crime fica materializado se não h° s autorização da autoridade ou se a modificação não obedecer aos 1'fl1 da autorização. O crime configura-se quando a alteração é realiza aspecto ou na aparência de edificação ou de local e na estrutu edificação ou de local protegidos por lei, ato administrativo ou ds judicial. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 925 A lei, o ato administrativo e a decisão judicial devem proteger a j-flcação e o local em razão dos interesses constantes do art. 63. Como 2 lientamos no exame do art. 62, a vigência do ato administrativo e da " cjão judicial merece ser interpretada no sentido de evitar-se a alteração nociva e precipitada.

Sabendo, ou podendo saber, que a edificação ou o local estão legalmente protegidos, assume o risco de produzir o resultado (a alteração) o sujeito que age sem autorização ou em desacordo com a mesma. É lamentável que não tenha sido prevista a forma culposa para o crime do art. 63. A imprudência, a negligência ou a imperícia podem manifestar-se no extrapolar os limites da autorização concedida. A Profa. Ivete Senise Ferreira já assinalava, apropriadamente, ao comentar o art. 166 do CP, ora revogado, que "a inexistência de forma culposa torna exigível a comprovação do dolo, direto ou eventual".64 0 ato de pichar, grafitar ou conspurcar monumento ou coisa tombada em virtude de seu valor artístico, arqueológico ou histórico é crime punido com pena de seis meses a um ano de detenção e multa. (art. 65, parágrafo único, da Lei 9.605/98). "Pichar" é "escrever (dizeres políticos, por via de regra) em muros ou paredes".65 A "pichação", inegavelmente, deteriora o local onde se aplica a grafite ou o piche. Não elidem o crime a beleza ou o conteúdo do que for escrito ou desenhado. O termo "grafitar" parece ter sido empregado em sentido semelhante ao de pichar. Todos os monumentos estão protegidos, independentemente de seu tornbamento. As coisas que não sejam monumentos, para serem objeto a tutela do art. 64, precisam estar tombadas. Essa interpretação baseiaSe no fato de que os monumentos não costumam ser tombados. Estamos °nvencidos de que o legislador teve a intenção de proteger a higidez de °s os monumentos, conservando a estética dos locais, geralmente P Hcos, ern- que eles estiverem. articipação do público na defesa judicial do patrimônio qu ~* c°nceituação do bem privado como bem de interesse público, 0 venha a ser tombado, tem diversas conseqüências. Uma delas é • T'itela Penal do Patrimônio Cultural, São Paulo, Ed. RT, 1995, 125 pp. ÍQ. Ri0 d '° Buarque de Holanda Ferreira, Novo Dicionário da Língua Portugue-e Janeiro, Nova Fronteira, 1975. 926 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO a legitimação processual do cidadão para acompanhar perante a Ad nistração ou de peticionar perante o Judiciário. '~ Desde o Decreto-lei 25/37 acentuou-se a noção de interesse púki-co da coisa privada tombada ao ser utilizada a expressão "patrimôn" histórico e artístico nacional" (art. l2). Dessa forma, sem se estatiza definia-se, contudo, o interesse de toda a coletividade pelo bem protep' do. E essa

noção veio a ser reiterada na Lei 6.938/81, considerando-se "meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo". O relacionamento jurídico do proprietário privado com a Administração não se fecha nesse binômio. Interessa ao cidadão comum e às associações, que objetivam preservar e conservar o ambiente, o procedimento e as decisões referentes ao bem tombado. Oportunamente o programa "o homem e seu ambiente" da unesco adotou como um dos seus princípios: "a coletividade nacional integralmente deve participar da proteção e da valorização do patrimônio cultural ... Essa preservação e valorização constitui um processo dinâmico que implica uma participação de todas as categorias sociais e uma ação propulsora constante e imaginativa". Daí decorrem princípios de prática administrativa que merecem ser apontados: o tombamento é um procedimento público e não sigiloso. 0 fato de o Decreto-lei 25/37 prever somente a notificação do proprietário não quer dizer que a comunidade não possa acompanhar o procedimento. Outra etapa de suma importância é a fiscalização da conservação do bem tombado quanto ao pedido para alterações no próprio bem. Interessa a qualquer cidadão ter ciência e até apresentar memorial perante o órgão público no concernente à pretensão modificadora. Por isso também essa fase de modificação, de reparação e de restauração ou de penalização (no caso de infração) interessa sobremaneira à coletividade acompanhar e intervir. O cidadão pode pleitear perante o Judiciário a anulação de ato lesivo ao patrimônio histórico, artístico e natural, seja o bem tombadope Município, Distrito Federal, Estado, Território ou a União. Ou, ainda, antes de consumada a lesão, preventivamente pode invocar a tute jurisdicional. A proteção constitucional (arts. 216, § 4Ü, e 5Ü, LXXIII, da y "não deve ser apenas nominal, mas real, traduzindo-se em meios c cretos de defesa, tais como a ação popular para a invalidação de lesivos desses valores".66 66. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação blica, Mandado de lnjunção, "Habeas Data", p. 118. •/ pá TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO proteção internacional do patrimônio cultural e natural * >i ") " trj;>íí

i'. ,(>i 7ij Introdução 927 i. "i O patrimônio cultural e o patrimônio natural estão cada vez mais eaçados de destruição não somente pelas causas tradicionais de de-a adação, mas pela evolução da vida social e econômica que as agrava " ves jg fenômenos de alteração ou de destruição, ainda mais sensí-vejs O desaparecimento ou a degradação de um bem desse patrimônio constitui um nefasto empobrecimento do patrimônio de todos os povos do mundo. É incumbência da coletividade internacional participar da proteção desse patrimônio, considerado seu valor excepcional, através da assistência coletiva, que sem substituir a ação do próprio país onde o bem se encontre, a complete eficazmente. Essas foram as razões principais que levaram a Conferência da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (unesco), reunida em Paris de 17 de outubro a 21 de novembro de 1972, a adotar, no dia 23 de novembro de 1972, a Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural. A Convenção entrou em vigor aos 17 de dezembro de 1975 e o Brasil a ela aderiu em lü de dezembro de 1977. No Brasil já se registraram, recentemente, três casos em que cidades e locais foram declarados como "patrimônio mundial": a cidade de Ouro Preto, a cidade de Olinda e o local conhecido como Pelourinho, na cidade de Salvador. Esses fatos nos levam a refletir sobre qual a natureza "essa classificação e quais suas conseqüências para a proteção. •2 Tombamento internacional? A unesco teria tombado essas cidades e locais brasileiros? Confor-tjv Se sabe, o tombamento é medida oriunda de lei ou de ato administra-> ' e limita o uso da propriedade, prescrevendo modos de utiliza-'nte Sl,Sternas de reformas e de restauração para um determinado bem. na , ern' Portanto, o Poder Público não só no ato do tombamento, como fa? Servância de suas regras. Desde já, se percebe que o tombamento serv e dos atos de soberania do país, isto é, quem decide o que convare como conservar é o próprio país. nte P°rta insistir nesse conceito para que se veja como terminologica-e lmPróprio afirmar-se a possibilidade de a unesco realizar tom-tio •°S'Av'"se que não há transferência de competências para o orgalnternacional. 928

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 'j A Convenção de 23 de novembro de 1972 conceitua os bens rais e naturais, que tenham o caráter de únicos e insubstituívejs U'tu~ fazendo parte do "patrimônio mundial da humanidade". Classificar Ortl° patrimônio mundial é diferente de classificar como patrimônio jm Ottl° cional. Aliás, como acentua o Prof. Kiss, não estão reunidas inte mente nessa Convenção as características gerais da noção de patrim '" comum que são: "não apropriação, utilização racional, gestão interna '° nal, repartição eqüitativa dos benefícios", que podem ser observado °" Antártida.67 na Como não se internacionaliza o bem classificado, na "lista j patrimônio mundial" ou na "lista do patrimônio mundial em perigo" também não pode o país onde esteja situado esse bem transferir suas responsabilidades administrativas e financeiras de conservação para a unesco. A Convenção Internacional de 23 de novembro de 1972 afirma-"O financiamento dos trabalhos necessários não deve, em princípio, incumbir senão parcialmente à comunidade internacional. A participação do Estado, que se beneficia da assistência internacional, deve constituir uma parte substancial dos recursos trazidos a cada programa ou projeto, salvo se seus recursos não o permitam" (art. 25). 25.3 Significado da inclusão na lista do patrimônio mundial Parece-me que as vantagens da classificação no organismo internacional (gerida pelo Comitê Intergovernamental de Proteção do Patrimônio Cultural e Natural- composto por representantes de 21 países) se verificam no campo da obtenção de recursos financeiros, na promoção do bem como interesse turístico e na proteção do bem frente às pressões para sua deterioração. A) - Os países interessados e cujos bens tenham sido classifica poderão solicitar assistência do Comitê visando a proteção, conser ção, valorização ou reanimação desses bens (art. 13, 1). - Criou-se o "fundo do patrimônio mundial". Os Estados p° . fazer contribuições facultativas e com referência às contribuições gatórias o montante das mesmas não poderá ultrapassar um p°r ser de sua contribuição ao orçamento ordinário da unesco. A quantia paga obrigatoriamente a cada dois anos, será decidida em asse §eraL -ntes f°r' - A assistência concedida pelo Comitê pode ter as segui' jr mas: a) estudos sobre os problemas artísticos, científicos e técnic

67. Kiss, "La notion de patrimoine commun de 1'humanité", Recuei' 175/171. TOMBAMENTO - INSTRUMENTO JURÍDICO DE PROTEÇÃO 929 dos com os bens; b) formação de especialistas em todos os níveis; c'°n locação à disposição de peritos, técnicos e de mão-de-obra qualifi-o)c fa possibilitar a boa execução do projeto aprovado; d) fornecito de equipamento que o país interessado não possa ou não tenha nl£ bilidade de adquirir; e) empréstimos com baixa taxa de juros ou PoS :uros, ou que possam ser pagos a longo prazo; f) concessão, em S os excepcionais e especialmente motivados, de subvenções sem reembolso. - Os entendimentos do Comitê da unesco são feitos com o país nteressado (art. 13, 3, da Convenção de 23 de novembro de 1972). As disposições da Convenção se aplicam aos países signatários tendo um sistema constitucional federativo ou unitário (art. 34). O país interessado é que receberá financiamento, nada obstando que possa repassá-lo a um órgão estadual ou municipal para a execução do projeto, prestando contas à unesco o próprio país recebedor de ajuda. B) -A inclusão de um determinado bem cultural ou natural na lista do "patrimônio mundial" representa uma promoção para o desenvolvimento do turismo na região. Interessa, também, que o país a ser visitado possa fornecer uma infra-estrutura para receber os visitantes, orientan-do-os, fiscalizando-os na sua estada, de modo que o turismo represente importante fonte de recursos financeiros e de promoção educacional mas, por outro lado, a médio ou longo prazo, não cause a deterioração do bem visitado. C) - A classificação do bem cultural ou natural pela unesco, como ja foi dito, não representa diretamente a administração do bem pelo organismo internacional. Indiretamente, contudo, o organismo tem o di-reito de receber relatórios explicando a aplicação de sua ajuda ao país, °m° verificar a exatidão das informações contidas no relatório. Dessa forma, fica mais difícil abrandar a fiscalização interna - a te a nac'onal - no sentido de concessões prejudiciais ao bem integran-ç. a lista do patrimônio mundial. De outro lado, não é desprezível a ?a da opinião pública mundial, reforçada após a Convenção de 1972, cia a8'r em favor da conservação ou da revalorização dos bens dSsificados. 6 " C°nclusões

tombamento pode ser realizado através de ato legislativo. p g 0 j s Organismos colegiados com competência para opinarem so-b precisam ter sua estruturação reformulada, instituin930 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do-se mandato para seus membros, evitando-se a demissão ao arbft do Poder Executivo. As entidades representativas nos colegiados dev ° rão ter a possibilidade de formar lista tríplice para a escolha do memb do colegiado. ° 3. O tombamento provisório representa medida de alto alcanc protetivo, se forem acionados meios administrativos, inclusive policia; para a prevenção dos danos. 4. O tombamento instituído como medida geral num bairro, cidade ou área rural não dá direito à indenização. Do contrário, como medida particular e não geral, enseja direito à indenização. 5. Com a competência concorrente vigente, constata-se que os Estados e Municípios estão estabelecendo multas inferiores às previstas pela União, enfraquecendo o sistema administrativo de proteção patrimônio natural e cultural. 6. É necessária a previsão legal da obrigação de reconstituir e restaurar o bem tombado danificado. 7. A vizinhança do bem tombado precisa ser delimitada e previsti nos planos municipais, estaduais e federais, inclusive com obrigatoriedade de inscrição no Cartório do Registro de Imóveis. 8. As áreas naturais estão protegidas penalmente de modo insuficiente necessitando de reformulação o dispositivo legal. 9. A proteção do patrimônio natural encontra no tombamento um dos meios adequados de sua valorização e o conceito de atributos nota veis para o sítio ou monumento a ser tombado não deve frear o legislador ou administrador, mas assegurar a perenização de um testemunh1 de cultura para proveito das atuais e futuras gerações. TITULO XIV ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE R - ASPECTOS JURÍ DICOS ; . , Capítulo Único

ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE , , -ASPE CTOS JURÍDICOS 1. Introdução " . .. O melhoramento genético de animais e plantas já vem sendo utilizado há muitos anos. Os criadores cruzam indivíduos para criar variedades e, dessa forma, de acordo com as técnicas da Genética clássica, as características de muitos organismos utilizados comercialmente têm s'do alteradas. A Genética mudou radicalmente nos últimos 30 anos. Novas técni-s foram desenvolvidas, aplicando-se sobretudo aos microorganismos. lente"Se a descoberta da estrutura e da função do ácido desoxirribo-Pul eiC° (ADN)"Desde os anos 70, pesquisadores começaram a mani-e f retamente o dna e, hoje, a Engenharia Genética tornou-se uma tia e k'mc>es de dólares. Pesquisa-se o uso de Organismos Gene-lt 6nte M°dificados (ogms) em muitas áreas diferentes, como agri-/f g sr/f Proutos farmacêuticos, especialmente produtos químicos, e PoluiÇão ambiental."1 blern eV'n asta'n' "Biotecnology and the United States Departament of Agriculture: ' '990° re8u'at'on 'n a promotional agency", Ecology Law Quarterly 17/413-446, 932 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO A Engenharia Genética é a "atividade de manipulação de Ias adn/arn recombinantes" (art. 3a, V, da Lei 8.974/95), sendo n tas moléculas são definidas como "aquelas manipuladas fora das c'i Ias vivas, mediante a modificação de segmentos de adn/arn naturai U" sintético que possam multiplicar-se em uma célula viva, ou, ainda moléculas de adn/arn resultantes dessa multiplicação. Consideram- ainda, os segmentos de adn/arn sintéticos equivalentes aos de . natural" (art. 3a da lei mencionada). A recombinação gênica consiste na "troca ou adição, biologicament normal, de genes de diferentes origens para formar um cromossomo alterado que possa ser replicado, transcrito e traduzido". "Genes ou conjunto de genes podem também ser recombinados no tubo de ensaio para produzir novas combinações que não ocorrem biologicamente."2 A molécula do ácido desoxirribonucléico-ADN (em inglês dna: "desoxyribonucleic acid"3) "é o material cromossômico possuidor da informação genética das células vivas. O adn é armazenado e replicado no

núcleo ou corpo nuclear da célula. O cromossomo é uma molécula longa e única de dna que contém muitos genes e funciona no armazenamento e na transmissão da informação genética. Nas células somáticas humanas há 46 cromossomos".4 O adn ou dna é "uma classe de macromoléculas que consiste em duas cadeias longas de nucleotídeos". "Cada nucleotídeo é composto de um grupo fosfato, um açúcar e uma base nitrogenada". "A estrutura da molécula de dna tem sido classicamente comparada a escada enrolada sobre si mesma, sendo os corrimãos formados pela parte invariável da molécula: açúcar + fosfato e os degraus dessa escada formados pot pares de bases A-T ou C-G".5 "Existem apenas quatro tipos de base no dna, mais conhecidas f Ias iniciais com que são abreviadas: adenina (A), timina (T), ciwslfl (C) e guanina (G). Como são elas que carregam a informação costumam ser apelidadas de "letras químicas". "Só formam dois de pares: A com T e C com G (ou vice-versa T-A e G-C). Sernpr "Como cada degrau da escada é formado por um par de bases, só e tem esses dois tipos de degrau. Essa característica é fundamental P 2. Albert L Lehninger, Princípios de Bioquímica, trad. deW. R. Lodi e A. AS São Paulo, Sarvier, 1984. 3. Cf. Dicionário Aurélio - Século XXI, cit. ,i;,í 4. Albert L. Lehninger, ob . cit. 5. Solange B. Farah, dna Segredos & Mistérios, São Paulo, Sarvier, 1997ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 933 dNA realize a contento uma das suas principais funções, a duplica-(f °c6pia) da informação genética".6 Ça fi-celo Leite explica que "os seres vivos não são compostos só de Nja realidade todo o dna contido num animal do porte de humanos °t ria no fundo de um tubo de ensaio. O fundamental, na composição Ca eres vivos são as proteínas". "Com efeito uma boa definição nlificada para gene seria: seqüência de dna necessária para que uma s' ja pOssa produzir determinada proteína".7 plantas transgênicas podem ser definidas, de forma didática, como " organismos que tiveram seu material genético alterado por métodos ão naturais. Temos dois métodos naturais de transferência de genes: um é o acasalamento sexual, o cruzamento; o segundo é a recombinação. 0 homem inventou o terceiro método: a transferência in vitro"? que é a

engenharia genética. 2. Riscos da Engenharia Genética 0 legislador é chamado a intervir nesse campo, porque não se pode negar a existência de riscos para os seres humanos, para os animais e para as plantas ao ser realizada a manipulação genética. Mencionam-se como riscos: "o aparecimento de traços patógenos para humanos, animais e plantas; perturbações para os ecossistemas; transferência de novos traços genéticos para outras espécies, com efeitos indesejáveis; dependência excessiva face às espécies, com ausência de variação genética".9 _ A transferência de novos traços genéticos para outras espécies não e rato desprezível, tanto que Solange Bento Farah o admite, afirmando ,; na prática, para que houvesse cruzamento entre as espécies trans-j mcas cultivadas e outras espécies daninhas, elas teriam que ser suficien-de k"'6 Práx'mas a ponto de permitirem a polinização ou a formação bridos férteis. A situação mais provável de acontecer é que um Cuie recentemente introduzido por Engenharia Genética em uma planta Vada fosse transferido, por cruzamento, a outras espécies agrícolas 6. 7. iii*1 ,; 9 Marcelo Leite, Os alimentos transgênicos, São Paulo, Publifolha, 2000. v Pimentos transgênicos, cit. bens Nodari, "Efeitos conhecidos e potenciais dos transgênicos sobre a saú-e ao meio ambiente". Seminário Internacional sobre Biodiversidade e Trans-'•asília, Senado Federal, pp. 141-150, 1999. ' - Hermitte e C. Noiville, "La dissemination volontaire d'organismes généOQifiés dans l'environnement. Une première application du príncipe de pru-ev"e Juridique de l'Environnement 3/391-417, Limoges, 1993. 934 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO próximas".10 A aproximação de culturas é uma questão a ser tratad autorização para cultivo das plantas transgênicas, explicitando-se 0 tanciamento prudente. ls~ Ressalte-se, segundo Lavigne e outros, que "a impressão gerai h comunidade científica é que os riscos são mais ligados à utilização d S técnicas de Engenharia Genética do que às técnicas elas mesmas, ain/ que a probabilidade do aparecimento de recombinantes não desejad não seja totalmente desprezível a longo prazo".11

Além da possibilidade do aparecimento de certos recombinante inesperados, sintetizando moléculas novas ou exprimindo vírus aparentemente inativados, quando se fabrica o ogm, outros riscos surgem liga. dos à disseminação voluntária dos ogms. Pode ocorrer a perda de controle dos ogms ou do gene introduzido ou poderá ser constatado prejuízo para o meio ambiente.12 Solange Bento Farah assinala que "algumas moléculas, que ocorrem naturalmente em plantas, podem provocar alergia, e o exemplo mais marcante disso é a reação alérgica ao grão de pólen, observada em algumas pessoas. Assim, quando novas substâncias são produzidas em plantas, como resultado da Engenharia Genética, é preciso assegurar que não desencadearão reações adversas nos indivíduos". Continua a Professora da unicamp relatando que "a Pionner Hi-Bred International, por exemplo, resolveu suspender a comercialização de uma soja modificada para produzir metionina, um aminoácido deficiente neste tipo de semente. O gene que codifica a metionina na castanha-do-pará foi transferido para a soja e, como é conhecido, algumas pessoas são alérgicas a essa castanha. Os cientistas da Universidade de Nebraska verificaram que seis entre oito indivíduos alérgicos à castanha-do-pará produziam anticorpos contra a soja transgênica, sugerindo a possibilidade de desenvolverem uma reação adversa ao cereal".13 Ressaltou o relator do projeto de lei no Senado Federal, Sen. Roflan Tito: "Se, por um lado, os benefícios que poderão advir dessas nov& técnicas são aproximadamente previsíveis, pois que geralmente & balizados pelo funcionamento basal dos seres vivos em questão, o P°, tencial maléfico é absolutamente ilimitado. Considerando-se aí nãos 203. 10. Solange B. Farah, DNA. Segredos & Mistérios, São Paulo, Sarvier, 1997. 11. Lavigne e outros, "Quelques données scientifiques sur les risques lies à I y sation cTorganismes génétiquement modifiés", Revue Juridique de l'Environnet'ie 353-363, Limoges, 1993. 12. Lavigne e outros, ob. cit. .>.w "'.;.<. r. !• 13. Solange B. Farah, ob. cit., p. 201. <•• ' ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 935 ssíveis acidentes, mas a manipulação espúria, com objetivos mili-°S eugênicos ou de dominação sociológica ou, principalmente, eco-ía-f6 icaEm verdade, nunca a Humanidade contou com uma força tão fl° ema e

ambivalente. E, como sempre, concentrada nas mãos de e* nuíssimos. Razão pela qual todo o esforço deve ser feito no sentido íTcoibição de abusos que possam ser perpetrados atualmente e, princi-Imente, no futuro. A segurança é primordial".14 A Convenção sobre Diversidade Biológica, promulgada no Brasil elo Decreto 2.519, de 16.3.1998 {DOU 17.3.1998), afirma que "cada parte Contratante deve, na medida do possível e conforme o caso, estabelecer ou manter meios para regulamentar, administrar ou controlar os riscos associados à utilização e liberação de organismos vivos modificados resultantes da Biotecnologia, que provavelmente provoquem impacto ambiental negativo que possa afetar a conservação e a utilização sustentável da diversidade biológica, levando também em conta os riscos para a saúde humana". 3. Utilização da Engenharia Genética A manipulação genética tem sido utilizada para a "produção de proteínas de alto valor econômico. Muitas dentre elas - insulina, hormônio de crescimento, interferon - são atualmente produzidas por células em cultura Trabalhos de laboratório têm demonstrado que o coelho, o porco e o carneiro podem apresentar quantidades importantes e Proteínas estrangeiras. Técnica e economicamente, os animais ransgênicos' representam uma alternativa interessante às culturas de elu'as, se for possível recuperar essas proteínas a partir de seu leite e _ sangue. As transformações mais profundas a esperar da transgênese 0 aquelas que conferem aos animais novas propriedades biológicas, eressantes para os criadores e para os consumidores: alta capacidade reProdução, produção de carne mais magra e contendo lipídios mes "ocivos, resistência ao stress ...".'5 h. r§umenta-se que a engenharia genética faria crescer a produção a°s e, com isso, seria eliminada a fome no mundo. Em sentido n°> afirma-se que não "é a escassez de alimentos o que condena à U fiáli" d" Congresso Nacional 14.12.1994, p. 9.073. is, p ', y*1 entretien avec un directeur de recerche à 1' INRA", Le Monde, ed. 26.6.1991, 3 (entrevista de Louis Marie Houdebine). 936 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO fome milhões de pessoas no planeta, mas o desigual acesso aos tos".16 4. Antecedentes da legislação brasileira - Direito Comparado A Comunidade Européia emitiu duas diretivas no ano de 199q. Diretiva 90/219 e a Diretiva 90/220. A Diretiva 90/219 é relativa à utiif zação confinada de Microorganismos Geneticamente Modificados e " Diretiva

90/220 concerne à disseminação voluntária de ogms. As dua diretivas datam de 23 de abril de 1990. Essas diretivas não tratam da questão de patentes. A Diretiva 90/220 foi revogada, e em seu lugar foi adotada a Diretiva 2001/18/CE, de 12.3.2001.17 Os países que integram a Comunidade Européia foram inserindo em suas legislações as normas referentes aos ogms. Apontamos a Lei 28, de 20.6.1990, da Alemanha, e aLei 92-654, de 13.7.1992, da França. 5. A Lei 8.974, de 5.1.1995 - Linhas gerais A lei tem por objeto, segundo sua ementa, regulamentar os incs.II e V do § - do art. 225 da CF, normalizar o uso de técnicas de Engenharia Genética e a liberação do meio ambiente de ogms. Não se tratou da questão de patentes. Definiu Organismo Geneticamente Modificado (ogm) como o' organismo cujo material genético (adn/arn) tenha sido modificado por qualquer técnica de Engenharia Genética" (art. 3U, IV, da Lei 8.974/W A lei foi publicada no DOU de 6.1.1995, pp. 337-339. O Presidente da República vetou integralmente os arts. 5a e 6a; no art. 1-, o inC no art. 8Ü, o § 3a. O veto foi proposto pelo Ministério da Ciência Tecnologia (DOí/ 6.1.1995, pp. 345 e 346). A lei foi oriunda de Projeto de Lei do Senado, n. 114, de 9)-autoria do Sen. Marco Maciel. No Senado foi aprovado substitu apresentado pelo relator, Sen. Francisco Rollemberg. Na Câmara | Deputados, o substitutivo aprovado no Senado, que recebeu o n. 2-' 92, foi distribuído, para análise e deliberação no seu mérito, às ~~ 16. "Genes & Genomas. Polêmicas: los transgénicos y su influencia ei natural", El Pais de 2.7.2000. 17. Journal Officiel CEL 196. de 17.4.2001. l ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 937 de Seguridade Social e Família e de Defesa do Consumidor, Meio s°e, :erlte e Minorias. O relator da primeira Comissão - Dep. Sérgio rn apresentou substitutivo, que foi aprovado em plenário, em ifOÜ " , , ix me de urgência, com duas emendas. 6 finalidade da lei : V : " :. á- ,!>,,. v
normas de segurança implicitamente, a lei abarca o conceito de nue aEngenharia Genética implica riscos, que necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos ogms são abrangidas: "construção, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, liberação e descarte". A lei brasileira tratou de forma unificada a questão, diferentemente do sistema legislativo da Comunidade Européia, que formulou dois tipos de normas - um para a utilização confinada e outro para a disseminação voluntária dos ogms. Dentre as atividades abrangidas pelo art. l2 da Lei 8.974/95 cum-çre apontar a terminologia usada para uma delas - "construção" deoGM. É a adesão a um dos tipos de comportamento da Engenharia Genética, a manipulação ou a intervenção humana, visando a desencadear e orientar procedimentos de transformação genética. A lei assinala os interesses protegidos, que são "a vida e a saúde" dos homens, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente. Não colocou hierarquia nessa proteção. Entretanto, os animais, as plantes e os homens terão tratamento diferente na vedação de atividades do art- 8a da Lei 8.974/95. Foi oportuna a inserção da expressão "meio ambiente", pois globaliza a proteção, não sendo, pois, adequado tentar Pr°teger isoladamente o homem, os animais e as plantas, ignorando-se lnteração entre os mesmos. A lei visa também a estabelecer mecanismos de fiscalização das PúhiaC*es Ue ut'nzam as técnicas de Engenharia Genética. A gestão ica dos riscos da Engenharia Genética tem por fundamento a pró-çp, pureza das coisas, mas, também, a obrigação estabelecida pela . °> que, no § l2 do art. 225, diz: "... incumbe ao Poder Público:... II terj' ISCaüzar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de ma-ettin enuco; ... e V - controlar a produção, a comercialização e o a Vj, §° de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para ' a qualidade de vida e o meio ambiente". A legislação brasileira 18. °iário do Congresso Nacional 14.12.1994, p. 9.071. 938 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO já houvera marcado presença no campo dos agrotóxicos com a Lei 7 89. Seis anos após o advento do novo texto constitucional, a Lei íí ' 95 estrutura instrumentos públicos de controle da Engenharia Gen - • cuja eficiência e amplitude analisaremos. lca, 7. Abrangência da Lei 8.974/95 i 7.1 Atividades e projetos :,: .,;•':.

Pela redação do art. 2a da Lei 8.974/95 constata-se que as ativid des e os projetos ligados à produção industrial e desenvolvimento tecnológico que envolvam ogm estão sujeitos ao controle do Poder Pú. blico. Segue-se o padrão já usual de fiscalização. A novidade é que a lei insere entre os projetos e as atividades o ensino e a pesquisa científica Não se estatiza o ensino da Genética e a pesquisa genética, mas ficam ambas as atividades submetidas aos mecanismos de gestão da nova lei. A atividade puramente teórica do ensino e da pesquisa não está sujeita a qualquer controle prévio do Poder Público, pois isso conflitaria com o art. 5a, IX, da CF, que consagra a livre expressão da atividade intelectual, científica e de comunicação, independentemente de censura ou de licença. As expressões "ensino e pesquisa", utilizadas na Lei 8.974/ 95, merecem ser entendidas como atividades que serão acompanhadas de experimentos, necessitando constitucionalmente da fiscalização do Poder Público para que o meio ambiente - bem de uso comum do povo - seja resguardado (art. 225 da CF). 7.2 Exercício das atividades , de Engenharia Genética ,. somente por pessoas jurídicas Diz o art. 2a da Lei 8.974/95: "As atividades e projetos, inclusive0' de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e de P dução industrial que envolvam ogm no território brasileiro, ficam res tos ao âmbito de entidades de Direito Público ou Privado, que.se* tidas como responsáveis pela obediência aos preceitos desta Le' ., sua regulamentação, bem como pelos eventuais efeitos ou conse1u cias advindas de seu descumprimento". m A responsabilidade administrativa das grandes Universidades, P :, cipalmente as públicas, não será de fácil implementação. As Un1 cidades são de tal forma descentralizadas em seus cursos, faculdades- titutos e departamentos, que a eficácia da lei exigirá o funcionai i dinâmico e pleno da Comissão Interna de Biossegurança-ciBio (aft' k ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE V düçõ° d° exercício da Engenharia Genética para as pessoas físicas __ Duvidosa constituctonalidade 939 preceitua o art. 2Q, § 2Ü, da Lei 8.974/95: "As atividades e projetos au.e trata este artigo são vedados a pessoas físicas enquanto agentes tônomos independentes, mesmo que mantenham vínculo empregatício qualquer outro com pessoas jurídicas".

Compreende-se a preocupação de uma maior vigilância envolvendo a manipulação genética, notadamente aquela que se relacione com o ácido desoxirribonucléico (adn) e com o ácido ribonucléico (arn). Não se quer fazer proliferarem os laboratórios de "fundo de quintal", de difícil identificação e acompanhamento, ainda que não se acredite terem os pesquisadores solitários recursos financeiros para essa atividade. Ressalte-se, contudo, que o fato de exigir-se a atuação através de entidades não diminuirá a dificuldade de fiscalização do Poder Público, mesmo porque nos depararemos com as relações entre a macroempresa de Biotecnologia e a microempresa "terceirizada". As diretivas da Comunidade Européia, nas quais se inspirou a Lei 8.974/95, contudo, não agasalharam essa posição da lei brasileira. Assim, na Diretiva 90/219, art. 2-, g, conceitua-se "utilizador" como qualquer pessoa física ou jurídica responsável pela utilização confinada de Microorganismos Geneticamente Modificados. Existe, contudo, na CF um mandamento fundamental, art. 5Ü, XIII: e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Ora, o art. 2-, § 2-, a Lei 8.974/95 não estabelece uma qualificação profissional, mas uma estnção a bioquímicos, biólogos, engenheiros agrônomos, engenheiros Orestais, ecólogos, médicos, médicos veterinários e outras profissões. Há um outro empecilho de ordem constitucional para a plena higidez CQ art- 2a, § 2a, da Lei 8.974/95. O art. 170, IV, da CF consagra a livre corrência não só entre as pessoas jurídicas entre si, mas entre as Ce°as jurídicas e as pessoas físicas. Os princípios do art. 170 mereqUe j*er harmonicamente integrados, sem que a observância de quale'es asfixie ou anule os outros princípios. tten resse mesmo art. 170, em seu parágrafo único, está inscrita a orienVtio tlinH tiica. '4 arriental da Constituição sobre o exercício da atividade econontt)ipo" assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade ecoprincípio geral é este, e as exceções precisam ser interpreta-samente, de forma restritiva, e não ampliativa. 940 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Lê-se no art. 225, § lfi, II, da CF: "preservar a diversidade tegridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as da dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético". Ao deter nar que o Poder Público fiscalize as entidades dedicadas à pesqujs '" manipulação genética, a Constituição Federal não se pronuncia sob 6 quem pode fazer ou realizar a

pesquisa e a manipulação. Apesar c meu imenso apreço aos juristas Celso A. Pacheco Fiorillo e Mareei Abelha Rodrigues,19 que defendem a constitucionalidade dessa dispo sição da Lei de Engenharia Genética, temos que evitar ultrapassar n texto e o espírito dos mandamentos constitucionais, principalmente quan do estão em desarmonia com outros preceitos da própria Constituição A Lei Maior está atribuindo uma missão de fiscalização ao Poder Público, a qual nenhuma lei infraconstitucional pode eliminar ou diminuir a dimensão. O Poder Público é obrigado a fiscalizar, mas não a excluir as pessoas físicas do exercício da Engenharia Genética. Reafirme-se, portanto, que o art. 225, § lü, II, não consagra qualquer monopólio das pessoas jurídicas para fazer pesquisa ou manipulação genética. Cite-se como a Constituição Federal expressou-se quando quis monopolizar. No art. 21: "Compete à União: ... XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reproces-samento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados ...". Mais adiante, a CF, em seu art. 177, volta a tratar das atividades que constituem monopólio da União. Se, realmente, a Constituição Federal tivesse querido reservar a pesquisa e a manipulação genética exclusivamente para as entidades, teria sido empregada outra redação no art. 225, § l2, II. De outro lado, ao excluir totalmente a ação independente de profissional técnica e cientificamente habilitado, a lei é incoerente, pois n° art. 9a diz: "Toda entidade que utilizar técnicas e métodos de Engerf1*' ria Genética deverá criar uma Comissão Interna de Biossegurança (cibi°/' além de indicar um técnico principal responsável por cada projeto esp6 fico". Reaparece, portanto, a ação individual do profissional que, c°. empregado, terá responsabilidade, mas não poderá atuar com autonofl1 Outro conflito dentro do próprio texto da lei é com referênO intervenção em material genético humano in vivo, nos casos de tr mento de defeitos genéticos, quando se invoca a aplicação do Pr'lfíC, m ético de autonomia (art. 8a da Lei 8.974/95). O Conselho Federa' 19. Direito Ambiental e Patrimônio Genético, Ia ed., Belo Horizonte, De' 1996. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 941 vtea, através da Resolução 1.246/88, estabeleceu o Código de Éti-

jvlédica, que prevê, em seu art. 7a: "O médico deve exercer a profiss0 com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços profissionais a quem ele não deseje, salvo na ausência de outro médico, em asos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente". O conceito de que devem existir profissionais que realizem atividades e projetos relacionados a ogm" está presente no art. 7a, VI, da Lei g 974/95, quando, ao indicar as atribuições de três Ministérios, prevê a de manter cadastro dos profissionais. A lei lembrou-se da "inobservância de regra técnica de profissão" para aumentar de 1/3 a pena do crime culposo de liberação ou descarte de ogm no meio ambiente" (art. 13, § 52). Procura-se controlar de perto os profissionais da Biotecnologia, mas se nega aos mesmos o direito de exercer com autonomia as atividades próprias de sua profissão. Salta aos olhos a ausência de eqüidade da lei na relação empresa/indivíduo. 8. Atividades não abrangidas pela Lei 8.974/95 Não são considerados como ogms aqueles resultantes de técnicas que impliquem a introdução direta num organismo de material hereditário, desde que não envolvam a utilização de moléculas adn/arn recombinantes ou ogm, tais como fecundação in vitro, conjugação, transdução, transformação, indução poliplóide e qualquer outro processo natural (art. 32, parágrafo único). Nesse mesmo sentido o art. 32, 3, da Lei da Alemanha e o art. 2a, I, do Decreto 93-774, de 27 3.1993, da França. A Lei 8.974/95 não se aplica quando a modificação genética for °otida através das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utiliaÇão de ogm como receptor ou doador: I - mutagênese; II - formação e . "'zação de células somáticas do hibridoma animal; III - fusão celular, ciusive a de protoplasma, de células vegetais, que possam ser produas mediante métodos tradicionais de cultivo; IV - autoclonagem de tnan'Smos n° Pat°gênicos que se processe de maneira natural. O texC ? decreto francês é semelhante, acrescentando mais um item: "inÇao de células vivas por vírus, viróides ou prions". 9- Co °jnpetências constitucionais da União, dos Estados °s Municípios com relação à Engenharia Genética riaj 'lscalização das atividades concernentes à manipulação de mateenético diz respeito ao meio ambiente, como aponta o art. 225 da 942 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

CF. Esse o interesse predominante, sendo interesses acessórios ponderáveis, a produção e o consumo. A matéria diz respeito també "' saúde, diante do art. 200, VIII - cabendo ao Sistema Único de colaborar na proteção do meio ambiente. Entre outros, os temas ambiente" e "controle da poluição" estão inseridos na competência corrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24, VI, da CpT A Lei 8.974/95 merece elogios por não ter repetido incorreções d outras leis, que se referem à atuação dos Estados e dos Municípios, a lei em exame, em seu art. 7a, focalizou a ação de diversos Ministérios Apontamos os Estados da Federação brasileira que inseriram a matéria em suas Constituições: Acre - art. 206, § Ia, II; Alagoas - art 217, II; Amazonas - art. 230, IV; Bahia - art. 214, V; Ceará - art. 259, parágrafo único, IX; Goiás - art. 127, VI; Mato Grosso - art. 263, parágrafo único, II e XI; Mato Grosso do Sul - art. 222, § 2a, VII e X; Minas Gerais - art. 214, § Ia, VII; Pará - art. 255, III; Paraná - art. 207, VIII; Piauí - art. 237, § lü, II; Rio Grande do Norte - art. 150, § Ia, II; Riò Grande do Sul - art. 251, § Ia, VI; Rondônia- art. 219, IX; Santa Catarina - art. 182, II; São Paulo art. 193, VIII; Sergipe - art. 232, § Ia, II. Os Estados, ao elaborarem suas Constituições, não tinham necessidade de repetir o já afirmado pela Constituição Federal, como fizeram na sua maioria. Contudo, o fato de terem colocado o tema "manipulação genética" em seus textos revela a importância conferida à matéria. Diante da existência das normas da Lei 8.974/95, podem os Estados legislar suplementando-as, inclusive, exigindo para as mesmas atividades e projetos a emissão de autorizações e a organização de cadastros. As regras estaduais podem ser mais exigentes do que a norma federal, não podendo, contudo, intervir em matéria criminal, conforme o art. 22,1, da CF. Decidiu o TJRS que a autorização outorgada pela União Federa para o uso de técnica de Engenharia Genética, com suporte na Lei 8.97 95, não exclui a exigência de licenciamento pelo órgão ambiental corn petente.20 Dadas a complexidade da matéria e a necessidade de significa" investimento público, não iremos encontrar, pelo menos a curto praZ ' muitos Estados secundando a atividade fiscalizadora da União. li 20. MS 70000027425, aptes.: Monsoy Ltda. e Estado do Rio Grande do Sul <e Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 6.10.1999, v.u. O Estado do Rio Grande d0 sancionou a Lei 9.453, de 10.12.1991, que exige notificação prévia do Poder Ef-sC] 9, Gne para testes, pesquisas e atividades na área de Biotecnologia ou de Engenharia

] Gene Não houve essa prévia notificação, e o Estado interditou a cultura de ogm da Ltda., tendo o Tribunal mantido a referida sanção. y É ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 943 Os Municípios, desde que se comprove interesse local, poderão . tervir legislativa e administrativamente no meio ambiente (arts. 23 e xQ da CF). Nas aglomerações urbanas a questão da localização das de Biotecnologia é matéria de inegável interesse local. 10. Ministérios e órgãos competentes >. , ';"; <>;•:>> r no plano federal ,,.; . < ,..''-iVí-.r Diz o art. 7a, caput, da Lei 8.974/95: "Caberá, dentre outras atribuições, aos órgãos de fiscalização do Ministério da Saúde, do Ministério daAgricultura e do Abastecimento e do Ministério do Meio Ambiente, dentro do campo de suas competências, observado parecer técnico conclusivo da ctnbío e os mecanismos estabelecidos na regulamentação desta Lei: ...". Seguem-se nove incisos, tendo sido o inc. I vetado pelo Presidente da República. A redação do art. 7a da Lei 8.974/95, ao dizer "observado o parecer conclusivo da ctnbío", significa que a opinião fundamentada da ctnbío deve ser analisada, atentamente, no momento da decisão dos Ministérios. Os dois vocábulos merecem ser conceituados, para que não haja controvérsia na interpretação. "Observar" pode ter diversas acepções, e apontamos duas que diferem - "examinar minuciosamente; olhar com atenção; estudar" e "cumprir ou respeitar as prescrições ou preceitos de; obedecer a".21 O vocábulo "parecer" é empregado como "opinião fundamentada sobre determinado assunto, emitida por especialistas".22 Nesse sentido, a expressão francesa avis como opinião expressa por uma assembléia em resposta a uma questão apresentada, não tendo for-Ça de decisão, e, como exemplo, avis du Conseil d'ÉtatP Se fosse entendido o contrário, isto é, que a opinião da ctnbío representasse uma decisão a ser cumprida, estaríamos subordinando os três Ministérios à rererida Comissão (ou ao Ministério de Ciência e Tecnologia) e desvir-uando a sua importante função, no caso, somente consultiva. O art. 7a da Lei 8.974/1995 passa a ter seis parágrafos pela MP ;'9l-9, de 23.8.2001. O § Ia diz "O parecer técnico conclusivo da ctnbío 'ncula os demais órgãos da administração, quanto aos aspectos de °ssegurariça d0 ogm por ela analisados, preservadas as competências

s órgãos de fiscalização de estabelecer exigências e procedimentos Cl°nais específicos às suas respectivas áreas de competência legal". teira ' Novo Dicionário da Língua Portuguesa (Aurélio), Rio de Janeiro, Nova Fron-5 P- 88. 2-Idem, ob. cit., p. 1.036. 3- petit Larousse lllustré. Paris, Librairie Larousse, 1978, p. 89. 944 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O que são "aspectos de biossegurança"? Biossegurança é "o j to de estudos e procedimentos que visam a evitar ou controlar os even tuais problemas suscitados por pesquisas biológicas e/ou por suas apüCa ções".24 O conceito do dicionário mencionado centraliza a questão no desenvolvimento da pesquisa biológica. Mas a ctnbío não detém o mon0, pólio de tudo o que concerne à vida (bio). É só ver também a ]Vjp> 2.191-9, de 23.8.2001, que trata da organização da Presidência da Re. pública e dos Ministérios. O Ministério da Agricultura e Abastecimen-to é competente para a defesa sanitária animal e vegetal; o do Mei0 Ambiente, competente para a política de preservação, conservação e utilização de ecossistemas, biodiversidade e florestas; o da Saúde, sobre a vigilância de saúde e de alimentos. Dessa forma, o parecer da ctnbío relaciona-se com os demais Ministérios no sentido do termo "vincular", que é: "1. ligar ou prender; (...) 7. Ligar, prender, unir ou deixar ligado, unido, preso; 8. Anexar, apensar".25 O parecer não subordina imperativamente os demais Ministérios, tanto que conservam eles a competência para conceder ou negar autorizações, e o parecer da ctnbío não se transformou juridicamente em "autorização". O parecer da ctnbío não poderá ser ignorado, devendo entrar na motivação dos Ministérios, que poderão solicitar novas informações à ctnbío (MP 2.191, art. 7U, § 2"). Não tem o parecer a superioridade hierárquica, própria da atuação do Presidente da República, que exerce o Poder Executivo, e é responsável pelo cumprimento das leis e das decisões judiciais (CF, arts. 76 e 87, VII). A lei designou os Ministérios que deverão atuar no campo da Engenharia Genética, sendo que o Decreto 1.752, de 20.12.1995, inseriu, também, o Ministério de Ciência e Tecnologia. O poder de polícia passou a ser dividido entre os quatro Ministérios, sendo que os três mencionados no art. 1- da Lei 8.974/95 têm poder de polícia direto e o Ministério de Ciência e Tecnologia tem poder de polícia indireto através da ctnbío. Como tem acontecido no Brasil, criam-se tarefas para os órgá°s públicos, mas

não se criam novos cargos para o desempenho das novas funções. Para que a Administração Pública federal atue com eficiência no setor dos ogms é preciso a criação de novas funções e/ou cargoSl exigindo-se alto grau de especialização desses servidores públicos. Nâ será eficaz nem ético que a execução do controle público dos ogms te-se somente na ctnbío. 24. Novo Aurélio - Século XXI, cit., p. 302. 25. Novo Aurélio - Século XXI, cit., p. 2.073. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 945 O Ministério de Ciência e Tecnologia, pela Lei 9.649/98,26 tem en-tre os assuntos de sua competência o da "Política Nacional de Biosseurança"- O Ministério está obrigado a exercer a fiscalização para que a Biotecnologia não cause danos, isto é, para que o uso da Biotecnologia seja seguro. Contudo, adequadamente, não tem o monopólio das decisões governamentais sobre Engenharia Genética, pois este tema não é ernpre coincidente com o da biossegurança, ainda que se complementem, (arts. 3Ü, V, e 7a da Lei 8.974/95). O Ministério de Ciência e Tecnologia passou a ter o domínio da ctnbío, pois, além de ter seu representante na Comissão, indica 11 de seus integrantes, de um total de 18, como se constata do art. 3Ü do Decreto .152/95. Constou no art. 17 do referido decreto que "o Ministério da Ciência e Tecnologia adotará as providências necessárias para inclusão em seu orçamento de recursos específicos para funcionamento da ctnbío, incluindo a remuneração dos consultores ad hoc que vier a contratar". O Decreto 1.752/95 designou os organismos responsáveis, em cada Ministério, pelo registro, transporte, comercialização, manipulação e liberação de produtos contendo ogm e derivados. Assim, no Ministério da Agricultura e do Abastecimento é a Secretaria de Defesa Agropecuária; no Ministério do Meio Ambiente é a Secretaria de Coordenação dos Assuntos de Meio Ambiente; e no Ministério da Saúde é a Secretaria de Vigilância Sanitária. O Decreto 1.752/95 não previu a divisão de competência entre os Ministérios - concretamente, as Secretarias mencionadas - com relação aos ogms. Exemplifique-se que, para os agrotóxicos, o Decreto 98.816/ 90 apontou as funções dos Ministérios e, quanto ao registro, incumbiu o Ministério da Agricultura e do Abastecimento de fazê-lo, atendidas as diretrizes e exigências dos Ministérios da Saúde e do Meio Ambiente, ifexistindo essa explicitação das atribuições, não se pode deixar de afirmar que tudo o que diga respeito ao "registro, transporte, comercializado,

manipulação e liberação de produtos contendo ogm ou derivados" rt-11 do Decreto 1.752/95), no que couber, deverá ter registro, autoriza-?ao para funcionamento e autorização para entrada no País dos três Minis-nos concernentes. Será um acúmulo de atividades administrativas que e Preciso evitar. v 9 Governo Federal procurou organizar-se para poder formular a itica da biossegurança e executá-la com o menor risco para a saúde lca, para os consumidores e para o meio ambiente. Criam-se novas / dispôs sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios 28-5.1998, Seção 1). 946 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO obrigações jurídicas e instituem-se organismos na Administração ofi. ciai. O sucesso na utilização dessas ferramentas dependerá de um permanente e acurado controle social sobre todos os procedimentos da Biotecnologia. Os Ministérios da Saúde, da Agricultura e do Abastecimento e o Ministério do Meio Ambiente têm atribuições para aplicar as penalidades de que tratam os arts. 11 e 12 da Lei 8.974/95. 11. Registro e autorizações 11.1 Introdução 1 A Lei 8.974/95 aponta de forma genérica a obrigação de os Ministérios referidos no caput do art. 7fl realizarem "a fiscalização e a monitorização de todas as atividades relacionadas a ogm do Grupo II" (art. 1-, II), e estabeleceu três atos administrativos específicos: 1) registro de produtos contendo ogm ou derivados de ogm; 2) autorização para funcionamento de entidade que desenvolva atividades relacionadas a ogm; 3) autorização para a entrada no País de qualquer produto contendo ogm ou derivado de ogm. O art. 8Q, §§ l2 e 2Ü, reforça a necessidade de autorização. A expressão "qualquer produto contendo ogm" prevalece sobre ogm do Grupo II, porque é mais restritiva. Assim, ogm do Grupo I necessita autorização para entrada no País. ! 1.2 Do registro de produtos contendo ogm , L: e a aplicação das normas sobre agrotóxicos O registro previsto no art. 7Ü, II, da Lei 8.974/85 tem duas finalidades: a primeira é a comercialização de produtos contendo ogm ou der vados de ogm; e a segunda finalidade é a liberação no meio ambiente produtos

contendo ogm ou derivados de ogm. O registro não é ato isolado de qualquer dos Ministérios ou de s eÍU órgãos. Para efetuar o registro esses órgãos públicos necessitam vio parecer técnico conclusivo da ctnbío (art. 2", XII, do Decreto 95). Razoável entender que as proibições de registro existentes pa agrotóxicos (art. 3U, com seis parágrafos, em especial os §§ 5U e 6S ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 947 suas seis alíneas, da Lei 7.802/89)27 estendem-se para os produtos contendo ogm ou seus derivados. Assim, tanto a ctnbío como os Ministérios e seus órgãos deverão considerar essas proibições, sob pena de cometerem o crime de perigo do art. 15, § 2a, da Lei 6.938/81, com a nova redação dada pela Lei 7.804/89. jj J Das autorizações : ., :o-r-; ; ; O Poder Executivo vetou o art. 1-, I, que tratava da "emissão de autorização prévia para a realização de atividade ou projeto relacionado a ogm pertencente ao Grupo II". Constaram como razões de veto: "A autorização prévia por um lado é inócua e, por outro, arriscada, pelas razões abaixo: a) cabe aos órgãos do Executivo, citados no caput do art. 7a autorizar atividades relativas a ogm de um modo geral (IV), "observado o parecer técnico conclusivo da ctnbío". Portanto, uma autorização prévia não exclui a necessidade da análise da ctnbío, que expedirá sobre a solicitação parecer técnico conclusivo, a ser observado pelos órgãos competentes; b) os organismos do Grupo II, a que se refere o art. T-, I, são exatamente os que exigem maiores cuidados no que diz respeito à biossegurança. Autorizar previamente a atividade ou projeto, cuja segurança não foi avaliada, significa assumir um risco desaconselhável" {DOU 6.1.1995, p. 346). As autorizações a serem emitidas pelos Ministérios concernentes não se enclausuram no art. 1- da Lei 8.974/95, como salientaram as razões de veto apontadas. A biossegurança exige que atividades como a liberação ou descarte de ogm no meio ambiente fiquem submetidas a autorização, depois do parecer conclusivo da ctnbío. Essa autorização Poderia depender de eia/rima e/ou de Análise de Risco (art. 2a, XIV, do Decreto 1.752/95). Assinale-se que a lei utilizou adequadamente o termo "autorizado , não empregando a incorreta expressão "licença". Os Ministérios >stao vinculados às vedações legais do art. 82, em seus seis incisos, da uCi 8974/95, sendo que de modo absoluto estão proibidos de autorizar

Manipulação genética de células germinais humanas" e "a produção, azenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a ser-mo material biológico disponível". Üc conama editou a Resolução 305, de 12.6.2002, que dispõe sobre Clamento ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de " Cap. VI do Tít. VIII sobre poluição por agrotóxicos. , 948 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Impacto no meio ambiente de atividades e empreendimentos com nismos geneticamente modificados-OGMs e seus derivados.28 11.3.1 Da autorização para funcionamento de laboratório, instituição ou empresa relacionada a ogm Os Ministérios competentes devem exigir a apresentação do cqbCertificado de Qualidade em Biossegurança, para emitirem a autoriza. ção de funcionamento do art. 7Q, IV, da Lei 8.974/95, pois irão analisar o parecer conclusivo da ctnbío e levar em conta o cqb expedido também por essa Comissão. A expedição do cqb não obriga a concessão da autorização para o funcionamento, pois são atos administrativos emanados de autoridades diferentes. A prática poderá conduzir à unificação dos procedimentos através da alteração da lei. É de elementar prudência na ação administrativa que, tendo sido negado o cqb, não se conceda a autorização de funcionamento sem que haja a modificação das circunstâncias de fato e de direito motivadoras da negativa do Certificado. As autorizações mencionadas só poderão ser expedidas após ter sido ouvida a ctnbío, a qual deverá emitir "parecer prévio conclusivo". Os Ministérios deverão levar em conta na motivação das autorizações o referido parecer, mas não estão vinculados ao mesmo. Para não seguir o parecer dacrNBio, a Administração Federal deve apresentar razões fundamentadas no interesse da vida e da saúde do homem, dos animais, das plantas, bem como do meio ambiente (art. lü da Lei 8.974/95). A "autorização para funcionamento" prevista é federal e não elimina a chamada LO-Licença de Operação normalmente emitida pelos órgãos ambientais dos Estados (Decreto 99.274/90, art. 19, II). São dois atos administrativos autônomos, ainda que possam interligar-se pela troca 28. DOU 24.6.2002, republicada, por ter saído com incorreção do original n° DOU 4.7.2002, pp. 81-82). A resolução prevê quatro tipos de licenciamento ambiental: D para pesquisa em área confinada; 2) para pesquisa em campo; 3) para liberação comer' ciai; e 4) para áreas com restrição. É introduzido o conceito de macrozoneamento af~ biental, que delimitará zonas que "possam indicar adequação ou restrição para a libera

ção do uso comercial de ogm" (Anexo I, glossário). É meu parecer que um zoneame11 só poderá determinar modos e restrições no uso da propriedade se for editado por lel;. resolução tem méritos, mas resvala para a inconstitucionalidade quando chega a adrni' o uso de "estudos ambientais", que não o eia/rima, quando "indicado pelo órgão an1 biental" (art. 5a, § 5S, IV). Havendo potencialidade de dano ambiental significativo, n" há outro instrumento senão aquele instaurado pela Constituição Federal (art. 225, § ' IV): o Estudo Prévio de Impacto Ambiental. Como acentuo em outras passagens livro, o eia assegura a participação do público, que é indispensável na avaliação ido" e independente dos ooms. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 949 , informações. Mas são atos que não têm superioridade hierárquica e, "sim> Para 1ue ° laboratório, instituição ou empresa possa funcionar u operar precisa da concordância dos dois órgãos - federal e estadual. Ce um órgão deferir e o outro indeferir, o indeferimento prevalecerá, DOjs, em caso de desobediência, configura infração e, conforme o caso, o crime de perigo (art. 15 da Lei 6.938/81) ou o crime do art. 60 da Lei 9.605/95. 11.3.2 Da autorização para entrada no País de qualquer produto contendo ogm ou derivado de ogm No procedimento de autorização de entrada no Brasil de produto contendo ogm, os Ministérios referidos no art. 7Ü da lei deverão exigir a juntada dos pareces técnicos dos países exportadores, quando os mesmos tenham sido emitidos, conforme determina o art. 82, § le, da Lei 8.974/95, do seguinte teor: "Os produtos contendo ogm destinados à comercialização ou industrialização, provenientes de outros países, só poderão ser introduzidos no Brasil, após o parecer prévio conclusivo da ctnbío e a autorização do órgão de fiscalização competente, levando-se em consideração pareceres técnicos de outros países, se disponíveis". O termo utilizado pela Lei 8.974/95 - "autorização para a entrada no País" - é mais amplo do que "autorização para importação", pois abarca qualquer introdução do material no território brasileiro, inclusive sem fins comerciais, mesmo que seja a título de mera doação ou até para fins estéticos ou de lazer. Diz o texto que os produtos contendo ogm destinados a comercialização ou industrialização precisam de parecer da ctnbío e de autorização. Pergunta-se: e os produtos contendo ogm destinados à agricultura e a experimentação estariam excluídos do § 1Q e só entrariam no § 2a do

mesmo art. 8a, se fossem do Grupo II? Temos que olhar novamente o art7a, em seu inc. V, quando diz "a emissão de autorização para a entrada no País de qualquer produto contendo ogm ou derivado de ogm". '"sim, razoável entender-se que não só para comercialização ou indus-nalização, mas qualquer produto, para qualquer finalidade, contendo M ou derivado de ogm precisa de autorização para ser importado. Não basta o Governo brasileiro, através do órgão público compej intervir através da autorização. Devem estar presentes os parece-s técnicos de outros países. De forma lógica e conseqüente, primeira-nte o parecer do país exportador e, depois, pareceres de outros países v . também tenham experiência na matéria. A expressão "se disponí-não pode ser interpretada no sentido de que os pareceres dos paí-estrangeiros exportadores serão conhecidos somente se as empresas nte 950 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO importadoras voluntariamente os juntarem. Essa disponibilidade há H ser visualizada no sentido de que os pareceres tenham sido emitidos o formulados. Inegavelmente, incumbe ao órgão público exigir a vind desses pareceres - devidamente autenticados pelos órgãos consulares A inexistência ou a ocultação do posicionamento do governo do país ~ de onde se pretende importar o produto com ogm - acarreta o indeferi-mento - de plano - da autorização. Importante seja introduzida uma regra pelaCTNBio semelhante à do art. 3Ü, § 4Ü, da Lei 7.802/89: "Quando organizações internacionais responsáveis pela saúde, alimentação ou meio ambiente, das quais o Brasil seja membro integrante ou signatário de acordos e convênios, alertarem para riscos ou desaconselharem o uso de agrotóxicos, seus componentes e afins, caberá à autoridade competente tomar imediatas providências, sob pena de responsabilidade". A medida merece ser inserida na matéria concernente a ogms. A Instrução Normativa 2, de 10.9.1996, dacTNBio (DOU 12.9.1996), tratou em seu anexo de "normas provisórias para importação de vegetais geneticamente modificados destinados à pesquisa". Afirma o item 6 do anexo que "o material introduzido somente será utilizado em regime de contenção. A autorização não permite a realização de pesquisa em campo, que somente será autorizada, mediante um parecer conclusivo da ctnbío em requerimento diferenciado, após análise de documentos específicos, conforme norma da ctnbío". No item 6 supramencionado empregou-se o termo "autorização" de forma

adequada, pois a Lei 8.974/95 utilizou esse termo em seu art. 1-, V. É preciso manter o rigor técnico em questões técnicas. Assim, deve-se apontar o equívoco jurídico de empregar-se "permissão de importação" (locução empregada em certa parte da instrução normativa), quando o correto é "autorização de importação". Os compêndios de Direito Administrativo são pacíficos nesse sentido e, no caso concreto, já houve uma tomada de posição da própria lei, que deve ser seguida pelas normas posteriores. Não tratou expressamente a Instrução Normativa 2/96 da ctnbío da juntada dos pareceres dos órgãos dos países exportadores. O fato de a instrução normativa não ter-se referido a esses pareceres não elimina obrigação de sua juntada, pois é a Lei 8.974/95 (art. T V) que estabelece a sua abrangência para "qualquer produto" contendo ogm. Assim, ° produtos contendo ogm para fins de pesquisa estão sob o império dess lei. Vale afirmar que a redação harmônica das instruções normativas e relação ao decreto e à lei em vigor ajudará os que quiserem cumprir legislação. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 951 A troca de informações entre os países importadores e exportado-nas questões concernentes a meio ambiente sobre a movimentação j s recursos naturais deve ser um dos pilares da cooperação internacio-• a Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies Selva-ens da Flora e da Fauna Ameaçadas de Extinção (Washington, 1973) e Convenção sobre a Movimentação Transfronteiriça de Rejeitos Perigosos (Basiléia, 1989) são exemplos que precisam ser seguidos. Nos nróximos anos, certamente, chegaremos a uma convenção sobre a movimentação e o comércio de produtos contendo ogm, em que essa informação não precise ser procurada, mas estará presente rotineiramente. O Protocolo de Biossegurança, assinado em Montreal (Canadá, 2000) é o primeiro protocolo sob a égide da Convenção da Diversidade Biológica. O princípio da precaução foi aceito, em sua implementação, após intensas negociações.29 Assim, a falta de certeza científica não deve impedir que as Partes importadoras tomem decisões que sejam apropriadas. A justa interpretação do Protocolo de Biossegurança contribuirá para a salvaguarda da saúde humana e para a valorização do meio ambiente, buscando-se, tanto quanto possível, incrementar o comércio internacional. 11.3.3 Da autorização para liberação ou descarte de ogm no meio ambiente Essa autorização não é mencionada expressamente no art. 7Ü e seus nove incisos da Lei 8.974/95. Está encartada na atribuição do art. 7fl, II ~

'a fiscalização e a monitorização de todas as atividades e projetos relacionados a ogm do Grupo II". O registro do produto contendo ogm °u os derivados de ogm para a liberação no meio ambiente é uma fase Preliminar que antecede à autorização. O simples registro não eqüivale a dizer que o produto pode ser descartado no meio ambiente. A autoriZaÇão, conforme entendem os autores de Direito Administrativo, é uma 'Mervenção prévia do Poder Público, diferenciando-se da aprovação, 1Ue é uma intervenção administrativa em fase posterior à prática do ato. A ctnbío caberá "emitir parecer técnico prévio conclusivo sobre " alquer liberação de ogm no meio ambiente, encaminhando-o ao órseg ' a Conferência Internacional de Cartagena (Colômbia), em 1999, não se con-It'i" íBUm acorc'0- s diversas posições foram expressas pelo chamado "Grupo de Mia-"ük at'os Unidos, Canadá, Austrália, Argentina, Chile e Uruguai), pelo chamado " minded group", da maioria dos países em desenvolvimento e União Européia, e o rtrOrn'Se S1011?" (JaPão, México, Noruega, Coréia do Sul, Suíça e Singapura), se-° anÇ°ise Burhenne-Guilmin, "The Biosafety Protocols adopted in Montreal", '""mental Policy Law, 30/1-2.2000. 952 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO gão competente" (art. 2a, X, do Decreto 1.752/95). O Regimento Inte no da ctnbío trata, em seu art. 2a, IX, do mesmo assunto, dizendo: "em~ tir parecer técnico prévio conclusivo sobre qualquer liberação de or'~ no meio ambiente, encaminhando-o ao órgão de fiscalização competen te". Comparando-se os dois textos - do decreto e do Regimento Intern" -, vemos que este último especifica que o parecer sobre a liberação d ogm no meio ambiente seja enviado ao "órgão de fiscalização cornpe tente". Temos que trazer à exame o art. 7a, II, da Lei 8.974/95, que dj, que compete aos Ministérios aludidos a "fiscalização ... de todas as atividades e projetos relacionados a ogm do Grupo II". Insistimos em que não se pode afastar a decisão final da liberação de ogm do Grupo II dos Ministérios competentes. Assim, há de ser feita uma correção na Instrução Normativa 3, de 12.11.1996, da ctnbío (DOU 13.11.1996, p. 23.692), quando após o parecer favorável dessa Comissão, enviará o processo para acBio-Comissão Interna de Biossegurança. Parece-nos sem fundamento legal esse procedimento, pois a ctnbío estaria violando o próprio art. 2U, IX, de seu Regimento Interno. Não basta enviar o procedimento ao Ministério do Meio Ambiente, quando

acTNBio considerar que a liberação proposta terá efeito negativo. A estrutura dos procedimentos administrativos e sua justa prática constituem o alicerce da vida democrática no interior da Administração Pública. Não é por apego a formalismos que se observam os passos previstos de um procedimento - como o da liberação de ogm no meio ambiente. É a legalidade trabalhando a favor da saúde do homem, dos animais e das plantas. Recorrendo-se ao Direito Comparado, é interessante citar a Diretiva 2001/18/CE, quando diz: "É conveniente que a autoridade competente não dê seu consentimento sem ter se assegurado que a disseminação será sem risco para a saúde humana e para o meio ambiente" (Considerando 47). A emissão de autorização jamais poderá ser arbitrária. Necessi de motivação, isto é, a exteriorização dos fundamentos da concordanci da Administração Pública. Esta age em nome dos interesses público no caso, interesses públicos indisponíveis, a "proteção da saúde do mem, dos animais e das plantas, bem como do meio ambiente", c0 • expressamente assinala o art. Ia da Lei de Engenharia Genética - a 8.974/95. Portanto, os critérios utilizados pela Administração Públ1 isto é, pelos órgãos dos Ministérios mencionados, para emitir qualS9 das autorizações podem e devem ser revistos pelo Poder Judiciário, vés das ações judiciais apropriadas. Não constitui invasão das c° tências do Poder Executivo o reexame das autorizações não só para g, tatar-se desvio de poder, mas para averiguar se as finalidades de P ção constantes da lei foram efetivamente atendidas. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 953 radastramento, Estudo de Impacto Ambiental, .j;:, Análise de Risco e monitoramento ,?; ; ,í Outras funções cabem, ainda, aos três Ministérios, na forma que a ulamentação indicar: manter cadastro de todas as instituições e profis. ais qUe realizem atividades e projetos relacionados aoGM no territós. nacional; e aplicar penalidades no caso das infrações dos arts. 11 e 12. Os Ministérios deverão determinar a realização de Estudo Prévio de Impacto Ambiental conforme o art. 225, § l2, IV, da CF, quando a atividade ou o projeto apresentar probabilidade de causar significativa degradação do meio ambiente. A possibilidade de a ctnbío determinar a realização de Estudo de Impacto Ambiental (art. 2-, XIV, do Decreto 1 752/95) não inibe os Ministérios de fazer essa exigência, ou, quando o estudo já tiver sido realizado, solicitar esclarecimentos do empreendedor ou da equipe multidisciplinar. Não há proibição de qualquer dos

Ministérios competentes determinar a realização de um novo estudo prévio de impacto ambiental, com uma outra equipe de consultores ou fazer proceder a novas audiências públicas. Ressalte-se que a competência dos Ministérios é mais ampla do que a da ctnbío, pois os Ministérios podem exigir o Estudo de Impacto Ambiental de todas as atividades ligadas à Engenharia Genética, não se restringindo aos casos de liberação de ogm no meio ambiente. A Convenção da Diversidade Biológica, em vigor no Brasil desde 29 de maio de 1994, tratou da conservação in situ, que "significa a conservação de ecossistemas e habitais naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham suas propriedades características". Segundo o art. 8a da Convenção, cada Pais deve, na medida do possível, "estabelecer ou manter meios para regulamentar, administrar ou controlar os riscos associados à utilização Hberação de organismos vivos modificados resultantes da Biotecnologia e provavelmente provoquem impacto ambiental negativo que possa etar a conservação e a utilização sustentável da diversidade biológica, vando também em conta os riscos para a saúde humana". Como se vê, im 0nvenÇão da Diversidade Biológica preceitua não só a avaliação do Pacto ambiental da liberação de ogms, como determina que se con-em os riscos detectados que possam afetar a diversidade biológica, °s riscos para a saúde humana. d0 Monitorar30 ou acompanhar todas as atividades e projetos, incluins Pesquisas científicas, relacionados a ogms do Grupo II é uma tared. 1 . Ato ou efeito de monitorar; monitoração, monitoramento." "Monitorar: V. t. c°mpanhar e avaliar (dados fornecidos por aparelhagem técnica). 2. Restr. Con954 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO fa necessária do ponto de vista legal (art. 7e, II, da Lei 8.974/95), que na prática, não tem sido cumprida em outras atividades de ris"0 social e ambiental. O cumprimento do dever de monitorar por parte ri Poder Público deve acoplar-se ao cumprimento dos deveres da cibj0 conforme o art. 10. A monitorização deve ser prévia à autorização posterior à autorização. Incluímos na fase de monitorização prévia o testes de campo, a serem não somente relatados pelas empresas requerentes, como pela ctnbío e comissões análogas dos Estados e dos órgãos que expeçam autorizações. Salienta Solange Bento Farah que, "uma vez que o produto (planta ou

animal transgênico) tenha sido criado no laboratório, são necessários testes de campo, em pequena e grande escalas, para comprovar sua segurança, antes da liberação do produto para os fazendeiros e criadores. Embora testes de campo preliminares tenham apontado para riscos muito baixos, a pesquisa sobre segurança encontra-se no início e muitas questões não foram ainda respondidas. De toda forma, é importante que novos produtos sejam considerados caso a caso e que sejam submetidos a testes necessários, antes de serem lançados no mercado".31 Afirma que "é preciso ter em mente que um componente novo na planta, que pode trazer benefícios para a maioria das pessoas, pode também representar riscos para indivíduos com uma composição genética particular".32 No mesmo sentido, Hans-Jõrg Bunk, diretor do Instituto Robert Koch, de Berlim, afirma que "as plantas geneticamente modificadas do futuro deverão receber o mesmo tratamento de um novo medicamento, passando por testes capazes de mostrar sua segurança para uso humano". De outro lado, certamente, a ctnbío haverá de prever inspeções regulares das atividades de Engenharia Genética. 13. Comissão Técnica Nacional de Biossegurança-CTNBio A implementação da Lei 8.974/95 exige a estruturação dessa Co missão, cuja constituição e composição na lei referida foram vetada pelo Presidente da República. A lei tem alguns dispositivos que sa trolar, mediante monitoração. 3. Market. Acompanhar o comportamento do IIier
A ctnbío vincula-se à Secretaria Executiva do Ministério de Ciência e Tecnologia (art. Ia do Decreto 1.752/95), passando essa Comissão a integrar o elenco dos órgãos colegiados do referido Ministério (art. 19 do Decreto 1.753, de 20.12.1995, que aprovou a estrutura regimental do Ministério de Ciência e Tecnologia, DOU 21.12.1995). A ctnbío reunir-se-á ordinariamente "uma vez por bimestre" (Regimento Interno - Resolução 3, de 30.10.1996, DOU 31.10.1996, p. 22.425). 13.1 Competência da ctnbío O art. 2a do Decreto 1.520/95 estabelece a competência da ctnbío em 17 incisos. A Comissão tem funções consultivas e deliberativas. Merecem ser ressaltadas as seguintes competências: a) estabelecimento de normas e regulamentos relativos às atividades e projetos relacionados a ogm; b) classificar os ogms segundo o seu grau de risco; c) estabelecer os mecanismos de funcionamento das Comissões Internas de Biossegurança-ciBios; d) emitir parecer técnico conclusivo sobre os projetos relacionados a ogm pertencente ao Grupo II, encaminhando-o aos órgãos competentes; e) emitir parecer técnico prévio conclusivo sobre qualquer liberação no meio ambiente de ogm, encaminhando-o ao órgão competente; f) emitir parecer técnico prévio conclusivo sobre registo, utilização e comercialização de produto contendo ogm ou derivado, enviando-o ao órgão competente; g) emitir Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB; h) exigir Estudo de Impacto Ambiental e Análi-e Risco, com exigências específicas para o nível de risco. 13. Competência para estabelecer normas ja . estabelecimento de normas relativas às atividades e projetos rePer°nados a 0GM' no art- 2"'V' do Decreto 1 -752/95, dá uma larga comSe ncia para a Comissão. O termo utilizado "regulamentos" merece a çlnterPretado como diretrizes, pois como órgão do Poder Executivo, fiad tniSsã° está sujeita à orientação dos decretos e regulamentos ema-°s do Presidente da República, em fiel execução à Lei 8.974/95, 956 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO como manda o art. 84, IV, da CF. As normas legalmente instituídas ri Comissão (não se confunda com os pareceres emitidos pela Comiss~ deverão ser levadas em conta por todos os organismos governamenta1 inclusive pelos Ministérios apontados no art. 1- da Lei 8.974/95. As normas da ctnbío devem estar em rigorosa consonância com Constituição Federal e com toda a legislação relativa à saúde, à agricul tura e ao meio ambiente. Há, portanto, uma autonomia limitada na cria

ção dessas normas, inclusive pela própria Lei 8.974/1995, que a ctnbío não pode, direta ou indiretamente, descumprir. As normas de responsabilidade penal não podem ser objeto de deliberação da ctnbío, pois só por lei pode a matéria ser tratada (art. 52 XXXIX, da CF). Também não podem ser objeto de deliberação de órgãos do Poder Executivo os direitos individuais, pois os mesmos são indelegáveis (art. 68, § Ia, II, da CF). Para estabelecer regras sobre responsabilidade civil, a ctnbío deve seguir as regras do art. 2S da Lei 8.974/95. 13.1.2 Competência para emitir cqb Além dos registros e autorizações constantes da Lei 8.974/95, o Decreto 1.520/95 cria um outro instrumento de controle - o Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB (art. 2-, XIV). Diz o referido inciso: "emitir Certificado de Qualidade em Biossegurança das instalações destinadas a qualquer atividade ou projeto que envolva ogm, previamente ao seu funcionamento ou sempre que houver alteração de qualquer componente que possa modificar as condições de segurança preestabeleci-das". A chamada Li-Licença de Instalação ou LO-Licença de Operação e a Ao-Autorização de Operação ou Ai-Autorização de Instalação de atividades que envolvam ogms, doravante só poderão ser concedidas com a apresentação prévia do cqb. Para que o certificado de qualidade possa ser emitido, a ctnbi° deverá formular exigências e explicitar comportamentos a serem cufl1* pridos por aqueles que pretenderem exercer atividades ou projetos e*1' volvendo ogm. 13.1.3 Competência para emitir pareceres A Comissão tem competência para exarar três tipos de O parecer irá fazer parte do procedimento administrativo decisório sendo decisão administrativa, esta pode ou não seguir a opinião co" tante do parecer. O emprego da expressão "parecer conclusivo" paS II ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 957 er costume na área da Administração Federal, insistindo-se na acepção , que o parecer não pode deixar de trazer explícitas ou definidas as onclusões. Portanto, quando a Comissão pedir diligências ou esclareirnntos a quem pretende exercer atividades ou realizar projetos sobre ogM, ainda, não se formulou o chamado "parecer conclusivo". O parecer da ctnbío não dispensa o licenciamento ambiental.34

Os atos administrativos - registro e autorizações - a serem realizados pelos Ministérios, são atos complexos, pois exigem a juntada do parecer da ctnbío. Os Ministérios - desde que fundamentem de forma satisfatória suas decisões - podem decidir contra os pareceres da Comissão, mas não podem decidir sem que os "pareceres conclusivos" estejam anexados ao procedimento administrativo. 13.1.4 Competência para exigir Estudo de Impacto Ambiental l' e Avaliação de Risco '; O art. 2-, XIV, do Decreto 1.752/95 atribui à ctnbío a competência de "exigir como documentação adicional, se entender necessário, o Estudo de Impacto Ambiental-EiA e respectivo Relatório de Impacto no Meio Ambiente-RIMA de projetos e aplicação que envolvam a liberação de ogm no meio ambiente, além das exigências específicas para o nível de risco aplicável". A SBPc-Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência afirmou que "não se podem considerar válidos para um certo ambiente os testes feitos para outro. Há efeitos importantes que não ocorrem em um meio, mas que podem perfeitamente se manifestar noutro. A introdução não controlada no meio ambiente de plantas geneticamente modificadas contendo novas toxinas pode provocar desequilíbrios no sistema biológico do ambiente".35 A Medida Provisória 2.191-9, ao dar nova redação a alguns artigos a Lei 8.974/1995, inseriu o art. 1Ü-D, estabelecendo a competência da tnbío, dizendo que a ela compete, entre outras atribuições, "proceder à a"ação de risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que envolvam ogm, a ela encaminhados". , A medida provisória não se referiu à realização de "estudo prévio tal lrnPact0 ambiental" pela ctnbío. Seria pedagógico que tivesse feito referência, mas a referência não é obrigatória, porque a Constituição J4. V. no item 9 deste capítulo a decisão do TJRS. 3s- "sbpc defende avaliação caso a caso", Folha de S.Paulo, 12.7.2000, p. A-14. 958 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Federal já prevê a matéria, ao dizer no art. 225, § ls: "Para assegurar efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (...) IV - exigir na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causa dora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio ri impacto ambiental, a que se dará publicidade". O direito à sadia qualidade de vida e o equilíbrio do meio ambiente (art.

225, caput, CF) têm no estudo prévio de impacto ambiental um procedimento indispensável, quando houver probabilidade de ocorrência de significativa degradação do meio ambiente. O risco não significativo, "caso a caso", isto é, de forma individualizada e não geral, será objeto da "avaliação de risco", que não dispensa a realização do estudo prévio de impacto ambiental, se o risco for significativo. Os Conselheiros da ctnbío são responsáveis, civil, criminal e administrativamente, para decidir, com a devida motivação, se o grau de risco é significativo ou não. Um dos critérios que deve ser levado em conta é o princípio da precaução (v. Título I, item 4). Havendo dúvida da dimensão ou da qualidade do perigo ou do risco, deve-se optar pelo estudo prévio de impacto ambiental. O fato de a medida provisória não prever expressamente a "publicidade" da avaliação de risco não afasta o dever de informar à população, e o direito de acesso do público à informação, como mandam os arts. 5Ü, XXXIII e 37, caput, da Constituição Federal. A avaliação de risco, no Brasil, insere-se no capítulo mais amplo do estudo prévio de impacto ambiental, a ela aplicando-se as linhas básicas desse instituto jurídico. O Protocolo de Cartagena de Biossegurança (ligado à Convenção da Diversidade Biológica, assinado em Montreal (Canadá) em 29.1.2000), enumera, no Anexo II, item 9, que se relaciona ao art. 15 do Protocolo, pontos a serem considerados na Avaliação de Risco.36 Constitui infração administrativa cometida pela empresa ou pe'f entidade responsável pelo projeto "não adotar os meios necessários a plena informação da ctnbío, das autoridades da Saúde Pública, da cote' tividade e dos demais empregados da instituição ou empresa sobre os riscos a que estão submetidos, bem como os procedimentos a serei" tomados em casos de acidentes" (art. 12, VIII, da Lei 8.974/95). VoHa' mos ao assunto no item 21. 36. A avaliação deve abordar, principalmente, as seguintes matérias: orgams ,fl receptor ou organismos paternais; organismo ou organismos doadores; vetor; inseiÇ: do ácido nucléico; identidade do organismo vivo modificado; informação relativa uso pretendido; o meio ambiente receptor. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 959 jsfa elaboração do Estudo de Impacto Ambiental ou da Avaliação Risco, se o consultor não puder saber "exatamente como a alteração nética foi induzida, ele tem necessidade de saber que alterações fo-

ffl feitas".37 O Prof. McGarity, da Universidade do Texas, afirma que f nuatro objetivos primários da Avaliação de Risco para Biotecnologia °s0 a caracterização do produto, a avaliação do perigo, a análise das p0Sições e a predição dos riscos.38 A Diretiva 90/219-ce (Comunidade Européia) exige também essa avaliação em seu art. 6a, 2, e no Anexo III Renaudière assinala que "o Anexo III contém quatro categorias de parâmetros: a) aqueles que levam em conta as características dos organismos doadores, receptores e/ ou parentais; b) aqueles que levam em conta as características do microorganismo modificado; c) aqueles que levam em conta considerações de ordem sanitária; d) aqueles que levam em consideração o meio ambiente (por exemplo, os ecossistemas nos quais o microorganismo poderá ser disseminado, os efeitos conhecidos ou previstos sobre as plantas ou animais, a existência de métodos de descontaminação etc.)".39 "A avaliação dos riscos deve ser baseada em princípios científicos e realizada com a participação de pessoas especializadas nas áreas pesquisadas", como sugerem o Guia Internacional Técnico para Segurança em Biotecnologia da unep e o Código de Condutas para a Liberação Voluntária de ogms no Meio Ambiente.40 Citaremos a avaliação de riscos praticada na Grã-Bretanha. A abordagem desenvolvida compreende seis etapas. "A primeira etapa concerne à identificação das propriedades do °gm. Na maior parte dos casos, esta identificação abrange seis propriedades, nas quais se analisam os traços patológicos, ecológicos e fisiológicos dos organismos. Entre essas propriedades, a aptidão para a sobre-lvencia no meio ambiente constitui um traço corrente, quando se trate e °gm liberado. Esta etapa permite identificar as características do ogm, s quais são capazes de acarretar dano, quando essas características se ncontrem em situações particulares. looj V' dornas McGarity, "International regulation of deliberate release biotecno-fta ' ln F. Francioni & T. Scovazzi, International Responsability for Enviwnmental 'n- Londres, Graham T. Trotman, 1991, pp. 319-361. 38- Ob. cit., p. 339. bjot Ren lQgem , p. 339. bjot Renaudière e Sadeler, "La protection de l'environnement contre les risques de logies- Les Directives Européennes et leur integration en Droit belge". in ment-Environnement, Story-Scientia, 1991, pp. 75-89. M Environnement, StoryScientia, 1991, pp. 7589.
& Biodiversi-' L°ntexto Científico e Regulamentar, Belo Horizonte, Del Rey , 1998. 960 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "A segunda etapa consiste na coleta de informações sobre ecossistemas do local da liberação e verificar quais são as caracter' -S cas do ogm, que têm chance de realizar-se nesse ambiente. '" "A terceira etapa diz respeito à estimativa qualitativa de periculo de do ogm, pelo fato de sua interação no ambiente. "A quarta etapa consiste no cálculo da probabilidade de qUe efeitos perigosos, identificados na terceira etapa, possam produzir-Se "A quinta etapa, através do que foi obtido na terceira e quarta eta pas, permite avaliar, para cada uma das características de ogm (identi ficadas na primeira etapa), o risco de ocorrência do dano. "Na sexta e última etapa, serão desenvolvidas medidas apropriadas para diminuir ou prevenir os atentados ao ambiente (controle da liberação, tratamento dos rejeitos, planos de urgência). No quadro dessa gestão do risco, o operador deve empregar as melhores tecnologias disponíveis, não acarretando custos excessivos e os meios utilizados no controle e no tratamento dos rejeitos devem ser proporcionais ao nível de risco colocado em evidência."41 13.2 Composição da ctnbío . A ctnbío, composta de membros efetivos e suplentes, designados pelo Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, será constituída por: I - oito especialistas de notório saber científico e técnico em exercício na área de Biotecnologia, sendo dois da área humana, dois da área animal, dois da área vegetal e dois da área ambiental; II - um representante de cada um dos seguintes Ministérios, indi-cados pelos respectivos titulares: a) da Ciência e Tecnologia; b) da Saúde; c) do Meio Ambiente; d) da Educação; e) das Relações Exteriores, III - dois representantes do Ministério da Agricultura e do Abastecimento um da área vegetal e outro da área animal, indicados pe respectivo titular; IV - um representante de órgão legalmente constituído de do consumidor; V - um representante de associações representativas do setor e presarial de Biotecnologia a ser escolhido pelo Ministro de Ciênd Tecnologia, a partir de listas tríplices encaminhadas pelas associaÇ referidas;

uei 41. Helen Marquard, "La dissémination volontaire d'organismes genétiQ modifiés dans Tenvircainement", in S. Sousmastre, Droit et Génétique, Paris, c 1994, pp. 113-117. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 961 VI - um representante de órgão legalmente constituído de proteção saúde do trabalhador. , 3 2.1 Os cientistas na ctnbío "' ! " ",",".' ' Os especialistas serão recrutados pelo seu notório saber cientifico e técnico, em exercício na área de Biotecnologia. Não basta o título universitário, mas é preciso a continuidade ativa na pesquisa, atestada pela publicação de trabalhos e participação em cursos e conferências. ]>ão se inseriu a exigência de "reputação ilibada", mas é elementar que a tenham os que exerçam uma função pública. A reputação é o "conceito de que alguém ou algo goza num grupo humano".42 Ter reputação ilibada é ter um conceito sem mancha ou incorrupto. Tanto os cientistas como os demais componentes da ctnbío só poderão exercer sua função desde que tenham reputação ilibada, pois não a tendo, ou perdendo-a, devem ser demitidos. "A Ciência deve estar sob atitude crítica severa, de busca de testes experimentais, tentativa de refutações e espírito de aprimoramento em uma sociedade aberta. Deve-se avaliar o conhecimento científico não pela sua origem, mas pelo exame crítico de seu conteúdo." Karl Popper afirma que a discussão racional gera a razoabilidade do conhecimento e que "o indivíduo desdogmatizado tem melhores condições de admitir que seu argumento não é perfeito, que não é completo e absoluto. Deve ter a humildade de dizer que seus argumentos podem conter erros e falhas".43 A quem serve a Ciência? "A função no discurso do saber está, para JeanFrançois Lyotard,44 intimamente ligada à função da Ciência como |°rÇa produtiva. O alto custo, principalmente, da Ciência e Tecnologia é ancado hoje pelas empresas multinacionais, que exigem, em troca de seus investimentos, a maximização do desempenho. O saber torna-se Pragmático, isto é, a questão do verdadeiro e do justo é uma questão de desempenho."45 2qq. 2- Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, versão 1.0, Objetiva, COr. Carlos Michiles, "Concepção de Ciência e Política em Weber e Popper", in ei" do Livro da UnB 7/51-57, Ano 3, abril-junho/2003. - A Condição Pós-Moderna, Rio de Janeiro, José Olympio, 1998. t)jreDorothee Susanne Rüdiger, "Pós-modernidade e teoria da flexibilização do

te'to °r trabalho: uma tentativa de contextualização histórica", in Cadernos de Di-hfoç- "demos do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de "'aba,. l,n. 2, 2002, pp. 53-73. 962 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Ainda que todos os especialistas tratem de Biotecnologia, seus ce tros de interesse são diversos, podendo abranger a área humana, anim i" vegetal ou ambiental. Acentua Philippe Roqueplo: "O pluralismo d ' pólos de expertise é essencial para assegurar ao conjunto a indepe S dência necessária frente às pressões de todos os tipos".47 Nem sempre os especialistas estarão de acordo. Afirma Roquepi que "estes conflitos são outra coisa que as controvérsias entre os cien tistas, as quais são uma prática coletiva da dúvida metódica. Em matéria de expertise, o conflito vem de orientações subjetivas que subentendem as convicções de uns e de outros, e isto quando se trata de questões complexas ligadas a escolhas políticas importantes. Que se pense na energia nuclear, no caso das 'vacas loucas' e nas manipulações genéticas: é ilusão crer que se possa ser neutro nessas questões! O poder político deve saber que a subjetividade dos especialistas intervém em suas expertises, desde que se trate de assuntos altamente complexos e de uma grande importância ética ou sócio-econômica".48 Por isso, são necessários procedimentos em que haja o contraditório, para que sejam verificadas as avaliações científicas. Arremata Philippe Roqueplo dizendo que "o primeiro dever do cientista, funcionando como especialista, é de aceitar essa exigência e ajudar a sociedade e os políticos a justificarem a confiança que eles lhe atribuem. O cientista, por mais eminente que seja, deve saber que sua competência científica não é suficiente para fundamentar uma confiança cega em sua expertise . 49 13.2.2 Os representantes do Governo na ctnbío Alguns Ministérios terão representações nessa Comissão. Um pr°' blema a ser levantado: o representante tem liberdade de expressão, o deve votar de acordo com as instruções recebidas de seus superior hierárquicos? É preciso constatar-se se houve instruções escritas, p° as orais são difíceis de provar. A questão não é de ser desprezada, P envolve a responsabilidade do representante. A ctnbío é um colegia 46. "Competência ou qualidade de especialista", segundo o Dicionário i Houaiss da Língua Portuguesa, cit. Ou "perícia, avaliação ou comprovação

re 0 por experto" (Aurélio Buarque Holanda Ferreira, Novo Aurélio Século XXI, 3 e de Janeiro, Nova Fronteira, 1999). $ 47. Entre Savoir et Décision, VExpertise Scientifique, inra Éditions, 19" > 48. Ob. cit., p. 47. . .; .. ,t ; • ... . .. 49. Philippe Roqueplo, ob. cit., p. 49. • . ,. .-: ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 963 e trata sobretudo da pesquisa; e, assim, estribados na legislação, os aumentos devem ser científicos e técnicos. Os agentes das pessoas .urfdicas de Direito Público e das de Direito Privado prestadoras de serviço público respondem por dolo ou culpa - e, no caso, especialmente por rícia (art. 37, §6°, da CF) Se ao representante governamental tiver sido concedida liberdade de posicionamento nacrNBio, é inegável que ele deve agir fundamentando seus votos e atrelado aos princípios legais que regem os atos daAdministração Pública.50 Caso vote segundo as instruções recebidas, estas devem ser juntadas ao procedimento, e responderá pelo voto quem o determinou. Finalizo este ponto voltando ao pensamento de Popper, que "ousou buscar aspectos de identidade entre a esfera da Ciência e da Política. Em ambos os casos deve prevalecer o compromisso com os valores liberais e democráticos, do direito e da liberdade de expressão, de conjecturas e refutações, de argumentos e de contra-argumentos. Tanto a produção do conhecimento científico quanto o exercício da ação política devem dar-se num contexto de comunicação democrática".51 13.2.3 Os conselheiros da ctnbío que exerçam representação de associações As expressões "órgão legalmente constituído de defesa do consumidor" e "órgão legalmente constituído de proteção à saúde do trabalhador" podem causar dificuldade na interpretação, pois não são correntemente empregadas. Parece-nos que não se trata de órgãos públi-c°s, pois estes são expressamente denominados, quando de sua institui-Çao e com tais denominações deveriam ser mencionados no decreto. Assim, razoável entender-se que se trata de sociedades e/ou associações estruturadas de acordo com o que dispõe o Código Civil, no mes-° sentido em que se

empregou "associações" para o setor empresarial. °s órgãos de defesa do consumidor e da saúde do trabalhador fossem ciais não haveria necessidade de utilizar-se nos incs. IV e VI do art. do Decreto 1.752/95 a expressão "legalmente constituídos", pois os aade 0- A Administração Pública obedecerá aos princípios da "legalidade, impessoali-Pfin '.rr>ora''c'ade, publicidade e eficiência" (art. 37, caput, da CF) e, entre outros, "aos ra|jíj1'"os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, mo-'art >e> arnP'a defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" 'l da Lei 9.784, de 29.1.1999). 51 Carlos Michiles, ob. cit., p. 56. 964 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO órgãos públicos presumem-se legalmente constituídos. A crítica an expendida foi parcialmente acolhida com a elaboração do Decreto 2.577' de 20.4.1998, na nova redação do § 5a do art. 3a do Decreto 1.752/1995' dizendo que o representante será escolhido a partir de sugestões de '%S tituições públicas ou não-governamentais de proteção e defesa do cem sumidor", e na nova redação do § 82 do referido art. 3a, dizendo "organj zações não-governamentais de proteção à saúde do trabalhador". "Consideram-se de defesa do consumidor as instituições públicas ou privadas cadastradas no Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça" (Regimento Interno da ctnbío - Resolução 3/96-ctnbío). Na realidade, quanto ao setor de defesa do consumidor não se aplica na sua inteireza o princípio da participação, pois há uma brecha para o Governo nomear uma instituição pública de defesa do consumidor, quando é importante deixar esse encargo de conselheiro da ctnbío para setores verdadeiramente representativos da sociedade civil.52 A ctnbío instalar-se-á e deliberará com a presença de, no mínimo, 2/3 de seus membros (art. 14 do Decreto 1.752/95). A França previu duas comissões: a Comissão de Engenharia Genética e a Comissão de Engenharia Biomolecular. A primeira intervém antes da disseminação experimental e a segunda atua para colocação do produto no mercado (art. 3a, I e II, da Lei 92-654). Interessa ver que a lei, apesar de não ter fixado o número total dos integrantes dessas Comissões, pelo menos, apontou os setores que deverão integrá-las. A Comissão de Engenharia Genética deve ser composta por personalidades designadas em razão de sua competência científica nos domínios da Engenharia

Genética, da proteção da saúde pública e do meio ambiente (o Decreto 93-75 fixou em 19 especialistas, num total de 39, sendo 13 da Engenharia Genética e 6 do meio ambiente e da saúde pública, além de representantes de diversos Ministérios, entre os quais Meio Ambiente e Saúde)-A Comissão de Engenharia Biomolecular é integrada, pelo menos na metade de seus membros, de personalidades competentes em materia científica, e na outra metade devem estar representadas associações afli bientais, de consumidores e de assalariados trabalhadores. Critica-se a unidisciplinariedade dos especialistas do art. 3a, 1> , Decreto 1.752/95, sendo escolhidos somente na área de Biotecnolog tío 52. "É fundamental que a opinião pública participe na discussão de tecnolog1 complexa. Nesse sentido, seria prudente rediscuür a composição da ctnbío, para çg. Ia mais permeável à sociedade" ("A soja da discórdia", in Folha de S. Paulo, ed. 26-9-Caderno 1, p. 2). ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 965 , que a biossegurança não pode ser examinada somente sob o da Biotecnologia. Não se pode esquecer que a presença de uma ún rea c'entífica nessa poderosa Comissão poderá estabelecer práti-cas condenáveis de troca de favores. Esse fato foi, aliás, apontado pela grande especialista francesa Marie-Angèle Hermitte, ao dizer que estarão presentes cientistas competentes "mas quase todos integrados em estruturas implicadas em pesquisas próximas daqueles interessados nos pleitos. Eles são, de outro lado, freqüentemente ligados a interesses privados por diversos contratos de pesquisa".53 No mesmo sentido, a crítica do Prof. Raphael Romi.54 A renovação dos membros da ctnbío está tratada no seu Regimento Interno - Resolução 3/96-ctnbío, já mencionada. A ctnbío, como já se expôs, terá um enorme trabalho a executar. O art. 6a do Decreto 1.752/95 proíbe qualquer remuneração para a função de integrante da ctnbío, ainda que fique ressalvado o "pagamento das despesas de locomoção e estada nos períodos das reuniões". Pretende-se injusta e hipocritamente a continuidade de um sistema que vem enfraquecendo o vigor de um serviço público decente - a ausência de remuneração. Ou se remuneram dignamente aqueles que trabalharem nessa Comissão, ou veremos reuniões rápidas em que predominará a informação do secretariado da Comissão, a ser exercido pelo Ministério de Ciência eTecnologia. Acentue-se que são fixadas em outros países, como a França, taxas para a tramitação dos procedimentos perante as

comissões. '3-3 Publicidade nas reuniões da ctnbío -í <<,•.As reuniões da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança são tas ao público. A afirmação encontra seu primeiro fundamento no a- 37, caput, da Constituição Federal, que diz ser dever da Administrado Pública direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do 'strito Federal e dos Municípios obedecer ao princípio da "publicida-e • A restrição da presença pacífica do público às reuniões ordinárias u normais da ctnbío é absolutamente inconstitucional. c A Lei 8.974/1985, que trata da Engenharia Genética, não dispôs o c nirário. Evidentemente nem decreto, nem regimento interno podem rariar as normas legais que lhe são superiores. , 53- M. A. Hermitte e C. Noiville, ob. cit. . L'utilisation confinée d'oGM", Revue Juridique de 1'Envirannement3/337'Jiins, 1993. /. 966 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Não há razão para que haja segredo nas deliberações da ctnbí pois o que se delibera é de inegável interesse público. Inclusive, n ' tribunais brasileiros, salvo raras exceções, delibera-se em locais acess' veis ao público. O fato de acrNBio ter que, em alguns casos, discutir matéria atinente a segredo industrial não elimina a obrigação da publicidade como princí pio geral. Das 18 competências da Comissão, arroladas no art. 2a do Decreto 1.752/95, só está abrangido pelo sigilo o inciso X ("emitir parecer técnico prévio conclusivo sobre qualquer liberação de ogm no meio ambiente"), pois o sigilo do § 3Ü do art. 15 desse Decreto só se refere à divulgação dos projetos referentes à liberação de ogm no meio ambiente (conforme se lê no próprio caput do art. 15). A hipótese do § 3a do art. 15 é uma exceção, e deve ser devidamente fundamentada. Fora disso, a reunião da ctnbío é aberta ao público. Somente poderá ser excluída a presença do público nos processos em que houver a discussão de segredo industrial ou em ou casos relativos à privacidade de interessados em terapia genética, por exemplo especificamente demonstradas essas hipóteses (como também ocorre no estudo prévio de impacto ambiental, conforme a Resolução n. 01/ 1986conama).55 Inclusive, deve ser excluída a participação do representante do setor das empresas de biotecnologia, que não seja o requerente do pedido, pois essa participação facilitaria a concorrência desleal e a quebra

do sigilo. Dar acesso do público às reuniões da ctnbío implica, também, o dever de ser comunicada previamente, pelo DOU, a data e a pauta da reunião, bem como providenciar local em que haja possibilidade de se reunir um mínimo de pessoas estranhas ao órgão público. O Poder Judiciário é, evidentemente, competente para fazer valer o direito de acesso às reuniões, através de variados meios processuais (mandado de segurança, ação cautelar, habeas corpus etc.) . Essa abertura da reunião da ctnbío ao público é uma obrigação de relevante inte' resse ambiental, e quem deixar de cumprir esse dever poderá ser enquadrado no crime do art. 68 da Lei 9.605/1998. 13.4 A Instrução Normativa-CTNBio 19, de 19.4.2000, e a Audiência Pública A participação na realização da segurança dos procedimentos engenharia genética, que possam causar danos ambientais, é urn o 55. Ver item 18.3 deste Capítulo. A Presidente da ctnbío, Leda Oda, ao reSP° a crítica do Autor, em debate público, afirmou: "nosso entendimento é que só P s" ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 967 fistitucional. À coletividade incumbe defender o meio ambiente para C° presentes e futuras gerações (art. 225, CF). O estudo prévio de imaS o ambiental, assegurada a sua publicidade, é o procedimento que jfve ser utilizado para prevenir os danos. A audiência pública desse tudo continua sendo regida pela Resolução n. 9/1987 docoNAMA-Con° lho Nacional do Meio Ambiente, mesmo nos casos de organismos eneticamente modificados, não sendo, de forma alguma, substituída u modificada pela Instrução Normativa n. 19/2000 da ctnbío-Coitiíslo Técnica Nacional de Biossegurança. A utilização da engenharia genética pressupõe a aplicação de "normas de segurança e de mecanismos de fiscalização" (art. lü da Lei 8.974/ 1995). A cntbío é o órgão público encarregado de "propor a política nacional de biossegurança" (Decreto 1.752/1995, art. 2a). A ctnbío editou a Instrução Normativa n. 19, de 19.4.2000 (DOU de 20.4.2000), estabelecendo normas para a realização de audiências públicas. Foram especificadas finalidades da audiência, que iremos mencionar, principalmente para conferir se realmente elas poderão ser cumpridas pelo sistema criado pela Comissão. Constam como escopo da

audiência "permitir o debate de caráter técnico científico de matérias da área de biossegurança, propiciando aos setores interessados da sociedade a possibilidade de encaminhamento de pleitos, opiniões e sugestões" e "ampliar a publicidade da ação regulatória da ctnbío". Encontramos diversas contradições na Instrução Normativa n. 19. 13-4.1 Audiência Pública: convocação só com decisão da própria ctnbío . '' - ! A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança quis centralizar Os os poderes para a realização da audiência. Esqueceu a elogiável Pertencia do CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente, em que . Ou mais cidadãos ou o Ministério Público podem solicitar a audiênPública e, com essa solicitação, a audiência passa a ser obrigatória. do °r§ao público não busca informação científica somente quan-'"" vontade, mas a procura e a produção das informações para o órgão ou para a população é um dever legal (art. 9a da Lei 6.938/ E a base do princípio da precaução. 'Deu 1VlJlgar as matérias de interesse comercial, para proteger segredos industriais" 2.íi-,". Questiona a transparência da comissão de biossegurança", Folha de S.Paulo, •P-A-18(Fo//ra Ciência). Pró 968 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 13.4.2 A audiência da ctnbío não é pública: •' '; é uma audiência seletiva •- • A Instrução 19 diz que a "Comissão selecionará, para serem ou • das, as pessoas e os especialistas ligados às entidades participantes '" bendo à presidência expedir os convites". Continua o fechamento à'n ticipação, ao dizer a IN: "além do convite para participação na audiê cia, será autorizado o credenciamento de entidades...". Audiência Pública é um "conjunto de pessoas que assistem efetj vãmente a um espetáculo, a uma reunião, a uma manifestação; assistência, audiência, auditório" (Dicionário Aurélio). Essa filtragem dos participantes à audiência mostra que o nome utilizado está incorreto - trata-se de "audiência seletiva" e não "pública". Diz a Instrução Normativa 19 que "cada convidado deverá limitar-se ao tema ou à questão...". Como se vê, somente poderá usar da palavra perante a ctnbío o representante da entidade que a Comissão quiser ouvir. Assim, a Comissão abre os ouvidos somente para as tendências ou opiniões que quer levar em conta. Ninguém, a não ser os "convidados", poderá levar realmente seus "pleitos, opiniões e sugestões" à Comissão,

contrariando o escopo da audiência, apontado na própria Instrução Normativa. Não há clareza na instrução normativa se todos os presentes poderão formular perguntas ou fazer manifestações. Diz a referida norma que "o presidente da audiência pública procederá de forma que possibilite a manifestação de todas as partes interessadas". Sem embargo de tratar a audiência de "interesse público", não consta de forma explícita que é livre o acesso de qualquer pessoa ou de qua' quer cidadão ao local dos debates. Isso é fundamental, porque um cientis ta que não tenha sido convidado e que não pertença a uma instituição pesquisa ou de ensino (ou que dela tenha se aposentado), pode pre der estar presente e ter uma contribuição a dar. A Instrução Normativa 19 merece ser alterada para possibn' abertura da participação. Essa participação permitirá que os ato ctnbío sejam bem motivados ou fundamentados, como manda 9.784/1999. A sabedoria e a precaução não são monopólio daq que têm o título de doutorado. Cidadania pratica-se com os do ca mas não somente com eles. Ainda que a audiência tenha uma 0 "técnico-científica", não pode ela ser fechada ou restrita, p01 .:gr>-tema discutido é de relevante interesse geral. A experiência aas iá° cias públicas" do estudo de impacto ambiental mostra que a p V sabe participar, de forma pacífica e construtiva. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 969 A abertura para a participação não pode constituir uma farsa. A NBj0 precisa ter a humildade e o interesse de ouvir aqueles que têm igo a informar, nas momentosas questões ligadas aos alimentos trans-agn;cOs, para que sejam avaliados os riscos à saúde humana e ao meio mbiente, como exige a legislação brasileira e a Convenção sobre a Diversidade Biológica. U, Comissão Setorial Específica 14 ] Composição da Comissão Setorial Específica As Comissões Setoriais Específicas, consoante o art. 10, §§ Ia e 2a, do Decreto 1.752/95, são constituídas por membros efetivos e suplentes da ctnbío, sendo "compostas, cada uma, pelo representante do respectivo Ministério - responsável pelo setor específico junto à ctnbío - que a presidirá e por membros da ctnbío de áreas relacionadas ao setor". Os membros dessas Comissões, efetivos e suplentes, exercerão o mandato pelo período de três anos, podendo ser renovado, sendo que esse mandato findará com o término do mandato que exercerem na ctnbío.

Quando se afirma que em cada Comissão haverá "membros da ctnbío relacionada ao setor", reafirmamos nossas críticas à composição da ctnbío pelo fato de não estar prevista a presença de especialista em meio ambiente como, também, não ter assento no colegiado uma associação de defesa do meio ambiente. Dessa forma, na composição da comissão no Ministério do Meio Ambiente, estará faltando uma adequada composição desse organismo de apoio. Saliente-se que "apoio tecnico" não pode significar alijamento de controle social sobre as ati-Vldades técnicas. Diz o art. 10, caput, do Decreto 1.752/95: serão instituídas "para Poiar tecnicamente os órgãos de fiscalização dos Ministérios da Saú-> da Agricultura e do Abastecimento; e do Meio Ambiente com rela-ao as competências que lhes são atribuídas pela Lei 8.974/95". O apoio técnico será, portanto, direcionado para as atividades de registro dos fj tOs contendo ogm ou derivados de ogms, para a expedição de autosg ao Para funcionamento das empresas ligadas ao ogm e para a emis-Oq e autorização para a entrada no País de qualquer produto contendo M °u derivado de ogm. •4.2 '°'npetência da Comissão Setorial Específica e ctnbío n tr°s i:>exceÇã0 dos 7 representantes dos Ministérios na ctnbío, os oijlntegrantes dessa Comissão não terão que ser servidores públí-, 970 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cos. Dessa forma, não trabalharão em tempo integral nos Ministério dificilmente poderão "conduzir" a fiscalização e o monitoramento h e atividades oficiais ligadas a ogm, como preconizou o art. 12 do DeCr 1.752/95. t0 Esse decreto afirma que as Comissões Setoriais Específicas '% cionarão como extensão da ctnbío" (art. 10, § 32). Não foi feliz a idéj" porque gerará imprecisões no setor da competência de cada organismo' Como ser extensão ou um prolongamento da ctnbío, que somente poH deliberar com um quorum de 2/3 (art. 14 do Decreto 1.752/95). Compreendemos a intenção dos que fizeram a minuta desse decreto - dar agilidade à nova Comissão Setorial. Contudo, para que essas novas funções possam concretizar-se dentro do plano da legalidade, necessário se torna transformar a Lei 8.974/95. Outro equívoco terminológico do Decreto 1.752/95 está no art. 13, a

saber: "Caberá à ctnbío o encaminhamento dos pleitos às Comissões Setoriais Específicas incumbidas de elaborar parecer conclusivo, que os enviará ao órgão competente referido no art. 12 deste Decreto, para as providências cabíveis". A ctnbío somente passaria a encaminhar os pleitos, sem que deliberasse sobre os mesmos. Ora, esse artigo contraria o próprio Decreto de que faz parte - art. 2Ü, VIII, X e XII. Mais ainda, a Lei 8.974/95 diz, com clareza inconfundível, que "será observado o parecer técnico conclusivo da ctnbío" pelos Ministérios (art. 7a, caput). Conclui-se que as Comissões Setoriais Específicas não podem substituir-se à ctnbío e, portanto, não podem elaborar e deliberar sobre o parecer técnico conclusivo". 75. Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB 15.1 Criação pela Lei 8.974/95 Na Lei 8.974/95 criou-se o Certificado de Qualidade em (r)iossC{ff0 rança-CQB, como se vê do art. 2a, § 3a. O fato de esse artigo e Para|j sSa se referirem ao art. 6a, XIX, que foi vetado, não retira a validade criação, pois o conteúdo, as condições e os critérios desse Certi q são uma atribuição da ctnbío, que é o órgão competente para e Q "Certificado de Qualidade em Biossegurança" (art. 2", XV, do 1.752, de 20.12.1995). iir As organizações públicas privadas, nacionais, estrangeira -c. ternacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou & tos referidos no art. 2Ü, deverão exigir a apresentação do cqb, s ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 971 e tornarem co-responsáveis pelos eventuais efeitos advindos de seu cumprimento. A instituição do cqb não é monopólio da União. Os Estados e Mucípics, atendendo às peculiaridades estaduais e locais, podem tamhém criá-lo por lei, suplementando as exigências federais já existentes. / 5 2 O CQB e a cibío --'• l---' '-" :'•" :- :/. .',•. -. ;: Pela Instrução Normativa 1/96 da ctnbío, a cibío tem entre suas responsabilidades a de "requerer o cqb e suas revisões à ctnbío" (DOU 6.9.1996, p. 17.695). Ainda que não esteja de acordo com o termo empregado - "requerer" -, é fora de dúvida que a cibío deva intervir no procedimento de obtenção do Certificado de Qualidade em Biossegurança-CQB. Assim, não existindo a cibío na empresa ou entidade interessada, o procedimento não pode sequer começar a tramitar na ctnbío. Conclui-se,

portanto, que a emissão de um cqb, sem que exista a cibío na entidade ou empresa é irregular. Violando a legislação, esse cqb deve ser anulado administrativamente ou pelo Poder Judiciário. 15.3 O conteúdo do requerimento para obtenção do cqb O Certificado deverá ser requerido à ctnbío, que será competente para emiti-lo ou denegá-lo. No requerimento deverá ser comprovada a constituição da pessoa Jurídica interessada, sua localização, idoneidade financeira, suas finalidades, descrição pormenorizada de suas instalações e de seu pessoal (art- 8a, § 3", do Decreto 1.752/95). A Instrução Normativa 1, de 5.9.1996, da ctnbío (publicada no ' 6.9.1996, pp. 17.694-17.696), contém dois Anexos: o Anexo I -j""ussão do Certificado de Qualidade em Biossegurança, e o Anexo II -g. rrnas sobre Instalação e Funcionamento das Comissões Internas de 1Ossegurança. da Anexo I é composto de nove itens: o item 1 trata da constituição ent'H SS°a Juri'dica interessada; o item 2, da idoneidade financeira da ern ° '1;ern 3> da finalidade a que a entidade se propõe (pesquisa ens- nie de contenção, avaliação de campo, avaliação de produto, arjjj 0> Produção comercial, comercialização, transporte, descarte e cleSe2enarnento); o item 4 solicita que se aponte a área da atividade v°lvida (animais, plantas, microorganismos ou fungos); o item 5 i 972 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO determina seja apontado o Grupo a que pertencem os organismos - q I ou Grupo II; o item 6 manda relacionar os organismos que serão nh° to da atividade; o item 7 determina seja feita a descrição pormenorj? das instalações (inclusive especificando laboratórios, casas de veg a ção e/ou campos de experimentação) e a estrutura do pessoal (qualifj ' ção dos profissionais com curriculum vitae resumido na área de atu ção do pessoal graduado); o item 8 trata da composição da Comissã" Interna de Biossegurança, responsável pela unidade operativa, e, fjnai mente, o item 9 determina a apresentação de uma declaração assinada pelo responsável legal da entidade e pelo responsável pela unidade operativa. A Instrução Normativa 1/96 da ctnbío, em seu Anexo I, não especificou todos os requisitos de segurança a serem cumpridos. Certamente, com o desenvolver da atividade da ctnbío ela irá apontando regras específicas, pois tem competência legal para fazê-lo. Contudo, acentuo a presença de dois dados constantes do item 7 que já consubstanciam exigências a serem cumpridas, sem as quais será irregular a emissão do cqb:

existência de equipamentos de segurança e instalações para atendimentos médicos de emergência. A Instrução Normativa 1/96 da ctnbío não diz quais são os equipamentos e que tipo de instalações para atendimentos médicos de emergência. A falta de especificação, contudo, não exime a entidade de cumprir esses itens, cuja pertinência está indicada na instrução normativa. O requerimento, segundo a Instrução Normativa 1/96-ctnbío, deverá ser feito pela cibío da entidade interessada. Entenda-se que o requerimento é encaminhado pela cibío à ctnbío, pois essa é a função que a Lei 8.974/95 estabeleceu para a cibío (art. 10, III). Esse aspecto é importante, pois o requerimento será acompanhado da declaração do responsável pela entidade e do responsável pela unidade operativa na qual consta, entre outras afirmações, a de que a unidade operativa entidade dispõe de infraestrutura e pessoal técnico competente pa desenvolver com segurança as atividades que serão apontadas. Ess Declaração dá os contornos da responsabilidade civil objetiva (art da Lei 8.974/95) do responsável legal pela entidade e do responsa legal pela unidade operativa. Voltaremos ao tema quando tratarmos competência da cibío. 15.4 Dos prazos para a obtenção do cqb í ,: .. A Secretaria Executiva da ctnbío terá o prazo de 30 dias par nifestar-se sobre a documentação oferecida, consoante afirma o ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 973 do Decreto mencionado. Evidentemente, não é só a Secretaria da ctnbío que pode decidir sobre a documentação juntada no rocedimento, mas qualquer membro da Comissão e, principalmente, o lator sorteado. Entende-se esse parágrafo no sentido de que o pedido , va ser colocado na pauta da ctnbío no prazo de 30 dias, e este colegiado noderá transformar o julgamento em diligência. Cumprida a diligência e/ou vistoria, haverá a recolocação do procedimento na pauta da Comissão. O cumprimento de prazos pela Administração Pública é uma garantia não só para o interessado na decisão, mas para toda a sociedade. Contudo, não há obrigação de expedição do Certificado se o julgamento não ocorrer no prazo de 30 dias, pois não se concede o Certificado simplesmente pelo decurso do prazo. A Administração Pública deverá sempre apresentar o motivo do não cumprimento do prazo, destacando-se que a decisão não deve ser precipitada e leviana. Sendo o atraso injustificado, merece ser apurada a responsabilidade do servidor público retardatário. Não foi previsto prazo de validade para o cqb. Portanto, não se obrigou pela legislação federal a uma revisão dessa certificação, a não ser que

haja alteração em qualquer componente que possa modificar as condições previamente aprovadas (art. 8Ü, § 4Ü). A vistoria anual a ser realizada pela ctnbío poderá levar à revogação do Certificado. 15.5 As vistorias e o cqb A vistoria da instituição solicitante, segundo o Decreto 1.752/95 Wrt- 16, parágrafo único), é uma faculdade. A Instrução Normativa 1/ y6-CTNBio determina, na segunda frase do item 6 do Anexo I: "Atendidas as exigências e quando necessário, realizada a vistoria, a ctnbío e*pedirá o cqb no prazo de 30 dias". A faculdade de realizar a vistoria referida no Decreto fica condicionada à necessidade dessa fiscalização, si, se houver dúvida, a ctnbío deve converter o julgamento em dili- e vistoriar as instalações, como verificar o quadro funcional da ição. O ônus das despesas da vistoria é da entidade interessada na Certificação. t , A Instrução Normativa 1/96-ctnbío criou, de outro lado, uma vise na °brigatória - a vistoria anual (item 8). O item referido merece ser r- endido como dando responsabilidade à ctnbío para fazer a sua visto' Pois os Ministérios estabelecerão as vistorias através de atos pró°s- Com base nos resultados dessa vistoria, o cqb poderá ser mantido 974 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO ou revogado. Fica, portanto, assentado que o Certificado expedido ~ é definitivo e, havendo motivo, poderá ser revogado.56 ° Salienta-se a importância de que os dados apresentados pelo sol' citante sejam verificados com seriedade. Caso contrário, a certificaç~~ perderá sua credibilidade, transformando-se num cadastro. Além dos dados apontados no § 3a do art. 8a da Lei 8.974/95 ctnbío levará em conta a legislação de proteção da saúde, do consumi dor, da defesa vegetal e animal e do meio ambiente e, evidentemente as normas que ela mesma baixar. Será aconselhável que, além das vistorias, a ctnbío solicite, a cada caso, o parecer do setor jurídico. Quando a Administração Pública cria mais uma exigência a ser cumprida, ela passa a ser responsável pelos danos advindos da ação ou omissão de seus agentes (art. 37, § 6a, da CF). Claro está que os integrantes da ctnbío que agirem com dolo ou culpa (imperícia, negligência e imprudência) poderão ser responsabilizados regressivamente (art. 37, § 6a, da CF). 16. Comissão Interna de Biossegurança-ciBio 16.1 Introdução '' A Lei 8.974/95 deu atribuições à Comissão Interna de Bios-segurançaciBio de fazer a gestão do risco e cuidar da segurança biológica no interior da empresa de Engenharia Genética. A lei revelou-se extremamente

acanhada ao dispor sobre essa Comissão Interna, pois, ao dar-lhe sérias incumbências, não deu garantias mínimas de independência a seus integrantes, nem condicionou o recrutamento de seus membros a um nível mínimo de especialização. Apesar das imensas atribuições da Comissão, quem responde civi e administrativamente pelas suas ações e omissões é a empresa, na gen' ralidade dos casos, e, especificamente, os membros da cibío, através uma ação regressiva. Essa Comissão não tem personalidade jurídica -assim, não pode ser multada por uma infração cometida pela maioria o pela totalidade de seus membros. Vale reiterar que as atividades e pr°J tos que envolvam ogm no território brasileiro ficam restritos a entida de Direito Público ou Privado, "que serão tidas como responsáveis p obediência aos preceitos desta Lei e de sua regulamentação, bem co pelos eventuais efeitos ou conseqüências advindas de seu descump mento" (art. 2a, caput, da Lei 8.974/95). 56. V. "Governo veta pesquisa da Monsanto com atraso". O Estado de !> 13.7.2000, p. A-13. paul' ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 975 Uma das primeiras tarefas a que se propôs a CTNBio-Comissão Técnica Nacional de Biossegurança foi a de tratar da Comissão Interna de Biossegurança-ciBio. Recapitule-se que a ctnbío tem entre as suas competências a de "estabelecer os mecanismos de funcionamento das Comissões Internas de Biossegurança-ciBios, no âmbito de cada instituição que se dedique a ensino, pesquisa, desenvolvimento e utilização de técnicas de Engenharia Genética" (art. 22 do Decreto 1.752, de 20.12.1995). Ao estabelecer os "mecanismos de funcionamento" da cibío, a ctnbío não pode desrespeitar ou esquecer o art. 10 da Lei 8.974/95. Procuraremos integrar a Instrução Normativa 1/96-ctnbío, Anexo II, com o mencionado artigo da Lei de Engenharia Genética. A instrução normativa, inicialmente, e de forma muito oportuna, afirma: "A cibío exercerá suas atividades com a autoridade estabelecida na lei e deve ser constituída e nomeada pelo(a) responsável legal da entidade. Cada entidade terá uma ou mais cibíos em função de sua estrutura administrativa e técnica. As entidades devem reconhecer o papel legal das cibíos e a elas assegurar a autoridade e o suporte requeridos para o cumprimento de suas obrigações, e para a implementação de suas recomendações, garantindo que elas possam supervisionar os trabalhos".

A ctnbío, com essa introdução, procura solidificar a função a ser desempenhada pelaciBio. Inobstante a instrução normativa e a Lei 8.974/ 95 não mencionarem literalmente, a cibío tem o papel de uma auditoria interna, automonitorando ou autofiscalizando a instituição a que pertence. Não pode ficar como retórica a instrução normativa quando diz que as entidades devem "assegurar a autoridade" da cibío, pois essa Comissão pela estrutura dos organismos fiscalizadores das atividades de Engenharia Genética - não pode deixar de existir e de funcionar. 1(>.2 Composição da cibío '" *']' sl<Mf "í"""'*(tm) (t m)'• "• • ' ' '•,;*.. .. , i ' r '< < A cibío "será composta por, no mínimo, três especialistas em áreas is com a atuação da entidade. O(a) responsável legal da enti- nomeará ura(a) presidente entre os membros especialistas daciBio" v fstrução Normativa 1/96-ctnbío, Anexo II). Consta, ainda, nessa ins-Ção normativa: "Recomenda-se a inclusão na cibío de, no mínimo, Ria pessoa leiga, funcionária da entidade ou não, e que esteja prepara-Para considerar os interesses mais amplos da comunidade". rã Negras internas da entidade, como seu Regimento Interno, pode0 dispor acerca de mandato para a cibío e dos casos da substituição ou aiiicação de sua composição. Há uma composição obrigatória da 976 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cibío - três pessoas, todas elas especialistas nas diversas áreas em n, atuar a entidade. Facultativamente, e de forma elogiável, a Instruç;?6 Normativa 1/96 recomendou a inclusão de outro integrante da Comi são um não especialista. Essa pessoa "leiga" teria como missão zela" pelos interesses da comunidade. O responsável legal pela entidade ou empresa de Engenharia Ge nética tem o dever de acompanhar o funcionamento da cibío, podendo essa Comissão ser, também, auditada internamente pelos órgãos pro. prios da empresa. Ao mesmo tempo em que a cibío fiscaliza, ela também pode e deve ser fiscalizada. Uma norma não escrita da instrução normativa, mas que é elementar na composição de colegiados que emitem consultas e deliberações, é a de que seus membros devam abster-se de votar quando tiverem interesse direto ou indireto no resultado da votação. Dessa forma, parece-nos que a cibío deva ter membros suplentes, para que possam integrar o quorum mínimo para fazer funcionar a Comissão, que é de três membros. 16.3 Competência da cibío . .,.,..,. .

16.3.1 Informação A Comissão deve manter informados os trabalhadores da entidade, qualquer pessoa (pertença ou não à empresa) e a coletividade, quando correrem o risco de ser afetados pelas atividades da entidade. A informação deve conter dados relacionados à saúde, à segurança e aos procedimentos em caso de acidentes. Veja-se o art. 10,1, da Lei 8.974/95. Os informes não se referem ao conteúdo das pesquisas e das manipulações genéticas em curso ou a serem feitas, pois essa matéria transcende os deveres da cibío e diz respeito à existência ou não de sigilo, a ser analisada pela ctnbío. 16.3.2 Inspeção O art. 10, II, da Lei 8.974/95 determina que compete à cibío estabelecer programas de inspeção para garantir o funcionamento das ins lações sob sua responsabilidade. A Instrução Normativa 1/96-ctNB determinou a realização de, no mínimo, duas inspeções anuais. 16.3.3 Monitoramento A cibío deverá monitorar os procedimentos em todos os labo rios e instalações utilizadas para ogms. A monitorização, usando a ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 977 uagem da Lei 8.974/95, a ser feita pela cibío ultrapassa temporalmente inspeção acima referida, pois deverá ser contínua, usando nessa atividade preventiva os "padrões e normas de biossegurança definidos pela p-NBio" (art. 10, II, da Lei 8.974/95). 16.3-4 Avaliação de propostas e seu encaminhamento à ctnbío A cibío deverá avaliar todas as propostas de pesquisas conduzidas pela entidade em Engenharia Genética, manipulação, produção e transporte de ogms. Essa avaliação deve ser fundamentada em critérios objetivos, evitando-se o favoritismo e qualquer laivo de perseguição ou capricho. Não obstante serem todos colegas de pesquisa, para ser eficaz a Comissão, deverá ser totalmente imparcial. A cibío não só analisa as propostas de atividades ligadas à Engenharia Genética, como encaminha a documentação exigida para as propostas de atividades com organismos do Grupo II e para liberações no meio ambiente. 16.3.5 Identificação e análise dos riscos e sua gestão A identificação de todos os riscos potenciais ou prováveis para os pesquisadores, para a comunidade e para o meio ambiente é função da cibío. Para isso a Comissão socorrer-se-á das normas da ctnbío e da

experiência e regras internacionais. O princípio da precaução (Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro/92) haverá de guiar os passos da Comissão: na dúvida séria não se deixa de prevenir e previne-se agora, sem procrastinação. '6.3.6 Dever da cibío de informar os riscos e infração A Instrução Normativa 1/96-ctnbío manda que a cibío faça "recoendações aos pesquisadores sobre estes riscos e como manejá-los". e nos mantivéssemos ligados somente à Instrução Normativa 1/96, podamos pensar que a cibío só comunicaria os riscos para os pesquisais. Temos que olhar para o art. 10, V, da Lei 8.974/95, que determina sa, através da cibío, "notificar a ctnbío, as autoridades de Saúde c lca e as entidades de trabalhadores o resultado da avaliação de ris-. a que as pessoas estão expostas". A cibío não tem por função ir aos ais e denunciar a própria entidade a que pertence, mas não pode 978 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO deixar de notificar às instituições mencionadas os riscos encontrados pena de a entidade e os membros da cibío cometerem a infração nistrativa prevista no art. 12, VIII, com multa mínima de 16.110,8 16.3.7 Criação de normas A cibío elaborará "normas e tomará decisões sobre assuntos específicos no âmbito da instituição em procedimentos de segurança, sempre em consonância com as normas da ctnbío". A Comissão também determinará os níveis de contenção (a serem definidos pelas normas da ctnbío) e os procedimentos a serem seguidos para todo trabalho experimental com ogms e para manutenção, armazenamento, transporte e descarte de ogms incluídos na regulamentação da lei. Esses poderes foram conferidos à cibío pela Instrução Normativa 1/96ctnbío, Anexo II. Constata-se que nos dois tópicos mencionados, faz-se referência ao cumprimento das normas da ctnbío. Dúvida não há de que as normas da ctnbío devam ser cumpridas e que os procedimentos e regras da cibío devam ajustar-se ao que dispuser a ctnbío, desde que não desrespeitem a Constituição Federal e a Lei 8.974/95. E de ser perguntado se a cibío tem poder para criar normas de biossegurança antes que a ctnbío o faça. Considerando-se a dimensão de todas as outras atribuições dadas à cibío, respondemos afirmativamente. A cibío não deve esperar que a ctnbío formule regras, para que possa agir preventivamente. Contudo, basta a publicação das normas da ctnbío no Diário Oficial da União, indicando o início da vigência das mesmas, para que todas as cibíos devam imediatamente ajustar todo o seu quadro

normativo. Essa interpretação leva em conta, de forma ampla, o § 4Ü do art. 24 da CF, no sentido de que a superveniência das normas da ctnbío suspende a eficácia das normas da cibío, no que lhes forem contrárias. 16.3.8 Documentação a ser conservada id A cibío deverá conservar o registro da maior parte de suas des. Há casos em que a Instrução Normativa 1/96, em seu Anexo explícita ao exigir o registro, e em outros casos o registro é uma rência normal da atividade desempenhada pela Comissão. Como exigência expressa, apontamos: 1) "manter registro dos p jetos aprovados relacionados a ogms"; 2) "manutenção do registr0

ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 979 . speções, recomendações e ações decorrentes"; 3) "manter relação das eSsoas que trabalham em instalações de contenção". Não consta expressamente da instrução normativa referida a obrigação de serem conservadas cópias dos projetos cuja aprovação foi solicitada. Parece-nos, contudo, que é prudente que a creio tenha essa documentação, mesmo no caso de o projeto ser desaprovado pela ctnbío. 16.3-9 Inadequação da creio para fazer requerimento ,, , para a obtenção do cqb Ao inserir dentre as responsabilidades da creio a de "requerer o cqb e suas eventuais revisões à ctnbío", a instrução normativa mencionada não agiu conforme a melhor técnica jurídica. Requerer o cqb é tarefa do responsável legal das pessoas jurídicas que se dediquem a atividades e projetos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e produção industrial que envolvam ogm, conforme o art. 2Ü, caput, da Lei 8.974/95. Quem representa essas pessoas jurídicas é que tem poder para requerer o Certificado, e não o órgão interno de fiscalização dessas empresas - a creio. A função da creio - pela mencionada Lei 8.974/95 - é "encaminhar os documentos" (art. 10, III). Encaminhar documentos não é requerer. Felizmente, com a juntada obrigatória da Declaração a ser assinada pelo responsável legal e responsável pela Unidade Operativa constando a afirmação de que a Unidade Operativa dispõe de infra-estrutura adequada e de pessoal técnico competente, não se transferiu para a creio responsabilidade que legalmente ela não possui. A consideração aqui expendida é no sentido de evitar-se que se confundam os campos de responsabilidade da empresa ou entidade com

Os da creio. Dessa forma, o termo utilizado na instrução normativa não acarreta responsabilidade civil para a creio pelo encaminhamento do Podido de cqb, pois para isso essa Comissão faz a juntada da DeclaraÇao Já comentada. A creio, na pessoa de seus representantes - pessoas isicas - tem inequivocamente responsabilidade civil e criminal pela eracidade dos atestados, avaliações e inspeções que juntar ao processo Para a obtenção do cqb. •10 Relacionamento da creio com o pesquisador principal , '.'.''.'.' Instrução Normativa 1/96, em seu Anexo II (DOU 6.9.1996, p. ) no tópico "Responsabilidades dos(as) Pesquisadores(as) Prin980 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO cipais", estabeleceu normas que, entre outras coisas, estabelecem o re lacionamento entre a cibío e o pesquisador principal. A cibío tem direito a receber informação e/ou documentação enviada pelo pesquisador principal: a) concernente ao original e uma cópia de formulário preenchido, antes do início de qualquer projeto; b) acerca da proposta para alterar substancialmente o projeto no que diz respeito aos componentes do sistema experimental anteriormente aprovado; c) referente à sua intenção de importar material biológico que esteja incluído na regulamentação; d) notificação sobre todas as mudanças na equipe do projeto; e) relato imediato de todos os acidentes e doenças possivelmente relacionadas às atividades com ogm. 17. O pesquisador principal de cada projeto "Toda entidade que utilizar técnicas e métodos de Engenharia Genética deverá criar uma Comissão Interna de Biossegurança (cibío), além de indicar um técnico principal responsável por cada projeto específico" (art. 92 da Lei 8.974/95). A Instrução Normativa 1/96, em seu Anexo II, ao tratar da "Responsabilidade dos(as) Pesquisadores(as) Principais" (DOU 6.9.1996, p. 17.696), acentuou que essas pessoas deverão: a) avaliar a proposta de sua equipe para constatar se a mesma está inserida na regulamentação de biossegurança; b) pedir a autorização da cibío e ctnbío para efetuar mudança substancial nos componentes do sistema experimental anteriormente aprovado; c) fiscalizar e ordenar a manutenção dos equipamentos e da infra-estrutura do projeto; d) "garantir que os subordinados, estudantes e outros colaboradores tenham recebido treinamento apropriado e que estejam conscientes dos riscos potenciais do trabalho".

Temos que apontar um dever do "pesquisador principal" ou "técnico principal", que não está apontado na Instrução Normativa 1/96, mas que é uma decorrência da própria Lei 8.974/95: manter e implementar registro do acompanhamento individual do projeto. Essa obrigação decorre do art. 12, VI, da mencionada lei, que trata das infrações. A lei não diz quem deve ocupar-se desse registro e da tarefa de fazer o acompa' nhamento individual do projeto, mas é lógico interpretar-se que é ufl1 dever do "pesquisador principal", diante de todos os outros que lhe t° ram atribuídos pela Instrução Normativa 1/96-ctnbío. Não é demais in sistir que o pesquisador é a pessoa mais próxima do projeto na esca das responsabilidades, onde estão a cibío, a entidade ou empresa, e os Ministérios. Tanto a Lei 8.974/95 como a Instrução Normativa 1/96-ctnbío seram em relevo a atuação de um pesquisador em cada projeto n ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE q 981 vendo ogm. Ao darem a denominação de pesquisador ou técnico principal", evidentemente, é porque todos os outros não são principais e são auxiliares do pesquisador principal. Na execução do projeto e, portanto, no emprego de técnicas e comportamentos seguros há uma cadeia hierárquica. Por isso, repetindo-se o termo que a Instrução Normativa 1/96 empregou - "subordinados" -, é de concluir-se a existência de uma relação de disciplina. Essa disciplina vai implicar, inclusive, a dispensa sumária e por justa causa dos que infringirem as regras de conduta diligente e prudente na execução do projeto. "Pesquisador responsável é a pessoa responsável pela coordenação e realização da pesquisa e pela integridade e bem-estar dos sujeitos da pesquisa", consoante a definição do Conselho Nacional de Saúde, através de sua Resolução 196, de 10.10.1996 (DOU 16.10.1996, p. 21.083). Para que o pesquisador principal possa responsabilizar-se pela implementação adequada do projeto, também ele, e não só a cibío, precisa de "autoridade", repassada para ele por quem a detém originaria-mente, isto é, pelo presidente da empresa ou o dirigente da instituição. Do ponto de vista da responsabilidade civil, como será explanado no item 22, a responsabilidade é objetiva. Como se vê do art. 2a, as "entidades de Direito Público ou Privado" são as responsáveis pelos eventuais efeitos ou conseqüências do descumprimento da Lei 8.974/95 e de sua regulamentação. Na entidade de Direito Público aplica-se a responsabilidade objetiva, conforme o art. 37, § 6Ü, da CF: "As pessoas jurídicas de Direito Público e

as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos ca-s°s de dolo ou culpa". Os agentes públicos gozam de uma prerrogativa merecida - a de não responder objetivamente, ou sem culpa, pelos da-n°s que causarem. Dessa forma, só o Tesouro Público - isto é, o dinhei-ro de todos - é o responsável, independentemente de culpa, pela compensação dos danos que as entidades públicas causarem por suas ativi-dades de Engenharia Genética. A entidade de Direito Privado responderá pelos danos advindos de a atividade, mas poderá co-responsabilizar o pesquisador principal e a equipe que se omitirem, ou agirem indevidamente, em face das resnsabilidades que lhe foram atribuídas pela legislação, especialmente, In nt° ao Pesclu'sador principal, os deveres que passaram a constar da rUção Normativa 1/96-ctnbío. Como não ficou prevista a exceção rt- 37, § 6a, da CF, não é temerário afirmar-se que a co-responsabi982 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO lidade do pesquisador principal está abrangida pela responsabilidad sem culpa do art. 14 da Lei 8.974/95. "Sem obstar à aplicação das pena previstas nesta Lei, é o autor obrigado, independente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade". O pesquisador principal pode ser enquadrado em caso de liberação ou descarte no meio ambiente ou entrada no País de ogm no crime do art. 13, V, com o agravamento da pena apontado no mesmo artigo, § 5a Há casos em que o pesquisador principal deve comunicar-se ao mesmo tempo com a cibío e com a ctnbío. É o caso da notificação da ocorrência que possa ocasionar disseminação de ogm. A Lei 8.974/95 manda que se comunique imediatamente àcTNBio e classifica como infração o fato de "deixar de notificar ou fazê-lo de forma não imediata" (art. 12, VII). Embora a lei não aponte exatamente quem deve fazer a comunicação, entendemos que o pesquisador principal, em face das atribuições que lhe foram cometidas, deve fazê-la. O retardamento da comunicação da disseminação de ogm, somente via cibío, não se justifica. 18. Informação e ogm 18.1 Informação prévia ao julgamerffb êo pedido ' 18.1.1 Direito brasileiro ' A informação prévia a ser prestada pela ctnbío no caso de pedidos de liberação de ogm no meio ambiente é regida pelos arts. 2-, XI, e 15 e seus

parágrafos, ambos os artigos do Decreto 1.752/95. Não foi prevista a publicidade prévia para as outras atividades ligadas ao ogm. O art. 2Ü preceitua: "Compete à ctnbío: ... XI - divulgar no Diário Oficial da União, previamente ao processo de análise, extrato dos pie1" tos que forem submetidos à sua aprovação, referentes à liberação de ogm no meio ambiente, excluindo-se as informações sigilosas de interesse comercial, objeto de direito de propriedade intelectual, apontadas pelo proponente e assim por ela consideradas". O art. 15 diz: "Ao promover a divulgação dos projetos referentesa liberação de ogm no meio ambiente, submetidos à sua aprovação, acrNB'0 examinará os pontos que o proponente considerar sigilosos e que, P° isso, devam ser excluídos da divulgação. § lü. Não concordando com exclusão, a ctnbío, em expediente sigiloso, fará comunicação ao pr°P° nente que, no prazo de 10 dias, deverá manifestar-se a respeito. § 2a- a ctnbío mantiver seu entendimento sobre a não exclusão da ifom ção, submeterá a matéria à deliberação do Conselho Nacional de ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 983 • e Tecnologia do Ministério da Ciência e Tecnologia, em expediente c. 2jjoso, com parecer fundamentado, devendo a decisão final ser profe-S da em 30 dias. § 32. Os membros da ctnbío deverão manter sigilo no "" se refere às matérias submetidas ao plenário da Comissão". A conceituação do direito de propriedade intelectual e a amplitude de sua proteção é que vão marcar a fronteira da informação no procedimento da liberação de ogm no meio ambiente. Não basta o interessado indicar sua pretensão ao sigilo. Não pode ser e não é automática a classificação parcial ou total do procedimento como sigiloso. A proteção do segredo só existirá se a ctnbío concordar, ou, no caso da insistência do solicitante na sua posição, se o Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia assim o decidir, em segunda e última instância administrativa. Estranha-se que a ctnbío seja obrigada a recorrer ela mesma contra sua decisão de manter a exclusão de sigilo, isto é, recorrer de oficio. O normal e lógico é o interessado (requerente da liberação de ogm no meio ambiente) impetrar recurso contra a decisão de indeferimento. Recorde-se que a liberação de ogm no meio ambiente é uma atividade que pode conter riscos significativos, que a ctnbío tem o poder-dever de exigir Estudo de Impacto Ambiental e Análise de Risco antes de emitir seu parecer sobre essa atividade (item 13.1.4). "O público terá 30 dias para se manifestar junto à ctnbío sobre a liberação proposta, a partir da data da publicação da mesma no Diário Oficial da

União" (Instrução Normativa 3/96-ctnbío). Essa possibilidade de o público manifestar-se é antes da deliberação da ctnbío sobre o 'parecer conclusivo". Seria oportuno que nas questões polêmicas ou de alta complexidade fosse alargado o prazo para 60 dias, enviando-se editais para todos os centros ou departamentos universitários ligados à Eco-'°g'a, Biologia, Saúde Pública e, em especial, à Engenharia Genética. Como técnica estimuladora da participação cívica na Administrado Pública, seria boa postura dos órgãos públicos, como a ctnbío, ana-1Sar nas decisões o acolhimento ou não das opiniões apresentadas pelo Público ....., ............. l Direito Comparado si . A Diretiva 2001/18 da Comunidade Européia57 trata, no art. 25, do 0 e da informação. A Comissão e as autoridades competentes não 57 J°urnal Officiel CE L 196, de 17.4.2001. , . ; .1 984 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO divulgarão para terceiros informação confidencial que lhes seja notf cada ou que conste de troca de informações no quadro da diretiva n notificante poderá indicar quais as informações contidas nas notiflc ções cuja divulgação poderia prejudicar seu interesse de concorrêncj* mas, nesse caso, uma justificação verificável deverá ser juntada. Anó' consultar o notificante, a autoridade decidirá quais informações ficara confidenciais e informará o notificante. A Diretiva 2002/18 da Comunidade Européia, no mesmo art. 25 item 4, prevê os casos em que há direito à informação: a) descrição geral do ou dos ogms, nome e endereço do notificante (responsável pela produção/comercialização), fim da disseminação, lugar da disseminação e utilizações previstas; b) métodos ou planos de fiscalização do ou dos ogms e da intervenção, em caso de urgência; c) avaliação dos riscos para o meio ambiente. No Direito alemão "a consulta do público constitui um dos seus pontos fortes. Na espera do aparecimento de um decreto delimitando tipos de ogms, cujos riscos de liberação sejam limitados, toda operação é submetida à audiência pública".58 No Direito dinamarquês temos a seguinte norma: "Ao mesmo tempo que aos Estados-membros da ce, o governo dinamarquês envia a informação, o resumo do dossier de notificação, para certas organizações não

governamentais e para organizações patronais com a finalidade de colher suas observações. Uma audiência pública é organizada no curso desta fase do procedimento. Tendo por base as observações transmitidas pelos Estados-membros e pelas instâncias consultadas, e tendo em vista os resultados da audiência pública, aAgência Nacional do Meio Ambiente prepara um projeto de decisão de aceitação ou de rejeição ao dossier".59 No Direito inglês, "em primeiro lugar o requerente, desde a apre' sentação de seu dossier no Ministério do Meio Ambiente, deve publi' car, na imprensa local, informações contendo o nome e as característi' cas do (ou dos) ogm(s), assim como a área e os períodos nos quais serão praticadas as liberações. No prazo máximo de 14 dias, após o depósit0 do dossier, um registro contendo informações mais precisas é aberto a° público no ou nos Municípios abrangidos na área de liberação. E possl vel também que o acre (comitê independente) dê seu parecer. Antes o 58. Anna Hochreuter, "La transposition des directives en Allemagne", in Sousmastre, Droit et Génétique, cit., pp. 79-88. 59. Juhl Madsen, "Législation danoise, une démocratisation des choix biotech"0 giques", in S. Sousmastre, Droit et Génétique, cit., pp. 89-92. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 985 liberação final do Ministério do Meio Ambiente, os prazos podem ser mentados para permitir ao público a apresentação à Administração j críticas suscitadas pelo pedido de liberação. A possibilidade real que ' dada ao público de participar e, eventualmente, influenciar no pedido, fida que contra a opinião dos cientistas, constitui um fator que não ode ser desprezado na aceitação social dos projetos. Neste sentido, a democratização das escolhas científicas e tecnológicas aparece como um ingrediente essencial da legislação de Engenharia Genética".60 18-2 Informação posterior ao julgamento do pedido , Duas áreas do Governo Federal deverão prestar informações referentes aos ogms: os Ministérios envolvidos e a ctnbío. Para os Ministérios da Saúde, da Agricultura e do Abastecimento e do Meio Ambiente há o dever de "encaminhar para publicação no Diário Oficial da União resultado dos processos que lhe forem submetidos a julgamento, bem como a conclusão do parecer técnico" (art. 72, VIII, da Lei 8.974/95). A não publicação representa uma nulidade, que vicia a decisão administrativa tomada, tornando-a ineficaz. Para a ctnbío há duas etapas de informação: a primeira consiste em divulgar no Diário Oficial da União, previamente ao processo de análise,

extrato dos pleitos que forem submetidos à sua aprovação, referentes à liberação de ogm no meio ambiente (art. 2a, XI, do Decreto 1.752/ 95); e a segunda etapa da informação: divulgar no Diário Oficial da União o resultado dos processos que lhe forem submetidos a julgamento, bem como a conclusão do parecer técnico (art. 2-, XIII, do Decreto 1-752/95). A segunda etapa de informação da ctnbío é semelhante, mas não se confunde com a informação a ser divulgada pelos Ministérios. TrataSe de informação a posteriori à decisão. Na prática, esse tipo de infor"tàção não enseja participação da sociedade civil, seja para contribuir Orn esclarecimentos, seja para fiscalizar. yo? . Publicidade como regra geral e sigilo ;.,-,. ,,, como exceção nos julgamentos da ctnbío ,..,,,.; ,h ,,Os membros da ctnbío estão jungidos à manutenção de sigilo no cedimento de liberação de ogm no meio ambiente ao tomarem co"°- Helen Marquard, ob. cit. .'.'..'.,',.'.. .<.;,•..'.... , :,-; 986 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO nhecimento individual da documentação do procedimento. Diz o doart. 15 do Decreto 1.752/95: "Os membros da ctnbío deverão r marn Cr sigilo no que se refere às matérias submetidas ao plenário da Comir são". O § 3Ü diz respeito à matéria tratada no caput do art. 15, que <j-~ "Ao promover a divulgação dos projetos referentes à liberação de ogu no meio ambiente, a ctnbío examinará os pontos que o proponente con siderar sigilosos e que, por isso, devam ser excluídos da divulgação" Portanto, a dimensão do referido § 3a é restrita e não pode ser ampljacja para que os membros da ctnbío sejam obrigados a manter sigilo sobre todas as matérias tratadas pela Comissão. Será o plenário que vai examinar e decidir, após, o que deva permanecer sigiloso ou o que pode ser divulgado, conforme se vê do art. 15, caput, do Decreto 1.752/95. Seria um contra-senso, que resvalaria para a inconstitucionalidade, interpretar que os membros do ctnbío deveriam guardar o sigilo em todos os processos submetidos ao colegiado, o que transformaria acTNBio numa comissão secreta. A regra geral é que todos os julgamentos e deliberações

da ctnbío são públicos e acessíveis ao público. O princípio geral da Administração Pública brasileira é o da publicidade, ao lado da legalidade, responsabilidade, impessoalidade e moralidade (art. 37, caput, da CF). Com muita sabedoria assevera a Professora e Juíza Lúcia Valle Figueiredo, "a república (respublica) demanda transparência". "Destarte, decisões secretas, editais ocultos, mesmo a publicidade restrita ao mínimo exigido por lei (e conhecida de pouquíssimos), não atendem, de forma alguma, aos princípios constitucionais e, sobretudo, à transparência da Administração".61 <:,.';. 19. Rotulagem nos produtos oriundos da Biotecnologia A rotulagem dos produtos que contenham organismos genética mente modificados segue o princípio do direito à informação do cons' midor. Rótulo ou etiqueta é a indicação "que se põe sobre alguma cois para designar o que é, o que contém, o seu preço, etc.".62 "Se o brasil1 ro... estiver impedido de saber sequer se um produto é transgênico ° não significa retirar do consumidor qualquer opção de escolha".63 61. Curso de Direito Administrativo, pp. 56 e 57. 62. Dicionário Aurélio - Século XXI, cit. 63. Marcelo Varella e Ana Flávia Barros-Platiau, "Biotecnologia e biossegui'a*jl. fatores agravantes da desigualdade internacional?", Revista de Informação Legislo'1 Brasília, ano 37, n. 145, jan./mar. 2000, pp. 119-133. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 987 o Estado de São Paulo, essa rotulagem passou a ser expressa-obrigatória após 21 de março de 2000, pela Lei 10.467, de "!Tj2.l999,64 que contém quatro artigos.65 A lei referida atinge todos os odutos comercializados no Estado de São Paulo destinados à alimen-fação humana e animal. A lei não diz, especificamente, que se destina também aos alimentos Para amma's> mas assim interpreto, porque ou esses animais desti-nam-se, posteriormente, à alimentação humana, ou são animais domésticos, cujo possuidor ou proprietário tem o direito de saber a composição do produto comprado. A obrigação de colocar o rótulo indicativo da presença de qualquer modificação geneticamente realizada atinge não só os produtos fabricados no próprio Estado de São Paulo, como os vindos de outros Estados brasileiros e, também, os importados. Configura publicidade enganosa por omissão, quando for deixado de informar-se dado essencial do produto (art. 37, § 3Ü, do Código do

Consumidor, Lei 8.078/90). Ao exigir a rotulação com a frase "alimento geneticamente modificado", a lei paulista considerou esse dado como essencial. O consumidor vítima dessa publicidade enganosa poderá exigir a "abstenção da prática do ato", isto é, a abstenção do ato da venda, sob pena de sanção pecuniária cabível e de contrapropaganda, imposta administrativa ou judicialmente" (art. 37, § 4a, do Código do Consumidor). Além do consumidor potencial do produto, poderão ajuizar ações o Ministério Público, os Procons (ainda que sem personalidade jurídica) e as ongs (arts. 82 e 83 do Código do Consumidor). Espera-se que a ctnbío, nas normas que irá formular (art. 2-, V, do Jecreto 1.752/95), inclua a obrigação de informação para os consumidores sobre os alimentos oriundos da Biotecnologia.66 W. DOE de 21.12.1999. 65. "Art. K xocia embalagem utilizada no acondicionamento de alimento genetica-nte modificado, comercializado no Estado de São Paulo, deverá conter, impresso, de "na propiciar fácil leitura no ato da compra, a seguinte frase: ALIMENTO GENETI-NTE MODIFICADO. rt- 2a. Se o alimento geneticamente modificado for vendido a granel, no local este estiver exposto pra venda, deverá constar a frase a que se refere o art. " "Par; >nad0 agrafo único. Se, em sua composição, em qualquer proporção, o produto acon-em embalagem, contiver alimento geneticamente modificado, nesta deverá É Ã >. ''• lmP''essa, a seguinte frase: CONTÉM, NA COMPOSIÇÃO, ALIMEN TO GENE--AMENTE MODIFICADO". en6P Decreto 3.871, de 18.7.2001 (de DOU 19.7.2001), dispôs sobre a rotulagem, a Os alimentos embalados, destinados ao consumo humano, que contenham ou Produzidos com organimo geneticamente modificado, com presença acima de 988 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO " 20. Responsabilidade penal na Lei 8.974/95 !'! O art. 13 da Lei 8.974/95 previu cinco figuras criminosas, nos inc<í I a V. 20.1 Crime de manipulação genética de células germinais humanas Na publicação da lei no DOU de 6.1.1995 não constou a pena deste crime. Desde a publicação dos substitutivos no Diário do Congresso Nacional não constou a pena justaposta ao inc. I. Acreditamos que tenha sido esquecimento dos redatores da lei. Essa falha vai dificultar, ou até

impossibilitar, a tipificação criminal do comportamento descrito. Outra seria a interpretação se nenhum dos incisos tivesse a pena prevista e constasse a mesma somente no último inciso. Parece-nos necessária a correção da omissão. O legislador, sem dúvida, não quer permitir a "manipulação genética de células germinais humanas", tanto que proibiu este comportamento no art. 8Ü, II, da lei comentada. De outro lado, a manipulação genética de células germinais humanas é uma explícita desobediência às "normas e aos padrões de biossegurança vigentes", o que torna este comportamento uma infração administrativa na forma do art. 12, caputz seu inc. I, da Lei 8.974/95. Células germinais ou células da linhagem germinativa são células sexuais ou gametas ou células reprodutivas e contêm a metade do número de cromossomos encontrados nas células somáticas. O Conselho das Ciências da Saúde do Japão adotou diretrizes relativas à pesquisa clínica sobre terapia genética, constando no item 6: "A pesquisa clínica relativa à terapia genética, com o fim de modificar geneticamente as células germinais humanas, assim como a pesquisa clinica relativa à terapia genética, que comporte possibilidade de modificar geneticamente células germinais humanas, são interditas".67 No Re'~ no Unido foi recomendado, pelo "Relatório do Comitê sobre Ética na Terapia Genética, de não se tentar, ainda, nenhuma modificação gênica na linha germinal".68 4% do produto, deverão conter informação nesse sentido em seus rdtuios, sem PreJ do cumprimento da legislação de biossegurança e da legislação aplicável aos alime em geral ou de outras normas complementares dos respectivos órgãos regulad°r flscaiizadores competentes" (art. l2). . s 67. "Le ConseiJ des Sciences de Ia Santé du Japon adopte des lignes direc relatives à Ia recherche clinique sur Ia thérapie génique", Recueil lnternüti"n Légíslation Sanitaire 46/616, n. 4, 1995. r 68. Recueil International de Législation Sanitaire 43, n. 2, 1992 (relatório neiro de 1992). P

ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE

989 20-2 Crime de intervenção em material genético humano "in vivo" - Pena: detenção de três meses a um ano Exclui-se o crime, diz o próprio inc. II do art. 13, se a intervenção é para o

tratamento de defeitos genéticos, respeitando-se o princípio de autonomia e o princípio de beneficência e com a aprovação prévia da ctnbío. A exclusão do crime tem por fundamento não só sua explícita previsão na lei como no Código Penal, pois não há crime em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23, III, do CP). Intervenção in vivo é a intervenção "na célula ou no organismo".69 A intervenção em material genético humano só é admitida para "tratamento de defeitos genéticos". O Conselho Federal de Medicina-CFM baixou a Resolução 1.358/ 92, de 11.11.1992, dizendo, no item VI, que "as técnicas de PMA-Procria-ção Medicamente Assistida podem igualmente servir para prevenir e tratar as doenças genéticas ou hereditárias, quando uma tal utilização é claramente indicada e quando verdadeiramente esse diagnóstico e esse tratamento sejam coroados de sucesso".70 O Comitê Consultivo Nacional de Ética para as Ciências da Vida e da Saúde, da França, emitiu o Parecer 36, de 22.6.1993, sobre "terapia genética somática" afirmando: "Considera-se que os ensaios de terapia genética somática devem ser precedidos de experimentação prévia e suficiente em animal para precisar a possível eficácia e a provável inocuidade das técnicas utilizadas" e
utilizadas com a intenção de selecionar sexo ou outra cara terística biológica da criança a nascer, salvo se o objetivo é evitar doe ças ligadas ao sexo".74 A não seleção do sexo no sentido citado, tam bém, é agasalhada pela Convenção de 1996 do Conselho da Eurona sobre Direitos Humanos e Biomedicina, em seu art. 14. A terapia genética ainda é uma medida excepcional, como se vê do texto da Lei 8.974/95, e, portanto, devem ficar provados o diagnóstico com clareza e a adequação da forma de tratamento. No caso, aplica-se o princípio de beneficência, que, conforme o Código de Ética Médica já mencionado, preceitua, em seu art. 6a: "O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade". Como assinala a Resolução 196/96 do Conselho Nacional de Saúde, o princípio da beneficência leva à "ponderação entre riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos, comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos". A ctnbío elaborou a Instrução Normativa 9, de 10.10.1997 (DOU 16.10.1997, p. 23.487), sobre a intervenção genética em seres humanos. O requerimento à ctnbío deve ser instruído com: a) cqb do laboratório ou instituição; b) descrição da proposta com resposta aos quesitos constantes da instrução; c) protocolo experimental detalhado, incluindo seqüência nucleotídica completa do gene a ser transferido e do vetor; d) documentação demonstrando aprovação pelos Comitês Internos de Ética em Pesquisa, incluindo documento assinado pelo sujeito da pesquisa, afirmando seu consentimento livre e esclarecido; e) currículo o°s investigadores. "Todas as propostas de intervenção ou manipulação genética o humanos serão examinadas pela ctnbío sob o prisma de dois risco maiores do ponto de vista da biossegurança, a saber: 1) risco de trans missão horizontal da seqüência nucleotídica transferida ou do vetor outras pessoas com quem o paciente tenha contato, e 2) risco de mo ficação inadvertida de células germinativas, com transmissão verüc 73. "Direito à integridade biológica e Engenharia Genética", XV Conferência cional da Ordem dos Advogados do Brasil, teses, 1994, pp. 94-99. 74. Recueil Internacional de Légi.üation Sanitaire 45, n. 1, cit. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE

991 alterações genéticas à progênie do paciente" (alínea c do "Preâmbu-" da Instrução Normativa 9/97). A aprovação prévia da ctnbío é uma das condições para a não ocor-' cia do crime. Contudo, a emissão da aprovação prévia não afasta a f gsibilidade de o autor do crime ser denunciado e sua conduta ser pas-'vel de exame pelo juiz penal. Se fosse o contrário, a ctnbío seria a 'nica competente no País a julgar da validade ou não da intervenção em material genético in vivo. Em tese, essa intervenção representa uma situação de risco para a integridade do ser humano e, portanto, está na órbita do Poder Judiciário apreciar a ocorrência de ameaça ou lesão a esse direito (art. 5Ü, XXXV, da CF). Haverá casos em que a intervenção em material genético humano in vivo deverá ser feita, com urgência, para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio. Examinar-se-á, então, a configuração ou não do estado de necessidade (art. 24 do CP). A aplicação ou a inaplicação dos princípios éticos, notadamente, no caso, os da autonomia e da beneficência, pode e deve ser esclarecida para a caracterização ou a descaracterização criminal do comportamento profissional. Qualifica-se o comportamento do agente se resultar: incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias; perigo de vida; debilidade permanente de membro, sentido ou função; aceleração de parto; incapacidade permanente para o trabalho; enfermidade incurável; perda ou inutilização de membro, sentido ou função; deformidade permanente; aborto e morte. ' r * ' rI 20-3 Crime de produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos t, ,, >j ' destinados a servirem como material , , ... (, , J/(1-or.<>T f biológico disponível - Pena: reclusão de 6 a 20 anos " "Embrião - do grego émbryon, feto, através do francês embryon. j01-1. Biol. Ger. Nos animais, organismos em seus primeiros estágios desenvolvimento, desde as primeiras divisões do zigoto até antes de (j.1Xar o organismo materno, ou ovo (2); nos vegetais, o organismo ruentar que se forma na semente ou no arquegônio. 2. O ser humano . s Primeiros estágios de desenvolvimento, até o início do terceiro mês 'da intra-uterina. 3. Fig. Princípio, começo, origem."75 "In man, the 5- Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, ob. cit., p. 5 10. • 992

DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO prefetal product of conception up to the beginning of the thirth of pregnancy."76 "Organisme en voie de développement, depuis l'Oe fécondé jusqu'à Ia réalisation d'une forme capable de vie autonorne active."77 A disposição do art. 13, III, abrange não só as manipulações geng ticas como outros tipos de intervenção que tenham por objeto os embriões humanos. Pretende-se evitar que esses embriões sejam produzi, dos e manipulados para tornar-se material biológico disponível ou nUe se criem "bancos de embriões humanos". A lei não previu qualquer exceção para esses comportamentos, que, portanto, são todos puníveis tanto na forma tentada como consumada. A Convenção do Conselho da Europa de 1996 sobre Direitos Humanos e Biomedicina proíbe a "a constituição de embriões humanos para fins de pesquisa" (art. 18.2). 20.4 Crime de intervenção "in vivo" em material genético de animais Pena: detenção de três meses a um ano À semelhança do inc. II do mesmo art. 13, para que não haja a configuração do crime é preciso que o agente demonstre a existência da exceção. Excetuam-se "os casos em que tais intervenções se constituam em avanços significativos na pesquisa científica e no desenvolvimento tecnológico, respeitando-se princípios éticos, tais como o princípio da responsabilidade e o princípio da prudência, e com aprovação prévia da ctnbío". Os pesquisadores têm o ônus de provar que foi realizada a avaliação dos riscos da utilização confinada dos ogms e da introdução no me'0 ambiente dos "animais projetados" ou "animais transgênicos". O p°n cípio da prudência ou da precaução obriga à adoção de medidas de pr venção para evitarem-se danos aos animais e espécies, objetos da in . venção. De acordo com o Princípio 15 da Declaração do Rio de Janel 92, havendo falta de certeza científica absoluta e perigo de dano gr ou irreversível, não se podem postergar medidas adequadas e efetl para prevenir a degradação ambiental. Assim, o princípio da prude transforma a visão ética do comportamento do profissional, PolS' 76. W. Morris, The American Heritage Dictionary ofthe English LanguoSe> Nova York, American Heritage Publishing Co., 1969-1970, p. 426. 77. Petit Larousse Illustré, Paris, Librairie Larousse, 1978, p. 361. 43 ei< ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE

993 dúvida, não se deixa ocorrer o resultado danoso, mas previne-se no ornento da intervenção. Não basta fazer avançar a pesquisa científica e o desenvolvimento tecnológico para que não ocorra o crime do art. 13, IV, pois é preciso rovar-se que os princípios da prudência e da responsabilidade foram observados. Valem para este inciso os comentários apresentados para o inc. II acerca da "aprovação prévia da ctnbío". 20.5 Crime de liberação ou descarte no meio ambiente de ogm em desacordo com as normas estabelecidas pela ctnbío e constantes da regulamentação desta Lei . ;, - Pena: reclusão de um a três anos (art. 13, V) " O elemento material do crime é o ato de liberar ou descartar ogm no meio ambiente na forma consumada. A forma tentada inclui os atos que antecedem a liberação e o descarte, isto é, o cultivo e a manipulação das moléculas adn/arn recombinantes. Já há normas que se aplicam antes da sua regulamentação pela ctnbío, pois são as normas obrigatórias inseridas na própria Lei 8.974/ 95. Integram a figura criminosa do art. 13, V: a) a liberação e/ou o descarte no meio ambiente de produto contendo ogm sem que o mesmo esteja registrado (conforme manda o art. 7-, III, da lei); b) o descarte e/ ou a liberação no meio ambiente de produto contendo ogm sem que tenha havido sua prévia aprovação, mediante publicação no Diário Oficial da União (conforme estipula o art. 12, III, da lei); c) entrar ou colaborar para a entrada de qualquer produto contendo ogm ou derivado de °gm, sem prévia autorização (art. 7a), deixando ou abandonando esse Produto no País (art. 7a, V, da lei). A liberação do ogm pode ocorrer através "da construção, cultivo, jjnilação, transporte, comercialização e consumo" (art. Ia da Lei •974/95) e de "atividades e projetos de ensino, pesquisa científica, de-envolvirnento tecnológico e de produção industrial que envolvam ogm" rt- 2a, d, da referida lei). Descartar significa rejeitar e, dessa forma, ]j 'ftiinosamente quem deposita ou elimina o ogm como rejeito ou j • As normas a serem obedecidas na liberação e no descarte de ogm em6171 estar contidas na regulamentação da Lei 8.974 ou nas regras nanadas da ctnbío. oü inc. V do art. 13 e seus três parágrafos pressupõem dolo direto d téc lret0- A culpa está prevista no § 4a e a inobservância de regra Ca Profissional aumenta a pena.

994 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 20.6 Aumento de pena em razão de inobservância de regra técnica de profissão A regra técnica de profissão é ditada pelos respectivos Conselhos Profissionais e pelos organismos administrativos que se ocupam da questão. No caso da Engenharia Genética, foi instituída a ctnbío, que, entre suas competências, tem a de propor o Código de Ética de Manipulações Genéticas e o estabelecimento de normas e regulamentos relativos às atividades e projetos que tratem da Engenharia Genética (art. 2Ü do Decreto 1.752/95). A diligência e a perícia dos profissionais da área vão ser mensuradas de acordo com essas regras para se aquilatar a ocorrência ou não de "inobservância de regra técnica de profissão". O § 42 do art. 13 da Lei 8.974/95 diz: "Se a liberação, o descarte no meio ambiente ou a introdução no meio de ogm for culposo - Pena: reclusão de um a dois anos". O § 5Ü do mesmo artigo diz: "Se a liberação, o descarte no meio ambiente ou a introdução no País de ogm for culposa, a pena será aumentada de 1/3 se o crime resultar de inobservância de regra técnica de profissão". A redação dos §§ 42 e 5a do art. 13 guarda estreita semelhança na descrição do comportamento criminoso. A pequena diferença que se constata reside que no § 4a escreveu-se "introdução no meio de ogm", e no § 5Ü "introdução no País de ogm". Razoável interpretar-se que os dois parágrafos estão criminalizando a introdução de ogm no meio ambiente do País sem que essa introdução tenha sido autorizada (art. 7Ü, V, da mesma lei), ou tenha sido autorizada de forma irregular e/ou fraudulenta. Como nesses dois parágrafos apontados o crime é culposo, cumpre pesquisar-se na conduta dos que fizeram o descarte e/ou a liberação e/ ou a introdução de ogm no meio ambiente a ocorrência de imprudência, negligência ou imperícia. Quando o crime envolver qualquer das entidades cadastradas para exercer a manipulação genética, necessário verificar-se toda a documentação das Comissões Internas de Biosseguranç"-cibíos. O nível da formação do pessoal operador da manipulação gene' tica deverá ser investigado, pois é manifesta negligência atribuir-se tarefa com inegável risco a pessoas inabilitadas ou insuficientemente ha bilitadas tecnicamente. De outro lado, a qualidade e os padrões de segu rança dos laboratórios e de seus efluentes precisam ser exaustivarnen testados, pois, não se constatando biossegurança, presente está a imPr dência do responsável pela empresa e dos que fizeram a vistoria ness estabelecimentos.

ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 2l. Responsabilidade pen al da pessoa jurídica e ogm 995 Os arts. 3Ü e 21 a 24 da Lei 9.605/98, que tratam da responsabilidade p"enal da pessoa jurídica, aplicam-se à Engenharia Genética. As atividades de biotecnologia previstas na Lei 8.974/1995 privilegiaram a presença das pessoas jurídicas. Nada mais natural que, no terreno da responsabilidade, inclusive penal, elas não possam ficar escondidas ou ausentes. A afirmação acima está calçada na Constituição Federal (art. 225, § 3Ü): "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados". A responsabilidade penal das pessoas jurídicas em relação às condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, antes de ser uma criação da Lei 9.605/1998, é uma criação da Constituição Federal. É razoável que se traga o sistema de penas dos arts. 21 a 23 da Lei 9.605/98 para a parte penal da Lei 8.974/95. Não se trata de uma interpretação analógica, prejudicial ao réu, não admitida no direito penal. A Lei 9.605/98, diferentemente da lei francesa, não quis inserir a responsabilidade penal da pessoa jurídica em cada um dos crimes previstos nos arts. 29 a 69. A Lei 9.605 deixou ao juiz a tarefa de examinar se a infração foi cometida "por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade" (art. 3-, caput). Respeitando os que pensam o contrário, vejo que o sistema de penas dos arts. 21 a 23 da Lei 9.605/98 pode ser aplicado em qualquer infração retratada acima, independente de haver clara remissão à referida Lei 9.605/98. Não se deixa de obedecer ao inc. XXXIX do art. 5U da CF, desde que o crime fique explicitamente definido em lei anterior e haja prévia cominação legal da pena. "Considerando que o legislador não coloca no texto expressões inúteis, e nem criaria um 'tigre de papel', que assustaria, mas na prática de nada valeria, é de se reconhecer a possibilidade da pessoa jurídica res-P°nder pelos delitos da Lei 8.974/95", como salienta Ney de Barros Bello Filho.78 Os crimes do art. 13, incs. II a V, incluindo a forma culposa, da Lei 974/95 incidem não só na pessoa física como na pessoa jurídica. Todas 78. Nicolao Costa Neto, Ney Bello Filho, e Flávio Castro e Costa, Crimes e

Infra-"es Administrativas Ambientais, Brasília, Brasília Jurídica, 2000. 996 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO as pessoas jurídicas que fizerem manipulação genética, isto é, empresas comerciais e industriais, fundações, entidades estatais e paraestatais universidades e hospitais, entre outras, passam a ter as condutas previstas na Lei 8.974/95 abrangidos pelos Caps. I a IV da Lei 9.605/98. Sendo inserida a devida pena à manipulação genética de células germinais humanas (art. 13,1, da Lei 8.974/95), também esse crime irá abranger tanto a pessoa física como a jurídica. 22. Infrações e penalidades administrativas No art. 12 da Lei 8.974/95 estão previstas infrações de tipo completo ou fechado e infrações cujo conteúdo está em "branco", isto é, há necessidade de outras normas para a sua configuração. Fazendo parte da primeira espécie temos os incs. II, III, V, VI, VII e VIII do art. 12; e integrando a segunda espécie apontada temos os incs. I, IV e IX. As penalidades serão aplicadas pelos Ministérios competentes (art. 72, IX, da Lei 8.974/95), sendo que a pena de multa já está definida em seu mínimo- 16.110,80 UFIRs, e na reincidência a multa será aplicada emdobro(art. 12, § l2). Esta pena de multa não se confunde com a pena de multa judicial, que pode ser imposta pelo Poder Judiciário na ação civil pública, sendo que as duas podem ser impostas concomitantemente. No caso de infração continuada, a penalidade de multa será aplicada diariamente (art. 12, § 2a). A infração continuada está caracterizada nesse mesmo parágrafo, pela permanência da ação ou da omissão inicialmente punida. No caso de infração continuada, que já tenha sido punida com multa, mas em que o agente tenha continuado em sua ação ou omissão, poderá ser aplicada a pena administrativa de paralisação imediata do laboratório e/ou da empresa ou instituição responsável ou a pena administrativa de interdição do laboratório e/ou da empresa ou instituição responsáve • A natureza das penalidades - sanções econômicas e de paralisaça e interdição - leva-nos a indicar que o destinatário das mesmas só po ser a empresa ou instituição que faz a manipulação genética. Relernbr se o art. 2Ü da Lei 8.974/95 que diz: "... as entidades de Direito Público ou Privado, que serão tidas como responsáveis pela obediência aos p ceitos desta Lei e de sua regulamentação, bem como pelos even u efeitos ou conseqüências advindas de seu descumprimento". Assim, a1 que os comportamentos infracionais estejam ligados à ação ou omis da Comissão Interna de Biossegurança-cmio ou ao pesquisador pr1 q pai, é a pessoa

jurídica de Direito Público ou Privado responsáve v ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 997 projeto que será sancionável no plano administrativo (sobmaresponsabilidade civil e penal tratamos noutros tópicos). •,-. Os incs. II e VI do art. 12 têm um ponto de encontro, pois dizem respeito a cadastro e registro. Diz o inc. II: "implementar projeto sem providenciar o prévio cadastramento da entidade dedicada à pesquisa e manipulação de ogm, e de seu responsável técnico, bem como da ctnbío". A redação do inciso não se apresenta com clareza na parte final - "bem como da ctnbío". O cadastro deve ser feito perante os Ministérios competentes (art. 1-, VI). Nenhum projeto pode ser implementado se a entidade não se cadastrar. O cadastramento é da entidade e não do projeto. 0 cadastro não significa nenhuma autorização para o funcionamento de laboratório ou da própria entidade. Como o cadastro não é do projeto, pode-se entender que a expressão cadastro "do seu responsável técnico" diga respeito ao responsável técnico da entidade, e não do responsável principal do projeto. Entretanto, é de ser ponderado que a redação da lei - nesse caso - não é suficientemente clara. O art. 12, III, prevê a infração de "liberar no meio ambiente qualquer ogm sem aguardar sua prévia aprovação, mediante publicação no Diário Oficial da União". Os organismos administrativos competentes para autorizar a liberação de ogm no meio ambiente são os três Ministérios apontados no art. 7Ü, caput, especialmente o Ministério do Meio Ambiente, conforme se expôs no item 11.3.3, com a prévia manifestação da ctnbío, sob a forma de "parecer conclusivo". Guardam semelhança, mas não são idênticos, os incs. V, VII e VIII do art. 12daLei 8.974/95.A semelhança reside no fato de os três incisos mencionarem a ocorrência de acidentes. Diz o art. 12, V: "não investigar, ou fazê-lo de forma incompleta, os videntes ocorridos no curso de pesquisas e projetos na área de Engenharia Genética, ou não enviar relatório respectivo à autoridade competente no prazo mínimo de cinco dias a contar da data de transcorrido o evento". A empresa, através da cibío, enviará o relatório para a ctnbío (v- os Relatórios Requeridos-cmio, DOU 6.9.1996, p. 17.696). A inves-t!gação a ser feita pela empresa, ou pela cibío, é uma auto-investigação, tjue não dispensa a ctnbío e os Ministérios de fazerem sua investigação, esse sentido está o art. 12, VII, que manda ser feita notificação pela ernpresa ou instituição à ctnbío e às autoridades públicas

sobre acidente "Ue possa provocar disseminação de ogm. Os incs. V e VII merecem ser lstos em conjunto, um completando o outro. p O Poder Público espera a colaboração das entidades que atuam na ngenharia Genética, no sentido de que tenham a coragem e o desape998 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO go de se auto-analisarem e apontarem as causas dos acidentes. Não perando, contudo, resultados somente dessa investigação é que se exi a notificação da ctnbío e das autoridades da Saúde Pública. Entre autoridades sanitárias que devem receber a notificação dos acident devem incluir-se as municipais e estaduais, e não somente as autorid des federais, pois o inc. VII não abrange só a Secretaria de Vigjlânc: Sanitária do Ministério da Saúde. Cumprirá à ctnbío repassar as informações para a Secretaria de Defesa Agropecuária, do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, e para a Secretaria de Coordenação de assuntos do Meio Ambiente do Ministério do Meio Ambiente. O art. 12, VIII, estabelece como infração administrativa "não adotar os meios necessários à plena informação da ctnbío, das autoridades da Saúde Pública, da coletividade e dos demais empregados da instituição ou empresa, sobre os riscos a que estão submetidos, bem como os procedimentos a serem tomados, no caso de acidentes". A lei foi sábia ao determinar a "plena informação" sobre os riscos e os procedimentos em caso de acidentes. Assim, não é uma informação limitada, acanhada, incompleta e fora de tempo que cumpre a finalidade da lei e mostra uma conduta ética e legal da empresa ou da instituição. São as empresas ou instituições que trabalharem com ogms que devem ir ao encontro dos que precisam ser informados, passando-lhes a "plena informação", e não o contrário. A informação poderá ser veiculada através de documentos escritos e orais, de forma a possibilitar perguntas e debates, para que não se transforme em propaganda ou mensagem autoritária. Evidente que a empresa ou a instituição deve antecipar-se a qualquer determinação da ctnbío ou da cibío e determinar a elaboração da "Avaliação de Risco", assunto já tratado no item 13.1.4. É preciso também que a empresa ou instituição elabore um plano de procedimentos em caso de acidentes. A ação civil pública é meio idôneo para se pedir ao Poder Judiciário que obrigue a empresa a efetuar a "Avaliação de Riscos" e faça um "Plano de Procedimentos" em casos de acidentes envolvendo ogms. 23. Responsabilidade civil objetiva e ogm , Diz o art. 14 da Lei 8.974/95: "Sem obstar à aplicação das penas previstas nesta Lei, é o autor obrigado, independente da existência culpa,

a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e terceiros afetados por sua atividade". A Lei de Engenharia Gene'0 tem o mesmo posicionamento da Lei de Política Nacional do JV Ambiente, coincidentemente situado no mesmo art. 14. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 999 plenamente justa e totalmente adequada às necessidades sociais e Isentais a adoção da responsabilidade objetiva na Biotecnologia e/ a na manipulação genética. Lamentavelmente, ainda não se terminou , construir o edifício da responsabilidade civil ambiental, pois não se i como condição para o exercício dessa atividade a constituição prévia de seguro. A responsabilidade civil independente de culpa abrange as entidades de Direito Público e Privado que exercerem as atividades da Engenharia Genética na construção ou criação, no cultivo, na manipulação, no transporte, na comercialização, na liberação e no descarte de ogm, conforme o art. 14 da Lei 8.974/95. Desde a pesquisa até o destino final do rejeito de ogm, há inegável responsabilidade civil objetiva. Considerando que o art. 22, § 2a, da Lei 8.974/95 veda o exercício das atividades e projetos de Engenharia Genética a pessoas físicas, enquanto agentes autônomos independentes, é de ser entendido que, se essas pessoas violarem essa proibição, ficam passíveis de serem responsabilizadas civilmente de acordo com o art. 14 da mesma lei, isto é, pelo critério da responsabilidade objetiva. Acentue-se que as pessoas físicas que integrem as empresas não poderão ser responsabilizadas ao mesmo tempo que essas pessoas jurídicas e pelo mesmo critério de responsabilidade. Contudo, há o direito de regresso para as empresas, que poderão agir contra aqueles que contribuíram para causar o dano. Interessante apontar, no Direito Comparado, a Lei de 13 de janeiro de 1997, de Luxemburgo, sobre o controle da utilização e da disseminação de ogms, que determina a obrigação de reconstituição dos objetos e dos locais que tenham sido atingidos pelo dano, abrangendo essa obrigação, inclusive, quando o autorizado termina ou suspende suas atividades. Quem pede autorização deve apresentar garantias financeiras ou Seguro em relação a dano que possa advir das atividades abrangidas Pela lei. *• Financiamento das atividades ligadas a ogm e co-responsabilidade ''"'"' ." A Lei 8.974/95 toma uma posição elogiável para incentivar a vigincia das entidades financiadoras da construção, cultivo, manipulação,

ansPorte, comercialização, consumo, liberação e descarte de ogm. Diz an- 2a, § 3Ü: "As organizações públicas e privadas, nacionais e estranlras ou internacionais, financiadoras ou patrocinadoras de atividades du de projetos referidos neste artigo, deverão certificar-se da idoneidatécnico-científica e da plena adesão dos entes financiados, patrocina1000 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO dos, conveniados ou contratados às normas e mecanismos de salvam da previstos nesta Lei, para o quê deverão exigir a apresentação do r r~ tificado de Qualidade em Biossegurança de que trata o art. 6e, inc. sob pena de se tornarem co-responsáveis pelos eventuais efeitos advind ' do seu descumprimento". s Na esteira do que já foi explanado, como a responsabilidade pei dano potencial ou consumado a pessoas e ao meio ambiente é de natu reza objetiva ou sem culpa, a co-responsabilidade seguirá o mesmo re gime jurídico. Assim, os órgãos financiadores, sejam eles bancos oficiais ou privados, nacionais ou estrangeiros, entidades patrocinadoras de pesquisa como o CNPq ou finep, só podem acordar a concessão de auxílio ou financiamento para a atividade ou obra contra a apresentação do cqb, emitido pela ctnbío. O sistema de ser exigida a apresentação de comprovação do licenciamento já consta da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (art. 12). Ainda que se possa defender a co-responsabilidade implícita dos organismos financiadores, quando os entes financiados já descumprem a legislação no momento da concessão do auxílio ou financiamento, devemos ressaltar que é a primeira vez que a lei define expressamente a co-responsabilidade dos organismos financiadores. 25. Normas para o trabalho em contenção com ogms A Instrução Normativa 7, de 6.6.1997, dacrNBio, publicada noDOU de 9.6.1997 (p.l 1.827), estabelece normas para o trabalho em contenção com ogms. Trabalho em contenção é a atividade com ogm em condições que não permitam o seu escape ou liberação para o meio ambiente, podendo ser realizado em pequena ou grande escala. A Instrução Normativa 7/97 estabelece níveis de biossegurança para trabalhos em grande escala e pequena escala. O nível de biosseguranÇ é aquele necessário para permitir o trabalho em laboratório com ogm a forma segura e com risco mínimo para o operador e para o meio ambienta

São previstos quatro níveis de biossegurança: nb-1, nb-2, NB--3 nb-4 e três níveis de biossegurança em grande escala: nbge-1; nbGE-* nbge-3. Para cada nível são estabelecidas práticas microbiológicas, P . ticas laboratoriais, equipamentos de contenção e instalações laboraton específicas. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 1001 A Instrução Normativa 7/97-ctnbío contém quatro apêndices: apên-jce 1: requerimento de autorização para trabalho em contenção com gm; apêndice 2: classificação de agentes etiológicos humanos e ani-ajs com base no risco apresentado; apêndice 3: abrangência dos Gru-s i e II; apêndice 4: especificação das cabinas de segurança biológica. A instrução normativa inseriu obrigações de fazer e de não fazer, as quais definem a responsabilidade jurídica da empresa ou instituição responsável pelo projeto, da cibío e do pesquisador principal. A ação civil pública é um dos meios processuais adequados para a implementação das medidas de prevenção nos trabalhos em contenção com ogms. 26. Ação civil pública e ogm ~ ',,' Diz o art. 13, § 6Ü, da Lei 8.974/95: "O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao homem, aos animais, às plantas e ao meio ambiente, em face do descumprimento desta lei". O parágrafo mencionado seria dispensável. A matéria tratada pela Lei 8.974/95 trata inequivocamente de meio ambiente. Assim, aplica-se, sem qualquer dúvida, quanto ao procedimento civil, a Lei 7.347, de 24.7.1985. Quanto à responsabilidade criminal, o Ministério Público tem como sua primeira função institucional a "de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei" (art. 129,1, da CF). O art. 13, § 6-, da Lei 8.974/95 merece ser lido em conjunto com o art. 5Ü da Lei 7.347/85, que diz: "A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I -esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II -lnclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico, Paisagístico ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Oportuno mencionar o § 4Ü do art. 5Ü da Lei 7.347/85, com a nova ão dada pela Lei 8.078, de 11.9.1990: "O requisito da pré-consti-ülÇão poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse °cial

evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela e'evância do bem jurídico a ser protegido". Dessa forma, a associação °nstituída com a finalidade de proteger o meio ambiente poderá agir "• juízo, antes de completar um ano de existência. A leitura integrada as duas leis mencionadas - Lei 8.974/95 e Lei 7.347/85 - mostra-nos 1002 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO que vários são os legitimados para invocar a prestação da tutela jurisdicional civil sobre as matérias abrangidas pela Engenharia Genética e que o Ministério Público - ainda que seja importante sua intervenção -, não detém o monopólio desse patrocínio judicial. A ação civil pública poderá pedir a prestação jurisdicional de tudo que disser respeito ao registro, transporte, comercialização, manipula. ção, construção, cultivo, liberação e descarte de ogm tanto para solicitar o cumprimento da obrigação de fazer e/ou de não fazer ou a condenação em dinheiro. Os procedimentos decisórios tanto dos Ministérios, da Comissão Setorial Específica, da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, da Comissão Interna de Biossegurança e a atuação do pesquisador principal, inclusive, no tocante ao dever de informar, à competência e composição dos colegiados, poderão ser objeto da referida ação judicial. Postulando o cumprimento da obrigação de fazer, os autores legitimados podem solicitar, entre outras coisas, ao Poder Judiciário: a) a constituição e o funcionamento da cibío; b) a elaboração do Estudo Prévio de Impacto Ambiental; c) a elaboração da Análise de Risco e sua plena informação (art. 12, VIII, da Lei 8.974/95); d) a elaboração de plano de procedimentos em casos de acidentes (art. 12, VIII, da Lei 8.974/95) e sua plena informação. Peticionando o cumprimento da obrigação de não fazer, os autores poderão demandar ao Poder Judiciário: a) a vedação de descarte e/ou liberação de ogms no meio ambiente, sem a autorização prévia dos Ministérios competentes; b) a proibição do registro de produtos contendo ogm ou derivados de ogm que desrespeitem o art. 3fl, § 6Ü, da Lei 7.802/ 89, em especial os produtos que "revelem características teratogênicas, carcinogênicas ou mutagênicas, de acordo com os resultados atualizados de experiências da comunidade científica", e que "provoquem distúrbios hormonais, danos ao aparelho reprodutor, de acordo com procedimentos e experiências atualizadas na comunidade científica", assim como a produção e/ou importação de ogm para o qual não se disponha de métodos de desativação de seus componentes e não haja antídoto ou

tratamento eficaz no Brasil. 27. mercosvl - Comércio internacional e ogm ' Os acidentes atingindo a manipulação genética envolvendo ações bilaterais ou multilaterais entre países não ficam no terreno das hipóte' ses. Cite-se um caso ocorrido na República Argentina em 1986. TratoU' se da experimentação de vacina para raiva em gado envolvendo mar"' pulação genética. O experimento ocorreu no Centro Pan-Americano pra ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 1003 Zoonoses e foi dirigido pelo Instituto Winstar - Filadélfia (EUA), que. desenvolveu o vírus. O cientista que trouxe o vírus dos Estados Unidos não informou às autoridades argentinas e aos cientistas que trabalhavam no projeto sobre os possíveis riscos ocasionados por essa inovação. O gado e os trabalhadores na agricultura tiveram problemas com o desenvolvimento de anticorpos ao vírus.79 Experiências como a ocorrida na Argentina é que nos levam a insistir na plena implementação da autorização para a entrada no País de qualquer produto contendo ogm ou derivado de ogm (art. 7a, V, da Lei 8.974), como já foi amplamente explanado. Com a entrada em vigor do Tratado de Assunção, em l2 de janeiro de 1995, implementando o mercosul, as leis nacionais deverão incorporar os acordos que estabelecerem medidas de proteção ambiental no domínio da Engenharia Genética. Espera-se, portanto, que a Lei 8.974 seja, então, reformulada para estabelecer mecanismos conjuntos com os paísesmembros dessa comunidade internacional, no sentido de instrumentalizar a informação, a participação social e os sistemas de controle e de responsabilidade administrativa, civil e penal. Oportuno salientar-se que o Japão posicionou-se perante a omcOrganização Mundial de Comércio, na Rodada do Milênio.80 28. Clonagem - Problemas jurídicos f 28.1 A dignidade humana O Brasil é um Estado Democrático de Direito, que tem a dignidade humana como um dos seus fundamentos (art. 1-, III, da CF). 79. Richard Stewart e Maria Martinez, "Internacional aspects of Biotechnology: 'mplications for environmental law and policy", Journal of Environmental Law 1/157-172, n. 2, Oxford, 1989. 80. "Faz-se necessário que a OMC examine a questão do comércio dos produtos geneticamente modificados, relacionando-se com os seus demais Acordos, levando em conta simultaneamente os resultados e os progressos alcançados nos foros internacionais e em outras partes. Ao se

examinarem as questões relacionadas com os organismos geneticamente modificados, dever-se-ão considerar os seguintes aspectos: "I) as grandes perspectivas da engenharia genética devem ser reconhecidas de maneira adequada; "II) o impacto da engenharia genética e suas aplicações na esfera do meio ambien-e e da saúde humana deverão ser cuidadosamente avaliados, de acordo com os conhecimentos científicos e técnicos mais avançados; "III) deve ser dispensada atenção especial à preocupação dos consumidores em !f'ação à engenharia genética" (Patrícia Del Nero, Biotecnologia. O Brasil e a OMC, Plori ii lanópolis. Diploma Legal, 2000). 1004 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO "Dignidade humana" não é, pois, uma expressão de ornamentaçã da linguagem. Tem um sentido jurídico que é composto de diverso direitos e deveres, que, agregados, vão compor o quadro de valores d dignidade do ser humano. Parece-nos apropriado buscar-se o conceito de "homem". O Dici0. nário organizado por Aurélio Buarque de Holanda Ferreira registra 14 acepções, das quais transcreveremos as de ns. 3 e 13: "O ser humano com sua dualidade de corpo e de espírito, e as virtudes e fraquezas decorrentes desse estado. Biol.: Cada um dos indivíduos da espécie Homo sapiens, única existente hoje em dia da família dos homínidas, do gênero Homo, da ordem dos primatas, classe dos mamíferos, espécie esta que ocupa uma posição especial na natureza, por possuírem seus membros, ao lado dos caracteres anatômicos e fisiológicos análogos aos dos mamíferos superiores, outros tantos que lhe são próprios como a postura vertical com pés e mãos com funções diferenciadas ..., o volume do cérebro, o uso da linguagem articulada e o desenvolvimento da inteligência, especialmente das faculdades de generalização e de abstração". O The American Heritage Dictionary ofthe English Language, no verbete "Man", itens 4 e 6, expressa conceitos semelhantes. OPetitLarousse Illustré é idêntico sob o aspecto biológico. O Vocabolario delia Língua Italiana, além de repetir os mesmos conceitos, sob o ponto de vista religioso acrescenta no verbete "Uomo": "ser criado pela onipotência de Deus, feito à sua imagem e semelhança, composto de matéria e de espírito (corpo e alma)". As Constituições escritas são os instrumentos que os povos têm utilizado para estruturar seus países. Constituem uma espécie de contrato ou de

pacto social expresso pela maioria das pessoas, de forma direta ou através do sistema representativo. As Constituições modernas têm insistido sobre a valorização da "dignidade" do homem. A Constituição da Alemanha diz em seu art. Ia: "A dignidade do homem é intangível. Todo Poder Público é obrigado a respeitá-la e protegê-la". A Constituição espanhola afirma: "A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o livre desenvolvimento o personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamento da ordem política e da paz social" (art. 10-1). Essas conceituações até o momento não disseram de que forma o homem é originário, se da reprodução sexuada ou assexuada. O Qp comumente se tem entendido é que o ser humano é proveniente da unia sexual de um homem e de uma mulher, isto é, que o espermatozoi fecunde o óvulo, seja de que modo for. . É o ser - homem ou mulher - o objeto de defesa da ConstituiÇ Federal brasileira, a quem se garante a "honra" (art. 5°, X), "a imag6 ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 1005 (art. 5a, X). É o "homem" o ser protegido contra a tortura (art. 5a, III), ajnda que se procure proteger os animais contra a crueldade (art 225 § 1", VII). Ainda que se preocupando com o meio ambiente, a Declaração do gjo de Janeiro/92 não foi "naturocêntrica", mas "antropocêntrica", ao afirmar em seu princípio 1 - "Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentado. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza". O homem é protegido pela Constituição brasileira dentro ou fora da família, mas a família é considerada "a base da sociedade". A entidade familiar é, em primeiro lugar, a "união estável do homem e da mulher", como, também, a "comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, §§ 3a e 4a). • • , 28.2 O clone í* "Clone" é a "produção assexuada dos descendentes de uma única planta ou animal". "(Do grego Klon, broto). É o conjunto de indivíduos originários de outros por multiplicação assexual (divisão, enxertia, apomixia etc.)." Todos os membros de um clone têm o mesmo patrimônio genético. Note-se que as definições constantes dos dicionários citados não colocaram a noção de filhos nos descendentes das reproduções

assexuadas. Os clones, ao terem o mesmo patrimônio genético, são iguais, ainda que se possa admitir que possam vir a ser diferentes ao desenvolverem-se em ambientes diferentes. O clone originário do homem ou da mulher não foi previsto exPressamente na legislação brasileira. Desconhecemos legislação estrangeira que o tenha previsto. Discussão jurídica do clone na espécie humana Preliminarmente, a realização de clones, sejam eles vegetais ou animais, que implica repetição do patrimônio genético, merece ser aprofundada sob o prisma do Direito Ambiental Internacional e do Direito Ambiental Constitucional brasileiro. A diversidade biológica é entendida na Convenção sobre a Biodiver-'dade de 1992 como "a variedade de organismos vivos de qualquer 1006 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO fonte, incluídos, entre outras coisas, os ecossistemas terrestres e marítj, mos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de nUe fazem parte; compreende a diversidade dentro de cada espécie, entre as espécies e entre os ecossistemas". Inegavelmente, a produção de clones reduz a diversidade dentro de cada espécie, introduzindo-se uma unicidade do patrimônio genético. Parece-nos que a clonagem de vegetais e animais, sem uma legisla, ção reguladora específica, fere o princípio constitucional brasileiro que determina ao Poder Público "preservar a diversidade do patrimônio genético do País" (art. 225, § l2, II). A Lei 8.974, de 5.1.1995, "não se aplica quando a modificação genética for obtida através das seguintes técnicas, desde que não impliquem a utilização de ogm como receptor ou doador: I - mutagênese; II -formação e utilização de células somáticas de hibridoma animal; III -fusão celular, inclusive a de protoplasma, de células vegetais, que possa ser produzida mediante métodos tradicionais de cultivo; IV - autoclona-gem de organismos patogênicos que se processe de maneira natural" (art. 4a). Sobre o experimento de clonagem de ovelha feito pela equipe dirigida pelo Dr. Ian Wilmut, da Escócia, pronunciou-se a ctnbío em ofício assinado pelo presidente desse órgão - e dirigido ao Ministro de Ciência e Tecnologia, em 6 de março de 1997. Destacamos a seguinte parte do ofício mencionado: "Como o oócito foi enucleado e nele introduzido núcleo de outra célula para possibilitar a experiência, este processo constituiu,

portanto, uma manipulação genética de célula germinativa". A manipulação genética de células germinais humanas está proibida na Lei 8.974/95, referida (art. 8-, II). O descumprimento dessa proibição caracteriza uma infração administrativa (art. 11), podendo acarretar ao infrator multas a partir de 16.110,80 UFIRs, paralisação imediata da atividade e interdição do laboratório ou da instituição responsável (art. 12, § 2-). Entretanto, divergimos do pronunciamento da ctnbío quando afirma que há previsão de crime sobre a matéria. Somos favorável à criminalização dessa atividade, mas para tanto é preciso a inserção da pena no art. 13,1, da mencionada Lei 8.974, como já foi salientado no item 19.1. Supondo-se, ad argumentandum, que haja viabilidade técnica de fazer-se um clone a partir do ser humano, questões merecem ser levantadas: Ia. O clone surgido seria "homem" ou teria outra conceituação? 2-. Quem abrigaria o embrião do ser humano clonado? Essa pessoa, que direitos e deveres teria para com o clone e para com a sociedade. ENGENHARIA GENÉTICA E MEIO AMBIENTE 1007 3a. O clone estaria abrangido pela proteção dos direitos humanos, ou seria necessária a previsão de uma nova proteção legal desse ser? 4a. Para a realização da clonagem, seria necessário consentimento de ambos os cônjuges, quando fossem casados? 5a. O clone poderia fazer um cruzamento com um homem ou uma mulher? Quais as conseqüências jurídicas? 6a. O ancestral do clone (ser humano), teria obrigações jurídicas para com os clones dele advindos como o dever de assistência material e moral e o dever de representação até sua maioridade? 7a. Qual o relacionamento jurídico do clone para com o seu ancestral, de forma a evitar-se a criação, de um lado, de um grupo de súditos ou de escravos clonados e, de outro lado, de seres superdotados? 8a. Os clones seriam submetidos às mesmas regras de responsabilidade e de imputabilidade vigentes para os seres humanos? O Professor e Jornalista Walter Ceneviva afirma: "O Direito de Família, em face do clone, seria subvertido. Pensemos como seriam, por exemplo, as questões de alimentos, de herança, mas principalmente de filiação". Finaliza dizendo: "Voltando ao terra-a-terra da vida, a clonagem, mais do que um problema ético ou religioso, constitui uma ameaça à própria natureza essencial do ser humano, por isso, é inaceitável. Justa sua proibição, decorrente da Lei 8.974/95".81

Desde já, posicionamo-nos contra a realização de clone humano, visandose somente à obtenção de órgãos sadios para a doação para outros seres. Necessária a vigilância para assegurar-se um direito integral à vida e à integridade corporal e psíquica do clone. Sob o ponto de vista filosófico e teológico, é importante afirmar-se que o clone do ser humano terá espírito ou alma. A questão não é de ser desprezada, pois quando portugueses e espanhóis chegaram à América do Sul pretenderam escravizar os índios, sob a alegação que eles eram desprovidos de alma. Não haveria o perigo de considerar-se o clone do ser humano um cidadão ou uma cidadã de uma classe superior e/ou de segunda classe? Se a clonagem for legalizada, "os pais, antes do nascimento de seus filhos, terão a possibilidade e o direito de agir sobre algumas de suas características, disposições ou aptidões monogenéticas. Nesse caso, Prevejo a possibilidade de que o adolescente, vindo a tomar conhecimento da manipulação pré-natal, de que foi objeto, sentir-se-á limitado em sua liberdade ética. Poderá esse adolescente conceituar-se como único 81. "Direito do clone", in Folha de S.Paulo, ed. 8.3.1997, Caderno 2, p. 2. 1008 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO autor de sua biografia, quando ele vier a conhecer as intenções dos co autores de seu perfil genético? Os pais desejam o melhor para seus fj lhos. Mas eles não podem saber que dote será melhor no contexto imprevisível de uma biografia, que não é a deles" - afirma o filósofo alemão Jürgen Habermas.82 A liberdade da atividade científica - direito individual constante do art. 5B, IX, da CF -, como todos os outros direitos arrolados neste artigo, está sujeita aos fundamentos e aos objetivos da República Federativa do Brasil, entre os quais cumpre salientar "a dignidade humana" e construção de "uma sociedade livre, justa e solidária" (arts. Ia e 3a).83 A liberdade de pesquisa associa-se a outros direitos e deveres, não sendo um direito isolado. A proteção da liberdade deve ser feita no mesmo plano e com igual empenho que a proteção da segurança e da vida. Todas as nossas Constituições repetiram nos enunciados dos direitos individuais esse trinômio. Uma legislação para proteger os clones humanos deve antecipar a realização da clonagem. A antecipação evitará abusos e distorções. Evidentemente, cumpre apontar para o que comumente deve acontecer a legislação deverá ser resultado de um amplo debate nacional, ouvindose todos os setores interessados.

Com o maior respeito aos que divergirem, parece-nos que, enquanto não se solucionarem as questões jurídicas levantadas, a realização de pesquisas sobre clones advindos do ser humano contraria a "dignidade humana" e a manutenção ou a instauração de uma sociedade "justa e solidária". Axel Kahn, médico e geneticista francês, ao conclamar por um impedimento universal da clonagem, afirma que "a decisão de clonar-se não é uma liberdade individual. E de ser colocada a questão de saber-se se há liberdade para criar-se um indivíduo que corre o perigo de ser alienado, ao lado de sua predeterminação genética absoluta". Acentua, ainda, que "a alteridade biológica engendrada pela loteria da procriação constitui um território favorável para o desenvolvimento da alteridade da pessoa. Atentar contra a base biológica da alteridade é um atentado aos direitos da criança e, portanto, um atentado aos direitos humanos"82. "Habermas entre démocratie et génétique", Le Monde 20.12.2002, "Essais . VIIII. 83. Se a consciência da nossa liberdade pessoal "for tacitamente derrocada p°r práticas normalizadas e teleguiadas, nossas instituições democráticas repousarão e1 também sobre pés de barro" ("Habermas entre démocratie et génétique", Le Mote 20.12.2002, cit.). 84. Axel Kahn, "Se cloner n'est pas une liberte", versão eletrônica do jornal U* Libération.fr. Sciences 4.1.2003. 7ÜTTTT TITULO XV 'COMÉRCIO INTERNACIONAL, MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL Capítulo I - COMÉRCIO INTERNACIONAL E MEIO AMBIENTE. Capítulo II MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL Capítulo I COMÉRCIO INTERNACIONAL E MEIO AMBIENTE 1. Introdução "A proteção do meio ambiente torna-se cada vez mais presente nos debates da sociedade, e, se o comércio permanece como um dos desafios fundamentais dos próximos anos, é conveniente igualmente levar ern conta as preocupações ambientais."' O ano de 1992 marcou de forma especial a evolução das idéias ambientais, em três documentos: a Declaração do Rio de Janeiro, a ConVenção-Quando das Mudanças Climáticas e a Convenção da Diversidade Biológica.

1. Caroline London, Commerce et Environnement, Paris, Presses Universitaires de Prance, 2001, p. 127. 1010 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Procuramos estabelecer o itinerário das relações entre o comerei internacional, os problemas ambientais e os princípios jurídicos que po dem integrar estas duas realidades. É um cruzamento de óticas que $ revela difícil, mas necessário. 2. O comércio internacional e o gatt/omc ÉÍ m O "Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio" (GATT) diz, em seu art. XX: "Sob reserva de que estas medidas não sejam aplicadas de modo a constituir seja um meio de discriminação arbitrária ou injustificável entre os países onde as mesmas condições existam, seja uma restrição disfarçada ao comércio internacional, nada no presente Acordo será interpretado como impedindo a adoção ou a aplicação, por qualquer Parte Contratante, das medidas: (...) b) necessárias para a proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais ou para a preservação dos vegetais; (...) g) relacionando-se à conservação de recursos naturais esgotáveis, se tais medidas sejam aplicadas conjuntamente com restrições à produção ou ao consumo nacionais". "O Direito Comercial do gatt não é um sistema jurídico fechado, completo ou autônomo, mas é parte do Direito Internacional. O mesmo pode ser dito do Direito Internacional Ambiental" - segundo o Prof. Shinya Murase.2 É preciso, portanto, fazer a interpretação da lei do gatt, atualmente OMC-Organização Mundial do Comércio, utilizando-se dos mesmos critérios empregados para outros textos de Direito Internacional. Uma medida nacional, adotada para proteção do meio ambiente, contrária à obrigação de não discriminar pode ser autorizada com fundamento no art. XX. "Para que isso ocorra, essa medida deverá ser ao mesmo tempo necessária à realização dos objetivos enumerados nesse artigo e fundamentada nos objetivos que não constituam pretexto para reduzir a concorrência criada pelas importações".3 A Declaração do Rio de Janeiro, em seu Princípio 12 (segunda frase), afirma: "Os instrumentos de intervenção comercial com fins ecológicos não devem constituir um meio de discriminação arbitrária ou in" justificável ou uma restrição disfarçada para as trocas internacionais • A intenção do art. XX pode ter sido a de incentivar o livre comércio, mas é

de se reconhecer que utilizou expressões de difícil interpreta2. "Perspectives fíom international economic law on transnational environmenta issues", Académie de Droit International. Recueil des Cours, v. 253, 1995, pp- 283-43 3. Caroline London, ob. cit. COMÉRCIO INTERNACIONAL E MEIO AMBIENTE 1011 cão, como "discriminação arbitrária ou injustificável" e "restrição disfarçada". São expressões "muito vagas e potencialmente problemáticas", consoante o citado Prof. Shinya Murase. A liberdade de comércio deve significar a tradução de uma liberdade política internacional, onde os países sejam tratados com dignidade e reciprocidade, não devendo ocorrer a predominância de alguns países sobre outros, nem de uns mercados sobre outros. De outro lado, se a proteção do meio ambiente não deve servir como álibi para o protecionismo comercial, é preciso procurar, de forma exaustiva, os meios de prevenir a degradação do meio ambiente que possa ocorrer através do comércio. i i •'.".,'!'' " if, j'~ >' , >. v jl) 'j|.;í i.,XSSV,JXi{ >,..'.>!.• 1.1 >r.:tvt'niob "v jiip V >i "1 -. - . . , ' - t :-. • i, i v * r l ' • i i <;' Capítulo li ,.-,,., , MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 2. Das finalidades do Mercado Comum do SuI-mercosul O primeiro considerando do Tratado de Assunção, de 16 de março de 1991,1 aponta como um dos seus objetivos a "ampliação das atuais dimensões de seus mercados nacionais, através da integração". O art. lü do Tratado diz: "Os Estados-Partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará 'Mercado Comum do Sul' (mercosul). Este

Mercado Comum implica: a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e restrições não-tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente; o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais; a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os EstadosPartes - de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem -, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-Partes; o compromisso dos Estados-Partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração". Podemos extrair, pelo menos, seis diretrizes fundamentais do ar • Ia do Tratado: 1) livre circulação de bens; 2) estabelecimento de tanta externa comum; 3) adoção de política comercial comum em relação a terceiros Estados; 4) coordenação de posições em foros econômico-c merciais regionais e internacionais; 5) coordenação de políticas ma 1. DOU 22.11.1991, p. 26.443. . . MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1013 croeconômicas e setoriais visando a assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-Partes; 6) obrigação de harmonização das legislações nas áreas pertinentes. Como vemos, o Tratado de Assunção não é um tratado ambiental. Entretanto, nos considerandos sobre a metodologia do Tratado consta a "preservação do meio ambiente". Além disso, os acordos setoriais devem contemplar o melhoramento do ambiente (cmc 3/91). A Declaração de Canela/92, subscrita pelos quatro signatários do Tratado de Assunção, mais o Chile, acentua que: "As transações comerciais devem incluir os custos ambientais causados nas etapas produtivas sem transferi-los às gerações futuras".2 No ano de 1992 os países membros do mercosul reuniram-se em Las Lenas (Argentina) e definiram as metas a serem atingidas e os prazos para a consecução das mesmas. Muitas dessas metas trataram de temas ambientais. Chegou-se à estruturação do "Subgrupo n. 6", para tratar especificamente de meio ambiente, através da "Declaração de Taranco", em reunião dos Ministros e Secretários de Meio Ambiente dos quatro países referidos, realizada no Uruguai, em

1995. A partir da Resolução 38/95, o Grupo Mercado Comum aprovou a inserção na agenda do "Subgrupo n. 6" da elaboração de um "Protocolo Adicional de Meio Ambiente". Entre os princípios adotados pelo Tratado de Assunção estão os da "gradualidade, flexibilidade e equilíbrio"; e, assim, é de se esperar que, gradativamente, regras ambientais comecem a existir visando à"harmonização das legislações" dos Estados-Partes como elemento do processo de integração. 2. Responsabilidade ambiental dos Estados e soberania Os Estados passaram a aceitar uma responsabilidade jurídico-ambiental no plano internacional não faz muito tempo. Neste século, através de um litígio que envolveu americanos e canadenses, caso conhecido como "Fundição Trail", é que se firmou a idéia de que os Estados são responsáveis pelos atos poluidores dos particulares, quando essa poluição passe a fronteira. 2. Declaração de Canela dos Presidentes dos Países do Cone Sul com vistas à Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, O Estado de 5- Paulo, Caderno "Cidades", ed. 21.2.1992, p. 4. 1014 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Nessa linha, a Declaração de Estocolmo3 estabeleceu: "Conforme a Carta das Nações Unidas e os princípios de Direito Internacional, os Estados têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo sua política ambiental e têm o dever de agir de tal modo que as atividades exercidas nos limites de sua jurisdição ou sob seu controle não causem prejuízo ao meio ambiente de outros Estados ou nas regiões que não dependam de qualquer jurisdição nacional" (Princípio 21). Nos considerandos da Convenção sobre a Poluição Atmosférica Transfrontei-riça a Longa Distância4 afirma-se que o referido princípio da Declaração de Estocolmo exprime uma convicção comum, conforme a Carta das Nações Unidas e os princípios do Direito Internacional. Desse princípio da Declaração de Estocolmo decorre claramente que os Estados têm uma liberdade relativa ou uma liberdade controlada para a exploração de seus recursos naturais. Nesse sentido, entende-se que a soberania "cria para os Estados obrigações que são corolário de seus próprios direitos".5 Os Estados-Partes do Tratado do mercosul continuam afirmando sua

soberania, ainda que numa concepção de cooperação entre os mesmos. A Argentina (art. 31 da Constituição de 1994), o Brasil (art. l2,1, da CF/88), o Paraguai (art. 2- da Constituição de 1992) e o Uruguai (art. 4a da Constituição de 1966, com Emenda de 1967) previram, com clareza, a soberania de seus respectivos países. A Declaração de Canela/92 afirma: "Para atingir plenamente seus objetivos, os programas ambientais multilaterais têm de definir adequadamente as responsabilidades, respeitar as soberanias nacionais no quadro do Direito Internacional e tornar realidade uma interdependência que garanta benefícios eqüitativos às partes". Em dois campos, concre-tamente, a Declaração mencionada insiste na questão da soberania - no da diversidade biológica e no das florestas, dizendo: "Os recursos biológicos são inequivocamente recursos naturais de cada país e, portanto, sobre eles é exercida a soberania nacional"; "o aproveitamento econômico dos recursos florestais" é "um direito soberano dos Estados" que "pode e deve ser compatibilizado com a proteção do meio ambiente". 3. Adotada pela Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Resoluções das Nações Unidas 2.994/XXVII, 2.995/XXVII e 2.996/XXVII, de 15.12.1972. 4. Assinada em Genebra aos 13 de dezembro de 1979. 5. Sinkondo, "Príncipe de souveraineté, droit des peuples et securité en International contemporain", Revue de Droit International et de Droit Compare 4 333, Bruxelas, 1989. 6. Declaração de Canela dos Presidentes dos Países do Cone Sul com vistas Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, cit. n j 4/3U MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1015 _ As Constituições Nacionais dos Estados-Partes e o meio ambiente 'TífTT • A República da Argentina previu na reforma constitucional de 1994, no art. 41, que: "Todos los habitantes gozan dei derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para ei desarrollo humano y para que Ias actividades productivas satisfagan Ia necesidades presentes sin comprometer Ias de Ias generaciones futuras; y tienen ei deber de preservarlo. El dano ambiental generará prioritariamente Ia obligación de recomponer, segundo Io establece Ia ley". A República Federativa do Brasil preceitua em sua CF de 1988, art. 225,

caput, que: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". A República do Paraguai prevê em sua Constituição de 1992, art. 7a: "Toda persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecologicamente equilibrado. Constituyen objetivos prioritários de interés social Ia preservación, Ia conservación, Ia recomposición y mejoramiento dei ambiente, así como su conciliación con ei desarrollo humano integral. Estos propósitos orientarán Ia legislación y política gubernamental". A República Oriental do Uruguai dispôs na reforma constitucional de 1996, no art. 47: "La protección dei médio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves ai médio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores". 4. O Federalismo e o mercosul O Tratado de Assunção, como norma de Direito Internacional, deverá aplicar-se para os Estados-Partes independentemente da forma federativa ou unitária desses Estados. "Nenhum Estado apresentaria como exceção seu próprio Direito interno para subtrair-se às suas obrigações mternacionais."7 Interessante examinar a aplicação do Direito da Comunidade Econômica Européia no que se refere aos sistemas existentes na Bélgica e na Alemanha. O Prof. Marc Boes, referindo-se à Bélgica, assinala que "cada ~i' Ch. Rousseau, Droit International Public, 1.1, Paris, Sirey, 1970, p. 46, in Ergec, toit International et les conflits au sein de 1'État Federal", Revue de Droit International et de Droit Compare 4/333-345, Bruxelas, 1987. 1016 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Estado-membro é livre para organizar suas estruturas políticas corno entender; entretanto, esse Estado-membro responde pela aplicação do Direito Comunitário Europeu na sua ordem jurídica. Ele não pode invocar, no caso de não aplicação, sua própria incompetência resultante da divisão interna dos poderes. Assim, se as diretivas concernentes às matérias de competência regional ou comunitária não são aplicadas, é o Estado belga que será responsável perante as instâncias européias, e não a região ou a comunidade em falta".8 Na Alemanha, "ao lado da lei federal concernente ao regime dos rejeitos,

diversas leis dos Lander regulam aspectos particulares deixados em aberto pela legislação federal ou específica para um Land determinado" - acentua o Prof. Heinhard Stieger. Anota o referido Professor que "é difícil, na época atual, dizer, exatamente, em que medida as competências nacionais, sejam federais ou particulares, serão substituídas ou superpostas pelas da Comunidade Européia. É preciso desenvolver uma concepção funcional para a delimitação entre a ce e os Estados-membros, levando em consideração, de uma parte, os objetivos limitados da ce e de outra parte, o interesse dos Estados de guardar na Comunidade sua originalidade, autonomia e estrutura constitucionais".9 A Corte de Justiça da ce já teve oportunidade de pronunciar-se, ao decidir sobre rejeitos, que a obrigação de comunicação de projetos de regulamentação prevista na Diretiva 75/442-ce "estende-se aos projetos de regulamentação baixados por todas as autoridades dos Estados-membros, compreendidas as autoridades descentralizadas, tais como os Municípios" - cjce 13.7.1989, Enichen Base d Município de Cinisello Balsamo.10 O Prof. Albert Utton diz que é preciso enxergar além "da miopia de nossos próprios interesses provinciais e nacionais, diante da demonstração de que, embora haja uma grande quantidade de diferenças legais e políticas, as emissões são de fato semelhantes e os resultados freqüentemente os mesmos"." No que tange à facilitação do comércio entre os países do mercosul, oportuno apontar a Declaração de Canela/92, que assinala: "As normas 8. "La repartition des competences entre Ia cee, les regions, les communautés et les collectivités en Belgique", inLa Protection deVEmironnementparles Communautes Européennes, Paris, Éditions A. Pedone, 1988, p. 170. 9. "La repartition des competences entre Ia cee, les États et les collectivités régi°" nales et locales en matière d'environnement - Le cas d'Allemagne", in ob. cit. 10. D. Simon e Rigaux, ob. cit. 11. "Book review: managing natural resources in a federal State", in TransboundoO Resources Repor!, v. 3, Albuquerque CIRT, University of New México, n. 2, 1989. MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1017 de proteção ambiental devem orientar-se para sua finalidade específica, sem transformarem-se em práticas discriminatórias ou barreiras comerciais

dissimuladas".12 Não podemos deixar de analisar o federalismo ambiental existente no Brasil em face da Constituição de 1988. O controle da poluição, por exemplo, é matéria pertinente à competência concorrente para legislar entre a União, os Estados e o Distrito Federal (art. 24, VI). Assim, a União poderá estabelecer normas gerais sobre a poluição de veículos automotores (art. 24, § Ia, da CF), mas os Estados brasileiros poderiam suplementar essas normas, acrescentando normas mais severas (art. 24, § 2-, da CF). Portanto, não é impossível o surgimento de dificuldades para o desenvolvimento do comércio exterior, notadamente entre os EstadosPartes do mercosul. Acentue-se que a matéria não engloba somente comércio exterior, pois, então, se resolveria a questão invocando a competência privativa (art. 22, VIII, da CF). Da mesma forma, oportuno pesquisar-se a possibilidade constitucional das Províncias da Argentina no tocante à suplementariedade de sua legislação nacional. Brasil e Argentina são os dois Estados Federais do mercosul. O assunto invocado merece ser especificamente levantado, pois o Grupo Mercado Comum baixou a Resolução 9/91, que diz, em seu art. Ia: "A partir de Ia de janeiro de 1992, os Estados-Partes do Mercado Comum do Sul (mercosul) não poderão limitar ou proibir a circulação, homologação, certificação, venda, importação, comercialização, matrícula ou uso de veículos automotores que cumpram o indicado no documento 'Normas Técnicas Harmonizadas sobre Requisitos de Segurança, Ruídos e Emissão de Veículos'".13 Focalizo a questão estando à vontade para fazê-lo, pois entendo inconstitucional a competência do Conselho Nacional do Meio Ambiente (conama) para fixar privativamente normas e padrões nacionais de controle da poluição por veículos automotores, aeronaves e embarcações.14 Contudo, com a reforma constitucional poder-se-á dar um novo enfoque no federalismo ambiental, de forma a que os interesses dos ecossistemas regionais sejam defendidos e que se possa promover o desenvolvimento durável ou auto-sustentado dos integrantes do "Mercado Comum do Sul". kt 12. Declaração de Canela, cit. 13. DOÍ/8.1.1992, p. 273. 14. V., neste livro, Tít. III, Cap. II, item 2 2 1 1018 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 5. Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente do mercosul

Aos 22 de junho de 2001, em Assunção, os quatro Estados Partes assinaram o Acordo-Quadro sobre Meio Ambiente.15 Esse acordo f0; objeto de longa negociação. Tem 11 artigos, estando dividido em "Pre. âmbulo", quatro capítulos ("I - Princípios"; "II - Objetivo"; "III Cooperação em MatériaAmbiental"; 'TV - Disposições Gerais") e um anexo ("Áreas Temáticas"). 5.1 Os princípios no Acordo ambiental Houve a reafirmação do engajamento dos Estados Partes em relação aos princípios da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992,16 como também ficou aberta a possibilidade de ser instrumentalizada a aplicação dos princípios dessa Declaração que não tenham sido objeto de tratados internacionais. O Acordo prevê os princípios fundamentais em seis alíneas do art. 32: proteção do meio ambiente e aproveitamento mais eficaz dos recursos disponíveis; incorporação do componente ambiental nas políticas setoriais e inclusão das considerações ambientais na tomada de deci15. Houve aprovação do Acordo no Brasil pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo 333, de 24.7.2003; e na Argentina pelo Senado e pela Câmara de Deputados, reunidos em Congresso, através da Lei 25.841, de 20.11.2003. 16. O Uruguai inseriu alguns princípios de Direito Ambiental na "Ley n. 17.283, de 28 de noviembre de 2000 - Ley General de Protección dei Ambiente", art. 2B: "b) >a prevención y previsión son critérios prioritários frente a cualquier otro en Ia gestion ambiental y, cuando hubiere peligro de dano grave o irreversible, no podrá alegarse Ia falta de certeza técnica o científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas; c) constituye un supuesto para efectiva integración de Ia dimensión ambienta ai desarrollo econômico y social Ia incorporación gradual y progresiva de Ias nuevas exigências, sin que por ello deba reconocerse Ia consolidación de situacione preexistentes". A República Argentina adotou a "Ley 25.675, de 6 de noviembre de 2002 - key General dei Ambiente", na qual, em seu art. 4S, acolheu diversos princípios de Direi Ambiental, entre os quais saliento: "Principio de congruência: Ia legislación provinci municipal referida a Io ambiental deberá ser adecuada a los princípios y normas nja en Ia presente Ley; en caso de que así no fuere, esta prevalecerá sobre toda otra nor que se le oponga"; "Principio de prevención: Ias causas y Ias fuentes de los proble ambientales se atenderán en forma prioritária e integrada, tratando de prevenir los efeC negativos que sobre ei ambiente se puedan producir"; "Principioprecautorio: Ia ausen de información o certeza científica no será motivo para Ia inacción frente a un peligr dano grave o irreversible en ei

ambiente, en Ia salud o en Ia seguridad pública • MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1019 soes para fortalecimento da integração; promoção do desenvolvimento sustentável por meio de apoio recíproco entre os setores ambientais e econômicos; tratamento prioritário e integral às causas e fontes dos problemas ambientais; promoção da efetiva participação da sociedade civil no tratamento das questões ambientais e fomento à internalização dos custos ambientais por meio de uso de instrumentos econômicos e regulatórios de gestão. A incorporação do "componente ambiental nas políticas setoriais e inclusão das considerações ambientais na tomada de decisões", como princípio de integração, faz com que "o desenvolvimento sustentável deixe de ser um princípio teórico, para encontrar uma forma concreta" - salienta Roberta Garabello.17 O princípio da integração foi também adotado pela Comunidade Européia-CE.18 Este princípio foi acolhido na Declaração do Rio de Janeiro/92 (Princípio 4). O objetivo primacial do Acordo é "o desenvolvimento sustentável mediante a articulação entre as dimensões econômica, social e ambiental" (art. 4Ü). Não se poderá continuar a planejar, no plano público e privado, vendo-se somente as vantagens econômicas imediatas, chamando-se o setor ambiental a opinar quando tudo já está decidido. O tratamento das causas e das fontes dos problemas ambientais deve ser enfocado de duas formas - prioritária e integral. O Acordo ambiental do mercosul deu um passo significativo no sentido da prevenção da degradação ambiental, não esperando que o tratamento seja deixado somente para os efeitos dos problemas ambientais. Por esse princípio, a prevenção dos riscos e dos danos tem prioridade sobre a reparação, e não se trata de uma prevenção parcial, mas integral. Os princípios inseridos no Acordo ambiental se não forem objeto de estudo e de atenção fiscalizadora da sociedade civil e das instituições políticas servirão somente de fachada para a tomada de decisões que nada mudam e continuam aviltando a saúde humana e empobrecendo o meio ambiente. •5-2 A cooperação no Acordo ambiental: sociedade civil e governos A cooperação entre os países-membros do mercosul está prevista em 14 alíneas do art. 6a. Destaco a busca da harmonização das legisla-Çoes ambientais, o incentivo à pesquisa científica e desenvolvimento de 17. "The Treaty of Amsterdam and the developments of European

integration in e field of the environment", The Protection of the Envimnment in a Context ofRegio""' Economia Integration, ed. Tullio Scovazzi, Milão, Giuffrè Editore, 2001, pp. 78-118. 18. Tratado de Amsterdã: assinado em 2.10.97 e em vigor desde 1.5.99. 1020 'Oi DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO tecnologias limpas, a prestação de informações sobre desastres e erner gências ambientais, a promoção da educação formal e não-formal e o fomento de conhecimentos, hábitos de conduta e integração de valores orientados para as transformações necessárias para conseguir-se o desenvolvimento sustentável no mercosul. Vejo como fundamental a forma como se dará a cooperação em matéria ambiental: a sociedade civil passa a ter presença obrigatória. A grande novidade do Acordo é o reconhecimento da necessidade da participação das associações ou dos grupos sociais, dizendo o art. 62, caput-"Os Estados Partes aprofundarão a análise dos problemas ambientais da subregião, com a participação dos organismos nacionais competentes e das organizações da sociedade civil, devendo implementar as seguintes ações: ...".'9 5.3Áreas temáticas ... • ,, ', Quatro são os eixos temáticos em meio ambiente: gestão sustentável dos recursos naturais, qualidade de vida e planejamento ambiental, instrumentos de política ambiental e atividades produtivas ambientalmente saudáveis.20 6. O meio ambiente nos acordos bilaterais * entre os membros do mercosul < Citaremos acordos entre Brasil e Uruguai e Brasa] e Argentina onde se encontra o tema meio ambiente. >, • >, 19. No "Preâmbulo" consta como um dos motivos do Acordo estarem os Estados Partes "convencidos dos benefícios da participação da sociedade civil na proteção do meio ambiente e na utilização sustentável dos recursos naturais". No Capítulo I, que trata dos "Princípios", consta que os Estados Partes deverão orientar-se pela "promoção da efetiva participação da sociedade civil no tratamento das questões ambientais" (art. 3", ") 20. 1) Gestão sustentável dos recursos naturais: fauna e flora silvestres, florestas, áreas protegidas, diversidade biológica, biossegurança, recursos hídricos, recursos icti-colas e aqüícolas e conservação do solo; 2)

Qualidade de vida e planejamento ambiental'-saneamento básico e água potável, resíduos urbanos e industriais, resíduos perigosos, substâncias e produtos perigosos, proteção da atmosfera/qualidade do ar, planejamento do uso do solo, transporte urbano, fontes renováveis e/ou alternativas de energia; 3) Instrumentos de política ambiental: legislação ambiental, instrumentos econômicos, educação, informação e comunicação ambiental, instrumentos de controle ambiental, avaliação de impacto ambiental, contabilidade ambiental, gerenciamento ambiental de empresas, tecnologias ambientais, sistemas de informação, emergências ambientais e valoraçã" de produtos e serviços ambientais; 4) Atividades produtivas ambientalmente sustentáveis: ecoturismo, agropecuária sustentável, gestão ambiental empresarial, manejo florestal sustentável e pesca sustentável. MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1021 Em 1992 Brasil e Uruguai assinaram, em Montevidéu, acordo em matéria ambiental,21 assinalando que a cooperação tem como objetivos principais: a) o estabelecimento de métodos de monitoramento e de avaliação de impacto ambiental, bem como seu aperfeiçoamento; b) solução coordenada das questões relacionadas aos impactos ambientais derivados de atividades desenvolvidas na região fronteiriça. A expressão "região fronteiriça" designa a área compreendida dentro de 150km em ambos os lados das linhas divisórias terrestres, fluviais e marítimas existentes entre os dois países. Em matéria de responsabilidade, ficou avençado que, "de conformidade com os parâmetros de impacto ambiental definidos em função do presente Acordo, cada Parte Contratante será responsável pelos danos causados à outra Parte Contratante em decorrência de suas próprias atividades ou de atividades efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas que se encontrem em território de sua jurisdição" (art. 3a, 2). Foi instituída uma Comissão de Cooperação em Matéria Ambiental, subordinada aos Ministérios de Relações Exteriores de cada país. Em 1996, Brasil e Argentina firmaram, em Buenos Aires, Acordo sobre Cooperação em Matéria Ambiental.22 O Acordo elegeu temas prioritários, que figuram no Anexo A: florestas, hidrovias e bacias hidrográficas, áreas fronteiriças, parques nacionais, mudança de clima, ozônio, poluição urbana e conservação do meio marinho. Foi criado um "Grupo de Trabalho Brasileiro-Argentino de Cooperação em Matéria Ambiental". Na execução dos programas de cooperação ambiental ambos os países levarão em

conta o conjunto de decisões e recomendações emanadas da Conferência das Nações Unidas sobre Meio e Desenvolvimento, bem como atuarão em consonância com as convenções internacionais em matéria ambiental de que fazem parte. O Acordo não instituiu métodos específicos de sua aplicação, como ocorreu no Acordo com o Uruguai. f> 7. Procedimentos administrativos de prevenção W '' do dano ambiental nacional transfronteiriço 'i7-l Estudo de Impacto Ambiental .... .;..',........ O Estudo de Impacto Ambiental tem sido adotado nas diversas legislações nacionais tanto de países desenvolvidos quanto em desenvol21. Acordo ratificado pelo Congresso Nacional em 4 de maio de 1995 e promulgado pelo Decreto 224. de 2.6.1997 (DOU 3.6.1997). 22. Acordo ratificado pelo Congresso Nacional em 28 de janeiro de 1997 e promulgado pelo Decreto 2.586, de 12.5.1998 (DOU 13.5.1998). 1022 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO vimento como procedimento administrativo destinado a evitar o dano ao meio ambiente. Em nível internacional, a Comunidade Européia ado tou essa medida em 1985, que, gradativamente, foi sendo inserida na legislação dos seus 12 Estados-membros, sendo que alguns deles, como a França, já a haviam implantado antes da Diretiva 337/85. A Declaração de Canela/92 afirma que "é imprescindível acordar imediatamente fórmulas solidárias" assegurando "que os projetos contenham avaliações adequadas de seu impacto ambiental".23 Em nível internacional interessa anotar a elaboração de uma Convenção tratando do Estudo de Impacto Ambiental em seus aspectos transfronteiriços.24 Aponta-se como relevante a Convenção celebrada entre o México e a Guatemala, em 1987, prevendo medidas de cooperação para a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental na zona fronteiriça: "As Partes avaliarão, conforme suas leis respectivas, regulamentos e políticas nacionais, projetos que poderão ter impactos significativos sobre o meio ambiente da zona fronteiriça e proporão medidas apropriadas para evitar e atenuar os efeitos prejudiciais" (art. 5B). "As Partes facilitarão a entrada de material e de pessoal ligados a esta Convenção, segundo as leis e regulamentos do país receptor, e estabelecerão monitoramento concernente a medida, análise e avaliação dos elementos poluentes da zona fronteiriça" (art. 82). Na harmonização de legislações a ser levada a efeito no mercosul merecem ser aprofundados, pelo menos, alguns temas como: critérios para a escolha de equipe interdisciplinar elaborada do estudo;

responsabilidade do empreendedor público e/ou privado perante o estudo; participação do público e atuação das Administrações Públicas (local, regional, nacional e do mercado comum). 7.2 Monitoramento ambiental JK,5, De outro lado, ficaria incompleto o procedimento preventivo sem o acompanhamento posterior à autorização administrativa. Regras precisam ser estabelecidas, inclusive, através de atuação integrada dos qua23. Declaração de Canela, cit. 24. Convenção sobre Avaliação do Impacto Ambiental no ContextoTransfronteinÇ0' assinada em Espoo, Finlândia, aos 25 de fevereiro de 1991, onde, entre outros temas, surgem o do "impacto transfronteiriço prejudicial importante" e o do procedimento o "notificação". Essa Convenção foi elaborada sob os auspícios da Comissão Econôrmca para a Europa das Nações Unidas. MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1023 tf0 países-membros do mercosul para que se proceda a um monitoramento ambiental adequado, com a concomitante informação do público interessado. Por certo não será tarefa das mais fáceis a de fazer caminhar o víercado Comum do Sul num ritmo e com passos ambientais. Sendo outro 0 cenário e outras as circunstâncias, a ce incorporou Estados como Espanha, Portugal e Grécia que tinham estágios de desenvolvimento diferentes dos outros países que já integravam essa Comunidade. O monitoramento, ao mesmo tempo que informa, possibilita a avaliação da política ambiental. O monitoramento ambiental tem sido escolhido como um dos instrumentos institucionais aptos a harmonizar as políticas ambientais de países fronteiriços, como é o caso do México e dos EUA.25 Enfim, o monitoramento tanto pode ser feito por quem está na origem do fato poluidor ou da utilização dos recursos naturais - o automonitoramento - como pelo órgão público controlador, importando que a informação seja registrada. Necessita-se, para a eficácia desse instrumento, que haja adequada programação dos registros efetuados, pois do contrário os mesmos perdem a credibilidade e impedem a tomada de medidas oportunas de correção. 7.3 Avaliação e institucionalização do controle ambiental contínuo "ti, A ce teve a fase de formulação de diretrizes ambientais, isto é, a fase de discussão e concepção de sua legislação comunitária ambiental, com "negociações que podiam ser longas (durando, às vezes, anos) e o projeto

podendo ser profundamente modificado em relação à versão inicial".26 Em 1986, escreviam L. Kramer, integrante da ce, e P. Kromarek: 'A produção legislativa não era mais, como era lógico em 1973, o fim essencial; o corpo de regras estava já bem assentado e continuando a desenvolver-se; a Comissão preocupa-se com a eficácia das regras que ela inseriu e consagra-se igualmente a sua segunda vocação - a do controle (art. 155, alínea 1, do Tratado)". Dizem os autores que "foi graças ao impulso dado pelo Parlamento Europeu que a Comissão se engajou nesse caminho, diante das críticas que os deputados europeus dirigiram 25. "Annex IV to theAgreement between the United Mexican States and the United States of America on Cooperation for the Protection and Improvement of the Environment •n the Border Área", in Transboudary Resources Report, v. 1, n. 3, 1987. 26. J. Legrand, "La politique communautaire de l'environnement", in La Protection "e /''Environnement par les Communautés Européennes, cit. 1024 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO a ela, em face dos resultados da comissão de inquérito sobre transpOrt de rejeitos tóxicos".27 es Nós - latino-americanos - às vezes pensamos que aqui as regr jurídicas ficam sempre no papel e que não são jamais implementadaS Esquecemos de que os problemas são os mesmos em todos os pafSe ' inclusive nos Estados desenvolvidos. A Comunidade Européia deu à direção, conhecida com gcxi "sem que tivesse aumento considerável de funcionários, a função antes de tudo jurídica, para constatar a conformidade das legislações e regulamentações nacionais ao Direito Comunitário, como, também, para verificar a aplicação efetiva das regras".28 E, para que sua legislação ambiental seja cumprida, por inúmeras vezes a Comissão da ce tem apresentado reclamações contra Estados-membros perante o Tribunal de Justiça da Comunidade, registrando-se diversas condenações. No momento, portanto, em que se estruturam as normas para o funcionamento do mercosul, ponderamos que a prevenção do prejuízo ambiental não tem, ainda, dado bons resultados em muitos países porque o monitoramento ambiental não tem utilizado todas as forças sociais. O comportamento estatal de prescrever regras e de ameaçar com sanções tem deixado de lado a avaliação metódica e constante dos resultados. Com perspicácia, acentua Michel Crozier: "A avaliação dos resultados da

ação administrativa e das políticas públicas é um dos pontos centrais da renovação do serviço público. As inspeções consistem geralmente na verificação da conformidade dos atos em relação ao esperado. A avaliação é um conceito novo que se distingue do controle. O objetivo procurado raramente é atingido. Algumas vezes o resultado é mais ou menos atingido, outras vezes ele é o oposto do objetivo perseguido. O essencial é avaliar os resultados".29 8. Aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do mercosul Os Estados-Partes adotarão todas as medidas necessárias para assegurar, em seus respectivos territórios, o cumprimento dasaorraasemanade 27. "Droit Communautaire de rEnvironnement", in Revue Juridique 1'Environnement 4/445-458, Limoges, 1986. 28. "Droit Communautaire de 1'Environnement", in Revue Juridique 1'Environnement 4/445-458, Limoges, 1986. 29. "Le changement dans les organisations", in Revue Françaíse d'Administrai Publique - Gestion Publique - Gestion Privée 59/349-354, Paris, 1991. MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1025 das dos seguintes órgãos do mercosul: Conselho do Mercado Comum, Grupo Mercado Comum e Comissão de Comércio. Esses são os órgãos com capacidade decisória, conforme o art. 2- do Protocolo de Ouro Preto.30 Será publicado no Boletim Oficial do Mercosul, em sua íntegra, nos idiomas Espanhol e Português, o teor das decisões do Conselho do Mercado Comum, das resoluções do Grupo Mercado Comum, das diretrizes da Comissão de Comércio do mercosul e dos laudos arbitrais de solução de controvérsias. O Boletim Oficial do Mercosul deverá ser publicado pela Secretaria Administrativa do mercosul,' com sede permanente em Montevidéu. Determina o art. 40 do Protocolo de Ouro Preto: "A fim de garantir a vigência simultânea nos Estados-Partes das normas emanadas dos órgãos do mercosul previstos no art. 2- deste Protocolo, deverá ser observado o seguinte procedimento: "I - uma vez aprovada a norma, os Estados-Partes adotarão as medidas necessárias para a sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional e comunicarão as mesmas à Secretaria Administrativa do mercosul; "II - quando todos os Estados-Partes tiverem informado sua incorporação aos respectivos ordenamentos jurídicos internos, a Secretaria

Administrativa do mercosul comunicará o fato a cada Estado-Parte; "III - as normas entrarão em vigor simultaneamente nos Estados-Partes 30 dias após a data da comunicação efetuada pela Secretaria Administrativa do mercosul, nos termos do item anterior. Com esse objetivo, os Estados-Partes, dentro do prazo acima, darão publicidade do início da vigência das referidas normas por intermédio de seus respectivos Diários Oficiais." A transposição para o Direito Positivo brasileiro da norma oriunda dos órgãos decisórios do mercosul não é automática, nem imediata à sua edição. A obrigatoriedade dessa norma (art. 42 do Protocolo de Ouro Preto) dependerá de um procedimento interno em cada Estado-Parte. Dessa forma, poderá ocorrer a não-aprovação dessa regra. A incorporação das normas dos órgãos competentes do mercosul à legislação brasileira dependerá de alguns passos, que merecem ser apontados: 1) constatação sobre se a matéria já foi prevista pela Constituição Federal brasileira e se a norma do mercosul não colide com a mesma. 30. Assinado em Ouro Preto, Brasil, em 17 de dezembro de 1994, e ratificado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 188, de 15.12.1995, passando a vigorar a°s 16 de fevereiro de 1996, e promulgado pelo Decreto 1.901, de 9.5.1996 {DOU '0.5.1996, p. 8.009). 1026 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Havendo a colisão com a norma constitucional brasileira, somente emenda constitucional aprovada poderia ocorrer a transposição da or ma comunitária; 2) constatação sobre se a norma do mercosul acarreta "encargOs ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional" (art. 49,1, da CF) pois, nesse caso, há competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre a matéria. Vale lembrar que a noção de "patrimônio nacional" aplica-se ao meio ambiente, notadamente ao "patrimônio genético do País" (art. 225, § Ia, II, da CF) e à "Floresta Amazônica brasileira, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal MatoGrossense e Zona Costeira" (art. 225, § 42, da CF); 3) constatação sobre se a matéria já foi objeto de lei complementar ou ordinária no Brasil. Tendo sido adotada lei sobre o assunto no Brasil, e se houver algum conflito com a mesma, só por uma nova lei (ou por medida provisória do Presidente da República - art. 62 da CF) poderá ser incorporada a regra do mercosul. Há matérias - como "aprovação das iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares" (art. 49, XIV, da CF) - que são da competência exclusiva do Congresso Nacional.

Saliente-se a importância de as normas do mercosul serem inseridas por "lei federal sobre normas gerais", para que possam acarretar a ineficácia de leis estaduais que lhes forem contrárias (art. 24, § 42, da CF); 4) constatação sobre se a matéria foi objeto de decreto do Presidente da República. Não estando em conflito com decreto existente e com a legislação hierarquicamente superior, a norma do mercosul poderá ser incorporada à legislação nacional, por decreto do Presidente da República. Não me parece que os poderes dos Ministros de Estado de "expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos" (art. 87, II, da CF) lhes confiram o poder de incorporar as normas do mercosul ao ordenamento jurídico nacional. A norma do mercosul, como apontou o art. 40 do Protocolo de Ouro Preto, passará por dupla publicação: no Boletim Oficial do Mercosul e no Diário Oficial da União, no caso do Brasil. Apesar da celeridade que se queira emprestar às normas oriundas do mercosul, principalmente às vindas da Comissão de Comércio do mercosul, não se pode alijar os Parlamentos nacionais do acompanhamento da atuação dos órgãos decisórios. Os Parlamentos, segundo ° Protocolo de Ouro Preto, poderão emitir recomendações, através da Comissão Parlamentar Conjunta. Essa Comissão, contudo, não tem p0' deres decisórios na estrutura do mercosul. O Conselho do Mercado Comum poderá solicitar à Comissão Pai' lamentar Conjunta o exame de temas prioritários, coadjuvando "oa MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1027 harmonização de legislações, tal como requerido pelo avanço do processo de integração" (art. 25 do mencionado Protocolo). 9. Solução de controvérsias e acesso à Justiça no mercosul * *'•< .c ~ ..'", 9.1 Solução de controvérsias '•>' > i< '> .i, • 9.1.1 As controvérsias e a estrutura do Protocolo de Olivos No "Preâmbulo" do Protocolo está inserido que se leva em consideração "a necessidade de garantir a correta interpretação, aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do mercosul, de forma consistente e sistemática". As controvérsias que surjam entre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não-cumprimento do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum-GMc e das Diretrizes da

Comissão de Comércio do mercosul serão submetidas aos procedimentos estabelecidos no Protocolo de Olivos.31 O termo "controvérsia" foi empregado só para as divergências entre os Estados-Partes do Tratado de Assunção. As reclamações dos particulares não ficam enquadradas como controvérsias, a não ser que, cum-prindo-se o procedimento dos arts. 39 a 44 do Protocolo, um Estado-Parte requeira a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. O Protocolo de Olivos é composto de 14 capítulos, a saber: controvérsias entre Estados-Partes; mecanismos relativos a aspectos técnicos; opiniões consultivas; negociações diretas; intervenção do Grupo Mercado ComumGMc; procedimento arbitrai ad hoc; procedimento de revisão; laudos arbitrais; medidas compensatórias; disposições comuns aos Caps. VI e VII; reclamações de particulares; disposições gerais; disposições transitórias; disposições finais. 31. O Protocolo de Olivos foi concluído na Argentina, em Olivos, em 18.2.2002. O Congresso Nacional Brasileiro o aprovou pelo Decreto Legislativo 712, de 14.10.2003, entrando o Protocolo em vigor internacional e para o Brasil em 1" de janeiro de 2004. O Presidente da República fez a promulgação do Protocolo pelo Decreto 4.982, de 9.2.2004 {DOU 10.2.2004). 1028 ' DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO 9.1.2 Jurisdição dos Tribunais do mercosul "**< I Nos "considerandos" iniciais do Protocolo consta que os Estados-Partes elaboraram o Protocolo "convencidos da conveniência de efetuar modificações específicas no sistema de solução de controvérsias de maneira a consolidar a segurança jurídica no âmbito do mercosul". No art. 33 do Protocolo consta: "Os Estados-Partes declaram reconhecer como obrigatória, ipsofacto e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc que em cada caso se constituam para conhecer e resolver as controvérsias a que se refere o presente Protocolo, bem como a jurisdição do Tribunal Permanente de Revisão para conhecer e resolver as controvérsias conforme as competências que lhe confere o presente Protocolo". Empresta-se aos laudos arbitrais a força de coisa julgada, nas condições previstas no acordo.32 Esse posicionamento do Protocolo certamente irá ser objeto de futura apreciação do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, para consolidar seus pronunciamentos anteriores, pois a Constituição Federal não reconheceu a supranacionalidade do mercosul. Os Tribunais Arbitrais Ad Hoc e o Tribunal Permanente de Revisão são

constituídos por árbitros, que deverão ser juristas de reconhecida competência, observar imparcialidade e independência funcional em relação à Administração Pública central ou direta dos Estados-Partes. Portanto, os árbitros não podem ser funcionários públicos, nem ocupar cargos de confiança nos Governos, nem pertencer aos Parlamentos nacionais. Deverão não ter interesses de índole alguma na controvérsia, e, assim, não poderão ser acionistas, ainda que minoritários, de empresas interessadas na controvérsia. Serão designados em função de sua"objetividade, confiabilidade e bom senso".33 Os julgamentos serão adotados por maioria, sendo fundamentados e assinados pelo Presidente e pelos árbitros. Os árbitros não poderão fundamentar votos em dissidência e deverão manter a confidencialidade da votação, pois as deliberações também são confidenciais, e assim deverão permanecer em todos os momentos.34 O sistema de confidencialidade no procedimento decisório não é a regra no processo brasileiro, excep-cionando-se o Tribunal do Júri para crimes dolosos contra a vida e decisões disciplinares dos Tribunais. 32. Art. 26 do Protocolo de Olivos. 33. Art. 35 do Protocolo de Olivos. 34. Art. 25 do Protocolo de Olivos. Ji MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1029 O Tribunal Arbitrai Ad Hoc e o Tribunal Permanente de Revisão emitem "laudos".35 Contemporaneamente, no Brasil, o termo "laudo" é usado como opinião de peritos,36 ainda que possa também significar parecer de um árbitro.37. A linguagem usada harmonizou-se com a lín| gua espanhola,38 utilizada pelos outros Estados do mercosul. O Protocolo de Olivos inovou, entre outras coisas, em relação ao I Protocolo de Brasília/1991, ao criar o Tribunal Permanente de Revisão. I Este Tribunal será composto por cinco árbitros, sendo que cada Estadoj Parte designará um árbitro e seu suplente, designado o quinto árbitro pela unanimidade dos Estados, sendo da nacionalidade de um dos Estados-Partes. O mandato dos quatro árbitros referidos será de dois anos, renovável por dois períodos consecutivos, sendo o mandato do quinto árbitro de três anos, não-renovável. O recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitrai Ad Hoc estará limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no lado do Tribunal mencionado.

9.1.3 Reclamações de particulares •3 •37 Os particulares (pessoas físicas ou jurídicas) poderão apresentar reclamações em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Esta-dosPartes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado de Assunção, do Protocolo de Ouro Preto, dos protocolos e acordos celebrados no marco do Tratado de Assunção, das Decisões do Conselho do Mercado Comum, das Resoluções do Grupo Mercado Comum-GMC e das Diretrizes da Comissão de Comércio do mercosul.39 As reclamações serão apresentadas perante a Seção Nacional do gmc do Estado-Parte onde tenham os particulares sua residência habitual ou a sede de seus negócios. A Seção Nacional deverá entabular 35. Art. 25 do Protocolo de Olivos. 36. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa, versão 1.0, Objetiva, dezembro/2001. 37. Aurélio Buarque Holanda Ferreira, Novo Aurélio - Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, 3a ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999. "Laudo arbitrai: a) decisão de árbitros em um caso a eles submetido; b) documento que contém a decisão dos árbitros" (Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, São Paulo, Melhoramentos, 1976). 38. "Laudo, (de laudar) m. Der.: Decisión o fallo que dictan los árbitros o amigables componedores" (Diccionario de Ia Lengua Espanola, 21a ed., Madri, Real Academia Espanola/Editorial Espasa Calpe, 1992. •. . 39. Art. 39 do Protocolo de Olivos. • 1030 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO consultas com a Seção Nacional do Estado-Parte a quem se atribui a violação, a fim de buscar solução imediata. Se não houver solução, a reclamação deverá ser apresentada ao gmc, que, se não a rejeitar, a mesma será considerada admitida. O gmc designará um Grupo de Especialistas,40 composto de três membros, emitindo um parecer, que é entregue ao próprio gmc. Se o parecer do Grupo de Especialistas for unânime no sentido da procedência da reclamação, ensejará a qualquer outro Estado-Parte a

possibilidade de requerer medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas (se o requerimento do Estado-Parte não surtir efeito, ele pode recorrer diretamente ao procedimento arbitrai). Contudo, se o Grupo de Especialistas emitir sua opinião de forma não-unânime, o gmc "dará por concluída a reclamação", ou seja, procederá ao seu arquivamento. Como se constata, houve um avanço em relação às normas anteriores, mas os particulares não têm ainda um direito de acesso nem ao Tribunal Arbitrai AdHoc e nem ao Tribunal Permanente de Revisão. Os EstadosPartes instituíram o Grupo de Especialistas e o gmc para filtrarem ou prejulgarem as reclamações dos particulares, f- .",..,. 9.2 Acesso ao Poder Judiciário no mercosul ,:- : Inexiste norma obrigatória de Direito Internacional estruturando a igualdade de acesso de nacionais e estrangeiros às jurisdições nacionais para resolver os problemas ambientais, assevera Michael Bothe. Opina no sentido de que a resolução do Instituto de Direito Internacional sobre a poluição dos rios e lagos é mais uma exortação do que a expressão de um direito existente. Entretanto, não nega que a Convenção Nórdica de 1974 consagra a igualdade de acesso.41 Diz o art. 3a da referida Convenção Nórdica, celebrada pela Dinamarca, Finlândia, Noruega e Suécia: "Quem for ou puder ser vítima de danos oriundos de atividade prejudicial ao meio ambiente, praticada em outro país contratante, tem o direito de intentar processo diante da jurisdição ou do organismo administrativo apropriado nesse país, sobre a lici-tude dessa atividade, pedindo notadamente que medidas sejam tomadas para que os danos não se produzam, como recorrer da decisão tomada pela jurisdição ou pelo organismo administrativo, na mesma medida e 40. Art. 43 do Protocolo de Olivos. 41. "Le controle des nouvelles installations. Les procedures de participation publique et les moyens juridiques d'information des populations. Questions de Droit International", in Les Pollutions Transfrontières en Droit Compare, Limoges, Revue Juridique de VEnvironnement, 1989, p. 219. MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1031 nas mesmas condições que uma pessoa jurídica de Estado onde esta atividade é exercida" (§ l2). A Argentina, através do entendimento de seus juizes, notadamente pela decisão prolatada aos 22 de março de 1983 no chamado caso das toninas oberas, admitiu a ação judicial proposta por particulares atuando como representantes da comunidade e em defesa do interesse ambiental

geral.42 O embaixador Guillermo Cano - ilustre ambientalista argentino afirmou, à época, que não se podia duvidar de outorgar-se a entidades e pessoas que defendem o interesse de todos "legitimação para atuar em juízo promovendo ações em benefício de interesses da comunidade que se relacionam com o meio ambiente".43 O Brasil, através da Lei 7.347/85, instituindo a ação civil pública, legitimou as associações, o Ministério Público e outras pessoas jurídicas de Direito Público a pleitear em juízo em defesa do meio ambiente. Novamente mencionamos a Argentina Província de Santa Fé -, através da Lei 10.000/87, que alargou o poder de participação na defesa do meio ambiente, prevendo o art. 5a da referida lei: "O recurso será interposto por pessoa física ou jurídica interessada, por si ou por seu procurador, incluindo as associações especificamente constituídas com a finalidade de defesa do interesse respectivo". Há, portanto, tradição jurídica em alguns países do mercosul possibilitando a qualquer pessoa defender o meio ambiente, não precisando, para isso, provar que seu interesse direto tenha sido prejudicado. Não é irrealista preconizar-se que, no futuro, os naturais dos países do Tratado de Assunção - como também os residentes - possam ter igualdade de acesso aos tribunais desses países, ou tenham possibilidade de ação perante um tribunal comunitário que venha a ser criado, para defender, entre outros direitos, o direito de viver em ambiente sadio e equilibrado. 10. Normas jurídico-ambientais comunitárias nru. i e o sistema da Comunidade Européia-CE*4 >hr'-> -j Olhando-se a atual União Européia, vemos que ocorreu uma gradativa incorporação dos temas ambientais. O Tratado de Roma, instituidor 42. La Ley, 1983,1,570. 43.LaLey, 1983,1,575. 44. A Comunidade Européia e seus Estados-membros e o mercosul e os seus Es-tados-Partes celebraram Acordo-Quadro Inter-Regional em Madri (Espanha), em 15 de dezembro de 1995, tendo o mesmo sido aprovado pelo Congresso Nacional em 4 de fevereiro de 1997 e promulgado pelo Decreto 3.192, de 5.10.1999 (DOU 6.10.1999). O art- 17 trata da cooperação no domínio da proteção do meio ambiente. 1032 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO do "Mercado Comum Europeu", somente colocou expressamente diretrizes ambientais na sua reformulação de 1986, pelo chamado "Ato Único

Europeu";45 mas, mesmo assim, antes dessa reformulação já expedia diretrizes ambientais. Interessa mencionar o julgado da Corte de Justiça da então Comunidade Européia diante do questionamento do Tribunal francês de Créteil. Aponta o Prof. A.-C. Kiss que o mencionado Tribunal solicitou a interpretação da Corte da Comunidade acerca da Diretiva 74/439 sobre óleos usados, com o objetivo de aferir-se se a mesma estava conforme aos princípios da liberdade de comércio, da livre circulação de mercadorias e da livre concorrência. Decidiu-se que "o princípio da liberdade de comércio não deve ser considerado de maneira absoluta, mas de forma a estar sujeito a certos limites, justificados pelos objetivos de interesse geral procurados pela Comunidade. Nada permitiu concluir que a diretiva houvesse ultrapassado esses limites. Essa diretiva situa-se no quadro da proteção do meio ambiente, que é um dos objetivos essenciais da Comunidade (Julgado 240/83, Recueil, 1985, p. 531)".46 10.1 As diferentes normas jurídicas da ce Transcrevemos o art. 189 do Tratado que instituiu a ce: "Para o desempenho de suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Conselho e a Comissão adotam regulamentos e diretivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres. "O regulamento tem caráter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e diretamente aplicável em todos os Estados-membros. "A diretiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios. "A decisão é obrigatória em todos os seus elementos para os destinatários que ela designar. "As recomendações e os pareceres não são vinculativos." Na harmonização das legislações, "o Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comissão, adotará as diretivas para a aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros que tenham incidência direta no estabelecimento ou no funcionamento do mercado comum". Neste momento interessa45. Assinado aos 17 de dezembro de 1985 eem vigor a partir de - de julho de 19° 46. Droit International de iEnvironnement, Paris, Éditions A. Pedone, 1988. p- 3 MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1033

nos somente ressaltar que para estabelecer regras sobre meio ambiente são utilizadas diretivas, e não regulamentos. Distinguem-se "as obrigações em: formais, com repercussão na transposição das diretivas, isto é, a adoção de medida nacional de caráter normativo, e em materiais, isto é, a obrigação de conformidade do conteúdo das normas nacionais com os objetivos da diretiva" - consoante Denys Simon e Anne Rigaux.47 10.2 O conteúdo das normas: "nível de proteção elevado" "A Comissão, nas suas propostas previstas no n. 1 em matéria de saúde, de segurança, de proteção do ambiente e de proteção dos consumidores, basear-se-á num nível de proteção elevado" (art. 100-A, n. 3). "A disposição do art. 100-A, n. 3, pelo que se sabe, é a única regra que, no conjunto do Tratado modificado, impõe à Comissão especificações de qualidade para suas proposições de diretiva ou de regulamento."48 A implementação do objetivo de dar um lugar de relevo a esses interesses fundamentais encontra dificuldades. Eckard Rehbinder e Ri-chard Stewart apontam entre estas a filtragem dos interesses: "Contribuem para a filtragem dos interesses ambientais: a debilidade do Parlamento Europeu, que não é compensada por um grande envolvimento dos Parlamentos nacionais no processo de formulação das posições nacionais no concernente à política ambiental da Comunidade; a falta de uma verdadeira opinião pública européia e a quase completa descentralização da implementação e execução das diretivas. Os governos nacionais, no procedimento privado, filtram a expressão das novas preferências ambientais, enquanto que os interesses econômicos têm maior facilidade de acesso ao processo de formulação das políticas".49 10.3 Os Estados-membros podem ter normas. ,rt>ji"s."í"*'w..;í.vü"rt/;.. t . mais severas que as da CE? Kv w Wü h M * "Se, após a adoção de uma medida de harmonização pelo Conselho, deliberando por maioria qualificada, um Estado-membro conside47. "Les contraintes de Ia transcription en Droit français des directives communau- le secteur de 1'environnement", in Revue Juridique de 1'Environnement 3/269332, Limoges, 1991. 48. Ludwig Kramer, "L" Acte Unique Européen et Ia protection de 1'environnemenl", Revue Juridique de 1'Environnement 4/449-474, Limoges, 1987. 49. "European Environmental Law". in Üis American Journal ofComparativ e Law, v XXXIII, n. 3, 1985, pp. 371-446. •

1034 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO rar necessário aplicar disposições nacionais justificadas por exigências importantes referidas no art. 36 ou relativas à proteção do meio de trabalho ou do meio ambiente, notificá-lo-á à Comissão. A Comissão confirmará as disposições em causa, depois de ter verificado que não constituem um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio entre Estados-membros. Em derrogação do procedimento dos arts. 169 e 170, a Comissão ou qualquer Estado pode recorrer diretamente ao Tribunal de Justiça se considerar que um outro Esta-do-membro utiliza de forma abusiva os poderes previstos neste artigo" (art. 100-A, n. 4). A regra mencionada não obriga à completa uniformização da legislação ambiental; mas, querendo um Estado-membro discrepar da norma geral, a norma diferente será submetida a exame para se constatar se "é um meio de discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada no comércio" entre os países da ce. Portanto, a possibilidade de edição de normas diversas das constantes das diretivas comunitárias dependerá da apresentação de motivos plausíveis, para que não se caracterize arbitrariedade. Na área da ce é de ser citado um exemplo em que foi editada a Diretiva 91/173-ce, que limita a utilização de pentaclorofenol. A Alemanha não se limitou a restringir o uso desse produto, mas o interditou totalmente. Kramer e Kromarek indagam: "é preciso, contudo, esperar a reação da Alemanha: irá invocar a aplicação do art. 100-A, § 4, para manter sua interdição? E, neste caso, essa atitude será aceita ou como o conflito será resolvido?". Os autores citam outros casos de conflitos potenciais: "interdição da atrazina (pesticida), na Alemanha; interdição de curativos esportivos contendo mercúrio, nos Países Baixos; interdição do furmecyclox (fungicida), na França".50 //. Normas jurídico-ambientais comunitárias , ;í,k ,, e o sistema do nafta , , O Acordo Norte-Americano de Livre Comércio (North American FreeTradeAgreement)-nafta, foi celebrado aos 8 de dezembro de 1992 entre Canadá, México e Estados Unidos. Aos 13 de setembro de 1993, foi celebrado, entre os três países referidos, o "Acordo Norte-Americano de Cooperação Ambiental",51 que 50. "Droit Communautaire de 1'Environnement", Revue Juridique de UEnvirotine-ment 4/473-500, Limoges, 1991. 51. V. Joseph Di Mento e Pamela Doughman, The Nafta Environmental SideAgi'e~ ment Implemented, University of Califórnia Irvine, 1997.

MERCOSUL E DIREITO AMBIENTAL INTERNACIONAL 1035 é citado com a siglaNAAEc (North American Agreement on Environmental Cooperation). O acordo criou a Comissão para a Cooperação Ambientalcec, constituída por um Conselho formado pelos Ministros do Meio Ambiente dos três países (no caso dos Estados Unidos, pelo Administrador da Agência de Proteção Ambiental-EPA), um Secretariado, com sede em Montreal, e um Comitê Consultivo Público (jPAC-Joint Public Advisory Committee) composto de "ambientalistas, acadêmicos e representantes da área empresarial dos três países".52 Passados cinco anos da criação do naaec, o Conselho designou um Comitê Independente de Revisão-iRC, que publicou um relatório, no início de 1998. Constam como sugestões: 1) a Comissão de Cooperação Ambiental (cec) deveria intervir para ampliar e especificar o nexo que liga "comércio e meio ambiente", além "dos efeitos ambientais do nafta"; 2) deveria ser enfrentado o problema ligado à melhoria da capacidade analítica dos países no estabelecer o relacionamento sistemático entre a expansão do comércio e a qualidade ambiental na área pertinente; e 3) deveria ser incrementado o vínculo entre o funcionalismo sênior e a própria Comissão de Cooperação Ambiental.53 O Acordo Norte-Americano de Cooperação Ambiental-NAAEC, em seu art. 14, permite que qualquer pessoa possa submeter uma petição ao Secretariado, relatando a falta de uma das partes do Acordo, na implementação da legislação ambiental.54 O prof. Joseph Di Mento salienta que o "Comitê Consultivo Público, às vezes de modo conflituoso, tem desenvolvido uma função de grande utilidade ao fazer o relacionamento entre o público e a Comissão de Cooperação Ambiental e vice-versa, principalmente através de um sofisticado sistema de comunicação on line".5S 52. Joseph Di Mento, "Uaccordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Mes-sico e Canada", Rivista Gimidica deli'Ambiente, ano XIV, fase. 11999. 53. Joseph Di Mento, "Uaccordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Mes-sico e Canada", cit. 54. Patrícia I. Hansen, "Environment, human rights and the liberalization of inter-national trade", Symposium organized by lhe Universities ofSiena and Milano, Bicocca, Siena, 2000. Segundo a autora, "até novembro de

1999, o Secretariado tinha recebido 20 petições: oito contra o Canadá, oito contra o México e quatro contra os Estados Unidos. Nove dessas petições foram rejeitadas pelo Secretariado e oito tiveram prosseguimento com a exigência de respostas. O Conselho determinou a realização de um relatório objetivo em um caso e dois estão tramitando". 55. "L'accordo di cooperazione ambientale tra Stati Uniti, Messico e Canada", cit.

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'

áreas verdes: 418 auditoria ambiental: 294 "'" '' autores: 357 conceito: 356 •Wuri' condenação em dinheiro: 358 controle de financiamento: 319 e atracação de navios nucleares: 807-808 Engenharia Genética: 999 inquérito civil: 350 meio processual para a defesa ambiental: 355 Ministério Público: 350, 352, 357 objetivos: 356 praças: 418 Reserva Legal Florestal: 727 "' transação: 354 Ação popular meio processual para a defesa ambiental: 349 Reserva Legal Florestal: 727 Acesso ao mar: 858 Acesso às praias: 858 Acidente de Goiânia/GO: 824-825'.' Acidente nuclear Chernobyl: 807 defesa civil: 824 Tokaimura: 803 (n.r. 2) "' Administração ambiental quadro funcional: 157 Agências de Águas: 493 Agência Nacional de Águas/ANA: 478 Agência Nacional de Energia Elétrica/ ANEEL: 463, 468 Agrotóxicos armazenagem - destinação final: 601 comercialização: 587 conceito: 557 Constituição Federal e Constituições Estaduais: 556 embalagens de agrotóxicos - deveres do usuário, das empresas produtoras e co-mercializadoras: 602 empregador: 599 exportação: 586 fabricação: 583 importação: 584 MERCOSUL e circulação de agrotóxicos 585 prestador de serviço: 597 ,' produção: 583 receituário: 605 registro - abolição da renovação obrigatória: 572

- ações judiciais: 579 - análise do produto após o registro: 577 - autorização para uso emergencial: 565 - competência para registrar: 561 - conceito: 561 - condições para registro de agrotóxicos novos: 567 - controle social: 556 - decisão da Administração Pública: 576 - direito à informação: 564 - embalagem: 574 - especial para pesquisa e experimentação: 580 - impugnação: 577 - informações e provas a serem apresentadas: 570 - infração administrativa pela ausência de registro: 579 - intervenção da Administração Pública: 563 - ônus da prova do registrante: 566 - organismos internacionais: 573 1058 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO - prazo no procedimento: 574 - proibição: 570, 572 - publicidade prévia: 563 - reavaliação - auditoria ambiental: 572 - reavaliação - organoclorados: 572 - responsabilidade do servidor público: 576 - rótulo: 574 responsabilidade civil - análise global: 600 - por setor: 581, 593, 594, 598, 610 responsabilidade penal (por setor): 581, 593, 596,598,599,611 testes e informações dos resultados: 568 transporte: 590 usuário: 594

Águas: v. Recursos Hídricos Ajustamento da conduta: v. Compromisso de ajustamento da conduta Amazônia Legal: 717-718, 725 Conselho: 148 Amianto: 277 azul - vedação de extração, industrialização, utilização e comercialização: 277 ANA - Agência Nacional de Águas: 478 ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica: 463, 468 Animais crueldade - interdição das práticas: 123 APPs: v. Áreas de Preservação Permanente/ APPs Ar: v. Poluição do ar Áreas de interesse turístico tombamento: 909 Áreas de Preservação Permaijente/APPs averbação: 705 cavernas: 695 competência constitucional: 705 conceito: 698 demarcação: 705 destinação do solo e criação de florestas de preservação permanente e refloresta-mento: 709 dunas: 695 e Código Florestal: 697-716 e Constituição Federal: 700 e direito de propriedade: 706 e função social da propriedade: 706 e o CONAMA: 708 encostas: 695 estuários: 695 existência: 699 exploração mineral: 638 florestas de preservação permanente: 698 - criação e reflorestamento e destinação do solo: 709 - crimes florestais: 713 - infrações administrativas a elas referentes: 716 - limitação administrativa - indenização: 711 - tutela penal: 713 - utilização: 710 litorâneas: 852 local de pouso e reprodução de espécies migratórias: 695 manguezais: 695 margens de cursos de água: 694

matas ciliares: 694 nascentes: 694 paisagens notáveis: 695 reservatório artificial: 705 restingas: 695 supressão de vegetação - e o Código Florestal: 700-704 - e publicidade: 704 urbanas - supressão de vegetação: 703 Áreas de proteção ambiental e exploração mineral: 637 e tombamento: 907 Áreas protegidas Constituição Federal: 127-130 Áreas tombadas e exploração mineral: 638 Áreas verdes: v. Praças Asbesto: 277 Lei 9.055/95: 277 marrom - vedação de extração, industrialização, utilização e comercialização: 278 Asbestose: 278 Associação de usuários de recursos hídricos: 487, 496 Atividade petrolífera e licença ambiental: 160 ÍNDICE ALFABÉTICO 1059 Atmosfera: v. Poluição do ar Audiência pública (v. tb.: Auditoria Ambiental, Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA) ata: 244 convocação: 241 data: 242 decisão de órgão licenciador - ata: 245 designação: 242 direção: 243 documentação - juntada: 244 e processo decisório da Agência Nacional de Petróleo: 275 edital: 242 finalidade: 240 legislação comparada: 245 , local: 242 , procedimento: 243 Auditoria ambiental .> ; abrangência: 283 auditor ambiental: 289 - capacitação: 289 - conceito: 289 -eONGs:294 - e órgão público ambiental- 288 - independência: 289

- responsabilidade: 291 conceito: 280 confidencialidade: 293 conteúdo: 283 - Direito Brasileiro: 283 - Direito Comparado: 285 desenvolvimento sustentável: 282 documentação: 292 e ação civil pública: 294 ,, • eEPIA:286 , _,, inspeção: 288 licenciamento: 287 monitoramento ambiental: 287 participação do público - Código do Meio Ambiente de Franca: 294 periodicidade: 292 publicidade: 293 Autonomia municipal e normas urbanísticas federais: 391 Averbação no Registro de Imóveis: v. Reserva Legal Florestal Baterias: 533 .,;.. Camada de ozônio: 520 Certificado de Qualidade em Biossegurança/CQB: 970 CIBio - Comissão Interna de Biossegurança: 974 Clonagem w, clone: 1.005 ' , ; (. > dignidade humana: 1.003 discussão jurídica: 1.005 X < <' <•'.} CNEN - Comissão Nacional dfe*<Ejferj|iâ' Nuclear: 818 r ; Código Florestal <• e Áreas de Preservação Permanente/APPs: 697-716 ir"" Comércio internacional Constituições Nacionais dos Estados-Partes: 1.015 e direito ambiental internacional: 1.009 e meio ambiente: 1.009 eMERCOSUL: 1.012 Comissão Interna de Biossegurança/CIBio: 974 Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: 818 Comitê de Bacia Hidrográfica: 484 Compensação de áreas florestas: 723 Compensação do dano ambiental: 764 e população tradicional: 772 EPIA: 765 "' . ' obrigação do empreendedor: 765 pagamento a ser efetuado: 766 possibilidade de o empreendedor gerir as.

unidades de conservação: 771 Compensação financeira e Município: 846 e rejeito radioativo: 846 e unidades de conservação: 766 Competência ambiental comum: 99 Competência constitucional (v. tb.: Áreas de Preservação Permanente/APPs, Reserva Legal Florestal) licenciamento ambiental: 258 Competência dos organismos colegiados ambientais: 142 1060 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Compromisso de ajustamento da conduta meio processual para a defesa ambiental: 353 CONAMA: v. Conselho Nacional do Meio Ambiente/CONAMA Conselho de Governo: 143 Conselho Monetário Nacional e financiamento ambiental: 312 Conselho Nacional de Recursos Hídricos: 473 Conselho Nacional do Meio Ambiente/ CONAMA: 145, 152 e APPs: 708 Conselhos Estaduais de Meio Ambiente: 149 Constituição Federal e APPs: 700 e espaços territoriais protegidos: 700 > e meio ambiente: 107-135 e Reserva Legal Florestal: 719 e responsabilidade penal da pessoa jurídica: 663 Contrato de parceria: v. Organizações da sociedade civil de interesse público Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, 927 Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar: 873 Convenção de Bamako: 550 Convenção de Basiléia: 549 Convenção de Viena para a Proteção da Camada de Ozônio: 520 Convenção sobre a Diversidade Biológica: 59 Convenção sobre a Poluição Atmosférica Transfronteiriça a Longa Distância: 1.014 Convenção sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de Extinção, 755 Convenção-Quadro das Nações Unidas

sobre a Mudança do Clima: 59 CQB - Certificado de Qualidade em Biossegurança: 970 Crimes ambientais alteração de edificação ou local protegido: 924 ausência de autorização, licença ou permissão: 269 ausência de EPIA: 271 ausência de licenciamento ambiental: 269 descumprimento das normas legais e regu-lamentares: 269 descumprimento de relevante interesse ambiental: 273 descumprimento do dever legal: 274 disseminação de doenças, pragas e espécies: 691 exploração mineral: 684 fauna: 745 ,' flora: 711 " ; florestais: 714 funcionário público: 271 impedir ou dificultar a ação fiscalizadora do Poder Público: 274 Juizado Especial Criminal: 692 leis e regulamentos: 677 medidas de precaução: 684 patrimônio cultural, histórico e natural: 927 penas restritivas de direitos às pessoas físicas: 659 - interdição temporária de direitos: 661 - prestação de serviços à comunidade: 659 - prestação pecuniária: 661 - recolhimento domiciliar: 662 - suspensão parcial ou total de atividades: 661 pesca: 749-750 poluição: 677 - abandono de agrotóxico, substância perigosa ou nociva à saúde: 688 - atmosférica qualificada: 682 '':. - exploração mineral: 684 ' •'". - hídrica qualificada: 682 í: "" - lançamento de resíduos sólidos, Üquidos ou gasosos: 683 ;i* - produtos perigosos: 687 !'; ' - produtos tóxicos: 687 - proteção de áreas urbanas e rurais para ocupação humana: 682 - proteção do uso das praias: 683 - substância nuclear ou radioativa: 689

ÍNDICE ALFABÉTICO 1061 Reserva Legal Florestal: 717 responsabilidade penal da pessoa jurídica Direito Brasileiro: 662 - interesse ou benefício da entidade: 665 - penas aplicáveis: 668 - reparação e sanção: 665 responsabilidade penal da pessoa jurídica Direito Comparado: 672 Comissão Técnica Nacional de Biossegurança/CTNBio: 954 Crueldade contra animais interdição das práticas: 123 CTNBio - Comissão Técnica Nacional de Biossegurança: 954 Dano ambiental restauração, recuperação e reparação: 131 Dano ecológico Conceito: 323-325 Dano residual licença e co-responsabilidade do órgão ambiental: 331 Declaração de Canela: 1.013 Declaração de Las Lenas: 1.013 Declaração de Taranco: 1.013 Defesa ambiental meios processuais: 348-359 Demarcação: v. Reserva Legal Florestal Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM: 641-643 Desenvolvimento ambiental e desenvolvimento sustentado: 133 Desenvolvimento sustentável auditoria ambiental: 282 EPIA: 227 e meio ambiente - financiamento: 312-320 exploração mineral: 641 princípio do acesso eqüitativo aos recursos naturais: 49 Destinação inalterabilidade: v. Reserva Legal Florestal Destinação do solo: v. Florestas de preservação permanente Direito à informação ambiental: 170 e EPIA: 126 Direito à publicidade ambiental: 164 Direito ambiental conceito: 137 internacional: v. Comércio internacional nomenclatura da disciplina: 136 princípios gerais: 47-93 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: 108-113 bem de uso comum do povo: 111 bem essencial à sadia qualidade de vida: 112 conceito e o STF: 110 direito subjetivo e de titularidade coletiva:

108 Direito de propriedade águas-nascentes: 424 eAPPs:706 fauna silvestre: 731 função social da propriedade: 706, 860 zoneamento ambiental: 187 DNPM - Departamento Nacional da Produção Mineral: 641-643 Educação ambiental e Constituição Federal: 131 Eletricidade e recursos hídricos: 456, 463 • -Emergência nuclear: 824 Empregador: v. Agrotóxicos Energia nuclear controle: 130 Engenharia Genética abrangência da lei: 938 ação civil pública: 1.001 agrotóxicos: 946 análise de risco: 953 armazenamento de embriões humanos: 991 atividades e projetos: 938 ; '' atividades não abrangidas: 941 ' ' audiência pública: 967 autorizações: 947 cadastramento: 953 Certificado de Qualidade em Biosseguran-ça/CQB: 970 clonagem: 1.003 - clone: 1.005 - dignidade humana: 1.003 - discussão jurídica: 1.005 comércio internacional: 1.002 1062 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO Comissão Interna de Biossegurança/CIBio: 974 - competência: 976 - composição: 975 M .-,.: Comissão Setorial Específica: 969 >;-"iiO. - competência: 969 ;J!y, - composição: 969 :fu.-! Comissão Técnica Nacional de Biossegurança/CTNBio: 954 rj r - cientistas: 961 ry , , o:isaí!'>? - competência: 955 uli-aúm:'•-jiil - composição: 960

- conselheiros: 963 - relação com os demais Ministérios: 943 - representantes do Governo: 962 competência - da União: 941 :, •. :ili!? ;;t,iíw - dos Estados: 941 ;,, -, ra.ít ..-.~ - dos Municípios: 941 : * > Convenção sobre a Diversidade Biológica: 935 crimes - intervenção em material genético humano in vivo: 989 - intervenção in vivo em material genético de animais: 992 - liberação ou descarte de OGM: 993 - manipulação genética de células germinais: 988 - produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos: 991 embriões humanos e material biológico disponível: 991 ensino: 938 EPIA: 63, 953 exercício de atividades somente por pessoas jurídicas: 938 finalidade da lei: 937 financiamento e co-responsabilidade: 999 informação: 982 informação nos produtos oriundos da Biotecnologia: 982 - posterior ao julgamento do pedido: 985 - prévia ao julgamento do pedido: 983 - publicidade como regra geral e sigilo como exceção: 985 infrações e penalidades administrativas: 996 intervenção em material genético humano in vivo: 989 intervenção em material genético in vivo de animais: 992 liberação ou descarte de OGM no meio ambiente: 951, 993 linhas gerais da Lei 8.974/95: 936 manipulação de células germinais humanas: 988 manipulação de embriões humanos: 991 MERCOSUL: 1.002 Ministério da Agricultura e do Abastecimento: 943 Ministério da Ciência e Tecnologia: 943, 945 Ministério da Saúde: 943 Ministério do Meio Ambiente: 943 monitoramento: 953 normas para o trabalho em contenção: 1.000

pareceres da Comissão Setorial Específica - impropriedade: 969 pesquisa: 938 pesquisador principal: 980 pessoas físicas: 939 pessoas jurídicas: 938 princípio da beneficência: 990 princípio da precaução: 55, 62, 70 princípio da prudência: 993 publicidade: 965, 985 - nas reuniões da CTNBio: 965 registro de produtos: 946 responsabilidade civil objetiva: 998 responsabilidade penal: 988, 995 ' riscos: 933 rotulagem nos produtos oriundos da Bid-tecnologia: 986 sigilo: 985 terapia genética: 966, 988-990 utilização: 935 ; vedação do exercício por pessoas físicas inconstitucionalidade: 939 EPIA: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Equilíbrio ecológico (v. tb.: Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado) conceito: 111 Equipe multidisciplinar: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA ,. • ÍNDICE ALFABÉTICO 1063 Erosão direito de propriedade - zoneamento: 188 Espaços livres: v. Praças Espaços territoriais protegidos (v. tb.: Reserva Legal Florestal) e Constituição Federal: 127-130, 700 e relação com a Reserva Legal Florestal: 718 Estação ecológica entorno de usina nuclear: 809 exploração mineral: 636 Estatuto da Cidade: 368 Estudo Prévio de ImpactoAmbiental/EPIA abrangência: 209 acesso: 234237 alternativas: 216 análise do desenvolvimento sustentado: 227 análise jurídica do projeto: 227 área de influência do projeto: 214 : n audiência pública: 240 ;' - ata: 244 í - convocação: 241 -íc. - data: 242 v; - decisão do órgão licenciador- ata: 245 - designação: 242 ::• - direção: 243 •>' - documentação -juntada: 244

- edital: 242 :- finalidade: 240 - legislação comparada: 245 ítr" -local: 242 u-,••; - procedimento: 243 avaliação dos impactos ambientais: 219 benefícios sociais do projeto: 226 caráter prévio: 125 catástrofe: 225 competência dos Estados e dos Municípios: 209 comunicação pela imprensa do edital: 234 Comunidade Européia: 209 CONAMA: 208 Constituição Federal: 202 Constituições Estaduais: 202 consultores - responsabilidade civil e,crimina): 229 conteúdo: 214 ;.....Convenção de Espoo: 203 crime do empreendedor: 273 crime do servidor público e não exigência do Estudo: 271 Declaração do Rio de Janeiro/92: 204 descrição inicial do local: 218 desenvolvimento sustentado: 227 e direito à informação: 126 e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: 125 e RIMA: 214-228 e supressão de vegetação em APPs: 701-704 empreendedor: 229 equipe multidisciplinar - extinção: 229 exigência sem qualquer exceção: 126 fase de comentários, 237 - comunicação da abertura: 237 - conceito: 237 - duração: 238 - quem pode comentar: 237 - reabertura: 237 financiamento de atividades e/ou obras públicas: 206 função jurídica: 207 identificação dos impactos ambientais: 219 impactos desfavoráveis - previsão no orçamento: 221 indispensabilidade: 251 Lei de Zoneamento Industrial: 191

)uí;

Licitação: 255 medidas compensatórias e Resolução CONAMA 02/96: 224 medidas em caso de catástrofe: 225 medidas mitigatórias e obrigação de evitar o dano: 222 medidas para corrigir os impactos desfavoráveis: 220 Ministério Público: 241 monitoramento ambiental: 254 .-,,r.-..natureza jurídica: 207 obrigatoriedade da exigência: 212 ônus sociais do projeto: 226 orçamento e impactos desfavoráveis: 221 órgão público ambiental: 247 - decisão: 249 - indispensabilidade do epia: 251 - licença prévia: 248 - prazos: 253 1064 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO - relação com o proponente do projeto: 247 - relação com o público: 248 - relação com os outros órgãos: 249 - relação com os técnicos habilitados: 247 - responsabilidade dos servidores públicos: 250 . .' . participação do público: 231 planejamento público: 205 . : planos governamentais: 216 prazos: 253 programa de acompanhamento: 254 programas governamentais: 216 proponente do projeto: 228, 234 redação dos atos administrativos: 205 relação de atividades - Direito Brasileiro e Direito Comparado: 209 requerente do licenciamento: 228 Resolução do CONAMA 02/96 e medidas compensatórias: 224 responsabilidade criminal do servidor público: 250 responsabilidade do empreendedor: 229 riscos maiores: 225

sigilo: 234 zona costeira: 864 zoneamento ambiental: 216 Exploração mineral análise do Decreto 97.507/89: 649 APPs: 638 áreas de proteção ambiental: 637 áreas tombadas: 638 auditoria: 647 automonitoramento: 647 cavidades naturais subterrâneas: 640 competência legislativa -jazidas e minas: 640 - meio ambiente: 640 competência para registro, acompanhafttènto e fiscalização: 652 "' crime - Lei 9.605/98: 652 danos ambientais prováveis: 633 '" Departamento Nacional da Produção Mineral/DNPM: 641 dever ambiental - do concessionário da lavra: 644 - do permissionário da lavra garimpeira: 644 . - na pesquisa mineral: 643 dever de informar: 647 dever de recuperar o meio ambiente de gradado: 654 e Constituição Federal: 635 e licenciamento ambiental: 649 ; • EPIA: 645 estações ecológicas: 636 impactos ambientais: 633 ? . . inspeção: 647 jazida: 634 • lavra: 634 lavra garimpeira: 634 licença ambiental - Lei 7.805/89 e Resoluções CONAMA: 651 licenciamento ambiental - de lavra garimpeira: 650 - e autorização da pesquisa mineral: 648 parques: 635 Plano de Recuperação de Área Degradada/ PRAD: 641, 645, 653 princípio da precaução, 641 princípio do desenvolvimento sustentado: 641 reservas biológicas: 636 Reservas Legais Florestais: 639 sanções administrativas: 653 vedação e Constituição Federal: 635 Fauna bem público: 731 . '

caça: 734 - abertura e EPIA: 741 - e destruição do habitai: 61, 744 ' - e propriedade privada: 743 - intervenção do Poder Público: 740 - proibições específicas: 742 comércio - ilegal: 750 :>:;• • ••. - internacional: 755 .: -legal: 754 competência para legislar: 729 : conceito: 728 • criadouros: 733 -> ' i crimes: 745 ' • Direito anterior: 729 . * ' ninhos: 733

-

;

..

'-''' ÍNDICE ALFABÉTICO 1065 Financiamento e meio ambiente: 312 ação civil pública: 319 Banco Central do Brasil: 313 Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável: 319 co-responsabilidade das instituições financeiras: 317 Conselho Monetário Nacional: 312 controle judicial: 319 incentivo fiscal: 301, 312 instituições financeiras- CONAMA: 316 licenciamento ambiental: 314 normas do CONAMA: 316 prevenção do dano ambiental - instituições financeiras: 318 Florestas bens de interesse comum: 697 e uso nocivo da propriedade: 697 Florestas de preservação permanente conceito: 698 criação e reflorestamento e destinação do solo: 709 crimes florestais: 713 e APPs: 698 existência: 699 infrações administrativas a elas referentes: 716 "'

tutela penal: 713 utilização: 710 Função social da propriedade e APPs: 706 e lei: 707 e meio ambiente: 134, 860 Fundo de Defesa dos Interesses Difusos: 358 Gás natural: 275 Gerenciamento costeiro: v. Litoral Governança ambiental: 92 IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis: 157, 160 Imposto territorial rural: v. Reserva Legal Florestal Incêndio florestal: 714 Indenização !l limitação administrativa: v. Florestas de preservação permanente Indústrias poluidoras relocalização: 200 Informação ambiental: 170 (v. tb.: Áreas de Preservação Permanente/APPs) análises ambientais: 170 audiência pública: 240 compromisso de ajustamento da conduta: 353 Constituição Federal: 171 Direito Internacional: 77 Lei 10.650/2003: 172 Infrações administrativas ambientais Decreto 3.179/99: 300 multa: 298 - e reparação do dano: 300 - simples - dolo e negligência: 299-301 perda ou restrição de incentivos fiscais: 301 redução de atividades: 302 suspensão de atividades: 302 v. também Florestas de preservação perma nente, Reserva Legal Florestal Inquérito civil meio processual para a defesa ambiental: 350 Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis/IBAMA: 157, 160 Juizado Especial Criminal ,; "i.;; e crime ambiental: 692 rrw:". Lei e função social da propriedade: 707 Licenciamento ambiental amianto: 275 ,rasbesto: 277 •";; competência constitucional: 258 e crime: 269 estadual e legislação federal: 262 fase conciliatória: 172 financiamento

por instituições oficiais: 266 funcionários públicos e crimes contra a Administração: 271 gás natural: 275 IBAMA: 260-262 1066 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO - instituição: 259 interesse nacional e regional: 262 normas de emissão: 263 padrões de qualidade: 263 petróleo: 275 prazo de validade: 264 procedimento e renovação: 260 revogação: 264 suspensão: 265 tecnologia apropriada: 268 tipos: 266 unidade: 268 utilização dos termos "licença" e "autorização": 257 zoneamento ambiental: 263 Licitação: v. Estudo Prévio de Impacto Arabiental/EPIA Limitação administrativa florestas de preservação permanente: 711 Litoral Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar: 873 danos à zona costeira - comunicação das sentenças condenatórias ao CONAMA: 866 descumprimento das condições da licença: 866 EPIA: 864 licenciamento: 866 nas Constituições Estaduais: 851 Plano Nacional de Gerenciamento Costei-ro/PNGC, 861 - ausência de plano: 861 - competência da União: 861 - conteúdo: 862 - elaboração: 863 - planejamento: 861 >'i. praias: 858 relacionamento federal, estadual e municipal: 864 responsabilidade civil: 866 sanção do descumprimento das condições da licença: 866 zona costeira: 851 Loteamento: v. Parcelamento do solo urbano Manejo sustentável: v. Reserva Legal Florestal Manipulação genética: v. Engenharia Genética Medicina nuclear: v. Nuclear Meio ambiente (v. tb.. Ministério do Meio

Ambiente) bem de uso comum do povo: 90 conceito na legislação: 140 dano ambiental: 131 direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: 108-113 e Constituição Federal: 107-135 e desenvolvimento: 132-135 - financiamento: 312-320 e função social da propriedade: 134 e gestão ambiental: 91 eONGs:81 - função gestora dos Estados: 90 - governança ambiental: 92 - princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público: 88 e Poder Público: 88, 113, 119, 120-122 educação ambiental: 131 obrigação de reconstituição: 338 risco ambiental: 122 Meios processuais para a defesa ambiental: 348-359 MERCOSUL acesso ao Poder Judiciário: 1.030 Acordo-Quadro Ambiental: 1.018, 1.019 - princípios: 1.018 aplicação interna das normas emanadas dos órgãos do: 1.024 áreas temáticas: 1.020 controle ambiental contínuo: 1.023 .,..,., cooperação ambiental: 105 Declaração de Canela: 1.013 Declaração de Las Lenas: 1.013 . •, Declaração de Taranco: 1.013 ........ e direito ambiental internacional: 1.009 Engenharia Genética: 1.002 federalismo: 1.015 finalidades: 1.012 meio ambiente nos acordos bilaterais: 1.020 monitoramento ambiental: 1.022 normas jurídico-ambientais comunitárias - e Comunidade Européia: 1.031 - e sistema do NAFTA: 1.034 ÍNDICE ALFABÉTICO 1067 prevenção do dano transfronteiriço: 1.021 procedimento administrativo de EPIA: 1.021 Protocolo de Brasília: 1.029 Protocolo de Ouro Preto: 1.025 responsabilidade ambiental dos Estados e

soberania: 1.013 sociedade civil: 1.019 solução de controvérsias: 1.027 - acesso ao Poder Judiciário no MERCOSUL: 1.030 - jurisdição dos Tribunais do Mercosul: 1.028 - Protocolo de Olivos: 1.027 - reclamações de particulares: 1.029 Tratado de Assunção: 1.012 tribunal arbitrai: 1.029 Ministério do Meio Ambiente: 155 Ministério Público ação civil pública: 357 comunicação ao CONAMA: 866 conselheiro do Fundo de Defesa de Direitos Difusos: 359 parcelamento do solo urbano: 404 praças: 417 recomendações - meios processuais para a defesa ambiental: 352 Monitoramento ambiental: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Multa administrativa: 298 Município ' ação cautelar: 368 '!li ação civil pública: 389 agrotóxicos: 380 águas: 378 ' áreas verdes: 381 atividades nucleares: 385 atmosfera: 382 auditoria ambiental: 374 autorização ambiental: 374 competência ambiental: 375 invasão: 375 invasão da competência estadual: 377 repartição: 362 cultura: 382 Declaração de Impacto Ambiental: 372 e a União: 360 EPIA: 373 vi Estatuto da Cidade: 368 " ;' fauna: 382 flora e floresta: 384 iniciativa popular: 366 interesse local e sistema de competências: 363 licença ambiental: 374 .."'

ordem urbanística: 367 plano diretor: 368, 369 < plebiscito: 366 poder de polícia e bens federais: 308 Poder Judiciário e repartição de competências: 365 praças: 381 .-. praia- acesso: 859 procurador jurídico ambiental: 389 •*: publicidade: 374 rejeitos: 386 ruído: 387 sanção municipal ambiental: 378 tombamento municipal: 382 tráfego: 388 zoológico municipal: 382 Navio com reator nuclear: 807 Norma geral como limite da legislação federal ambiental: 97 Normas de emissão e licenciamento ambiental: 263 Nuclear acidente de Chernobyl: 807 acidente de Goiânia: 824 '' acidente de Tokaimura: 803 acidente radiológico e competêrícia daUnião: 830 Administração Pública: 815 atracação de navios nucleares: 807 autorização e suspensão da operação da instalação nuclear: 820 Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: 818 controle da energia nuclear: 130 controle da poluição nuclear pelos Estados e Municípios: 805 Convenção de Segurança Nuclear: 822 cooperação privada na fiscalização: 822 1068 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO crime - Lei 9.605/98: 689 direito à informação na radioproteção: 812, 830 emergência: 824 estação ecológica e entorno da usina nuclear: 809 informação: 812 instalação nuclear: 822 intervenção das associações: 812 licenciamento e suspensão da licença: 819

medição das radiações: 802 medicina nuclear: 826, 829 navios nucleares: 807 notificação do público: 805 Órgão de Supervisão Técnica Independen-te/OSTI: 822 poder de polícia nuclear: 819 prevenção do dano: 798, 812, 815 radiação ionizante - competência da CNEN e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária: 830 radioproteção - princípios: 827 ' , -, reator nuclear: 799 segurança nuclear: 821 " ' segurança radioativa: 821 Sistema de Proteção do Programa Nuclear: 824 supervisão técnica independente: 822 vizinhança da instalação nuclear: 806 zoneamento da área adjacente à instalação nuclear: 806 Obrigação de reconstituição do meio ambiente: 338 ONGs - Organizações não-governamentais: 81 Ordem urbanística: 367 Organizações civis de recursos hídricos: 496 Organizações da sociedade civil de interesse público: 791 conceito: 791 contrato de parceria: 792 dependência jc independência: 792 licitação: 792 qualificação: 791 ''..'. responsabilidade civil: 794 Organizações não-governamentais/ONGs: 81 Órgão público ambiental co-responsabilidade civil: 331 Outorga de uso de recursos hídricos: 445 Padrões de qualidade e licenciamento ambiental: 263 Parcelamento do solo urbano ação judicial contra a aprovação e o registro do loteamento: 406 autonomia municipal e normas urbanísticas federais: 391 conceito de desmembramento: 393 conceito de loteamento: 393 execução de obras pelo loteador: 404 exigências fundamentais para a admissão do parcelamento: 394 exigências urbanísticas para toda a Nação: 390 fixação das diretrizes pelas Prefeituras Municipais e pelo Distrito Federal: 403 impugnação do loteamento: 406 intervenção dos órgãos estaduais ambientais: 396

melhoria da qualidade de vida: 398 publicidade do procedimento: 405 requisitos urbanísticos para o loteamento: 398 Parques nacionais, estaduais e municipais exploração mineral: 635 >.:• tombamento: 909 Participação do público audiência pública: v. Audiência pública auditoria ambiental: 294 EPIA: 191 princípio da participação: 80 •: publicidade ambiental: 164 zoneamento ambiental: 178 " Patrimônio nacional e áreas protegidas: 129 : Patrimônio cultural proteção: 876, 880 . . ; Penalidades administrativas apreensão: 303 .,, apresamento de embarcação: 305 caducidade de autorização de pesquisa: 305 ÍNDICE ALFABÉTICO 1069 caducidade de concessão de lavra: 306 cancelamento de registro: 306 i cassação de matrícula: 305 demolição de obra: 306 ...,.-. embargo: 307 fase conciliatória: 172 interdição: 307 multa: 298 perda de benefícios e incentivos fiscais: 301-302 redução de atividades: 302 restrição de benefícios fiscais e incentivos fiscais: 301 suspensão de atividades licenciadas: 301 suspensão de atividades não autorizadas: 302 suspensão de participação em financiamento: 301 Pessoa jurídica responsabilidade penal: v. Crimes ambientais Pesticida: v. Agrotóxicos Petróleo exploração e produção: 275 Pilhas: 533 Plano de Emergência Nuclear: v. Nuclear Plano de Recuperação de Área

Degrada da/PRAD: v. Exploração mineral Plano de Recursos Hídricos da Bacia Hidrográfica: v. Recursos hídricos Plano Estadual de Recursos Hídricos: v. Recursos hídricos Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro/PNGC: 861 ausência de plano: 861 u competência da União: 861 conteúdo: 862 elaboração: 863 i planejamento: 861 Plano Nacional de Recursos Hídricos: v. Recursos hídricos Plebiscito ambiental: 85 , Pneu usado proibição de importação: 533 PNGC/Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro: 861 Poder de polícia (v. tb.: Município, Nuclear, Reserva Legal Florestal, Tombamento) conceito: 308 - .contra quem pode ser exercido: 310 quem pode exercer: 309 Poder Público (v. tb.: Meio ambiente) deveres em relação ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: 113-115, 119, 120-122 Poluição ; conceito '•<' - na legislação dos Estados: 499 !"; - na legislação federal: 498 Poluição acústica: v. Poluição sonora Poluição das águas ' crime qualificado: 682 " Poluição do ar agrotóxicos: v. Agrotóxicos ' aspectos administrativos: 507 aspectos penais: 501 queimadas de palha de cana-de-açúcar: 522 resíduos sólidos: 525 veículos automotores: 515 Poluição sonora ação civil pública: 631 aeroportos: 631 auditoria: 624 J avaliação fisiológica: 615 conceito: 614 efeitos: 615 EPIA: 622 licenciamento ambiental: 623

monitoramento: 624 . s. '. normas de emissão e imissão: 616 • ' planejamento ambiental: 619 Resolução 01/90/CONAMA: 618 i responsabilidade > - pela construção de obras: 629 - pelo exercício de atividades: 629 - pelos produtos: 625 zoneamento ambiental: 619 Praças associações ambientais: 417 bens de uso comum do povo: 409 conceito: 408 defesa da saúde: 409 destinação: 412 função: 408 , i v jurisprudência: 413, 418 . i 1070 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO legislação de parcelamento do solo urbano: 411 Ministério Público: 417 Poder Judiciário: 418 prevalência do interesse "uso comum do povo": 415 PRAD - Plano de Recuperação de Área Degradada: v. Exploração mineral Praias: 858 acesso: 859 conceito: 858 crime: 683 ,i .. uso: 859 [ Princípio da precaução e exploração mineral: 641 Princípios gerais do Direito Ambiental princípio da informação: 76-80 princípio da obrigatoriedade da intervenção do Poder Público: 88-93 princípio da participação: 80-88 princípio da precaução: 55-73 princípio da prevenção: 73-75 princípio da reparação: 75-76 princípio do acesso eqüitativo aos recursos naturais: 49-52 princípio do direito à sadia qualidade de vida: 47-49 princípios usuário-pagador e poluidor-pagador: 53-55 Propriedade função social e meio ambiente: 134 Proteção da camada de ozônio: 520 ;">: Protocolo de Montreal/87: 520 Protocolo de Olivos: 1.027

<.; Protocolo de Ouro Preto: 1.025 -1 Publicidade ambiental: 164, 704 ;. sQualidade de vida: v. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado Queimada de palha da cana-de-açúcar: 522 Receituário Agrotóxicos: 605 Recomendações do Ministério Público meios processuais para a defesa ambiental: 352 Reconstituição '! . exploração mineral: 654 '• < • responsabilidade civil: 338 ,úi '"li Agências de Águas: 493 •:; • - atividade financeira: 494 ! ;:i- <. - autonomia do Estados e o Sistema Nacional: 493 - consórcios intermunicipais de bacias hidrográficas: 495 - controle da atividade financeira: 495 - informação: 494 - planejamento: 493 - Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: 493 Agência Nacional de Águas/ANA: 478 - competência: 479 - conceito: 478 água pluvial: 426 associação dos usuários: 488-489, 496 bacia hidrográfica: 429 bem de uso comum do povo: 421 bem de valor econômico: 427 cobrança - aplicação dos valores: 466 - aplicação prioritária na bacia hidrográfica: 466 - concessionárias de energia elétrica: 463 - critérios de utilização dos valores: 466 - finalidade: 461 - financiamento de estudos, programas e obras: 466 - fixação dos valores: 464 - limite das despesas: 467

- natureza jurídica dos valores arrecadados: 468 - objeto do financiamento: 467 - outorga dos direitos de uso: 462 - Plano de Recursos Hídricos: 468 - princípio poluidor-usuário-pagador: 463 - receita: 465 Código Civil: 424 ;'! Código de Águas: 424, 426 Comitê de Bacia Hidrográfica: 482 - área de atuação: 484 - autonomia dos Comitês e intervenção do Conselho Nacional de Recursos Hídricos: 473 ÍNDICE ALFABÉTICO 1071 - competência: 489 - composição: 485 - diferentes tipos de Comitês: 483 - em rios de domínio da União: 489 - entidades civis: 488 - usuários: 488 conceito de sistema e obrigação constitucional: 471-473 Conselho Nacional de Recursos Hídricos: 473 - competência: 474 - composição: 473 Conselhos Estaduais de Recursos Hídricos: 481 desenvolvimento sustentável: 433 u'" diretrizes gerais de ação: 435 "'" domínio público: 42! ' '' enchentes: 434 enquadramento dos corpos de água: 443 fundamentos da política nacional: 420 gestão descentralizada e participativa: 432 instituições de gerenciamento de recursos hídricos: 471 nascentes - indenização: 424 objetivos da política nacional: 433 organizações civis de recursos hídricos: 496 outorga de direitos de uso - abrangência: 448 - cobrança: 455 ' - conceito: 445 •'.!'

- declaração de reserva de dispombilida-;t de hídrica para uso do potencial Úe energia hidráulica: 450 - delegação: 460 f; - dever de fiscalizar: 454 J ' -EPIA:451 - infrações: 459 - licenciamento ambiental: 452 ' - não-exigibilidade: 458 - ônus da prova: 453 - potenciais hidrelétricos: 456 '' - preventiva: 449 "*> - publicidade: 453 - reserva hídrica: 449 ' - sistema integrado: 459 *" - suspensão: 455 ' - vinculação: 453 J31, í! i 5" Plano de Recursos Hídricos - abrangência: 437 - audiência pública: 442 - autorização ambiental: 449"'1 - cobrança: 440 ' - conceito: 436 - conteúdo: 438 -EPIA:451 - licenciamento ambiental: 442 - órgãos competentes: 436 - outorga dos direitos de uso: 440 - planejamento ambiental: 443 - plano de aplicação de recursos: 441 - Plano Nacional de Irrigação: 443 * - prazo de vigência: 436 - publicidade: 442 - zoneamento ambiental: 443 Sistema de Informações sobre Recursos Hídricos: 469 Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: 429, 471 uso múltiplo: 429 uso prioritário: 428 usuário: 487, 488, 496 Reflorestamento: v. Florestas de preservação permanente Regime de manejo sustentável: v. Reserva

Legal Florestal Regiões metropolitanas zoneamento industrial: 193 " ;' Registro " ' Agrotóxicos: 561 ' Registro de Imóveis: v. Reserva Legal Florestal Rejeitos perigosos autorização: 544 conceito: 538 condições dos locais para eliminação: 543 Convenção de Bamako: 550 Convenção de Basiléia: 549 importação: 549 importação de "resíduos não-inertes": 554 infrações: 555 manifesto como forma de controle: 543 movimento transfronteiriço - e Direito Brasileiro: 552 >: - e Direito Internacional, 548 ' -" 1072 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO registro: 541 Resolução CONAMA 37/94: 552 Resolução CONAMA 237/97 - inconstitucionalidade de alguns artigos: 100 responsabilidade pelos danos ambientais: 547 revogação da autorização: 544 tipos de resíduos: 552 transporte internacional: 548 tratamento do rejeito no lugar em que ele foi gerado: 540 zoneamento: 543 Rejeitos radioativos Comissão Nacional de Energia Nuclear/ CNEN: 849 compensação financeira e Municípios: 846 conceito: 834 depósitos - finais: 840-841 - iniciais: 840 - intermediários: 841 - provisórios: 838 - provisórios - guarda: 845 , - descomissionamento: 842 - fechamento: 843 - seleção de locais: 840-842, 848 - seleção de locais e plano diretor: 842

- tipos: 838 e Estados: 845 *'í -e Municípios: 845 ,, , e proibições: 844 ,,, gestão: 847 informação - anual ao Congresso Nacional: 849 - durante a gestão dos depósitos radioativos: 848 - na seleção dos locais para depósitos de rejeitos radioativos: 848 responsabilidade civil - danos causados ao meio ambiente: 837 - sem culpa: 836 seleção de locais para depósitos i .Ol,v - e plano diretor: 842 ., - finais: 841 - iniciais: 840 - intermediários: 841 Relação de causalidade responsabilidade civil: 333 Relatório de Impacto Ambiental/RIMA: v. Estudo Prévio de Impacto Ambiental/EPIA Relocalização de indústrias poluidoras: 200 Reparação do dano ecológico e seguro: 345 Reserva biológica ,, exploração mineral: 636 ", Reserva Legal Florestal abrangência: 717 ações judiciais de proteção . _ " - ação civil pública: 727 - >it - ação popular: 727 ampliação pela Administração Pública: 725 área: 720 características - averbação no Registro de Imóveis: 723724 - demarcação: 724 - gratuidade da constituição: 723 - inalterabilidade relativa da destinação: 721 - isenção do imposto territorial rural: 725 - medição: 724 - regime de manejo sustentável": 722 conceito: 717 e Constituição Federal: 719 e legislação dos Estados: 719

espaço territorialmente protegido, na acepção do art. 225, § Ia, III, da CF: 710 infrações administrativas a ela concernentes: 726 localização: 720 poder de polícia a ela concernente: 719 redução pela Administração Pública: 725 relação com outros espaços territoriais protegidos: 718 Reservatório artificial e APPs: 705 Resíduos perigosos: v. Rejeitos perigosos Resíduos sólidos (poluição por) baterias: 533 coleta: 526 compostagem: 532 conceito: 526 depósito a céu aberto: 528 .., .... ÍNDICE ALFABÉTICO 1073 depósito em aterro sanitário: 529 disposição: 526 > Estados: 534 formas de destino final: 528 incineração: 531 Municípios: 534 "''* pilhas: 533 reciclagem: 532 responsabilidade penal: 535, 683 transporte: 526 União: 534 Responsabilidade civil caso fortuito: 343 dano ecológico - conceito - Direito Brasileiro: 325 - Direito Comparado: 323, 327 dano radioativo: 837 dano residual - licença e co-responsabili-dade pública: 331 força maior: 343 Fundo de Defesa dos Direitos Difusos: 358 fundo para a reparação do dano ecológico: 347 histórico da utilização do termo "responsável": 321 licenciamento ambiental: 342 obrigação de restauração, reparação e recuperação do meio ambiente: 338 prevenção e restauração: 341 rejeitos perigosos: 547 relação de causalidade - Direito Comparado: 333 reparação do dano ecológico: 321-347 - e seguro: 345 responsabilidade civil objetiva - legislação brasileira: 325

- legislação comparada: 327 restauração e prevenção: 341 Responsabilidade penal: v. Crimáá ambientais ''' Risco ambiental 'na Constituição Federal: 122 Ruído: v. Poluição sonora *'-'' Segurança nuclear: v. Nuclear Seguro e reparação do dano ecológico: v. Responsabilidade civil SISNAMA - Sistema Nacional do Meio Ambiente: 142 Sistema de Informação sobre Recursos Hídricos: v. Recursos hídricos Sistema de Proteção ao Programa Nuclear Brasileiro/SIPRON: v. Nuclear Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos: v. Recursos hídricos Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza/SNUC: 787 Sistema Nacional do Meio Ambiente/ SISNAMA, 142 Soberania e responsabilidade ambiental: 1.013 Sub-bacia hidrográfica: v. Recursos hídricos Tecnologia apropriada e licenciamento ambiental: 268 Termo de ajustamento da conduta: v. Compromisso de ajustamento da conduta Tombamento Administração Pública - co-responsabili-dade: 898 área de entorno: 886 área de interesse turístico: 909 f área de proteção ambiental: 907 autorização para realizar obras: 909 co-responsabilidade da Administração em conservar o bem: 898 conceito: 875 Conselhos - proteção do patrimônio cultural: 881 Constituição Federal: 891 Constituições Estaduais: 880 Convenção Concernente à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural: 927 crimes - arts. 62, 63 e 65 da Lei 9.605/98: 922 desconcentração: 893 .-<•.:_-• direito de preferência: 912 : espécies: 899 etnias - proteção: 880 incentivos - patrimônio cultural:' $84 indenização: 914 instituição - por ato do Poder Executivo: 901 -por lei: 900 '''

1074 DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO natureza jurídica do bem tombado: 894 organismos administrativos de proteção do patrimônio: 889 parques: 909 participação do público - e os organismos administrativos: 889 - na defesa judicial do patrimônio: 925 patrimônio cultural - conceito: 876 - proteção nas Constituições Estaduais: 880 planejamento nacional, estadual e municipal: 884 poder de polícia: 889 processo: 903 proteção internacional: 927 provisório: 906 sanções administrativas: 918 vizinhança: 886 Transporte agrotóxicos: 590 asbesto/amianto: 277 rejeitos perigosos: 548 resíduos sólidos: 526 Tratado de Assunção, 1.012 União implantação de zonas industriais: 195 União Européia: 1.031 Unidades de conservação: 759 acesso do público: 786 alteração: 762 área de proteção ambiental: 760 área de relevante interesse ecológico: 760 autorização para pesquisa: 784 compensação do dano ambiental: 764 - abrangência do dever jurídico: 769 - compensação ambiental: 764 - compensação financeira: 766 - e população tradicional: 772 - obrigação do empreendedor e EPIA: 765 - pagamento a ser efetuado pelo empreendedor: 766, 768 - possibilidade de o empreendedor ser proprietário e mantenedor: 771 conceito: 759 Conselho Nacional do Meio Ambiente/

CONAMA: 789 corredor ecológico: 778 criação: 762 desafetação: 763 descentralização da gestão: 788 deveres dos visitantes: 787 direito de propriedade: 778 direitos dos visitantes: 787 e defesa nacional: 775 e faixa de fronteira: 775 Estação Ecológica: 759 Floresta Nacional: 760 gestão: 787 - e recursos financeiros: 790 -eOSCIPs:791 IBAMA: 789 Ministério do Meio Ambiente: 789 Monumento Natural: 760 órgãos públicos: 788 GSCIPs: 791-795 Parque Nacional: 760 participação do público: 786 pesquisa científica: 783 plano de manejo: 772 população tradicional: 772, 781 Refúgio de Vida Silvestre: 760 Reserva Biológica: 760 Reserva da Fauna: 761 Reserva de Desenvolvimento Sustentável: 761 Reserva Extrativista: 761 Reserva Particular do Patrimônio Natural: 761 responsabilidade criminal - administradores: 785 - pesquisadores: 785 Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza/SNUC, 787 supressão: 762 unidades de proteção integral: 759 unidades de uso sustentável: 760 zona de amortecimento: 778 Usuário agrotóxicos: 594 . . .-.:. águas: 487, 496 1

ÍNDICE ALFABÉTICO 1075 Zona de reserva ambiental: 200 de uso diversificado: 200 de uso estritamente industrial: 198 de uso predominantemente industrial: 199 Zona costeira: v. Litoral Zona industrial: v. União Zoneamento ambiental anulação: 183 desenvolvimento planejado: 174 direito adquirido: 183 direito de propriedade: 187 elaboração: 179, 183 experiência estrangeira: 177 participação do público: 179 rejeitos perigosos: 541 revogação: 183 segurança nacional: 176 . urbanismo: 178 Zoneamento industrial: 191, 194 Zoneamento municipal: 183 Zoneamento nuclear: 806 Zoneamento urbano: 192 Zoológico: 382 PAULUS Gráfica, 2004 Via Raposo Tavares, km 18,5 05576-200 São Paulo, SP PREQO NOTA FISCAL 2052 OUTRASOBRAS DESTAEDITORA CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (17a ed., 2004) - Celso Antônio Bandeira de Mello CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (6a ed., 2003) - Lúcia Valle Figueiredo DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO (29a ed., 2004) - Hely Lopes Meirelles (atualizada por Eurico de A. Azevedo, Délcio B. Aleixo e José E. Burle Filho) DIREITO ADMINISTRATIVO ECONÔMICO (Ia

ed., 2a tir., 2002) - Carlos Ari Sundfeld (coord.) DIREITO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL (4a ed., 2a tir., 2004) - José Afonso da Silva DIREITO DE CONSTRUIR (8 a ed., 2000) - Hely Lopes Meirelles (atualizada por Eurico de Andrade Azevedo) DIREITO URBANÍSTICO BRASILEIRO (3a ed., 2000) - José Afonso da Silva IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (2a ed., 2003) - Cassio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo de Rezende Porto Filho (coords.) AS LEIS DE PROCESSO ADMINISTRATIVO (2000) - Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrés Mufioz (coords.) A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (8a ed., 2003) - Eros Roberto Grau PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO (2002) - Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini PROBIDADE ADMINISTRATIVA (5 a ed., 2004) - Marcelo Figueiredo PROCESSO ADMINISTRATIVO (l1 ed., 3a tir., 2003) - Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E A LEI 9.784/99 (2a ed., 2003) - Egon Bockmann Moreira TEMAS POLÊMICOS SOBRE LICITAÇ ÕES E CONTRATOS (5a ed., 2001) - Maria Sylvia Zanella Di Pietro (org.)

ijtor é Mestre em Direito Ambiental e Orde-';' , do Território pela Universidade de Estras-r11 rar)ça! com a dissertação Forêts de Protection kÇiA Recebeu o título de Doutor Honoris Causa (19" J.;crsidade Estadual Paulista-UNESP (1996). da l ofessor de Direito Ambiental da UNESP, Cam E de R'° Claro-SP, e na UNIMEP-Universidade Metodista de Piracicaba.

Lecionou Direito Adminis-tivo iia Universidade Metodista de Piracicaba. Fo i X? inotor de Justiça, aposentando-se em 1989. É Advogado (OAB-SP). Teni percorrido o país ministrando cursos e proferindo conferências sobre Direito Ambiental. Proferiu palestras em Universidades estrangeiras e em simpósios nas cidades de Alicante, Ankara, Arlon, Bielefeld, Braunscheig, Bremen, Buenos Aires, Casablanca, Boulogne-sur-mer, Corte, Florença, Fort Mycers, Frankfurt, Freibourg (Bresgau), Gainesvil-le, Estocolmo, Estrasburgo, La Plata, Leuven, Lisboa, Lyon, Madri, Maputo, Milão, Montevidéu, Montreal, Nantes, Nápoles, Neuquén, Nice, Oslo, Paestum, Paris, Pavia, Pequim, Praga, Roma, Santiago, Siena, Toulouse, Tóquio, Valência, Varsóvia e Wroslavv. E Professor Convidado na Universidade de Limoges (França), no Curso de Pós-Graduação, desde 1986. Em 1994, foi Professor Convidado da Universidade de Quebec, em Montreal (Canadá). Foi Consultor do PNUMA em 1984 (Quênia), da FAO em 1992 (Cabo Verde), 1995 (Brasil) e do PNUD em 1997 (Moçambique). É Sócio-Fundador da Sociedade Brasileira de Direito do Meio Ambiente (1979), sendo seu Presidente, e Vice-Presidente do Centre International de Droit Compare de l 'Environnement, Limoges (França). Recebeu o Prêmio Internacional de Direito Ambiental "Elizabeth Haub" (1985), concedido pela Universidade Livre de Bruxelas (Bélgica) e pelo Conselho Internacional de Direito Ambiental (Bonn-Alemanha), e o Prêmio "Dom Bosco" de Direito Ambiental (1995), concedido pela OAB-DF para o Autor mais citado em concurso por ela organizado. Foi Conselheiro do CONAMA-Conselho Nacional do Meio Ambiente (1984-1986), Chefe da Assessoria Jurídica da Secretaria Es-Pecial do Meio Ambiente-SEMA (1986), Conselheiro do Comitê do Fundo Nacional do Meio Ambiente (1990-1991). E autor de inúmeros artigos e livros em co-autoria no Brasil e no estrangeiro, tendo publicado por esta Editora as obras Estudos de Direito Ambiental e Recursos Hídricos - Direito Brasileiro e Internacional. ElMALHEIROS =Vs EDITORES DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO O Direito Ambiental vem, na três últimas décadas, estruturando-se em todo o Mundo como uma disciplina jurídica que envolve não só os operadores do Direito, mas todos os que se interessam pela ciência e suas implicações jurídicas e sociais.

Esta 12a edição, além da revisão da matéria tratada nas anteriores edições, traz novidades: nos 15 anos da Constituição Federal, realizou-se minuciosa análise do capítulo do Meio Ambiente à luz da interpretação do Supremo Tribunal Federal e dos principais doutrinadores brasileiros e estrangeiros; abordou-se a transversalidade do tema meio ambiente nos diversos órgãos públicos federais; aprofundou-se o estudo sobre a bacia hidrográfica e o direito ao uso dos recursos arrecadados; as áreas de preservação permanente e a reserva legal florestal foram submetidas a um amplo estudo diante da Medida Provisória 2.166-67/ 2001; examinou-se o acesso à informação ambiental, em vários setores de acordo com a Lei 10.650/2003; a compensação ambiental em relação às unidades de conservação foi objeto de um estudo ampliado. Lecionando Direito Ambiental em Universidades brasileiras e estrangeiras, o Autor tem sentido as aspirações dos universitários para a defesa dos interesses difusos e coletivos. O livro procura mostrar as dificuldades que têm sido encontradas para a implementação da proteção jurídica da saúde humana e da conservação e utilização razoável dos recursos naturais. Numa linguagem acessível e precisa, a nova edição desta obra capacita o leitor para aprofundar-se numa área do conhecimento indispensável para o exercício da cidadania, pois desde a Ia edição deste livro, já consagrado nacional e internacionalmente, o Autor o tem atualizado continuadamente, realizando a ingente tarefa de ampliar os horizontes de assuntos que envolvem os seres humanos no meio ambiente. v 4 1 ISBN 85-7420-563-X MALHEIROS sVSEDITORES