Derecho Constitucional Comparado. Vergotitini.pdf

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 197 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Traducción CLAUDIA HERRERA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO SEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE MÉXICO, 2004

Traducción de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edición: 2004 DR Ó 2004. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-1886-5

CONTENIDO INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA I. La comparación y las instituciones políticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Función de la comparación en el derecho constitucional . III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Clasificación y comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del derecho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4 24 30 37 41 50

PRIMERA PARTE ESTADO Y CONSTITUCIÓN CAPÍTULO PRIMERO EL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El Estado como forma de poder político . . . II. Determinación de los elementos del Estado III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas . V

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57 57 60 73 75

VI

CONTENIDO

V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO SEGUNDO FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . I. Tipología tradicional de las formas del poder político . . . II. Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . . IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificación de los ordenamientos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos constitucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Criterio del número de partidos y de la función de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Formas de gobierno autocráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO TERCERO LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sección I. Significado de la Constitución I. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitución (Constitución en sentido sustancial) y dificultades

78 83

87 87 89 91

95

98

103 106 107

109

CONTENIDO

encontradas para su definición. Distinción entre forma y sustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación histórica de la ideología garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitución . . . . . . . . . . . . III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la Constitución “material” como búsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitución formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

110

112

122

Sección II. Formación de la Constitución I. Procedimientos de formación de las Constituciones. Función de la costumbre. Procedimientos formales “externos” e “internos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Procedimientos monárquicos y democráticos; procedimientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Procedimientos adoptados por las autocracias contemporáneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Procedimiento constituyente provisional . . . . . . . . . . . . .

126 138 143 146

Sección III. Contenidos de la Constitución I. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integración de los textos constitucionales . . . . . . II. Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carácter normativo de los preámbulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150

159

Sección IV. Variaciones de la Constitución I. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones formales mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modificaciones formales por medio de derogaciones en casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Modificaciones temporales mediante suspensión . . . . . . .

164 175 177

VIII

CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . . .

180

Sección V. Protección de la Constitución I. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado . . . . . . . . . . . . . . II. Modalidades de tutela: criterios generales de organización. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y sobre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187

191 194

197

Sección VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .

206

SEGUNDA PARTE EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

Sección I. El poder limitado Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estado social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

Sección II. Posición del ciudadano en el Estado I. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . . . II. El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 247

CONTENIDO

IX

Sección III. Gobierno directo e indirecto I. Soberanía y representación. Principio representativo y principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones . . . IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de gobierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Crisis de los partidos y de la representación política y surgimiento del individuo y de los grupos como interlocutores de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 253 257 263

269

Sección IV. Distribución funcional del poder I. La separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolución. La función de oposición y la separación entre oposición y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . . .

274

276 281

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente soberano y los entes autónomos I. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . . . II. El modelo federal como expresión del constitucionalismo de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La soberanía federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Participación de los estados miembros en las funciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 306 313 320 323 326 328

X

CONTENIDO

Sección VI. La concentración del poder como excepción Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . . .

341

Sección VII. Distribución vertical del poder I. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La administración civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Separación entre el “poder civil” y el “poder militar” . . .

348 356

Sección VIII. La separación Estado-religión Separación Estado-religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

364

CAPÍTULO SEGUNDO LAS FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369

Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidos y de la oposición I. Las formas de gobierno con separación rígida. Monarquía constitucional y República presidencial . . . . . . . . . . . . . II. Las formas de gobierno basadas sobre la colaboración entre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario . . III. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamentario y presencia de sus elementos en otras formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La relación fiduciaria y la responsabilidad política en la forma de gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Garantía de la función de oposición como elemento unificador de las formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Variables insertas en la forma de gobierno según la diversa actividad de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370 373

378 382 385 390

XI

CONTENIDO

Sección II. Las estructuras constitucionales A) El Poder Legislativo I. Disciplina jurídica y organización del Parlamento. Una o más cámaras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El status de miembro del Parlamento y su adquisición . . III. Organización interna. El principio de autoorganización . . IV. Órganos de dirección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Los grupos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Trabajos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Las funciones parlamentarias (reenvío). La así llamada función electiva y la función judicial . . . . . . . . . . . . . . .

397 406 408 411 412 413 418 422

B) El Poder Ejecutivo I. Organización del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . II. Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . IV. El gobierno, su presidente y los ministros . . . . . V. Elección de los titulares del órgano de gobierno

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425 427 430 436 443

Sección III. Las conexiones interorgánicas I. La distribución de funciones entre el órgano legislativo y el órgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Función de dirección del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . III. Función de dirección y control del Parlamento . . . . . . . . IV. Función cognoscitiva y de inspección del Parlamento . . . V. Función legislativa del Parlamento. Procedimiento legislativo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. El control sucesivo a la aprobación parlamentaria . . . . . . VII. Función normativa del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452 453 455 460 479 489 491

XII

CONTENIDO

Sección IV. Las formas de gobierno contemporáneas I. La forma de gobierno inglesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La forma de gobierno de los Estados Unidos de América III. La forma de gobierno francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La forma de gobierno alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La forma de gobierno italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La forma de gobierno española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

495 506 514 527 539 554 566 574

TERCERA PARTE EL ESTADO SOCIALISTA CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

583

Sección I. Estado y derecho I. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carácter “transitorio” del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El derecho y su función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Significado de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La legalidad socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sistema de las fuentes normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

584 590 592 594 599 602

Sección II. Individuo y colectividad I. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Minorías nacionales, autonomías territoriales, federalismo

610 615

CONTENIDO

XIII

Sección III. Principios fundamentales sobre las instituciones I. Soberanía popular y unidad del poder estatal: órganos y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formas de control internas a la estructura estatal . . . . . . . III. Formas de concentración del poder en situaciones de crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Democracia directa y representativa . . . . . . . . . . . . . . . . V. El centralismo democrático y la doble dependencia . . . . . VI. Colegialidad de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Función constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . . .

627 629 630 631 633 635 636

Sección IV. Los órganos del poder estatal I. Distribución de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Órganos supremos del poder estatal: la asamblea . . . . . . III. Competencias de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Órganos supremos con actividad permanente: el comité restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El presidente de la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Órganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Órganos centrales y locales de la administración . . . . . . . VIII. Organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

645 645 650 658 660 662 663 667 670

CAPÍTULO SEGUNDO LAS CONSTITUCIONES DE LA URSS . . . . . . . . . . . . . . .

673

I. La organización provisional del Estado y la Constitución de 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La Constitución federal de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La Constitución de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La Constitución de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

673 675 677 680

XIV

CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO TERCERO EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO . . . . . . . . . . . I. Superación del Estado inspirado en el modelo marxista-leninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las formas de gobierno de los Estados de Europa CentroOriental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Las formas de gobierno de la Federación Rusa y de la Comunidad de Estados Independientes . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicación de la Constitución: perspectivas de desarrollo democrático . . . V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y en Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

690 705

715

715 717 733 736 740

CUARTA PARTE EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN . . . I. La naturaleza tendencialmente no democrática de los Estados que persiguen la modernización . . . . . . . . . . . . . II. La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitucionales externos y propuestas de soluciones originales . . III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelos importados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Poder religioso y poder político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Función política de la burocracia civil y militar . . . . . . . VI. Características de la forma de Estado . . . . . . . . . . . . . . .

747

747 752 753 758 765 767

CONTENIDO

CAPÍTULO SEGUNDO INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . I. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . . . II. Institutos regulados en las Constituciones: concepción del poder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Concepción de las autonomías colectivas y de las libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO TERCERO RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . I. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las instituciones importadas: inestabilidad y reformas . . . . . . . . . . II. Derogaciones y progresiva eliminación de la separación de poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . . . III. Preeminencia constitucional de las competencias del Ejecutivo presidencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Marginación de la asamblea electiva . . . . . . . . . . . . . . . V. Marginación del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Limitación de las autonomías colectivas y de las libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Tendencia al partido único. Superación del pluripartidismo y negación de la función de la oposición política . . . VIII. La concentración permanente del poder conexa a la elección presidencial y a la del partido único . . . . . . . . . . . . IX. Una variante de la concentración del poder: el gobierno de los militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO CUARTO INFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO I. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las Constituciones socialistas . . . . . . . . . . .

XV

771

771 777 784

795

795 796 800 807 811 812 814 819 821

825

825

XVI

CONTENIDO

II. Algunas características de los institutos disciplinados por las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Utilización del partido único para favorecer la concentración autoritaria del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congo y Argelia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO QUINTO REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo soviético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ejercicio del poder constituyente: participación popular y transición internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . . . III. La Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Los institutos de democracia liberal . . . . . . . . . . . . . . . . V. Significado de la Constitución y afirmación problemática de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . . .

828 832 833

841

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QUINTA PARTE EL ESTADO AUTORITARIO Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

859

CAPÍTULO PRIMERO ESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO . . .

861

Sección I. El Estado fascista I. Innovaciones de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . . II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Exportación del modelo fascista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

862 864 866

CONTENIDO

XVII

Sección II. El Estado nacionalsocialista I. La subversión de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

868 869

Sección III. El Estado totalitario I. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario . . .

873 875

CAPÍTULO SEGUNDO OTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS . . . . . . . . . . . .

881

Sección I. El Estado dictatorial I. La forma de Estado dictatorial. Concepto político y concepto jurídico de dictadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura revolucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras

882 884

Sección II. El Estado militar I. Estado militar y gobiernos militares . . . . . . . . . . . . . . . . II. Influencia externa y gobiernos militares indirectos . . . . . III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares .

887 888 903

Sección III. El Estado monárquico Las autocracias monárquicas contemporáneas . . . . . . . . .

906

XVIII

CONTENIDO

NOTAS Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

911

INTRODUCCIÓN La comparación en el derecho constitucional comparado. Método y ciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

915

PRIMERA PARTE Estado y Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

927

SEGUNDA PARTE El Estado de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935

TERCERA PARTE El Estado socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

CUARTA PARTE El Estado recién independizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003 QUINTA PARTE El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1013

Derecho constitucional comparado, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talleres de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En su edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y plástico brillante keratol para la encuadernación en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA I. La comparación y las instituciones políticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Función de la comparación en el derecho constitucional . III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Clasificación y comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del derecho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA I. LA COMPARACIÓN Y LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS EN EL CAMPO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La formación de los Estados nacionales, cuya consolidación se produce especialmente en el siglo pasado y continúa en el presente, condujo a la superación de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes, dando lugar a la aparición de múltiples ordenamientos estatales que se consideran soberanos y autosuficientes. Hoy en día, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que procede de unas fuentes propias de producción normativa, capaz de ofrecer respuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independencia política y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postulado de su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los principios organizativos esenciales, así como la plenitud de las normativas adoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y, por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las situaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen la existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales conexiones pueden suponer la simple toma en consideración de la existencia de otras disciplinas normativas —por ejemplo, para valorar mejor los proyectos de una nueva Constitución, de revisión constitucional, de leyes— o, incluso, la introducción en el ámbito de un ordenamiento de reglas jurídicas elaboradas y vigentes en otro, a través del procedimiento del reenvío. La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentes del que se toma como referencia y su consideración con fines diversos, según se indicará, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu1

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ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgen coincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrán en cuenta en distinta medida en función de las exigencias de quien los realice. La comparación jurídica es, pues, la operación intelectual del contraste entre ordenamientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurídico, asume las características de las disciplinas científicas. En el campo del derecho público y, en especial, en el del derecho constitucional, la comparación reviste unos caracteres particulares que la distinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. En efecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurídicos que se refieren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los diferentes ordenamientos regulan la organización del poder y, además, la posición de las personas y de los grupos. Así, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a la identificación y examen de la disciplina jurídica de las instituciones, el conocimiento de las instituciones políticas tiene una especial importancia para él. Es evidente que la familiarización con las diversas formas políticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en los distintos regímenes jurídicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto, también al nivel de la comparación, el conocido problema de la relevancia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativas al hecho político. Problema que se resuelve distinguiendo claramente los perfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes a otras disciplinas (politológicas, sociológicas, históricas) que cumplen una función auxiliar respecto de aquel y de los análisis comparativos que se desarrollan en su ámbito. Las contribuciones que aportan los estudiosos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender una materia que engloba temas propios de la teoría de la Constitución y de la teoría de los derechos de libertad en el ámbito más amplio de la teoría de las formas de Estado y de gobierno. Tras esta breve introducción, hay que advertir que la ciencia de la comparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse a las siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de la función); qué se compara (problema del objeto); cómo comparar (problema del método). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excepciones, la comparación se ha hecho siempre con escasas preocupaciones sistemáticas. De ahí lo limitado del esfuerzo de orientación científica,

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aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodológicos implícitos en la mayor parte de las investigaciones que han estudiado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes desde una perspectiva comparada. Las razones que explican esta sustancial falta de atención de los problemas del método comparativo en el derecho constitucional, pese a que numerosos autores recurren inevitablemente a la comparación, deben buscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones se han producido, por un acuerdo general implícito, entre ordenamientos pertenecientes a un área político-institucional sustancialmente homogénea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apéndices extra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido los propios de la democracia liberal, que era considerada la forma política “natural” de los Estados que contaban en la escena internacional. Las desviaciones del modelo liberal clásico se consideraban como “degeneraciones” de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los que se interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de Estados Unidos, históricamente ligado profundamente con el inglés. Los ordenamientos extraños a esta área constitucional y geográfica suscitaban más que nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados. Esta visión fundamentalmente eurocéntrica comenzó a difuminarse tras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado soviético, que constituía una realidad demasiado notoria para ser olvidada pese a apartarse del modelo “clásico” de los ordenamientos democráticos. Y terminó con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatales surgidos de la descolonización de la segunda posguerra. Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre cuál habría de ser la forma de Estado digna de atención para la ciencia constitucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional comparado. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia “clásica” iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado soviético y se comenzó a pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrático podían conducir a la individualización de una específica forma de Estado autoritario. Se comprendió que los Estados de nueva independencia no siempre podían encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democrático-liberal o en el esquema socialista soviético a pesar de que hicieran constante mención de principios y soluciones organizativas ya experimentados en tales ordenamientos.

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La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado no significó, sin embargo, que fuese fácil la sistematización científica de las mismas ni el hallazgo de metodologías de comparación satisfactorias. En cuanto a la clasificación de las formas de Estado, únicamente el Estado liberal y el socialista han permitido una determinación clara de elementos reconducibles a tipologías precisas. Los Estados recién independizados son, a menudo, la resultante híbrida de principios y soluciones organizativas que se remontan a características histórico-políticas y del sistema jurídico, propias de tradiciones locales y de principios y soluciones inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reducción a unidad es problemática, cuando no impropia, y solamente una investigación analítica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podría conducir a la elaboración de una tipología científicamente aceptable. Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder a comparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrático-liberal y la razón por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios comparados análisis meramente descriptivos de ordenamientos específicos reunidos en una recolección. Las dificultades que acabamos de recordar no han desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenido por los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificación de los criterios metodológicos de la comparación en el derecho constitucional aún queda por perfeccionarse. En el estudio que sigue se intentará reordenar conceptos en gran parte conocidos y ofrecer una orientación sistemática del estudio comparado del derecho constitucional, examinando su función, su objeto y su metodología. II. FUNCIÓN DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

A la hora de identificar las funciones de la comparación en el derecho constitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compartidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparación en el derecho privado y mercantil: la función primaria de la comparación es el conocimiento, y su función secundaria es la utilización de los resultados obtenidos por medio de la comparación para conseguir diversos objetivos que se examinarán más adelante.

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1. La función primaria de conocimiento; la comparación del derecho constitucional como ciencia La comparación, además de instrumental para la verificación de las generalizaciones y de servir para otros fines que se indicarán después, es un método que permite la adquisición de nuevos conocimientos. En otras palabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables para la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clásico lo constituye el estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los ordenamientos que permite elaborar las categorías clasificatorias para encuadrar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los conceptos de “forma de Estado” y “forma de gobierno” proceden de intentos de clarificación realizados por los estudiosos de los ordenamientos políticos y jurídicos a través de investigaciones comparadas de las experiencias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la comparación puede ofrecer una ayuda válida en la construcción de los conceptos con los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrolla el estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado. Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar los esquemas de referencia, la teoría de las formas de Estado y la de las formas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen empírico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez formulados los propios criterios de clasificación, tienden a insertar en ellos las realidades constitucionales existentes históricamente. Si, por ejemplo, consideramos la “forma de gobierno parlamentario”, constatamos que se trata de una fórmula clasificatoria que ha sido teorizada a partir de la observación de la experiencia constitucional inglesa y también de otros ordenamientos (francés, belga). El estudio de las analogías y de las constantes históricas ha conducido a la definición de un modelo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno representativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control político del Parlamento sobre el gobierno, función de oposición, distinción entre las funciones parlamentarias y las gubernamentales, función arbitral del jefe del Estado, etcétera). Todas las veces que se examine un ordenamiento que, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, será inevitable operar una comparación con el modelo abstracto de gobierno parlamentario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como

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de gobierno parlamentario. De este modo se llegará a proponer si se debe incluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipológica denominada precisamente “gobierno parlamentario”. También se puede citar la fórmula definida como “gobierno semipresidencial”, que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los constitucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general se parte de las soluciones ofrecidas por la Constitución francesa y también por otras Constituciones, identificando así los parámetros que reiteran la investidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la relación de confianza entre mayoría parlamentaria y gobierno. También en este caso la figura tipológica elaborada a partir del análisis de los datos ofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parámetro de referencia para otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y enmarcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales. Otras consideraciones que se hacen comúnmente para subrayar la función cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observación según la cual “ningún análisis que se limite a los fenómenos surgidos dentro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia”. Una disciplina científica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al conocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el estudio de las ciencias jurídicas, tras la constitución de los Estados nacionales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derecho comparado permite que la ciencia jurídica se vuelva internacional y, por tanto, ciencia en sentido propio. Esta opinión, difundida entre los estudiosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investigaciones que tienen por objeto el derecho público y constitucional. La función de la comparación jurídica incluso en el campo del derecho constitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesaria para utilizar los resultados de la comparación. Éstos pueden encaminarse a fines de elaboración doctrinal o, bien, a fines eminentemente prácticos, según se verá inmediatamente. Pero el conocimiento es también la esencia de una disciplina científica autónoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polémica que se produjo —especialmente en las últimas décadas— entre aquellos que sostenían que la comparación jurídica era un método de investigación científica y quienes, al contrario, entendían que se le debía reconocer el carácter de verdadera disciplina científica.

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Será suficiente recordar, en relación con esta cuestión, que el derecho comparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por un específico ámbito de conocimiento (como cuando el término derecho se ve calificado por los adjetivos “privado”, “público”, “constitucional” y otros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. El derecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contraste entre diferentes ordenamientos positivos y a partir de él se dedica a operaciones lógicas de análisis y de síntesis. Ese contraste comporta una metodología específica. Por eso, es innegable que el método comparado debe ocupar una posición central en cuanto instrumento y ocasión de conocimiento y también es comprensible que muchos autores hayan terminado por reducir la comparación exclusivamente al método comparativo. Sin embargo, cuando el método comparado se construye con sus propias modalidades, cuando la comparación afecta a campos de investigación concretos, responde a fines específicos y atiende a reglas que sólo son propias de ella y no de otras disciplinas científicas, bien puede concluirse que es una ciencia autónoma de las demás. 2. Función de comprobación de los conocimientos La comparación ofrece al investigador la ocasión de efectuar una comprobación de los datos referentes al conocimiento de los ordenamientos examinados. Es, pues, un “elemento de control” para constatar la exactitud de cuanto resulta de otros métodos de investigación y entra en el marco más amplio de las posibilidades de las que dispone el intérprete de los ordenamientos constitucionales. A los datos obtenidos a través del examen del derecho positivo y de la historia constitucional puede añadirse la comprobación comparativa. Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constitución italiana. Para conocerlo será imprescindible examinar la normativa escrita y también la práctica constitucional republicana. Sin embargo, en un momento dado se revisará la regulación (consuetudinaria) de la confianza durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidar ciertas valoraciones (recurso al método histórico-constitucional) y se recordará la introducción del instituto de la confianza y su desarrollo en

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una serie de ordenamientos cuya relación con el italiano se admite convencionalmente (recurso al método comparado e histórico-comparado). En otros casos se puede recurrir a la comparación para comprobar la compatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modificaciones del ordenamiento constitucional (hipótesis de nueva regulación o de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente experimentadas). Del debate político verificado en Italia en los últimos años pueden extraerse dos ejemplos: las “leyes excepcionales” y “la alternancia”. Frente a las amenazas del terrorismo político y frente a la exigencia de defender las instituciones se pensó que los remedios ofrecidos por la legislación vigente no eran suficientes. Por eso se recurrió a las “leyes excepcionales”. Sin embargo, si se examina la Constitución italiana se verá que no existe en ella reseña formal alguna de tal posibilidad jurídica. Para comprender en qué consiste este instituto es inevitable remitirse, además de a los precedentes constitucionales y a la interpretación sistemática de la Constitución, a las experiencias positivas de otros ordenamientos semejantes al italiano: artículo 48 de la Constitución de Weimar; artículo 16 de la actual Constitución francesa; capítulo X, inciso a, de la Ley Fundamental de Bonn, por citar solamente los más conocidos. De estas normas —y también de la praxis y de la elaboración doctrinal— se deduce que la tutela de la Constitución puede justificar una derogación de las garantías, previstas para los tiempos normales, de la separación de poderes, de las competencias de los jueces y otras similares. El ejemplo de la “alternancia” se refiere a la observación que se ha hecho acerca de la posibilidad de aplicar también en Italia el principio de la rotación de las diversas fuerzas políticas en el control del aparato del gobierno, principio desconocido en la práctica constitucional italiana, hasta la reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de la Constitución, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposición han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alternancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeos o históricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aquí se desprende que para comprender su significado será necesario comparar las instituciones constitucionales italianas —especialmente el sistema de partidos, la legislación electoral, las concepciones de la lealtad constitu-

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cional— con las de los ordenamientos que han experimentado realmente tal alternancia. En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puede aplicar también al estudio del derecho constitucional comparado una persuasiva convicción que expresan los estudiosos de la política comparada: la comprobación de las generalizaciones que se formulan sobre la base de los conocimientos empíricos es una función esencial de la ciencia comparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los métodos seguidos por los científicos sociales (experimental, estadístico, comparado e histórico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quieran comprobar los resultados obtenidos por medio de los demás, especialmente los ofrecidos por aquellos de carácter empírico, que parecen, en principio, los más seguros y satisfactorios. En particular se suele observar que el método empírico es adecuado para afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimitados, mientras que difícilmente puede utilizarse para análisis de amplio espectro. Puede recurrirse al método estadístico cuando se cuenta con datos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El método histórico será útil cuando sean necesarios los precedentes históricos para estudiar un instituto desde una perspectiva diacrónica, que requiere una competente y meditada atención sobre los elementos y circunstancias de hecho, a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidad institucional actual de quien efectúa el análisis. En consecuencia, cuando los datos empíricos, estadísticos e históricos no sean suficientes, el único remedio será la comparación de las soluciones acogidas por diversos ordenamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivos disponibles. Un ejemplo aclarará cuanto se ha señalado. Como es sabido, el instituto de la investigación ocupa un lugar significativo en el estudio de los instrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con separación de poderes de los Estados de derivación liberal. Pues bien, la investigación sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamiento italiano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisión de investigación (ley institutiva, composición, criterios organizativos, funcionamiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente) analizando con método empírico un “caso” particular. También puede efectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el ordenamiento italiano para la creación de estas comisiones y sometiéndo-

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los a tratamiento estadístico (formación de comisiones monocamerales o bicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios de selección de los representantes de los grupos parlamentarios en relación con su número de miembros o el peso de los partidos; pautas en torno a la interpretación del principio de “proporcionalidad”; determinación de las normas procesales, recogidas en los códigos de enjuiciamiento y en los reglamentos parlamentarios, aplicables a la realización de la instrucción pertinente; previsión de sesiones públicas o secretas; posibilidad de conclusiones minoritarias; efectos de la presentación de las conclusiones ante el Pleno, distinguiendo la hipótesis de que se produzca discusión de aquella en la que no la hay). En fin, será posible llevarla a término mediante el método histórico recogiendo los precedentes que existan tanto en el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monárquico (tal como generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comisión, su composición, los poderes de instrucción, las normas aplicables, los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares). Por lo regular, los criterios metodológicos observados por el investigador son integrados con consideraciones de carácter comparado que tienen —normalmente de manera implícita— la función de comprobar y justificar la exactitud de los datos extraídos del análisis directo de un ordenamiento nacional. Recurriendo a la comparación que relaciona ordenamientos homogéneos con el italiano (pertenecientes a la misma forma de Estado), el investigador está en condiciones de comprobar la existencia del instituto de la investigación o encuesta en casi todos los Parlamentos; la discrecionalidad política de la mayoría y, en general, la conexión con las directrices del gobierno de la decisión de proceder a la investigación; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentaria de investigación política sobre el gobierno y la administración pública; el paralelismo entre las competencias de instrucción parlamentarias y judiciales; la distinción entre el cometido constitucional de la comisión ad hoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la primera y las de control político de la segunda. Obviamente, el investigador podrá poner de manifiesto elementos que se apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la práctica totalidad de los que se han examinado: notará las diferencias que hay entre la función de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos con gobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con tendencias presidenciales; observará la existencia de tribunales de investiga-

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ción desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrará hipótesis de iniciativa vinculante de la oposición y de atribución de competencias inquisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto, el conocimiento comparado ofrecerá un sólido marco de referencia al análisis realizado sobre el instituto de la investigación en el ordenamiento nacional en la medida en que la clarificación de los conceptos esenciales de la forma de gobierno de otros ordenamientos —con especial referencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspección política y, particularmente, a las investigaciones parlamentarias— permitirá una reflexión profunda sobre la exactitud de los elementos reunidos mediante el análisis empírico. Es posible concluir, por tanto, que también en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordenamientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilar mejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano. En consecuencia, es correcto definir el método comparado como un instrumento a través del cual se convalidan los resultados de las investigaciones conducidas con arreglo a otros métodos. 3. Función de comprensión de institutos del ordenamiento El recurso a la comparación puede realizarse para facilitar —mediante la confrontación con normas y praxis aplicadas por otros ordenamientos— la comparación de institutos propios del ordenamiento que se toma como referencia. A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramiento científico adecuado del instituto de referéndum indujo al ordenamiento italiano a realizar un estudio de éste a nivel comparado. Lo mismo aconteció para aclarar el significado de la introducción de procedimientos referendarios en el contexto global de la revisión constitucional o para comprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrativas independientes, introducidas sólidamente en el ordenamiento italiano con referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes. Los ejemplos podrían multiplicarse. En estos casos, el gran número de experiencias maduradas en numerosos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principios de base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado de ofrecer numerosas pautas de reflexión que serán útiles para comprender

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tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los institutos examinados. 4. Función de auxilio para la interpretación Más en general, hay que señalar que el método comparado forma parte de las técnicas interpretativas de los institutos constitucionales utilizados en el marco de la interpretación sistemática, especialmente por los órganos jurisdiccionales. Recurren a la comparación tanto los órganos jurisdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar que la comparación jurídica es uno de los métodos a los cuales recurren los tribunales constitucionales en la interpretación de las disposiciones relativas a los derechos fundamentales: junto a los métodos literal, sistemático, histórico y teleológico, que tienen su origen en la clásica formulación de Savigny, Häberle ha colocado al comparativo como quinto método de interpretación, como un estadio imprescindible en la exégesis de las cláusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideración sería confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la progresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de las normativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los respectivos ordenamientos internos (la Constitución española de 1978, artículo 10, 2, prevé que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por España; similar disposición se encuentra en la Constitución portuguesa de 1976, artículo 16, 2). Además, en el plano de los ordenamientos de las organizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unión Europea recurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diversos ordenamientos estatales (como pronto se verá). Se comprende, por lo tanto, cómo la integración entre ordenamientos conduce inevitablemente a recurrir a la comparación en la interpretación de la normativa sobre los derechos realizada por los tribunales constitucionales. Para arribar a una interpretación del artículo 21, 2 de la Ley Fundamental alemana que condujera a la disolución del partido comunista (sentencia núm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional ha recurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos países cuya Constitución se inspira en los principios liberal-democráticos (Italia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevén regímenes de limita-

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ción a la Constitución o a las actividades de los partidos que persiguieran finalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado. También ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin de definir cuáles son los “tratados que regulan las relaciones políticas del Estado federal” de acuerdo con el artículo 59, 2 de la Ley Fundamental, valorando además la noción de tratado de naturaleza política a la que hace referencia el artículo 80 de la Constitución italiana. La Corte italiana ha hecho múltiples señalamientos y referencias a ordenamientos extranjeros como también señalamientos y análisis de tipo comparativo. En tales ocasiones no sólo ha considerado las normativas positivas sino también los ordenamientos jurisprudenciales de algunos tribunales constitucionales (sentencias núms. 123 de 1980; 300 de 1984; 161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corte son, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajo y de la previsión social, la actuación del derecho comunitario, pero se encuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (núm. 123 de 1980) y a las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (núm. 283 de 1986). Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesario hacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es más bien limitado el ámbito de las disciplinas positivas que serán aplicadas. Además de los tratados y costumbres, éstas pueden hacer referencia a principios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales que están interesados en la actividad del órgano juzgante (principios definidos “comunes” y “generales”). Los principios que los jueces internacionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamiento internacional (general o particular), pero derivan también de los ordenamientos de los Estados miembros de una organización (por ejemplo de las Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de la Unión Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que están interesados en la solución de una controversia, como en el caso de juicio de un órgano arbitral, o también de terceros Estados. El órgano judicial internacional determina los principios de derecho con un margen notable de discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamientos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que sólo algunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados como merecedores de atención. No obstante, es frecuente la convicción de que el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una operación comparativa entre diversos ordenamientos.

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La Corte Constitucional italiana utilizó el método comparado cuando, al confrontar el sistema de garantías previsto por la Constitución italiana en materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE), llegó, entre otras, a la conclusión de que la cuestión de legitimidad constitucional de la norma nacional que consiente la ejecución en Italia del artículo 189 del Tratado de la CEE era infundada (cfr. la sentencia núm. 183 del 27 de diciembre de 1973). Igualmente, la Corte siguió el mismo método para considerar fundada la cuestión de legitimidad planteada respecto del convenio italo-francés en materia de extradición en la medida en que consentía la extradición por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con la pena de muerte, no admitida por la Constitución italiana. En este caso, se comparó el ordenamiento italiano con el francés (véase sentencia núm. 54 del 21 de junio de 1979). El artículo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone que la Corte aplique, además de las convenciones y costumbres, los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamientos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo examen comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpretación de las normas jurídicas. Por otra parte, el carácter fragmentario de las reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia ha impulsado la búsqueda de una disciplina para las hipótesis no reguladas expresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso a la comparación como método para colmar las lagunas. Pese a que no existe una normativa específica en relación con las competencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artículo 215 del Tratado de la CEE —actualmente artículo 288, 2 del Tratado de la CE— (y el 188 del Tratado de la CEEA) prevé que la Comunidad debe resarcir los daños causados por sus instituciones en materia extracontractual, “de conformidad con los principios generales comunes a la legislación de los Estados miembros”. Esta previsión expresa de los tratados ha llevado a subrayar la importancia de la comparación entre las regulaciones de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estados que forman parte de la Comunidad. Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe utilizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordenamientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones

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que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos principios comunes es evidente que debe proceder a una comparación. A partir de la sentencia Nold (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puede separarse de los principios constitucionales “comunes a los Estados miembros”. Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel a esta orientación. Así, a título de ejemplo, señalemos que reconoció su competencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formación de los comités de personal, para el examen de los “recursos promovidos respecto de dichas elecciones en consideración a los principios de libertad y democracia comunes a todos los Estados miembros en materia de derecho electoral” (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). También admitió la declaración de responsabilidad extracontractual de la administración por los daños eventuales en la medida en que está prevista por los ordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfmeyer, en la causa 56 a 60-74). Asimismo, procedió a la comparación de los sistemas nacionales de tutela jurisdiccional para la restitución de impuestos indebidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit italiana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa 149-79 (Comisión-Reino de Bélgica), a los efectos de interpretar el artículo 48, número 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artículo 39, 4 del Tratado de la CE) que excluye la aplicación de la normativa comunitaria sobre la libre circulación de los trabajadores “a los empleos de la administración pública”, la Corte se planteó el problema de si era posible extender tal cláusula, además de a la administración dotada de poderes de imperio, también a la formada por los entes públicos económicos. Para resolverlo tuvo que considerar el régimen de la administración pública y del empleo público en los ordenamientos de los Estados miembros con el objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales consentirían excluir a los no ciudadanos del empleo público. 5. Función de auxilio para la preparación de textos normativos La preparación de los textos normativos es un momento privilegiado para recurrir a la comparación. Más aún, históricamente, la ocasión para el desarrollo de la moderna ciencia de la comparación vino dada precisamente por los estudios de legislaciones comparadas. En la elaboración de los textos constitucionales escritos siempre se ha recurrido de una forma más o menos sistemática a la comparación. Pres-

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cindiendo de la hipótesis en que un Estado distinto al destinado a recibir la Constitución ha impuesto sustancialmente un determinado modelo constitucional, en casi todos los casos de adopción de nuevos textos constitucionales los órganos constituyentes realizan una comparación entre las soluciones ya experimentadas o entre éstas y esquemas de referencia elaborados por los órganos constituyentes interesados: influencia del modelo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influencia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre los constituyentes de muchos Estados recién independizados; influencia del modelo soviético sobre los constituyentes de la totalidad de los Estados socialistas. Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucional o legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otros ordenamientos no significa la utilización efectiva de una comparación precedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos se pueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consagrados en otros ordenamientos (a propósito de esto se habla de la “recepción” y del “trasplante”). En tal caso la opción dirigida a introducir institutos extranjeros puede derivar de un análisis comparado entre las diversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (por ejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianza parlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la introducción no tanto de normativas como de principios aceptados por los diversos ordenamientos, así como también puede derivar de la determinación de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento preciso que se considera haber efectuado un escogimiento percibido como óptimo. En esta última hipótesis podría parecer evidente la simple imitación de una solución normativa ajena, que no se encuentra acompañada de una comparación precedente. En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simples recepciones dogmáticas de modelos extranjeros, es más probable el uso preventivo de confrontaciones comparativas oportunas. Así, la difusa introducción de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte del constituyente español de 1978 no impide admitir que este mismo haya evaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos. El nexo entre la comparación y la introducción o recepción por parte de un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en el ámbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular interés.

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Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de ordenamientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las causas de tal estado de cosas pueden variar. La imposición por parte de una potencia hegemónica de propias soluciones organizativas (como en el caso de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias coloniales en el momento del otorgamiento o concesión de la independencia); el prestigio adquirido por una Constitución (como en el caso del influjo de la Constitución presidencial de los Estados Unidos con respecto a las repúblicas iberoamericanas en el momento de emancipación de las viejas potencias coloniales) o por una concepción de la Constitución (como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones en diversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberal en el momento del abandono de los principios propios del socialismo); un mixto de imposición y prestigio (la adopción de los principios constitucionales socialistas era obligada a finales de los años cuarenta [1940] para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudable que haber adoptado el modelo positivo de la Constitución estalinista de 1936 fue también consecuencia del indiscutible prestigio adquirido por la Constitución entre los juristas del régimen). Además de las formas de condicionamiento que afectan la entera concepción del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos. Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colectividad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a muchísimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el derecho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechos diversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia pasó sucesivamente a un gran número de ordenamientos. Obviamente, tales formas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades de obtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en ordenamientos que sean partícipes de los principios constitucionales del ordenamiento de proveniencia del instituto. Además hay que considerar que sólo algunos ordenamientos, según la opinión de Lucas Verdú, están dotados de Constituciones “abiertas”, y por ende dispuestas a acoger los institutos propios de otros ordenamientos, creándose una correlación evidente entre apertura y receptividad de institutos ajenos. Viniendo a ejemplos más próximos, es posible recordar las referencias a las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente italiana: la organización del Estado, la

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descentralización regional y la regulación de las libertades fundamentales fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consideraciones y menciones de las experiencias comparadas. Los trabajos de la Comisión Parlamentaria para las Reformas Institucionales, creada por las dos cámaras del Parlamento italiano en la octava (abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivo de proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmente ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los análisis efectuados en distintas sedes, también doctrinales, en tal ocasión. Por lo demás, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comisión aludían a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos (como el Parlamento unicameral o el defensor cívico) que implicaban el estudio comparado de diferentes experiencias constitucionales. Similar es la situación que se creó con ocasión de los trabajos de las sucesivas comisiones bicamerales instituidas en la décima primera y en la décima tercera legislaturas (ley constitucional núm. 1 del 6 de agosto de 1993 y ley constitucional núm. 1 del 24 de enero de 1997). Análisis comparados precedieron a la elaboración de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y 1958 y han caracterizado los trabajos preparatorios de la Constitución portuguesa de 1976 y de la española de 1978. Las consecuencias de este planteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridad en el mismo texto constitucional definitivo. Así, si entre otros ejemplos tomamos el que ofrece la Constitución española considerando solamente un número limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artículo 113 recoge el mecanismo de la “censura constructiva” regulado por la Ley Fundamental alemana (artículo 67); el artículo 122 instituye un órgano de garantía de la independencia de la magistratura fielmente modelado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto por la Constitución italiana (artículo 124); el artículo 155 prevé una forma de intervención represiva frente a una comunidad autónoma que incumpla sus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexecution (artículo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artículo 54 instituye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que se inspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones escandinavas. La comparación tiene una función significativa en la preparación de la legislación en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los

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socialistas, aunque en estos últimos se suele limitar exclusivamente a la que se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisas ideológicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de esta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislación en Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana núm. 685 del 27 de julio de 1967, que aprobaba el programa económico 1966-1970. Esta ley fue precedida por un amplio debate político y doctrinal en el que la valoración y comparación de las experiencias de otros ordenamientos estuvieron al orden del día. Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrina como en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedió a la adopción de las leyes núms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia de tratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a los conceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo en otros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales. Reconocer la importancia de la comparación entre los proyectos de leyes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe, obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al ordenamiento desde el que se realiza la comparación. Por el contrario, es exacto afirmar que la comparación tiende a suscitar propuestas o a comprobar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestión, y que más que los textos considerados en sí mismos, interesan al legislador nacional las “ideas” que están tras las formulaciones normativas o las soluciones ofrecidas a los problemas que se viven en el país. En cualquier caso, está fuera de dudas que los factores políticos nacionales propios del ordenamiento que recurre a la comparación, así como el conocimiento del contexto político en el que operan las normativas estudiadas con motivo del análisis comparado, pueden condicionar la eventual propuesta de normas que deberían ser “trasplantadas”. En este sentido, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparación basada únicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignorando, en cambio, su aplicación en el ordenamiento considerado. No existe, pues, ningún criterio orgánico que presida el recurso a la comparación por parte del legislador: exigencias específicas condicionadas por factores locales o por el particular momento histórico, al igual que la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamientos, pueden incitar a la comprobación comparada.

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Se admite generalmente que la comparación se efectúa mejor en la fase preparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios. En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a través de las comisiones parlamentarias, las exigencias políticas contingentes de los parlamentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se olvide la confrontación con otros ordenamientos. En fin, se ha observado que el recurso a los análisis comparados termina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa que presentan aspectos técnicos particulares o uniformidad de intereses con los ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derecho penal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tutela del consumidor). Sin embargo, difícilmente se produce en aquellos sectores en los que emerge prioritariamente el carácter exquisitamente nacional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacionales sólidamente enraizadas. En consecuencia, se ha constatado que “la predisposición a la comparación es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamiento jurídico nacional”. 6. Función de auxilio a la armonización y unificación normativas Los procesos de formación de nuevos Estados y los de colaboración política entre Estados han conducido a la experimentación de formas de integración de ordenamientos jurídicos diferentes, frecuentemente con el recurso determinante a la comparación. Los términos empleados para calificar el proceso de integración varían. Se habla de unificación, uniformación, aproximación, coordinación, armonización de las normativas estatales y se señala al respecto que con esta incierta terminología puede aludirse a procesos sensiblemente distintos. En términos generales puede considerarse que las medidas puestas en práctica tienen como objetivo una simplificación o eliminación de las diferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formas de coordinación que permitan una verdadera reconducción a la unidad. Hablar de armonización significa convencionalmente referirse a un proceso coordinado de homogeneización de los derechos estatales que conservan su propia individualidad aunque revistan características comunes. En cambio, hablar de unificación significa pensar en un proceso de uni-

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formación de los ordenamientos implicados de manera que la homogeneidad sea lo más completa posible. El fenómeno de la superación de las diferencias afecta al ordenamiento estatal unitario o descentralizado según el esquema federal o regional; a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; a las relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las organizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se produce la mencionada simplificación o eliminación de las diferencias rara vez pertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuando ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otro nuevo). Sin embargo, parece oportuno referirnos a ella por razones sistemáticas recordando la función de los órganos constitucionales en el proceso de simplificación. La unificación de ordenamientos o de normativas se produce cuando un Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que anteriormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factor unificante está constituido precisamente por la voluntad soberana, sin que pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposición de nuevos ordenamientos se vea acompañada por investigaciones comparativas que precedan a las opciones políticas. El contraste entre ordenamientos diferentes puede tener lugar también cuando el poder político pretende realizar una centralización a través de la imposición de un derecho uniforme en el proceso de formación de nuevos Estados, tal y como sucede en muchos Estados recién independizados, los cuales suelen importar ciertas soluciones institucionales que después tratan de imponer a las distintas comunidades locales. Por otra parte, la unificación o la armonización pueden derivarse de acuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificación de disciplinas de interés común —como ha sucedido en el campo del derecho privado y mercantil—. En efecto, se producirá bien sea conviniendo en sede internacional una regulación uniforme que, a través de la ratificación y la orden de ejecución, entrará a formar parte de los ordenamientos de cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, dentro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformes convenidos previamente, dejando así a cada Estado una esfera de autonomía en su aplicación. Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integración —que preferentemente comportan nuevas formas de coordinación—, pero a ve-

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ces suponen también la unificación de normativas en ámbitos regionales circunscritos: el área europea, la del Commonwealth, la de los países socialistas, aquella en la que rige el derecho musulmán, han sido objeto de consideración en cuanto potencialmente idóneas para experimentar fructíferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principios que inspiran los ordenamientos jurídicos de los Estados interesados. El marco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamientos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se intenta conciliar la exigencia de respetar la autonomía (estados miembros de Estados federales) o la soberanía (Estados miembros de organizaciones internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo más homogéneo posible, y para ello se prevén soluciones dirigidas a provocar formas de coordinación que pueden llegar hasta la elaboración de un derecho uniforme. En los ordenamientos federales las mismas características de su Constitución requieren el mantenimiento de un notable grado de autonomía de los estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformación de los ordenamientos de los estados miembros entre sí o la de éstos con el del Estado federal se persigue tanto a través de la legislación federal como por medio de la interpretación del máximo órgano jurisdiccional federal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparación. Podemos recordar, en relación con Estados Unidos, la experiencia de la formación de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros. Respecto de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (en adelante, URSS), señalemos que, desde hace tiempo, está en curso un proceso de armonización que tiende a aproximar la legislación de las repúblicas federadas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, y a todas ellas a la vigente Constitución federal. Para desarrollar este proceso, se recurre sistemáticamente al método comparado, estudiando los distintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben ser asumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos interesados. El recurso a la comparación es obligado cuando los entes internacionales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse en su ámbito. La normativa electoral que adoptará la CEE para las elecciones al Parlamento Europeo, en virtud del artículo 138, 3 del Tratado, tendrá en

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cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos que forman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora de la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que forman parte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas encaminadas a la adopción de un “catálogo” comunitario de derechos o a la adhesión a la Convención Europea de Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profundo estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales de los Estados europeos miembros de la Comunidad. En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformación de una disciplina normativa se logra mediante la adopción de reglamentos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, así como a través de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artículo 220 del Tratado —actualmente artículo 293 del Tratado de la CE—, entre los cuales se prevén los que se refieren a la tutela de los derechos. En todos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparación. Ciertamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonización de las legislaciones nacionales por medio del concurso de una intervención comunitaria previa, a través de directivas, y de su sucesiva actuación estatal. No obstante, también aquí es preciso acudir a la comparación para extraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislación nacional. Este es el sistema que viene siguiéndose para alcanzar la “aproximación” de las legislaciones nacionales a que aluden los artículos 100 —actualmente artículo 94 del Tratado de la CE— y otros del Tratado de la CEE. Puede ser un ejemplo válido el de la propuesta dirigida por la Comunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes para la represión de las infracciones cometidas en sectores regulados por el derecho comunitario. El Acta Única Europea de 1986 ratifica bien sea la línea de la adopción de normativas uniformes comunitarias válidas en cuanto tales en los ordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonización mediante directivas. Además, la misma contiene en su preámbulo la afirmación según la cual los Estados miembros de las Comunidades promueven un ordenamiento democrático que se funda sobre los derechos previstos por las Constituciones de éstos, sobre la Convención europea para la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social europea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: esto supone una consolidación de la exigencia para los órganos comunitarios

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de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos, dilucidándose así el régimen comunitario. La comparación entre ordenamientos de los Estados miembros y en particular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estado y de gobierno continúa siendo también una premisa indispensable de los análisis encaminados a verificar la federalización progresiva de los ordenamientos introducidos en el área comunitaria. III. OBJETO DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de la comparación en el derecho constitucional, aunque es necesario advertir que la comparación puede interesar a ordenamientos públicos internos, a los ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales. 1. Comparación interna y externa de un ordenamiento estatal Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de ordenamientos estatales son el objeto de la comparación en el derecho constitucional y en el derecho público según la opinión generalizada en la doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordenamientos, la comparación podría realizarse tanto al interior de un ordenamiento como al exterior del mismo. El recurso a la comparación al interior de un ordenamiento constitucional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de selección de la representación política y los procedimientos electorales a nivel municipal, provincial, regional y estatal (tratándose en tal caso de un contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura jerárquico-vertical). También cuando se confrontan diferentes legislaciones regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector material, como la agricultura o la planificación territorial (tratándose en este supuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel). El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgánicos de disciplinas infraestatales responde a particulares cánones de análisis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata de una materia comprendida en el derecho público interno, si bien no existe

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unanimidad en torno a si se debe incluir o no en el ámbito del derecho interno la comparación efectuada en el seno de ordenamientos federales. La comparación jurídica en cuanto disciplina autónoma se limita a las relaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orienta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en el campo privado como en el público. Pero si es cierto que la comparación se preocupa, como norma, de la confrontación de ordenamientos estatales, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede ser comparado con el de entidades jurídicas que no sean Estados. Así, puede producirse la comparación entre la normativa estatal en materia de derechos fundamentales y aquella propia de una organización internacional sobre el mismo argumento. Además, la regulación estatal puede ser comparada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertos sujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en algunos ordenamientos religiosos. Las observaciones anteriores se refieren a la comparación entre ordenamientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordenamientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presupone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el proceso comparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre sí otros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o los religiosos. 2. Derecho extranjero y derecho comparado Una cuestión que es preciso aclarar es la que se refiere a la función del derecho extranjero en el estudio de la comparación jurídica, entendiendo por extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatal al que pertenece el autor del estudio comparado —que normalmente coincidirá con el del lector-usuario del análisis comparado—. Generalmente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordenamiento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparación de varios ordenamientos jurídicos positivos todos ellos extranjeros para el autor. El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor precisión posible para lograr su conocimiento efectivo y que éste sea útil para el sucesivo examen comparativo. Así, debería obtenerse un conocimiento general de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-

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ción real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar cada instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado contexto de referencia. Del mismo modo, habría que conocer los institutos típicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminología jurídica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordenamiento del autor, pues, a menudo, términos homólogos encubren realidades jurídicas diferentes. A pesar de posibles equívocos, está fuera de discusión que el simple análisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutos o normativas no significa comparación, sino simplemente conocer cuál es el derecho público o privado de un Estado determinado: muchos estudios que pasan impropiamente por análisis comparativos, en realidad son obras de derecho extranjero. Así, un estudio sobre la Presidencia de la República según la Constitución francesa de 1958, si se limita a examinar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de derecho constitucional francés, no un trabajo de derecho constitucional comparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos extranjeros puede llevar a un simple análisis descriptivo de institutos “país por país”, no a una comparación. Así, un estudio de las monarquías parlamentarias europeas efectuado con tal técnica queda fuera del derecho comparado. Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que el derecho extranjero sea considerado en relación con otro derecho, normalmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano. Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto indispensable para la futura comparación. Nada excluye que ésta se produzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, serán obras de derecho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidencia de la República italiana relacionándola con los institutos análogos de otras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la República y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamentario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, de los institutos italianos homónimos). Desde el punto de vista metodológico, la diferencia entre el simple estudio de un ordenamiento extranjero y su consideración a efectos comparativos consiste en que el primero tiene un carácter descriptivo, mientras que el segundo supone, además del conocimiento de más de un ordena-

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miento, un examen conjunto y una operación lógica de contraste de la que se extraen conclusiones. 3. Macrocomparación y microcomparación La comparación puede referirse a ordenamientos contemplados en su conjunto (macrocomparación) o a sectores o institutos concretos (microcomparación). La comparación de dos ordenamientos, por ejemplo el italiano y el francés, es ciertamente posible, pero por el carácter extremadamente amplio de sus términos puede ser problemática y dar unos resultados excesivamente genéricos. Más factible es la comparación de sectores de los respectivos ordenamientos o, mejor, la que, considerando los ordenamientos francés e italiano como dos sistemas normativos, se efectúa entre dos de sus respectivos subsistemas, por ejemplo el derecho parlamentario francés y el italiano. Es aún más practicable y más provechosa la comparación de institutos o grupos de institutos en el ámbito de dos subsistemas, por ejemplo entre las formas de inspección política en las relaciones Parlamento-gobierno o, incluso, entre los regímenes que caracterizan un instituto específico dentro de tales formas inspectivas, como la interpelación o las comisiones de investigación, llamadas también de encuesta. 4. El derecho positivo como objeto de comparación El derecho que constituye el objeto de una posible comparación es el derecho positivo efectivamente vigente en los ordenamientos afectados por la investigación comparada. El eventual examen de normativas que no se encuentran ya en vigor es propiamente objeto de las investigaciones históricas. Esta observación sirve para introducir un argumento que se maneja con frecuencia por los estudiosos de la comparación cuando se preguntan si el examen de los ordenamientos positivos debe limitarse al estudio del derecho escrito. La tendencia a circunscribir la comparación al derecho escrito está ligada al origen mismo de los estudios modernos de derecho comparado. Éste nació el siglo pasado bajo la forma de “legislación comparada”, disciplina destinada a facilitar el auspiciado proceso de unificación de los derechos nacionales y contrapuesta a la “historia comparada”, encamina-

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da a esclarecer científicamente los orígenes de los derechos en el marco más amplio del devenir social, según el planteamiento realizado por Lambert con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado en 1900), que tanta influencia tendría sobre los estudios jurídicos comparados. El estudio comparado de las legislaciones nacionales continúa siendo uno de los pilares de los estudios jurídicos comparados. Sin embargo, los comparatistas, al abrirse camino, han comprendido rápidamente la importancia del derecho en la realidad social con independencia del dato meramente formal de la inclusión de las normas en las Constituciones o en las leyes. En este sentido han influido las aportaciones de la sociología jurídica, y en el campo de los estudios hechos en los países socialistas, los análisis de la totalidad de los comparatistas están condicionados por la concepción oficial del derecho fundada en el marxismo-leninismo. La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textos normativos y el derecho que se aplica en la práctica a las relaciones sociales reviste particular importancia en el derecho constitucional, ya que en él la influencia de la política condiciona evidentemente la aplicación de los textos normativos. En este ámbito, la simple comparación de disposiciones normativas contrapuestas —en el caso que se disponga de ellas— es absolutamente insuficiente. Es preciso tener en cuenta su interpretación y aplicación, así como la existencia en los ordenamientos que se comparan de normas no escritas, entre las que se encuentran costumbres y convenciones, y preocuparse por determinar las normativas realmente vigentes. Mirkine-Guetzevitch observaba, en la conclusión de uno de sus trabajos, que “los estudios de derecho constitucional comparado nos ponen de manifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las místicas y los slogans, los usos y las tradiciones, los factores determinantes de un régimen. Los textos solamente crean algunas condiciones de evolución, transformación o realización jurídica”. Y señalaba por último: “El examen de la praxis constitucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucional comparado”. Por tanto, comparar significa confrontar poniendo de relieve las semejanzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa esta-

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blecida por distintos ordenamientos y también las que resultan de la práctica constitucional y de la jurisprudencia. Por razones evidentes, es absolutamente impensable limitar la comparación exclusivamente al derecho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de ese modo, la comparación resultaría parcial, distante de la realidad social y jurídica y, por tanto, sin valor. El derecho constitucional, además de ser el derecho de la organización constitucional y de la libertad —y, en cuanto tal, en principio codificado—, normalmente es también el derecho del hecho político, en la medida en que consiste en un conjunto de normas que tiende a regular el desarrollo de la acción política. Por eso, su formalización es, a menudo, imposible o inoportuna. De ahí que muchas normas de comportamiento de los “actores” políticos suelen ser plasmadas y modificadas por ellos mismos (convenciones) en lugar de consignarse en normas constitucionales. Añádase, además, que muchas conductas que se consideran obligatorias son observadas por las fuerzas políticas y por los órganos constitucionales incluso sin que sean formalizadas por la Constitución (costumbres) y que, en algunos ordenamientos, el propio derecho constitucional no codificado asume una posición concurrente o preferente respecto de la del derecho escrito (países de Common Law, Estados islámicos, Estados asiáticos y africanos de nueva independencia). En fin, el derecho constitucional formal, cuando existe, es frecuentemente modificado en su aplicación práctica y tales modificaciones de hecho desnaturalizan las previsiones formales. Todas estas precisiones indican que el comparatista no puede ignorar el ser real y el funcionamiento de las Constituciones, limitándose, allá donde exista, al examen del texto formal. La comparación —de ordenamientos o de institutos— debe, pues, tener en cuenta estos dos —o más— términos de referencia señalados globalmente, utilizando tanto los elementos de carácter formal (Constituciones, legislación, jurisprudencia) como aquellos no formales (costumbres, convenciones, praxis interpretativas). Así, pues, es posible concluir que la comparación se refiere a las normativas efectivamente vigentes con independencia de su inserción o no en textos escritos y que ha de tenerse presente la regla, frecuentemente recordada por los estudiosos del derecho privado comparado, según la cual el derecho realmente vigente (law in action) que hay que considerar a efectos comparativos no coincide necesariamente con el derecho escrito (law in the books).

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IV. LA POSIBILIDAD DE COMPARAR COMO PRESUPUESTO DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA

La posibilidad de comparar ordenamientos e instituciones hace referencia a la selección de los materiales objeto de estudio y a algunas cuestiones relativas al método. Hay que advertir, ante todo, que la posibilidad de comparar ordenamientos o institutos pertenecientes a distintos ordenamientos se ha vinculado a la búsqueda de su homogeneidad. Sin embargo, es preciso observar al respecto que el concepto de homogeneidad del que se habla a propósito de las relaciones entre ordenamientos es diferente del que se refiere a las relaciones entre institutos de diversos ordenamientos. 1. Homogeneidad y posibilidad de comparación de los ordenamientos La homogeneidad de los ordenamientos presupone que pertenecen a la misma “forma de Estado”. No obstante, conviene señalar al respecto que excluir la posibilidad de comparación de dos ordenamientos estatales solamente porque son “heterogéneos” por pertenecer a formas de Estado diferentes es un contrasentido. En efecto, la definición de las diversas formas de Estado responde a exigencias de clasificación de ordenamientos distintos y se hace sobre bases convencionales: tiene un valor indicativo, no absoluto; ofrece en muchas ocasiones un alto grado de discrepancia y, además, los límites entre unas formas y otras se mueven, no son rígidos. Asimismo, es evidente que una clasificación no puede obstaculizar el conocimiento de los diversos ordenamientos, que es el fin de la ciencia comparada. Máxime cuando es claro que la comparación puede manifestar diferencias junto a las semejanzas. Por otra parte, en la práctica el análisis científico no puede prescindir del contraste entre ordenamientos inspirados en principios diferentes cuando, por ejemplo, se piense en la necesidad de estudiar las relaciones entre los ordenamientos de los Estados recién independizados y los de las potencias coloniales europeas (casi la totalidad de los ordenamientos africanos y asiáticos); o entre las diversas formas históricas de ordenamientos que pasan de la vigencia de los principios del Estado liberal a los del Estado autoritario o viceversa (ordenamientos iberoamericanos,

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ordenamiento griego, español, portugués, por decir algunos ejemplos de particular interés para el investigador italiano). Obviamente, la comparación que se produce entre ordenamientos encuadrados en formas de Estado distintas obliga a profundizar en los aspectos sustanciales de los ordenamientos constitucionales examinados y a desconfiar de los hallazgos de meras similitudes formales que, a primera vista, podrían inducir a conclusiones apresuradas que, después, se revelan inexactas y desviadas. El estudio comparado de ordenamientos heterogéneos está, por tanto, perfectamente justificado en el marco de la ciencia comparada, siendo necesario advertir que la insistencia con la que la mayor parte de la doctrina exige la homogeneidad de los ordenamientos como requisito de la comparación o desconfía de contrastes poco cuidadosos procede del hecho que la comparación tiene, entre otras, la importante función de suministrar materiales para la adopción de textos constitucionales o legislativos, o para la armonización o la unificación del derecho. Objetivos que, indudablemente, son más fáciles de conseguir moviéndose en el ámbito de tratamientos normativos homogéneos propios de ordenamientos que forman parte de la misma forma de Estado. El problema de la posibilidad de comparar ordenamientos no homogéneos ha alcanzado una especial resonancia con motivo del contraste entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordenamientos socialistas en el campo del derecho privado y mercantil. En efecto, los juristas soviéticos y los de los países incluidos en el área de influencia de la URSS sostenían, refiriéndose a los principios de la doctrina marxista-leninista del derecho y del Estado, que la radical diversidad existente entre el ordenamiento económico y político capitalista y el socialista y, por tanto, entre sus respectivos derechos, que no son sino una simple superestructura, impedían toda comparación. Sin embargo, el hecho de la instauración de relaciones económicas cada vez más frecuentes obligó a revisar esa rotunda preclusión de la comparación. En consecuencia, se ha puesto de relieve que la comparación entre institutos propios de un ordenamiento capitalista y los de un ordenamiento socialista no significa en modo alguno admitir “una semejanza entre lo que se confronta” (salvándose así el principio de la diversidad y superioridad del derecho socialista). Y se ha afirmado que lo verdaderamente útil es el recurso a la microcomparación, existiendo un indiscutible interés por estudiar y conocer aspectos prácticos y circunscritos de institutos específicos.

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Así, pues, la tendencia más reciente de la doctrina socialista oficial citada consiste en admitir una comparación que tenga como objetivo evidenciar los contrastes entre el derecho capitalista y el socialista con la preocupación de resaltar siempre aquellos elementos de los ordenamientos socialistas que los caracterizan inequívocamente frente a los capitalistas. No fue diferente la posición de la doctrina occidental, que, en un primer momento, negaba la posibilidad de la comparación con los ordenamientos socialistas para mostrar, posteriormente, una mayor disponibilidad para admitirla. Es indicativa la posición de Zweigert y Kötz, que si inicialmente afirmaron, refiriéndose especialmente al área del derecho público y constitucional de los ordenamientos socialistas y occidentales, que “la realidad de hecho cubierta por las instituciones legales es de tal manera diferente que las necesidades legales no son en ningún modo semejantes y, por tanto, no son soluciones comparables funcionalmente”, poco después no excluían que una atención prudente en el estudio de los dos grupos de ordenamientos pudiese ofrecer materiales útiles para el comparatista. En la doctrina, tras la investigación de Loeber, que ha sugerido distinguir las instituciones jurídicas ligadas al sistema social y económico de aquellas “neutras”, Constantinesco, más específicamente, contribuyó a la solución del problema de la posibilidad de comparar tratando de identificar en los ordenamientos liberales y en los socialistas los elementos “determinantes” y los elementos “fungibles”. Son elementos determinantes (concepción del derecho y del Estado, Constitución económica, fuentes del derecho, principios relativos a la interpretación y otros semejantes) los que caracterizan un ordenamiento y lo insertan en una concreta forma de Estado, llevando, en el momento de la comparación, a una oposición frente a ordenamientos inspirados en principios diferentes. En cambio, los elementos fungibles pueden coincidir en ordenamientos adscritos a distintas formas de Estado. En cualquier caso, ya resulten coincidencias, ya se manifiesten oposiciones, la comparación entre ordenamientos socialistas y de derivación liberal sería científicamente admisible en todos los supuestos. Por consiguiente, si se comprende que la comparación entre ordenamientos homogéneos puede ser facilitada por las afinidades y coincidencias que caracterizan sus elementos identificadores, no puede excluirse, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos heterogéneos. La

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comparación entre ellos es consecuencia de los objetivos que se fija el investigador y el resultado de la investigación bien puede conducir, además de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en evidencia las diferencias. En conclusión, la macrocomparación que se realiza entre ordenamientos estatales pertenecientes a distintas formas de Estado es científicamente legítima con tal que sea funcional respecto de los objetivos de la investigación. Después de cuanto se ha aclarado, no hay obstáculos que impidan reconocer que la comparación de institutos concretos se realiza fácilmente cuando se hallan en ordenamientos homogéneos. Partiendo de aquí, no es difícil comprender lo sencillo que resulta efectuar un estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales en los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad Europea, ya que, pese a las diferencias de regulación formal, están todos mancomunados por una sustancial homogeneidad en la concepción de las relaciones entre el individuo y el poder estatal. También es apropiada la comparación de los sistemas de justicia constitucional de los ordenamientos de derivación liberal en los que, si bien existen algunas diferencias en su régimen jurídico, se produce una amplia convergencia sobre los elementos esenciales, como la institución de un tribunal dotado de competencias para comprobar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos en que no se haya establecido solamente un control difuso de constitucionalidad. Del mismo modo, es posible efectuar una comparación de las instituciones parlamentarias propias de los Estados de derivación liberal en la medida en que coinciden en la concepción de las instituciones representativas. Por tanto, tendrá sentido aproximar el régimen jurídico de los grupos parlamentarios en el Parlamento italiano, por ejemplo, al de los grupos del Parlamento español. El instituto que se examina (“grupo parlamentario”) tiene unos criterios de identificación bien definidos, ya que es la estructura jurídica que permite la presencia en el Parlamento de los partidos políticos en los ordenamientos democráticos pluripartidistas. De igual manera puede razonarse a propósito del instituto de las “inmunidades” parlamentarias, que se ha desarrollado en todos los ordenamientos del tipo ahora recordado para garantía de la función política de los miembros del Parlamento. Otro tanto puede señalarse con respecto a muchísimos otros institutos: por ejemplo, los partidos políticos, la legislación electoral, la representación política, etcétera. En todos estos casos, los principios fundamentales de los ordenamientos democráticos pluripartidistas son se-

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mejantes, y por eso los institutos mencionados, aunque reciban una regulación diferenciada de Estado a Estado, son fácilmente contrastables. Del mismo modo que en los ordenamientos de los Estados de derivación liberal, podrá realizarse la comparación de institutos similares en el ámbito de otras formas de Estado. Así, en la forma de Estado socialista es fácil encontrar un régimen en materia de derechos individuales o en la disciplina de los principios fundamentales del ordenamiento estatal (asambleas, comité restringido de la asamblea, órganos de la administración, tribunales, Procuratura) que haga practicable la comparación. Menos sencilla y que requiere mayor cautela es la comparación de institutos presentes en ordenamientos profundamente diferentes entre sí en sus fundamentos políticos y de inspiración ideológica, por ejemplo en ordenamientos de derivación liberal y en aquellos fundados en los principios del socialismo “real”. Así, se puede mencionar el instituto del ombudsman, órgano de inspección de designación parlamentaria que tutela los intereses de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública en los ordenamientos escandinavos, que se suele relacionar con el instituto de la “Procuratura”, introducido en la Rusia soviética y luego difundido en los Estados de Europa Oriental. A este respecto es menester señalar que si bien es verdad que formalmente existen semejanzas entre ambos institutos, sin embargo, sucede que el régimen de los derechos individuales y el de su tutela, cuestiones éstas estrechamente relacionadas, son de tal modo distintos y distantes en uno y otro grupo de ordenamientos que no se puede efectuar una aproximación apresurada. Otro caso puede ser el de la participación de los ciudadanos en la actividad legislativa de los Parlamentos. En los ordenamientos derivados históricamente del Estado liberal encontramos varios mecanismos que permiten una presencia directa de los ciudadanos a pesar del claro predominio de los institutos de democracia “indirecta”, vinculados a las técnicas de la representación política parlamentaria. En los ordenamientos inspirados por el socialismo “real” se han desarrollado técnicas de participación, especialmente para la discusión, a distintos niveles, de las propuestas de ley más importantes presentadas en los Parlamentos. Sobre la base de este dato, se ha hecho una comparación para poner de manifiesto que en estos últimos ordenamientos el ciudadano tiene un mayor espacio político y una mayor influencia ante una propuesta de ley (por ejemplo, mediante la propuesta extraparlamentaria de enmiendas). En este supues-

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to, la comparación sería muy discutible si se ignorara la profunda divergencia que existe entre los ordenamientos de derivación liberal y los socialistas, caracterizados por la función determinante del partido-guía, que se manifiesta también en materia de iniciativa legislativa. De ahí que si la comparación se efectúa fijándose sólo en el aspecto de la “función del ciudadano” y no se valora el condicionamiento que ejerce el partido, la operación tendrá un carácter incompleto y formalista y, en consecuencia, será muy dudoso que sirva para la comprensión real del problema. Los ejemplos podrían multiplicarse, extendiéndolos a otros tipos de ordenamientos, realizando comparaciones entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordenamientos de países recién independizados. Así, se podría considerar, entre otros, el instituto “presidente de la República” en los ordenamientos con gobierno parlamentario y presidencial de democracia pluralista con separación de poderes y el instituto homónimo en la totalidad de los ordenamientos de los países recién independizados en los que opera el principio de la concentración del poder en el presidente. Está fuera de discusión que una comparación que se limitara al dato formal, basándose en las estructuras de los textos constitucionales, no sería provechosa porque ofrecería un conocimiento meramente superficial. La profundización en las realidades constitucionales efectivas llevaría seguramente a detectar sensibles diferencias que suscitarían dudas sobre la oportunidad de una comparación que no fuera consciente, ante todo, de las particularidades de los diversos ordenamientos considerados globalmente como especies de distintas formas de Estado. Por tanto, si dentro de una misma forma de Estado (liberal, socialista, etcétera) la semejanza de los presupuestos facilita la comparación, entre formas de Estado diferentes el uso del método comparado exige especiales cautelas que tengan en cuenta esas radicales diferencias. Esta última observación se funda también en la conciencia de las notables dificultades que se encuentran dentro del área de los ordenamientos de los Estados de nueva independencia, pues se inspiran en principios extremadamente heterogéneos (derivados de los modelos liberal, socialista y autoritario, aunque ligados a ordenamientos locales tradicionales, normalmente integrados en diversa medida con los de las viejas potencias coloniales) y, en consecuencia, manifiestan contrastes sustanciales más allá de llamativas coincidencias formales.

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2. Homogeneidad y posibilidad de comparar institutos El concepto de homogeneidad que se aplica a institutos presentes en varios ordenamientos (homogéneos o heterogéneos) es profundamente diferente. En este caso, la homogeneidad alude a la determinación de los elementos identificadores comunes a dos o más institutos objeto de confrontación. Elementos que consisten en la identidad de los intereses presentes en los distintos ordenamientos y en la fijación de las modalidades (diversamente estructuradas, denominadas y reguladas) encaminadas a satisfacerlos. Esto quiere decir, en primer lugar, que los aspectos meramente formales de la calificación de un instituto no son suficientes para establecer a priori equivalencias entre institutos de ordenamientos encuadrados en formas de Estado diferentes. El concepto de Constitución y de fuente del derecho, al igual que los conceptos de derechos de libertad, partidos, representación, Parlamento y otros, son comunes a los ordenamientos más diversos, pero sería inoportuno deducir una identidad de contenidos de la identidad que se desprende de su calificación formal en ordenamientos de derivación liberal, socialistas y autoritarios. Si bien se mira, el riesgo de establecer conclusiones apresuradas se da también cuando la comparación se lleva a cabo dentro de una misma forma de Estado. Por ejemplo, es cierto que en materia de fuentes hay una clara afinidad entre los ordenamientos de derivación liberal. Ahora bien, si se estudia el concepto de constitutional convention en el ordenamiento inglés, se comprenderá que no corresponde al de convención constitucional propio del ordenamiento italiano, pues la convention inglesa engloba hipótesis que en Italia se clasificarían como costumbres constitucionales. Así, pues, si se procede al examen de los institutos constitucionales, enseguida surgen por todas partes diferencias sustanciales que confirman el peligro que supone confiar la simple calificación formal de un instituto en los ordenamientos observados. En segundo lugar, la no existencia de institutos que por su calificación sean aparentemente homogéneos no quiere decir que no existan soluciones jurídicas que, desde el punto de vista sustancial, sean homogéneas. Citemos nuevamente como ejemplo el ombudsman (procurador o comisario parlamentario), órgano de inspección parlamentaria y, sobre todo, de tutela de los intereses de los ciudadanos frente a los abusos administrativos. Se trata de un instituto sueco exportado a muchos otros

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países: así Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe ninguna duda de que aquí se puede efectuar una comparación. No obstante, la situación es sensiblemente distinta cuando el examen se extiende a ordenamientos que no han acogido el ombudsman, como Italia (donde sólo se ha instituido a nivel regional y local: el llamado defensor cívico), pero que, sin embargo, tienen otros instrumentos de protección de los ciudadanos. En efecto, en el caso italiano cuentan con los recursos administrativos y jurisdiccionales, las intervenciones del Tribunal de Cuentas frente a la administración y otros semejantes. En estos casos no es improcedente comparar el ombudsman con otros institutos heterogéneos, como el control del Tribunal de Cuentas sobre la administración. Al contrario, es perfectamente admisible, en el marco de una investigación comparada, amplia y atenta, que estudie globalmente el problema de la tutela del ciudadano en determinados ordenamientos jurídicos. Esta última observación nos lleva a subrayar la importancia que, a menudo, asume el enfoque funcional en la comparación de los ordenamientos jurídicos. Cuando se utiliza no se pueden ignorar, al contrastar institutos de ordenamientos diferentes, las funciones cuya realización inspira las distintas soluciones organizativas. En efecto, la comparación no puede limitarse a aquellos institutos que reciban la misma o semejante calificación formal (cosa que no siempre ocurre). En el ejemplo propuesto, si la función del ombudsman en los ordenamientos que lo prevén es la de proporcionar a los intereses subjetivos una tutela distinta y complementaria respecto de la que ofrecen las garantías jurisdiccionales, podrá resultarle útil al comparatista no tanto dedicarse a la búsqueda de institutos con análogas calificaciones formales cuanto verificar si existen en otros ordenamientos (por ejemplo, en el italiano) mecanismos organizativos, estructurados y cualificados de distintas maneras, que se encaminen sustancialmente a la satisfacción de los mismos intereses y, por tanto, correspondan a la misma función de tutela. En esos supuestos será procedente comparar tales soluciones organizativas. V. EL MODELO DE REFERENCIA EN EL JUICIO COMPARATIVO (TERTIUM COMPARATIONIS) Como ya se indicó, la comparación comporta una operación lógica de análisis de ordenamientos y de institutos, de consideraciones de los resultados recogidos, de confrontación entre los mismos y por ende de sín-

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tesis conclusiva a partir de la cual emergen apreciaciones críticas que comportan en sentido propio el juicio comparativo. Así, si se compara la regulación de la investigación parlamentaria en Italia con la de otros ordenamientos con gobierno parlamentario, se debería establecer ante todo qué se ha de entender por investigación parlamentaria. Con seguridad existirá acuerdo sobre los siguientes elementos calificadores: distinción entre la investigación parlamentaria, la judicial y la administrativa; distinción de la investigación parlamentaria de las otras competencias de inspección parlamentarias; carácter derogatorio de la investigación respecto del principio típico de la forma de gobierno parlamentario, según el cual el gobierno responde políticamente ante el Parlamento también por los actos de la administración controlada y, por tanto, no es admisible una fiscalización parlamentaria directa sobre ella (excepcionalidad de la investigación); atribución de la investigación a comisiones parlamentarias normalmente constituidas ad hoc con un mandato temporal; paralelismo entre los poderes instructorios parlamentarios y los de los jueces. Solamente tras este reconocimiento y tras haber escogido un modelo abstracto de investigación para usarlo como referencia se debería examinar el instituto de la investigación en el Parlamento italiano (comparatum), confrontándolo con el que prevén otros ordenamientos (comparandum). A continuación del examen ordenamiento por ordenamiento, al final del contraste resultarán, junto a las convergencias, las divergencias del instituto italiano respecto del modelo de referencia (por ejemplo, una tendencial afirmación del carácter normal, no excepcional del instituto) y las que ofrecen los ordenamientos extranjeros examinados respecto del citado modelo (por ejemplo, atribución de competencias de investigación a comisiones permanentes en Alemania; institución de tribunales de investigación externos al Parlamento en Inglaterra). En la práctica sucede con frecuencia que quien lleva a cabo la comparación, sobre todo cuando se estudian institutos nacionales ya existentes y experimentados, confunde el instituto nacional con el modelo abstracto, de modo que, aparentemente, los términos del contraste se reducen a dos: comparatum y comparandum. Así, para continuar con el ejemplo propuesto, los elementos identificadores de la investigación se deducirían exclusivamente del ordenamiento nacional que se compara con otros.

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Más clara es la exigencia de establecer un modelo de referencia cuando el instituto no está regulado por el derecho positivo, sino que existe a nivel de propuesta legislativa o de estudio doctrinal. En tal caso, el trabajo de abstracción para construir ese modelo es más evidente: por ejemplo, extraído el modelo del ombudsman deduciéndolo de la experiencia de diversos ordenamientos, el esquema normativo nacional se comparará con las disciplinas normativas existentes en otros Estados. Aclarada la importancia del modelo abstracto de referencia, se ha de observar también que no siempre puede hacerse coincidir con la definición de una fórmula organizativa (por ejemplo, en las hipótesis mencionadas, con una estructura denominada “comisión parlamentaria”, u “ombudsman”, o “comisario parlamentario”) o con la determinación de una normativa formal que regule tales estructuras. Parece más seguro y científicamente más fundado establecer el fin que está detrás de una solución organizativa y su calificación formal (con los ejemplos citados, la función de inspección excepcional de los Parlamentos y la función de inspección parlamentaria unida a la tutela no jurisdiccional de intereses y derechos), sin que con esto se pretenda excluir la relevancia de los aspectos organizativos o formales, sino poner de manifiesto que no pueden encubrir la preferencia del elemento funcional. En efecto, los análisis de derecho comparado en el campo del derecho privado y mercantil han señalado desde hace tiempo los límites de una investigación circunscrita al estudio de institutos concretos identificados por medio de criterios meramente formales. Al contrario, se ha concluido que el estudio comparado debe orientarse funcionalmente, sin referencias vinculantes a los conceptos propios de los distintos sistemas legales, sino teniendo en cuenta, prescindiendo de su forma, las soluciones que se ofrecen a los diferentes problemas que existen en el cuerpo social. Según Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el derecho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino el que procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas que se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas legales de los distintos ordenamientos. Así, pues, “los diferentes sistemas legales solamente pueden ser comparados si resuelven el mismo problema efectivo, es decir, si responden a la misma necesidad jurídica. En otras palabras, las instituciones de sistemas legales diferentes pueden ser razo-

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nablemente comparadas únicamente si persiguen el mismo fin, si cumplen la misma función, la función es el punto de partida y la base de toda comparación jurídica. Es el tertium comparationis, durante tanto tiempo objeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas”. En consecuencia, en la ciencia del derecho comparado solamente es comparable lo que responde a la misma función, y si el criterio de referencia es la función, es evidente el peligro que supone para esta ciencia el uso de materiales escogidos exclusivamente por su semejanza formal. Trasladando estas anotaciones al campo del derecho público, es evidente que el recurso al concepto de función puede ser, con seguridad, útil para establecer los elementos de la comparación de institutos que pertenecen a ordenamientos diferentes, aunque el enfoque funcional no significa, obviamente, que sea inútil la consideración de los elementos formales que identifican las estructuras constitucionales. En efecto, no debe olvidarse que sobre todo en los ordenamientos en que se ha impuesto la Constitución escrita, las soluciones organizativas formalizadas en los textos constitucionales han asumido una función, extendida por doquier, de identificación de instituciones concretas. La formalización de los institutos jurídicos, propia de todos los sectores del derecho, reviste una importancia especial en el derecho público. Es, pues, comprensible, como señalaba Rozmaryn, que “en el derecho público (y más precisamente en el derecho constitucional) la misma tendencia estructuralista aparezca bajo insignia del enfoque orgánico, para el que el objeto propio de la investigación de derecho comparado lo constituyen en primer lugar los órganos del Estado y su estructura, aunque este enfoque estructural deba ser compensado con el funcional”. En conclusión, Rozmaryn observaba que la comparación debería realizarse teniendo en cuenta ambos criterios: el estructural y el funcional. Objeto de la comparación serían, por tanto, las estructuras jurídicas, pero las instituciones que las integran habrían de ser examinadas a la luz de la función que cumplen. En la práctica, la orientación funcional hace tiempo que ha logrado un amplísimo apoyo en el campo de la comparación, aun cuando se señale que el análisis científico sobre la cuestión sólo interesa de forma marginal a los estudios de derecho constitucional. Concluyendo sobre este extremo, se debe aceptar que la determinación de la función esencial de un instituto es el presupuesto y el parámetro de referencia del juicio comparativo que se efectúa sobre institutos de ordenamientos diferentes.

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VI. CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN Uno de los problemas metodológicos que se le plantean a la ciencia del derecho constitucional comparado se refiere a la exigencia, anterior a la misma comparación, de instaurar orden entre los ordenamientos y los institutos que pertenecen a ordenamientos que solo aparentemente son semejantes. En efecto, en cualquier comparación “el primer problema a afrontar es siempre el de comprobar si las variables objeto de contraste son realmente de la misma clase”. La clasificación supone el agrupamiento de los objetos de análisis de manera que formen categorías sistemáticas, “contextos comunes”, dentro de los cuales quepan todos los casos que respondan a los elementos característicos de unas mismas categorías. Exhaustividad y exclusividad son los rasgos propios de la clasificación. En efecto, cada clase debería comprender todas sus categorías y nada más que ellas, excluyendo las que correspondan a otra clase. No obstante, Pizzorusso ha señalado que la clasificación en el campo del derecho comparado no puede conducir a resultados dotados de un rigor semejante al logrado por los estudiosos de las ciencias de la naturaleza. Las causas de las dificultades que se encuentran al intentar una clasificación satisfactoria han de buscarse en el hecho de que el objeto del estudio comparado son los ordenamientos jurídicos, preferentemente los estatales, caracterizados por la compleja heterogeneidad de sus elementos constitutivos. Sin embargo, pese a esta advertencia, es preciso esforzarse por alcanzar una clasificación aunque no sea completa. En este sentido, si se tiene en cuenta la constatada prevalencia de los Estados en cuanto forma histórica del poder político contemporáneo, así como que el estudio de los ordenamientos estatales integra el objeto del derecho constitucional, seguramente se admitirá el recurso a la teoría de las formas de Estado y de gobierno como esquema en el cual encuadrar la clasificación a los efectos de la comparación, tal como ya lo indicó fructíferamente Biscaretti di Ruffia. El agrupamiento de las diversas categorías de ordenamientos estatales en clases, a la vista de su homogeneidad recíproca, constituye la premisa necesaria para realizar comparaciones en su interior. Esto no excluye de raíz, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos encuadrados en clases diferentes, ya que todos los ordenamientos clasificables

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entran en la más amplia unidad de estudio que representa el concepto general de ordenamiento estatal. En otras palabras, dentro de la clase “ordenamiento estatal” se incluyen algunas subclases agrupadas en las diversas formas de Estado ya estudiadas por la doctrina constitucional: a la comparación dentro de la forma de Estado puede añadírsele la que se realiza entre formas de Estado distintas, diferenciadas por variables significativas (y, por tanto, normalmente consideradas heterogéneas), pero homogéneas entre sí en la medida en que pertenecen a la figura clasificatoria “ordenamiento estatal”. La elección de tales criterios para clasificar es perfectamente admisible y corresponde a cada investigador escoger los que sean funcionales para el tipo de trabajo que quiere realizar. De este modo, será posible identificar algunas características contextuales de los fenómenos estudiados, las cuales servirán como parámetros constantes para la investigación a desarrollar. Además, se ha insistido no solamente en la relatividad de los criterios clasificatorios, sino también en la inevitable diferencia que existe entre los criterios manejados por unos y otros sectores del derecho, aunque existe acuerdo en considerar que los que se utilizan en el derecho público y constitucional son distintos de los usados en el derecho privado. 1. Clasificación y teoría de las formas de Estado. Criterios para elaborar una tipología La teoría de las formas de Estado y de gobierno ofrece el esquema más idóneo para recoger la exposición de un análisis comparado que afronte los temas propios del derecho constitucional. El estudio comparado de los ordenamientos y de sus instituciones ha de ser precedido por una reconsideración esencial de los elementos a través de los que se expresa hoy el poder político estatal y de las características propias de las Constituciones estatales. De ahí que se articule: 1) en una parte en la que se analizan las instituciones específicas de los Estados que se mueven en el ámbito de los principios del liberalismo; 2) en una parte en la que se analizan las instituciones del socialismo realizado según la doctrina leninista; 3) y 4) en fin, en dos partes relativas a las experiencias de los Estados ajenos a la inspiración liberal socialista y, en particular, a los de tipo autoritario y de nueva independencia.

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Ahora bien, antes de continuar es menester justificar la posición metodológica adoptada, aclarando en virtud de qué criterios se ha llegado a la identificación de las formas de Estado que se estiman propias de la experiencia contemporánea. La tipología de las formas organizadas del poder político ha sido elaborada mediante el método deductivo y el comparativo, partiendo del estudio de las formas históricas del poder para extraer los elementos recurrentes que permitan fijar los tipos que, a su vez, se usarán para ordenar las experiencias de los diversos ordenamientos examinados. Los criterios que se consideran idóneos para realizar el análisis y la clasificación son: a) El criterio relativo a la titularidad del poder; b) El criterio relativo a las modalidades de ejercicio del poder, y c) El criterio relativo a los fines del ejercicio del poder. La titularidad del poder soberano puede corresponder a sujetos individuales o colectivos y el poder es ejercido en la práctica por órganos siguiendo el principio de la concentración o el de la distribución. Las modalidades del ejercicio del poder aluden a la formación de la decisión política y a su ejecución, siendo necesario observar que la decisión puede ser el fruto de un procedimiento dialéctico-contradictorio o ser adoptada unilateralmente, variando la importancia del consenso de los destinatarios de la decisión en cada caso. Los fines perseguidos con el ejercicio del poder están condicionados en diversa medida por las opciones ideológicas que inspiran cada ordenamiento, opciones que también condicionan los criterios de asignación del poder y sus modalidades de actuación que acabamos de mencionar. De la diversa utilización y valoración (total o parcial) de los criterios indicados, a menudo mezclados con datos históricos, politológicos y sociológicos, se han extraído variadas propuestas de calificación y clasificación de las formas organizadas del poder, tal como se señalará seguidamente. No obstante, todavía hoy nos parece clara y útil la distinción formulada por Kelsen, pues tiene en cuenta las características esenciales de los ordenamientos jurídicos conforme a sus respectivas Constituciones, y sitúa en la idea de libertad política o en su negación el rasgo distintivo de las Constituciones: democracia y autocracia. Obviamente, “la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Consti-

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tuciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se ciña completamente a uno u otro de estos tipos ideales”. Hay una mezcla de elementos de ambos tipos, aunque, según los casos, se perciba el predominio del principio democrático o del autocrático. Profundizando en el fundamento de la distinción entre la forma democrática y la autocrática, observamos que la primera manifiesta una tendencial coincidencia entre el Estado-aparato y el Estado-comunidad. La segunda da preferencia a las exigencias del aparato y, si fuera preciso, admite distorsiones entre ambos elementos prescindiendo del consenso de los gobernados respecto a las opciones de los gobernantes. Esto significa que los criterios relativos a la titularidad del poder y a las modalidades de su ejercicio adquieren una importancia determinante para la calificación de un ordenamiento como democrático o autocrático, en la medida en que terminan por ser el banco de pruebas sobre el que se constata la efectividad del funcionamiento de los institutos garantistas (libertad, participación en la actividad política, elecciones libres, derecho de oposición, etcétera) más allá de las afirmaciones de principio o de los postulados ideológicos que deberían servir de indicadores para los fines del poder. Y puesto que los criterios organizativos relativos a la asignación del poder y a las modalidades de su ejercicio convencionalmente caracterizan la “forma de gobierno” en el ámbito más amplio de la “forma de Estado” —que se suele distinguir por los principios que marcan los fines políticos esenciales de cada ordenamiento y que consienten diferenciar los Estados liberales, socialistas y autoritarios—, es evidente que luego de un análisis realista de los ordenamientos estatales contemporáneos debería primar la forma de gobierno que respete el principio de la efectividad y que atribuya una atención particular no sólo a los criterios relativos a la asignación y al ejercicio del poder, sino también a su forma real de actuar. En la práctica, el funcionamiento de la forma de gobierno ofrece la posibilidad de captar in concreto la naturaleza democrática o autocrática de un ordenamiento mejor que el análisis formal de los postulados ideológicos comprendidos en los enunciados dogmáticos de los textos constitucionales. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tradicionalmente las opciones ideológicas se nos presentan como un dato que permite determinar fácilmente las características de los ordenamientos más difundidos y estudiados, como los de los Estados liberales y socialistas y de algunos

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definidos como autoritarios. En cambio, con relación a otros ordenamientos, predominan definiciones meramente residuales o agrupaciones fundadas en criterios sociológicos (Estados en vías de desarrollo), politológicos (Estados con partido único, monopolíticos) o geográficos (el denominado Tercer Mundo). En el intento de proceder a una racionalización que tenga en cuenta los tres criterios señalados —el de la asignación, el del ejercicio y el de los fines del poder— se puede considerar el siguiente esquema de las formas del poder estatal, utilizando para una agrupación expositiva convencional los términos que califican preferentemente las opciones ideológicas que inspiran el ejercicio del poder: Estado de derivación liberal, socialista y autoritario, a los que se añaden los Estados mancomunados por un propósito de modernización del sistema social y político o por el designio de conservar el que tradicionalmente han tenido, los cuales, por dificultades sistemáticas objetivas y exigencias expositivas, se van a calificar como Estados recién independizados. 2. Las tipologías escogidas 1) Hoy es fácil identificar una forma de Estado que tradicionalmente se definía como de democracia “clásica” y que está profundamente influida por la ideología liberal: el Estado de derivación liberal. Se ha venido caracterizando por contar con Constituciones que hacen hincapié en las normas que se refieren a la titularidad del poder y a las modalidades procedimentales de su ejercicio, privilegiando la búsqueda del consenso de los gobernados. Por el contrario, aquellas normas que se refieren a la determinación de las finalidades a las cuales confieren el uso del poder solamente han comenzado a definirse mejor tras el segundo conflicto mundial (véase segunda parte). 2) Otra forma de Estado que presenta unos contornos bien definidos es la del Estado socialista en su versión leninista. Sus Constituciones atribuyen una importancia preferente a la definición de los objetivos que presiden el ejercicio del poder. En cambio, la normativa referente a la titularidad del poder y a los criterios relativos a su ejercicio no siempre permite apreciar la función primaria del partido depositario de la ideología oficial, la sustancial concentración del poder y las formas de condicionamiento del consenso de los gobernados (véase tercera parte).

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3) Junto a las formas de Estado señaladas existen ejemplos de otros modelos organizativos que suelen tener en común el recurso a criterios de asignación del poder que comportan formas de concentración en órganos monocráticos o colegiados restringidos. También acostumbran a configurar el ejercicio del poder prescindiendo de la búsqueda de un auténtico consentimiento de los gobernados, llegando incluso a formas de imposición. Las opciones ideológicas que distinguen a estos ordenamientos pueden ser conservadoras o progresistas, pero las mencionadas pautas de asignación y ejercicio del poder tienden a agruparlos bajo la etiqueta, genérica pero indicativa, de regímenes “autoritarios” (cfr. quinta parte). El estudio orgánico y la clasificación de estos ordenamientos no son sencillos, pues si es fácil excluirlos de los dos tipos antes señalados, es, sin embargo, menos simple la tarea de encuadrarlos en otros. En primer lugar, es posible separar del conjunto de las experiencias autoritarias el caso histórico del Estado fascista, que se basaba en una propia opción ideológica bien definida, preveía la concentración del poder en un complejo homogéneo de órganos y disponía su ejercicio mediante formas de imposición. Tal precisa identificación consiente, pues, un tratamiento separado de esta forma histórica de Estado autoritario, como, por otra parte, ya se hace en casi todos los estudios. En segundo lugar, parece oportuno aprovechar la ocasión para examinar algunos conceptos que se han introducido también en la terminología constitucional y que, a veces, se emplean como sinónimos de Estado autoritario, pero que pueden encerrar verdaderos significados autónomos: Estado “totalitario”, “dictadura”, gobiernos militares. En tercer lugar, es necesario observar que en algunos casos las soluciones autoritarias no conducen a la adopción de específicas decisiones constitucionales formales, pudiendo ser la consecuencia de la suspensión de Constituciones fundadas sobre los principios del Estado liberal. En otros supuestos se puede apreciar la existencia de textos constitucionales que acogen principios democráticos y de otros que los rechazan. Situaciones de esta naturaleza son familiares a la experiencia constitucional iberoamericana, en la que la matriz de las instituciones liberales puede, según los periodos, dar lugar a soluciones contradictorias. 4) Un problema generalmente irresuelto es el de la calificación de las formas de Estado de los países denominados del Tercer Mundo o en vías

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de desarrollo, nociones con las que se describen aquellos Estados que han surgido de la experiencia de la descolonización. A este respecto, se intentará poner de relieve las características de estos ordenamientos, los cuales, tras una fase —que no siempre produjo efectos positivos— en la que tomaron como modelo las Constituciones de las viejas potencias coloniales, han optado por ordenamientos con concentración del poder y un ejercicio autoritario del mismo. Los motivos que explican las opciones ideológicas de las diversas Constituciones se reducen al predominante propósito de modernización. Desde esta perspectiva, los ordenamientos de las antiguas colonias europeas se asimilan, a menudo, a aquellos ordenamientos conservadores caracterizados por regímenes tradicionalistas existentes en las mismas áreas geográficas. En la práctica, el análisis orgánico de la forma de Estado de tales ordenamientos engloba casi la totalidad de los Estados africanos, asiáticos, de Oceanía y Centroamérica que han logrado la independencia generalmente tras el segundo conflicto mundial (cfr. cuarta parte). 3. Referencia a otras hipótesis de clasificación propuestas De cuanto se ha dicho resulta que la tipología de las formas de Estado propuesta se separa de las que se utilizan comúnmente. No se recoge íntegramente la subdistinción entre Estado de democracia clásica, Estado socialista y Estado autoritario, que deja a los Estados recién independizados en una categoría residual elaborada con criterios preferentemente económicos y geográficos que tiende a considerarlos bajo el ángulo de su conexión con esas tres formas de Estado más estudiadas. No se acoge la subdistinción entre Estados democráticos y pluralistas occidentales y Estados monopolíticos con partido único (definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder “cerrado”, de poder concentrado) grata, sobre todo, a la literatura politológica. Tampoco se sigue la contraposición propia de la doctrina política y jurídica oficial de los países socialistas entre Estado burgués capitalista y Estado proletario socialista. Ni siquiera se utiliza una propuesta de clasificación que tiene en cuenta las orientaciones surgidas de la investigación de los sistemas jurídicos comparados y del derecho privado comparado, que comporta la tripartición en ordenamientos de Common Law, de Civil Law y socialistas, proponiendo como subclasificación las agrupa-

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ciones de ordenamientos religiosos y consuetudinarios de países extra europeos, reconociendo la dificultad o imposibilidad de su clasificación. El esquema clasificatorio de los diversos ordenamientos estatales, útil para los estudios de derecho constitucional comparado, es además profundamente diferente de los que se utilizan en el estudio del derecho privado comparado, ya que, como hemos visto, el elemento que caracteriza al derecho público y, en particular, al constitucional consiste en la esencia y en la estructura del poder político. Por el contrario, los estudios de derecho comparado, centrados en el análisis del derecho de los particulares, se inspiran en criterios que sólo indirecta y parcialmente se preocupan del poder público. Las clasificaciones existentes tienden a reagrupar los ordenamientos en distintas familias o sistemas jurídicos. Arminjon, Nolde y Wolff dividen los ordenamientos en siete familias de derechos: francés, alemán, escandinavo, inglés, ruso, islámico e hindú. David, autor de uno de los intentos de sistematización que ha tenido más éxito, agrupa los derechos en tres familias principales: la del derecho romano-germánico, la del Common Law y la soviética, a las que se añaden los sistemas jurídicos musulmán, hindú y del Extremo Oriente. La clasificación de Ancel no es muy diferente. Zweigert y Kötz distinguen ocho sistemas: romanista, germánico, nórdico, de Common Law, socialista, del Extremo Oriente, islámico e hindú. Malmstrom establece “grupos” de derechos subdivididos en “familias” (grupo occidental, dividido en las familias europea, latino-americana, nórdica y de Common Law; grupo socialista, dividido en las familias soviéticas, de las democracias populares y china), a los que se han de agregar, a la espera de ulteriores profundizaciones, la categoría que comprende los derechos asiáticos y la que comprende los africanos. Ravà distingue los ordenamientos laicos caracterizados por su no dependencia de preceptos religiosos, éticos o ideológicos, capaces de resolver por sí mismos la totalidad de los problemas que interesan a las respectivas comunidades estatales y que son los de los Estados europeos junto a los influidos por el pensamiento jurídico europeo, tanto de inspiración romano-germánica cuanto del Common Law (a los que uniría el ordenamiento chino, que tendría un carácter laico pero que no sería receptivo respecto al valor del comportamiento observado en virtud de las costumbres) y los ordenamientos dogmáticos, en los que la fuente primaria del

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derecho ha de buscarse en los preceptos religiosos (hinduismo, Islam) o ideológicos (socialismo soviético). A pesar de las diferentes calificaciones formales, prácticamente todas las clasificaciones propuestas por la ciencia de la comparación del derecho privado conceden un espacio autónomo a los sistemas de derecho romano-germánico, de Common Law, socialista, hindú, musulmán y chino. No obstante, de todos los sistemas así identificados, solamente el socialista, por su segura autosuficiencia y por la complementariedad entre la disciplina de la organización y ejercicio del poder público y la relativa a la colocación del individuo en la sociedad política, coincide con los términos identificadores de la “forma de Estado” socialista estudiada por la ciencia del derecho constitucional. En cuanto a la contraposición privatista entre sistemas de derecho romano-germánico y sistemas de Common Law, aun siendo bien conocida la tradicional determinación de los elementos característicos propios de un sistema codificado y los de un sistema basado en el precedente jurisprudencial, y aun compartiendo las razones por las que en el campo privatista es todavía hoy inevitable la distinción en el examen de las diferentes soluciones, hay que convenir que desde la perspectiva constitucional, los elementos comunes propios de los ordenamientos de derecho romano-germánico y de Common Law, derivados de la coincidencia en los principios que identifican la forma de Estado de derivación liberal, son suficientes para aconsejar su consideración unitaria. Por lo que hace al sistema chino tradicional, sin negar que su estudio pueda tener un interés autónomo para los juristas, resulta que desde el punto de vista constitucional está superado por la adopción de los principios socialistas, y por tanto entra en el estudio de la forma de Estado socialista. En cambio, existen razones para que los sistemas hindú y musulmán se estudien en el derecho constitucional comparado, pero solamente si se integran con soluciones institucionales que condicionen en diversa medida formas de Estado que no se limiten a su pura y simple recepción. En la práctica se ha corroborado que los propósitos que inspiran las clasificaciones que se han expuesto son sensiblemente distintos de los que preocupan a los estudios de derecho constitucional y que, por eso, los esquemas que se han visto no se pueden utilizar con provecho. La opción de recurrir a las diversas formas de Estado como unidades de clasificación se ha visto confirmada.

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VII. CONCLUSIÓN: REFLEXIONES FINALES SOBRE EL MÉTODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Según lo afirmado precedentemente, es necesario formular algunas consideraciones sobre el método utilizado en la comparación, indicando esquemáticamente algunos puntos. a) Como se ha observado ya, la función esencial y primaria de la comparación es el conocimiento, pudiéndose utilizar sucesivamente las nociones adquiridas para diversos fines. b) Anterior a la comparación es la elección de los criterios de clasificación. Éstos tienen un carácter relativo, no absoluto, y varían en función del sector del derecho objeto de investigación y de los fines que se propone el investigador. La clasificación es una operación lógica que tiene por objeto la determinación de unidades de estudio llamadas clases, las cuales pueden, a su vez, subdistinguirse. En el estudio del derecho público y del derecho constitucional comparado la unidad de estudio es el ordenamiento jurídico estatal, identificable en virtud de sus propios elementos extraídos por la ciencia jurídica. En el ámbito de esta clase, en la que pueden incluirse todos los ordenamientos que tengan carácter estatal, pueden realizarse agrupaciones que coincidan con las diferentes formas de Estado, las cuales actúan, por tanto, como subclases. Por otra parte, en cada forma de Estado se pueden efectuar ulteriores subclasificaciones en función de la forma de gobierno, de la regulación de las fuentes normativas, de la regulación de los derechos fundamentales, etcétera. c) Entre los métodos a disposición del investigador para conocer las instituciones jurídicas está la comparación. Como se suele explicar, la comparación puede ser espacial (o sincrónica), cuando se examinan los ordenamientos en un momento determinado, normalmente contemporáneo al análisis que se desarrolla, o histórica (diacrónica), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesión temporal. Convencionalmente se excluye de los estudios comparados la comparación histórica o se utiliza como un instrumento auxiliar.

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d) La comparación presupone el examen de uno o más ordenamientos diferentes, normalmente estatales, y de otras organizaciones como las internacionales. En cambio, se estima generalmente que es materia propia del derecho nacional la comparación de ordenamientos públicos internos, como los regionales. e) Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas de Estado distintas. En otras palabras, la homogeneidad, entendida como necesaria adscripción a una determinada forma de Estado, no es un requisito imprescindible para la comparación. También pueden ser objeto de análisis aquellos ordenamientos que son considerados heterogéneos entre sí siempre que los que se comparen tengan en común el ser ordenamientos de comunidades políticas, con independencia del nivel de elaboración de sus técnicas organizativas. Así, pues, tal como se ha intentado poner de relieve, la homogeneidad de la que habitualmente se trata es la que se da dentro de una determinada subclase (forma de Estado) que, en realidad, está comprendida en aquella más amplia consistente en el concepto de ordenamiento político en la cual se engloban las distintas formas de Estado. La heterogeneidad entre ellas es, por tanto, un concepto relativo y convencional, puesto que todas las formas de Estado tienen elementos en común que permiten su contraste. Lo esencial para comparar es encontrar un amplio número de características constantes que aproximen los distintos ordenamientos, a las que se les yuxtaponen otras características variables con el fin de efectuar el contraste. f) El derecho comparable no es (sólo) el que resulta de los textos normativos, sino, más ampliamente, el que está efectivamente vigente en los ordenamientos que se examinan. La investigación deberá, pues, considerar también el derecho no escrito y tendrá que verificar la vigencia del escrito. g) Al efectuar la comparación pueden tomarse en consideración ordenamientos o institutos de diferentes ordenamientos. La comparación de ordenamientos o de grupos de ordenamientos (macrocomparación) exige, normalmente, un elevado nivel de generalización y aproximación y sirve para introducir comparaciones más puntuales sobre institutos concretos o conjuntos normativos vinculados a institutos (microcomparación). Según se ha dicho, los

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estudios comparados más útiles son estos últimos, y la escala que puede recorrerse para pasar de lo general a lo particular puede ser más o menos específica. Del examen de los ordenamientos generales puede pasarse, por ejemplo, a los respectivos ordenamientos parlamentarios y de ahí a los de los grupos parlamentarios y a la regulación del procedimiento legislativo, así como a las normas relativas a la orientación y control políticos, a las leyes electorales, a las modalidades de voto y a la formación de las decisiones parlamentarias, y así sucesivamente. h) Esta referencia permite comprender que el método comparado ha de usar otros métodos para llegar a extraer los materiales sobre los que dirigir el juicio comparativo: — El cuantitativo y estadístico (por ejemplo, para determinar el número y la duración de las legislaturas, de los gabinetes ministeriales, de los golpes de Estado, de las modificaciones constitucionales). — El del estudio de los casos que el investigador considere significativos, en la medida en que para comprender el funcionamiento de un instituto solamente es posible analizar en profundidad algunos casos emblemáticos (por ejemplo, el análisis de una elección presidencial, de una crisis de gobierno, de una comisión de investigación o encuesta). — El histórico, que mediante el examen de los precedentes puede servir para comprender la actual disciplina de un instituto y que explícita o implícitamente se utiliza casi siempre (por ejemplo, el análisis histórico de la confianza parlamentaria, de los derechos de libertad, del concepto de democracia). i) El resultado de la comparación consiste en poner de manifiesto coincidencias, afinidades y diferencias. Es del todo improcedente, inaceptable y restrictivo reducir la comparación a la búsqueda de coincidencias y afinidades. j) La comparación consiste en una operación lógica que supone el estudio analítico de los ordenamientos e instituciones examinados, la consideración de los datos obtenidos, su contraste y una síntesis de la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio comparativo.

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k) El análisis crítico de los elementos que pueden inferirse del estudio de los ordenamientos y de los institutos bajo examen y su comparación presuponen la determinación preventiva de un marco de referencia que opera como parámetro con base en el cual el investigador desarrolla su trabajo. Este parámetro (denominado tertium comparationis) no siempre se elabora expresamente, y puede ser por consiguiente implícito, y a veces se confunde con el esquema del instituto propio del ordenamiento de quien realiza la comparación (coincidiendo, por lo tanto, inconscientemente con uno de los términos del juicio comparativo). Además, como se ha recordado, éste puede ser identificado mediante simples referencias formales, cuando un concepto definitorio ha adquirido un uso difuso o generalizado (por ejemplo los institutos del Parlamento, del bicameralismo, del grupo parlamentario, de la ley) haciendo a menudo referencia al componente organizativo-estructural. Pero según una evaluación persuasiva, la forma más segura de proceder para superar las divergencias definitorias y las diversas soluciones organizativas consiste en la identificación de la función a la cual un determinado instituto responde (por ejemplo, la función de tutela de los derechos, independientemente de cómo ha sido calificada formalmente y de cuales sean las soluciones organizativas empleadas). En tal perspectiva, por ende, el marco de referencia para desarrollar el juicio comparativo entre institutos pertenecientes a ordenamientos diversos no puede prescindir de la identificación preventiva de la función de un instituto. Una vez ilustradas las características de la comparación en el campo del derecho constitucional, se procede al examen de las diversas formas de Estado y de gobierno según la experiencia de varios ordenamientos. Se observará que en ocasiones serán considerados aspectos de derecho constitucional general, como también ordenamientos positivos específicos. En la medida de lo posible se intentará presentar un examen sistemático de los institutos que resultan de la comparación efectuada entre las soluciones brindadas por los diversos ordenamientos. Sólo de manera circunscrita se ofrecerá un análisis descriptivo de algunos ordenamientos positivos, considerados de modo separado, para poder exponer mejor los ejemplos emblemáticos de las diversa formas de Estado y de gobierno.

PRIMERA PARTE ESTADO Y CONSTITUCIÓN CAPÍTULO PRIMERO EL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El Estado como forma de poder político . . . . . . . . . . . . . II. Determinación de los elementos del Estado . . . . . . . . . . III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas . . . . . . . . . . . V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO EL ESTADO Entre los conceptos que constituyen presupuesto necesario para la comprensión de las formas contemporáneas del poder político aparece el del Estado. Conviene recordar algunas características que lo califican, entre las cuales sobresale la soberanía. I. EL ESTADO COMO FORMA DE PODER POLÍTICO La máxima forma organizada del poder político en las sociedades contemporáneas se define como “Estado”. Se trata, según la enseñanza dominante, de un ente independiente con fines generales, que comprende necesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotado de una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y autosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura organizativa. Hoy el concepto de Estado se acepta, unánimemente, que coincide con la sociedad política organizada y se utiliza en modo indiscriminado y con independencia de las profundas diferencias que caracterizan los distintos ordenamientos estatales. Pero el origen del Estado moderno y del Estado contemporáneo se encuentra en el proceso de institucionalización del poder político que se produjo tras una lenta evolución en el área europea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente se identifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos relativamente recientes a consecuencia del proceso de limitación del poder absoluto y la consiguiente racionalización del poder que culminó en las revoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y francesa de 1789: el concepto de Constitución; el de distribución del poder entre varios órganos, cada uno de ellos titular de una función pública específica, y el estatuto de las libertades civiles y políticas del individuo son fijados 57

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y transferidos en ese periodo mediante un proceso de imitación o de imposición a otros ordenamientos. El concepto de Estado, como se concibe por lo general, no encuentra acogida en Gran Bretaña. Históricamente, en este ordenamiento el punto de apoyo del poder político al momento de la difusión del constitucionalismo moderno se identificaba con la institución parlamentaria y se arraigaba a la idea de la preponderancia del poder parlamentario (sovereignty of parliament) con relación a los poderes de la Corona, mientras que los órganos judiciales eran garantes de la correcta aplicación de la ley frente al aparato público enlazado a la Corona. Por consiguiente, el término Estado, como se usa habitualmente, es desconocido en la tradición anglosajona que concibe al Reino Unido como un plurilegal unit of sovereignity en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos comprendidos en el mismo ente político; hasta hace poco que, con el intervencionismo característico del “Estado de bienestar” (welfare state) y con el fortalecimiento de la función del tesoro, se comienza también en Gran Bretaña a volver familiar el término “Estado”. De todos modos queda el hecho que, diverso de cuanto sucede en la mayoría de los ordenamientos, el Estado en Gran Bretaña no tiene personalidad jurídica, por lo tanto las relaciones jurídicas que en los demás ordenamientos se atribuyen al Estado, en esta última se consideran atribuidas a la Corona (Crown). Si observamos sólo los datos formales deducimos que los ordenamientos estatales modernos tienen entre sí numerosos puntos de contacto: las sociedades políticas identifican la presencia de comunidades y grupos menores (locales, étnicos, tribales, religiosos, culturales), mientras el partido constituye una forma de asociación política tendencialmente generalizada; la superestructura organizativa distingue a los órganos colegiados de tipo asambleario (Parlamentos) y a los órganos colegiados restringidos o monocráticos (gobiernos), dotados de atribuciones primarias de dirección política, así como órganos a los que se les confían la interpretación de normas, la solución de conflictos (jueces) y la gestión, por vía administrativa, de los intereses colectivos (administración civil y militar). Las innegables similitudes que existen entre los ordenamientos estatales están destinadas a perder relieve si el análisis supera el momento previo de la elemental constatación del hecho que cada sociedad política necesita aparatos de gobierno y que estos últimos, para satisfacer los intereses colectivos, deben establecer criterios generales de comportamiento (reglamentación) y deben aplicar estas normas para resolver las con-

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troversias (jurisdicción) y para gestionar (administración). Los criterios de asignación del poder, los relativos al modo de adoptar y ejecutar las decisiones políticas y los principios que inspiran la acción pública, acaban por dar a cada Estado carácter propio que los diferencia entre sí. En la doctrina el concepto de Estado se utiliza para calificar complejos institucionales profundamente distintos entre sí respecto a los principios fundamentales que les inspiran (véase más adelante, en el capítulo segundo, la distinción entre las formas de Estado modernas), como también, pero aquí no es unánime la doctrina, para definir retroactivamente organizaciones políticas de antaño como la gentilicia o la patrimonial-feudal, que en realidad constituían formas de organización del poder radicalmente distintas, en la medida que desconocían el principio de territorialidad en sentido semejante al que se consolidó luego del surgimiento del Estado moderno, ni habían transferido la titularidad del poder de las personas gobernantes a la institución estatal. El origen del Estado sólo se reconoce desde el momento en que se opera una despersonalización del poder que pasa del gobernante (históricamente el soberano absoluto del tiempo) a una entidad organizada impersonal encargada de garantizar su continuidad, más allá de la sucesión de los sujetos destinados a ejercitar el poder. A la institucionalización del poder sigue, también, el paso definitivo de una concepción privatista a una concepción publicista del mismo. Anterior al estudio del Estado es la compresión de los fenómenos asociativos que originan la sociedad, que se realizan cuando las relaciones entre los individuos y los grupos asumen un carácter permanente y orgánico e implican la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas, que terminan por presentarse como fines sociales. La exigencia de coordinación que se manifiesta en tal perspectiva origina fenómenos embrionarios y luego cada vez más sofisticados de organización que se denominan instituciones. La idea de fijar criterios regulares de conducta es contextual a la formación de las estructuras organizativas, que aseguran la realización efectiva de finalidades sociales, que coincidan, recordemos, con la satisfacción de las necesidades. El conjunto de reglas o normas que configuran un conjunto unitario y homogéneo regulador de la sociedad constituye el derecho u ordenamiento jurídico. Se definen como políticos aquellos ordenamientos que potencialmente son destinados a

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satisfacer las diversas finalidades percibidas por sus miembros, y entre éstos cabe mencionar, en particular, los ordenamientos estatales. El término Estado es usado en su acepción actual tan solo en tiempos relativamente recientes (convencionalmente a partir del Tratado de Westfalia de 1648). Esto indica, según los casos y en sentido amplio, la comunidad política organizada y/o su ordenamiento global, o bien, en sentido estricto, sus estructuras organizativas de vértice (distinción entre Estado-comunidad y Estado-gobierno). La relación que media entre comunidad política y vértice organizativo asume un significado particular según la justificación y fundamento del poder de los gobernantes. Éste, en los momentos de formación de un Estado o en los momentos precarios de transición de una Constitución a otra, es mero poder de hecho. La normalización de las relaciones sociales tiende a transformarlo en poder reconocido y aceptado por la comunidad, y por ende, en poder de derecho. A través de tal proceso (legitimación), que puede ser espontáneo o interrumpirse de varios modos, el poder se convierte en legítimo apoyándose en varios principios que lo justifican (guerra de conquista, revolución, voluntad divina, voluntad popular y similares). En el Estado contemporáneo, cuyo poder se ha institucionalizado, la legitimación concierne, precisamente, a la misma institución estatal, y el fundamento de las competencias reconocidas a cada uno de los titulares de las funciones públicas presupone la legitimidad de toda la institución. Pero existen formas de poder político, que hoy continúan definiéndose como Estados, cuyo poder aparece esencialmente personalizado y concentrado en la persona del jefe (político, militar, religioso): éste es el verdadero beneficiario del proceso de legitimación, resultando la estructura estatal frágil y precaria. II. DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO Del análisis de las comunidades estatales emerge como característica constante su naturaleza plurisubjetiva, territorial y soberana. 1. El Estado como corporación El Estado se considera, ante todo, como una institución corporativa, según la terminología tradicional, esto es, como una comunidad formada

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por una pluralidad de individuos que constituyen el elemento personal y colectivo definido como pueblo. El concepto jurídico de pueblo no coincide con otros numerosos conceptos, utilizados para individuar los entes colectivos que en modo diverso pueden influenciar su calificación: nación, etnia, raza, clase social. A. Nación El concepto de pueblo no coincide con el de nación, con el cual se indica una noción preponderantemente histórica-cultural, étnica y política, que puede prescindir del vínculo con el Estado, pese a que a partir del siglo pasado se adoptó la tendencia a la constitución de Estados nacionales; sin embargo ésta no fue dominante, como se evidencia al constatar la existencia de numerosos Estados plurinacionales (con o sin estructura federal). A pesar de la dificultad implícita en dar un contenido jurídico al concepto de nación, la definición que seguramente domina es la que está señalada en la elaboración consecuente al significado que se difundió con la Revolución francesa: la nación, sobre todo, es una comunidad de valores que incorpora el elemento popular prescindiendo de las diversidades locales y étnico-lingüísticas, y que termina por dar un alcance totalizador que asimila y nivela las divergencias. En contraposición a tal interpretación del concepto de nación (nación-demos), al cual la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 3) atribuía la titularidad de la soberanía, se ha difundido en el mundo alemán y eslavo la idea de la nación como una comunidad étnica o racial (nación-etnos), con la tendencia a excluir y a apartar a las minorías pertenecientes a culturas diversas de la que predomina. El concepto de patria no es fácil de distinguir del concepto de nación. Por patria se entiende la entidad común a la cual se refiere el ciudadano para indicar la pertenencia a la comunidad nacional con la cual se identifica. En ocasiones tal entidad coincide con el territorio, con las instituciones estatales y con los valores constitucionales que caracterizan al ordenamiento. Las Constituciones citan la patria como un bien común e indivisible de todos sus ciudadanos (Constitución española de 1978, artículo 2, y Constitución rumana de 1991, artículo 4, 2), o bien como un objeto del deber de defensa del ciudadano (Constitución italiana de 1948, artículo 52; Constitución danesa de 1953, artículo 81; Constitución rusa de 1993, artículo

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59; Constitución húngara de 1949, artículo 70 h; Constitución polaca de 1997, artículo 85). En este caso, es evidente que el concepto es útil para identificar un conjunto de bienes que deben ser protegidos, en cuyo caso el deber de defensa implica su activación en favor de dichos bienes: en caso de agresión, normalmente parece oportuno proteger el propio territorio y enseguida el sistema político previsto por el ordenamiento vigente (valores constitucionales e instituciones). El reconocimiento de la bandera nacional como símbolo de pertenencia común de los ciudadanos a la misma comunidad está relacionado con el concepto examinado. La regulación constitucional de la bandera (véase Constitución italiana de 1948, artículo 12; Constitución española de 1978, artículo 41; Constitución rumana de 1991, artículo 12) se puede entender como una evidente extensión del sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la misma patria. B. Etnia Recientemente se ha hecho referencia al concepto de etnia, que indica una comunidad caracterizada por una historia, lengua y cultura comunes, y por esta razón, próxima al concepto anteriormente mencionado de nación: se trata de un concepto con perfiles no muy bien delineados, dicho en sede política con el propósito de contrarrestar las características de gran parte de la comunidad nacional por parte de los sostenedores de una fuerte descentralización del Estado en sentido federal o incluso por quienes propugnan su disgregación a través de la secesión. C. Raza El concepto de raza también es considerado distinto, con el cual se indica una comunidad caracterizada por datos biológicos particulares, cuya definición científica todavía se discute. Tal concepto terminó por identificarse con el concepto de pueblo en el ordenamiento nacionalsocialista alemán, mientras en otros ordenamientos (conocidos como “racistas”) las diferencias raciales han sido presupuesto para la adopción de regímenes jurídicos discriminatorios a cargo de grupos étnicos diversos de aquellos que controlan el aparato estatal, como en el caso de la Constitución de Sudáfrica de 1961, modificada sucesivamente por la Constitución provisional de 1993 y subsiguientemente por la Constitución de 1996.

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El problema de la desigualdad entre las razas existe también en los ordenamientos que se han dedicado a la abolición de las discriminaciones relacionadas con la pertenencia a grupos étnicos diversos. Éste es el caso de los Estados Unidos. La “Declaración de Independencia” del 4 de julio de 1776 consideraba entre verdades evidentes que todos los hombres fueron creados iguales, pero tal principio no fue reconocido en la Carta de Filadelfia de 1787. Así, por ejemplo, el artículo 1, sección 2, parágrafo 3, distingue entre “free persons”, “indians” y “other persons”: esta última expresión era un eufemismo para referirse a los esclavos. El problema de la desigualdad entre las razas fue afrontado, sobre el plano constitucional, con las enmiendas posteriores a la guerra civil. La enmienda XIII, que entró en vigor el 18 de diciembre de 1865, abolió la esclavitud. La enmienda XIV, que entró en vigor el 28 de julio de 1868, estableció en su sección 1 que todas las personas nacidas en los Estados Unidos eran ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el cual residían. Así se suprimió la diferencia entre “free persons” y “other persons”; además, la enmienda preveía que ningún Estado rechazaría a nadie, en los límites de su jurisdicción, protección idéntica por la leyes (“The Equal Protection of the Laws”); pero es interesante observar que la sección 2 del mismo artículo distinguía entre las “persons in each State” y los “indians”. La enmienda XV, que entró en vigor el 30 de marzo de 1870, precisaba en la sección 1 que el derecho de voto no podía negarse o limitarse ni por las autoridades federales ni por las autoridades estatales por razones de raza o por condición servil precedente. La enmienda más importante de las tres citadas es la XIV, sin duda alguna. La Corte Suprema federal a través de su interpretación extensiva pudo intervenir en modo tan incisivo, que alguno consideró que se dio un uso indebido del “amending power”. La Constitución de Sudáfrica (Republic of South Africa Constitution Act, 1983), posterior a la Constitución de 1961 a consecuencia de la separación del Commonwealth, había formalizado las diferencias raciales ofreciendo una limitada representación a algunos grupos étnicos (mestizos y asiáticos) pero desconociendo a las etnias Bantú, mayoritarias en su territorio. Al instituir una nueva estructura constitucional, basada en la figura del presidente del Estado, fue previsto un Parlamento tricameral (artículos 37 y ss.), formado por la Asamblea (House of Assembly), por la Cámara de Representantes (House of Representatives) y por la Cámara de Dele-

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gados (House of Delegates), cada una de las cuales representaba respectivamente a los blancos, a los mestizos y a los asiáticos, compuestas exclusivamente por parlamentarios elegidos por el respectivo grupo étnico, y vinculadas al propio colegio de ministros. Cada una de las tres cámaras tenía competencia legislativa exclusiva en las materias indicadas como propias de cada comunidad (Own Affairs), mientras las cuestiones que interesaban a la entera colectividad estatal (General Affairs) (artículos 14 y ss.) debían obtener el consenso de las tres cámaras, dejando al presidente, que participaba en la función legislativa a través de su consejo, la última palabra en caso de que las asambleas no llegaran a un acuerdo (artículos 30 y ss.). La Cámara de Representantes de los blancos mantenía una función determinante en la elección del presidente y de su consejo, en tema de revisión constitucional y de legislación general, y el gabinete presidencial estaba formado en su mayor parte por blancos. En conclusión, la Constitución de 1983 intentó admitir una forma de representación y de participación política a etnias minoritarias (mestizos y asiáticos), pero excluía de cualquier forma de representación a la etnia Bantú, la cual en las áreas con población blanca se encontraba con una doble consistencia. Los llamados “negros urbanizados” tenían reconocida una forma de participación en la administración local, mientras que para una participación más general en las cuestiones de política estatal se contempló una cuarta cámara del Parlamento, así como formas de enlace con la población de Bantoustans en un organismo consultivo. Superado el comienzo de la fase de liberalización, iniciada el 2 de febrero de 1980 con la legalización del partido de oposición, a partir del 20 de diciembre de 1991 la Constitución de 1983 fue objeto de propuestas de revisión en el seno de la Convention on a Democratic South Africa (Codesa), en la que participaron exponentes de diversos partidos con el objetivo primordial de reconsiderar la legislación en lo concerniente al tema de status al cual pertenecen los diferentes grupos étnicos. La adopción del Anti-apartheid Act norteamericano de 1986 condicionaba, desde 1989, la aprobación de una serie de leyes que eliminaban el régimen de separación racial y preparaban el compromiso constituyente (1991-1993) que hubiera conducido, después de la adopción de una Constitución transitoria (1993), a la elaboración de la nueva Constitución de 1996. La nueva Constitución, además de fundar la República, entre otras cosas, sobre los valores anti-raciales (non-racialism) (sección 1) y que consagra la prohibición de discriminaciones basadas sobre la “ra-

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za” y “sobre el origen social o étnico” (sección 9, 3), otorga amplias garantías a las lenguas oficiales y a las lenguas indígenas (sección 6) e instituye una comisión adecuada para la protección de los derechos de los miembros de las comunidades culturales, religiosas y lingüísticas (secciones 31 y 185). D. La clase El concepto de pueblo no coincide con el de clase social, entendida como una comunidad ligada por concepciones comunes de relaciones económicas y políticas según la definición dada por la doctrina marxista. En las situaciones establecidas históricamente, el gobierno de una clase ha excluido del poder económico y político, aunque no ha suprimido irreversiblemente, a otras clases, y por ende a otros componentes del pueblo en sentido lato. Así, el Estado europeo liberal oligárquico del siglo pasado ha excluido del gobierno a las clases populares; el Estado socialista contemporáneo en la fase de la dictadura ha excluido a otras de signo opuesto, mientras la coincidencia lograda entre las clases y el pueblo en la fase del socialismo maduro debió dar lugar al Estado de todo el pueblo, premisa a la auspiciada constitución de la sociedad comunista. De lo anteriormente dicho, el pueblo está formado por el conjunto de sujetos a los cuales los diversos ordenamientos estatales reconocen los derechos y deberes que califican el status del ciudadano. La ciudadanía, en efecto, entendida como la colocación que el ordenamiento positivo da a la persona, es un estado jurídico y está calificado, en primer lugar, por el régimen generalizado de las situaciones activas y pasivas que pueden en línea de principio depender de todos los sujetos del ordenamiento (véase segunda parte, capítulo primero, sección II). Sobre esta premisa, los diversos status jurídicos (status de militar, parlamentario, magistrado, dependiente público y otros similares) se añaden en ocasiones a la base del ordenamiento, comprendida por todos los ciudadanos. De todos modos, el pueblo no es simplemente una suma de ciudadanos en cuanto asume relevancia como figura jurídica colectiva dotada, incluso, de la titularidad de la soberanía (artículo 1 de la Constitución italiana de 1948; preámbulo de la Constitución japonesa de 1949; artículo 1 de la Constitución sueca de 1974; artículo 1, 2 de la Constitución griega de 1975; artículos 1, 2 de la Constitución española de 1978 y 2 de la Constitución rumana de 1991, según las cuales la soberanía nacional reside en el pue-

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blo, español y rumano respectivamente; artículo 3 de la Constitución rusa de 1993; artículo 2, 2 de la Constitución húngara de 1949). El conjunto de los ciudadanos dotados de los derechos políticos electorales conforma, en el seno del pueblo, el cuerpo electoral y participa en las operaciones electorales y del referéndum. Parece diverso el concepto de población, que en sentido más amplio se refiere al conjunto indiferente de los sujetos que se encuentran sobre el territorio, incluidos los extranjeros, y que no presuponen la titularidad de situaciones subjetivas propias de una comunidad organizada. El conjunto de ciudadanos que forman el pueblo está constituido por sujetos a los cuales el ordenamiento atribuye expresamente tal calificativo. Las Constituciones generalmente remiten de nuevo la disciplina del régimen de la ciudadanía (adquisición, renuncia, pérdida, reintegro) a la ley (federal, orgánica, ordinaria). Los criterios prevalecientes de adquisición de la ciudadanía consisten en privilegiar la pertenencia a la comunidad nacional con base en la relación de filiación (ius sanguinis), es decir en el reconocimiento de la ciudadanía basándose simplemente en el nacimiento sobre el territorio nacional (ius soli), facilitando, en el último caso, la extensión de la ciudadanía también a los sujetos provenientes de otros países y por tanto pertenecientes a comunidades diversas de las nacionales. Además de adquirir la ciudadanía al momento del nacimiento, la ciudadanía se puede adquirir también a consecuencia de una relación de adopción, por matrimonio, por naturalización (véase: Italia, ley núm. 91 del 5 de febrero de 1992 y los sucesivos decretos del presidente de la República; ley núm. 572 del 12 de octubre de 1993; ley núm. 362 del 18 de abril de 1994; Constitución suiza de 1874, artículo 44; Constitución sueca de 1974, capítulo II, artículo 7; Constitución griega de 1975, artículo 4, 3; Constitución española de 1978, artículo 11). La ley también regula los casos de renuncia a la ciudadanía (por ejemplo por la adquisición voluntaria de otra nacionalidad y por tener residencia en el exterior), de pérdida de la ciudadanía (por ejemplo por el ejercicio de funciones contrarias a los intereses nacionales o por servicio militar prestado en el exterior en caso de falta de obediencia a la imposición de terminar la relación), así como la readquisición de la ciudadanía, según las condiciones determinadas por cada una de las legislaciones. La Constitución puede prever expresamente que nadie pueda ser privado de la ciudadanía por ningún motivo (Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 16; Consti-

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tución sueca de 1974, capítulo II, artículo 7; Constitución española de 1978, artículo 11, 2; Constitución rumana de 1991, artículo 5, 2; Constitución sudafricana de 1996, sección 20) o por motivos políticos (Constitución italiana de 1948, artículo 22). En fin, la legislación puede consentir la doble ciudadanía, mientras que en Europa, a consecuencia del Tratado sobre la Unión Europea de 1992 (artículos 8 y ss.), el ciudadano de cada uno de los países miembros también es ciudadano de la Unión. Tal ciudadanía atribuye el derecho de circular y permanecer en el territorio de la Unión Europea; la asistencia por parte de la autoridad de los Estados miembros en caso de que el ciudadano europeo se encuentre sobre el territorio de terceros Estados; el derecho de presentar peticiones al Parlamento Europeo y de dirigirse al defensor (es decir, al ombudsman) previsto por el Tratado; contempla también el electorado activo y pasivo para las elecciones locales (véase sobre este punto, para Italia, el decreto legislativo núm. 197 del 12 de abril de 1996) y europeas en los Estados de residencia. La ausencia de la ciudadanía de un Estado provoca el estado jurídico de “apátrida”. 2. Estado y territorio En segundo lugar, el Estado es considerado una institución “territorial”, en cuanto comunidad política conexa establemente a un ámbito espacial predeterminado sobre el cual se asienta el pueblo y sobre el cual se ejerce el poder. La relación entre el concepto de Estado y de territorio es una de las más complejas, siendo bastante evidente la dificultad de considerar al territorio un componente del concepto de Estado al igual que el pueblo y que la autoridad gubernamental. En realidad, hablar de territorio como elemento constitutivo del Estado significa indicar el ámbito espacial dentro del cual se mueve el pueblo y dentro del cual rige el ordenamiento jurídico estatal, y al mismo tiempo significa un objeto físico particular del poder estatal, con diversa relevancia en el ámbito internacional e interno. El territorio continúa siendo un término de referencia esencial del poder político, aunque, aparentemente, han perdido vigor las valorizaciones tradicionales sobre el territorio como “elemento” del Estado y el territorio cual ámbito espacial de la vigencia de un ordenamiento jurídico estatal. En efecto, aún hoy permanece válido el perfil territorial de la soberanía, asociando la acción del poder político a la de las comunidades

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humanas asentadas sobre los territorios puestos bajo el control de un Estado que tiende a ser total y exclusivo. A pesar del declive de la era de formación de los Estados nacionales europeos relacionado con la adquisición del control sobre el territorio, y siendo inadmisibles de manera ideológica doctrinas similares a las del espacio vital nacionalsocialista emanadas por las teorías de los geopolíticos, aunque la geopolítica se ha convertido en un tema de actualidad, no hay lugar a dudas que los conflictos sostenidos por las grandes potencias imperialistas, incluso los conflictos limitados a áreas regionales marginales, son el testimonio del valor perdurable del territorio como dimensión inevitable del poder político. La afirmación de la ideología pacifista y el predominio de las relaciones de colaboración y cooperación entre los Estados mediante acuerdos y la creación de organizaciones permanentes que tienen como fin institucional la convivencia pacífica y diversas formas de integración sectorial, no llevan a la superación de la figura organizativa del “Estado”. La comunidad internacional nos ofrece un ejemplo de Estados hegemónicos que intentan imponerse a Estados dotados de menor peso político por razones económicas y militares; nos enseña, asimismo, Estados que desaparecen y Estados que surgen, nos muestra grupos étnicos en búsqueda de una estructura estable sobre un territorio que no logran controlar. Parece importante tener presente que también los movimientos revolucionarios que pretenden incorporar una comunidad a partir del componente étnico o religioso, si bien son sujetos internacionales temporalmente sin Estado, en última instancia tienden a asegurar a la misma comunidad el control de un territorio excluyendo del mismo un poder político diverso. Además, a pesar del cambio radical de los diversos medios de comunicación, que facilitan la superación de las fronteras entre los Estados, está fuera de discusión que los Estados tiendan a mantener un control político rígido sobre el propio territorio y los mismos fenómenos organizativos internacionales que consienten perseguir los intereses pluriestatales también mediante la institución de estructuras permanentes de coordinación militar o económica, no significa, por sí mismo, la cesión de la soberanía territorial. Las “limitaciones” de soberanía a las que los Estados llegan para instituir estructuras internacionales son formas de suspensión del ejercicio (parcial) de la soberanía, y como tales revocables, y tienen naturaleza auxiliar e instrumental respecto a la satisfacción de un interés

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estatal. Si fueran renuncias totales y definitivas serían por definición inconciliables con la fórmula del Estado. Las estructuras de las organizaciones internacionales, o son la expresión de fórmulas de coordinación interestatal (y por consiguiente presuponen la existencia permanente de los diversos Estados) o no son tales y se transforman en Estados federales o llevan de todos modos a la desaparición de los Estados primitivos que le han formado. Frecuentemente se habla con énfasis de las uniones internacionales como formas de superación del Estado y de los Estados, como por ejemplo ha ocurrido en la Comunidad Europea. Pero no se debe confundir un ideal de acción o un objetivo político con la técnica de las instituciones: la alternativa a la integración interestatal europea es la “unión política”, es decir una estructura federal, que nunca existirá hasta que se pueda imaginar un poder político europeo que controle un territorio europeo, sustrayendo tal control a los actuales Estados europeos. Parece inadecuado negar esta evidencia: no es la imposibilidad de individuar un componente histórico-cultural común, y por ende una nación europea, que hace las veces de freno al Estado europeo, sino la eventualidad inimaginable de un control concentrado sobre el territorio europeo que vuelve inverosímil la idea del Estado europeo. Con relación al aspecto interno de los ordenamientos estatales, el Estado como ente mantiene la supremacía sobre los sujetos privados y públicos, también a nivel territorial, si bien ampliándose a veces en modo significativo el ámbito de los poderes reconocidos a los sujetos diversos del Estado. Pero cuando los entes dotados de autonomía política ejercitan poderes sobre el territorio, esto no puede equivaler jamás a una eventual exclusión del poder estatal: en efecto, aun en el más descentrado políticamente de los ordenamientos federales, el Estado central siempre se reserva el poder de intervenir sobre el territorio o para asistir al estado miembro o para imponerle el respeto de la Constitución federal. Y esto vale también cuando los estados miembros de un Estado federal mantienen sus fuerzas armadas regionales, concurriendo a una de las más delicadas funciones estatales, cual es la defensa nacional, como ocurre en el sistema de la milicia suiza. El control del territorio y de la población que reside en éste siempre ha caracterizado la esencia de las organizaciones políticas que habitualmente definimos como “Estados”, prescindiendo de la forma del régimen político escogido. Sin embargo, si es cierto que tendencialmente se con-

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fronta una ecuación sistemática entre soberanía estatal y control del territorio, es cierto también que varían sensiblemente las fórmulas escogidas para ejercitar el control, en cuanto, en línea teórica, a) el Estado puede presentarse como único sujeto político titular del poder, y b) el Estado puede permitir la presencia de otros sujetos subordinados y/o coordinados respecto a la propia estructura, que ejercitan poderes también políticos sobre el territorio mismo (véase parágrafo 4). 3. El Estado como ente soberano En tercer lugar, el Estado se considera una institución “soberana” atendiendo a la circunstancia de que el poder político que lo caracteriza se presenta como supremo, originario e incondicionado por otros poderes que le sean superiores. Según la concepción predominante, el concepto de soberanía concilia con el de originariedad del Estado, en cuanto que éste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Es claro que su no derivación, y, por tanto, su originariedad, han de entenderse en sentido jurídico y no histórico, en cuanto que históricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan de un acto de voluntad de otros Estados (concesión unilateral de independencia o determinación que deriva de un tratado internacional). Se relaciona con la originariedad la independencia, que implica la capacidad de evitar condicionamientos por parte de otros Estados una vez que el Estado soberano se ha constituido realmente. Desde este punto de vista, soberanía e independencia, proyectadas en las relaciones internacionales, se consideran sinónimas. En fin, la soberanía supone la posibilidad jurídica que tiene el Estado de determinar, de vez en cuando, el ámbito de su competencia de intervención (la llamada “competencia de la competencia”), así como la de adoptar todas las medidas necesarias para tutelarse (llamada autogarantía). Por el contrario, se habla de soberanía del Estado aludiendo a las relaciones que fluyen entre ordenamientos y sujetos comprendidos en el ordenamiento estatal para subrayar la supremacía del poder estatal (Estado-gobierno) sobre numerosos sujetos que se instituyen en su interior. En tal caso se observa que la soberanía interna del ordenamiento se articula en cierto número de “potestades soberanas” que tienen por objeto las actividades homónimas de los órganos que ejercen el poder: legislativa, ejecutiva y judicial, según la tripartición tradicional, pero a la cual,

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siguiendo una reflexión más atenta, se añaden, por lo menos, la constituyente, la de dirección política y la de revisión constitucional. Las potestades que integran la soberanía pueden concentrarse en un sujeto único o articularse entre sujetos diversos, con evidente riqueza de posibles combinaciones que sigue la variedad compleja de las formas de gobierno correspondientes a las formas históricas del Estado. 4. Soberanía y estructura interna del Estado centralizada y descentralizada Tanto la soberanía internacional como la soberanía interna pertenecen al Estado independientemente de su estructura organizativa centralizada o descentralizada y, eventualmente, federal. Especialmente en la hipótesis del Estado federal (el llamado Estado compuesto o Estado de Estados) se planteó la duda de si la soberanía corresponda también a los estados miembros por lo menos en el ámbito interno. La soberanía pretendida por estos últimos es inexistente tanto en el plano internacional como en el interno. La soberanía corresponde sólo al Estado federal entendido unitariamente. Prescindiendo de las observaciones que serán desarrolladas más adelante, hay que considerar que la supremacía del Estado federal desciende de la preeminencia indiscutida de la Constitución federal, de la distribución de competencias entre el Estado federal y los estados miembros, de la competencia federal en la revisión constitucional y en la solución judicial de los conflictos de atribución, y de la intervención al interno de los estados miembros, sea para asistirlos en caso de necesidad, sea para obtener su adecuación a los vínculos constitucionales federales. 5. Titularidad de la soberanía Un problema objeto de debate lo constituye la titularidad de la soberanía (o de la “pertenencia” o “atribución” de la soberanía) en consideración, entre otras cosas, al frecuente desdoblamiento entre los sujetos titulares de la soberanía y los habilitados para su ejercicio concreto. La soberanía en cuanto máximo poder político puede atribuirse a una persona o a un grupo restringido, que en este caso puede ejercerla directamente, como sucede en la autocracia, o bien puede corresponder a la colecti-

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vidad, que sin embargo sólo la ejerce directamente de modo restringido (democracia directa), utilizando, por lo regular, mecanismos de habilitación para su ejercicio en favor de órganos que la ejercen establemente (democracia representativa). La determinación del carácter soberano del poder estatal es una consecuencia de la acción de despersonalización del poder del monarca, cumplida para configurar la institución-Estado como entidad permanente distinta de las personas singulares responsables de la gestión del poder político. El origen de la “definición del poder en términos unipersonales y abstractos, que caracteriza la aserción del Estado moderno como ordenamiento jurídico”, aparece con Bodin en su obra Six livres de la République. Desde entonces, las doctrinas jurídicas sobre la soberanía insistirán en la tendencia a la despersonalización de la soberanía, asignada al ente estatal, el cual mediante su ordenamiento determina con precisión los órganos (el rey, el pueblo) que toman las medidas para adoptar la decisión política. Análoga tendencia se manifiesta en algunas variantes propias del periodo de las revoluciones burguesas y nacionales del siglo pasado, que difundieron la soberanía de la Constitución y de la nación. Frente a estos planteamientos se han sumado diversas interpretaciones que rechazan el formalismo jurídico. Estas doctrinas subrayan cómo el poder real y último de decisión política, dentro del Estado, no correspondería a tal entidad abstracta, sino a una elite política o a los grupos sociales en el Estado pluralista. Según la versión propuesta por Marx y seguida unánimemente por la doctrina oficial socialista, es la clase dominante la titular real del poder. En fin, desde otro enfoque se contrapone al Estado-institución, que por definición es poder constituido, el carácter primario del poder constituyente, exento de límites y por ende, en sentido propio —momento soberano que decide la estructura del Estado como también el carácter derogatorio de la Constitución—, que es ejercido por el poder en los “estados de necesidad” para salvaguardar los principios esenciales del ordenamiento y que no encuentra límites en el poder constituyente. En estas interpretaciones el poder soberano coincide con el poder constituyente o con el poder de derogar la Constitución en los estados de crisis. En ambas apreciaciones el poder soberano termina por definirse como poder libre de límites jurídicos preexistentes. Pero, en realidad, sólo el poder constituyente responde a ese requisito, en cuanto el poder de decidir sobre el estado de crisis tiene un límite, no manifiesto, en el principio de

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salvaguardia de los elementos esenciales de la Constitución. Por lo tanto, desde el punto de vista de la doctrina jurídica es el poder constituyente, definido soberano, el atributo que se transfiere al Estado en cuanto poder constituido. El problema de la individuación del titular de la soberanía se complica porque luego intervienen las doctrinas democráticas que localizan al titular de la soberanía en la nación o en el pueblo, aunque en realidad no pueden dejar de verificar que este “titular” está obligado a ejercer el poder mediante sus “representantes”. Por consiguiente, desde el momento en el cual se afirma el principio representativo, pretender fijar como titular de la soberanía a la nación, en cuanto persona jurídica unitaria (Declaración de los Derechos de 1789, artículo 3 y Constitución de 1791, título III, artículos 1 y 2) o al pueblo, en cuanto conjunto de la mayoría de los ciudadanos (Constitución de 1793, artículos 25 y 26 y Constitución del año III, artículo 2) significa, sobre todo, establecer un principio de legitimación (democrático) sobre el cual se fundamente el poder político, el consenso de los gobernados, consenso que plantea problemas complejos y a veces insuperables que son el eje fundamental de la democracia contemporánea, pudiendo éste corresponder, en el espacio y en el tiempo, a un área restringida o amplia del elemento popular, y ser espontáneo en menor o mayor grado, guiado o manipulado. Por lo tanto parece claro que también los ordenamientos sustancialmente autocráticos pueden invocar, para legitimarse, el principio democrático de la soberanía popular. III. ACTIVIDADES SOBERANAS De modo más analítico debe recordarse que en todo Estado se identifican, tradicionalmente, tres tipos esenciales de actividades: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La primera consiste, según un criterio material, en la producción de normas; la segunda, en su ejecución para conseguir precisas finalidades colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y la reintegración de las normas violadas, especialmente en caso de conflictos de intereses entre varios sujetos. En los ordenamientos definidos, de manera común, “con separación de poderes”, las mismas actividades según un criterio subjetivo se confían a órganos estatales encargados de desarrollarlas (órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales), mientras según un criterio formal las

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actividades se califican según el procedimiento y los correspondientes actos finales del mismo que son típicamente previstos para su desarrollo (el procedimiento legislativo y la ley, el procedimiento jurisdiccional y la sentencia): las formas procedimentales y los actos atribuyen a los mismos eficacia típica prescindiendo de su contenido real. Como se ha mencionado, la tripartición clásica puede completarse observando importantes actividades ulteriores que, si bien se refieren a las precedentes, adquieren por su importancia autonomía propia. La actividad constituyente es la actividad normativa por excelencia, dado que presupone la inexistencia de vínculos jurídicos precedentes a su desarrollo, y que una vez manifestada condiciona la actividad normativa posterior; la actividad de revisión constitucional también es una actividad normativa, que encuentra aún límites en la parte fundamental de la normativa constitucional; la actividad de dirección política (o política o de gobierno en sentido estricto) constituye el impulso para la aplicación de la Constitución y para el logro de las finalidades esenciales del Estado, efectuando las coordinaciones necesarias entre los órganos constitucionales, utilizando a veces formas, procedimientos y actos típicos de la actividad legislativa y ejecutiva, y siendo dotado precisamente de una eficacia particular. Los cambios extraordinarios que han incidido en la política y en la economía han provocado la crisis del Estado contemporáneo y una tendencia al desgaste de los poderes estatales tradicionales: el proceso de desmaterialización de la riqueza ha llevado a la disociación progresiva entre el Estado y el mercado; las comunidades supranacionales tienden a limitar en modo significativo las funciones soberanas en el territorio del Estado, tanto desde el punto de vista interno como externo; diversas autoridades supranacionales con funciones jurisdiccionales (en particular el Tribunal Penal Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, cuyo estatuto ha sido aprobado por 120 países, en 1998, y todavía no opera) tienen la posibilidad de hacer aplicar por los Estados sus decisiones en relación a casos concretos; las alianzas militares condicionan la disponibilidad de las fuerzas armadas de diversos países y realizan en concreto formas de limitación de la soberanía; las empresas multinacionales operan en el mercado mundial libres de los controles estatales tradicionales. Con referencia a estos fenómenos, en diferentes partes del mundo se ha hablado de crisis del Estado, eclipse o erosión de la soberanía, aclaran-

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do que el Estado ha dejado de ser el único asunto exclusivo de la política, el único centro autónomo del poder. Existen aún serios motivos que inducen a retener como probable la permanencia de la actualidad de la forma de Estado sobre el escenario mundial y de manera más marcada la ausencia de una forma política, por lo general practicable, diversa del Estado, junto a la falta de legitimación democrática de las organizaciones internacionales y supranacionales (que no admite una adquisición ulterior de competencias o funciones soberanas en detrimento del Estado nacional), además de la escasa efectividad en concreto del derecho internacional. IV. SOBERANÍA Y SISTEMA DE FUENTES NORMATIVAS Como se ha indicado en el parágrafo precedente, una de las características esenciales de la soberanía consiste en la capacidad de producción de normas jurídicas dirigidas a regir y regular al Estado. Por lo tanto, la producción de normas jurídicas (iniciando con las que configuran la Constitución) es un elemento común en todos los ordenamientos constitucionales, desde los más simples hasta los más complejos, y esto independientemente de las características de la forma de Estado y de gobierno escogidas, que incide fuertemente sobre el sistema de las fuentes normativas adoptado en concreto. Si es claro que en cada ordenamiento estatal existen sistemas de producción normativos elaborados por órganos adecuados, de todos modos no es fácil indicar cuáles son las líneas de tendencia comunes a la mayoría de los ordenamientos. Teniendo presente que constituye “fuente de derecho cada elemento, hecho o acto, prescindiendo de su forma, que prescriba una regla obligatoria para los miembros de una sociedad determinada”, puede ser útil subrayar que las fuentes de producción normativa tradicionalmente se clasifican en fuentes formales (fuentes-acto) y no formales (fuentes-hecho). Tenemos así: Constituciones escritas, leyes, decretos, sentencias de las cortes constitucionales, pero también reglas consuetudinarias, basadas sobre la necesidad, provenientes de textos religiosos. En un caso es posible individuar un acto que concluye un procedimiento (previsto preventivamente por normas sobre la producción jurídica); en esta medida, la fuente es definida como “acto normativo”. En el otro caso se individúa una conducta tenida con relación a casos análogos

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que han tenido lugar en el pasado, con relación a circunstancias de emergencia que requieren de un ajuste inmediato, o con relación a preceptos religiosos. En tal hipótesis, la fuente consiste en un “modelo de comportamiento” que el intérprete es llamado a individuar, y que asume las características de la fuente-hecho. Desde el punto de vista práctico, el conocimiento y por ende el nivel de “certeza” de los dos grupos de fuentes es regulado por criterios bien diversos. En efecto, a excepción de la Constitución, la fuente-acto está regulada por normas que le aseguran de forma preventiva la formación y el conocimiento por parte de los sujetos que deberán observarla. Por ejemplo, las Constituciones contienen normas relativas al procedimiento de formación de la ley y al valor jurídico que deberá reconocerse a las disposiciones normativas adoptadas a través de tal fuente. La fuente-hecho, en cambio, se deduce mediante la comprobación realizada por el intérprete de cuál sea el modelo preceptivo de comportamiento a seguir. Por consiguiente necesitará, por ejemplo, ofrecer al juez, en modo no siempre fácil, la prueba de una costumbre. Con cierta tendencia, la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos han optado por un sistema formal de regulación de las fuentes normativas; así prevén, de manera explícita, cuáles son los modos de producción del derecho. Pero al lado de tales ordenamientos existen otros que no prevén o que prevén parcialmente el sistema de las fuentes. Aquí la diferencia significativa entre fuentes “legales” (previstas como tales) y “extra ordinem” (no contempladas). De ahí también la posibilidad de que algunas formas de producción obren en contraste con lo establecido por una Constitución en materia de fuentes (es frecuente que normas que tienen origen en la necesidad-fuente deroguen normas contenidas en leyes formales o en la misma Constitución). Las relaciones entre las fuentes es un argumento que se encuentra estrechamente enlazado al tema de las fuentes normativas, ya que en el ámbito de cada ordenamiento se verifica una pluralidad de fuentes de producción del derecho. La pluralidad impone establecer un orden entre las fuentes. Este orden se individúa en un principio “jerárquico”: las fuentes guardan entre ellas una relación de supraordenación-subordinación, con base en el cual la fuente superior condiciona a las inferiores y estas últimas no pueden influir sobre la primera. El ejemplo más evidente lo tenemos en el ámbito de las fuentes-acto: la Constitución condiciona las

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fuentes restantes del ordenamiento, por ejemplo la ley del Parlamento, la cual deberá adecuarse a la primera sin incidir, obviamente, sobre la misma. En la práctica, se puede pensar que en todos los ordenamientos es posible individuar al menos tres grados de fuentes: las relativas a las normas constitucionales, las relativas a las normas legislativas (parlamentarias) ordinarias (calificadas como “primarias” habitualmente) y las relativas a las normas reglamentarias (gubernamentales, definidas generalmente como secundarias). Tal graduación, normalmente referida a los ordenamientos de los Estados de derivación liberal, encuentra su realización inclusive en los ordenamientos de los Estados socialistas. Sin embargo, la graduación sobre los tres niveles no siempre constituye la regla. En efecto, normalmente se considera que en los ordenamientos con Constitución flexible no hay una diferencia de grados entre las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias (todas son conducidas a una fuente única: la legislación del Parlamento), mientras en otros ordenamientos con Constitución rígida puede existir una fuente de grado intermedio entre la Constitución y la ley ordinaria, como ocurre con las leyes orgánicas en el ordenamiento francés y español. Junto al principio “escalar” que justifica la concepción jerárquica de las fuentes, existen también otros principios que son importantes. En primer lugar, se reitera que las fuentes pueden encontrarse entre ellas en una relación de paridad: así, en el marco del orden internacional dos o más Constituciones estatales están paraordenadas; mientras que en el marco de un ordenamiento estatal dos o más ordenamientos regionales presuponen estatutos paraordenados. En segundo lugar, si bien valiendo el principio jerárquico, en respeto de la preponderancia de la Constitución pueden identificarse hipótesis de reserva en favor de determinadas fuentes con base en el principio de competencia. Donde se aplique la reserva se genera una derogación de lo que por el contrario sería el orden “natural” (jerárquico) de las fuentes de un determinado ordenamiento. A modo de ejemplo puede citarse el caso italiano de los reglamentos parlamentarios, fuentes normativas que disciplinan los ordenamientos “internos” de las asambleas (su organización, pero también algunos derechos de los sujetos pertenecientes a las mismas). Esta fuente está subordinada de manera inmediata a la Constitución, en cuanto existe gracias a la disciplina del ordenamiento interno una reserva en favor de la competencia de las asambleas, con una con-

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textual sustracción de materias importantes en la jerarquía natural de las fuentes del ordenamiento. En otros ordenamientos la situación es diferente, como en Francia, en la cual, de acuerdo con la Constitución de 1958, la organización y el funcionamiento de las asambleas son regulados por la misma Constitución, por leyes orgánicas y consecuentemente por leyes ordinarias (ex artículo 92, Constitución francesa) y, sobre la base de tales antecedentes normativos, por los reglamentos deliberados en las asambleas. V. ALUSIÓN A LA DIVERSA NATURALEZA DE LAS FUENTES NORMATIVAS. FUENTES CONSUETUDINARIAS, DE NECESIDAD, DIVINAS, CONVENCIONALES

En el actual momento histórico las fuentes de producción del derecho son conocidas y analizadas esencialmente en cuanto fuentes escritas de naturaleza “política”: se trata de fuentes queridas por los titulares de la soberanía que se configuran en modo diverso en relación con las diferentes soluciones institucionales vinculadas a las diversas formas de Estado. Pero junto a las fuentes políticas existen también las: consuetudinarias (justificadas gracias al principio de uniformidad de las conductas tenidas con anterioridad); jurisprudenciales (justificadas por el principio del respeto a las soluciones racionales ofrecidas por expertos del derecho); convencionales (justificadas por el principio del respeto a los empeños asumidos); divinas (justificadas por el principio de la obediencia a la divinidad), y de necesidad (justificadas por el principio de conservación de cada ordenamiento). 1) La fuente consuetudinaria siempre ha tenido un significado relevante, a pesar de que en muchos ordenamientos se haya difundido progresivamente la preferencia por la fuente escrita debido a la precisa voluntad de las instituciones estatales (fuente “política”), y considerando la costumbre como un sinónimo del ordenamiento tradicionalista y conservador. El fenómeno es totalmente evidente tanto en la consagración de la Constitución escrita y en la superación de los ordenamientos del ancien régime, en el cuadro del movimiento constitucionalista al final del siglo XVIII, como en el derrumbamiento del ordenamiento ruso y en la adopción de las primeras Constituciones soviéticas. Además, también los derechos definidos habitualmente como jurisprudenciales, entre ellos el

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Common Law, tienen a la interpretación y a la aplicación judicial de costumbres en su origen (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado IV). 2) La fuente de necesidad es la consecuencia de la exigencia por salvaguardar la existencia de cada ordenamiento. Ésta deriva de la constatación, ejercida sobre todo en sede doctrinaria, que en particulares circunstancias de peligro (interno o internacional) el sistema de las fuentes de producción del derecho formalmente previsto por una Constitución puede no ser idóneo a fin de legitimar decisiones necesarias para la defensa del ordenamiento. Lo anterior también cuando las Constituciones, como sucede con frecuencia, prevén expresamente procedimientos simplificados a fin de permitir a los órganos constitucionales afrontar las emergencias: así la Constitución italiana prevé la atribución del Parlamento al gobierno de “poderes necesarios” para afrontar una crisis internacional (artículo 78) y la Constitución francesa prevé la asunción por parte del presidente de la República de poderes de excepción en caso de que sea puesto en crisis el funcionamiento de los órganos constitucionales (artículo 16). Pero en estos casos son las mismas Constituciones las que prevén y autorizan los procedimientos y (a veces) los órganos destinados a afrontar las emergencias a través de la adopción de medidas que derogan la Constitución y que la suspenden temporalmente. Es diversa la hipótesis en la cual las Constituciones no prevén derogaciones o en la cual las precauciones tomadas por los constituyentes no sean suficientes para enfrentar el peligro. En los casos en donde los órganos constitucionales adoptan medidas de intervención sin ninguna base jurídica en la Constitución, estas últimas se justifican a causa de la misma exigencia de conservación del ordenamiento, definida usualmente como necesidad. Por lo tanto ésta es calificada como una necesidad-fuente (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado III y sección V, apartado II; segunda parte, capítulo primero, sección VI). La doctrina de la necesidad como fuente del derecho se justifica en particular dentro del marco de los ordenamientos garantes que tienden a ofrecer una regulación exhaustiva de los modos de producción del derecho en los propios textos constitucionales, privilegiando de este modo un principio de certeza y conocimiento preventivo de cuáles sean los órganos y los procedimientos de formación de los preceptos jurídicos; por lo tanto en estos ordenamientos la individualización de la necesidad-fuente tiene valor de “cierre” del sistema de las fuentes, con un alcance absolu-

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tamente marginal en relación al orden “natural” de las mismas, que es el formal. Pero la necesidad actúa como fuente en los ordenamientos pertenecientes a cada forma de Estado, siendo evidente que entre más restringido sea el sistema de las fuentes formal —bien sea por imprevisión o bien por inoperancia— más amplia será la demanda de la fuente-hecho que se identifica con la decisión asumida por los titulares del poder político basándose en las exigencias contingentes a afrontar día a día. En los ordenamientos autocráticos, en los cuales no hay un sistema de garantías satisfactorio, existe la tendencia a ofrecer una dilatación considerable del concepto de emergencia (interno e internacional) que habilita la adopción de medidas normativas de intervención. Esto es evidente en los ordenamientos de muchos Estados recién independizados (cuarta parte, capítulo tercero, apartado III). En tales hipótesis la necesidad no constituye más una fuente-hecho marginal, pero sí fuente privilegiada que justifica la adopción de verdaderas y adecuadas decisiones de los constituyentes o de una modificación continua de la Constitución, desapareciendo en muchos ordenamientos la línea de demarcación entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Esta última es una consecuencia inevitable en el momento en el que sean rechazados o que de todos modos no hallen espacio los principios garantes inherentes a los ordenamientos democráticos (véase quinta parte, capítulo segundo, sección I, parágrafo II). En la práctica, la necesidad-fuente puede coincidir con la esencia misma del poder soberano en una estructura constitucional que rechaza la separación de los poderes y por ende un sistema de límites jurídicos preconstituidos. La necesidad justifica la decisión, verificándose así un régimen constituyente continuo, que por definición carece de estabilidad y de certezas jurídicas. 3) La fuente divina del derecho se caracteriza por tener una voluntad sobrenatural que daría origen a los preceptos normativos, atribuyendo a la violación de éstos unas sanciones ultraterrenas. Por su naturaleza, tal fuente comporta la presencia de sujetos encargados de interpretar tal derecho, así como también la de adaptarlo a las evoluciones que se produzcan en la sociedad. El derecho divino es el principal derecho de las comunidades religiosas respecto al derecho de la sociedad política, o bien es el derecho caracterizado por una verdadera relación de identificación, de modo que el derecho resulte como uno de los diversos componentes de la religión.

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Esto sucedería en el derecho musulmán, en donde el Sharia —formado por el Corán, texto revelado, por la práctica del profeta, por la interpretación de los expertos, por la analogía— es concebido como un sector de la religión que contiene las prescripciones dirigidas a la observancia fiel de los creyentes. Tal relación de identificación se encuentra, por ejemplo, en la Constitución iraní de 1979, en la cual son acogidas de manera integral las fuentes religiosas (ejemplo de un ordenamiento teocrático: véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En otros casos el ordenamiento estatal distingue a la organización política de la religiosa, pero sujeta la acción estatal a los principios religiosos, consagrándose, entre otras cosas, que los principios del Islam asumen un carácter supraconstitucional, condicionando las disposiciones normativas adoptadas por los órganos estatales (ordenamiento confesional: véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En los ordenamientos de los Estados europeos, el derecho divino se ha distinguido progresivamente, de modo claro, de aquel producido por las instituciones políticas. Este último es el único que adquiere relevancia para el Estado (ordenamiento laico). Sin embargo, en ciertos casos el ordenamiento estatal acepta oficialmente una religión determinada (ordenamiento confesional), como sucedía en modo claro en el Estatuto albertino de 1848 (artículo 1). En aquellos ordenamientos en los cuales el derecho de origen divino toma del ordenamiento estatal tan solo la parte por la cual se logra un acuerdo entre el Estado y la Iglesia, se presenta una situación particular. Éste es el caso del “concordato”, con base en el cual algunos ordenamientos de los Estados donde prevalece la población católica, el derecho canónico se hace notable en el ordenamiento general del Estado. Una gran parte del derecho canónico es de origen divino, una parte formada por órganos de la Iglesia, y además por normas de derecho natural: después de haber sido objeto de un centenar de disposiciones doctrinarias y normativas, finalmente ha sido recogido en una compilación que constituye el Codex iuris canonici. El derecho canónico asume relevancia en el ordenamiento estatal sobre la base de un concordato, sobre todo en la parte referente a las relaciones familiares, que conciernen a sujetos que son considerados ciudadanos del Estado de modo diverso. Otros ordenamientos africanos y asiáticos reconocen la preponderancia del derecho divino en materia de derecho de familia, atribuyendo a los creyentes de algunas comunidades religiosas un “estatuto personal”

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derogatorio respecto a la generalidad de las disciplinas previstas por las fuentes políticas. En lo referente al derecho hebreo, contenido en los textos sacros de revelación divina, éste es considerado el derecho del pueblo hebreo. No coincide con el derecho expresado por las fuentes políticas del Estado de Israel, y en tal ordenamiento se aplica en cuanto “estatuto personal” de los hebreos. 4) La fuente convencional consiste en modos de producción vinculados a la voluntad de los sujetos que serán destinatarios de la normatividad producida. Por tanto, ésta es expresión de su autonomía y en esta perspectiva particular se contrapone al derecho definido “político”, que tiene origen en las fuentes institucionales en las cuales la posición de los sujetos que deberán observar las normas es la de obedecer a cuanto se ha decidido por la fuente que les es externa (heterónomo). Los contratos colectivos de trabajo forman parte de las fuentes convencionales. Los contratos colectivos de trabajo son documentos normativos formados sobre una base negocial y tienen eficacia para todos los que pertenezcan a categorías determinadas. En el derecho constitucional asumen un relieve particular las llamadas convenciones constitucionales, entendidas predominantemente tácitas, formadas por los titulares de los órganos constitucionales para dar cumplimiento a las propias competencias institucionales (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, parágrafo IV). 5) El derecho creado por la jurisprudencia asume diversos perfiles: los jueces pueden crear derecho para regular las funciones que les son propias en el ámbito del principio de autonomía reconocido por las Constituciones (por ejemplo en el caso de adopción de normas de organización y de procedimiento por parte de un tribunal constitucional); pueden anular los actos normativos en cuanto sean contrarios a las Constituciones precedentes; con sus pronunciamientos pueden determinar “precedentes” que condicionan el ejercicio ulterior de la función jurisdiccional. La hipótesis de producción explícita de normas con base en una habilitación constitucional que atribuya autonomía no genera problemas. Por el contrario, son más complejas las hipótesis de anulación de las normas y de formación de precedentes. La anulación de normas adoptadas por los órganos habilitados institucionalmente para crear derecho (los Parlamentos y, en algunos casos, los gobiernos) se justifica con la exigencia de asegurar, a través de procedi-

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mientos contenciosos desarrollados en presencia de un juez imparcial, el respeto de la Constitución, pero origina el problema de confiar a un órgano que no es expresión directa de la soberanía popular la tarea de eliminar las normas adoptadas por los órganos que por el contrario constituyen la expresión directa (o mediata) de tal soberanía. En tal perspectiva, un tribunal constitucional es una especie de legislador “negativo”, en cuanto elimina las normas inconstitucionales, pero también tiene atribuciones creativas, en cuanto ofrece una interpretación de integración de la Constitución que es inevitable con el fin de alcanzar el pronunciamiento pertinente que invalide una norma parlamentaria. La creación del derecho por medio de la observancia de sentencias anteriores de los jueces es un dato común a muchos ordenamientos. VI. LAS FUENTES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES. LAS FUENTES DE LOS ORDENAMIENTOS DEL COMMON LAW El derecho doctrinario está formado sobre la base de análisis y de elaboraciones racionales desarrolladas por los estudiosos del derecho; el derecho judicial o jurisprudencial se origina en el pronunciamiento que deriva de procedimientos racionales elaborados por los jueces con respecto a los casos sometidos a su atención. En realidad la distinción entre perfil teórico y perfil práctico de las dos formas de creación no siempre es fácil, en cuanto existen ejemplos históricos de derechos jurisprudenciales basados en la aplicación de elaboraciones doctrinarias precedentes. Esto ha ocurrido con el “Veda hindú” y con el derecho chino y japonés de la antigüedad. Pero el derecho producido por la actividad de los jueces a través de precedentes ha asumido un significado particular en el ordenamiento inglés y en otros ordenamientos que han recibido la influencia de los principios de este último, pertenecientes al Common Law. Con tal término se indica aquel sistema jurídico que se funda prevalentemente en el desarrollo jurisprudencial y que se contrapone a aquel que se basa en el derecho escrito que deriva de las fuentes políticas, de inspiración romano-germánico, conocido como Civil Law. En Inglaterra, desde inicios de los primeros siglos del segundo milenio, las cortes reales formaron un sistema judicial centralizado que desarrolló un conjunto de reglas jurídicas aplicables tanto a las relaciones de

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derecho privado como a las relaciones de derecho público (Common Law). Inicialmente, la actividad de los jueces se basaba en la interpretación de las costumbres vigentes. A las reglas del Common Law aplicadas por las cortes se añadieron las reglas complementarias destinadas a regular los nuevos institutos. Tales reglas contenidas en las decisiones de los órganos reales y emitidas según la conciencia formaron la Equity y eran aplicadas por una jurisdicción posterior. De aquí surge la dicotomía tradicional entre los derechos y los remedios judiciales del Common Law y de la Equity. Al lado del derecho jurisprudencial desarrollado con base en el Common Law y la Equity existe además el derecho escrito desarrollado en los textos legislativos del Parlamento (Statutes). En conjunto, el sistema inglés del Common Law y de la Equity implica un derecho jurisprudencial caracterizado por la importancia del antecedente judicial con la ausencia de una codificación orgánica, que se entiende en los ordenamientos que los anglosajones definen como Civil Law. El derecho escrito contenido en las leyes del Parlamento (Statute law) es considerado complementario respecto al derecho jurisprudencial y ha asumido en los últimos diez años una importancia cada vez más creciente. Un significado muy particular asume el antecedente judicial que se relaciona al valor del principio general atribuido por el ordenamiento a la regla de “stare decisis”, regla que en realidad se refiere a la mera ratio decidendi de la sentencia que constituye un precedente (y no a los llamados obiter dicta, es decir a las argumentaciones accesorias respecto al núcleo de las decisiones), determinada por el principio de derecho ya enunciado. En el ordenamiento inglés no todos los antecedentes tienen un valor vinculante para el juez que es llamado a decidir casos análogos, sino únicamente los que son imputables a los jueces que ocupan una posición de vértice en la organización judicial: en orden, la House of Lords, la Court of Appeal y la High Court. Los precedentes de los diversos jueces no tienen valor vinculante pero sí persuasivo y por lo tanto pueden ser desatendidos. Es más complejo el problema del alcance de los precedentes para los jueces de vértice que los han adoptado: se han establecido las reglas relativas a la vinculabilidad y se han previsto unos casos de derogación. En conjunto, las fuentes del ordenamiento inglés son el Common Law, la Equity y el Statute Law. Como fuentes primarias se consideran las dos primeras, que son de elaboración jurisprudencial. Les sigue el Statute Law, que cada vez más asume mayor importancia, pero que de todas for-

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mas está sujeto a la interpretación del juez. Hay que mencionar también las llamadas extra-legal sources of law, que son las fuentes de autonomía conferidas a los sujetos de numerosos sectores de actividad (por ejemplo derecho de la empresa, del trabajo, sindical). Como es sabido, una característica del ordenamiento inglés es la ausencia de una Constitución escrita. Por lo tanto los principios del ordenamiento constitucional deben ser hallados tanto en el Common Law como en los Statutes parlamentarios. Estos principios constituyen lo que la doctrina ha definido como laws of the Constitution. Al lado de estos principios existen las conventions of the Constitution, entendidas como un conjunto de normas no escritas que según la doctrina y la jurisprudencia inglesa constituyen una non-legal rules, en cuanto la violación de éstas no puede ser demandada ante los jueces (sin embargo hay que subrayar que tales reglas no jurídicas sino simplemente políticas de comportamiento, según una valoración diversa de la condicionada por la tradición inglesa, pueden ser individuadas en algunos casos como verdaderas costumbres constitucionales, y por ende, en tal perspectiva, formarían parte de las fuentes “legales”) (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado IV). Entre los principios constitucionales deducibles del ordenamiento inglés existe el de Supremacy of Parliament, según el cual la ley parlamentaria puede modificar cualquier reglamentación preexistente (la ausencia de una Constitución escrita y la rigidez de la Constitución no permiten individuar las leyes parlamentarias de revisión que son formalmente diversas de las ordinarias). Si se aplicara con gran coherencia este principio, se podría pensar que la ley del Parlamento (Statute) debería ser la fuente primaria del ordenamiento inglés y por ende tendría una fuerza superior al Common Law: pero en realidad, por una parte, el Parlamento se considera limitado por los principios del Common Law que la ley debe respetar, y por otra parte, corresponde siempre a los jueces ofrecer la interpretación determinante de la normatividad establecida por el Parlamento. Esto explica la aparente contradicción existente entre la insistente afirmación de la supremacía (“soberanía”) parlamentaria y la primacía del derecho jurisprudencial y la dificultad de establecer con certeza la preferencia por la fuente parlamentaria. Casi la mayoría de los ordenamientos del Commonwealth ha asumido como propios los principios del ordenamiento inglés, aceptando el Common Law (se exceptúan Québec y Mauritius, que adoptan los principios

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de los ordenamientos romano-germánicos, así como Sri-Lanka y Lesotho que adoptan los de los ordenamientos romano-holandeses). Particularmente estrecho es el vínculo existente entre el Reino Unido, de una parte, y Australia, Canadá y Nueva Zelanda, de otra parte: la jurisprudencia producida por los jueces de estos ordenamientos está incluida en las recolecciones jurisprudenciales inglesas, y por lo tanto existe aún hoy en día una posible interacción entre los diversos ordenamientos en cuanto a los desarrollos jurisprudenciales. El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, al igual que el de Irlanda, forma parte de la tradición del Common Law, pero presenta como característica el ser dotado de una Constitución escrita y rígida de la cual se reconoce la supremacía en el sistema de las fuentes. Según una convicción arraigada de los estudiosos angloamericanos, mientras el ordenamiento inglés se funda sobre el principio de la Supremacy of Parliament, el de Estados Unidos se basa sobre la existencia de una Constitución federal o sobre la Judicial Supremacy, es decir, sobre la supremacía de la Constitución, la cual es interpretada por la Corte Suprema. Tanto la legislación federal (Federal Acts o Statutes) como la legislación de los estados miembros (State Statutes) se encuentran subordinadas a la Constitución. Aparte de la segura supremacía reconocida a la Constitución, la actitud frente a la legislación, estatal y federal, es análoga a aquella reconocida en Inglaterra. La legislación —cada vez más extensa y relevante en las relaciones sociales, económicas y políticas—, si bien aún se considera como una fuente de integración de la fuente jurisprudencial, también ésta es destinada a ser objeto de análisis por parte de los jueces. También en el ordenamiento de Estados Unidos, a nivel federal y estatal, asume un significado relevante el principio de Stare decisis, pero el antecedente no se considera vinculante. Esta característica es particularmente significativa para el desarrollo de las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Suprema federal y para las cortes supremas de cada uno de los estados miembros.

CAPÍTULO SEGUNDO FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . I. Tipología tradicional de las formas del poder político . . . II. Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . . IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificación de los ordenamientos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos constitucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Criterio del número de partidos y de la función de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Formas de gobierno autocráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO Una vez examinados, sumariamente, el concepto de Estado y sus correspondientes características, hay que dirigir la atención a los aspectos que en concreto el Estado asume en la realidad histórica de los ordenamientos, resultando evidente, según una sumaria investigación comparada, la extrema variedad de formas que puede adoptar el poder político. I. TIPOLOGÍA TRADICIONAL DE LAS FORMAS DEL PODER POLÍTICO

Los intentos por elaborar una tipología del poder político datan de épocas muy anteriores a la afirmación del Estado moderno. Platón distinguió seis formas de instituciones políticas (La República); posteriormente pasa (Las leyes) a una configuración dualista en la cual al poder que corresponde a una autoridad soberana por derecho propio (monarquía) se contrapone el poder que pertenece al pueblo y que se confiere por éste a la autoridad que lo ejercitará por su propia cuenta (politia). Aristóteles (Política) elaboró, a su vez, un esquema que tuvo muchos seguidores. Entre la monarquía (gobierno de uno) y la democracia (gobierno del pueblo correspondiente a la politia de Platón) insirió la aristocracia (gobierno de los mejores). A estas tres formas “puras”, destinadas a satisfacer intereses colectivos, Aristóteles atribuyó las respectivas degeneraciones cuando el poder fuera utilizado con fines egoístas (respectivamente: tiranía, demagogia, oligarquía). Por lo tanto, el pensamiento político romano y el medieval elaboraron sus propias clasificaciones teniendo presentes los aportes precedentes y en particular la tripartición de Aristóteles. En la Edad Moderna, Maquiavelo (El Príncipe) distinguió entre repúblicas y principados, entendiendo por las primeras una forma de re87

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gimiento en la cual el poder era repartido entre los diversos cuerpos colegiados, y por los segundos aquellos en los cuales el poder era concentrado en manos de uno solo. Esta distinción es tomada de Althusius (Politica metodice digesta) cuando contrapone poliarquía y monarquía. De todos modos, la tripartición de Aristóteles obtuvo un éxito indiscutible hasta el siglo XIX e influyó diversas corrientes del pensamiento político y filosófico. Se encuentran huellas de ésta en Marsilio de Padua (Defensor Pacis), Tomás de Aquino (Summa Theologica), Bodin (Six livres de la République), Hobbes (De Cive e Leviathan), Locke (Two Treatises on Government), Rousseau (Contrat Social), Kant (Rechtslehre) y Hegel (Rechtsphilosophie). Bodin, en particular, introdujo el principio de soberanía (entendido como capacidad suprema de decisión normativa) como criterio distintivo de la forma política, vinculado siempre a la tripartición mencionada: “si la soberanía reside en un solo príncipe se llamará monarquía, si participa todo el pueblo el Estado se definirá popular, si participa sólo una pequeña parte del pueblo se considerará que el Estado es aristocrático”. Además, Bodin reconoció la posibilidad de atribuir separadamente a dos órganos independientes la “soberanía” y el “gobierno”, tratando de resaltar cómo el órgano soberano ejerce el poder por medio de órganos estructurados según diversas características (que en su clasificación recogen siempre la conocida tripartición). De la combinación entre las diversas posibilidades de titularidad de la soberanía, de los tipos de órganos que la ejercen en concreto y de las modalidades de ejercicio, nacen múltiples variaciones. Montesquieu (L’Esprit des Lois) distinguió entre gobiernos despóticos (monarquías absolutas), monárquicos (monarquía constitucional) y republicanos (gobiernos tanto democráticos como aristocráticos sin jefe hereditario). En tiempos más recientes, después de la superación del absolutismo y de la consolidación del Estado liberal, los estudiosos del siglo XIX contrapusieron el Estado de derecho, que les era contemporáneo, a las experiencias históricas precedentes, es decir, al Estado feudal y además al Estado absoluto y al Estado de policía. En el ámbito del Estado de derecho liberal se hicieron algunas distinciones y, en particular, se daba importancia a la contraposición entre monarquía y república, consecuente a la diversa configuración del jefe de Estado hereditario o electivo. Después del primer conflicto mundial aparecen realidades político-institucionales que niegan el Estado de derecho: primero el Estado soviético, luego el fascista, llevaron a un replanteamiento del concepto de

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Estado y a nuevos intentos de clasificación. Se dieron cuenta que muchas instituciones constitucionales podían quedar formalmente invariadas pero asumir funciones diversas de las experimentadas en un tiempo, en cuanto que se movieron en un cuadro político global profundamente cambiado. Pero también en tal situación no se abandonó del todo la tripartición de Aristóteles (monarquía-aristocracia-democracia) como parámetro de referencia de las posibles formas de Estado, si bien combinándola con formas mixtas que derivan de la fusión con los principios políticos predominantes, como en el análisis de Schmitt relativo al Estado de derecho burgués, y en la gran mayoría de estudios de derecho constitucional de Europa continental. II. NUEVAS TIPOLOGÍAS DE LAS FORMAS DEL PODER ESTATAL Y DIFERENCIA ENTRE FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

El estudio de la evolución del Estado, que partiendo del modelo del Estado de derecho predominante hasta comienzos del siglo XX ha seguido hacia soluciones cada vez más articuladas y diversas, ha dado nuevo impulso a las investigaciones sobre las formas de poder estatal, con el fin de intentar la elaboración de esquemas que ayuden a ordenar las diversas y contrapuestas experiencias constitucionales. Así se han formulado diversas doctrinas sobre las “formas de Estado” y sobre las “formas de gobierno”, partiendo del examen de experiencias conocidas, deduciendo los elementos cualificados constantes, efectuando la comparación entre los datos ofrecidos por varios ordenamientos y además elaborando, por abstracción, “tipos” que faciliten, a su vez, la clasificación de otras experiencias estatales. Las tipologías elaboradas por la doctrina resultan de la observación de la realidad histórica y presentan una validez sobre todo empírica y no necesariamente lógica. Se trata, en otras palabras, de esquemas de referencia que pueden extenderse a nuevas realidades constitucionales, sólo en la medida en que no se separen, en modo pronunciado, de las que se tomaron antes como modelo para la elaboración del esquema. Convencionalmente, por “forma de Estado” se entiende el conjunto de elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en particular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los

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órganos constitucionales. Empero caen dentro de su ámbito también los consiguientes criterios relativos a la disciplina del Estado-comunidad, al papel del individuo y de los grupos y los relativos al Estado-aparato y a sus modalidades de intervención. Por “forma de gobierno” se entiende el complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades estatales, y por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucionales. Desde esta perspectiva, cada forma de gobierno se encuadra en una forma de Estado más amplia que la condiciona. La distinción entre forma de Estado y forma de gobierno tiene como objetivo resaltar cómo las estructuras de gobierno disciplinadas por las diversas Constituciones, con respecto a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas, no pueden considerarse prescindiendo de la concepción de fondo acogida por cada Estado en cuanto a bases económicas, sociales y políticas y a los relativos principios directivos en el cual inspiran su propia acción. Esta concepción de fondo es la que da una “forma” propia al Estado y que además influye de manera concreta sobre la aplicación de la forma de gobierno. Lo anteriormente dicho ayuda a plantear una cuestión que no parece clara, causada por la incidencia de las formas de descentralización territorial del poder sobre la forma de Estado y sobre la forma de gobierno. De la exposición que sigue a continuación (segunda parte, capítulo primero, sección V) resulta más evidente cómo al lado de los Estados unitarios, en los que el poder es tendencialmente centralizado, existen modelos de ordenamientos caracterizados por una descentralización del poder político (Estados definidos tradicionalmente como “Estados de Estados” o “Estados compuestos”, más conocidos como Estados federales, y que no son cualitativamente diversos de los regionales). Según un enfoque acogido convencionalmente, la naturaleza compuesta del Estado articulado sobre otros entes políticos territoriales comportaría la presencia de una forma de Estado particular. En cambio, según otros, no sería apropiado hablar de una “forma de Estado” federal sino, simplemente, de una técnica de descentralización del poder compatible con la unidad del ordenamiento. Otros, todavía, reconducen el modelo federal a la forma de gobierno, en cuanto la repartición del poder entre el centro y la periferia alude a la titularidad y al ejercicio del poder del Estado y por ende implica importantes opciones características de la individualidad de la forma de Estado entendida en su conjunto.

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En realidad parece correcto reconducir las opciones sobre la separación/enlace de las esferas de competencia decisional del Estado central y de los estados miembros a la forma de gobierno. Al mismo tiempo atañe a la forma de Estado la concepción del poder distribuido entre el Estado central y los estados miembros, la valorización particular de las autonomías, la escogencia de soluciones institucionales, como el poder confiado a órganos que son expresión de las autonomías políticas locales, que acercan el Estado al ciudadano y a los diversos intereses presentes sobre el territorio. En efecto, la concepción histórica del federalismo parece hallar una realización únicamente en el cuadro de la forma de Estado caracterizada por los principios del liberalismo político. III. EXAMEN DE LAS TIPOLOGÍAS PROPUESTAS POR LA DOCTRINA

Aunque no es fácil ofrecer una indicación satisfactoria, dada la variedad de criterios propuestos para llegar a la clasificación y considerada la diversidad de la terminología empleada, recordemos ahora algunos de los esquemas de clasificación más significativos relativos a las formas de Estado. Según el esquema marxista-leninista, aceptado unánimemente por la doctrina oficial y por los estudiosos del derecho y del Estado de los países socialistas, la clasificación que resulte debe seguir el modelo cíclico teorizado por Marx, y hasta hoy nunca realizado por completo, que va desde la ausencia del Estado en las sociedades primitivas a su desaparición por “deterioro” en el momento en que debe realizarse la sociedad comunista, pasando a través de las formas de Estado esclavista, feudal, burgués y proletario. Estas formas de Estado varían entre sí respecto al cambio de la clase dirigente que a su vez está relacionada con el modo de producción que prevalece en un determinado periodo histórico. En la época actual, la contraposición que predomina es entre el Estado burgués capitalista y entre el Estado proletario socialista. Fuera de la clasificación de derivación marxista, tendencialmente uniforme, existen las establecidas por la ciencia del constitucionalismo occidental que dan primacía a las variedades ideológicas y a las orientaciones políticas históricamente manifestadas en la historia contemporánea. Así se identifica una tripartición entre Estado de derivación liberal (co-

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nocido como Estado de democracia clásica), Estado autoritario fascista y Estado socialista, que a veces se amplía en una cuadripartición, en cuanto que a las tres formas apenas indicadas se añade una cuarta, propia de los Estados de nueva formación. Otra orientación simplifica la clasificación reduciéndola a una bipartición entre Estados “pluralistas” sujetos a la tradición de las democracias occidentales, que comportan una “organización constitucional” de la competencia pacífica para el ejercicio del poder, y Estados “monopolíticos” con partido único, que eliminan la oposición, definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder cerrado, con independencia de la ideología y de las orientaciones practicadas, o bien entre Estados con poder “repartido” entre los individuos, los grupos y sus representantes (régimen constitucional, democracia) y Estados con poder “concentrado” (dictadura, autocracia). En el primer caso se insiste en la alternativa pluralismo/monismo a nivel de Estado-comunidad; en el segundo sobre la alternativa repartición/concentración de poder a nivel del aparato estatal, pero es evidente la proximidad de ambos planteamientos. La citada orientación bipartita sirve también como esquema de referencia de una vastísima literatura politológica que en años recientes ha afrontado con tenacidad el estudio de las formas políticas estatales (recurriendo por lo general al término “régimen”) sin salir de la contraposición entre Estados democráticos y Estados no democráticos. Tendencialmente esta doctrina intentó profundizar el estudio de los “índices de democratización” (índices que son individuados de acuerdo a criterios variables que no siempre son compartidos) con base en el reconocimiento de los cuales un Estado puede definirse democrático, mientras que es calificado como no democrático el Estado para el cual la verificación arroje un éxito negativo. Se han establecido dos tendencias principales: a) la primera tiene como objetivo que la democratización derive de un análisis global de los ordenamientos examinados, y b) la segunda tiende a individuar la presencia de libertades consideradas mínimas para poder calificar como democrático un ordenamiento y, sobre todo, mediante el grado de libertad confirmado por obra de una serie de posibles subdivisiones. De acuerdo con esta última orientación se explican una serie de libertades civiles y políticas, que no siempre son idénticas según los autores, de cuya comprobación se deduce si un ordenamiento puede definirse libre (democrático) o no, o bien si debe colocarse en una posición intermedia. En conjunto, los especialistas en ciencia política, ya mencio-

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nados, consideran democráticos aquellos ordenamientos que garantizan el sufragio universal libre y secreto, elecciones periódicas, pluralidad de partidos políticos y pluralismo de fuentes de información. Más complejo es el análisis de los ordenamientos estatales no democráticos, que se exponen a ser definidos de modo preponderantemente residual (en cuanto comprenden todas las experiencias que no reconducen al modelo democrático). Sin embargo, la ciencia política intenta ofrecer una ordenación orgánica para este tipo de ordenamientos. Considerando la propuesta más articulada, los Estados no democráticos comprenderían ordenamientos dictatoriales, totalitarios, tradicionales, autoritarios, que se articulan entre sí de acuerdo a tres variables: nivel de pluralismo (del monismo al pluralismo limitado), nivel de participación política (de la movilización dirigida a la despolitización) y nivel de incidencia de la ideología oficial (de la prevalencia total de la ideología a su simple presencia formal). En particular se propone la siguiente tipología: 1) La dictadura, definida como “gobierno interino... surge en periodo de crisis que no se ha institucionalizado y representa una ruptura de las reglas institucionalizadas... propias del régimen anterior”. La definición parece correcta (véase quinta parte, capítulo segundo), pero en cuanto solución provisoria la dictadura no puede, ciertamente, definirse como forma de Estado o como régimen al igual que las otras figuras que denotan estructuras estables y duraderas. 2) El Estado tradicionalista comprende el subtipo de “democracia oligárquica” y el definido como “sultanístico”. Se trata de Estados en los cuales predomina el elemento oligárquico y personalista, con una sociedad civil atrasada y despolitizada y sin partidos modernos. 3) El Estado autoritario se caracteriza por el pluralismo político y el pluripartidismo limitado o partido único, pero también por la baja movilización e influencia limitada de la ideología oficial, mientras que predomina el papel de un líder nacional y a veces de una elite restringida. Se prevén diversos subtipos de Estado autoritario: a) “burocrático-militar”, en el cual el poder pertenece a una elite de burócratas y militares y, más recientemente, de tecnócratas; b) “estatismo orgánico”, en el que existe una participación política controlada y una movilización de la comunidad estatal por medio de la institución de estructuras corporativas que tienen el monopolio de la representación en el ámbito de sectores de intereses preconstituidos; c) los definidos como de “movilización”, que son

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instaurados a consecuencia de la crisis de ordenamientos democráticos o después de adquirir la independencia; en la primera hipótesis, de los ordenamientos fascistas, se da una reducción del pluralismo, se participa por medio de estructuras políticas nuevas, partido único análogo al totalitario, y hay una ideología elaborada; en la segunda, que corresponde a muchos Estados recién independizados después de la era colonial, existe un partido único, un leadership nacionalista, una ideología oficial de diversas proveniencias; d) el definido como “democracia racial” comprende aquellos ordenamientos en los que las instituciones clásicas de la democracia rigen para una parte minoritaria de la población, mientras que la mayoría se sujeta a un régimen discriminatorio; e) el definido como “totalitarismo imperfecto”, que denota un ordenamiento en el que el acercamiento al totalitarismo ha sido interrumpido, y el “pos-totalitario”, que deriva de una modificación a un ordenamiento totalitario anterior. 4) El Estado totalitario se caracteriza por una ideología desarrollada y que involucra a toda la sociedad, por un partido único y por organizaciones subsidiarias que mantienen a la sociedad en un Estado de movilización permanente, por la concentración sin límites del poder en un leader o en una elite restringida, por la subordinación de los militares al poder político, y por la práctica del terror contra eventuales oposiciones. Concluyendo el intento por sintetizar las diversas posiciones de la doctrina sobre la clasificación de las formas de Estado, reconociendo el gran esfuerzo de los politólogos, especialmente debe considerarse que por parte de los constitucionalistas se ha atribuido una atención predominante al estudio de los Estados que han desempeñado un papel dominante desde el punto de vista histórico: Estados europeos, norteamericanos y socialistas. Los Estados del llamado Tercer Mundo (o en vías de desarrollo, recientemente independizados y similares), que a mi parecer serían clasificados en dos grupos, según hayan o no experimentado la colonización y, luego de la descolonización, si bien agrupados según presupuestos de hecho semejantes (modernización), en realidad no han ofrecido soluciones originales en el plano institucional, tomando prestado de otros Estados (terceros) modelos ya experimentados. Sin embargo estos modelos, o no se han mostrado operativos o han sido sustituidos con frecuencia, sea que fueran de procedencia europea-occidental o socialista. En efecto, el estudio de estos Estados, que “en cuanto instituciones jurídicas definidas abstractamente... son idénticos al Estado de origen más lejano”, es bastante problemático por la fragilidad de las estructuras esta-

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tales, que a veces suscita dudas sobre su misma existencia; se habla de “sociedades sin Estado” por la dificultad extrema de reconducir las mismas a modelos conocidos (debido a la casi cierta y total discrepancia entre instituciones formalizadas en las cartas constitucionales y su ejecución) o para individuar los originales. Por lo tanto la doctrina constitucionalista occidental no puede dejar de constatar estas dificultades y se debe limitar a calificar como residual la categoría de Estados en vías de desarrollo o a indicar la existencia de una forma de Estado cuyas características son difíciles de precisar, salvo bajo el perfil de “degeneración de modelos ofrecidos por otras formas”. También la doctrina oficial de los Estados socialistas, por otro lado, encuentra dificultades. Por ejemplo, aquellos nuevos Estados que estaban vinculados políticamente a la URSS se consideran orientados hacia la revolución socialista (mediante la dictadura del proletariado) y además atraviesan la fase preliminar de la “democracia nacional”. Pero la interrupción de vínculos políticos con el Estado-guía, si bien subsisten idénticas situaciones económicas, sociales y políticas internas (por ejemplo, el caso de la República de Somalia en 1979), conduce a eliminar al Estado en cuestión del grupo “oficial” de los Estados progresistas. En cuanto a los demás Estados, más allá de la órbita política de las potencias socialistas, éstos se definen genéricamente como burgueses-capitalistas, si bien es claro que en muchos casos esta calificación puede ser manifiestamente anti-histórica, faltando en absoluto los presupuestos típicos de las sociedades desarrolladas sobre los cuales fundar una contraposición plausible entre los diversos modos de producción y las correspondientes clases antagonistas. IV. TIPOLOGÍA ADOPTADA POR LAS FORMAS DE ESTADO: DISTINCIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA. CRITERIOS RESPECTIVOS DE INDIVIDUACIÓN En los párrafos anteriores se han mencionado diversas propuestas encaminadas a elaborar tipologías satisfactorias de las formas de Estado. Todas ellas contienen elementos interesantes que se tienen en cuenta para ofrecer una tipología de las formas de Estado que sea capaz de reconocer las actuales experiencias constitucionales.

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Del conjunto de experiencias examinadas puede deducirse la existencia de dos formas de Estado fundamentales: la democrática y la autocrática. La primera asegura una correspondencia tendencial entre Estado-comunidad y Estado-aparato; la segunda da preeminencia al segundo, prescindiendo, cuando lo juzgue necesario, de garantizar la correspondencia en mención. Democracia y autocracia, según esta perspectiva, son dos formas ideales elaboradas por abstracción mediante un procedimiento deductivo y comparado de experiencias teóricas conocidas. A ellas se llega mediante la previa determinación de criterios metodológicos a través de los cuales opera la clasificación. Éstos son: a) criterio relativo a la titularidad y al ejercicio del poder estatal; b) criterio relativo a la modalidad de uso del poder, y c) criterio relativo a la finalidad del uso del poder. De las diversas formas que articulan tales criterios se infiere un esquema clasificatorio de las diferentes experiencias estatales. La titularidad del poder soberano puede pertenecer a la totalidad de individuos que forman parte de la sociedad política, a un grupo, a uno solo. El poder se ejerce mediante órganos conforme al principio de concentración o de distribución. Las modalidades de uso del poder se refieren a la formación de decisiones políticas y a su ejecución. La decisión puede ser consecuencia de consulta y debate o puede ser unilateral; puede tener en cuenta la actitud de los destinatarios previstos o puede prescindir de éstos; puede adoptarse respetando una pluralidad de posiciones individuales que consiente formas legales de contestación o en una situación totalmente opuesta. La búsqueda del consentimiento de los gobernados y la imposición unilateral son dos métodos contrapuestos con los cuales los gobernantes, titulares del poder, desarrollan su función constitucional. La finalidad del uso del poder condiciona todas las orientaciones de un ordenamiento. En todo momento, cuando los órganos del poder adoptan una decisión política se proponen, también, una meta a alcanzar. Los fines concretos pueden ser muy variados, difícilmente agrupables a no ser que se individualice la ideología que caracteriza a un ordenamiento, la cual obra como principio mediante el cual las diversas inclinaciones de un gobierno son atribuibles a la homogeneidad y a la sistematización. Las formas históricas estatales de la época contemporánea, que se desprenden del uso diverso de los tres criterios indicados y que se define preponderantemente de acuerdo a la ideología dominante que las caracte-

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riza, son: de derivación liberal, socialista, autoritaria y, en fin, la modernizadora, propia de Estados recién independizados. El Estado de derivación liberal da especial énfasis sobre todo a las modalidades de uso del poder político. Reglas complejas se ocupan de los procedimientos de participación de los órganos en el proceso de formación de las decisiones y las garantías que corresponden a lo dictado en los preceptos constitucionales. En cuanto a la titularidad del poder, esta forma de Estado comenzó con soluciones oligárquicas llegando, después, a reconocer formas más amplias de participación con la extensión del sufragio, mientras que el ejercicio del poder implica siempre la articulación entre varios órganos según el principio de distribución. En cuanto a los fines, esta forma de Estado privilegió las libertades políticas respecto a las económicas y sociales en tanto que el objetivo por una igualdad sustancial de los individuos comenzó a adquirir credibilidad sólo en tiempos recientes. El Estado socialista, que mira a la consecución del comunismo, en cuanto a los fines da preferencia al principio de igualdad sustancial, y de manera secundaria, en cuanto a la titularidad del poder, afirma privilegiar el principio de participación de la totalidad de los individuos en la actividad política, mientras el ejercicio del poder comporta formas sustanciales de concentración. Las modalidades de uso del poder comprenden formas de consenso guiadas y la imposición de la decisión política. El Estado autoritario, que se difunde para contrastar al comunismo, rechaza de manera integral los principios del Estado liberal. En cuanto a la titularidad del poder las soluciones fueron de tipo monocrático, y en cuanto a las modalidades de uso se recurrió a formas de consenso guiadas y a la imposición. Los Estados de la modernización, afirmados, especialmente, después de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la descolonización, tienen como objetivo primario crear una entidad estatal y asegurar la igualdad de los individuos y el desarrollo (modernización). La titularidad del poder se regula por medio de formas monocráticas u oligárquicas y las modalidades de ejercicio del poder corresponden a la imposición. Algunos Estados tradicionalistas intentan afrontar el problema del desarrollo manteniendo una situación de equilibrio consolidada en el tiempo. No conocieron la colonización y el consiguiente proceso de descolonización como en el caso anterior. El poder de los gobernantes tradicionales que-

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dó sustancialmente intacto. Las diversas finalidades de conservación se suman a las de modernización y los criterios relativos a la titularidad y a las modalidades de uso del poder son semejantes. V. CONEXIÓN ENTRE FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO. DIVERSO SIGNIFICADO ATRIBUIDO AL CONCEPTO DE DEMOCRACIA. RELATIVIDAD TEMPORAL DE LA CALIFICACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS DEMOCRÁTICOS El criterio de la finalidad del uso del poder soberano, estrictamente asociado a la ideología oficial, sirve para identificar a primera vista las varias realizaciones concretas del Estado contemporáneo: Estado de derivación liberal, socialista, autoritario, Estado que mira a la modernización y tradicionalista son tipos en los cuales es más fácil encuadrar, con fines expositivos, las actuales experiencias estatales. Pero es de la intersección del criterio de la titularidad del poder con el criterio de las modalidades de uso del mismo —prescindiendo de la finalidad que termina siendo un criterio auxiliar— que deriva la posibilidad de individuar con claridad cuál sea la esencia del poder estatal, democrática o autocrática, por fuera de aquellas que pudieran ser, por ejemplo, las desviaciones contingentes fijadas por las fuerzas políticas que conducen a un alejamiento de los principios constitucionales respetados tan solo teóricamente (por ejemplo, la polémica sobre el carácter definido como formal de las libertades garantizadas en teoría por el Estado “liberal”, desarrollada en su momento por parte de los marxistas, o la relativa a la expropiación del poder político del pueblo por parte de una restringida burocracia de partido en el Estado “socialista”, desarrollada por la prensa política occidental). Desplazando el énfasis sobre la titularidad del poder y sobre las modalidades de uso de éste, se termina reconociendo la importancia que tiene la forma de gobierno para calificar la forma de Estado que opera realmente en un ordenamiento, con independencia de aquellas que pueden ser las premisas políticas que pueden ser individuadas históricamente, y a veces, halladas formalmente en los textos constitucionales. Cuando se consolidan los criterios relativos a la forma de gobierno y asumen un carácter tendencialmente permanente, acaban por influir, profundamente, la concepción misma del Estado. En efecto, la elección so-

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bre la titularidad del poder y sobre la atribución a órganos estatales, siguiendo dos esquemas diversos de concentración o de distribución, se manifiesta siempre determinante y tiende a condicionar la otra elección relativa a las modalidades de uso del poder. En las formas de gobierno democráticas las modalidades tienen en cuenta las tendencias que emergen de la sociedad civil y del consenso de los gobernados; en las autocráticas, cuando tales inclinaciones no coinciden con las de los gobernantes, se superan mediante formas de imposición. En fin, en la medida que en algunas experiencias históricas se manifiesta como particularmente significativa, la misma elección de las finalidades del Estado puede manifestarse como instrumental y subordinada respecto a la elección de fondo relativa a la forma de gobierno. Considerando todo lo anterior, y dejando a salvo lo que se expondrá más ampliamente cuando se traten las diversas formas de Estado a nivel histórico, y las correspondientes formas de gobierno, se debe insistir sobre cómo la elección de la forma de gobierno incide sobre la misma forma de Estado. Se puede constatar, tendencialmente, que los Estados en los que opera un esfuerzo de acercamiento entre gobernantes y gobernados, mediante la regla de elecciones periódicas, son Estados con estructura organizativa articulada sobre otros centros organizados. Por lo tanto son Estados con distribución del poder y, dado que distribuir significa también la posibilidad de control recíproco entre los órganos, son Estados garantistas en los cuales luego de la distribución del poder sigue la posibilidad de constatar el uso del poder. Estos Estados entran sólo en la hipótesis de la forma de Estado de derivación liberal: hipótesis histórica, y además comprobada, en la cual se manifiesta la concepción europea de la democracia (obviamente esto no significa que todos los Estados que se inspiran en la ideología liberal sean democracias). El hecho de referirse al concepto de democracia implica que se aclare su significado, haciendo referencia a aquellas que se han manifestado como sus interpretaciones predominantes. En efecto, con el tiempo, se han afirmado diversas concepciones de democracia. La concepción europea de inspiración liberal sostiene que el pueblo es titular de la soberanía, aunque por lo general se transfiere el ejercicio de ésta a asambleas representativas y aunque, en la fase de liberalismo oligárquico, la titularidad del voto era limitada por motivos patrimoniales y culturales. La democracia liberal insiste en las instituciones de las libertades individuales, en

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los derechos de las minorías políticas, en la dialéctica entre mayoría y minoría pero con gobierno de mayoría, y en fin, predispone una serie amplia de instituciones garantes para el funcionamiento de los órganos constitucionales, llegando, entre otras cosas, a autorizar formas de contestación legal del poder constituido mediante el reconocimiento de la oposición parlamentaria. A través de los siglos las instituciones clásicas de esta forma de democracia han cambiado sensiblemente merced a la extensión del derecho de voto y a la multiplicación de los órganos representativos. Sin embargo, se ha criticado que el proceso de democratización, tal como se ha desarrollado en los Estados que hoy llamamos democráticos liberales, consiste en una transformación más cuantitativa que cualitativa del régimen representativo. Además, especialmente en los ordenamientos cuyos principios fundamentales del Estado de derivación liberal no se han objetado, a menudo el concepto mismo de democracia acaba por identificarse con el método democrático seguido en la selección de los representantes y en la formación de las decisiones políticas, prescindiendo, además, del contenido y de las finalidades de las decisiones. A la concepción mencionada se contrapone, en particular, la socialista en la versión marxista-leninista. Sin negar el valor de las libertades características del Estado burgués, su utilidad es objetada radicalmente, cuando éstas no estén acompañadas de la posibilidad de garantizar a la mayoría popular el usufructo de un nivel suficiente de madurez cultural y política que supone la disponibilidad de recursos económicos. Es la democracia económica la que permite sustraer a las masas de la pasividad política en la que son mantenidas por la democracia burguesa, donde una minoría termina por gobernar mediante delegación electoral, y por dar a la democracia política prevista por el Estado burgués un contenido sustancial y no sólo formal. Así, las libertades económicas vuelven sustanciales a las política. Instaurado el Estado socialista, una vez se alcance una homogeneidad sustancial y todos los ciudadanos tengan la misma conciencia política, pierden fundamento las estructuras garantes previstas por la democracia burguesa: ya no tendrían razón de ser los partidos, el concepto mismo de mayoría-minoría y el de oposición, con las diversas estructuras de garantía a nivel constitucional. “Etapa ésta indispensable en el proceso de deterioro del Estado”. Sin embargo, la doctrina marxista-leninista afirma

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que se podría sostener la existencia de una democracia incluso en el periodo anterior a la futura instauración del comunismo, en la fase de transición que sigue a la eliminación del Estado burgués. Si bien la justificación de fondo radica en el hecho de que en esta fase transitoria es el gobierno de la mayoría que siempre se afirma, y esta característica colocaría en segundo plano tanto la concentración en organismos limitados en el ejercicio del poder estatal, como a las modalidades autoritarias, eliminatorias o restrictivas de los derechos de los ciudadanos pertenecientes a la vieja clase dominante, hasta la eliminación física de los opositores aunque éstos sean sólo potenciales. Precisamente es sobre este planteamiento sustancialmente diferente que se verifica la divergencia con una “interpretación” de tipo liberal-garantista de la realidad de los ordenamientos socialistas desde el momento de instauración de la dictadura proletaria en adelante, fase que inicia con la Revolución de Octubre y que nunca concluye. Por lo tanto, las doctrinas inspiradas en los principios liberales niegan el carácter democrático de los ordenamientos socialistas que se realizan según el modelo marxista-leninista. Una tercera concepción es la democracia social o pluralista, que no rechaza la esencia de la concepción liberal tradicional; por un lado tiene en cuenta los aportes de las diversas concepciones socialistas de la democracia, haciendo énfasis sobre la importancia de las libertades económicas y sociales, y por otro lado sustituye a los grupos por los individuos como sujetos primarios interesados en disfrutar la libre competición política. En pocas palabras, parece que deba constatarse el hecho de que el concepto de democracia esté asociado a la presencia de instituciones precisas que consientan un enlace real, prescindiendo de formas impositivas y de condicionamiento entre las colectividades y los órganos superiores, siendo insuficiente el uso del término para cambiar la naturaleza de las instituciones. Aparte de toda disputa terminológica-definitoria, los Estados cuyos titulares del poder prescinden de una investidura real por parte de la colectividad o establecen instrumentos ficticios que recuerdan sólo formalmente a los democráticos, son Estados en los que el poder se concentra en un leader o en una elite y se ejerce por un órgano o un conjunto homogéneo de órganos. Por lo tanto, las eventuales articulaciones constitucionales no permiten el despliegue real de controles jurídicos interorgánicos que tengan función de garantía.

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La colectividad, en cuanto tal, no tiene posibilidades jurídicas reales de verificación de la labor de los gobernantes, pues son éstos siempre quienes, de modo unilateral y centralista, establecen niveles de tutela reservados a la colectividad. Estos Estados forman parte de otras hipótesis históricas que se dan como réplica a las de derivación liberal y pueden calificarse como autocracias. Por lo tanto, la elección estructural entre concentración y distribución coincide con la cualitativa en cuanto al modo de concebir el poder del Estado que se condensa en la alternativa entre poder confiado a un leader o a una elite política, que lo administran en modo unilateral interpretando directamente las exigencias de toda la colectividad nacional, y poder confiado de modo difuso a toda la colectividad y ejercido en concreto por órganos constitucionales predeterminados cuyos titulares son escogidos mediante procedimientos electivos y sometidos a controles políticos establecidos en modo preventivo. Esta definición, sintética, sirve sólo como esquema tendencial de referencia, puesto que entre las dos figuras esquemáticas recordadas existen figuras organizativas intermedias en las que concurren elementos autocráticos y democráticos. Lo dicho anteriormente ayuda a comprender cómo los Estados que son encuadrados en la tipología histórica, que será objeto de examen en las partes sucesivas, y que son individuados con base en la ideología oficial que les distingue, pueden, según los periodos, colocarse a nivel diverso en el ámbito de la forma democrática o de la autocrática, oscilar entre democracia y autocracia, o bien, como casi siempre ocurre, contener en sí elementos de una u otra forma de Estado. Recordando que estas últimas son fruto de una elaboración abstracta de la realidad constitucional con el fin de formular una tipología de las formas de Estado con valor meramente descriptivo, no preceptivo, y por lo tanto es difícilmente imaginable su completa realización práctica. En fin, se debe precisar que, obviamente, el principio de concentración puede caracterizar al Estado autocrático tan sólo cuando la concentración sea tendencialmente permanente. No obstante, se verifican situaciones excepcionales en las que también un Estado democrático con distribución del poder puede optar por un régimen de concentración sin que por esto pierda sus características fundamentales: si la concentración se concibe como derogación temporal destinada a facilitar la superación de una emergencia interna o internacional no por eso cambia la forma de Estado.

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VI. LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRÁTICAS Y SU TIPOLOGÍA. EN PARTICULAR, EL RECURSO AL CRITERIO DE TITULARIDAD DEL PODER DE LOS ÓRGANOS Y LAS RELACIONES RECÍPROCAS ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. FORMAS PURAS Y MIXTAS

En el cuadro de las diversas formas de Estado a su vez han sido individuadas varias formas de gobierno, con referencia específica a la concepción relativa a la titularidad y al ejercicio de la función estatal. Una concepción ya superada solía reducir las formas de gobierno a dos: monarquía o república, utilizando como criterio principal de diferenciación la elección organizativa relativa al jefe del Estado, en cuanto titular del poder soberano; en un caso hereditario, en el otro electivo. En realidad, esta contraposición estaba estrechamente condicionada por una concepción (forma) diversa del Estado, siendo evidente que dicha distinción tuvo una relevancia particular cuando el jefe de Estado hereditario concentraba, al mismo tiempo, en sí mismo el poder soberano: por consiguiente, el principio monárquico caracterizaba a la forma de Estado y no sólo a la de gobierno. Con la consolidación del constitucionalismo y posteriormente de la forma de Estado liberal se limitaron progresivamente los poderes del monarca hasta volver, en ciertos casos, irrelevante la vieja contraposición. Predomina el recurso al criterio a través del cual el poder se asigna a los órganos constitucionales en el supuesto de que éste no deba concentrarse sino repartirse, además hay que atender a las inevitables relaciones en la utilización de dichos órganos. Según cierta orientación, se definen “puras” las formas de gobierno en las cuales cada órgano ejerce (tendencialmente) sus propias competencias sin sufrir condicionamientos por parte de otros, mientras que tienen carácter “mixto” aquellas en las cuales el ejercicio de competencias comporta formas de equilibrio y coordinación entre los órganos. En las formas de gobierno “puras” correspondería al Parlamento el ejercicio de la función legislativa, mientras que competería al gobierno la función de ejecutar las leyes (o también, según una tendencia más actual, la función de dirección política). El ejercicio de las funciones parlamentarias y gubernamentales se desarrollaría en modo autónomo, en el ámbito de las respectivas atribuciones, y no se darían formas de responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento.

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Se han indicado tres tipos de esta forma según que el jefe del Estado sea monárquico, republicano o directorial, y en particular: a) la monarquía “limitada” en su forma de monarquía constitucional pura: forma de gobierno que se desarrolló en los Estados europeos en la transición del absolutismo, cuando se verificó una neta escisión entre monarca y asamblea; donde el monarca ejercía la dirección política mediante un fiduciario suyo a quien le atribuía notable autonomía se habló de gobierno del canciller; b) la república presidencial prevista por la Constitución de Estados Unidos de 1787, que contempla una separación rígida entre el Legislativo y el Ejecutivo personificado en un presidente elegido a tiempo determinado y que es contemporáneamente jefe del Estado y del gobierno, y c) la república directorial, que deriva de la Constitución francesa del año III, pero que es aplicada en Suiza con las Constituciones de 1848 y 1874, establece la separación entre el Legislativo y un Ejecutivo colegiado (directorio) elegido a tiempo determinado. En las formas mixtas el reparto de atribuciones entre Legislativo y Ejecutivo no sigue rígidamente el criterio de la función (legislativa y ejecutiva, entendiéndose por esta última la ejecución por vía administrativa y además la dirección política) pudiendo atribuir las funciones, promiscuamente, a dos grupos de órganos que se equilibran entre sí, y además se prevén formas de coordinación y colaboración entre los mismos, en particular mediante la investidura fiduciaria que el Parlamento da al gobierno y la consiguiente responsabilidad política de este último ante el primero y por medio del poder gubernamental de disolver la asamblea. En el ámbito del tradicional Poder Ejecutivo, al jefe del Estado (monárquico hereditario o republicano electivo) se le priva, tendencialmente, de las funciones de dirección política, manteniendo un papel de garantía constitucional, y se le considera políticamente irresponsable, existiendo, sin embargo, excepciones muy importantes y extensas cuando se evidencia que es investido con poderes efectivos de dirección. Las formas de equilibrio y de colaboración citadas han recibido múltiples actuaciones y principalmente se califican como “gobierno parlamentario”. En la práctica, el gobierno parlamentario comporta la preeminencia tendencial de uno o varios órganos constitucionales. Pueden darse: a) el gobierno parlamentario con predominio asambleario, en el cual se acentúa el papel del Parlamento respecto al gobierno, y b) el de preeminencia del gabinete ministerial o de su presidente, en el cual el gobierno dirige firmemente a la asamblea.

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Es incierta la reducción al gobierno parlamentario de las hipótesis en las cuales el predominio se atribuye al jefe del Estado, reconociéndole más o menos las mismas competencias de dirección política. En este caso, a menudo, se tiende a un acercamiento a la forma presidencial y, por consiguiente, se califica a esta experiencia como “semipresidencial”. Debe observarse que las Constituciones en cuestión, como la francesa de 1958, prevén, también formalmente, el reparto de competencias entre el presidente de la república-jefe del Estado y el gobierno, así como formas difusas de colaboración y condicionamiento entre el gobierno y el Parlamento, rechazando el esquema clásico (e históricamente único) del gobierno presidencial de los Estados Unidos. Por lo tanto, también las llamadas formas semipresidenciales se remiten a la matriz del gobierno parlamentario, si bien pudiéndose considerar de tendencia presidencial más o menos marcada. En parte semejante es la situación que se verifica en formas de gobierno que hace tiempo se califican (en la práctica y por la ciencia política) como “presidencialistas”. Según una acepción muy extendida que parte de la observación del funcionamiento de las Constituciones iberoamericanas modeladas según la Constitución presidencial de Estados Unidos, en algunos ordenamientos regulados formalmente con separación de poderes, el presidente tendría una clara preeminencia que deriva de las normas constitucionales y de su ejecución autoritaria y sin las garantías características de los regímenes personalistas (el llamado presidencialismo). También es análoga la situación creada en muchísimos Estados recién independizados en varios continentes. La realidad de las formas de gobierno presidencialistas, y en particular de las iberoamericanas, es más compleja, y debe aclararse: a) que dichas Constituciones se alejaron desde su creación del modelo norteamericano, al disponer formas de colaboración y de condicionamiento entre los poderes propias del gobierno parlamentario y, en particular, formas de responsabilidad política del mismo presidente de la República ante la asamblea, y b) que la versión personalista y autoritaria no toca a todas las experiencias llamadas presidencialistas, sino a una parte de éstas. Por consiguiente, cuando las instituciones son capaces de actuar en modo que consientan el juego de las cláusulas constitucionales es inevitable concluir que la situación no es radicalmente diversa de la familiar al gobierno parlamentario, si bien tendencialmente se verifica una preeminencia presidencial.

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VII. CRITERIO DEL NÚMERO DE PARTIDOS Y DE LA FUNCIÓN DE LA OPOSICIÓN

Aunque el criterio de la determinación de los órganos que realiza la atribución del poder y las relaciones entre éstos es esencial, debe subrayarse que se ha extendido, progresivamente, la investigación sobre la influencia que los partidos políticos ejercen sobre la operación real de la forma de gobierno. La invocación al número de partidos —que pueden reagruparse entre ellos de diverso modo en coaliciones y contraponerse en cuanto forman parte de la mayoría del gobierno o de las minorías de la oposición— se ha convertido en otro criterio de individualización de las formas de gobierno, pero con función preponderantemente auxiliar del anterior (formas de gobierno bipartidistas, con pluripartidismo templado, con pluripartidismo extremo). Pero el recurso al número de partidos, para comprender el funcionamiento de las formas de gobierno, no parece en realidad útil si no se insiste, de modo preciso, en las potenciales y reales agregaciones de los mismos en formas de coalición. En efecto, por ejemplo, los ordenamientos que cuentan con un número considerable de partidos, a través de coaliciones, acaban por funcionar en modo semejante a los ordenamientos bipartidistas o a los ordenamientos con pluripartidismo templado. Así la ciencia política ha dado un paso más clasificando los sistemas de partidos según el número de partidos y de las alianzas de partidos que operan, considerando la posibilidad de coalición y de condicionamiento vinculado a su ideología (“polos”), que están presentes en un ordenamiento; esta aclaración puede extenderse de manera útil a la clasificación de las formas de gobierno (bipolares, multipolares), sobre todo con respecto al problema fundamental de las relaciones que corren entre mayoría y minoría de la oposición. En fin, se ha observado que las distinciones tradicionales de la ciencia del derecho constitucional y de la ciencia política en el ámbito de las formas de gobierno, basándose en criterios concernientes a la determinación de los órganos que ejercen las funciones soberanas y sus relaciones (gobierno presidencial, directorial, parlamentario en sus diversas especificaciones), de cuya utilidad se ha dudado, a menudo, dado que en la práctica los correspondientes caracteres diferenciadores tienden a desvanecerse, pueden superarse observando que todas estas formas de gobier-

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no son, en realidad, reconducidas a unidad por la comunidad de la institución oposición parlamentaria. Por consiguiente, no sólo en estos ordenamientos el pluripartidismo, articulándose en dos o más polos, permite el funcionamiento de las instituciones; pero sobre todo es la función de dirección de las minorías de la oposición, en contraposición a la mayoría gubernamental, la que caracteriza a estas formas de gobierno respecto a las demás conocidas en la experiencia constitucional. Además, si se recurre al criterio de individuación de la oposición es posible establecer una distinción importante en el ámbito de los ordenamientos que aceptan formalmente los principios clásicos del constitucionalismo liberal, separando los democráticos (con oposición garantizada) de los definidos como democracias-fachada, en cuanto funcionan en sentido autocrático, como sucede en el caso de numerosos Estados extra europeos. VIII. FORMAS DE GOBIERNO AUTOCRÁTICAS Las doctrinas sobre las formas de gobierno se desarrollaron atendiendo a las experiencias del Estado democrático de derivación liberal caracterizado por la separación de poderes, el pluralismo de los partidos y la garantía de la oposición. La variedad de las soluciones constitucionales y su funcionamiento práctico permiten diversas interpretaciones de tales experiencias, formuladas según los criterios señalados anteriormente. Las otras formas de Estado se caracterizan por el principio tendencial de la concentración del poder y por el rechazo del pluralismo de los partidos y de la oposición. En ellas el ejercicio del máximo poder político tiende a confiarse a un órgano o a un complejo homogéneo y jerarquizado de órganos. Esta situación se da en los ejemplos históricos de Estados autoritarios y en los Estados tradicionalistas y de la modernización, en los que las formas predominantes que se han consagrado en la práctica constitucional son la monocrática (concentración del poder en un órgano constituido por un titular, el cual por lo regular reúne en sí mismo el mando del Ejecutivo y del partido único) y la colegiada (juntas militares, comités, consejos revolucionarios y otros semejantes). En los Estados que se definen como socialistas se afirma, doctrinalmente, que la pluralidad de órganos constitucionales no ha de entenderse como “separación de poderes”, puesto que el poder es, por definición, único y se distribuye en cuanto a su ejercicio sólo por motivos funcio-

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nales. También en tal caso, las dos formas de gobierno son la monocrática (unión en una sola persona que se encuentra a la cabeza del Ejecutivo y del partido) y, más frecuente, la colegiada (Presidium, Consejo de Estado). Sin embargo, la doctrina oficial no acepta la bipartición citada y ha formulado propuestas clasificatorias asociadas al nivel del perfeccionamiento de los principios socialistas (que contienen referencias inevitables al desarrollo institucional). Considerando que la única forma de gobierno posible es la “república socialista”, ésta se expresaría mediante dos modelos sucesivos: a) la “dictadura del proletariado, de la cual constituye una variante la “democracia popular”, que presupone la concentración del poder en la clase anteriormente dominada y la marginación y eliminación de la vieja clase dominante, y b) el “socialismo realizado”, cuando ya se ha obtenido la consolidación de la nueva clase dirigente y la eliminación de los antagonismos interclasistas, pero no la eliminación de las clases, hasta dar lugar al “Estado de todo el pueblo”. En ambos se reconoce el papel primario al partido comunista como centro impulsor del aparato estatal. Supuesta la validez de las dos formas de Estado fundamentales, definidas como democrática y autocrática, teniendo en cuenta los dos criterios unidos de la titularidad y del ejercicio del poder soberano y las modalidades conexas de intervención, con fines expositivos seguiremos una distribución de las diversas formas estatales dadas en la historia, teniendo en cuenta el criterio de la finalidad del poder influenciado rigurosamente por las diversas ideologías. Es evidente que en el ámbito de estas formas históricas será fácil de vez en cuando encontrar componentes democráticos y autocráticos, si bien reteniendo que el ideal democrático se ha realizado con predominio tan sólo en la forma de Estado que en síntesis definitoria se califica de derivación liberal.

CAPÍTULO TERCERO LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección I. Significado de la Constitución I. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitución (Constitución en sentido sustancial) y dificultades encontradas para su definición. Distinción entre forma y sustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación histórica de la ideología garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitución . . . . . . . . . . . . III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la Constitución “material” como búsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitución formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección II. Formación de la Constitución I. Procedimientos de formación de las Constituciones. Función de la costumbre. Procedimientos formales “externos” e “internos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Procedimientos monárquicos y democráticos; procedimientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Procedimientos adoptados por las autocracias contemporáneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Procedimiento constituyente provisional . . . . . . . . . . . . .

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Sección III. Contenidos de la Constitución I. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integración de los textos constitucionales . . . . . . II. Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carácter normativo de los preámbulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección IV. Variaciones de la Constitución I. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones formales mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modificaciones formales por medio de derogaciones en casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Modificaciones temporales mediante suspensión . . . . . . . IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección V. Protección de la Constitución I. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado . . . . . . . . . . . . . . II. Modalidades de tutela: criterios generales de organización. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y sobre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO LA CONSTITUCIÓN Cuando se examinan los argumentos relativos al Estado y a las diversas formas de Estado y de gobierno sobresale el concepto de Constitución, que se concibe en ocasiones como una estructura organizativa de la comunidad estatal o, en sentido más restrictivo, como base fundamental del ordenamiento estatal. Ahora es necesario considerar cuáles son los diversos significados atribuidos a la Constitución, los contenidos y las formas que presenta, las modalidades utilizadas para adoptarla, variarla, tutelarla; en fin, parece oportuno indicar cuáles han sido los modelos de Constitución que más han influido en las orientaciones de los constituyentes, identificando grupos homogéneos de ordenamientos constitucionales.

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SECCIÓN I SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN I. CONCEPTO JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN: ESENCIA DE LA CONSTITUCIÓN (CONSTITUCIÓN EN SENTIDO SUSTANCIAL) Y DIFICULTADES ENCONTRADAS PARA SU DEFINICIÓN. DISTINCIÓN ENTRE FORMA Y SUSTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN El concepto de “Constitución” es uno de los más difíciles y discutidos, abarca múltiples aspectos, no sólo jurídicos, de todo ordenamiento estatal. A título indicativo recordemos que se ha desarrollado una noción deontológica de la Constitución (en cuanto modelo ideal de organización estatal), una noción sociológica-fenomenológica (en cuanto modo de ser del Estado), una noción política (en cuanto organización basada sobre determinados principios de orientación política) y, en fin, particularmente, una noción jurídica. Esta última se identifica con el ordenamiento estatal o, de modo más estricto, con la norma primaria sobre la que se funda tal ordenamiento. Según la orientación restrictiva “la Constitución consiste en aquellas normas que regulan la creación de normas jurídicas generales y, en particular, la creación de leyes formales”, o mejor en la misma norma “fundamental” que se coloca como principio del ordenamiento, en cuanto condiciona las normas sobre la producción de otras normas. Según una orientación más amplia, la Constitución coincide con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto, en el caso del Estado, también con la organización de su comunidad. Tal organización asumiría carácter jurídico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de una autodisciplina social que transforma la “fuerza” en “poder”, poder que puede calificarse jurídico, supremo. La Constitución es, pues, disciplina del “supremo poder constituido” que se refleja en las diversas entidades a las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variando en concreto de Estado a Estado (según la forma de Estado y de gobierno).

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Afirmar que la Constitución coincide con el ordenamiento del poder supremo significa, no obstante, hacer una declaración genérica, en cuanto que es arduo determinar, exhaustiva y satisfactoriamente, cuál sea en concreto el ámbito de la materia disciplinada por la normativa constitucional. Decir que la Constitución debe contener la parte “fundamental” de la normativa del ordenamiento es una tautología. Formular listas de normas “indispensables” (por ejemplo, relativas a las finalidades que caracterizan la forma de Estado, a la titularidad del poder soberano, a los criterios respecto a la institución y competencias de los órganos fundamentales así como a sus relaciones, a las que median entre gobernantes y gobernados, a la posición del individuo y de los grupos, etcétera), es en ocasiones ilusorio, ya que cada Constitución parece elegir (formal y sustancialmente) sus propios criterios individualizadores de la materia constitucional, criterios positivos que destacan cómo tales enumeraciones responden a juicios de valor opinables que valen sólo para quienes los sostienen y no necesariamente para cualquier ordenamiento. Por lo tanto, hay que remitirse a cada uno de los ordenamientos constitucionales positivos para conocer el contenido de una Constitución. Contenido que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formalizada en un texto solemne (Constitución formal) como la comprendida en textos escritos distintos de la Constitución formal y en las costumbres constitucionales, y que se deduce de convenciones constitucionales o de modificaciones tácitas de la Constitución (la llamada Constitución real o viviente, o sustancial y otras por el estilo). Constitución formal y Constitución sustancial no están necesariamente en contraste. Se puede limitar la segunda e integrar la primera. Pero es cierto que pretender limitar la Constitución al solo dato formal significaría, en general, ignorar aspectos importantes o fundamentales de un ordenamiento. Un ejemplo de lo que puede entenderse por Constitución en sentido sustancial lo encontramos a nivel jurisprudencial en el Conseil Constitutionnel francés con el llamado bloc de constitutionnalité. En cuanto al tema de la constatación preventiva de la conformidad de las leyes con la Constitución vigente (1958), era evidente que el control de competencia del Consejo sería particularmente rígido. En efecto, en la Constitución formal no existía una norma orgánica y explícita en cuanto al tema de los derechos de libertad. Sin embargo, el Consejo en algunos pronunciamientos famosos (16 de julio de 1971, referido a la libertad de asociación; 28 de noviembre de 1973, referido al tema de tasación) de-

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cidió que la confrontación de las normas legales a examinarse debería hacerse no sólo respecto al texto constitucional formal sino también teniendo en cuenta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, y los principios fundamentales reconocidos por la ley de la república, todos éstos comprendidos en el “bloque de constitucionalidad”, que por tanto forma parte del derecho constitucional en sentido sustancial. II. SIGNIFICADO DE CONSTITUCIÓN FORMAL EN CUANTO AFIRMACIÓN HISTÓRICA DE LA IDEOLOGÍA GARANTISTA (CONSTITUCIONALISMO). DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN Cuando se menciona la potencial contraposición entre Constitución formal y sustancial, nos acercamos al tema de la concepción garantista de la Constitución formalizada en un documento solemne escrito, concepción típica de un particular momento histórico. En efecto, mientras no se puede discutir que todo ordenamiento político cuenta con una Constitución sustancial (admita o no ciertas formas para regular las instituciones que lo caracterizan), se debe reconocer que sólo en una determinada situación histórica se ha afirmado una ideología (el “constitucionalismo”) que ha visto en la formalización de la Constitución la esencia misma del ordenamiento social y político, disciplinando la forma de gobierno de modo que se reconociesen y garantizasen a los individuos frente al poder político los derechos de libertad, de manera que la misma organización del poder se repartiese según un módulo que asegurase las libertades fundamentales (la llamada separación de poderes). Un valor emblemático en tal sentido lo asume el famoso artículo 16 de la Declaración de los Derechos francesa de 1789, a cuyo tenor: “toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. Así se identificaba el concepto mismo de Constitución con una Constitución formalizada con un contenido específico garantista correspondiente a la ideología liberal. El concepto de Constitución, entonces afirmado, tendía a ser absoluto en la medida en que eventuales ordenamientos que se dieron Constituciones con inspiración y contenidos diversos fueron considerados “no constitucionales”.

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Por tanto, es evidente que la Constitución formal o escrita indica, originariamente, aquel orden particular del poder que introdujeron las revoluciones liberales burguesas en Norteamérica y en Europa entre finales del siglo XVIII y la mitad del siglo XIX: se trata de la Constitución antifeudal y antiabsolutista que garantizó las libertades individuales y limitó el poder político para asegurar la emancipación y el desarrollo de la burguesía, consagrada en un documento solemne votado por una asamblea o expedido por el monarca bajo presión de los acontecimientos revolucionarios. La citada ideología y el carácter global de la Constitución como diseño orgánico de reestructuración de la sociedad propio de las Constituciones liberales, diferencian estas últimas de los viejos documentos constitucionales que aseguraron privilegios a estamentos, corporaciones y ciudades desde el medioevo en adelante, de suerte que no es posible, a no ser en aspectos particulares, relacionar las Constituciones escritas de finales del siglo XVIII con estas premisas históricas. En cambio, hay que recordar que un proceso de elaboración de muchos conceptos fundamentales para el constitucionalismo moderno se dio en el siglo XVII en Inglaterra, cuando se discutieron conceptos e instituciones como soberanía popular, limitaciones constitucionales, separación de poderes, función del bicameralismo, además del tema tradicional de la posición de las libertades individuales frente al poder. Según algunos, la historia inglesa entre 1640 y 1660 tuvo más peso en el constitucionalismo occidental que la misma Revolución francesa. Sin embargo queda el hecho que los escasos documentos constitucionales de la revolución puritana (Agreement of the People, 1649, e Instrument of Government, 1653) son etapas fundamentales en la afirmación del moderno concepto de Constitución. A éstos hay que añadir los textos de las Constituciones elaboradas por los nuevos estados norteamericanos antes de la formación del Estado federal. La idea de la forma escrita que se consolidó durante la Revolución francesa se mantuvo, aun cuando la restauración preferirá abandonar el vocablo “Constitución”, evocador de la ideología revolucionaria, en favor del término carta (Francia, 1814) o estatuto (España, 1834; Cerdeña, 1848). Algo semejante ocurre cuando el documento escrito no tiene pretensiones de exhaustividad, pero regula sólo algunas instituciones constitucionales (leyes constitucionales francesas de 1875, leyes fundamentales de Israel de 1958), o se considera cuando se elaboró como solución

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constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la espera de la reunificación alemana: artículo 146). El concepto de Constitución relacionado con la ideología liberal no es el único que se ha desarrollado en la reciente historia constitucional. Si bien ha cumplido una función determinante en los ordenamientos europeos y en los relacionados con éstos, la concepción garantista compitió contra otras concepciones, entre las cuales merecen citarse: la tradicionalista, la sociológica-marxista y la autoritaria. Las características de estas concepciones pueden sintetizarse así: 1. Concepción garantista Como base de la concepción garantista de la Constitución, que aparece en la Constitución estadounidense y en las francesas, figura el principio de su carácter racional y normativo. La Constitución es una opción ordenada y coherente de principios fundamentales, basados en la razón, que ofrecen una justa posición a la función del individuo y al poder organizado que se subordina a la misma. La misma forma escrita asegura una garantía de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen las Constituciones consuetudinarias tradicionales. Siempre en el periodo de la Revolución francesa se afirma el concepto de poder constituyente, que es distinto de los poderes constituidos: el primero es la expresión total de la soberanía, exento de condicionamientos; los segundos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) están condicionados, de modo diverso, por la decisión inicial constituyente. El mismo poder de revisión constitucional termina por ser parte del ámbito del poder constituido, ya que debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitución o, incluso, es regulado por la misma Constitución (el llamado poder constituyente “constituido”). La Constitución se considera un sistema orgánico de normas jurídicas sobre el cual se basa la organización de los órganos constitucionales, el complejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídica del individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual. La acentuación del carácter normativo de la Constitución conduce a sostener la completa despersonalización de la soberanía estatal que de los gobernantes pasa primero al concepto abstracto de nación y, por ende, a la misma Constitución.

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2. Concepción tradicionalista La concepción liberal de la Constitución como acto de voluntad dotado de contenidos que tenían un profundo significado innovador, en cuanto incluía nuevos valores superiores de referencia (igualdad y derechos del hombre), se contraponía a la concepción precedente de la Constitución propia del ancien régime que concebía a la Constitución como “herencia nacional”, es decir, como una Constitución aceptada tradicionalmente en un país. La concepción tradicionalista tuvo su papel durante la fase de la restauración. Las doctrinas de la restauración valoraban la Constitución como no atribuible a un acto de voluntad del constituyente, negando su “naturaleza artificial”. Por lo tanto, la Constitución era considerada como producto de la divinidad, puesto que aquello que es fundamental y esencial en la vida de una nación no puede atribuirse a un texto escrito por su naturaleza frágil y que está destinado a ser superado poniendo en peligro a la nación misma. O bien se valorizaba y exaltaba la estratificación espontánea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyen la organización social. Por lo tanto, la concepción tradicionalista consideraba a la Constitución como un complejo de reglas transmitidas o derivadas, más no producidas de manera específica y contingente por la propia voluntad humana. Junto a las doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitución como acto de voluntad del constituyente, existen otras que, acogiendo la idea de la Constitución-acto, la interpretaban como ejercicio de la soberanía monárquica restaurada que se manifestaba mediante Constituciones “otorgadas” (octroyées) o a través de pactos constitucionales entre el monarca y las clases cualificadas por la función que correspondía a la clase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitución fijaban el reconocimiento de garantías de la libertad y de la propiedad (monarquía constitucional). 3. Concepción positivista La concepción de la Constitución como acto de voluntad se mantiene en la fase de consolidación del Estado liberal cuando se extingue el enlace con la doctrina de la Revolución francesa, que veía el fundamento del

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acto constitucional en el poder constituyente de la nación, y el punto principal de la disciplina del Estado se individúa en el Estado mismo, que se considera como algo ya constituido y continuativamente viviente. La decisión constituyente siempre existe pero es expresión del “Estado” ya existente y por ende “constituido”. En tal óptica, lo que se evidencia únicamente es la Constitución positiva. A pesar de las profundas diferencias respecto a la fase del liberalismo revolucionario francés, la doctrina positivista del derecho también considera a la Constitución como acto de voluntad a través del cual se establecen reglas obligatorias de organización y comportamiento, pero ésta se limita a considerar el texto formal de la Constitución en cuanto normativa vigente. La doctrina positivista de la Constitución ha tenido un gran éxito y aún hoy ejerce sus efectos. Sin embargo, sobre todo en el periodo entre los dos conflictos mundiales, esta doctrina fue criticada y superada con el objeto de dar respuesta, por lo menos, a dos problemas importantes: el de la justificación de la naturaleza suprema de la Constitución como fundamento de todo el ordenamiento, en cuanto no todos se conformaban con el texto constitucional y se interrogaban sobre la obligatoriedad de los fenómenos sociales organizativos o de los principios normativos preconstitucionales que condicionaban a las Constituciones subsiguientes, y el de la vigencia de las reglas constitucionales no formalizadas que sin embargo tenían una relevancia sustancial en la vida global del ordenamiento estatal, integrando o sustituyendo a las formales. Los dos problemas se coligan y sobreponen entre sí, pero son distintos: uno consiste en el fundamento que justifica a una Constitución en caso de que se rechace la idea de que la Constitución del Estado es válida, ya que se encuentra en grado de justificarse a sí misma; el otro consiste en explicar el valor que se le debe reconocer a los principios y a las reglas no insertos en el texto constitucional (y que en parte pueden inserirse entre los criterios externos que justifican a la Constitución, ya mencionados). 4. Concepción decisional y normativa Una doctrina que tuvo varios seguidores es la de Schmitt, que escinde el concepto sustancial de Constitución, entendido como “decisión política fundamental del titular del poder constituyente” desde su formalización en un texto (definida como “ley constitucional”).

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Por lo tanto, la Constitución sustancial es externa y prioritaria respecto a la Constitución formal y es la decisión suprema sobre la forma del poder exteriorizado por el titular del poder, titular que preexiste a la decisión en cuanto ya ha alcanzado un grado de identidad y de unidad política suficiente. La unidad política procede del sujeto político más fuerte que logra imponerse prevaleciendo sobre los competidores que después son excluidos, y la decisión es tomada directamente por quien decide sin necesidad de utilizar el recurso de la representación propio de la concepción francesa de la soberanía popular. Esta doctrina establece una distinción clara entre decisión constitucional presupuesta y orden jurídico positivo, comprendido el texto de la Constitución, que representa una de sus consecuencias. En la concepción decisional el presupuesto del ordenamiento positivo es la unidad política. En una concepción diversa, habitualmente definida como normativa, el presupuesto está determinado por una norma base. En efecto, se individúa una norma fundamental que constituye un deber en reconocer como obligatorio para todos cierto derecho basándose en la convicción, espontánea o forzada pero verificable objetivamente, y de todos modos seguida efectivamente por la comunidad política, de que la Constitución es una norma vinculante. De la convicción sobre el carácter vinculante de la norma deriva la validez de la Constitución para todos los sujetos de un ordenamiento. Ésta es la Constitución en sentido lógico-jurídico sobre la cual se funda la Constitución positiva. En esta última se distinguen las normas positivas que regulan la producción de normas jurídicas generales (Constitución en sentido material) de otras normas que tienen como objeto diversos contenidos, y que, por ende, únicamente tienen forma constitucional (Constitución en sentido formal). La concepción de Schmitt y la de Kelsen, si bien profundamente distantes, eran puestas en común por la exigencia de individuar el fundamento de la validez de la Constitución-acto: uno individúa el presupuesto justificante en la decisión del sujeto político, el otro en la norma. Se observa cómo las dos concepciones se basaron en justificaciones y posibles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica a la Constitución basándose en la decisión del sujeto que está en condiciones de excluir a otros concurrentes políticos, en cuanto impone la unidad política, abre el camino a la afirmación de cualquier régimen político incluyendo aquellos que se basan sobre la voluntad de una persona o de un movimiento político. En cambio, quien hace referencia a la norma jurídica

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plantea como base de la Constitución una opción “neutra” que puede cubrirse con diversos contenidos, fijando las reglas procesales del juego político que ofrecen la posibilidad a las diversas partes políticas para competir e imponerse con base en la regla de la mayoría. En la práctica, la decisión schmittiana estructura una Constitución imputable a la parte política que se impone y, por ende, es una Constitución cerrada sin opciones alternativas, mientras que la norma kelseniana modela una Constitución abierta que tolera contenidos diferenciados. De una simple interpretación se considera que el decisionismo corresponde a la forma de Estado autocrática, mientras que el normativismo admite la forma democrática. 5. Concepción material Además del aspecto de la justificación o fundamento de la Constitución, surge también el de la insuficiencia del solo texto formal para explicar y comprender la estructura global de la sociedad. Muchos institutos que efectivamente disciplinan el modo de vida social, no necesariamente se regulan en el texto constitucional. De aquí la distinción-contraposición entre Constitución formal y “Constitución material” y, bajo otro punto de vista, la diferencia con “institución”. Entre las diversas doctrinas destinadas a resaltar la realidad de las relaciones de fuerza en un ordenamiento se puede citar la elaborada por Lasalle, que contraponía la Constitución escrita a la Constitución real y se remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. La Constitución real se transforma en Constitución jurídica escrita, pero la que al final prevalece en caso de diferencia es la real, porque son las fuerzas sociales y sus relaciones que en últimas cuentan. La idea de preponderancia del orden real de las relaciones económicas y políticas que atañen a las fuerzas sociales sobre el texto escrito se analizará en la doctrina de la Constitución-balance, propia de la doctrina soviética sobre el derecho y el Estado, según la cual la Constitución era considerada como el documento que reflejaba la efectiva realidad social y económica en cada fase histórica precisa del desarrollo socialista. Ya que el programa del partido era valorado como una exposición científica de los problemas reales de la clase obrera y del partido para la realización del comunismo, era inevitable que la Constitución tuviera en cuenta la “línea política general” trazada por el programa y que los textos cons-

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titucionales se adecuaran a la actualización continua de los programas. Por lo tanto, la Constitución consistía en el registro de los progresos y de las innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, obtenidos en avance hacia el comunismo y, por ende, las Constituciones se concebían casi como un “proceso verbal” de las realizaciones obtenidas, mientras que solamente correspondía al programa del partido trazar las líneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitución-balance fue expresada con claridad por Stalin en el informe sobre el proyecto de Constitución de 1936, en el cual se precisaba que “la Constitución no debe confundirse con el programa” y que “el programa se refiere sobre todo al futuro, la Constitución se refiere al presente”. La Constitución de Vietnam de 1980 afirma textualmente en su preámbulo “la exigencia que una Constitución institucionalice la línea política actual del partido comunista vietnamita”. La contraposición entre el papel político de hecho ejercido por las fuerzas sociales, en particular por su núcleo dominante, y la Constitución formal constituye la base doctrinal de la Constitución material de Mortati, que ha tenido muchos seguidores en Italia. Tal doctrina hace énfasis de modo determinante sobre el papel desarrollado por las fuerzas políticas en fijación de los principios organizadores y funcionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento. En tal sentido se realiza una firme revalorización del papel desempeñado por la realidad social, que no se limita más al prejurídico. El elemento social del Estado se perfila ya dispuesto en torno a un núcleo de principios que contribuyen a darle una configuración política propia. En su interior, puede delinearse un elemento dominante, titular y gestor del poder, distinto del dominado, o bien —en los ordenamientos democráticos donde se tiende a negar, por lo menos en línea teórica, una contraposición bastante rígida— una participación necesaria de toda la base social al poder político intentando obtener una mayor relación entre Estado-comunidad y Estado-aparato: en ambos casos son las fuerzas políticas en grado de caracterizar el ordenamiento las que expresan los principios y fines constituyentes de la Constitución material. Según esta tendencia, se observa cómo existen en cada ordenamiento normas constitucionales —por lo regular formalizadas en un texto ad hoc, pero también contenidas en diversos textos o con carácter meramente consuetudinario o convencional— relativas a decisiones fundamentales en materia de organización del Estado-aparato (en particular: recurso

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al principio de concentración y de separación en la distribución de las competencias, al principio paritario y al subsidiario en la utilización de las mismas); en materia de organización del Estado-comunidad (régimen de las autonomías públicas y privadas); en materia de relaciones entre aparato y comunidad (régimen de las relaciones autoridad-libertad); en materia de relaciones entre Estado-ordenamiento y comunidad internacional y similares. Estas normas derivan y son condicionadas por un principio originario que constituye al mismo tiempo el núcleo efectivo de toda la organización constitucional. Este principio es el resultado del juego de las fuerzas políticas que interactúan en el ordenamiento, la opción de base que condiciona a los demás principios de la vida social y jurídica o incluso a las mismas fuerzas políticas dominantes que se establecen directamente en cuanto tales como principio. Por las razones expuestas la doctrina de la Constitución material establece que el principio normativo que da origen y justifica a un ordenamiento es la Constitución por excelencia, la cual consiste en la fuerza normativa de la voluntad política, con aplicación realista del principio de efectividad (principio utilizado también con una perspectiva diversa, en última instancia, por la misma doctrina normativa al tratar de individuar, procediendo hacia atrás, una última justificación de las normas graduadas por sistema). Por lo tanto, la Constitución material está en grado de presentarse como la real fuente de validez del sistema (y, por ende, también de la Constitución formal); de garantizar la unidad en el ámbito de valoración interpretativa de las normas existentes y de llenar lagunas; de permitir que se determinen los límites de continuidad y de los cambios estatales teniendo en cuenta a la misma como parámetro de referencia. Entonces, son los principios constitucionales sustanciales, de los que se ha hablado, los que revisten una función esencial para comprender una Constitución. Es a éstos a los que se hace referencia para individuar la esencia fundamental. Las normas constitucionales formales existentes constituyen en general un punto necesario de partida en el proceso interpretativo, pero es imposible basarse solamente sobre éstas, ya que muchos institutos formalmente inmutables en el tiempo cubren un significado útil sólo si se tiene en cuenta el valor efectivo que han ido asumiendo. El condicionamiento de la Constitución por parte de los elementos prejurídicos, también, es propio de la doctrina institucional: según esta concepción la organización social (institución) preexiste al derecho posi-

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tivo y no se agota en éste. La Constitución “real” (social) y la “formal” (jurídica), a causa del nexo entre la institución y el ordenamiento, es cierto que se distinguen pero resultan unitarias. También en esta concepción es importante el elemento factual de la capacidad de las fuerzas políticas a imponerse y, adquiriendo estabilidad, a legitimar al ordenamiento, y por ende su Constitución, basándose en el principio de efectividad. 6. Concepción de la Constitución como tabla de valores Las doctrinas citadas por último han sido criticadas en cuanto no consideran la importancia de reconocer a las personas y los valores éticos relacionados con las mismas. La doctrina decisionista vendría a ser la exaltación de la fuerza en el conflicto político que se expresa en la decisión del vencedor, que impone su concepción del ordenamiento social y jurídico. Pero también la doctrina de la Constitución material ofrece un relieve determinante al simple resultado del juego de las fuerzas políticas. Bajo un aspecto diverso la doctrina normativa se limitaría a señalar la norma fundamental que está en condiciones de justificar un conjunto de reglas procesales que constituyen el marco dentro del cual se desarrolla cualquier ordenamiento. La insatisfacción por estas orientaciones doctrinales se acentúa por el hecho de que durante el periodo entre los dos conflictos mundiales se afirmaron e impusieron ordenamientos estatales que desconocieron o violaron sistemáticamente las exigencias elementales de la persona, y que parecen haber confirmado plenamente la idea de la mera identificación entre la fuerza estatal y el derecho, por una parte, y de la reducción del derecho a simple contenedor formal-procesal de la fuerza, por la otra. Por lo tanto, las múltiples interpretaciones sobre el significado de la Constitución que se han afirmado en tiempos más recientes concuerdan en la valorización de la persona humana y de sus derechos, que se convierten en punto central de la concepción del Estado y de su Constitución. De una manera más persuasiva se considera que el Estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al Estado mismo y a su Constitución. Estos valores, y en particular aquellos que miran el papel de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitución estatal que da por cierta la existencia de los principios éticos que constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. Estos principios son compartidos por los miembros de la comunidad es-

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tatal pero también por la comunidad internacional, como lo prevé el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El dato importante es que tales principios éticos no están limitados al área del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social (por ejemplo el principio de igualdad), luego constituyen la Constitución material en sentido estricto y son trasladados a la Constitución formal escrita. La doctrina apenas citada abre el camino a la positivización de los principios-valores éticos. Sobre este sendero se han movido algunas Constituciones de la segunda posguerra: la italiana (1948), la alemana (1949) y de manera más reciente la portuguesa (1976) y la española (1978). Igualmente, la doctrina de los valores ha influenciado la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, entre ellos a la Corte Constitucional italiana. De acuerdo con este planteamiento, los principios-valores éticos (el valor “persona” en sus dimensiones más significativas) son compartidos por la sociedad y luego son acogidos por la Constitución, que atribuye a éstos una posición fuerte e invariable al interior del ordenamiento. Según algunos, en el ordenamiento constitucional se incorpora una verdadera moral constitucional que tiende a conciliar las exigencias basadas sobre los principios éticos queridos por la sociedad y las fundadas sobre los mismos principios “adaptados” a las exigencias de las instituciones (la moral institucional es una moral ideal “circunstanciada” respecto a las exigencias de las instituciones políticas). III. NECESIDAD Y LÍMITES DE LA FORMA ESCRITA. LA DOCTRINA DE LA CONSTITUCIÓN “MATERIAL” COMO BÚSQUEDA DEL FUNDAMENTO PRIMARIO DEL ORDENAMIENTO Y CONDICIONAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL

Las concepciones de la Constitución antes expuestas reflejan diversas pero predominantes concepciones del Estado. De todas formas es evidente que al variar la forma de Estado puede variar el concepto de Constitución, por lo cual en realidad se pueden encontrar tantas concepciones de la Constitución cuantas sean las formas de Estado que en concreto se han verificado. Entre las diversas concepciones, la garantista, ligada a la

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racionalidad y normatividad, ha ejercido influjo preponderante en el desarrollo de la ciencia del derecho constitucional, de modo que todavía, y recientemente, se sostiene que en sentido estricto, sólo un sistema orgánico de garantías puede presuponer la existencia de una Constitución, que de otro modo no se daría si dominase el arbitrio de un déspota. Según esta tendencia, el “objeto de una Constitución… es limitar la acción arbitraria del gobierno, garantizar los derechos de los gobernados y disciplinar las intervenciones del poder soberano”. Tal concepción tiende a circunscribir el concepto de Constitución a aquellas formas de Estado que profesen la ideología liberal. Sin embargo, la doctrina dominante reconoce que, despojada de las superestructuras contingentes del Estado liberal, la Constitución se define, principalmente, como conjunto normativo orgánico que constituye el fundamento de cada ordenamiento estatal, con independencia de la ideología elegida. Si existe concordancia sobre la esencia normativa de la Constitución no se puede malinterpretar, como resulta de todo lo anterior, una coincidencia entre naturaleza normativa y carácter formal de la Constitución, puesto que el derecho constitucional, como derecho del hecho político y de las libertades fundamentales, debe preocuparse de la vigencia real y, por ende, de la efectividad de la prescripción normativa a nivel constitucional. Tal efectividad no coincide con la vigencia sólo formal de la Constitución, pero puede relacionarse también con actos formalmente no calificados como constitucionales, por ejemplo leyes y sentencias de las cortes, o con hechos normativos. Por lo tanto, el área sustancial de la normativa constitucional no coincide con el de la normativa formalmente definida como tal. Pero, como se indicó, la misma definición de la naturaleza sustancialmente constitucional de ciertas normas plantea problemas difíciles de resolver y, de todos modos, en la práctica varía de un autor a otro. La misma tendencia a adoptar la forma escrita para enunciar la Constitución no es de por sí resolutiva. Por esto, se ha intentado identificar como constitucionales las disposiciones protegidas por la revisión constitucional mediante procedimientos reforzados, es decir, diversos de los seguidos por la legislación ordinaria, procedimientos a través de los cuales es posible individuar una diversificación frente a aquellas Constituciones que no prevén tal protección (contraposición entre Constituciones rígidas y flexibles). Sin embargo, la tendencia a esa particular formalización de los preceptos constitucionales no significa que éstos se limiten,

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necesariamente, a los introducidos en un texto ad hoc, ni que los formalmente individuados mantengan siempre su alcance originario. Sin duda el recurso a formas agravadas de revisión puede llevar a presumir que las normas protegidas revistan un contenido de principios realmente esenciales para cierto ordenamiento, pero esto no asegura la perfecta coincidencia entre forma y sustancia constitucional. Con lo dicho no se pretende sostener que la Constitución escrita carezca de significado preciso. La forma escrita —que se afirmó claramente pese a la permanencia de Constituciones predominantemente consuetudinarias y a la presencia de costumbres constitucionales en cualquier tipo de ordenamiento— responde a razones evidentes de técnica organizativa de los ordenamientos políticos, en la medida que tiende a asegurar una estabilización de las estructuras, mientras que el enfoque garantista impreso por las teorías del constitucionalismo facilita la consolidación y conservación de valores ideológicos y políticos en protección de intereses individuales y colectivos. Además, la forma escrita parece siempre tener, con mayor o menor intensidad, un significado instrumental para las ideologías que contiene un ordenamiento, tanto en el caso de las llamadas Constituciones-balance, en las que en polémica con el pasado se traza el balance de los resultados obtenidos en el campo político, y sobre todo en el caso de las llamadas Constituciones-programa, que expresan particularmente, y de modo explícito, un sistema orgánico de directrices a obtener en breve, mediano o largo plazo. La forma escrita es, al mismo tiempo, vehículo para difundir los principios acogidos en las varias opciones políticas de los constituyentes. Tal exigencia propagandista ha producido que los textos constitucionales se recarguen de modo progresivo, con la ampliación de las disposiciones en materia económica y social, yendo más allá de las simples disposiciones organizadoras relativas al reparto y al uso del poder político (contraposición entre Constituciones largas y breves). En general, debe tenerse presente que el recurso a la forma escrita resulta inevitable si se forman nuevos Estados y si cambia en modo radical el ordenamiento constitucional. Por consiguiente, la formalización es un intento de cristalización de los principios esenciales, pero como intento, por lo general termina con resultados desalentadores. En realidad, si es natural que el poder constituyente intente imponer a los órganos directivos de un ordenamiento líneas de acción conforme a su propia concepción de las relaciones políticas y sociales, no se ha dicho que el sistema pueda limitarse a marcar su

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propio desarrollo de acuerdo a principios de conservación. En grado más o menos evidente cabe suponer evoluciones o involuciones. Por lo demás, a menudo son las mismas directrices queridas por el constituyente las que producen consecuencias inconciliables con los principios básicos. Por lo tanto, la incongruencia entre el texto y la realidad de la Constitución es frecuente, y entre otras cosas se ha puesto en evidencia ampliamente también en las Constituciones-balance de los Estados socialistas, las que deberían cumplir la función primordial de describir la realidad de las relaciones económicas y sociales. Estas observaciones indican cómo una de las características inevitables de todo ordenamiento es la búsqueda de una coalición entre el sistema tendencialmente estático de sus normas originarias y las orientaciones impresas por las directivas políticas que formulan los órganos constitucionales impulsados por la dinámica de las fuerzas sociales. Tal dinámica provoca un estado continuo de tensión que somete a intensas solicitudes a los principios formalizados especialmente en las Constituciones rígidas, pues la adecuación de su texto a las exigencias del momento tropieza con particulares obstáculos. Además de la hipótesis de la progresiva separación entre la realidad constitucional y los principios formales, se ha observado en general que éstos representan una parte de la Constitución que sólo puede comprenderse si se hace énfasis de los principios esenciales; lo cual es evidente tanto en la hipótesis en la cual no existe una Constitución escrita contenida en un documento unitario —como en el caso, a menudo citado, de Gran Bretaña e Israel—, como cuando nos percatamos de la incongruencia entre los principios formales preexistentes y la realidad constitucional subyacente —así sucedió en el último periodo de vigencia del ordenamiento estatutario italiano tras la consolidación del fascismo—. La identificación de los principios esenciales que constituyen la base de un ordenamiento constitucional y que hacen parte de su ineliminable núcleo, y que según una conocida doctrina identifican a la Constitución en sentido material, se mantienen esenciales con el fin de comprender el significado último de Constitución.

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SECCIÓN II FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN I. PROCEDIMIENTOS DE FORMACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES. FUNCIÓN DE LA COSTUMBRE. PROCEDIMIENTOS FORMALES “EXTERNOS” E “INTERNOS” La formación de las Constituciones procede de órganos y procedimientos que pueden examinarse fácilmente sólo en la hipótesis de elaboración de Constituciones escritas generalmente consolidadas. De todos modos se recuerda la importancia asumida, especialmente en el pasado, de las elaboraciones consuetudinarias, hoy superadas en cuanto han sido sustituidas por el recurso predominante de textos escritos que consideran las costumbres constitucionales como complementarias de los mismos textos constitucionales. La Constitución francesa del ancien régime tenía carácter preponderantemente consuetudinario, así como también las restantes Constituciones de los Estados absolutos anteriores a las revoluciones burguesas, a cuyo conjunto ancho y prevaleciente de normas consuetudinarias se sumaban grupos orgánicos de normas de valor constitucional contenidos en actos que se sucedieron en el tiempo. Esta situación se ha mantenido en el Reino Unido, donde a una base consuetudinaria se unieron, con el tiempo, textos escritos considerados constitucionales (Magna Charta de 1215; Confirmatio Chartarum de 1227; Petition of Rights de 1629; Bill of Rights de 1688; Act of Settlement de 1700). Las viejas Constituciones consuetudinarias o las costumbres que integran los textos constitucionales escritos que disciplinan sólo algunos institutos fundamentales, dejando indeterminada la disciplina de otros institutos fundamentales (por ejemplo las costumbres que integran las leyes constitucionales francesas de 1875, base de la III República), dependen de que se consolide la convicción de su carácter obligatorio (con independencia de su duración y repetición, ya que para formar una costumbre constitucional, a diferencia de la costumbre iusprivatista, basta con la

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creación de un precedente) en un ámbito subjetivo no necesariamente extenso (pues es suficiente que la obligatoriedad la sientan los sujetos titulares de determinados órganos constitucionales que deben aplicarla y no siempre la generalidad de los sujetos de un ordenamiento, que pueden ser ajenos a los comportamientos de los órganos constitucionales). Sin embargo, en la actualidad, como ya se había dicho, las costumbres constitucionales por lo regular tienen valor complementario de los textos escritos, y por lo tanto es a éstos a los que debemos prestar atención. Cada ordenamiento constitucional tiene un origen propio, que es difícil de individuar en las Constituciones consuetudinarias del pasado y, por el contrario, es fácil de hallar en las Constituciones que se concentran en un acto formal. En la práctica, prescindiendo de la forma de Estado a la cual se relacionan, las Constituciones contemporáneas derivan de una decisión inicial que se valoriza en cuanto se fundamenta en cierto ordenamiento. Los casos más evidentes son aquellos en los cuales la decisión constitucional tiene lugar en el momento en que se afirma un nuevo Estado que se integra a la comunidad internacional; en otros casos la Constitución obtiene cambios en la forma de Estado a consecuencia de una revolución o con la decisión de proceder a una radical reestructuración de la organización estatal, por ejemplo pasando del Estado centralista a una estructura federal. Queda el hecho, extremadamente importante, que todas las veces que se adopta una Constitución el órgano que decide no está vinculado jurídicamente por reglas jurídicas precedentes. Por el contrario, no se excluye el hecho que existan vínculos de naturaleza política. Para calificar al sujeto que decide sobre la Constitución se ha adoptado el término de poder constituyente desde el periodo de la Revolución francesa, cuando se debían establecer las bases de un nuevo ordenamiento radicalmente diverso al previsto por la Constitución monárquica vigente en ese entonces: en esas circunstancias el poder constituyente de la asamblea se afirmó como esencia de una nueva soberanía, en contestación a la monárquica, dejada de lado, y era definido como privo de límites jurídicos en modo absoluto. Diversamente, los poderes disciplinados por la voluntad del poder constituyente, definidos poderes constituidos, que comprenden los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial así como también el de revisión, eran por definición sometidos a sujeción de la Constitución. La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y en particular entre poder constituyente y poder de revisión constitucional,

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conserva una gran importancia con el fin de individuar la continuidad de una Constitución, que se tiene cuando se ejerce el poder de revisión (como se explicará a partir del parágrafo I, sección IV), o una discontinuidad entre una Constitución y otra, que ocurre cuando está en juego el poder constituyente. Los casos más evidentes de uso del poder constituyente tienen lugar cuando se forman nuevos sujetos de derecho internacional que se dotan de Constituciones como expresión formal y sustancial de tal poder; es el caso de las Constituciones de Estados nuevos provenientes de la desmembración de Estados con matriz federativa socialista (por ejemplo República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Croacia). Otros casos han tenido lugar por el cambio de forma de Estado si bien continuaban siendo sujetos de derecho internacional (por ejemplo abandono de la forma de Estado autoritario en favor de la de derivación liberal, como es el caso de Portugal y España, o abandono del socialismo, en el caso de Rumania). Aparte de los casos en los cuales el poder constituyente se manifiesta a través de actos definidos formalmente como Constituciones, existen ejemplos en que se usan formalmente reglas relativas a la revisión del ordenamiento precedente (esto ha ocurrido con frecuencia en la fase de abandono de las Constituciones socialistas: Polonia, Hungría, Bulgaria, Checoslovaquia durante el bienio 1989-1991). En tal hipótesis se evidencia la legitimidad sustancial de la decisión constituyente, sin que tengan relevancia las formas utilizadas para decidir. A veces se hace uso del poder constituyente mediante la elección de una asamblea apropiada, sin renunciar al texto constitucional precedente, sino que se consideran los principios fundamentales del mismo que vinculan a los mismos constituyentes (Venezuela, 1999). En otros casos, inclusive, se retiene ilegítimo un proyecto de ley instituyente de una asamblea constituyente, sobre la base de que la única modalidad de reforma de la Carta era, para el caso que nos ocupa, el procedimiento constituido allí previsto (Bolivia, 2001). La doctrina ha propuesto superar la distinción entre poder constituyente y poder de revisión, ya que en el Estado constitucional contemporáneo existen principios destinados a permanecer constantes e invariados, aunque se sucedan en los diversos textos constitucionales, por lo que el uso del poder constituyente en realidad sería sólo innovador de manera parcial, y nunca de modo radical. En efecto, es fácil constatar, por ejemplo, que la concepción de los derechos de libertad no ha cambiado con la sucesión de algunas Constituciones (principalmente las nue-

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vas Constituciones danesa de 1953, sueca de 1975, holandesa de 1983 y belga de 1994) frente a las precedentes. Tal opinión, que de todos modos sería limitada a la realidad de los ordenamientos de derivación liberal, tampoco parece aceptable con relación a las hipótesis citadas en el caso de Constituciones de Estados nuevos y de Constituciones que marcan el paso de una forma de Estado a otra. Con relación a los ordenamientos de derivación liberal, que nunca se apartarían de una serie de principios-valores generalmente compartidos, es cierto que la inserción, si bien confirmativa, de los mismos principios en el texto se confía únicamente a la voluntad del constituyente. Las Constituciones contenidas en un documento formal —aunque éste no se defina expresamente como Constitución— pueden elaborarse por un órgano del ordenamiento interesado o por órganos de otro ordenamiento. En este último caso es claro que la Constitución definida como tal lo será realmente sólo en el momento en que el ordenamiento al que se destina llegue a ser plenamente soberano. 1. Procedimientos externos La hipótesis de procedimientos formativos de Constituciones externas al ordenamiento al que se destinan se dan cuando un Estado ha perdido su plena soberanía a consecuencia de una derrota bélica y en el caso de territorios coloniales que adquieren su independencia. Los ejemplos son numerosos: la Constitución japonesa de 1946 se modeló sobre un esquema impuesto por un órgano de un Estado extranjero (formalmente por el comandante supremo de las fuerzas aliadas); la Ley Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por los principios impuestos por las potencias ocupantes (el proyecto fue sometido a aprobación de la jefatura de las potencias occidentales); numerosas Constituciones de Estados que fueron posesiones inglesas fueron dictadas por el Parlamento británico (Canadá, 1867; Australia, 1901; Sudáfrica, 1909), o por actos gubernativos (Orders in Council) para Estados recién independizados en diversos continentes (por ejemplo Nigeria, 1946; Jamaica, 1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970; Malta, 1964). En el caso de Japón, el gobierno militar aliado, entre los diversos objetivos trazados, había dado una posición primaria a la reforma constitu-

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cional mediante la introducción de un sistema de democracia parlamentaria y la drástica reducción de las prerrogativas del emperador. Estas reformas fueron realizadas por el mismo gobierno militar que impuso la nueva Constitución. Como se nota, “el anteproyecto fue escrito por el staff del SCAP (comandante supremo de las fuerzas aliadas) y por el general Douglas Mac Arthur, y luego fue entregado bajo fuertes presiones al gobierno japonés a inicios de 1947”. La Constitución impuesta fue aceptada rápidamente por la sociedad japonesa que terminó reconociéndola como propia, adecuándose durante medio siglo a sus preceptos. La tendencia de las potencias aliadas en cuanto a la reestructuración del Estado alemán fue manifestada con firmeza en diversas ocasiones. La directiva núm. 1067 emanada por el jefe del Estado mayor de Estados Unidos en abril de 1945 preveía la descentralización a través de unidades que tenían que ser incluidas en un Estado federal y el reconocimiento al gobierno central de poderes específicos. Los Acuerdos de Londres sobre la futura organización política de Alemania, comunicados a los representantes alemanes en julio de 1948, autorizaban a los ministros-presidentes de los Länder a convocar una asamblea constituyente formada mediante las asambleas de los Länder; sugerían las modalidades electorales y preveían un referéndum popular sobre la Constitución una vez aprobada por los gobernadores militares aliados. En particular, se preveía que “la Asamblea constituyente redactara una Constitución democrática que estableciera para los Estados participantes una estructura gubernamental de tipo federal... y que proteja los derechos de los Estados participantes, previendo una autoridad central idónea, y que contenga garantías de los derechos y libertades individuales”. Los ministros-presidentes acogieron la autorización de convocar una asamblea, que fue llamada “Consejo Parlamentario”, con el propósito de adoptar una Ley Fundamental provisional en espera de poder crear la Constitución definitiva del país. El texto de la Ley fundamental alemana fue elaborado por los representantes de los Länder (mientras que el Estatuto de ocupación de las potencias aliadas reservaba a éstos “el derecho de reasumir en todo o en parte el ejercicio de la autoridad plena”) y fue aprobado por las asambleas de los Länder casi por unanimidad (habiendo fijado las potencias aliadas una mayoría de dos tercios). Los territorios sometidos a la soberanía británica (definidos en su tiempo como parte del Imperio) recibieron del gobierno o del Parlamento estatutos que contenían su disciplina fundamental a menudo definidos

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como Constituciones (Constitutions), y esto sea que fuesen colonias (Colonies), sea que obtuviesen, sucesivamente, un amplio grado de autonomía (Self-government) para convertirse en Dominions en 1931. El Selfgovernment comportaba una especie de limitada (pero frecuentemente sustancial) soberanía “interna”, reservando al Reino Unido las competencias de política exterior y de defensa y el poder de suspender la Constitución en situaciones de emergencia. La concesión de la independencia comportaba el reconocimiento de la personalidad internacional y el cese de los vínculos de dependencia del Parlamento y del gobierno inglés, continuando, tendencialmente, el vínculo constituido por la pertenencia a la Comunidad de Naciones Británicas (Commonwealth). Se concedía la independencia con leyes del Parlamento (por ejemplo Indian Independence Act y Ceylon Independence Act de 1947) o con actos gubernativos (Ghana Constitution Order in Council de 1957). Las Constituciones de Estados de reciente independencia eran preparadas por el gobierno inglés en contacto con exponentes políticos (partido mayoritario, en general de acuerdo con los de la oposición) del territorio interesado, a menudo se insertaban en Orders in Council distintas de la ley parlamentaria que reconocía la independencia. Las disposiciones dictadas por la vieja potencia colonial para que sirviesen como Constituciones de los nuevos Estados fueron inicialmente reconocidas por éstos como tales, pasándose, sin embargo, en un segundo momento a la afirmación plena de la soberanía mediante “revisiones” de los textos británicos por parte de los órganos constitucionales locales: afirmación del principio de la llamada Constitutional Autocthony. Un caso de notable interés, articulado en un periodo que va más allá de un siglo, lo constituye la Constitución canadiense. En 1867 una ley del Parlamento inglés (British North America Act) reguló el régimen constitucional de los territorios de Canadá. Posteriormente, con el paso de la autonomía política a un Estado de soberanía internacional, que culmina con la superación del status de Dominion de la Corona, el Brithish North America Act de 1867 asumió valor de Constitución canadiense. Pero tan sólo en 1982 el Parlamento inglés, a través del Canada Act de 1982, reconoció formalmente que ninguna ley del mismo sería aplicable a Canadá, aprobando un joint resolution deliberado por las dos cámaras del Parlamento canadiense con contenido complementario respecto a la Ley de 1867, en cuanto adoptaba la Carta canadiense de los Derechos y Libertades (Sección I), y que contenía una

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enmienda al artículo 92 del British North America Act de 1867 en materia de competencias de las provincias y, sobre todo, disciplinaba ex novo el procedimiento de revisión constitucional confiándolo por primera vez y de manera integral a los órganos constitucionales canadienses (Sección V). En todas estas hipótesis el procedimiento de formación de una nueva Constitución tiene origen en los actos soberanos (decisión constituyente) imputables a un Estado diverso de aquel que será regulado por la nueva Constitución; sin embargo, estos actos se transforman en reales Constituciones de los Estados interesados al momento en el cual los mismos estarán en condiciones de auto-administrarse cuando alcancen una efectiva independencia. Terminando, así, la relación jurídica vinculante o derivada respecto al Estado que con antelación los había condicionado en diverso modo. Por lo tanto, el hecho normativo que comporta la afirmación de nuevos ordenamientos soberanos tiene consecuencias de novación con respecto a los actos (las “Constituciones” dictadas por otro Estado) que en realidad hasta aquel momento hacían parte del ordenamiento del Estado que les había adoptado, y que por lo tanto se convierten en la base normativa de los nuevos ordenamientos. 2. Procedimientos internacionalmente guiados Además de los ejemplos de procedimientos encaminados a adoptar nuevas Constituciones por obra de órganos estatales diversos de aquellos destinados a acogerlos, existen ejemplos de procedimientos que se desarrollan recurriendo a acuerdos entre los Estados o a través de la actividad de organizaciones internacionales. En estos procedimientos se introducen fases en las cuales también intervienen órganos de los Estados interesados en la adopción de los nuevos textos constitucionales. Para estas Constituciones se puede recurrir al concepto de poder constituyente “asistido” o “guiado”. Como ejemplos de poder constituyente guiado se pueden citar: Namibia (1982-1990), Camboya (1989-1993), Bosnia-Herzegovina (1991-1995) y Macedonia (2001). Con respecto a Namibia, a consecuencia de un acuerdo entre Sudáfrica y la oposición local, y gracias al trabajo de un “grupo de contacto” formado por miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, se llegó a la resolución núm. 435 del 29 de septiembre de 1978, que fijó los términos de definición del nuevo ordenamiento. El documento hace refe-

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rencia a “principios constitucionales” elaborados de manera informal por la oposición namibiana en el exterior. Éstos conciernen tanto los aspectos procesales (elección de una asamblea constituyente sobre la base proporcional) como los sustanciales (conforme a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, preferencia por la forma de gobierno parlamentaria en un Estado unitario). Los principios son incorporados en el plan de transición incluido en la resolución núm. 632 del 16 de febrero de 1989. En 1989 se elige la asamblea constituyente y el trabajo se desarrolla bajo la vigilancia y supervisión de un grupo especial de Naciones Unidas para la asistencia a la transición (UNCTAD), que durante el periodo constituyente apoya a la administración sudafricana en el ejercicio de todas las funciones públicas. El trabajo constituyente termina con la adopción de la Constitución de 1990 que convalida la decisión ya consolidada al momento de la definición y confirmación de los principios constitucionales mencionados. En cuanto a Camboya, después de un periodo de conflicto armado, y bajo la presión internacional, los principales cinco grupos políticos llegan a un arreglo mediante los Acuerdos de París de 1990, aprobados por el Consejo de Seguridad con la resolución núm. 718 del 31 de octubre de 1991. Los acuerdos contienen “principios” relativos a la formulación de la Constitución en curso de redacción con referencia a la exigencia por el respeto de los derechos humanos (conforme con la Declaración Universal y con otros instrumentos internacionales). En cuanto a la forma de Estado y de gobierno se refieren a la subdivisión en áreas regionales con el fin de delimitar las circunscripciones electorales y confiar la representación de la soberanía nacional a un órgano provisional que represente a las diversas facciones (Consejo Supremo Nacional). Los asuntos ordinarios son administrados por una autoridad transitoria de Naciones Unidas en Camboya (UNCTAD). Las elecciones para la constituyente se desenvuelven efectivamente, pero la introducción de los principios en materia de derechos humanos en la Constitución de 1993 tienen lugar sólo parcialmente, mientras para lo que se refiere a la forma de gobierno se alcanza a constituir un gobierno de unidad nacional que confirma la solución de la fase transitoria y que no logra impedir una rápida degeneración de la situación de hecho. Por lo que se refiere a Bosnia-Herzegovina tenemos que las etapas relativas a las diversas iniciativas internacionales son múltiples y particularmente complejas. Es suficiente citar la Conferencia Internacional so-

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bre ex Yugoslavia organizada por el Secretariado de Naciones Unidas en 1992, en la cual se formulan principios constitucionales (Plan VanceOwen), y las iniciativas del grupo de contacto que conducen a los Acuerdos de Dayton de 1995. Los textos adoptados formulan las líneas guías en materia de derechos humanos (con reenvío a los diversos instrumentos internacionales) y afrontan los temas de la forma de Estado y de gobierno con fórmulas inspiradas en el modelo federal ex yugoslavo. Por lo tanto, se predispone el texto de una Constitución para la federación de Bosnia y Herzegovina (marzo de 1994, como texto incluido en el acuerdo de Washington) y el de una Constitución para la República de Bosnia y Herzegovina (noviembre de 1995), el Estado que incluyó como “entes” distintos tanto a la mencionada Federación de Bosnia Herzegovina, como a la República de los serbios de Bosnia. En la práctica, ante la imposibilidad de convocar a las asambleas adecuadas a nivel de república y de entidades que compongan las mismas (Federación croata-musulmana y República Serbia de Bosnia), los acuerdos de base se convierten en verdaderas cartas constitucionales bajo la guía de mediadores internacionales. En el texto de las dos Constituciones se introducen remisiones extensas a los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son acogidos constitucionalmente (si bien prescindiendo de la ratificación previa por parte de las diversas realidades estatales) y son confiadas a la vigilancia de órganos cuyo nombramiento corresponde a organismos internacionales (Consejo de Europa para el nombramiento de jueces constitucionales y OSCE —Organización para la Cooperación y la Seguridad en Europa— para los ombudsman), mientras que el contencioso constitucional sobre los derechos se atribuye a una jurisdicción ad hoc (la Corte para los derechos humanos y la Cámara para los derechos humanos prevista por el anexo 6 de los Acuerdos de Dayton). A nivel de las formas de gobierno se prevé un Ejecutivo colegiado, con presidencia rotatoria, que permite la alternancia de los diversos componentes étnicos. Ambas Constituciones avalan a las reparticiones territoriales étnicamente homogéneas que formalmente confirman la pasada limpieza étnica y avalan las actuales y futuras operaciones de consolidación étnica. El monitoreo sobre el acatamiento de las fórmulas constitucionales que derivan del acuerdo es confiado a la oficina del Alto Representante de la Comunidad Internacional (OHR), instituido según lo dispuesto por el anexo 10 del Acuerdo de 1995. En cambio, la Constitución de la República de los serbios de Bosnia escapó a la

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mediación internacional, una de las dos “entidades” previstas por los acuerdos como componente de la República de Bosnia Herzegovina. Tal Constitución, votada por el Parlamento local en 1992, comporta una forma de Estado unitaria, un gobierno presidencial y una amplia tutela de los derechos. Sin embargo, numerosas enmiendas fueron introducidas sucesivamente, bajo la presión del OHR, para empalmar el texto a la Constitución querida por toda la República de Bosnia. La disgregación de la federación yugoslava y el referéndum de 1991 condujo a Macedonia a la proclamación de la independencia y a la promulgación de una Constitución democrática. En la base del método adoptado para concretizar este fenómeno de asistencia internacional para la reforma, se formuló el framework agreement firmado el 13 de agosto de 2001 por los representantes del gobierno de Macedonia y por los leaders de la etnia albanesa, mediadores y garantes, un representante de la Unión Europea y uno de los Estados Unidos. En la parte inicial del acuerdo, los contrayentes fijaron las condiciones, contenidos y finalidades del pacto: desarme inmediato y disolución del ejército de liberación albanés; mantenimiento de los confines nacionales actuales; compromiso de las autoridades de Macedonia en la introducción de enmiendas constitucionales que garanticen a las minorías, expresión de una parte de la población equivalente al 20%, por lo menos, del total de la identidad lingüística-cultural y de cuotas específicas representativas de los órganos constitucionales y de la administración pública (según el esquema del All. A del acuerdo), así como el empeño en la adopción de una ley ordinaria sobre la descentralización territorial (All. B). Los garantes internacionales, a su vez, se comprometían a una doble forma de asistencia: acción militar pacífica de las fuerzas de la OTAN en la recolección de armas de los guerrilleros albaneses (operación Essential Harvest, que se concluye con la entrega de 3,875 piezas de armamento) y supervisión sucesiva del proceso de reforma (operación Amber Fox), y la organización de una conferencia de “donadores” para la colecta de ayuda financiera al país. La primera fase de los planes de paz comprendió la cesación de hostilidades y el inicio de trabajos parlamentarios para la reforma, y se desarrolló regularmente, confiando a una comisión adecuada el examen del texto de 15 enmiendas contenidas en el acuerdo. El desvío repentino de la opinión pública y de la atención de las organizaciones internacionales sobre los episodios de terrorismo internacional acaecidos en septiembre de 2001, coadyuvó a reanimar las resistencias a la reforma, que estaban apaciguadas de manera

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débil desde los acuerdos realizados en el verano precedente. En efecto, la sesión de la asamblea de Macedonia para aprobar las modificaciones tuvo de modo alternado diversas deserciones del partido de oposición y del partido mayoritario; el punto que creó grandes desavenencias fue la supresión de una referencia explícita del pueblo macedonio en el preámbulo y de la Iglesia ortodoxa macedonia en el artículo sobre la libertad religiosa. La convocatoria de las instituciones europeas y el reenvío de la conferencia de los donadores no sirvieron para estimular el regular proseguimiento de los trabajos parlamentarios, razón por la cual el procedimiento en mención, “revisión internacionalmente guiada”, aún no ha dado los frutos esperados, referentes a la posibilidad efectiva de interiorización del texto propuesto por parte de las poblaciones locales. En general, las Constituciones preparadas sustancialmente por órganos de Naciones Unidas suplen la insuficiencia del consenso que pueda madurarse de modo pacífico y espontáneo en el ámbito de las comunidades interesadas en su sucesiva vigencia. Naciones Unidas obra como agente de la comunidad internacional con el fin de imponer la paz en aquellos territorios trastornados a causa de las guerras internas entre facciones (Camboya, Bosnia) o destinados a salir de la tutela de una potencia extranjera (Namibia). La aceptación efectiva del texto heteroproducido por parte de las comunidades locales, y por consiguiente su legitimación, aún constituye un problema. Esta circunstancia resulta efectiva en Namibia, mientras que fracasa en Camboya y es bastante incierta en Bosnia. En efecto, en tales áreas regionales cada facción y grupo étnico tiende a concebir la fijación de los principios de organización y de funcionamiento en términos no autónomos, en el ámbito de una soberanía estatal más amplia que sea aceptada por todos, pero en términos de autodeterminación con tendencia a romper el marco constitucional impuesto desde el exterior. El mantenimiento de una Constitución que unifique a las etnias hostiles es posible sólo si los organismos internacionales que han tomado las decisiones constituyentes se encuentran presentes sobre el territorio con sus propios instrumentos coercitivos. Resultaría extremadamente problemático si tal presencia coercitiva llegara a cesar. Una situación que en ciertos aspectos es “anómala” se verifica en Kosovo. En efecto, sustancialmente se está en presencia de un procedimiento constituyente internacionalmente guiado por Naciones Unidas, para ser más preciso, por la autoridad denominada United Nation Interim

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Administration Mission in Kosovo (UNAMK), aunque, desde el punto de vista estrictamente formal, Kosovo continúa siendo una provincia que pertenece a la República Federal Yugoslava. El hecho de que la actividad de desmilitarización y de paz puesta en marcha por la autoridad en mención —y sostenida, entre otras cosas, por un contingente de seguridad guiado por la OTAN— se oriente más allá de tal objetivo, se deduce del contenido de la resolución núm. 1244. En efecto, con base en tal acto normativo, la UNAMK es competente para aplicar los principios y los derechos fundamentales previstos por la resolución y por las convenciones internacionales, todas las veces en las que exista un contraste o diferencia con la legislación vigente en Kosovo. Además, en mayo de 2001, la Secretaría General de Naciones Unidas aprobó, de acuerdo con la UNAMK, una auténtica Constitución provisional (Constitutional Framework for Provisional Self Government), la cual, además de los derechos fundamentales (no catalogados pero mencionados en las convenciones internacionales), regula de modo detallado la forma de gobierno y las modalidades de funcionamiento de los órganos constitucionales del país, excepto lo relativo a la autoridad sobre la provincia por parte de Naciones Unidas. Estas últimas continúan siendo competentes para intervenir toda vez que las autoridades, constituidas en el ejercicio de la función legislativa, ejecutiva y judicial, respectivamente, publiquen actos en contraste con la resolución núm. 1244. En fin, resultan prácticamente inexistentes las referencias que se encuentran en la Carta relativas al papel de la República Federal yugoslava, a la cual, como se explicó, Kosovo continúa formalmente incorporado. 3. Procedimientos internos Aclarado lo anterior, examinaremos a continuación los procedimientos constituyentes en el ámbito interno de los ordenamientos interesados. En esta hipótesis, aunque varíe el órgano y las características del procedimiento, nos encontramos siempre en el cuadro de un único ordenamiento de referencia. Los procedimientos de formación de las Constituciones difieren según la titularidad del poder constituyente y las modalidades seguidas en la adopción de la decisión constituyente, y están claramente condicionadas por la concepción del Estado que prevalece en un momento histórico dado.

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Tal condicionamiento indica que el poder constituyente, si bien por definición es libre de vínculos jurídicos, puede encontrar límites objetivos. Estos límites se correlacionan con la exigencia de respetar los principios trascendentales del derecho natural (por ejemplo los derechos del hombre); los principios inherentes a la concepción misma del Estado que se quiere adoptar (por tanto, es inevitable afirmar el principio de soberanía estatal si se quiere dar origen a la Constitución de un ente que no esté subordinado a otros Estados, o bien ocurre decidirse en favor del predominio de la soberanía del Estado central respecto a los estados miembros si se quiere dar origen a una Constitución federal); los vínculos jurídicos heterónomos que derivan del ordenamiento internacional (por ejemplo, las Constituciones deben acoger con frecuencia las consecuencias de acontecimientos bélicos: la Constitución austriaca de 1920 tuvo en cuenta el tratado de Saint Germain de 1919 y después de la Segunda Guerra Mundial se ciñó al Estatuto de neutralidad impuesto por las potencias que vencieron en 1955). El procedimiento constituyente está articulado, por lo regular, en varias etapas: a) etapa de la iniciativa; b) etapa preparatoria, y c) etapa deliberatoria del texto constitucional. En la primera etapa los órganos de un ordenamiento precedente, o los órganos instituidos ex novo en contraste con el anterior, asumen la iniciativa informal o formal de promover la formación de la Constitución. En la segunda etapa se fijan las bases constituyentes promoviendo la creación de una asamblea o la convocatoria de un referéndum, también se predisponen proyectos, y rigen los regímenes constitucionales transitorios; en esta etapa el gobierno obra “de hecho” o de manera provisional. En la tercera etapa se discuten los proyectos, se desenvuelve el debate, y se decide sobre la adopción del texto, que con frecuencia se somete a votación en la asamblea o mediante un referéndum. Tal esquema es deducible por gran parte de la experiencia histórica comparada, pero está sujeto a ajustes y variaciones. II. PROCEDIMIENTOS MONÁRQUICOS Y DEMOCRÁTICOS; PROCEDIMIENTOS FEDERATIVOS

Por largo tiempo la distinción que se realizaba fue aquella entre procedimientos monárquicos (el otorgamiento y el pacto) y procedimientos democráticos (trámite una asamblea constituyente). Hoy tal clasificación

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parece parcial e insatisfactoria y se va integrando con más recientes experiencias. 1. Procedimientos monárquicos En los procedimientos denominados monárquicos, que hoy presentan interés predominantemente histórico, el titular del poder constituyente era inicialmente el rey, posteriormente se pasa a un desdoblamiento de la titularidad entre el rey y la asamblea representativa. El “otorgamiento” (octroi), jurídicamente unilateral pero siempre políticamente consecuencia de presiones externas y de negociaciones, presupone la renuncia o la limitación por parte de un soberano absoluto de su poder, que consiente fijar en el texto constitucional garantías en favor de estratos o clases emergentes (véanse las Constituciones francesa de 1814; de Baviera y Baden de 1818; española de 1834; sarda-piamontesa de 1848; japonesa de 1889; etiope de 1931; tailandesa de 1974). El “pacto” comporta una negociación bilateral entre el soberano y el pueblo (a través de una asamblea), y por consiguiente, también, el reconocimiento a tal sujeto de una participación en el poder constituyente, afirmando, junto al principio monárquico, la soberanía popular (véanse las Constituciones sueca de 1809; noruega de 1814; francesa de 1830; prusiana de 1850; españolas de 1845 y 1876). 2. Procedimientos democráticos Se definían como democráticos aquellos procedimientos que presuponían el paso de la soberanía al pueblo, que podía manifestarla en el plano constituyente o en modo indirecto, mediante asambleas elegidas, o bien directamente, mediante referéndum. La convención o asamblea constituyente es una asamblea elegida con el fin específico de elaborar una Constitución. El ejemplo inicial proviene de los primeros estados norteamericanos a partir de 1776 y de la elaboración de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, a la cual siguieron los textos constitucionales franceses de 1791, 1848 y 1875. La mayor parte de las Constituciones posteriores a los dos conflictos mundiales se hicieron de este modo, entre ellas la Constitución italiana vigente y la Constitución portuguesa de 1976. En todos estos casos mencionados la asamblea encargada de elaborar la Constitución tuvo una es-

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tructura monocameral. Excepcionalmente puede adoptarse una estructura bicameral, como en el caso de las Cortes constituyentes españolas previstas por la octava ley fundamental de 1976 que adoptaron la Constitución de 1978. El recurso a consultas referendarias puede referirse tanto a opciones previas a la determinación precisa del texto constitucional, como para aprobar el texto mismo. A. Referéndum preconstituyente En esta hipótesis se pueden incluir las consultas populares relativas a las elecciones institucionales (monarquía o república), como las ocurridas en Noruega en 1905, en Grecia en 1924, 1935, 1973 y 1974 y en Italia en 1946; las atinentes a la separación de un territorio del Estado al cual pertenece, como el referéndum sobre la separación entre Noruega y Suecia en 1905 y la separación entre Islandia y Dinamarca en 1944, preliminar a la formación sucesiva del Estado soberano islandés; como también otras análogas a las anteriores y encaminadas a la desmembración de un Estado federal preexistente, como los referéndum relacionados con la secesión de Eslovenia y Croacia de la República Socialista Federativa Yugoslava en 1990 y aquellos relativos a la independencia de Lituania, Letonia, Estonia y Georgia (1991); las consultas relativas a la aprobación de una propuesta dirigida a permitir las elecciones de una asamblea constituyente, como sucedió en Francia en 1945, o para convocar una reforma constitucional que es atribuida al Parlamento, el cual para los efectos se transforma en órgano constituyente, como sucedió en España en 1976. Resulta fácil verificar el hecho que las hipótesis históricas tan sólo en parte versan sobre la determinación precisa de realizar las premisas de un futuro (formal) proceso constituyente (caso francés y español). En otros casos, las consultas sobre la forma republicana o monárquica por sí mismas conducen a decisiones constituyentes, en cuanto sobre el punto específico las futuras asambleas constituyentes seguramente se vincularían. En las consultas relativas a la rescisión de los vínculos de subordinación del territorio, aunque dotados de una amplia autonomía respecto a los ordenamientos soberanos precedentes, la consulta, si es favorable, conduce a la consolidación de la soberanía de los nuevos Estados como premisa para la adopción de nuevas Constituciones.

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B. Referéndum constituyente En estas hipótesis se incluyen las consultas referendarias relacionadas con la aprobación de un texto constitucional considerado definitivo, predispuesto y deliberado por una asamblea representativa encargada (específicamente) de preparar el texto (Irlanda, 1937; Francia, 1793, 1795 y 1946; Dinamarca, 1953; Turquía, 1961; Grecia, 1968; España, 1978; Rumania, 1991) o por el gobierno (Francia, 1799 y 1958). El referéndum sobre la Constitución asume un significado importante en los estados miembros de Estados Unidos de América. Podemos añadir a los casos citados el referéndum popular trasnacional sugerido sobre la base de una propuesta del texto constitucional europeo elaborado por los órganos de la Unión. Se observa que por lo general las asambleas constituyentes, una vez elegidas, se atribuyen funciones de dirección, control y legislación, puesto que constituyen los cuerpos electivos representativos de la comunidad nacional, a pesar de los intentos por restringir su función a la sola aprobación del texto constitucional. En el caso de Italia, según el decreto legislativo de la Lugartenencia núm. 151 del 25 de junio de 1944, y el decreto legislativo de la Lugartenencia núm. 98 del 16 de marzo de 1946, se decidió que el gobierno conservara la competencia legislativa hasta la entrada en vigor de la nueva Constitución. Igualmente, en el caso de Francia, la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1946 no estuvo dotada de atribuciones de control político y legislativas. En el caso de Portugal, sobre todo gracias al Movimiento de las Fuerzas Armadas, se intentó limitar la función de la Asamblea que debía adoptar la Constitución de 1976, privándola de atribuciones legislativas, de dirección y de control. Todos estos intentos fracasaron en la práctica, ya que las asambleas reivindicaron, una vez constituidas, la plenitud de los poderes relacionados al carácter representativo del electorado. C. El pacto entre estados para constituir un Estado federal El consentimiento de los estados que quieren formar un Estado federal puede exigirse para verificar si están dispuestos realmente a aceptar las limitaciones o renuncias de soberanía establecidas en una nueva Constitución federal (Constitución de los Estados Unidos de 1787).

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El 21 de febrero de 1787 el Congreso continental, único órgano de la entonces existente Confederación de los Estados Unidos de América, aprobó una resolución en la cual se planteaba la oportunidad de reunir una convención en Filadelfia para revisar los artículos de la Confederación. Los delegados de los diversos estados se reunieron en Filadelfia a partir del 14 de mayo. Sólo el estado de Rhode Island rechazó el envío de una delegación a la Convention. La Convention obró formalmente como órgano de revisión de los Artículos de la Confederación. Cuatro fueron los proyectos presentados en la Convention: el Virginia (Radolph) Plan y el Pinckney Plan, presentados el 29 de mayo; el New Jersey (Paterson) Plan, presentado el 15 de junio, y el Hamilton Plan, del 18 de junio. El primero proponía un cambio decisivo que implicaba la superación de la amending clause de los Artículos de la Confederación, sugiriendo por tanto un procedimiento ilegítimo a tenor del ordenamiento confederal entonces vigente. El segundo proyecto se perdió; fue reconstruido en parte basándose en documentos sucesivos, pero no parece que tenga importancia para el proceso formativo de la Constitución federal. El tercer proyecto —es decir el New Jersey Plan— se contraponía al de Virginia sobre todo porque el proceso formativo debía seguirse según las modalidades previstas por el artículo XIII de la Confederación. Las modificaciones fueron sustancialmente menos importantes comparadas con las del proyecto anterior, pero el Plan introdujo el importante principio de la Supremacy clause, que se incorporó luego al artículo VI de la Constitución. El proyecto de Hamilton nunca se discutió en la asamblea. Es interesante observar que las modalidades acogidas por la Convention para ratificar el documento que redactó, proceden en gran parte del primer proyecto y, por lo tanto, son incompatibles con el artículo XIII de la Confederación: pero la norma contenida en el artículo VI de la nueva Constitución federal muestra claramente cómo el documento, después de aprobarse por el mismo Congreso continental que promovió la Convención de Filadelfia, se remitió a los estados miembros de la Confederación para que lo ratificasen (“La ratificación por parte de las asambleas de nueve Estados bastará para que entre en vigor la presente Constitución en los estados que la hayan ratificado”).

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III. PROCEDIMIENTOS ADOPTADOS POR LAS AUTOCRACIAS CONTEMPORÁNEAS

La adopción de las Constituciones que rechazaron la tradicional concepción liberal de la democracia seguiría varias modalidades que en parte pretendían respetar el modelo mencionado de procedimiento democrático. 1. Procedimientos seguidos en los Estados autoritarios y en los Estados recién independizados Los Estados definidos como autoritarios y la mayor parte de los Estados recién independizados contemplan el procedimiento de adopción unilateral y el plebiscito constituyente. El plebiscito constituyente es la versión autoritaria del referéndum democrático. Se diferencia de este último por el carácter meramente formal de la adhesión pedida al electorado, de tal modo que produce resultados previstos de antemano. En la práctica, la adopción es sustancialmente fruto de una decisión unilateral de los auténticos detentadores del poder constituyente (jefe carismático, leader del partido único, jefe o junta militar), mientras que el voto popular tiende a ofrecer una mera ratificación (en el plano jurídico formal) y una legitimación del poder de los gobernantes (en el plano político sustancial). Son considerados prototipos del procedimiento plebiscitario los planteados por Napoleón luego del golpe de Estado de 1799 (concentración del poder por el primer cónsul) y en 1802 (consulado vitalicio), así como el de Napoleón III después del golpe de Estado de 1851. Se presentan procedimientos análogos en la experiencia sucesiva, con referimiento, por ejemplo, a las Constituciones: portuguesa de 1933; griega de 1968; argelina de 1976; iraní de 1979; chilena de 1980. Otras veces el papel popular se reduce aún más, pidiéndose el consenso general para una reforma constitucional no muy bien precisada (Constituciones francesas del año X y del año XII). En Irán, luego de la revolución que presenció el fin de la Constitución imperial, el 30 de marzo de 1979 tuvo lugar el referéndum relativo a la elección de la monarquía o de la República, y después de las elecciones de la asamblea constituyente del 3 de agosto de 1979, esta última en un

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tiempo breve preparó un texto constitucional que fue sometido a referéndum el 2 y 3 de diciembre de 1979. Teniendo en cuenta el clima de tensiones y de violencia existente entre los grupos políticos, religiosos y étnicos, y por consiguiente, del seguro condicionamiento por parte de los votantes, la naturaleza de las consultas no podía dejar de ser de carácter plebiscitario. El plebiscito chileno del 1o. de septiembre de 1980 fue regulado por el decreto-ley núm. 3465 del 8 de agosto de 1980; entre la fecha de publicación del texto de la Constitución (11 de agosto) y la fecha de votación transcurrió un mes. La posibilidades de debate sobre el texto propuesto fueron muy limitadas para los exponentes del partido católico (tan sólo el ex presidente E. Frei logró declarar, en los comicios a los cuales adhirieron exponentes de las diversas oposiciones, el propio rechazo al proyecto de Constitución) y nulas para el partido de izquierda. De todas formas, todos los partidos se encontraban disueltos. El 67% de los votantes aprobó el texto del gobierno. La Constitución sometida al electorado disciplinaba un régimen definitivo precedido por un régimen transitorio que en síntesis tendía a mantener en la presidencia al general Pinochet por un periodo equivalente a dos mandatos presidenciales (dieciséis años) como mínimo. Con anterioridad se había convocado para el 4 de enero de 1978 un plebiscito encaminado a legitimar al gobierno militar. En el caso de las consultas de 1978 las actividades fueron condicionadas por medio del control mantenido por el gobierno militar sobre los medios de información a través de fuertes restricciones a las formas de oposición; por el condicionamiento de los electores con la entrega de tarjetas electorales en las que la expresión “sí” aparecía junto a la bandera nacional; por la parcialidad de los colegios electorales; por la falta de garantías relativas a la manifestación del voto, y por la ausencia de medios de protección jurídica mediante recursos. El Decreto de Convocatoria de la Consulta Nacional que contenía normas relativas a las votaciones fue publicado el día anterior a las mismas. Los resultados oficiales arrojaron el 75% correspondiente al “sí”, el 20.30% referente al “no” y el 4.70% de tarjetas anuladas o en blanco. En Uruguay, luego de la disolución del Parlamento en 1973 y de la deposición en 1976 del último presidente electo, los militares convocaron un referéndum de tipo plebiscitario con el fin de legitimar la Junta Militar de Gobierno (consejo de seguridad nacional) y de adoptar una

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nueva Constitución; la iniciativa no tuvo éxito: el 30 de noviembre de 1980 el texto fue rechazado por el 58% de los votantes. También en este caso el texto del proyecto constitucional fue sometido al voto sin que mediara un debate libre y sin la presencia de los partidos, considerados fuera de ley. La única sorpresa fue la ausencia de fraudes, en estos casos bien difusos, con el fin de manipular el resultado electoral. La adopción unilateral es otro remedio a través del cual el poder constituyente, detentado por un sector de la población y privo de legitimación popular explícita, adopta directamente la decisión constitucional. Chile es un caso ejemplar, donde el nuevo orden constitucional transitorio, subsiguiente al golpe de Estado del 1o. de septiembre de 1973, fue adoptado mediante una serie de “actos constitucionales” de la Junta de Gobierno en ejercicio del poder constituyente. La adopción de actos o estatutos “institucionales” o “constitucionales” por parte de los gobiernos militares fue uno de los mecanismos a través de los cuales, órganos de hecho instaurados mediante procedimientos revolucionarios pretendieron obtener su legitimación al poder. Además del ejemplo chileno, se puede citar el acto institucional núm. 1 de abril de 1964 adoptado en Brasil, que hacía mención al poder constituyente inherente a la revolución, y los diversos “actos” de reorganización nacional adoptados por la Junta Militar argentina luego del 24 de marzo de 1976. Tales actos preveían el mantenimiento de la Constitución nacional en la medida de su compatibilidad. Es similar el enfoque seguido por el gobierno militar en Ecuador en 1976. El gobierno militar de Uruguay, al aceptar el restablecimiento de la Constitución precedente mediante el decreto constitucional núm. 19 del 15 de septiembre de 1984, establecía una serie de límites en la normativa de la reforma. En la práctica, los actos institucionales se presentan como expresiones del poder constituyente (ya que están en grado de ignorar los vínculos establecidos por las Constituciones liberal-democráticas y porque reconocen la vigencia por parte de las mismas en la medida en que se juzguen compatibles con los principios establecidos por los actos mismos) y son reconocidos como tales por las mismas cortes supremas de los Estados interesados, como lo demuestra la experiencia argentina y de otros países en los cuales se manifiesta una posición legalizadora de las cortes hacia los gobiernos de hecho. Tal valoración no parece objetada por el hecho de que al final de una fase constitucional autocrática se restablezca la Constitución precedente.

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2. Procedimientos seguidos en los Estados socialistas En los Estados que sostienen haber realizado un socialismo marxista-leninista el procedimiento constituyente asumió características particularmente homogéneas. El partido (único o que aspira a serlo y por tanto guía temporal de coaliciones nacionales precarias e instrumentales), a través de sus órganos directivos, colegiados o monocráticos, adopta la decisión constituyente que puede ser ratificada por un órgano representativo asambleario o mediante referéndum. La adopción por parte de un órgano del partido es típica de la fase revolucionaria. Los Congresos de los Soviet adoptaron la primera Constitución rusa en 1918, así como también la federal de 1924. Asimismo, fue votada la Constitución de Kampuchea Democrática (Camboya) en 1976, por el Congreso del Funk. La adopción por parte de un órgano del partido y sucesiva ratificación asamblearia, es seguida con variaciones por numerosos ordenamientos en los que el partido-guía ya se ha consolidado y comporta una iniciativa del partido, que se vuelve promotor de una propuesta y, por ende, del nombramiento de una comisión, en general dentro de la asamblea parlamentaria, que formula un texto analítico y articulado del proyecto. El proyecto se difunde y discute por varios organismos controlados por el partido y, eventualmente, se somete a discusión popular. Luego se envía para que sea votado definitivamente por la asamblea, la cual, por lo regular, lo ratifica por unanimidad y posteriormente se somete a la aprobación de un congreso del partido. Un procedimiento similar fue seguido por la URSS en lo referente a las Constituciones de 1936 y de 1977 en países de Europa Oriental, en China en 1954, 1975, 1978 y 1982, y en Albania en 1976. La adopción por parte de órganos del partido integrada por referéndum, bastante insólita, fue seguida en la aprobación de la Constitución de Alemania Oriental de 1968, búlgara de 1971 y cubana de 1976. En este caso el referéndum es de naturaleza plebiscitaria. IV. PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE PROVISIONAL A menudo, especialmente cuando se verifica el paso de una forma de Estado a otra, preceden a la nueva Constitución hechos y actos encami-

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nados a desarrollar un papel limitado en el tiempo, en cuanto momentos terminales de procedimientos constituyentes con carácter provisional. En tales casos no sólo se encuentran textos que expresamente son calificados como Constituciones provisionales o transitorias, pero puede darse el restablecimiento de Constituciones suspendidas anteriormente (por ejemplo Argentina, 1983) así como la modificación de la Constitución material, quedando invariada formalmente la Constitución formal (es el caso del desmantelamiento progresivo de la Constitución de la URSS de 1977 en la fase articulada que precedió al nuevo texto constitucional ruso de 1993). Varían las modalidades y los órganos utilizados en la fase en la cual se introduce la Constitución provisional. Éstos implican un hecho revolucionario que ponga fin al ordenamiento constitucional precedente o el derrocamiento del viejo orden a causa de la decisión formal de un órgano de tal ordenamiento o, en fin, la determinación consensual tanto de los órganos del ordenamiento preexistente como de órganos instituidos en la fase de transición. En todos estos casos la naturaleza constituyente del acontecimiento se aprecia en la afirmación de una concepción del derecho y del Estado inconciliable con la anteriormente vigente que lleva a la introducción de un fundamento diverso sobre la validez del ordenamiento positivo. Ejemplos del primer caso son los acontecimientos constitucionales portugueses del bienio 1974-1976. En 1974, un golpe de Estado militar acabó con la Constitución del “Estado nuevo”, que data de 1933, y el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MFA) ejerció el poder constituyente adoptando un “Programa” (que tiene naturaleza de Constitución provisional unilateral: abril de 1974), después tuvo lugar una “Plataforma de acuerdo constitucional con los partidos políticos” (abril de 1975) que éstos debieron aceptar (como acto constitucional unilateral) y, en fin, una segunda “Plataforma de acuerdo constitucional entre el MFA y los partidos políticos” (febrero de 1976) (tercer acto constitucional, pero ya de naturaleza bilateral, concordado entre el MFA y los partidos). Estos actos, emanados por un poder constituyente provisional, formaron el núcleo de la Constitución provisional portuguesa antes de que entrara en vigor la Constitución votada por la asamblea constituyente de 1976. Un ejemplo del segundo caso es la votación por parte de las Cortes franquistas de la octava ley fundamental de 1976. Esta ley, adoptada formalmente en respeto de la Constitución vigente en ese entonces (leyes

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fundamentales adoptadas por el Estado autoritario), en realidad tuvo como objetivo romper, sustancialmente, con aquel ordenamiento y prever toda una serie de nuevos principios constitucionales antitéticos para realizar en un futuro mediante las nuevas Cortes constituyentes que llevaron a la Constitución de 1978. La octava ley fundamental contenía en sí una verdadera Constitución provisional, que solamente era formalmente compatible con la Constitución franquista. Un ejemplo del tercer caso se tiene en la gestión conjunta entre los exponentes del ordenamiento en curso de desaparición y los movimientos de oposición reunidos en propicios organismos colegiados, del pasaje de las Constituciones socialistas a las Constituciones de sello liberal. Se trata de la fórmula organizativa “Forum”, utilizada en Alemania, Hungría, Polonia y Checoslovaquia en 1989. Otro ejemplo de notable interés tiene que ver con el proceso seguido para la superación de la Constitución de Sudáfrica de 1983, a partir de 1989, a través de una serie de leyes que eliminasen el régimen de separación racial (Apartheid), la reunión de conferencias preparativas del compromiso constituyente (1991-1993), y la aprobación de una Constitución transitoria (1993) destinada a tener una vigencia durante un quinquenio. La elaboración del texto constitucional se efectuó en la sede del “foro multipartidista”, pero la aprobación formal (Constitution of the Republic of South Africa Act núm. 200 del 22 de diciembre de 1993, publicada el 28 de enero de 1994) fue efectuada por el Parlamento tricameral previsto por la Constitución precedente. Visto el carácter experimental del texto se previó que las dos asambleas del nuevo ordenamiento en reunión conjunta formaran una “asamblea constitucional” encargada de redactar el texto de la futura Constitución definitiva, bajo el control del nuevo tribunal constitucional, sin que se pudieran modificar algunos principios fundamentales. Y en efecto, en los términos previstos por el artículo 73, 1 de la Constitution Act de 1993, la Asamblea constitucional aprueba el texto de la nueva Constitución (8 de mayo de 1996), rechazado por la Corte Constitucional (6 de septiembre de 1996) porque no respetaba algunos principios fundamentales, deliberado nuevamente por la Asamblea (11 de octubre de 1996) y entra en vigor el 4 de febrero de 1997 como Constitution Act 1996. Pero con base en una serie de disposiciones transitorias algunos mandatos constitucionales son destinados a volverse operativos tan sólo en un momento diferido.

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La etapa en que se afirma la Constitución provisional y que preludia la Constitución definitiva es considerada por la doctrina politológica como periodo de “transición”. Para el derecho constitucional la noción de transición puede utilizarse para poner en evidencia la tendencia dinámica-procedimental del cambio constitucional, con la condición que se tengan bien presentes las diversas situaciones que pueden reconducirse en el marco de las transiciones. En efecto, la transición de la cual hablan los politólogos, no necesariamente debe ser siempre una transición de un régimen a otro o de una forma de Estado a otra. La transición, entendida como el abandono de las reglas precedentes de convivencia política en favor de otras, también puede manifestarse al interno de una determinada forma de Estado, como en el caso del pasaje de la Cuarta a la Quinta República en Francia, consagrado con el cambio de las reglas constitucionales formales mediante la superación de la Constitución de 1946 por obra de la de 1958; asimismo, la transición puede manifestarse mediante una revisión total de la Constitución con el paso de una forma de gobierno a otra, como tendría que ocurrir en Italia de acuerdo con la Ley constitucional núm. 1 de 1997, concluyéndose así un largo proceso cuyo inicio puede identificarse con el referéndum de 1993 sobre la ley electoral del Senado. Con referencia específica a los procesos destinados a generar cambios en las formas de Estado, se debe aclarar que el paso de una forma constitucional a otra no se limita al abandono de formas de Estado autocráticas para pasar a las democráticas, como habitualmente se señala en la literatura sobre “transiciones democráticas”, sino que también puede darse con el abandono de una forma democrática en favor de una autocrática (lo que sucede cuando luego de una “oleada” de democratización sigue una de “reflujo” en sentido contrario). En general, resulta importante señalar el hecho que en las transiciones constitucionales puede persistir un dualismo provisional entre la vieja Constitución que ha sido superada y la nueva Constitución que se afirma de hecho pero que aún no se formaliza. Ejemplos del paso de una forma de Estado a otra se tienen con la transición del Estado democrático liberal al autocrático en Italia (19221925), con las transiciones de una forma de Estado autocrática a una democrática (España 1976-1978; Perú, 1977-1979; Argentina, 1982-1983; Brasil, 1985-1988; Chile, 1988-1990), y con la transición del Estado autocrático socialista al democrático de influencia liberal en Europa del Este (1989-1990).

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SECCIÓN III CONTENIDOS DE LA CONSTITUCIÓN I. CONTENIDOS DE LAS CONSTITUCIONES: FINES, MATERIA CONSTITUCIONAL E INTEGRACIÓN DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

El examen de los contenidos de las Constituciones es objeto específico de buena parte del análisis que sigue a continuación, relativo a las diversas formas de Estado y de gobierno. De todos modos se puede evidenciar, en general, que los textos constitucionales escritos están condicionados por las finalidades que caracterizan las diversas formas de Estado, las últimas de las cuales influyen en modo diverso sobre la elección de las materias a regular en el ámbito constitucional, aunque hay materias que habitualmente están presentes en todas las Constituciones escritas. 1. Finalidades El contenido de las Constituciones se encuentra estrechamente condicionado a los fines que toda Constitución señala. Los fines generales son: a) fijación de los criterios de organización del poder en modo que estabilicen a las fuerzas políticas que controlan al Estado, asimismo, b) fines estatales a los cuales está predispuesto el ejercicio del poder estatal. En cuanto al inciso a, se tiene que señalar que todos los constituyentes se preocuparon por ofrecer legitimidad, es decir fundamento jurídico, al poder de los titulares de los diversos órganos estatales. De los procedimientos a través de los cuales se ofrece una justificación del poder (legitimación) deriva la posibilidad, jurídicamente tutelada, de imponer su autoridad a todo el ordenamiento. En fin, el poder se distribuye según distintos criterios estableciendo reglas de competencia mediante las cuales los diversos órganos ejercen diferentes funciones públicas. En cuanto al inciso b, toda Constitución determina los fines a los

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cuales debe encaminarse el poder estatal. Tales fines varían según la forma de Estado, en la medida que la concepción de la Constitución y del sistema jurídico que ésta disciplina es instrumental respecto a la concepción política que se encuentra en la base y que es acogida por ésta. Tal carácter instrumental es particularmente claro en los textos constitucionales que tienden a privilegiar enunciaciones ideológicas con respecto a medidas organizativas. Un ejemplo claro es la Constitución china de 1975; pero en realidad, toda Constitución incorpora siempre su ideología, de modo que no existen Constituciones neutras. 2. La materia Sobre la definición de materia constitucional no existe un acuerdo entre los constitucionalistas que intentan individuar el objeto de las normas que regulan la materia típica, propia de toda Constitución. La materia típica comprendería: la organización esencial del ordenamiento (regulación de los órganos constitucionales y, en particular, los dotados con facultades de dirección y normación, incluidos los criterios de elección de sus titulares); el desarrollo de la ideología fundamental elegida por un ordenamiento (que comporta normas de dirección que también condicionan la elección organizadora); la posición de los sujetos gobernados (tanto individuales como colectivos); las relaciones esenciales entre órganos constitucionales, entre éstos y los gobernados, y entre gobernantes. No todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto formal, mientras que, de otra parte, el texto puede recargarse de normas que no son indispensables para delinear los fundamentos esenciales pero que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyentes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos concisos, equilibrados o prolijos. Las Constituciones liberales del siglo XIX se preocuparon de la función de los órganos constitucionales, por tanto, regulaban la posición del soberano y de la asamblea parlamentaria junto con los derechos de libertad política. El aumento de las tareas de intervención pública, la introducción de los derechos sociales y económicos a partir de la Constitución mexicana de 1917 y de la Constitución alemana de 1919, así como la racionalización de la forma de gobierno, requirieron una regulación constitucional más amplia en los textos de la primera y de la segunda

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posguerras mundiales. Además, las Constituciones de tipo federal, teniendo que regular las complejas relaciones interestatales, resultaban en general muy extensas, como sucedió con la Constitución de la India de 1950 que llega a casi cuatrocientos artículos. La tendencia a valorizar las ideologías, acentuando el carácter “propagandístico” de los textos constitucionales, ha contribuido a extenderlas sensiblemente. Esta orientación estuvo presente en las Constituciones francesas del periodo revolucionario. Esto ha sido más evidente en las Constituciones rusas y en las de los demás Estados socialistas, así como en muchas Constituciones de Estados recientemente independizados, especialmente en el continente africano. Sin embargo, no siempre esa tendencia lleva a la prolijidad. A veces ocurre lo contrario: la Constitución china de 1975 es muy sintética, contiene casi siempre normas de dirección política, limitando al máximo las normas orgánicas. En otros casos el carácter extenso de la Constitución depende, sobre todo, de su enfoque de transacción entre numerosas y diferentes fuerzas políticas que concurrieron a formarla: cada una de ellas quiso introducir en el texto constitucional una garantía para realizar su propio programa político-institucional, logrando así un resultado particularmente complejo, como en el caso de la Constitución portuguesa de 1976, que tiene trescientos trece artículos. Como es evidente, el carácter extenso o breve de un texto constitucional depende de varias causas y no simplemente de una decisión “técnica” de los constituyentes. Sin embargo, existe un aspecto que no debe subestimarse, que se refiere al “rendimiento” de la Constitución: éste, según cierta doctrina, sería mejor si la Constitución es breve y, por tanto, se limita a delinear sucintamente sólo los institutos fundamentales confiando su integración a la sucesiva aplicación de los órganos constitucionales. Por el contrario, una Constitución demasiado detallada se expondría más fácilmente a una aplicación defectuosa o, incluso, sería destinada a un fin rápido. Como ejemplo de longevidad de una Constitución breve se cita con frecuencia la Constitución de los Estados Unidos, que sigue en vigor pasados dos siglos y se ha adaptado, fácilmente, al cambio radical de la realidad interna e internacional. Tradicionalmente, la materia constitucional se trata principalmente con referencia a la organización constitucional (órganos, competencias y relaciones entre éstos) y a los derechos de libertad (posición del indivi-

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duo respecto al poder constituido, declaración de los derechos y sus garantías). La disciplina de la organización constitucional se refiere a las diversas soluciones relativas a la titularidad del poder, que puede corresponder a la generalidad de los sujetos que forman una comunidad política o a una parte de éstos y que se ejerce de acuerdo con el principio de concentración o con el de separación. Además, se refiere a las modalidades de ejercicio del poder, con particular referencia a los procedimientos de formación de las decisiones políticas y normativas, administrativas y jurisdiccionales, y a la garantía o no del principio consensual de los destinatarios de las decisiones políticas en antítesis al principio de imposición unilateral de las mismas. Esta disciplina se encuentra influida por la finalización del poder que condiciona globalmente las opciones de cada ordenamiento con relación a la ideología escogida. En la práctica, la parte de la Constitución relativa a la organización manifiesta con evidencia los criterios que califican a la forma de Estado y a la forma de gobierno escogida (véase primera parte, capítulo segundo, apartado IV). En el Estado de derivación liberal se adopta el principio de separación de poderes en presencia de diversos órganos constitucionales encargados tendencialmente de desempeñar cada cual las funciones que le son propias, y se regulan las modalidades procedimentales a través de las cuales se ejercen estas últimas. En cambio, en el Estado socialista rige el principio de unidad del poder estatal, que más bien debería responder a la afirmación del principio de soberanía popular, por lo cual la presencia de articulaciones organizativas se justifica únicamente por las exigencias de funcionalidad del sistema. El principio de concentración del poder tiene lugar tanto en los Estados autoritarios que se afirmaron sobre la base del modelo fascista, como también en los Estados que se formaron después del proceso de descolonización. La disciplina de los derechos se contiene principalmente en el texto de las Constituciones o, a veces, en los actos sustancialmente constitucionales con una denominación diversa. En efecto, históricamente, figuran actos como las “declaraciones de los derechos” del periodo de la Revolución francesa, y en particular la de 1789, y las cartas de derechos (Bills of Rights) de las colonias inglesas de Norteamérica (de 1776). Tales actos proclamaban en forma solemne los derechos considerados naturales, como la propiedad, la libertad personal, la seguridad, la resistencia a la opresión. Éstos fueron precedidos por el Bill of Rights inglés

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de 1689, el cual sin embargo pretendía ratificar los derechos tradicionalmente garantizados al ciudadano en el marco del Common Law. Corrientemente las declaraciones y los Bill of Rights aparecen como preámbulo de la Constitución (véase, por ejemplo, el Bill of Rights que aparece previamente al texto de la Constitución canadiense de 1960), pero a la vez pueden ser posteriores a la Constitución, como en el caso de las enmiendas constitucionales incorporadas a partir de 1789 a la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. La disciplina constitucional de los derechos contempla numerosos asuntos: En primer lugar se debe recordar la distinción entre los derechos contenidos en actos separados (declaraciones, Bill of Rights, preámbulos) y los derechos contenidos en el texto de las Constituciones, y el problema relativo a la relevancia del derecho natural, antecedente al Estado, y que sólo puede ser constatado y declarado por éste, frente al derecho que establece el Estado mediante la Constitución. De esta contraposición podría derivar una distinción entre los derechos abstractos del “hombre” y los derechos positivos del “ciudadano”, pero se observa que la tendencia consiste en superar la diversificación y considerar también como parte sustancial de la Constitución el contenido de las declaraciones y de los preámbulos. A este propósito se puede recordar la jurisprudencia del Consejo Constitucional francés que considera parte integrante de la Constitución los derechos enunciados por la Declaración de 1789 a través del reenvío realizado por el preámbulo de la Constitución de 1958. En segundo lugar se deben citar las modalidades de tutela de los derechos constitucionalmente previstos: Inicialmente, la garantía derivaba principalmente del principio de separación de poderes. La autonomía del Poder Judicial hubiera garantizado la efectividad de la tutela frente al gobierno y las administraciones autoritarias. Sin embargo, esta forma de garantía no amparaba respecto a los abusos provenientes del Legislativo. Los desarrollos de la Constitución federal estadounidense atribuyeron a la Corte Suprema el control de constitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas. Por tanto, se han desarrollado técnicas cada vez más garantistas del control hasta prever explícitamente en los textos constitucionales la privación de eficacia de las normas contrarias a la Constitución, luego de una sentencia de las cortes constitucionales.

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En tercer lugar, una vez individuados los derechos como expresión de libertad individual es posible seguir su desarrollo paralelamente a la afirmación de las diversas formas de Estado. En este sentido se habla de derechos civiles (o derechos fundamentales, o derechos de libertad) con respecto a los derechos que se afirmaron en el Estado liberal en contraposición del poder estatal. Son los derechos estrechamente vinculados a la personalidad del individuo (libertad personal, de pensamiento, de religión, de reunión, económicos), que se plantean tradicionalmente, en modo tal que excluyen las injerencias limitativas o coercitivas por parte del Estado. En este sentido se habla de libertades negativas. A tal concepción de los derechos corresponde la división de poderes, el principio de legalidad, el principio de superioridad de la ley parlamentaria como expresión de la soberanía popular y del principio representativo y, en los ordenamientos del Common Law, el principio del Rule of Law, que comporta la superioridad del derecho declarado por los jueces independientes que están en grado de reprimir los abusos por perjuicios a los derechos por parte del poder político y administrativo. Asimismo, se habla de derechos políticos con respecto a los derechos asegurados al ciudadano en un Estado democrático representativo con el fin de consentir la participación en la determinación de la dirección política (electorado activo y pasivo, asociación política). Se habla de derechos sociales con respecto a la tutela de las pretensiones del ciudadano con miras a obtener del Estado aquellas prestaciones que lo coloquen en grado de disfrutar de los servicios que requieran la disponibilidad de recursos económicos públicos (trabajo, asistencia, previsión, estudio, cultura, salud). El papel activo del Estado nos lleva a hablar de libertades positivas. En los ordenamientos influenciados por los principios liberales los derechos sociales se añaden a los derechos civiles y políticos precedentes. En los ordenamientos socialistas éstos asumen un papel preponderante, mientras que los primeros tienden a volverse recesivos. En cuarto lugar se nota que los derechos no pertenecen únicamente a los individuos sino que se extienden a las entidades colectivas. En efecto, las Constituciones contienen, también, normas sobre derechos de los grupos sociales. Por ejemplo, los derechos de las minorías étnicas, lingüísticas, religiosas, los derechos de las asociaciones políticas como los partidos y los sindicatos, los derechos de la familia, los derechos de las escuelas y de la universidad.

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En fin, se observa que a los derechos del individuo y de los grupos se añaden los derechos de enteras colectividades nacionales (derechos de los pueblos) y que junto a la normativa de los textos constitucionales se halla una normativa (que se refiere también a los derechos anteriormente enunciados de los particulares y de los grupos) contenida en actos de organizaciones internacionales y en tratados internacionales. Tal normativa puede ser importante para los diversos ordenamientos constitucionales en virtud de las normas internas que le permitan ser introducida y puede ser elevada a canon constitucional mediante evocación explícita de la Constitución, como sucedió con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, por obra de las Constituciones de los Estados recientemente independizados. Por lo tanto, en la discusión más reciente se habla de individuar tres “generaciones” de derechos representadas por la extensión progresiva de los derechos del hombre, a los grupos y a los pueblos. La primera “generación” de los derechos se caracteriza por la afirmación de la presencia del individuo como sujeto político. Se trata de los derechos civiles y políticos enunciados en las declaraciones dieciochescas y en las Constituciones liberales. La segunda generación la constituyen los derechos sociales y económicos. Es decir, aquellos derechos introducidos por las Constituciones soviéticas y por las Constituciones de derivación liberal en las cuales se afirmó el llamado Estado social. La tercera generación se caracterizaría, además del fortalecimiento de la tendencia manifestada anteriormente, por la garantía de exigir una solidaridad mayor entre los hombres en modo de asegurar los nuevos derechos al ambiente, al desarrollo, a la paz y al patrimonio común de la humanidad. Sólo algunas de tales exigencias son relevantes en cuanto a derechos en Constituciones estatales, manteniendo regulados en general a los derechos de la llamada tercera generación a nivel de actos internacionales. Entre los derechos previstos por la Constitución existe el derecho al ambiente salubre (artículo 192, Constitución yugoslava de 1974; artículo 56, Constitución turca de 1982; artículo 45, Constitución española de 1978; artículo 66, Constitución portuguesa de 1976; artículo 123, Constitución peruana de 1979), y en las Constituciones de Estados recientemente independizados, el derecho al desarrollo (Constitución argelina de 1976, preámbulo y capítulo II).

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3. Integración y perfeccionamiento No toda la materia referida a la organización fundamental del Estado y a sus principios básicos de funcionamiento está contenida en el texto constitucional. Por ello pueden darse, a través de diversos medios, “integraciones” a la Constitución, como sucede en el caso de las leyes constitucionales italianas, que se equiparan, respecto al valor de sus normas, a las contenidas en la Constitución. Otras veces se encuentran leyes intermedias situadas entre la Constitución y las leyes ordinarias, como las “leyes orgánicas” francesas de integración de la Constitución, adoptadas con procedimiento reforzado, lo cual exige observar el parecer del Consejo Constitucional (artículo 46, Constitución de 1958); las que deben aprobarse con mayoría calificada de acuerdo con la Constitución belga según la revisión (texto de 1994); las “leyes orgánicas” relativas a los derechos y libertades fundamentales, a la aprobación de los estatutos regionales y al régimen electoral, que se han de aprobar con mayoría calificada según la Constitución española de 1978 (artículo 81). Casi todas las Constituciones, como no pueden ofrecer una disciplina exhaustiva de los institutos a los que dan capital importancia, se ven obligadas a reenviar a la sucesiva legislación ordinaria. Este remedio da lugar a la llamada “reserva de ley”, que es absoluta cuando el Parlamento debe regular en modo exhaustivo la materia que le ha sido confiada, y relativa si el poder reglamentario del Ejecutivo puede intervenir en el cuadro de una normativa precedente de dirección parlamentaria. En caso de que el procedimiento se agrave por el respeto de condiciones procedimentales particulares y por la intervención de otros órganos, se habla de reserva reforzada. En fin, conviene aclarar que la integración de la Constitución puede hacerse por vía informal, mediante costumbres y convenciones, o bien mediante actos formales como sentencias de los jueces, especialmente de las cortes constitucionales. En estas últimas hipótesis no siempre es fácil trazar un confín preciso entre el concepto de integración o perfeccionamiento de una Constitución y el concepto de modificación. También con respecto a este último se ha observado la importancia asumida por fuentes como las costumbres y las convenciones, así como también por actos formales, como las sentencias. Por razones expositivas se reenvía a lo que expondré, enseguida, sobre tales hechos en el tema de las modificaciones de la Constitución (véase sección IV, apartado IV).

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Por integración de la Constitución se entienden las modalidades dirigidas a complementar el texto constitucional de modo que se pueda dar una aplicación completa. Las fuentes a través de las cuales opera la integración pueden articularse en diversos niveles, como resulta evidente de acuerdo con la exposición preliminar. La hipótesis en la cual una Constitución se forme por varios textos constitucionales es diversa: de seguro éstos se encuentran “integrados” entre ellos, al mismo nivel, formando todos el derecho constitucional de cierto ordenamiento (esto puede afirmarse en línea general, ya que en realidad en tales casos podría individuarse la preeminencia de ciertos complejos normativos frente a otros). Existen varios ejemplos: el ordenamiento austriaco que prevé la Constitución federal (de 1920, en la versión de 1929, varias veces enmendada) y los actos normativos mencionados por el artículo 149, 1, entre ellos la Ley Fundamental de Estado sobre los Derechos Generales de los Ciudadanos del 21 de diciembre de 1867 (en la versión de 1982), la Ley sobre Protección de la Libertad Personal del 27 de octubre de 1862, la Ley sobre Protección del Derecho del 27 de octubre de 1862, así como otros textos normativos; el ordenamiento sueco, que prevé el “instrumento de gobierno” (comúnmente definido Constitución) de 1974, integrado por la Ley de Sucesión y por la Ley sobre la Libertad de Prensa (ex artículo 3 del “instrumento de gobierno”); el ordenamiento de Israel, donde, en aplicación de la Resolución Harari (1950) adoptada por la primera legislatura constituyente, se aprueban una serie de leyes definidas “fundamentales” (en parte caracterizadas por procedimientos de revisión agravados) sobre el Knesset (1958), sobre los territorios de Israel (1960), sobre el presidente del Estado (1964), sobre el gobierno (1968, reformado en 1992), sobre la economía de Estado (1965), sobre las fuerzas armadas (1976), sobre Jerusalén, capital de Israel (1980), sobre el Poder Judicial (1984), sobre la elección popular del primer ministro (1992) —basándose en un sistema mayoritario a doble turno, aplicado a partir de las elecciones de 1996— y sobre el contralor del Estado (1988), y sobre los derechos fundamentales, específicamente respecto a la “dignidad humana y la libertad” y respecto a la “libertad de ocupación” (1992). Otro grupo significativo de ejemplos se tiene con la regulación separada de los derechos individuales en actos conocidos como declaraciones, preliminares al texto constitucional, como sucedió con las famosas

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declaraciones francesas del periodo revolucionario o en actos “pospuestos” (posteriores) al texto, como con el Bill of Rights anexo a la Constitución estadounidense. II. EFICACIA DIRECTA E INDIRECTA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES. CARÁCTER NORMATIVO DE LOS PREÁMBULOS Y DE LAS DECLARACIONES

La Constitución, en tanto máxima fuente del derecho de un ordenamiento, obviamente es de naturaleza preceptiva; por tanto, a ella se atribuye una eficacia inmediata y directa. Esta consideración, que aparece fundada con referencia al complejo normativo constitucional, sin embargo puede revelarse inexacta si se consideran las diversas normas constitucionales. En efecto, sólo una parte de tales normas tiene eficacia directa, mientras otras tienen eficacia tan sólo indirecta, requiriendo para su aplicación de ulteriores intervenciones normativas. Las normas constitucionales que por su estructura son idóneas a valer, por sí mismas, como reglas tienen eficacia directa, y pueden ser aplicadas inmediatamente sin necesidad de normas específicas y que impliquen su ejecución: se trata de normas referidas a la institución y a la esfera de competencia de los órganos constitucionales y de aquellas que regulan los derechos fundamentales y que valen en cuanto tales tanto para el ciudadano como para la administración y la jurisdicción que deben tutelarlos. La naturaleza vinculante de las normas en materia de derechos fundamentales (que son los derechos de libertad civil) tanto para el legislador como para la administración se prevé, por ejemplo, en el artículo 3 de la Ley Fundamental alemana de 1949, en el artículo 53, 1 de la Constitución española de 1978 y en el artículo 11, 1 de la Constitución turca de 1982. Otras normas constitucionales, por lo regular, se consideran con eficacia solamente indirecta, ya que no son aplicables por sí mismas frente a los sujetos del ordenamiento. Se trata de normas que fijan los objetivos que los órganos constitucionales deben alcanzar (llamadas normas programáticas), o que regulan los derechos sociales y económicos, y requieren de la intervención de órganos estatales para satisfacer efectivamente a los particulares. Estas normas tienen un alcance inmediato y vinculante para los órganos constitucionales.

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Entre las normas programáticas se hallan la fijación de objetivos generales de los órganos estatales —por ejemplo promover el bienestar y garantizar la libertad, previstos por el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos, o la promoción del bienestar común previsto por el artículo 2 de la Constitución suiza—, así como verdaderos mandatos confiados al legislador. Entre estos mandatos se hallan, por ejemplo, el dirigido a garantizar mediante la ley los derechos y las libertades de las minorías ideológicas y filosóficas (artículo 6 bis, 2 de la Constitución belga), el encaminado a garantizar la igualdad legal y social entre los hijos legítimos y naturales (artículo 30, 3 de la Constitución italiana y artículo 6, 5 de la Ley Fundamental de Bonn), el que tiene como fin asegurar la paridad entre el hombre y la mujer en todos los campos (preámbulo de la Constitución francesa de 1946, aún vigente). Igualmente, se puede citar el conocido artículo 3, 2 de la Constitución italiana que fija el principio de igualdad sustancial (es un deber de la República la remoción de los obstáculos económicos y sociales que perjudican la igualdad de los ciudadanos), pero también existen previsiones análogas en las Constituciones española de 1978 (artículo 9, 2), portuguesa de 1976 (artículo 9) y turca de 1982 (artículo 5). Normas de este tipo implican la sujeción única por parte de los órganos constitucionales; deben ser respetadas por el legislador y su violación puede ser reconocida por los tribunales constitucionales. Los derechos sociales, económicos y culturales, en particular (derechos al trabajo, a la educación, a la cultura, al ambiente y otros similares), son previstos en la mayoría de las Constituciones. Éstos vinculan a las autoridades (artículo 18, Constitución portuguesa de 1976), ya que son “criterios que guían el legislador, la administración de justicia y el funcionamiento de las autoridades estatales” (artículo 53, 3 de la Constitución española de 1978) y su aplicación al individuo presupone una ley adecuada. También las normas que prevén tales derechos comportan, en primer lugar, obligaciones para los órganos constitucionales y el particular puede hacer uso de los derechos una vez que los primeros hayan adecuado la norma al precepto constitucional. En las Constituciones más recientes, entre los fines puestos por las Constituciones a las intervenciones del legislador se hallan en particular aquellos relativos a garantizar la cultura, el trabajo y el ambiente. Este trío de derechos se refleja en la Constitución griega de 1975 (artículos 116, 21; 22, 1 y 24, 1; respectivamente) y en la española de 1978 (artículos 44, 1; 40, 1; 41 y

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45, 2). La distinción que resulta de los textos constitucionales entre las normas que fijan mandatos para el legislador, cuya aplicación comporta una ampliación del área de los derechos perteneciente a los particulares (en materia cultural, laboral, ambiental y otros por el estilo), y las normas que prevén explícitamente los llamados derechos sociales, es una consecuencia de las diversas opciones de los constituyentes. La exigencia de legislaciones que desarrollen las normas constitucionales es un dato común a ambas hipótesis. Los “preámbulos” y las “declaraciones”, antepuestos al texto constitucional redactado en artículos, siempre han generado problemas específicos respecto a su valorización. Surge así la pregunta de si tales actos forman parte integrante de la Constitución y si su contenido tiene valor normativo. 1. Los preámbulos El preámbulo contiene fórmulas de promulgación y referencias a los precedentes que han dado origen a la Constitución. Asimismo, ofrece una motivación política; puede expresar votos, auspicios, afirmaciones de principios, no siempre enunciables fácilmente por normas articuladas en el texto. El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 asume el valor de una promulgación formal de la Constitución. En muchas Constituciones del pasado, en el preámbulo se hacía referencia a la fuente de legitimación del poder constituyente, como por ejemplo en el Estatuto albertino de 1848; en el que precede a la Ley Fundamental alemana de 1949, aprovecha la ocasión para prever una futura Constitución después de la unificación del territorio alemán; en el de la Constitución portuguesa de 1976 se recuerdan los precedentes políticos que la originaron y, en particular, el papel del Movimiento de las Fuerzas Armadas; en algunos Estados árabes se citan los valores éticos de su tradición y, en particular, el derecho islámico (Constitución de la República de Túnez de 1959; Constitución de la República Árabe de Egipto de 1971); en los Estados basados en la ideología socialista se expresa en modo amplio tal fundamento doctrinal (Constitución de la República Democrática Alemana de 1968; Constitución china de 1954 y de 1975; Constitución cubana de 1976; Constitución de la URSS de 1977).

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A pesar de la perplejidad en reconocer al preámbulo un valor directamente preceptivo, en ciertos casos no se ha dudado en equipararlo a las normas constitucionales, como en el caso del preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y de 1958. Lo mismo parece que puede decirse de los preámbulos de algunas Constituciones de países socialistas en los que se propende por reconocer su naturaleza preceptiva. Además, las disposiciones de los preámbulos son consideradas particularmente significativas, dado su frecuente y acentuado contenido ideológico, para el proceso de interpretación de toda la normativa constitucional. En conjunto parece correcto pensar que la naturaleza de los enunciados de los preámbulos constitucionales no es homogénea: por lo general es posible acercar su contenido al de las disposiciones de base, programáticas con eficacia diferida, salvo hipótesis en las cuales la preceptividad es inmediata. Además, es cierto que todas las enunciaciones de los preámbulos, comprendidas las formuladas en modo no preceptivo, deben permitir la interpretación de todo el texto constitucional. Otro asunto es el inherente a la naturaleza jurídica atribuida a los preámbulos: es evidente que en razón de la diversa naturaleza jurídica y del rango que se atribuye a los preámbulos se logran diversos efectos en lo relativo al procedimiento para su modificación. 2. Las declaraciones Las “declaraciones” contienen una enunciación articulada y preceptiva de algunos principios fundamentales que se refieren, sobre todo, a la posición del ciudadano en la sociedad. Su texto aparece separado formalmente del constitucional, porque siguiendo las influencias ejercidas por las doctrinas políticas del siglo XVIII, se sostuvo que los derechos fundamentales del individuo deberían considerarse innatos y naturales y, por eso, sólo debían ser confirmados y “declarados”, no atribuidos, por el texto constitucional. El carácter preceptivo de las declaraciones era cierto al momento de su adopción, mientras que los órganos constitucionales y los órganos judiciales los han considerado tendencialmente como inmediatamente preceptivos. La práctica de las declaraciones empieza con la Declaración de los Derechos del Estado de Virginia de 1776 seguida por la de otros estados norteamericanos. La Constitución federal de 1787 no contiene en sus premisas una declaración, pero el equivalente de ésta se encuentra conte-

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nido en las enmiendas que fueron introducidas en 1791. Gran eco tuvo la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, uno de los textos más famosos del periodo de la Revolución francesa. A ella siguieron las de 1793, 1795 y 1848. La Declaración de 1789 ha sido evocada recientemente en el preámbulo de la Constitución francesa de 1958. Sin embargo hay que aclarar que a partir del ejemplo de la Constitución de Bélgica de 1831, la materia de los derechos y de los deberes fundamentales se reguló directamente en el texto constitucional, sea por la mayor relevancia atribuida cada vez más a tal materia que por razones estructurales, y por último, para evitar dudas sobre el carácter preceptivo de tales disposiciones. También durante el trabajo de la Asamblea Constituyente italiana se rechazó la idea de una “declaración” apropiada, prefiriendo introducir las disposiciones en tema de derechos en los “principios fundamentales” y en la parte anterior al texto. De todos modos, huellas de la concepción iusnaturalista se hallan en numerosos textos constitucionales. El artículo 2 de la Constitución italiana de 1948 prevé el reconocimiento de los derechos “inviolables del hombre”. Igualmente, los derechos inviolables e inalienables se mencionan en el artículo 2 de la Ley Fundamental alemana de 1949, como fundamento de toda comunidad humana, y ejemplos ulteriores emergen del preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y del artículo 10 de la Constitución española de 1978. El método de “declaración” separada fue seguido igualmente en Rusia con la “Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia”, de noviembre de 1917, y además con la “Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador Explotado”, de 1918, premisa de la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia del mismo año, pero con la Constitución de 1936 la materia de los derechos y de los deberes es introducida en el texto constitucional (capítulos X y XI); este ejemplo ha sido seguido por la Constitución de 1977 (capítulos VI y VII) y por las Constituciones de los demás Estados socialistas. Los documentos que recuerdan las declaraciones son las “Cartas” elaboradas durante el periodo fascista en Italia (Carta del Trabajo, 1927; Carta de la Escuela, 1938) y los “fueros españoles” (del Trabajo, 1938; de los Derechos de los Españoles, 1945): el valor constitucional de tales actos no dejaba lugar a dudas.

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SECCIÓN IV VARIACIONES DE LA CONSTITUCIÓN I. MODIFICACIONES A LA CONSTITUCIÓN. MODIFICACIONES FORMALES MEDIANTE REVISIÓN Y SUS LÍMITES

Las transformaciones que inciden sobre una Constitución asumen diverso significado según que permitan, o no, el reconocimiento de la permanencia de sus caracteres originales que la identifican; en cuanto a la segunda hipótesis, la transformación sería tan radical que se consideraría consecuencia de un poder constituyente sustancial. Cuando se habla de modificaciones se entiende que implícitamente se reconoce la permanencia del núcleo esencial de la Constitución modificada, es decir, de aquella parte que algunos definen como “superconstitución”. Por consiguiente, cuando las modificaciones atañen a gran parte de los institutos fundamentales, aunque formalmente corresponda a una revisión, en la sustancia puede darse una modificación radical de la Constitución. Un ejemplo lo es la ley de revisión 1/82 del 30 de septiembre de 1982 adoptada en Portugal sobre la base de los artículos 164 y 286 de la Constitución de 1976, que preveía la revisión una vez se cumpliera la primera legislatura. La “revisión” fue radical, cubrió casi todo el texto constitucional y cambió en forma considerable su contenido, tanto de hacer creer que el órgano de revisión se haya investido de poderes sustancialmente constituyentes. En particular, la ley de revisión llevó a la superación del proyecto dirigido a introducir una forma de Estado socialista basado en el modelo leninista, optando así por una forma que concilia principios liberales y socialistas. Igualmente eliminó el papel activo político-constitucional de los militares, restableciendo los principios de la democracia representativa. Finalmente, introdujo el principio garante de la legalidad de acuerdo a lo planteado por el Estado de derecho e instituyó el Tribunal Constitucional. Con la ley de revisión 1/89 del 8 de julio de 1989 se introducen modificaciones ulteriores encaminadas a completar el proceso de alineación a

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los principios de las Constituciones de inspiración liberal. Esta Ley, entre otras, modificaba el artículo 290 que enumeraba los límites a la revisión (nuevo artículo 288), eliminando parte de la protección que había sido prevista para algunos principios de enfoque socialista en materia de organización económica. Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del texto constitucional (enmienda o revisión de la Constitución) mediante procedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples mutaciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales de modo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la realidad constitucional. Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta de aplicación de la Constitución, la formación de costumbres y convenciones y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenómeno de interpretación de las disposiciones constitucionales tiene una importancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuación a nuevas exigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano, para esto, de la interpretación. Un ejemplo poco conocido pero significativo lo constituye la Constitución japonesa actual, en la cual, a pesar del reconocimiento de la exigencia de modificar algunos institutos y a pesar de la existencia de cláusulas constitucionales que prevén las modalidades a través de las cuales se realiza la revisión del texto y el desenvolvimiento de los trabajos preparatorios pertinentes, no obstante lo anterior, se prefiere reenviar el procedimiento formal de revisión a través de una interpretación de adecuación. Por cuanto se refiere a las modificaciones formales del texto constitucional, cuando éstas se produzcan sin seguir procedimientos particulares (por lo general recurriendo a la legislación ordinaria), se dice que la Constitución es flexible (Constitución francesa de 1830, Estatuto albertino de 1848). Si por el contrario para la modificación se requieren órganos o procedimientos particulares, preestableciéndose así una garantía especial de la Constitución, ésta se define como rígida. Rígida es la Constitución de Estados Unidos de 1787, así como fueron rígidas casi todas las Constituciones de la Francia revolucionaria. Con posterioridad, la previsión de órganos ad hoc y de procedimientos agravados destinados a decidir sobre la revisión se convirtió en una regla, en cuanto se consideró una forma de garantía para la estabilidad del ordenamiento constitucio-

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nal, permitiendo al mismo tiempo las adaptaciones inevitables del texto que fueran necesarias para la mutación de la situación de hecho. 1. Revisión formal por medio de órganos y procedimientos especiales Una enumeración de las modalidades que los diversos ordenamientos contemplan para la modificación de un texto constitucional comprende hipótesis muy diferenciadas: 1) Asamblea parlamentaria, la cual utiliza el procedimiento ordinario (en diversas Constituciones flexibles). 2) Del mismo modo, pero con cierta peculiaridad en cuanto a la iniciativa y a los tiempos del procedimiento (un ejemplo característico en cuanto a los tiempos son las Constituciones portuguesas de 1911 y 1933: cada diez años; característico en cuanto a la iniciativa es la Constitución española de 1812 [conocida como Baiona], que reservaba la iniciativa al rey). 3) De la misma forma, pero con mayorías calificadas. Se trata de uno de los grupos más amplios de ejemplos históricos de modelos de revisión. A título de ejemplo se mencionan: a) Mayoría absoluta (acompañada de dos votaciones conformes sucesivas): Prusia, 1850 (artículo 107); Brasil, 1891 (artículo 90), 1934 (artículo 178), 1946 (artículo 217) y 1967 (artículo 51). b) Mayoría de dos tercios (por lo general con una sola votación): Alemania, 1919 (artículo 76) y 1949 (artículo 79); Portugal, 1976 (artículo 276); Brasil, 1967, modificada en 1969 (artículo 48), con dos votaciones sucesivas). c) Mayoría de tres quintos: Brasil, 1988 (artículo 60, 2) con tres votaciones sucesivas. d) Unanimidad (o dos votaciones sucesivas con mayoría de tres cuartos): Liechtenstein, 1921 (artículo 111). 4) Deliberación al inicio del procedimiento de revisión con o sin mayorías cualificadas, acompañada de disolución de la asamblea, elecciones, y revisión confiada a la nueva asamblea. Un ejemplo se individúa en la Constitución francesa de 1791, que pretendía tres votos uniformes expresos con ocasión de tres legislaturas bienales distintas y posteriormen-

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te el voto definitivo de revisión en una cuarta legislatura (título VII). Múltiples votaciones preventivas fueron previstas por la Constitución española de 1812 (artículos 376-383) y por la Ley Orgánica de la Cámara finlandesa (parágrafo 67). La elección articulada en dos fases (asamblea de iniciativa y asamblea de deliberación) está presente en numerosos ordenamientos: Noruega, 1814 (artículo 112); Portugal, 1822 (artículo 28), 1826 (artículos 140 y ss.) y 1838 (artículos 138 y ss.); Brasil, 1824 (artículos 174 y ss.) y 1934 (artículo 174 para la revisión total); Bélgica, 1831 (artículo 131); España, 1856 (artículo 87), 1869 (artículos 110 y ss.), 1931 (artículo 125); Rumania, 1866 (artículo 128); Luxemburgo, 1868 (artículo 115); Islandia, 1944 (artículo 79); Grecia, 1975 (artículo 110); Suecia, 1975 (artículo 15); Holanda, 1983 (artículo 137). 5) Revisión subsiguiente a la elección de una asamblea ad hoc con función exclusiva de reforma (llamada convención). El modelo fue implantado por la Constitución francesa de 1793 (artículos 115-117) y sucesivamente de 1848 (artículo 111) y es seguido, en parte, por la Constitución de Estados Unidos (artículo V). En estos ejemplos la iniciativa de convocatoria puede derivar de las asambleas locales (Francia, 1793), de la asamblea legislativa (Francia, 1848), de los estados miembros (Estados Unidos). Es evidente cómo este procedimiento es uno de los más próximos a la concepción que tiende a confundir el poder constituyente y el poder de revisión. Esto es seguido en algunos ejemplos históricos en que la convocatoria es atribuida a la asamblea legislativa: Argentina, 1853 (artículo 30); Serbia, 1889 (artículo 201) y Grecia, 1864 (artículo 107). 6) Revisión realizada por la asamblea ordinaria preexistente o por una asamblea ad hoc seguida eventualmente por un referéndum popular con función de ratificación o de veto (Alemania, 1919, artículo 76; Austria, 1920, artículo 44; Italia, 1948, artículo 138; España, 1978, artículo 167). 7) Combinación necesaria en la elaboración de un proyecto de ley de revisión parlamentaria y su sometimiento a referéndum. En tal caso, sin la intervención popular que lo apruebe no existe ley de revisión (referéndum constitucional en sentido estricto) o no se perfecciona el iter formativo de la ley (sanción popular que se añade a la deliberación de la asamblea). a) Referéndum necesario precedido de un voto parlamentario con mayoría calificada o no (Suiza, 1874, artículo 120 y artículo 6, 2 inciso c, alusivo al referéndum obligatorio de las Constituciones can-

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tonales; Austria, 1920, artículo 44, relativo a las revisiones totales; Irlanda, 1937, artículos 46 y 47; Islandia, 1944, artículo 79, relativo al Estatuto eclesiástico; Japón, 1946, artículo 96; Venezuela, 1961, artículo 246, referente a la revisión total; por último, se incluye también el proyecto de Constitución francesa del 19 de abril de 1946, artículo 123). b) Referéndum necesario precedido de dos votaciones parlamentarias entre las cuales se desarrollan las elecciones generales (Constitución de Dinamarca de 1953, artículo 88; España, 1978, artículo 168, atinentes a los principios fundamentales). El antecedente histórico lo contempla la Constitución francesa de 1795 (artículos 336 y ss.): referéndum necesario precedido de tres votaciones parlamentarias, con un intervalo de tres años y con elecciones de la asamblea ad hoc para la revisión. c) Referéndum necesario, pero excluyente en caso de que la ley de revisión sea aprobada con mayorías especiales (Francia, 1946, artículo 90) o sea sometida a las dos cámaras reunidas (Francia, 1958, artículo 89, con iniciativa presidencial). 8) Revisión de las Constituciones federales, uniendo a la deliberación de los órganos federales la participación de los estados miembros a través de los propios órganos asamblearios representativos, o mediante consultas populares con alcance de ratificación o de veto (como ejemplos de intervención de las asambleas de los estados: Estados Unidos, artículo V; México, 1917, artículo 135; Venezuela, 1961, artículo 245 referente a la revisión parcial; Canadá, 1982, artículos 38 y ss., en cuanto a los derechos de las provincias. Como ejemplos de intervenciones de trámite los cuerpos electivos locales por vía referendaria: Suiza, 1874, artículos 121-123; Australia, 1900, artículo 128, atinente al estatuto de los estados en el ámbito del Estado federal). A modo de integración de las indicaciones anteriores, conviene destacar que cuando las Constituciones permiten la revisión de amplias partes de los textos constitucionales (conocida como revisión total) podemos individuar diversos niveles de rigidez. Esto sucede en los casos previstos por la Constitución austriaca (artículo 44, 2), suiza (artículo 120), española (artículo 168), así como en las hipótesis previstas en las Constituciones más recientes, como la búlgara (artículos 157-163). En la práctica,

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junto a los procedimientos agravados dirigidos a modificar las disposiciones constitucionales se regulan otros más agravados dirigidos a modificar las partes del texto constitucional consideradas mayormente delicadas. Así, en el caso de la Constitución española, una ley de revisión requiere la mayoría de tres quintos en ambas cámaras y se somete a referéndum popular sólo de manera eventual (artículo 167), pero si la propuesta de ley comporta una revisión total o una revisión de los principios generales o de las normas en materia de derechos de libertad, en este caso se requiere la mayoría de dos tercios en ambas cámaras, la consiguiente disolución de las mismas, la ratificación del voto favorable a la revisión por parte de las nuevas asambleas y una nueva votación con mayoría de dos tercios y, en fin, el sometimiento a referéndum popular que deberá ser favorable (artículo 168). Como resulta evidente, con relación a lo que es el ordinario procedimiento legislativo parlamentario y al diferenciado encaminado a aprobar las leyes orgánicas (artículos 81 y ss.), según la Constitución española existen dos niveles de gravedad referentes al procedimiento de revisión, graduados según la importancia de la protección asignada a la materia que será sujeta potencialmente a eventuales modificaciones. Una observación ulterior tiene que ver con las particularidades de los procedimientos de revisión, incluyendo en éstas el uso del referéndum, cuando las modificaciones constitucionales se vuelven necesarias para aceptar los vínculos internacionales que limitan la soberanía estatal. La Constitución irlandesa (artículo 29) enmendada varias veces mediante referéndum (1972, 1986, 1992) para dar vía libre a la ratificación de los tratados europeos. Igualmente, tuvieron lugar varias consultas referendarias conexas a procedimientos de revisión en Francia (1992) y en Dinamarca (1993) siempre con referencia a la participación en las organizaciones comunitarias europeas. Por cuanto se refiere a la iniciativa del procedimiento de revisión, se tiende a limitarla privilegiando la de los órganos cuyas diversas Constituciones reconocen su predominio. Así, en las Constituciones de tipo autocrático, como la francesa de 1852, correspondía al Senado, nombrado por el emperador, tomar la iniciativa. En las Constituciones autoritarias la iniciativa se confiaba al Ejecutivo (Constitución portuguesa de 1933, artículo 135; Constitución rumana de 1938, artículo 97). En las Constituciones de tipo demoliberal se privilegia el papel de las asambleas (Constituciones francesas de 1791,

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del año III, de 1848 y de 1946; Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). La iniciativa puede confiarse también, directamente, al cuerpo electoral (Constitución francesa de 1793, Constitución suiza de 1874). En general, en los más recientes ordenamientos de derivación liberal, caracterizados por un equilibrio entre el Legislativo y el Ejecutivo, la iniciativa puede ejercerse separadamente por los dos (leyes constitucionales francesas de 1875; Constitución francesa de 1958; Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). En los ordenamientos socialistas la iniciativa corresponde a órganos del partido, sin que tal competencia sea sancionada en el texto constitucional. En los ordenamientos presidenciales de tipo autoritario en muchos países recientemente independizados, la iniciativa pertenece al presidente de la República (Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución de Senegal de 1963, modificada por la ley de revisión de 1970, artículo 89; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189; en todos estos casos en modo concurrente con hipotéticas iniciativas de la asamblea representativa). Una vez adoptada la iniciativa es necesario establecer quién es competente para tomarla en consideración: en general, conforme a lo consolidado en los ordenamientos de tradición liberal, corresponde siempre al Parlamento examinar la iniciativa y decidir formalmente si se procede concretamente a la revisión. El momento de la decisión corresponde a la deliberación sobre la modificación del texto constitucional, que puede requerir mayorías especiales; votación doble; intervalo de tiempo; referéndum, a veces acumulados entre ellos. Son frecuentes las mayorías especiales (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Alemania, 1919, artículo 76 y 1949, artículo 79; también en la generalidad de las Constituciones de los Estados socialistas; Constitución de Portugal de 1976, artículos 286 y 287; Constitución de España de 1978, artículos 167 y 168). A veces se requiere (también) una votación doble e idéntica, pasado cierto periodo de tiempo entre una y otra operación (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Túnez, 1959, artículo 73). En algunos ordenamientos se prevé un fraccionamiento entre la deliberación de iniciativas dirigidas a la modificación y la efectiva aprobación específica en dos legislaturas diversas de modo que los resultados

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de las elecciones comporten una especie de referéndum popular sobre la propuesta (Constitución de Suecia de 1809, artículo 81; Noruega, 1815, artículo 112; Bélgica, 1831, artículo 131; Holanda, 1877, artículos 203 y 204; Grecia, 1952, artículo 108, y 1975, artículo 110; España, 1978, artículo 168, sólo para las revisiones “totales” y por lo que concierne a algunos institutos fundamentales). Otras veces se contempla la integración de la deliberación parlamentaria con un referéndum sucesivo previsto de modo eventual (Constitución de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Constitución de Francia de 1958, artículo 89) o de modo taxativo (Constitución de Suiza de 1874, artículos 120 y 121; Constitución de Alemania de 1919, artículo 76; Constitución de Irlanda de 1937, artículo 46; Constitución de Cuba de 1976, artículo 141, en caso de que la revisión se refiera a institutos fundamentales; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189). La Constitución española de 1978 prevé el referéndum sólo de modo eventual si lo requiere una décima parte de los miembros de una cámara (artículo 167, 3), pero de modo taxativo cuando afecte toda la Constitución o a sus institutos fundamentales (artículo 168, 3). Revisión de la Constitución de los Estados Unidos Entre las Constituciones contemporáneas la de los Estados Unidos de América es —al menos desde el punto de vista formal— una de las más difíciles de enmendar. El procedimiento lo regula el artículo V de la Constitución federal que indica dos subprocedimientos alternativos para la aprobación (ratificación) de las enmiendas mismas. Precisamente las enmiendas pueden proponerse en el Congreso por mayoría de dos tercios en ambas cámaras; o bien pueden ser propuestas por un órgano ad hoc (Convention for Proposing Amendments) convocado por el Congreso a petición de los legisladores de dos tercios de los estados miembros. La enmienda así propuesta puede ratificarse por los legislativos de tres cuartos de los estados miembros, o por órganos ad hoc (Conventions) en tres cuartos de los estados miembros, según que el Congreso escoja uno u otro tipo de ratificación. La enmienda, así ratificada, es —siempre a tenor del artículo V de la Constitución— válida en todos sus efectos como parte de la Constitución federal. El subprocedimiento de propuesta lo elaboró la Asamblea Constituyente después de largas discusiones que se prolongaron hasta dos días antes de la conclusión de los trabajos: el 15

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de septiembre de 1787. En cambio, menos complejo ha sido el iter que llevó a la determinación de remitir al Congreso la opción por uno u otro tipo de ratificación, como anteriormente se indicó. De los dos tipos, el primero data de la experiencia confederal, mientras el segundo —ratificación por medio de convenciones en los estados— corresponde al sistema adoptado para aprobar la Constitución federal. Se pueden delinear cuatro procedimientos alternativos de revisión. Las enmiendas pueden ser: 1) propuestas por el Congreso y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, 2) propuestas por el Congreso y ratificadas por las Conventions en los estados miembros; o aún más, 3) propuestas por la Convention federal y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, en fin, 4) propuestas por la Convention federal y aprobadas por las Conventions en los estados miembros. En la práctica, las propuestas de enmiendas han sido hasta ahora de iniciativa del Congreso; las peticiones por parte de los estados para que se convocase una Convention nunca han tenido éxito porque el Congreso estimó que la petición de convocación no se realizó según las modalidades prescritas. Frente a lo anterior, la tendencia del Congreso ha sido objeto de críticas. De veintisiete enmiendas hasta ahora vigentes, veinticinco fueron aprobadas por los legislativos y tan sólo una —la vigésimo primera— por las Conventions. 2. Límites de la revisión De acuerdo con lo dicho anteriormente, las Constituciones presentan límites en la revisión sea por cuanto se refiere a los órganos y a las modalidades procedimentales que siguen (límites formales en las Constituciones rígidas), como por cuanto concierne al respeto de su núcleo esencial (límites sustanciales presentes en las Constituciones definidas habitualmente como flexibles). A estos límites hay que añadir aquellos que impiden la revisión en contingencias particulares o que requieren el decurso de cierto periodo de tiempo antes de utilizar el procedimiento de revisión (límites temporales). Los límites pueden ser indicados expresamente, como sucede con los límites formales y con los temporales, o pueden ser implícitos, como ocurre por lo general con los límites sustanciales (por ejemplo, en las Constituciones socialistas no se encontraba una prohibición explícita de cambio de la forma de Estado, pero nunca se ha dudado de su rigurosa vigencia). Asimismo, se debe subrayar cómo los límites lla-

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mados “formales” en realidad tienen una conexión estrecha con los sustanciales. En efecto, cuando los constituyentes prevén formas agravadas y órganos ad hoc, lo hacen con el objeto de proteger institutos específicos previstos en la Constitución: la diferencia más evidente está dada por la generalidad de los vínculos formales, que protegen un número indeterminado de situaciones, respecto a la puntualidad y a la absolutidad de los límites sustanciales. A. Límites sustanciales En primer lugar debe recordarse que una Constitución puede prever el hecho de no poderse modificar. El Estatuto albertino estuvo concebido como “Ley fundamental perpetua e irrevocable de la monarquía”. Tal agudización de las expectativas de protección a tiempo indeterminado de las decisiones del constituyente fue retractada gracias a la consolidación por vía consuetudinaria de la posibilidad de enmienda del estatuto en mención. En segundo lugar existen Constituciones que no contemplan el tema de la revisión, como lo son las Constituciones francesas de 1799, 1814, 1815, 1830, 1852 y la Constitución española de 1876. De tal silencio se deduce la imposibilidad de modificar el texto y por ende, en presencia de tal conclusión absurda, se admitió la modificación del texto mediante el recurso a modalidades idénticas a las seguidas para llegar a la aprobación del texto constitucional originario. La prohibición de revisión busca, con frecuencia, proteger los derechos fundamentales de los particulares, que no pueden ser eliminados del texto constitucional (Constitución italiana de 1948, artículo 2; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 1, 1; Constitución griega de 1975, artículos 2, 1 y 5, 1; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículo 288). Son frecuentes las previsiones que prohíben la modificación de la forma de gobierno: de la monárquica (Constitución de Noruega de 1814, artículo 112; Constitución de Libia de 1951, artículo 197; Constitución de Grecia de 1951, artículo 108, 2); de la republicana (ley constitucional francesa de 1884; Constituciones francesas de 1946, artículo 95 y de 1958, artículo 89; Constitución italiana de 1948, artículo 139; Constitución de Turquía de 1961, artículo 9; Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución de Senegal de 1963, revisada en 1970, artículo

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89). A veces es objeto de especial tutela la estructura federal del Estado (Constitución de Estados Unidos de 1787, artículo V; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 79, 3). Otras veces, con el objeto de salvaguardar la forma de Estado de posibles intentos de modificación de la relativa estructura, se introducen normas en tutela de la forma de Estado socialista y del sistema político social revolucionario (Cuba, revisión de 2002). Sin embargo, la lista de los institutos típicos que han de salvaguardarse puede ser extremadamente extensa y analítica, como sucede en la Constitución portuguesa de 1976 (artículo 288), donde se sustraen a revisión: la independencia y la unidad estatal; la forma republicana; la separación Estado-Iglesia; la separación de los poderes; las autonomías locales; el pluralismo político y de partidos; el derecho de oposición; la democracia electiva y el sistema proporcional; los derechos individuales y colectivos; un régimen de economía mixta público-privado; las garantías constitucionales, y el control de constitucionalidad. B. Límites temporales También en las hipótesis teóricamente permitidas, la revisión no es admisible si se refiere a circunstancias particulares, como el hecho de no haber transcurrido cierto periodo de tiempo desde la adopción del texto constitucional (prohibición de la revisión antes de transcurridas dos legislaturas, Constitución francesa de 1791; prohibición de revisión durante la primera legislatura en la Constitución de Portugal de 1976, artículo 286, inciso f) o como la presencia de condiciones que justifiquen preocupaciones en cuanto a la serenidad del debate sobre la revisión (prohibición de la revisión durante la regencia en la Constitución belga de 1831, artículo 84; durante la ocupación extranjera del territorio nacional en las Constituciones francesas de 1946, artículo 94 y de 1958, artículo 89; durante la vigencia del estado de asedio [también conocido como estado de sitio] y del estado de emergencia en la Constitución portuguesa de 1976, artículo 284; en tiempo de guerra o en caso de impedimento de reunión de las asambleas sobre el territorio nacional de acuerdo con la Constitución belga de 1994, artículo 196; en tiempo de guerra y durante los estados de crisis según la Constitución española de 1978, artículo 169). A veces está prohibido proceder a la revisión si no ha pasado cierto periodo de tiempo desde la revisión anterior (diez años desde la adop-

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ción, según la Constitución francesa de 1791; cinco años desde la revisión anterior como en la Constitución griega de 1975, artículo 110, 6). C. Límites a la Constitución consuetudinaria Si bien con contornos bastante particulares, el problema de la revisión se refiere a aquellos ordenamientos desprovistos de una carta constitucional orgánica y basados en gran parte sobre costumbres, como en el caso de la Constitución inglesa. Esta Constitución no contempla un procedimiento formal de revisión, y el Parlamento, que está habilitado para producir derecho sin ningún límite en cuanto es “soberano”, puede a través de las propias leyes modificar el ordenamiento preexistente. Se consideran objeto de no revisión las antiguas leyes como el Habeas corpus de 1679 y la ley que contiene la declaración de los derechos de 1689, y las costumbres como la de la “soberanía” parlamentaria, o de los poderes prerrogativos de la Corona en el nombramiento del gabinete y en la disolución de la asamblea. El principio de supremacía del Parlamento es aquel sobre el cual convergen la mayoría de las opiniones doctrinales para identificar un caso absolutamente inmodificable por obra de la misma legislación parlamentaria. Pero la aprobación del European Community Act de 1972, sobre cuya base se admite el predominio de normas comunitarias sobre aquellas adoptadas por el Parlamento inglés, cuando sean incompatibles frente a las primeras, crea una duda seria sobre la supervivencia del principio tradicional de la Constitución. II. MODIFICACIONES FORMALES POR MEDIO DE DEROGACIONES EN CASOS ESPECIALES

Puede darse un caso particular de modificación de la Constitución, cuando se derogan sus normas sólo en un caso determinado, mientras que en todos los demás casos posibles tales normas permanecen vigentes (es la llamada “ruptura” o quebrantamiento de la Constitución), volviendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las previstas formalmente en el mismo texto constitucional. El criterio a seguir, en tal caso, parece ser no solamente el relativo a la singularidad de la ordenanza por derogar, sino también el del nivel de excepcionalidad de la misma ordenanza frente a una determinada regla

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de la Constitución. La misma hipótesis sobre la clara inhibición, por parte del texto constitucional, de una derogación a un caso particular, por lo general, no parece formar parte de los principios fundamentales de los regímenes intangibles y que se sustraen al procedimiento de revisión o de integración constitucional, cuando la derogación dada mediante revisión o integración no sea compatible con los fines constitucionales de uno o más institutos (en esta óptica, la propuesta de derogar una tantum algunos criterios de procedimiento entre los cuales el artículo 138 de la Constitución italiana, de acuerdo con el mensaje del presidente de la República del 26 de junio de 1991, sería compatible con la Constitución de 1948). Por lo tanto, se debe verificar si se está en presencia de un simple obstáculo formal frente a la derogación por parte de la norma constitucional que puede ser removida mediante modificación o integración de la misma (quebrantamiento de la Constitución en sentido propio) o bien si surge un impedimento sustancial que no puede ser superado dado que se refiere a la salvaguardia de los caracteres esenciales y de los principios característicos de la misma forma de Estado dada por cada ordenamiento y, por ende, no susceptible de derogación para un caso particular. De acuerdo con un criterio propuesto, por ejemplo, puede identificarse un quebrantamiento de la Constitución con la convocación de un referéndum de dirección —caso no contemplado, como es sabido, por el ordenamiento constitucional italiano concerniente a los institutos de democracia directa— relativo al otorgamiento de un mandato constituyente al Parlamento Europeo, mediante la ley constitucional núm. 2 del 3 de abril de 1989. Entre las rupturas de la Constitución deben distinguirse las llamadas auto-rupturas, que corresponden a las derogaciones admitidas por el mismo texto constitucional frente a algunas normas contenidas en el mismo. Esta hipótesis se verifica también al interno de la Constitución italiana que, en las propias disposiciones transitorias y finales, configura algunas derogaciones concernientes, por ejemplo el artículo 49, que prohíbe la reorganización del partido fascista ya disuelto, y el artículo 48, remitiendo a la ley la fijación de los límites para el electorado activo y pasivo, por no más de un quinquenio desde la entrada en vigor de la Constitución, a cargo de los jefes responsables del régimen fascista, excluyendo asimismo a los miembros y a los que pertenezcan a la ex casa reinante de Savoia del electorado activo y de la posibilidad de desempeñar cargos electivos y oficios públicos. Igualmente, en los textos constitucionales se

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puede encontrar, por lo general, una autorización preventiva a la posibilidad de derogar normas constitucionales. Esto ocurrió, por ejemplo, con relación a la necesidad de adecuar el ordenamiento estatal al tratado internacional (cfr. a título general el artículo 11 de la Constitución italiana, pero también, de modo más específico, el artículo 91, 3 de la Constitución holandesa de 1983, la cual de manera analítica permite que la vigencia de las disposiciones de los tratados contrarios a la Constitución sea admitida previa votación parlamentaria con mayoría de dos tercios). III. MODIFICACIONES TEMPORALES MEDIANTE SUSPENSIÓN Pueden darse modificaciones generales y provisionales de la Constitución, con motivo de su suspensión, con respecto a la eficacia de la totalidad de las normas constitucionales o de algunas de ellas. A diferencia de la revisión, que comporta una modificación definitiva y general de las normas, y del quebrantamiento o ruptura, que implica una modificación caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas, en el caso de la suspensión las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia. La suspensión de la Constitución está relacionada con la exigencia que el ordenamiento sea particularmente eficiente para afrontar situaciones consideradas excepcionales. Por lo tanto, la suspensión abre camino a la instauración de un ordenamiento de excepción respecto a la normalidad constitucional (definido en modo diverso: “estado de guerra” en crisis internacionales; “estado de asedio” y calificaciones análogas en crisis internas) y, así se comprende en qué modo el concepto de suspensión de la Constitución y el de ordenamiento de excepción están asociados, como premisa necesaria, en la presencia de ordenamientos que normalmente consienten la separación de poderes y la garantía de las autonomías individuales y colectivas. En efecto, en los ordenamientos con concentración de poder, por lo general, existe ya un alto grado de eficiencia para afrontar emergencias sin que subsistan formas de control del poder y formas de garantía de los derechos equiparables a las reconocidas a los ordenamientos con separación de poderes. A título de ejemplo, en los ordenamientos con separación de poderes, las normas constitucionales que por lo general son suspendidas corresponden a las atribuciones de direc-

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ción y control de los Parlamentos y de garantía jurisdiccional de los órganos judiciales, así como aquellas en materia de derechos políticos. Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensión concierne a la determinación de la fuente normativa que puede permitirla, habilitando a un órgano constitucional, por lo general al Ejecutivo pero también al Legislativo, para suspender la Constitución y poner en acción un ordenamiento de excepción en caso de que se verifiquen situaciones de peligro para el ordenamiento constitucional. En efecto, característica de las situaciones de peligro es su imperfecta previsión para una predisposición normativa precedente (por ejemplo, en el mismo texto constitucional) porque no es siempre eficaz para cubrir todas las exigencias que se realicen en el futuro. Ante semejante eventualidad será necesario, igualmente, adoptar medidas de tutela del ordenamiento constituido, a menos que no se quiera facilitar su fin. En tal caso, el fundamento de la determinación de suspender la Constitución y de instaurar el ordenamiento de excepción no se encuentra en normas formales de la Constitución, sino en el principio de necesidad y, por ende, en una fuente-hecho. Con esta premisa puede advertirse ahora que la actitud de los constituyentes, respecto a la suspensión y a los respectivos regímenes derogatorios de excepción, puede variar sensiblemente: puede preverse en la Constitución, en modo detallado o con normas de reenvío a especificaciones sucesivas, pero puede darse también una omisión de consideración o incluso una prohibición textual. De otra parte, la previsión preventiva puede contenerse en leyes, o bien la suspensión puede derivar de una deliberación parlamentaria o de una determinación directa del Ejecutivo que comporta, a veces, una ratificación parlamentaria sucesiva. Tal tipo de previsión se difundió en las Constituciones de las monarquías constitucionales que pretendían así preconstituir un pretexto normativo para el restablecimiento de regímenes de concentración que favorecían al Ejecutivo monárquico (las llamadas cláusulas de salvaguardia del absolutismo). Véanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa del año VIII, artículo 92; austriaca de 1867, artículo 14; búlgara de 1879, artículos 47 y 48; rusa de 1906, artículo 87; montenegrina de 1906, artículo 75. Además el conocido ejemplo ofrecido por el artículo 48, 2 de la Constitución de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuando la seguridad y el orden público fuesen gravemente perturbados o comprometidos, a tomar las medidas necesarias para su restablecimiento, re-

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curriendo también a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporalmente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Interés particular reviste el artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 que habilita al presidente de la República para tomar medidas de excepción en caso de amenaza grave e inmediata a la seguridad del ordenamiento y por interrupción del funcionamiento regular de los órganos constitucionales. También existen previsiones explícitas en textos recientes (Constitución sueca de 1974, capítulo XIII; Constitución griega de 1975, artículo 48; Constitución española de 1978, artículos 55 y 116; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículos 19, 138 y 164). En cuanto a hipótesis en las que existe una prohibición expresa véanse las Constituciones: francesa de 1848, artículo 5, 1; belga de 1831, artículos 67 y 130; noruega de 1814, artículo 17; luxemburguesa de 1866, artículos 36 y 113; griega de 1911, artículo 35; finlandesa de 1919, artículo 28; turca de 1924, artículos 52 y 103. Es conocido que la Constitución italiana actual prevé (artículo 78) el otorgamiento de poderes necesarios relativos sólo al estado de guerra internacional, ignorando la hipótesis de emergencia interna. Para las hipótesis de previsión legislativa en vía preventiva véanse, por ejemplo, para Francia, las leyes del 3 de agosto de 1849, 3 de abril de 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de sitio, y las leyes del 3 de abril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de emergencia; para Inglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el Texto Único de las Leyes de Seguridad Pública (PS) aprobado con decreto regio el 6 de noviembre de 1926, núm. 1848, el Texto Único sucesivo, aprobado con decreto regio del 18 de junio de 1931, núm. 773, asimismo el decreto regio del 8 de julio de 1938, núm. 1415 sobre la Ley de Guerra. En cuanto a las hipótesis de reglamentación parlamentaria, cfr., por ejemplo, para Gran Bretaña, el Defense of the Realm (Consolidation) Act de 1914 y los Emergency Powers (Defense) Acts de 1939 y de 1940; para Estados Unidos, el First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941 y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la ley núm. 671 del 22 de mayo de 1915, con ocasión de la Primera Guerra Mundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la solución de la crisis argelina; para Suiza los arrêtés de la asamblea federal del 3 de

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agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con ocasión de la Primera y de la Segunda Guerra Mundial. La autoasunción por parte del Ejecutivo sin consiguiente ratificación parlamentaria es característica del periodo italiano estatutario; mientras el recurso a la Indemnity Acts con posterioridad al ejercicio gubernativo de los poderes de emergencia es característico del ordenamiento inglés. IV. MUTACIONES INFORMALES, FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA, DE LAS COSTUMBRES Y DE LAS CONVENCIONES

Mientras los instrumentos de revisión concluyen con una modificación explícita de las Constituciones, otras mutaciones pueden operar utilizando técnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurisprudencia), o bien se producen en modo tácito a través de adecuaciones realizadas por vía de la costumbre y de la convención. En estas últimas hipótesis es necesario analizar, a su vez, si nos hallamos en presencia de simples operaciones de aplicación de las Constituciones mediante una actividad sustancialmente interpretativa (y en tal caso la jurisprudencia, los usos y las convenciones operan en el cuadro de las normas constitucionales a las que se refieren), o bien si se confronta en sentido estricto una mutación de tales normas, sea en el sentido que se respete su letra pero no la ratio que les dio origen, sea en el sentido que se contradicen aquellas in toto, dándose, entonces, una derogación total. 1. La jurisprudencia Particularmente importante es la influencia ejercida por la jurisprudencia, especialmente la de las cortes que tienen como fin principal verificar la conformidad de la legislación ordinaria con la Constitución e interpretarla. En tales casos, para saber cuál es el alcance efectivo de la Constitución es imposible prescindir del conocimiento de las sentencias de las cortes. La actividad de interpretación que cumplen tales órganos ha llevado a continuas adecuaciones de los textos constitucionales a la realidad contemporánea, a veces modificándolas sensiblemente, como lo demuestra la experiencia de Estados Unidos, de Canadá y de Australia.

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2. Costumbres y convenciones Las fuentes no escritas asumen una función importante. Éstas se encuentran en grado de producir derecho que integra al ordenamiento general, y por ende se equipara al derecho inserido en los textos constitucionales, o bien se limitan a producir derecho que sirve a las relaciones entre sujetos constitucionales en cuanto expresión de su autonomía (en el marco de la Constitución escrita o de eventuales costumbres constitucionales existentes). Entre las diferencias más evidentes que median entre las normas producidas por las primeras (costumbres) y las relacionadas con las segundas (convenciones) existe la diversa relación entre éstas y los sujetos constitucionales a los cuales son destinadas: en el primer caso, una vez que la costumbre cobra vigencia es operante y vinculante prescindiendo de la voluntad del destinatario, que está sujeto a observarla al igual que a las otras normas constitucionales; en el segundo caso, al ser la convención fruto de la autonomía de los sujetos constitucionales que la establecen, basándose en supuestos de hecho o históricos bien precisos, la variación de estos últimos justifica la ausencia del vínculo jurídico anteriormente vigente. Con probabilidad es característico que el elemento de “disponibilidad” por parte de los sujetos constitucionales del vínculo jurídico, posible para las convenciones y excluyente para las costumbres, represente la línea distintiva entre los dos tipos de fuente: las costumbres son expresión del ordenamiento estatal en su totalidad, son heterónomas con respecto a los sujetos constitucionales constreñidos a observarlas y por tanto no es posible derogarlas según su propia voluntad; en cambio, las convenciones son la consecuencia de acuerdos, generalmente informales, entre los sujetos constitucionales, por lo tanto constituyen la expresión de la propia autonomía y pueden ser derogadas por los mismos sin que sean violadas las normas del ordenamiento estatal. En la práctica, tan sólo un examen preciso de las situaciones reales puede identificar la existencia de elementos de una convención o de una costumbre, teniendo presente que, históricamente, la etapa convencional puede preceder a la etapa de consolidación de la costumbre. Además, no se puede atribuir a la terminología adoptada la definición de las fuentes en examen para poder identificar la presencia de convenciones o costumbres: las conventions of the Constitution, famosas en los ordena-

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mientos anglosajones, comprenden con frecuencia verdaderas costumbres constitucionales. Las conventions se consideran parte integrante de la Constitución y son fuentes que producen normas obligatorias pero que no son objeto de tutela por parte de los jueces. Según la teoría de Dicey, realizada a fines del siglo XIX y acogida por la jurisprudencia de los países del Common Law, el derecho constitucional se compone de reglas del derecho (laws) y de otras reglas (rules). Las primeras comprenden tanto a las normas contenidas en la ley parlamentaria (statutes) como a las no escritas y que forman parte del Common Law, y constituyen en sentido estricto el derecho de la Constitución (the law of the Constitution); las segundas están constituidas por usos y prácticas que son seguidas por los órganos constitucionales, hacen parte del derecho constitucional del país y de la ética constitucional (constitutional morality) y son definidas como conventions. Inicialmente, según Dicey, las conventions eran reglas no escritas que definían el ejercicio de los poderes discrecionales de la Corona y por ende los de los ministros en tanto servidores de la misma. De modo más preciso, consentían el ejercicio a través de ministros responsables políticamente frente al Parlamento, conforme a los principios del gobierno representativo, de poderes legales que pertenecían formalmente a la Corona. En la práctica eran las reglas efectivamente operativas las que consentían la aplicación de lo que sería la forma de gobierno parlamentaria, ante la ausencia de precisas normas constitucionales que definían el papel de los órganos constitucionales. Marshall añade a estas reglas las relativas a las relaciones entre el primer ministro y el gabinete ministerial, el gobierno y el Parlamento, las dos cámaras del Parlamento, ministros y administración, ministros y aparato judicial, Reino Unido y países del Commonwealth. Al final, las conventions resultan ser reglas, consideradas non-legal en la medida que no pueden ser sancionadas por los jueces, que consienten el funcionamiento de un sistema de responsabilidad política (political accountability) y por tanto son destinadas a garantizar, en última instancia, el respeto de las exigencias de los electores, siendo éstos el eje actual de la soberanía. También se puede considerar que el sistema de reglas convencionales consiente una adecuación sustancial del ordenamiento a los que serían los valores constitucionales dominantes en un momento histórico determinado.

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Tal opinión se manifiesta en el importante parecer de la Corte Suprema canadiense del 28 de octubre de 1981 en materia de “repatriación” de la Constitución. El cual puede indicarse como la síntesis de la jurisprudencia de las Cortes del Common Law en materia de conventions. Esto determina cuáles son los requisitos según los cuáles puede considerarse operativa una disciplina convencional: los antecedentes concordantes, la convicción de la obligatoriedad de la norma, su justificación. En el caso específico la Corte debía verificar si existía o no una regla convencional que requiriera el consenso de todas las provincias canadienses (estados miembros del Estado federal) con el fin de que las dos cámaras del Parlamento pudieran iniciar un procedimiento de revisión constitucional: la Corte llegó a individuar tal convención. Como será precisado más adelante, la convention de la cual se trata entraría a formar parte precisamente del marco definitorio de una verdadera costumbre constitucional. Vale la pena evidenciar que el hecho de excluir que las Cortes puedan sancionar las violaciones de las convenciones, atribuyéndose en este caso la sanción a los órganos político-constitucionales, sin embargo no impide a las mismas asegurar su existencia, como lo demuestra el importante ejemplo citado. Por lo general, las costumbres admitidas integran y complementan la Constitución escrita, ya que se considera que la voluntad exteriorizada por los constituyentes comporta la compatibilidad con los textos escritos tan sólo para las costumbres que no contrasten los textos constitucionales. En cuanto a la función desempeñada, existen, entre otras, costumbres que interpretan las normas escritas, y costumbres que, si bien no imponen nuevos vínculos jurídicos, admiten comportamientos de los órganos constitucionales (permisivos o facultativos). Antes de indicar los ejemplos de costumbres que modifican las Constituciones, se debe hacer énfasis sobre la importancia que las costumbres tienen también en los ordenamientos con Constitución escrita, y sobre todo en los ordenamientos federales. Además debe subrayarse la función de las jurisdicciones en identificar la existencia de las costumbres. En efecto, el objetivo de verificar la subsistencia de la consolidación en el tiempo de la práctica consuetudinaria y de la convicción de la naturaleza jurídica de la regla que se deriva (longa repetitio e opinio iuris), a menudo se limita a las opiniones doctrinales, que son discutibles como tales. Por esto es determinante el papel del intérprete, especialmente del juez constitucional, a fin de establecer mediante un procedimiento inter-

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pretativo, que no siempre es meramente cognoscitivo sino interpretativo-creativo, si existen o no los requisitos esenciales de la regla consuetudinaria. De manera ilustrativa se deben mencionar varios ejemplos del caso italiano. La sentencia 129/1981 de la Corte Constitucional que reconoce la existencia de una costumbre constitucional derogatoria del artículo 103 de la Constitución, el cual prevé la jurisdicción de la Corte de Cuentas en materia de contabilidad pública, haciendo explícita referencia a los “...principios no escritos, que se manifiestan y consolidan mediante la repetición constante de comportamientos uniformes...”, es decir, en forma de verdaderas costumbres constitucionales. La sentencia sucesiva 7/1996 que reconoce la formación de una costumbre que habilita la moción de censura hacia un ministro en particular, derogando así el principio de la responsabilidad colectiva y unitaria del gabinete ministerial. La Corte de Casación, salas civiles unidas, en la sentencia 7072/1983 reconoce en una costumbre interpretativa la extensión a la Cámara de Diputados de la disposición del artículo 26 del Reglamento del Senado que contempla la institución de órganos bicamerales en respeto del principio de proporcionalidad en la formación de tales comisiones. La Corte de Cuentas, sección de control, mediante pronuncia 1038/1980, afirma que una costumbre secundum legem extiende el alcance del artículo 2 de la ley núm. 5195 del 18 de febrero de 1888, que preveía la institución de un subsecretario de Estado para cada ministro, permitiendo así el nombramiento de una pluralidad de subsecretarios. En fin, conviene recordar la importancia que tienen las costumbres en el ordenamiento parlamentario, sea que se trate de costumbres innovadoras, ya que se han afirmado en el silencio de específicas normas reglamentarias, o bien sea que se trate de costumbres interpretativas de normas escritas. Las costumbres parlamentarias tienden a ser “facultativas” en el sentido que comportan la juridicidad del comportamiento en el caso que sea, prescindiendo de su necesidad. Los casos más interesantes son aquellos en que es permitido, siempre que no exista oposición, derogar para casos particulares precisas disposiciones de los reglamentos parlamentarios. Como ejemplos de costumbres parlamentarias son indicadas por el Parlamento italiano: la inmunidad de la sede del Parlamento, que impide la entrada en los edificios de las cámaras a sujetos extraños y a la autoridad pública sin previa autorización, y la limitación de los trabajos

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parlamentarios únicamente a actos constitucionalmente necesarios en los periodos de crisis del gobierno. Volviendo a la hipótesis de mutación de los textos constitucionales, son costumbres innovadoras (y no convenciones) muchas de las cabinet conventions de los ordenamientos de tipo anglosajón: trátase de institutos, seguramente inderogables, no disciplinados por normas escritas, que sólo regulan la forma de gobierno parlamentaria si bien en presencia de una Constitución escrita como en Canadá, Australia, Nueva Zelanda. La introducción de la forma parlamentaria en las Constituciones que preveían la monarquía constitucional (Estatuto albertino de 1848) tuvo carácter consuetudinario. Igual carácter tuvo la regulación de la función del presidente del consejo durante la tercera República francesa, dado que no fue contemplada por la Ley de 1875. Igualmente, la introducción del papel de los vicepresidentes del consejo, de los ministros sin cartera y de los comités de ministros, ante el silencio de la Constitución italiana. Carácter consuetudinario, innovador, tienen las consultas presidenciales previas a la formación del gobierno no previstas por el artículo 92 de la Constitución italiana, mientras que tiene un carácter simplemente convencional la elección de los sujetos consultados y el orden de las consultas. Fruto de una costumbre innovadora fue la introducción de la función de control político de las comisiones del Congreso de los Estados Unidos a través de las cules se superaba el principio de la rígida separación de poderes prevista por la Constitución federal de 1787. Es discutible el valor de las reglas que se observan en la formación del directorio suizo. La Constitución (artículo 96) prevé que de siete miembros no se puede escoger más de uno por cada cantón. Esta norma ha sido integrada por otras reglas: no pueden pertenecer al grupo étnico alemán más de cinco miembros; los tres cantones mayores siempre son representados; los cuatro partidos políticos de la ya tradicional coalición deben obtener un número de miembros proporcional a los sufragios. Tales reglas parecen tener carácter consuetudinario, aunque en casos esporádicos las relativas a la representación de los grupos étnicos han sido derogadas. Carácter consuetudinario tiene la presencia, en el gabinete canadiense, de miembros procedentes de las diversas provincias. Semejante naturaleza tiene probablemente la regla encaminada a individuar al presidente del Bundesrat alemán: desde el periodo inmediatamente sucesivo a la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el presidente es elegido entre los miembros con un mandato de un año, en modo de consentir

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una rotación que permita la alternancia de los jefes de los ejecutivos de los diversos Länder, siguiendo el orden decreciente de la población de éstos. Carácter consuetudinario tienen las relaciones entre los órganos de partido y los órganos estatales, que no se encuentran previstos en los textos constitucionales de los Estados socialistas. En fin, hay que precisar, en contra de algunas perplejidades manifestadas, que las costumbres pueden tener valor abrogativo. Pensemos en el debilitamiento de tal modo de muchas normas, todavía formalmente vigentes, que atribuían funciones de dirección al soberano en los ordenamientos monárquicos (Holanda, Bélgica, Estados Escandinavos, Reino Unido) y lo que sucedió, en ese sentido, durante la vigencia formal del Estatuto albertino en Italia. En este marco es particularmente interesante recordar la pérdida del valor sustancial de la firma de los actos estatales por parte del soberano, el debilitamiento de los poderes de prerrogativa, la pérdida del derecho de disolución de las asambleas representativas: todos ellos son institutos todavía formalmente mantenidos en la Constitución. En los casos en que las Constituciones de la restauración monárquica prohibían textualmente la iniciativa legislativa parlamentaria, aunque consintiendo el derecho de petición al rey (Estatuto real español de 1834), una costumbre abrogatoria suprimió la prohibición de iniciativa mientras, paralelamente, una costumbre interpretativa extensiva transformó el derecho de petición en un verdadero derecho de iniciativa legislativa.

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SECCIÓN V PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN I. TUTELA DE LAS CONSTITUCIONES. OBJETO DE LAS NORMATIVAS DE TUTELA EN LAS DIVERSAS FORMAS DE ESTADO Es connatural a la formación de la Constitución la predisposición de recursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia. En efecto, aunque pueden variar las justificaciones ideológicas de una Constitución —y por ende, las formas de Estado correspondientes— es cierto que las fuerzas políticas que adoptan una Constitución apuntan a asegurar mediante ésta su estabilización con el fin de perpetuarse. Como ya se subrayó con respecto a las modificaciones formales de un texto constitucional, el reconocimiento de la posibilidad de revisión encuentra límites en la salvaguardia del núcleo central de la Constitución y, por tanto, de la forma de Estado afirmada: “Constitución” también es sinónimo de estabilidad del sistema político e institucional. Desde tal perspectiva es fácil comprender la importancia que reviste la tutela de la Constitución. Las modalidades de defensa de la Constitución se relacionan con la misma concepción organizativa de los poderes públicos y con las normativas específicas de tutela de la Constitución o de los institutos que la caracterizan y con la determinación de órganos dotados de funciones de garantía específicas, entre ellas la consistente en confiar a los jueces la tarea de verificar si los actos de las autoridades administrativas o políticas (Parlamentos) están o no de acuerdo con las prescripciones constitucionales. De un análisis efectuado sobre este tema específico se desprende la extrema importancia que todo ordenamiento estatal atribuye a la defensa de la Constitución y la variedad de modalidades ideadas para garantizarla. Comenzando por el objeto de defensa puesto en acción por diversos ordenamientos, se observa que el criterio más difuso consiste en plantear

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el problema de defensa de la Constitución con respecto a los aspectos materiales del Estado tradicional: el territorio, al que se vinculan implícitamente las poblaciones correspondientes (véanse las Constituciones: alemana de 1871, preámbulo; austriaca de 1920, artículo 79, 1; mexicana de 1917, artículo 31, 3; francesa de 1958, artículos 5, 2; 16 y 89, 4; alemana de 1949, enmendada en 1968, artículo 115 a, 4). La defensa del territorio y de las poblaciones alcanza gran difusión en cuanto se vincula, tradicionalmente, a una concepción de las relaciones interestatales que percibe el peligro contra la seguridad de un ordenamiento en el riesgo de agresiones, conducidas mediante la fuerza armada, provenientes del exterior por obra de otro Estado. Semejante es la concepción que basa el problema en la defensa de la independencia del Estado en el ámbito internacional (cfr. Constituciones: holandesa de 1887, artículo 187, l; mexicana del 1917, artículo 31, 1; yugoslava de 1946, artículo 134; francesa de 1958, artículo 16), concepción que se preocupa por destacar la tutela del aspecto “externo” de la soberanía estatal. El énfasis puesto sobre la defensa del Estado en las relaciones internacionales limita la atención a un aspecto parcial de la defensa de un ordenamiento. En efecto, una mayor profundización indica que es impropio sostener que la agresión provenga sólo del exterior de un ordenamiento y tan sólo mediante el uso de la fuerza armada. Un Estado puede agredir a otro Estado con medidas diplomáticas o económicas, mientras que desde el interior mismo de un ordenamiento puede originarse una agresión a las instituciones constitucionales, sea por la fuerza armada o por otras modalidades subversivas. El Estado monopartidista afirmado durante el siglo XX contribuye a aclarar, a través de sus decisiones constitucionales, cómo el objeto de la defensa tiene carácter homogéneo y total: no sólo el territorio o la independencia de que hablaban las Constituciones del Estado liberal, sino el poder global del Estado-partido, y esto frente a cualquier agresión, externa e interna, desplegada mediante cualquier modalidad y, por tanto, sin recurrir a las armas. Las leyes fascistas adoptadas para la defensa del Estado, luego trasplantadas al Código Penal de 1930, son una clara indicación de la nueva concepción global de la defensa. La ley núm. 2008 del 25 de noviembre de 1926 afirmó que la constitución o reconstitución de los partidos políticos, como también todo acto dirigido contra la vida, la integridad y la

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libertad personal del jefe de gobierno, serían perseguidos para “defender al Estado” (artículos 4 y 1, 2) e instituyó un tribunal especial para conocer de los delitos contra la seguridad del Estado (artículo 7). El Código Penal sucesivo acentuó la concepción de la defensa del Estado, así como la defensa de la ideología política que caracterizó al régimen y a la organización del partido. Para el ordenamiento nacionalsocialista la defensa del partido único, de sus principios y de sus órganos se convirtió en objeto primario de una amplia legislación que tutelaba al “pueblo”, al “movimiento” y al “Estado”. La “dirección política del pueblo” estaba personificada en un único órgano supremo que ocupaba el vértice de aquella tripartición. En los ordenamientos socialistas la defensa de las instituciones concretas del régimen en su conjunto está prevista en normas constitucionales (Constituciones: yugoslava de 1946, artículo 80, 2; checoslovaca de 1948, preámbulo; húngara de 1949, artículo 3; alemana democrática de 1949, artículos 4, 2 y 6, 2; por vez primera la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1918, artículo10, conforme a la revisión de 1925) y en la totalidad de la normativa penal, cuyo fin primario se define como “la protección del régimen existente y del orden constituido” (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961, artículo 1; búlgaro de 1951, artículo 1; húngaro de 1962, artículo 1; checoslovaco de 1962, artículo 1; yugoslavo de 1960, artículo 1), y en los cuales numerosas normas eran dirigidas a asegurar la protección del régimen y de sus instituciones más características (por ejemplo, véase la previsión del delito de propaganda antisoviética en el Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961, artículo 70, y el régimen de delitos contra la integridad ideológica en el Código Penal húngaro de 1962, artículos 116-134). Además, las normas penales en defensa de la ideología socialista tutelan también a los otros Estados socialistas en virtud del principio internacionalista y, por tanto, independientemente del área territorial del Estado que adopta la normativa de defensa ideológica (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, artículo 73; Código Penal búlgaro, artículo 98; Código Penal húngaro, artículo 133; Código Penal checoslovaco, artículos 98-108). El modelo escogido por el Estado monopartidista influyó, también, ordenamientos pluripartidistas que siguen ideologías radicalmente diver-

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sas. La exigencia de defender las instituciones liberales frente a la amenaza subversiva dirigida a eliminarlas hizo adoptar soluciones marcadas de una elevada intransigencia ideológica en el plano de la normativa constitucional y con una orientación fuertemente represiva en el plano penal; la Ley Fundamental alemana de 1949 declara la inconstitucionalidad de los “partidos que según su programa o la actitud de sus miembros tiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrático o a eliminarlo o a poner en peligro la existencia de la República federal” (artículo 21, 2) y prevé la pérdida de los derechos de libertad de quienes los usen “para combatir el orden constitucional liberal y democrático” (artículo 18). La legislación de Sudáfrica (Ley del 26 de junio de 1950), de Australia (Ley del 20 de octubre de 1950) y de los Estados Unidos (Ley del 23 de septiembre de 1950 y Ley del 19 de agosto de 1954) preveía normas represivas frente a actividades subversivas de las organizaciones comunistas. De este modo nació la denominada “democracia autoritaria” o “protegida”, expresión de una tendencia sensiblemente diversa de acuerdo a lo considerado tradicionalmente por el pluralismo liberal. La normativa orgánica de defensa adoptada por los Estados de partido único, que en ciertos momentos ha influido también en los ordenamientos pluripartidistas de derivación liberal, ayuda a comprender cómo el verdadero objeto de la tutela son los principios fundamentales que caracterizan la forma de Estado o, incluso, las fuerzas políticas que los adoptan. El objetivo de la protección no radica, pues, en el territorio y en la soberanía, simples valores emblemáticos, sino en la misma Constitución material del ordenamiento. En consecuencia, la defensa constituye defensa de las instituciones que caracterizan a un ordenamiento: circunscrita a un complejo unitario y concentrado de instituciones en los ordenamientos autocráticos políticamente homogéneos; extendida a múltiples instancias de imputación del poder en los ordenamientos democráticos políticamente heterogéneos. Al mismo tiempo, la defensa de las instituciones supone la defensa de la ideología, elemento motor de todo ordenamiento, componente esencial de la Constitución material, en cuanto ínsita en las fuerzas políticas dominantes. Ideologías e instituciones se encuentran íntimamente vinculadas, ya que el ordenamiento “institucionaliza” su propia ideología.

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II. MODALIDADES DE TUTELA: CRITERIOS GENERALES DE ORGANIZACIÓN. INSTRUMENTOS TÉCNICOS DE CONTROL SOBRE ÓRGANOS Y SOBRE ACTOS, JUSTICIA POLÍTICA, NORMATIVAS EXTRA JURIS ORDINEM La exigencia de autoconservación de todo ordenamiento se manifiesta en la tutela de las instituciones que caracterizan a la Constitución material. Pueden ser numerosas las modalidades a través de las cuales se garantiza la tutela. 1) En primer lugar, en sentido lato, los mismos criterios de estructuración del ordenamiento ofrecen una forma de tutela de la Constitución. En los ordenamientos con separación de poderes, por ejemplo, la articulación del poder entre varios órganos, que lleva a controles recíprocos, debería ser una rémora para los atentados contra la Constitución puestos en acción por un órgano constitucional (el llamado golpe de Estado). Hace parte de este tipo de garantía la asignación de competencias a órganos, por lo general colegiados, que ejercen funciones conforme a procedimientos regulados por normas precisas que reglamentan el uso de las funciones públicas, así como las posibilidades de intervención de tales órganos con el objeto de ejercer un control obstativo a la adopción de actos inconstitucionales, incluso mediante el obstruccionismo parlamentario. En los ordenamientos monopartidistas, en los que sólo quien ofrece absolutas garantías de lealtad frente a la ideología oficial es llamado para desempeñar cargos públicos, un mecanismo rígido de selección de los sujetos a quienes se confía tal responsabilidad debería eliminar cualquier riesgo contra las instituciones provenientes “de abajo”, es decir de la comunidad estatal, cuando el elemento social infiel al régimen pretendiese cambiar los criterios de participación en el poder estatal. 2) En segundo lugar, las Constituciones pueden prever instrumentos técnicos destinados a la tutela, como la “rigidez” y los procedimientos conexos para modificar el texto, así como los límites expresos de revisión destinados a proteger la Constitución, y, sobre todo, órganos y procedimientos dirigidos a garantizar la Constitución o confiándoles la función de tutela respecto a otros órganos constitucionales o sólo respecto a sus actos. En la primera hipótesis, la tutela se ejerce frente al comportamiento global de un órgano o de varios órganos constitucionales; en la segunda,

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tan sólo respecto a determinados actos. Comportaba una forma de tutela global sobre los órganos de dirección la función del jefe de Estado concebido como “guardián” de la Constitución en el marco de la Constitución de Weimar. Supone una forma de tutela global sobre los órganos el control que puede ejercerse por el “poder militar” sobre el “civil” en muchas Constituciones iberoamericanas, en las que los militares se definen textualmente como garantes de la Constitución (véanse las Constituciones de: Perú, 1933, artículo 213; Paraguay, 1940, artículo 18; Ecuador, 1945, artículo 113; Brasil, 1946, artículo 177; República Dominicana, 1947, artículo 86; Venezuela, 1953, artículo 56 y 1961, artículo 132; Chile, 1980, artículo 90, 2 y 3) o que confían a los militares la vigilancia del respeto de cláusulas constitucionales particulares, como “la norma sobre la alternancia en la Presidencia de la República” en la Constitución de El Salvador de 1950 (artículo 14). Por lo general, el papel de garantes de la Constitución se atribuye a los militares en ordenamientos en los que, aún no concentrándose en órganos militares la totalidad de la dirección política (gobierno “directo”), éste se deja a órganos civiles con posibilidad de supervisión e intervención de los órganos militares (gobierno “indirecto”). El derecho de resistencia, previsto por algunos instrumentos constitucionales, puede remitirse al concepto de control global sobre el comportamiento de los órganos constitucionales. Tal derecho, como garantía contra los abusos del gobierno, fue previsto por las declaraciones dieciochescas (Maryland, 1767, artículo 6; Virginia, 1776, artículo 3; Pennsylvania, 1776, artículos 5 y 6; Vermont, 1777, artículos 7 y 8; Massachussetts, 1780, artículo 5; New Hampshire, 1784, artículos 2, 3 y 10; Francia, 1789, artículo 2, y de 1793, artículo 35), y ha sido recogido recientemente en las Constituciones de algunos Länder alemanes (Hessen, 1946, artículo 147; Bremen, 1947, artículo 19), en la misma Ley Fundamental de 1949 (artículo 20), y en la Constitución portuguesa de 1976, revisada (artículo 21). Esto comporta la intervención popular en defensa de la Constitución en caso de que los otros mecanismos predispuestos formalmente no estén en grado de salvaguardarla. Los controles previstos para verificar la conformidad a la Constitución suponen formas de tutela limitadas a actos particulares adoptados por órganos constitucionales. Estos controles, que producen varios tipos de consecuencias, según sean los órganos que le ejercitan y de los diversos procedimientos previstos por los diferentes ordenamientos, pueden ser

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desarrollados por órganos que al mismo tiempo son titulares de poderes de dirección política (controles “políticos”) o por órganos privados de tales competencias (controles “jurisdiccionales”) y que forman parte del ámbito de aquellos que son definidos controles de constitucionalidad de los actos (véase infra, apartado III). 3) En tercer lugar, las normas destinadas a la protección del poder constituido ofrecen formas de tutela específica, tanto a nivel del texto constitucional que como en la legislación penal, previéndose mecanismos sancionatorios adecuados en caso de infracciones. Estas últimas se definen como delitos “políticos”, y se articulan como delitos contra la seguridad interna y contra la seguridad internacional del Estado: todos tienen en común la característica de dirigirse contra las instituciones políticas estatales. El conocimiento de los delitos se puede confiar a jueces penales ordinarios o a jueces a quienes se les atribuye, en vía especial, la competencia para conocer los delitos contra la seguridad del ordenamiento cometidos por cualquiera, o sólo por titulares de órganos constitucionales, como en el caso de atentado contra la Constitución por el jefe de Estado, donde se confía la competencia a la Corte Constitucional, según la Constitución italiana vigente. 4) En cuarto lugar, hay que subrayar que la tutela de la Constitución no puede obstaculizarse con prescripciones formales de la misma, por consiguiente puede desarrollarse contrastando y violando los preceptos constitucionales. En efecto, si es verdad que son los principios que caracterizan la Constitución material y las mismas fuerzas políticas que las formulan los que deben sobrevivir, es comprensible que en caso de peligro, cuando es imposible recurrir a las modalidades constitucionalmente previstas, se puede actuar en derogación de la Constitución, provocando su suspensión temporal e introduciendo una nueva normativa excepcional. La suspensión de la Constitución y el consecuente ordenamiento derogatorio que (temporal y parcialmente) la sustituye, puede preverse anticipadamente por el texto constitucional. La Ley Fundamental alemana de 1949, revisada por la Ley del 24 de junio de 1968, es un ejemplo de cómo se puede prever, con anticipación, una compleja articulación institucional defensiva en circunstancias de peligro interno y externo, intentando no comprometer a algunos institutos esenciales, pero consintiendo importantes formas limitadoras de las garantías constitucionales. Si la Constitución no lo prevé, y de todos modos es indispensable asegurar la defensa, la justificación de la suspensión y de la introducción de un

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ordenamiento derogatorio se basa en el principio de necesidad que opera como fuente de la normativa de defensa. En el ordenamiento temporal instaurado, basándose en la necesidad, normalmente se produce una concentración de poder en favor de un órgano constitucional preexistente o de un nuevo órgano que interviene en defensa de la Constitución sin vincularse con límites formales previstos en el texto constitucional y sin utilizar el sistema de fuentes normales (la llamada dictadura comisarial). Este órgano, en general forma parte del Ejecutivo cuando el peligro para las instituciones proviene del exterior (guerra internacional) o de acciones subversivas internas que provienen “de abajo”. Pero se debe advertir que podrían verificarse hipótesis de agresión “desde arriba” cuando fuesen los órganos constitucionales del vértice quienes colocan en peligro la Constitución. En este caso la violación de los preceptos formales del texto constitucional podrá realizarse por la comunidad estatal con el fin, siempre, de salvar la Constitución (el llamado derecho de resistencia). III. TUTELA MEDIANTE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LOS ACTOS. EL CONTROL POLÍTICO Como se indicó en el parágrafo anterior, una forma particular de garantía de la Constitución se ofrece con el reconocimiento, a un órgano o a un sistema de órganos, de la competencia para verificar si los actos de los otros órganos están o no conformes a la Constitución, con la posibilidad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad constitucional. Los actos sometidos a la comprobación de compatibilidad con la Constitución son tanto los administrativos como los normativos adoptados por órganos, como las asambleas legislativas, titulares de la función de dirección política. En los ordenamientos con separación de poderes de Europa continental, un acto administrativo contrario a la Constitución puede anularse por la misma autoridad administrativa o por un juez que tiene competencia específica para examinar el recurso contra los actos de la administración, por otra parte puede desaplicarse por todos los demás jueces que a causa del principio de separación de poderes no estén habilitados para anular una determinación de un órgano del Poder Ejecutivo. Este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distinción entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción administrativa, como es el caso

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del ordenamiento italiano. En otros ordenamientos que desconocen el juez administrativo prevalece el principio de la desaplicación de los actos contrarios a la Constitución. Los problemas más delicados surgen con respecto a la comprobación de compatibilidad con la Constitución de actos que formulan preceptos normativos de aplicación primaria o secundaria de la Constitución. Éstos se adoptan, por lo regular, por Parlamentos o por gobiernos que utilizan, a veces, competencias parlamentarias (decretos delegados u ordenanzas de urgencia sometibles a conversión), y, por tanto, por órganos que son titulares de la función de dirección política. Es evidente la dificultad de permitir que existan órganos que puedan controlar el proceder de los órganos de dirección política con el fin de verificar si la Constitución ha sido violada o no, adoptando medidas que para garantizar su restablecimiento comporten, como consecuencia, la necesidad de retractar cuanto se ha decidido en su momento, por ejemplo anulando las disposiciones de una ley. Las tendencias afirmadas en los ordenamientos que admiten el control son de dos tipos: una tiende a consentir una verificación de la constitucionalidad del acto o de sus disposiciones concretas en el ámbito de los mismos órganos constitucionales que ejercen la función de dirección (“control político”); el otro admite que la comprobación sea confiada también a órganos diversos de los de dirección, terceros e imparciales respecto a la cuestión de constitucionalidad (“control jurisdiccional”), distinguiéndose la hipótesis en que cada juez puede proceder a la comprobación de la compatibilidad, de aquella en que tal comprobación sea concentrada en un solo juez especializado. El control político confiado a los órganos de dirección comporta una verificación de la constitucionalidad al interior del procedimiento de perfeccionamiento del acto normativo. Éste tiene carácter preventivo respecto a la entrada en vigor del acto y puede suscitarse por la solicitud de un órgano constitucional y no por sujetos externos a los órganos, y comporta, si se comprueba la inconstitucionalidad, la no publicación ni entrada en vigor del acto o, también, la no adopción cuando el control sea al interno del procedimiento formativo. En Italia, a consecuencia de una reforma de los reglamentos parlamentarios en 1981, se previó una forma de control de constitucionalidad preventiva durante el examen del proyecto de ley de “conversión” de un decreto-ley gubernativo atribuido a las comisiones parlamentarias. Las

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comisiones son llamadas a expresar su propio parecer sobre la existencia de los presupuestos de necesidad y de urgencia, según el artículo 77, 2 de la Constitución. Si el parecer fuera negativo, corresponde a la asamblea deliberar prejudicialmente sobre la existencia de los presupuestos (artículo 96 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados y, en modo parcialmente contrario, artículo 78 del Reglamento del Senado). Tan sólo un examen positivo por parte de las asambleas permite al proyecto de ley de conversión seguir su propio iter parlamentario. El control de constitucionalidad mediante un órgano político es característico del ordenamiento francés, en el cual se arraigó, desde el periodo de la Revolución, la doctrina de la soberanía parlamentaria conforme a la cual no se podía consentir a un órgano extraño al Parlamento, y en particular a los jueces, invalidar una norma legal (Ley del 16 y 24 de agosto de 1790). Posteriormente, las Constituciones del año VIII y de 1852 confiaron al Senado “conservador” de la Constitución la tarea de verificar la constitucionalidad de las leyes antes de su promulgación. La Constitución de 1958 (artículos 56-63) ha previsto un Consejo Constitucional, cuerpo político compuesto por nueve miembros nombrados por el presidente de la República y por los presidentes de las dos asambleas parlamentarias e integrado por los ex presidentes de la República. Este Consejo utiliza procedimientos de tipo jurisdiccional y está encargado de examinar preventivamente a la promulgación la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios, a petición del presidente de la República, del primer ministro, de los presidentes de la asamblea (artículos 61 y 62 de la Constitución y Ley orgánica del 7 de noviembre de 1958) y a instancia de sesenta diputados o senadores (revisión del artículo 61 de la Constitución del 4 y 26 de diciembre de 1974). Una hipótesis particularmente compleja de control mediante órganos políticos es la prevista por la Constitución portuguesa de 1976 (artículos 277-285). Ésta preveía en primer lugar un control preventivo atribuido al Consejo de la Revolución, órgano constitucional de dirección política pero con las mismas atribuciones de garantía, que examinaba los actos antes de la promulgación presidencial. Si el Consejo optaba por la inconstitucionalidad ejercía un veto suspensivo sobre los actos parlamentarios y definitivo sobre los gubernamentales. También fue previsto un control sucesivo a la entrada en vigor de los actos normativos. Éste procedía a través de diversas modalidades. En caso de recurso presentado por órganos constitucionales o por las regiones autónomas, el Consejo de

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la Revolución declaraba con valor erga omnes la anulación, previo parecer de la Comisión Constitucional, órgano político dotado de competencia específica en la materia. Cuando la cuestión de constitucionalidad fue instaurada ante los jueces, éstos, si lo retuvieran, desaplicaban las normas inconstitucionales, y agotados los remedios ordinarios se recurría a la Comisión Constitucional, que juzgaba definitivamente tan sólo sobre el caso concreto (sin eficacia erga omnes). Sin embargo, si la Comisión retenía por tres veces la inconstitucionalidad de una norma, el Consejo de la Revolución podía declarar la anulación, con eficacia, esta vez, general. En los ordenamientos socialistas se han previsto controles internos a los órganos constitucionales. Se confía al órgano asambleario que tiene la función de adoptar las Constituciones y las leyes, así como también la verificación de un eventual vicio de constitucionalidad. En esta hipótesis la concentración de la competencia de control en el órgano que es dotado de la competencia de adopción, está relacionada a la circunstancia que la asamblea se considera formalmente supremo órgano del poder estatal, y, por lo tanto, no censurable por otras instancias, mientras que el principio de “unidad del poder” estatal ni siquiera permite imaginar la configuración de una instancia de control jurisdiccional contrapuesta a la asamblearia. En general, el control de constitucionalidad es (o fue) confiado al Presidium de la asamblea (Constituciones: rumana de 1965, artículo 43, 13; húngara de 1972, artículo 30; cubana de 1976, artículo 73 c; de la URSS de 1977, artículo 121, 40; china de 1978, artículo 22, 30), previéndose, a veces, la institución de una comisión parlamentaria especializada con atribuciones preparatorias y consultivas respecto a la asamblea (Constitución rumana de 1965, artículo 53). IV. CONTROL JURISDICCIONAL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO; MODALIDADES DE LA PUESTA EN MARCHA DEL CONTROL; EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉS DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

El control jurisdiccional de constitucionalidad comporta, por lo general, una verificación sucesiva al perfeccionamiento del acto, a su promulgación, publicación y entrada en vigor, verificación que se opera por un órgano bien distinto de los órganos de dirección que tienen la tarea de

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adoptar el acto normativo. Este control tiene lugar normalmente en los ordenamientos garantistas con separación de poderes, y se distingue en control confiado indistintamente a los jueces (control difuso) y en control confiado a un órgano especializado que tiene (entre otras) la función de pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad (control concentrado). En la hipótesis de control difuso todo juez es titular del poder de verificación de compatibilidad con respecto a la Constitución de las normas que es llamado a aplicar. Sin embargo, no tiene el poder de anular estas normas sino simplemente de no aplicarlas al caso que se le somete. Por tanto, todo juez es habilitado para reexaminar la cuestión pudiendo darse evidentes contrastes jurisprudenciales, y pudiéndose replantear el mismo caso con el tiempo. Sin embargo, en los ordenamientos anglosajones, en los cuales los jueces inferiores están vinculados a las sentencias precedentes de los superiores (“stare decisis”), las sentencias de estos últimos que constatan la inconstitucionalidad pueden en la práctica equivaler a una anulación. El ejemplo más conocido es el de Estados Unidos, en donde cada juez, en general a excepción de parte, puede declarar la inconstitucionalidad, y cuando tal juicio es confirmado por la Corte Suprema, aunque se limite en teoría al caso decidido, en realidad será tenido en cuenta en el futuro por cualquier juez. En la hipótesis de control concentrado, el juicio sobre la conformidad con la Constitución se confía a un órgano vértice de la estructura jurisdiccional (como se prevé en la Constitución irlandesa de 1937, artículo 34 y por la japonesa de 1946, artículo 81), o bien, se confía a órganos ad hoc que obran primordialmente como garantes de la Constitución. Se trata de tribunales o cortes constitucionales que también acumulan otras competencias importantes. Tales órganos están formados prevalentemente por técnicos del derecho escogidos, por lo general, por los órganos titulares de la función de dirección, y que desempeñan un papel político importante en el equilibrio entre los órganos constitucionales. Característica de los procedimientos ante las cortes constitucionales es el reconocimiento de la posibilidad de iniciar éstos no sólo con ocasión de un proceso pendiente, sino también a iniciativa del juez o a excepción de parte, también con acción directa, y la sentencia tiene efectos erga omnes, consistiendo en una anulación de las normas impugnadas. Al interno de la más amplia categoría sobre control de constitucionalidad de las leyes y de los actos con fuerza de ley, se distingue entre las hi-

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pótesis sobre el control concreto de las normas, ejercido por las cortes constitucionales cuando sea instaurada la cuestión de constitucionalidad por parte del juez a quo o por las partes del proceso, que permanece suspendido en espera de la pronunciación del juez constitucional (recurso incidental), y la hipótesis del control abstracto, que se verifica cuando ante las cortes constitucionales se interpone la cuestión de constitucionalidad, prescindiendo de la existencia de un proceso pendiente, por lo general a iniciativa del gobierno o por una fracción del órgano representativo. Al interno de la categoría del control abstracto debe distinguirse, además, entre control abstracto preventivo y sucesivo, según que el control de constitucionalidad lo ejerzan las cortes constitucionales en un momento precedente o subsiguiente a la promulgación o a la entrada en vigor de la ley. Resulta particularmente significativa la facultad otorgada por algunos ordenamientos a una fracción de la asamblea representativa (un tercio de miembros del Bundestag en Alemania, un tercio de miembros del Consejo Nacional en Austria, cincuenta diputados o cincuenta senadores en España y una décima parte de los miembros de la Asamblea de la República en Portugal) de recurrir ante las respectivas cortes o tribunales constitucionales, en el ámbito del control abstracto de las normas, impugnando las disposiciones legislativas cuya aprobación no lograran impedir las fuerzas políticas de oposición durante el iter parlamentario de formación de la ley. El proseguimiento de competencias políticas a través de medios jurídicos permite de este modo a las minorías parlamentarias valorizar en modo amplio su propia función de oposición, que será circundada por una garantía importante e incisiva frente a las decisiones adoptadas en el Parlamento por la mayoría (véase infra segunda parte, capítulo segundo, sección I, apartado V). El control de constitucionalidad mediante un órgano jurisdiccional especial se introdujo en Austria (Corte Constitucional federal) con la Constitución de 1920, lo imitó la Constitución checoslovaca del mismo año, acogiéndose la tesis de Hans Kelsen que pretendía de este modo instituir un medio para garantizar el respeto de la Constitución, norma superior, por las fuentes normativas a ella subordinadas. La Constitución (artículos 139 y 140) atribuía la facultad de impugnar las leyes federales y los reglamentos locales, respectivamente, al gobierno federal y a los de los estados miembros. Tras la revisión del 7 de diciembre de 1929 se admitió que las supremas magistraturas civiles y administrativas podían proponer la cuestión de constitucionalidad, y la ley del 1o. de julio de 1976 reco-

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noció la misma facultad a un tercio de miembros del Parlamento federal y de las asambleas de los estados miembros. El aspecto fundamental del sistema austriaco es que el control de la Corte, sucesivo a la entrada en vigor del acto, conlleva a pronunciar la inconstitucionalidad, produce la anulación con efecto generalizado (erga omnes), con aplicación a partir de la publicación de la sentencia (ex nunc) y con facultad dilatoria inferior a seis meses. En fin, la Constitución austriaca introdujo (artículo 144) un recurso individual (Beschwerde) contra actos administrativos solo en el caso de violación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, permitiendo el acceso a la Corte después de agotar los demás remedios jurisdiccionales. El modelo austriaco tuvo notable éxito después del segundo conflicto mundial. Fue seguido por la Constitución italiana de 1948 (artículos 134-137), si bien con diferencias importantes. Esta última previó la acción directa por obra del gobierno y de las juntas regionales, junto al procedimiento incidental con motivo de un proceso pendiente ante un juez que, por propia iniciativa o a excepción de parte, puede plantear la cuestión de constitucionalidad ante la Corte Constitucional (ley núm. 1 del 9 de febrero de 1948, y ley núm. 87 del 11 de marzo de 1953). La Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 ha instituido un Tribunal Constitucional federal (artículos 93 y 94), previendo tanto la acción directa del gobierno federal y del estado miembro o de un tercio de los miembros del Bundestag, como el procedimiento incidental (ley del 12 de diciembre de 1951). A diferencia de lo previsto en Austria y en Italia, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad son retroactivos (ex tunc). Además, se regula un recurso individual de constitucionalidad (Verfassungsbeschwerde), en términos más amplios que el austriaco, por la violación de los derechos constitucionales fundamentales, contra los actos u omisiones de cualquier autoridad, sea administrativa como legislativa y jurisdiccional, y una vez agotados los remedios jurisdiccionales (artículos 90-96 de la ley del 12 de diciembre de 1951 y artículo 93, 1 de la Constitución, revisado por la ley del 29 de enero de 1969). La Constitución española de 1931 (artículos 121 y ss.) instituía el Tribunal de Garantías Constitucionales confiando a éste el control de constitucionalidad de las leyes, así como el recurso de “amparo” (defensa) de las garantías constitucionales como un remedio para proteger los dere-

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chos fundamentales realizable en última instancia, después de los recursos previos, tanto por el directo interesado como por cualquier otro (acción popular). La Constitución de 1978 prevé un Tribunal Constitucional (artículos 159-165), disciplina el control de constitucionalidad con acción directa del gobierno, del defensor del pueblo, de cincuenta diputados o cincuenta senadores y de los órganos de las comunidades autónomas, o por vía incidental respecto a las leyes y a los actos con fuerza de ley. Además, incorpora el recurso de amparo, pero en única instancia, en favor de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución a cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, como también del defensor del pueblo y del Ministerio Público. Debemos citar otros ejemplos de jurisdicción constitucional: la ley de revisión núm. 1/82 del 30 de septiembre de 1982 de la Constitución portuguesa de 1976 (artículos 278 y ss.) instituyó un Tribunal Constitucional con competencia para ejercer un control preventivo y sucesivo de constitucionalidad, que obra también como instancia de apelación contra las sentencias de los tribunales que apliquen normas que hayan sido declaradas inconstitucionales; la Constitución griega de 1975 (artículo 100) instituyó la Corte Suprema Especial que decide sobre la constitucionalidad de las leyes cuando se produzca una jurisprudencia contraria por parte de las magistraturas supremas del Estado (por ende, luego de una fase en que el control de constitucionalidad haya sido ejercido por los diversos jueces en forma difusa). La sentencia de la Corte tiene eficacia erga omnes. En Bélgica, la reforma constitucional de 1980 instituyó la Cour d’arbitrage destinada a dirimir los conflictos de competencia entre el Estado y los entes territoriales y, bajo este perfil, es competente también para verificar la constitucionalidad de las leyes (artículo 142, Constitución de 1994); en fin, la Constitución suiza de 1874 (artículo 113) atribuye al Tribunal Federal el control de constitucionalidad sólo sobre las leyes cantonales con exclusión explícita (artículo 113, 3) de las leyes federales, sin embargo se prevé la competencia en cuestiones de conflictos entre estados y cantones y entre cantones, así como la competencia en tema de recursos en caso de violación de los derechos constitucionalmente garantizados, que siempre comportan una interpretación, aplicación y tutela de la Constitución. La preferencia general en favor de un sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad de tipo concentrado tuvo lugar en los ordenamientos de Europa Centro-Oriental durante la transición pos-socialista.

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En algunos ordenamientos socialistas fue prevista una jurisdicción constitucional con derogación parcial del mencionado principio de supremacía de la asamblea representativa, lo que comporta un control “político” de constitucionalidad: en Yugoslavia con la Constitución de 1963 (artículos 241-251) y de 1974 (artículos 375-396); en Checoslovaquia con la Ley constitucional núm. 143 del 27 de octubre de 1968 (artículo 86); en Polonia con la ley de revisión de la Constitución del 26 de marzo de 1982 (nuevo artículo 33 a) y con la ley del 29 de abril de 1985; en Hungría con la ley de revisión de la Constitución del 27 de diciembre de 1983 (nuevo artículo 21, 3). En todas estas medidas organizativas, realizadas de manera particular en Yugoslavia, la intervención del juez constitucional fue estructurada con el objeto de consentir a la asamblea la posibilidad de reexaminar las disposiciones reconocidas como contrarias a la Constitución (véase tercera parte, capítulo segundo, parágrafo VI). Tal situación cambia profundamente con las reformas constitucionales introducidas en la URSS y en otros ordenamientos a partir de 1988. Tras la caída del régimen soviético y de la sucesiva adopción en el Este europeo de textos constitucionales de inspiración democrático-liberal, el sistema concentrado se mantiene sustancialmente en Polonia y en Hungría, y se introduce ex novo en Eslovenia, Rumania, Albania, Rusia, República Checa y República de Eslovaquia. Puede ser interesante indicar que en Cuba, después de la eliminación del régimen presidencial y de la introducción del socialismo castrista, la Ley constitucional del 7 de febrero de 1959 mantuvo formalmente el control de constitucionalidad confiado a la Corte Suprema de Justicia (artículos 150 y ss.), previendo la acción directa tanto de los órganos públicos como de los ciudadanos contra normas inconstitucionales con la posibilidad de anularlas. Tal normativa, que imitaba lo establecido por la Constitución anterior de 1940 (artículos 182 y ss.), que nunca se aplicó, no fue confirmada por la Constitución de 1976. El modelo de juez único de constitucionalidad se adoptó en otros ordenamientos, si bien sin ejercer una función comparable a las realizadas por las cortes europeas (Guatemala, Constitución de 1965, artículos 262-265; Chile, ley de reforma constitucional del 21 de enero de 1970, relativa al artículo 78 de la Constitución; Perú, Constitución de 1979, artículo 296; Turquía, Constitución de 1961, artículos 145-152; Chipre, Constitución de 1960, artículos 133-151; Irak, Constitución de 1968, artículo 87).

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De acuerdo con lo anterior, el acceso a las cortes constitucionales, si bien con diversas modalidades, permite ofrecer un remedio contra las leyes que violan la Constitución tanto de manera directa como indirecta (incidental), en ambos casos las cortes examinan la compatibilidad de las normas respecto a la Constitución, prescindiendo, en el caso del acceso incidental, del examen de las situaciones procesales que lo originaron. Pero ha ocurrido que, junto a este grupo de hipótesis, existen otras en las cuales procede el recurso ante las cortes por violación de los derechos constitucionalmente garantizados de los particulares. También en este caso es indudable que hay siempre una tutela de la Constitución, pero tan sólo en conexión o en el presupuesto de una exigencia de la tutela del individuo que resulta relevante en cuanto tal para el juez. Desde esta perspectiva conviene recordar que junto a los recursos directos previstos por las Constituciones austriaca y alemana, una interesante ampliación presenta en América Latina el instituto del amparo que ha sido acogido, como es sabido, por la Constitución española. El juicio de amparo se introdujo por primera vez en la Constitución del estado de Yucatán de 1841 (artículos 53, 63 y 64) y luego lo acogió la Constitución mexicana de 1917 (artículos 103 y ss.), siendo objeto de una normativa sucesiva que lo extendió a diversas hipótesis de tutela. El amparo es una forma de remedio ofrecido por el juez ante el recurso individual para tutelar, sobre todo, las libertades fundamentales y se da contra cualquier tipo de acto de la autoridad pública (actos administrativos, sentencias) y también contra leyes contrarias a la Constitución (amparo contra leyes), las cuales, si se reconocen como tales, no se aplican, mas no se anulan, por los jueces y tienen efecto sólo entre las partes del proceso. La competencia corresponde a los jueces federales y en última instancia a la Corte Suprema. El derecho de cada individuo de recurrir directamente ante la corte constitucional por la violación de la libertad o de los derechos constitucionalmente garantizados por parte de un acto normativo se prevé igualmente en algunas Constituciones del Este europeo de carácter reciente, como en la de Hungría, Albania, República Checa, Eslovaquia, Rusia, Croacia y Eslovenia. En cambio, en el sistema polaco, la petición realizada por el individuo es admisible sólo si se dirige a eliminar una decisión judicial o administrativa “definitiva” fundada sobre un acto normativo que se reputa inconstitucional.

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Por otra parte, haciendo énfasis precisamente de las peculiaridades ínsitas en el remedio por vía incidental —previsto en numerosos ordenamientos, como se ha dicho—, la doctrina más reciente además de los modelos de tipo concentrado y difuso ha configurado un tercer modelo definido como mixto, dada la copresencia de elementos que reenvían al modelo principal. Para ser más precisos, se puede definir como tal el modelo que además de los instrumentos típicos regulados por la Constitución austriaca incluye también el recurso definido como incidental (sin embargo, es cierto que el mismo Kelsen no ignoraba la posibilidad de incluir el recurso antes mencionado entre las variantes de control de tipo concentrado, aunque, como se había dicho, tal solución no halla espacio en la Constitución austriaca). Partiendo de estas premisas, según la doctrina, las peculiaridades del modelo mixto permitirían intensificar la separación tradicional entre el sistema de control concentrado y el sistema de control difuso, y esto por una serie de razones bien precisas: a) sobre todo por el hecho del elemento de concreción propio del recurso por vía incidental y típico de los sistemas de control difuso, el cual, por razones del requisito de la relevancia —y en consecuencia por la necesidad de suspender el juicio instaurado ante el juez ad quo—, permitiría unir el juicio de constitucionalidad al juicio del ad quo mediante la citada relación de prejudicialidad (por ejemplo Italia, Alemania y España); b) en segundo lugar, gracias a la previsión específica, en el ámbito de los sistemas de control concentrado, de soluciones que permiten el acceso directo al tribunal constitucional, sobre todo en hipótesis de violación de los derechos (por ejemplo España y Alemania); c) en tercer lugar, en razón de la técnica de sentencias adicionales desarrolladas en la jurisprudencia constitucional de numerosos países que acogen el modelo de tipo concentrado, que justamente favorecería el mencionado acercamiento, sobre todo si tales pronunciaciones resultan acompañadas del requisito de la retroactividad. La consecuencia más significativa, desde el punto de vista comparado, es la de encontrar una cierta tendencia a privilegiar las formas de control que se fundan cada vez más sobre el derecho viviente, es decir, sobre un requisito concreto, no pudiendo negar, desde este punto de vista, la influencia ejercida por el sistema americano (que evidentemente parece asumir una posición importante). Partiendo de las diversas formas de control que se encuentran al interior de la tripartición citada, se pensó en simplificar su clasificación, dis-

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tinguiendo, respectivamente, entre los sistemas que contemplan formas de control de tipo abstracto, relacionados con juicios que actúan en una fase del procedimiento de formación del acto legislativo y destinados a recaer sobre las diversas relaciones que median entre los órganos constitucionales y los sistemas que adoptan formas de control de tipo concreto, es decir, los que actúan sobre actos normativos en vigor y que se encaminan principalmente a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los individuos.

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SECCIÓN VI LOS CICLOS CONSTITUCIONALES MODELOS Y CICLOS CONSTITUCIONALES

Como conclusión de todo lo expuesto es útil indicar cuáles pueden definirse como ciclos constitucionales, y que consisten en agrupaciones de Constituciones reconducibles a algunos tipos que condicionan el desarrollo de las diversas experiencias constitucionales. Por lo general será fácil advertir cómo todo tipo presupone una forma de Estado y de gobierno propias, aunque existen fórmulas organizativas adaptables en modo promiscuo a formas de Estado radicalmente diferentes. La tipología que sigue tiene valor puramente ejemplificador, ya que es imposible ofrecer un cuadro completo de los desarrollos atribuibles a diversos modelos constitucionales. 1. La Constitución de los Estados Unidos de América Las Constituciones liberales comienzan con la “Declaración de independencia” de 1776 de los estados norteamericanos, que proclama el derecho de los pueblos al autogobierno. A ella siguieron las Constituciones de las ex colonias y, en fin, la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Esta Constitución, que contenía el primer ejemplo de república presidencial y federal y que, salvo numerosas enmiendas adicionales, todavía está vigente —y por lo tanto es la más antigua en cuanto texto formal— ha sido el modelo, aunque deformado, de casi todos los Estados de América Centro-meridional cuando lograron su independencia en el siglo XIX, tanto en el aspecto presidencial como en el federal (se consideran habitualmente inspiradas en el modelo presidencial las Constituciones de Colombia de 1866, Venezuela de 1830, Ecuador de 1821, Chile de 1818, México de 1824, Argentina de 1826, Perú de 1828, Bolivia de 1831, Uruguay de 1830). Además, la forma de gobierno presidencial fue adop-

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tada en África por Liberia en 1847 y en este siglo por numerosos Estados africanos y asiáticos (por ejemplo: Filipinas, 1935 y 1973; Vietnam del Sur, 1967; Corea del Sur, 1962; Indonesia, 1945; Argelia, 1963 y 1976; Egipto, 1971; Túnez, 1959; Tanzania, 1965; Zaire, 1974; Botswana, 1966; Malawi, 1966; Zambia, 1964 y 1973; Bangladesh, 1972; Sri Lanka, 1978). A estos ordenamientos llegó, a menudo, en modo indirecto mediante la imitación de las modalidades semipresidenciales adoptadas por la Constitución gaullista de 1958 (casi todas las Constituciones de los Estados africanos que forman parte de la Comunidad francesa según el artículo 77 de la Constitución, que reconocía, si bien con límites, la autonomía constituyente). En Europa, la inspiración parcial en el modelo presidencial se individuó en numerosas Constituciones que apuntaban a reforzar al Ejecutivo si bien sin desconocer los institutos parlamentarios (Constituciones con tendencia presidencial o semipresidenciales: Alemania, 1919; Austria, 1920 y 1929; Finlandia, 1919; Irlanda, 1937; Islandia, 1944; Francia, 1958; Portugal, 1976; igualmente, la misma Constitución española de 1978, que si bien monárquica fue influida por la solución gaullista de 1958). El sistema federal tuvo influjo directo o indirecto en todas las soluciones sucesivas y en particular en la Constitución federal suiza (1848 y 1874), en la australiana (1900) y sudafricana (1909), en la austriaca (1920), en las alemanas (1871, 1919, 1949), en algunas Constituciones sudamericanas (Argentina, 1853; Brasil, 1891; México, 1917), africanas (Nigeria, 1960; Tanzania, 1965) y asiáticas (India, 1950; Malaya, 1957 y 1963). También algunos Estados socialistas han adoptado soluciones federales (República Socialista Federativa Soviética de Rusia, 1918; URSS, 1924, 1936 y 1977; Yugoslavia, 1946, 1953, 1963 y 1974; Checoslovaquia, 1968). 2. Las Constituciones francesas de la Revolución Las Constituciones francesas del periodo revolucionario dejaron huellas profundas en todo el desarrollo constitucional sucesivo. La “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789 influyó a las sucesivas Constituciones de muchos países que la acogieron textualmente. Esta Declaración fue enunciada en la Constitución francesa de 1946 (preámbulo) y en la premisa de la Constitución de 1958

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y, a pesar de las profundas enmiendas ideológicas, inspiró a las dos “declaraciones” del periodo revolucionario ruso (1917 y 1918). La Constitución de 1791, que contemplaba la forma monárquica, inspiró a la Constitución española (llamada de Cádiz) de 1812, que sirvió de modelo en Italia a los movimientos revolucionarios de 1821, y a la Constitución de Noruega de 1814, que a pesar de las sucesivas adecuaciones todavía está vigente. La Constitución jacobina del año I (1793), no aplicada, sin embargo tuvo una influencia importante en el desarrollo de las ideas políticas, en cuanto se inspiró en una democracia directa y radical basada en la voluntad popular y asamblearia, y por primera vez enunció los “derechos sociales” (derecho al trabajo y a la instrucción) que se replantearán por la Constitución mexicana de 1917 y alemana de 1919. Esta Constitución suministrará, también, el esquema organizativo de referencia a las soluciones adoptadas por las Constituciones soviéticas a partir de 1918. La Constitución del Directorio del año III (1795) adoptó una forma de gobierno colegiado que persiste en las Constituciones suizas de 1848 y de 1874 todavía vigente, y consolidó la victoria de las clases burguesas, adoptando medidas organizativas seguidas por todas las Repúblicas italianas constituidas tras los éxitos de las armadas francesas y de las conquistas napoleónicas. Las Constituciones napoleónicas (1799, 1802, 1804) introdujeron institutos correctores de algunos principios democráticos conocidos por la tradición británica y formalizados en las primeras Constituciones revolucionarias, que tendrán fortuna en los ordenamientos autoritarios de todo tiempo: eliminación de las elecciones y sustitución de las mismas por el sistema de las designaciones; subdivisión de las asambleas en colegios diversos, fraccionando y debilitando las funciones parlamentarias; recurso al plebiscito como instituto de enlace con el electorado. 3. Las Constituciones de la restauración; monarquía “limitada” y constitucional Las Constituciones de la restauración, después de la caída del régimen napoleónico (1815), no restablecieron la monarquía absoluta, sino que introdujeron y generalizaron la monarquía “limitada”, ya experimentada en Inglaterra, que implicaba la presencia junto al Ejecutivo monárquico de una asamblea representativa electiva. La Constitución sueca (1809),

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vigente si bien con profundas modificaciones hasta 1974, se movió en ese sentido. La Constitución francesa de 1814 confirmó esa tendencia, aceptada por numerosos estados alemanes, que sobrevivió en Alemania hasta 1918. En la primera mitad del siglo se afirmaron en Europa las Constituciones “liberales”. Éstas, en general, no rechazaban el esquema de la monarquía limitada, contraponiendo siempre el Ejecutivo monárquico al Parlamento electivo, pero tendían a fundar la justificación del poder de todos los órganos y, por tanto, también del rey, en la soberanía de la “nación” y en consecuencia de la Constitución. La Constitución francesa de 1830, y en particular la belga de 1831, introdujeron la “monarquía constitucional”, seguida por el Estatuto del Reino de Cerdeña (1848), la Constitución de Prusia (1848-1850), Japón (1889) y por otros numerosos Estados de Europa (por ejemplo Dinamarca, 1843 y 1866; Holanda, 1887; Luxemburgo, 1848 y 1868; Grecia, 1864; Rumania, 1866; Bulgaria, 1881 y 1893). Muchas de estas Constituciones originaron por vía consuetudinaria formas de gobierno parlamentario, repitiendo a un siglo de distancia lo que se había verificado fuera de cualquier norma formal en Inglaterra. Las mismas Constituciones permitieron una progresiva democratización de los ordenamientos mediante la extensión del voto y la organización de los partidos de masa entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. 4. Las Constituciones del parlamentarismo “racionalizado” El final del primer conflicto mundial contempló en muchos Estados, incluidos los creados ex novo, la adopción de Constituciones que si bien permanecieron sustancialmente fieles a los principios del Estado liberal introdujeron, preferentemente, la forma de gobierno republicana, una difusa disciplina de los derechos sociales y, teniendo en cuenta la ya indispensable presencia del gabinete ministerial y de su vinculación fiduciaria con el Parlamento, intentaron regular sus relaciones. Se trata de las denominadas Constituciones “racionalizadas”, que interesaron numerosos Estados europeos; entre éstas figuran la alemana (llamada Constitución de Weimar, 1919), la austriaca y la checoslovaca (1920) y la española (1931) (a las que pueden añadirse: Finlandia, 1919; Lituania, Estonia y Letonia, 1920-1922; Polonia, 1921; Yugoslavia, 1921; Turquía, 1924; Grecia, 1927).

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Esta tendencia fue confirmada en la segunda posguerra mundial en otras Constituciones, que insistiendo en la racionalización de la forma de gobierno parlamentario, ensancharon sensiblemente el ámbito de los institutos democráticos, sobre todo en el tema de los derechos sociales y económicos y de garantía de las autonomías (Francia, 1946; Italia, 1948; Länder alemanes, 1946-1947; República Federal Alemana, 1949; Japón, 1946). La misma tendencia se ha seguido en las Constituciones europeas más recientes (Dinamarca, 1953; Suecia, 1974; Grecia, 1975; Portugal, 1976; España, 1978). En fin, análoga orientación adoptan las Constituciones de numerosos países de Europa Oriental al final del régimen de los dos bloques contrapuestos, oriental y occidental. 5. La racionalización de la Constitución consuetudinaria inglesa Uno de los procesos más amplios de “racionalización” corresponde al intento por adaptar los institutos constitucionales ingleses a la realidad de numerosos Estados a medida que adquirían la independencia respecto de Inglaterra. Tal proceso comenzó a fines del siglo XIX para completarse después del segundo conflicto mundial. Al no existir una Constitución inglesa, en cuanto documento orgánico y formal que contenga disposiciones esenciales para la vida del Estado, las Constituciones de que se habla comportaron una reconstrucción sistemática de institutos frecuentemente consuetudinarios o regulados por normas escritas contenidas en textos escritos de naturaleza diversa. Recordemos las Constituciones de Canadá (1867), de Australia (1901), de Nueva Zelanda (1931), de Sudáfrica (1909) y otras más, entre ellas las de: India, 1950; Pakistán, 1956; Ceilán, 1946; Costa de Oro, 1954; Ghana, 1957; Nigeria, 1960; Gambia, 1965; Jamaica, 1962; Trinidad y Tobago, 1962; Malta, 1964; Mauricio, 1968). Habiendo tomado como modelo la Constitución inglesa cuando ya se había consolidado el papel predominante del primer ministro, se introducen formas de gobierno de tipo parlamentario con predominio del primer ministro en sistemas tendencialmente bipartidistas, garantizándose la función de control y la alternancia de la oposición. Sin embargo, sólo las tres primeras Constituciones citadas han funcionado en modo análogo al modelo de referencia, mientras que la casi totalidad de las demás han dado resultados diversos y contradictorios, sin que existan presupuestos de hecho semejantes a aquellos en que maduró la Constitución inglesa.

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6. La Constitución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas Después del primer conflicto mundial se inicia el ciclo de las Constituciones socialistas de Rusia soviética y de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que tienden a la realización de la sociedad comunista (1918, 1924, 1936 y 1977). Entre éstas tuvo una influencia particular la Constitución de 1936, que después del éxito obtenido por la URSS en el segundo conflicto mundial fue fielmente imitada en Europa Oriental (Bulgaria, 1947; Rumania, 1948 y 1952; Checoslovaquia, 1948; República Democrática Alemana, 1949; Hungría, 1949; Albania, 1946; Yugoslavia, 1946; Polonia, 1952), en Asia (China, 1954; Mongolia Exterior, 1940; Vietnam del Norte, 1946; Corea del Norte, 1948). Los acontecimientos consiguientes a la desestalinización (1956) influyeron de manera marginal a las nuevas Constituciones y a las enmiendas constitucionales más recientes, ya que, si bien se da un espacio amplio a algunas exigencias nacionales en sus textos, lo cierto es que la estructura del poder estatal se mantiene modelada según la Constitución estalinista de 1936 (cfr. Rumania, 1965; República Democrática Alemana, 1968 y 1974; Checoslovaquia, 1960 y 1968; Bulgaria, 1971; Hungría, 1972; Polonia, 1976 y 1983; Albania, 1976; Mongolia, 1960; Vietnam, 1959 y 1980; China, 1975, 1978 y 1982; Corea del Norte, 1972; Cuba, 1976). Por el contrario, las exigencias nacionales traen consigo diferenciaciones más evidentes en las sucesivas Constituciones de Yugoslavia (1953, 1963 y 1974). A partir de 1989 la mayor parte de las Constituciones caracterizadas por principios socialistas marxistas-leninistas son revisadas y, consecuentemente, abrogadas. Entre éstas las Constituciones de los países de Europa Centro-Oriental y la Constitución de la URSS, que tras varias modificaciones deja de existir a finales de 1991. 7. Las Constituciones autoritarias Después del primer conflicto mundial empieza también el ciclo de Constituciones autoritarias. Sin embargo, se observa que ni la Italia fascista ni la Alemania nacionalsocialista tuvieron Constituciones propias, sino tan sólo una legislación inorgánica con valor constitucional. En general, las respectivas normativas constitucionales derivaban de un con-

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junto de adaptaciones de institutos preexistentes y de verdaderas innovaciones. Estos institutos han inspirado, en parte, una sola Constitución: la portuguesa de 1933, así como a las siete leyes fundamentales españolas del periodo 1938-1967. Otros muchos ordenamientos autoritarios o han reconocido a algunos institutos del fascismo (por ejemplo, partido único, instituciones corporativas: Estados europeos Centro-Orientales y balcánicos antes del segundo conflicto mundial) o han utilizado institutos ya conocidos por el cesarismo napoleónico (por ejemplo, reducción de los procedimientos electivos y sistema de “propuestas”; fraccionamiento de la representación política; plebiscitos: Grecia, 1967; Chile, 1973 y 1980). 8. Las Constituciones islámicas Los Estados recientemente independizados del llamado Tercer Mundo por lo general han utilizado como modelos las Constituciones de los Estados coloniales, adoptando la forma parlamentaria y la presidencial, y aquellas de los Estados socialistas. Sin embargo, existen raros ejemplos en los cuales estos ordenamientos han escogido modalidades organizativas originales, pero sin que las mismas hayan servido como modelo para sucesivas adopciones. Parece una excepción el recurso a fórmulas constitucionales que intentan disciplinar de modo orgánico algunos ordenamientos siguiendo el restablecimiento de los principios del Islam. En tal hipótesis se parte de ejemplos en los cuales los principios islámicos constituyen la base de un ordenamiento que se estructura tendencialmente según los esquemas liberales y socialistas (Pakistán, 1956 y 1962; Somalia, 1960; Marruecos, 1961 y 1972; Túnez, 1959; Mauritania, 1961), llegando a ejemplos en los que los principios islámicos infunden toda la estructura constitucional (Libia, 1969 y 1977; Egipto, 1971; Irán, 1979).

SEGUNDA PARTE EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección I. El poder limitado Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estado social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección II. Posición del ciudadano en el Estado I. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . . . II. El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 247

Sección III. Gobierno directo e indirecto I. Soberanía y representación. Principio representativo y principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones . . . IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de gobierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Crisis de los partidos y de la representación política y surgimiento del individuo y de los grupos como interlocutores de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 253 257 263

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Sección IV. Distribución funcional del poder I. La separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolución. La función de oposición y la separación entre oposición y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . . .

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276 281

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente soberano y los entes autónomos I. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . . . II. El modelo federal como expresión del constitucionalismo de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La soberanía federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Participación de los estados miembros en las funciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 306 313 320 323 326 328

Sección VI. La concentración del poder como excepción Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . . .

341

Sección VII. Distribución vertical del poder I. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La administración civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Separación entre el “poder civil” y el “poder militar” . . .

348 356

Sección VIII. La separación Estado-religión Separación Estado-religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SEGUNDA PARTE EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO El modelo al que se uniforma el Estado que surgió cuando fue superado el absolutismo se caracteriza por reconocer carácter prioritario al papel que juegan los individuos en la sociedad y por el reconocimiento de una amplia esfera de derechos y garantías que aseguran su uso pleno. Bajo el primer aspecto sobresalen los temas de la igualdad y de la libertad y de la participación directa e indirecta del individuo en el poder estatal. Bajo el segundo aspecto emergen las múltiples soluciones organizativas encaminadas a limitar el poder repartiéndolo entre varios centros de imputación, tanto a nivel central como periférico, de suerte que se permita el mejor ejercicio de las funciones públicas por medio de los órganos más idóneos, y además se dé el control recíproco interpoderes entre los órganos de dirección.

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SECCIÓN I EL PODER LIMITADO AFIRMACIÓN DEL ESTADO LIBERAL Y SU EVOLUCIÓN. EL ESTADO SOCIAL El Estado liberal se desarrolló en Inglaterra a partir del siglo XVII (“Revolución Gloriosa”, 1688-1689), consolidándose progresivamente en Europa después de la Revolución francesa (1789) y en los Estados Unidos a partir de la guerra de independencia (1776). Su característica esencial, que comportaba una neta antítesis con el absolutismo afirmado en los siglos precedentes en los Estados nacionales europeos, era la limitación del absolutismo del soberano y la conquista de un sistema de garantías frente al poder político. En este sentido, la ideología, que luego se definiría como liberal, fundaba sus raíces en la historia europea. A título ejemplificativo pueden recordarse las autonomías municipales en la Edad Media; la presencia en toda Europa de asambleas y de consejos representativos de los estamentos (clero, nobleza, burguesía); el valor de garantía atribuido a las costumbres constitucionales; el mantenimiento de una cierta autonomía de los jueces respecto del poder político, vinculándose la interpretación judicial a las antiguas costumbres del reino. También fue cierta la limitación de los abusos del absolutismo, merced a la concepción cristiana del valor de la persona humana, mientras que las luchas por la libertad religiosa en muchos países europeos sirvieron de premisa a más amplias libertades políticas. Estas alusiones indican cómo, durante el absolutismo, subsistieron áreas (parcialmente) libres de la injerencia del soberano, mientras ya existían algunos instrumentos de limitación de su poder. En este último sentido se reveló determinante la función desarrollada por las asambleas: a través del poder de votación de los fondos y de la autorización de los drenajes fiscales requeridos por el rey, intentaron cierto condicionamiento de la dirección del soberano y de sus fiduciarios. Sin embargo, a pesar de la presencia también de ejemplos contrarios, puede sostenerse que al

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consolidarse los Estados nacionales europeos y al aumentar el poder de los diversos monarcas del siglo XVI en adelante cesa toda función de importancia de las asambleas, salvo en Inglaterra. Aquí las circunstancias políticas vieron consolidar una agregación de intereses entre la burguesía urbana y la nobleza rural que logró salvaguardar las autonomías tradicionales de la ciudad y valorizar la función de las asambleas. El Parlamento se convierte, durante el siglo XVII, en el centro de un dramático enfrentamiento entre el rey y los miembros de las dos cámaras: el poder absoluto se va limitando progresivamente, nace el gobierno parlamentario con el apartamiento del rey de la lucha política y la atribución del poder gubernativo a un grupo de personalidades políticas que contaban con la confianza del Parlamento. En el curso del siglo XVIII la limitación del poder era una realidad en Inglaterra, mientras en el resto de Europa permanecía el gobierno de los monarcas absolutos, a menudo en la versión ilustrada del “Estado de policía”, que afirmaba el principio de que la función del soberano consistía en garantizar el bienestar de sus súbditos. La revolución de las trece colonias americanas contra el dominio inglés (Declaración de Independencia de 1776), derivada de la exigencia de emancipación económica, asumió el carácter político de lucha de una nueva sociedad liberal contra la vieja sociedad monárquica y aristocrática, interesando así a Europa. La Revolución francesa de 1789 alteró el equilibrio de los Estados europeos, difundiendo los principios-guía de la libertad y de la igualdad, característicos de la democracia burguesa. Después de los intentos de restauración, sucesivos a 1815, la serie de revoluciones entre 1830 y 1848 afectó a casi toda Europa. Las revoluciones liberales, a excepción de las declaraciones formales referentes a los derechos de libertad y de igualdad, introdujeron de hecho regímenes de tipo oligárquico (“criptodemocracias”) que se prolongaron por mucho tiempo en el continente europeo y en los países iberoamericanos, donde la burguesía, única intérprete de la nación y única representada en los órganos constitucionales, mediante la restricción del sufragio, excluía a los restantes componentes nacionales del ejercicio del poder político. El constitucionalismo liberal se difundió por todas partes, siguiendo el proceso de industrialización y la expansión de las clases medias comerciales, profesionales y burocráticas. En la concepción del Estado liberal confluyen dos corrientes culturales: la de derivación anglosajona, que surge del desarrollo de la Constitu-

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ción consuetudinaria inglesa y de la contribución de la revolución americana, y la de derivación francesa, asociada a las aportaciones de la gran revolución. Esta última es la que más ha influido al constitucionalismo europeo continental y, principalmente, al italiano. Ésta se caracteriza por la presencia y predominio del concepto unitario de nación como entidad general e indiferenciada en la cual se concentra la soberanía que se expresa mediante el poder constituyente, del traslado habitual de la soberanía a una asamblea parlamentaria representativa y de la superioridad de la ley, que es interpretada por los jueces únicamente. La corriente anglosajona permite una relevancia del pluralismo institucional acentuada y valoriza las comunidades intermedias hasta privilegiar el federalismo. El espacio reconocido a los derechos de libertad no se establece por la ley “soberana” del Parlamento sino que constituye un conjunto de valores antecedentes respecto a la intervención del legislador. El juez no sólo es un intérprete ejecutor de la ley sino que también puede convertirse en fuente de producción creadora del derecho; y, en fin, la ley del Parlamento, sólo en el ordenamiento estadounidense, no goza de una absoluta preferencia pero puede ser invalidada, cuando no esté conforme a la Constitución, por la intervención represiva del juez de constitucionalidad. Los principios que hizo suyos el Estado liberal son fruto de un proceso formativo secular que ha precedido a las realizaciones constitucionales: las luchas por la libertad religiosa, la función de los Parlamentos, las autonomías municipales tradicionales, las elaboraciones doctrinales encaminadas a limitar el poder absoluto, eran ya patrimonio de la cultura política y jurídica europea. El principio de igualdad política se planteaba como reacción a las posiciones de privilegio hereditario de la nobleza monárquica; el principio de libertad tendía a garantizar al ciudadano frente a las injerencias y abusos del poder político (libertad de pensamiento, de expresión, de arrestos inmotivados, de domicilio, de circulación, etcétera: las llamadas libertades civiles), como también procuraba garantizarles la participación en la vida pública (libertad de asociación, de expresión, de reunión, etcétera: las llamadas libertades políticas). Los derechos de libertad y de igualdad asumían, sobre todo, carácter jurídico: el objeto de tales pretensiones consistía en una expectativa legalmente disciplinada que eliminase los obstáculos jurídicos para su utilización. Desde el punto de vista económico, la burguesía tenía ya disponibilidad suficiente para gozar de estos derechos, una vez legalmente

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garantizados. Además, la característica de los derechos en mención es que éstos comportan una prohibición para el poder político de intervenir en la esfera privada. La aspiración era que el Estado adoptase una posición pasiva respecto a la libertad de acción de los titulares. Las libertades económicas eran concebidas del mismo modo: plena autonomía de los titulares de los derechos y ausencia de intervenciones públicas para regular la economía. La propiedad privada de los medios de producción y de consumo fue declarada “sagrada e inviolable”; la libertad de empresa se emancipó de las disciplinas de las corporaciones y también de las del Estado; la libertad de comercio encontró límites únicamente en las leyes del mercado competitivo. El régimen de las libertades hallaba una perfecta integración con una concepción de las estructuras estatales basadas en el perfil garantista de la separación de los poderes, que permitía un equilibrio entre los diversos centros institucionales de modo que aseguraba al Parlamento, institución representativa de una comunidad nacional “soberana”, limitada a quienes detentaban el poder económico, una función preferente. En el mismo momento en que el Estado liberal consolidaba su triunfo sobre el absolutismo monárquico y sobre las instancias conservadoras, debía enfrentarse a la amenaza surgida de la ideología socialista y de la organización de las clases populares excluidas, sustancialmente, del poder político. La Revolución francesa de 1848, que llevó luego por reacción a la dictadura de Luis Napoleón, contempló por primera vez el papel activo del proletariado. En el mismo periodo se publicó el Manifiesto comunista. El Estado liberal, si bien combatió el socialismo, acogió algunos valores de éste. Se percató de la evidente discrepancia entre los principios formales en materia de igualdad y de libertades políticas y sus concretas posibilidades de ejercicio. Extendió progresivamente el derecho de voto hasta alcanzar la universalidad del sufragio y reconoció los derechos económicos y sociales. Cambió radicalmente la actitud de los poderes públicos en el punto fundamental de las relaciones Estado-ciudadano: el Estado abstencionista sustituyó al Estado intervencionista y asistencial. El Estado pasó a la gestión directa de un número cada vez más amplio de servicios públicos, se convirtió en propietario y en gestor de empresas frecuentemente en posición monopólica. Por lo tanto, se verificó una profunda transformación del Estado liberal que sin embargo no comportó la negación de algunos de sus princi-

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pios fundamentales y, sobre todo, de sus esenciales fórmulas organizativas que permanecieron inalteradas en gran parte (advenimiento del “Estado social”, Welfare State o Estado de bienestar y otras fórmulas similares). Tal transformación abordó en particular dos aspectos: la ampliación de la base social del Estado y su repercusión sobre la representación política y sobre el funcionamiento de las instituciones al vértice del Estado; y la concepción del papel del Estado, que pasó del abstencionismo al intervencionismo. En primer lugar, prácticamente entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX se produjo un amplio cambio social que se basó en el ingreso progresivo en la escena política de las clases sociales que hasta ese momento se encontraban marginadas y en el nacimiento de los sindicatos y de los partidos de masa. Los partidos no se fundamentaban tan sólo sobre los grupos parlamentarios y sobre los comités electorales sino que se convirtieron, también, en estructuras organizativas permanentes, sobre todo en la experiencia de los partidos que eran expresión del proletariado. Tal transformación del papel de los partidos hizo que se modificara la tradicional concepción de la representación política y, asimismo, limitó el papel de preeminencia que había asumido el Parlamento liberal: en efecto, el Parlamento no era más la única sede institucional de la cual surgían los intereses políticos, ya que la mayor parte de los partidos políticos tendían a convertirse en centro de agregación de los diversos intereses por fuera del Parlamento, llevando posteriormente al seno parlamentario los resultados de su debate interno. En tiempos más recientes el proceso de reducción de la función parlamentaria se acentuará posteriormente, cuando los mismos partidos de masa entrarán en crisis y dejarán espacio a una miríada de asociaciones que representan los intereses sectoriales y colectivos de diversa naturaleza y que intentarán experimentar nuevos métodos de enlace entre la sociedad nacional y las estructuras de vértice del Estado. Indicar la consolidación de estructuras asociativas de partido como instancias de agregación de los intereses externos de las viejas estructuras parlamentarias, no significa definir como decaída la institución parlamentaria: desde el punto de vista constitucional el Parlamento continúa siendo la única estructura política representativa también en las Constituciones del nuevo siglo, que después del primer conflicto mundial tienen en cuenta las modificaciones radicales realizadas en la estructura social y política. En estas últimas es imposible encontrar el reconocimiento de una

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función directa de los partidos, mientras resulta evidente que las fórmulas institucionales escogidas son tales que permiten su presencia en el Parlamento y aseguran una dialéctica entre las mayorías y las minorías en la relación Parlamento-gobierno. Es con la legislación electoral que el papel de los partidos asume toda su relevancia real: el sufragio pasa a ser realmente universal, dejando de lado, progresivamente, tanto los límites patrimoniales como los culturales, y se comienza a reconocer el voto femenino, mientras que el método proporcional de evaluación del voto permite la presencia en el Parlamento de un espectro muy articulado de orientaciones políticas presentes en la sociedad nacional. El otro aspecto nuevo que caracteriza la transformación del Estado liberal es el paso del abstencionismo dieciochesco a un intervencionismo progresivo. Una de las razones de fondo de este radical cambio de dirección consiste en la variación del equilibrio entre las clases sociales: la presencia del proletariado anteriormente subalterno exige al Estado intervenciones en el campo cultural, social y económico para resolver los problemas que no eran advertidos por una burguesía tendencialmente autosuficiente y celosa de su propia autonomía en tales ámbitos. Por lo tanto, al lado de las tradicionales libertades negativas, encaminadas a impedir las injerencias del Estado en las autonomías del individuo, emergen los llamados derechos sociales, que suponen el papel activo del Estado en satisfacer la exigencia de pleno desarrollo de la persona y la participación efectiva de los individuos y de los grupos en la formación de las decisiones políticas. Las mismas libertades negativas asumen una nueva configuración en cuanto no se conocen tan sólo como puras y simples garantías de un derecho atribuido al individuo, sino también como un derecho cuya finalidad debe ser la consecución de objetivos sociales, que van más allá de la esfera del interés individual (así la propiedad y la iniciativa económica continúan siendo derechos individuales característicos pero son encuadrados en una finalidad social más amplia). Otra razón que se reveló determinante fue la profunda transformación de Europa durante los años del primer conflicto mundial. En este periodo la totalidad de las iniciativas económicas fue sometida a una disciplina pública rígida por las exigencias de la guerra: los Estados confiaron a medidas administrativas un régimen de planificación complejo que llevó al ámbito de los gobiernos casi la totalidad de la actuación de los diversos ordenamientos, y al final del conflicto se consolidó la práctica de fuertes intervenciones en la economía, apoyados en la legislación social,

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así como el papel cada vez más relevante del aparato administrativo público que dependía de los gobiernos nacionales. Los gobiernos asumían, casi en todas partes, un papel preferencial con respecto a los Parlamentos; en algunos casos el gabinete ministerial emergía como directivo de la mayoría parlamentaria, en otros casos se afirmaban tendencias autoritarias que marginaban al Parlamento transfiriendo al gobierno el eje de los poderes constitucionales. Para concluir la descripción de la evolución del Estado liberal es necesario recordar algunos cambios ulteriores que se verificaron en los últimos tiempos: la importancia cada vez más perceptible asumida por los técnicos respecto a los políticos y el surgimiento cada vez más desbordante de los intereses sectoriales en conflicto con los intereses generales. En cuanto concierne al primer fenómeno, se observa que la expansión progresiva de la concentración de capital y el papel de los monopolios privados, así como la importancia de la intervención pública mediante la administración tradicional o con empresas poseídas por el Estado, por un lado, hizo decaer la figura del capitalista dieciochesco y, por el otro, la del administrador público que decide reglas de comportamiento para el privado: el técnico, es decir, el especialista del sector, con frecuencia se convierte en el protagonista tanto de la empresa privada como de la administración pública y se verifica una transformación evidente en la titularidad del poder de influencia sobre los procesos decisionales, así como en el mismo poder de decisión. El poder político no pertenece únicamente a los propietarios de los medios productivos (si se mira desde una perspectiva sociológica) o a las estructuras constitucionales (si el fenómeno es observado desde el punto de vista constitucional), sino que se extiende también a los técnicos, a los administradores de empresas, a los altos mandos militares y a los dirigentes sindicales. En este proceso de cambio se advierten también señales en las modificaciones formales de los ordenamientos (ampliación de la presencia de técnicos en los organismos consultivos; asociación de técnicos en los procesos de negociación de medidas administrativas y legislativas; consultas a los mismos por parte de las comisiones parlamentarias), pero es indudable que en el complejo el cuadro institucional dieciochesco no cambie sustancialmente. De todos modos hay que recordar que en tal situación la preferencia otorgada a la función creciente de los expertos no políticos está contenida en la fórmula definitoria de la tecnodemocracia.

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Otro fenómeno que se verifica es el surgimiento cada vez más fuerte de instancias dirigidas a tutelar los intereses sectoriales o también los intereses colectivos que no hallan una consideración adecuada por parte de las estructuras estatales destinadas a ello (ministerios, entes públicos) o por parte de los partidos, considerados prácticamente en todas partes como las estructuras asociativas encargadas de transmitir las instancias sociales a las estructuras estatales encargadas de proveer al cuidado de los diversos intereses presentes en la realidad social. Entre estas instancias asumen un papel importante las asociaciones sindicales, que se revelan como protagonistas políticos en las soluciones de importantes cuestiones que exceden los aspectos estrictamente económicos, y en ciertas circunstancias están dispuestas a enfrentar y resolver los problemas mediante acuerdos con las propias contrapartes y con el gobierno, incluso en sustitución de las decisiones parlamentarias. Otros casos relevantes se encuentran en las numerosas iniciativas asociativas que tienden a transferir al voto directo del electorado (por ejemplo, mediante los comités promotores del referéndum) o al gobierno y al Parlamento, sin pasar a través de las mediaciones de los partidos, la solución de los diversos problemas que puedan presentarse (como por ejemplo el movimiento para la tutela de la salud, del ambiente, de los consumidores y otros similares) (el llamado Estado corporativo). Con estas profundas puestas al día, el Estado liberal ha sido capaz de perpetuarse hasta hoy manteniendo la fe, en su conjunto, en los principios institucionales fijados desde finales del siglo XVIII. En muchos ordenamientos ha ido progresivamente cambiando la concepción original del poder político mediante una ampliación real de las garantías ofrecidas a los individuos y a los grupos, y, en general, la introducción de eficaces institutos democráticos. En muchos otros este proceso se verificó de modo parcial y esporádico, o bien no tuvo lugar en absoluto, dándose una fractura evidente entre la letra de los textos constitucionales y la realidad social.

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SECCIÓN II POSICIÓN DEL CIUDADANO EN EL ESTADO I. IGUALDAD JURÍDICA, LIBERTAD Y DERECHOS DEL HOMBRE

El régimen de libertades que se desarrolló en el Estado liberal partía de la aceptación de un principio constitucional fundamental: la igualdad jurídica de todos los sujetos, igualdad que se afirmó sobre la base de un principio natural consolidado en el pensamiento filosófico anterior a la subversión del Estado absoluto. La Declaración de derechos francesa de 1789 fijó, con precisión, su carácter esencial: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”. Por consiguiente, el régimen de las libertades individuales presuponía su reconocimiento en el marco de la igualdad jurídica, y en esto se diferenciaba sensiblemente del régimen de las libertades previstas por los ordenamientos precedentes que presuponían la desigualdad jurídica de los individuos, reconociendo libertades diferenciadas en el ámbito de las corporaciones, de los estamentos, de las ciudades y de los burgos. El régimen feudal de las libertades variaba según una miríada de situaciones colectivas distintas, según el diverso status territorial y social, y fue reglamentada por diversas fuentes de acuerdo a los grupos interesados: costumbres, privilegios atribuidos, acuerdos negociados. En cambio, el régimen liberal de las libertades fue único y general, y concernía al individuo en cuanto miembro de la colectividad nacional (y no a colectividades menores) y fue regulado por una única fuente: la Constitución. Por tanto, el régimen feudal de las libertades presuponía la desigualdad de los individuos ofreciendo una gama diversificada de garantías, entre otras, a un número reducido de individuos; el liberal, en cambio, presuponía la igualdad y una garantía jurídica general e indiferenciada. La libertad se definió como la capacidad jurídica del individuo de hacer todo lo que no perjudicase a otro individuo. Tan sólo esta exigencia

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de garantizar la libertad ajena podía constituir un límite de la libertad individual, entre otras, fijada por la ley (Declaración, artículo 4). No sólo esto. “La ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordene” (artículo 5). En la práctica, la regla consistía en la plena autonomía individual y en la excepcionalidad de los límites que debían encaminarse a garantizar la libertad ajena. El Estado no podía intervenir sino en casos excepcionales para limitar la “soberanía” del individuo, que consistía en una esfera de libertades que comportaba una serie de derechos, los cuales se plantean como facultades de acción pertenecientes “naturalmente” al individuo para concretizar la libertad propia y que, en cuanto derechos innatos al hombre, podían ser declarados solamente por el Estado, o según otra interpretación, podían hacerse valer como derechos sólo en cuanto fuesen disciplinados expresamente por el Estado en el propio ordenamiento positivo, convirtiéndose así en auténticos “derechos públicos subjetivos”. Los derechos individuales a través de los cuales se expresaba la libertad del hombre como ciudadano y no como simple súbdito del Estado fueron regulados primero en las declaraciones, distintas del texto constitucional, y luego poco a poco fueron introducidos en el cuerpo orgánico de las Constituciones. Sucesivamente se expresaron en convenciones internacionales en las cuales los Estados tendieron a darles un reconocimiento uniforme a nivel mundial o regional, reservándose, no obstante, su aplicación en el propio ámbito a la disciplina internacional cuando ésta fuese más favorable que la prevista por las respectivas Constituciones. La mencionada Declaración francesa de 1789 fue precedida por las numerosas declaraciones de los diversos estados americanos después de la rebelión contra Inglaterra a partir de 1776. Entre éstas se reconoce un valor particular a la Declaración de Virginia de 1776. En la Constitución de los Estados Unidos de 1787 falta una declaración relativa a los derechos como premisa al texto constitucional, y la normativa sobre los derechos se introduce en forma de enmienda a partir de 1791. Después de la Declaración francesa de 1789, mencionada en el preámbulo de la Constitución de 1946 y en el texto de la actual Constitución de 1958, siguieron otras declaraciones: las de 1793 y 1795. La primera contenía una previsión de los derechos sociales muy limitada, la segunda contemplaba los deberes del ciudadano al lado de los derechos. Es natural asemejar la Declaración de 1789 a la técnica de las cartas de los derechos de la época

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preliberal y en particular al Bill of Rights inglés que consagraba los resultados de la Revolución gloriosa de 1689. Sin embargo, las cartas de los derechos feudales y el mismo Bill of Rights contienen, tendencialmente, ratificaciones y garantías de los precedentes derechos consuetudinarios o tradicionales limitados a determinadas clases, mientras la Declaración lleva consigo un diseño racional potencialmente universal que prescinde de particularismos y de ratificaciones de las garantías jurídicas precedentes, y por ende, en este sentido fue profundamente innovadora (sobre el valor jurídico de las declaraciones y para una bibliografía sobre el argumento, cfr. primera parte, capítulo tercero, sección III, apartado II). En los ordenamientos del Common Law se entiende por Bill of Rights el conjunto de normas relativas a la garantía de los derechos fundamentales. Las normas son introducidas en el texto constitucional (Constituciones de India de 1950, parte III; Irlanda, de 1922, artículos 6 y ss. y de 1937, artículos 40-44) o son agregadas mediante la revisión constitucional (las diez primeras enmiendas de la Constitución de Estados Unidos adoptadas en 1791 y las que se incorporaron posteriormente, para un total de veintisiete; los artículos introducidos en 1982 en la Constitución de Canadá por el Constitution Act de 1982, sección 1). En el ordenamiento inglés, que no posee una Constitución escrita, la propuesta de adoptar un Bill of Rights en armonía con los ordenamientos precedentes no halla acogida. Ejemplos de constitucionalización formal de los derechos se encuentran en numerosos textos constitucionales (cfr., por ejemplo, Constitución holandesa de 1815 enmendada, artículos 5 y ss., 165 y ss.; Constitución belga de 1831, artículos 4 y ss.; Estatuto albertino de 1848, artículos 24 y ss.; Constitución de Luxemburgo de 1868, artículos 11 y ss.; Constitución de Irlanda de 1937, artículos 40 y ss.; Constitución de Dinamarca de 1953, artículos 67 y ss.; Constitución de la República Federal Alemana de 1949, artículos 1 y ss.; Constitución italiana de 1948, artículos 2 y ss., 13 y ss.). En cuanto a la disciplina internacional, la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, adoptada en 1948 por la Asamblea de Naciones Unidas, contiene una disciplina de los derechos de libertades civiles, políticas, económicas y sociales, que halla especificación en otros numerosos actos, entre los cuales tenemos: el “Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos” y el “Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales” (1966). En Europa, la “Convención Europea para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales” (CEDH) de 1950

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fue elaborada en el ámbito del Consejo Europeo. Dentro de la Comunidad Europea se discutió la oportunidad de elaborar una carta de derechos, o la adhesión a la Convención Europea, mientras que la Corte de Justicia reconoció que los derechos regulados por las Constituciones de los Estados miembros, en cuanto principios generales del derecho, constituyen parte integrante del ordenamiento comunitario. El 12 de abril de 1989, el Parlamento Europeo aprobó la Declaración de los Derechos y de las Libertades Fundamentales (publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad núm. 120 del 16 de mayo de 1989, pp. 51 y ss.), la cual, después de haber aludido en el preámbulo a los instrumentos comunitarios e internacionales vigentes predispuestos como salvaguardia de los derechos del hombre, contiene la lista de las situaciones jurídicamente garantizadas, disciplinando el ámbito de aplicación, los límites y el nivel de protección en la eventualidad de abuso en el ejercicio de los derechos enunciados en la misma Declaración. El Tratado sobre la Unión Europea del 7 de febrero de 1992, artículo F, previó el respeto de los derechos fundamentales tal como se encuentran garantizados por la Convención Europea de los Derechos del Hombre (CEDH) y como figuran por las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros en cuanto considerados principios generales del derecho comunitario. Existe ya una especie de integración circular Estados-organizaciones internacionales y viceversa, con una influencia recíproca que concierne en ocasiones a los diversos ordenamientos. Al principio, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de las cortes internacionales se inspiraron en las Constituciones y en las jurisprudencias estatales; posteriormente, las normativas internacionales y las jurisprudencias de los órganos de justicia internacional ejercieron un influjo en la dirección política constitucional de los Estados. En efecto, se puede considerar que la CEDH recibió un influjo de los principios constitucionales en materia de los derechos presentes en los ordenamientos de los Estados participantes. La misma conclusión podría ser planteada con referencia a los demás instrumentos internacionales que conciernen la tutela de los derechos. En particular merece recordarse el artículo F del Tratado que instituye la Unión Europea. Sin embargo, el derecho internacional basado en los pactos y la jurisprudencia internacional, a su vez, influye en las Constituciones y en la jurisprudencia, incluso constitucional, de los Estados. Así, la Constitución española de 1978, artículo 10, 2, prevé de forma expresa que las normas relativas a los derechos funda-

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mentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados internacionales sobre la materia ratificados por el ordenamiento español. De la misma manera lo dispone la Constitución portuguesa de 1976, artículo 16, 2. Hay que agregar que el proceso de integración progresivo entre los ordenamientos lleva a las cortes constitucionales a realizar una comparación entre normativas internas e internacionales. La clasificación de los derechos encuentra notables dificultades y varía sensiblemente tanto en el derecho positivo de los diversos Estados como en la doctrina. Sin embargo, existe un amplio acuerdo en distinguir los derechos según la diversa relación de su contenido respecto al poder político estatal. 1. Derechos civiles y políticos y predominio del concepto de libertad “negativa” La exigencia inicial, que se manifiesta en un clima político y cultural de denegación del absolutismo, es la de asegurar la protección del individuo contra interferencias por parte del poder político. De aquí deriva la definición de los derechos puestos en tutela de la libertad de la persona en términos de obligación jurídica de abstención por parte del Estado y la afirmación del concepto de libertad “negativa”. Antes de recordar las diversas figuras a través de las cuales se manifestaba tal forma de libertad, es necesario señalar que el núcleo de los derechos de la persona ha sido considerado siempre como esencial: de esto derivan las calificaciones, a menudo recurrentes, de los derechos como fundamentales y como inviolables. La definición de los derechos de libertad como fundamentales tiende a evidenciar la esencialidad de los mismos para la persona. Tal calificación se reserva tendencialmente a los derechos incluidos en los catálogos como el Bill of Rights de los Estados Unidos, la Declaración de los Derechos francesa y las partes de los textos constitucionales que disciplinan los derechos civiles y políticos del ciudadano. Los derechos fundamentales tienden a coincidir con los derechos que se consideran innatos, y este vínculo natural con la persona se demuestra gracias a la circunstancia por la cual el individuo puede gozar también de éstos sin la intervención estatal.

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La definición de los derechos como inviolables enfatiza el aspecto de su protección. Los derechos no son tan sólo esenciales sino también intangibles y su protección tiene lugar no sólo frente al Ejecutivo y la administración, sino también frente a los Parlamentos: la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (1791) prohibía al Congreso adoptar leyes contrarias a la libertad religiosa, de prensa, de reunión y de petición. La disciplina positiva de la inviolabilidad de los derechos halla su premisa en las doctrinas contractualistas y iusnaturalistas, que se desarrollaron diversamente en Europa durante los siglos pasados. La creencia de la anterioridad de los derechos con respecto al poder del Estado, sin embargo, ha conducido a diversos resultados. En el ordenamiento inglés y en los ordenamientos que derivan de éste prevalece la función primaria del Poder Judicial, encargado de enuclear los derechos interpretando la Constitución consuetudinaria. Los mismos principios de la soberanía del Parlamento y de la división de los poderes se valoran como garantías institucionales de los derechos inviolables. La presencia de Constituciones escritas, como la estadounidense, no elimina la función significativa del juez en individuar en concreto las situaciones de derecho. En el ordenamiento francés revolucionario, la Declaración de 1789 preveía los derechos del hombre pero confiaba a la asamblea la disciplina legislativa de los mismos. Así, la Declaración se convertía en un programa para el legislador y la disciplina legislativa positiva se convertía en el verdadero apoyo de la disciplina efectiva de los derechos. En tal caso el juez era llamado a aplicar únicamente las disposiciones específicas de la ley. Esta dirección desplazaba la importancia hacia el predominio de la concepción positivista de los derechos de la persona, circunscribiendo a la normativa diversamente adoptada por los varios ordenamientos el ámbito real de cada uno de los derechos (tal concepción, evidentemente, tendía a reducir el ámbito de los derechos cuando los principios originarios del Estado liberal fueran interpretados en clave autoritaria). La libertad “negativa”, entendida como no interferencia o no impedimento, y por ende, como derecho del individuo a gozar de un espacio reservado e inaccesible a cualquier otro sujeto, público o privado, en el cual se determina de manera autónoma, asumía un valor prioritario con respecto a la idea de libertad “positiva”, que implicaba la capacidad de autorrealización del individuo, y la posibilidad de ejercer el propio poder

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de elección y de decisión en el ámbito de las alternativas y de las diversas oportunidades, individuadas y garantizadas por el poder estatal. El núcleo de los derechos propios del Estado liberal ha sido definido como caracterizado por la pretensión —garantizada por la Constitución— de excluir intervenciones del poder estatal consideradas peligrosas para la libertad individual. El Estado debía abstenerse de intervenir con sus propias medidas limitativas en el sector de las libertades denominadas civiles, que comprendían los derechos: a la libertad personal, con particular referencia a la seguridad personal y a la libertad de detenciones inmotivadas (habeas corpus); la libertad de movimiento (la cual comprende la residencia, la circulación, la expatriación); la libertad familiar (matrimonio, filiación, donación, testamento, intimidad privada); la propiedad privada (incluida la propiedad de empresa, comercio, contrato); la libertad de pensamiento y sus diversas manifestaciones (conciencia, culto, enseñanza, prensa); la libertad de reunión y de asociación. Sin embargo, el Estado debía facilitar y garantizar (llamada libertad positiva) las denominadas libertades políticas, que comportan la participación del individuo en la vida de las interrelaciones mediante los derechos del electorado activo y pasivo, de petición, de participación en referéndum, y, posteriormente, de formación de los partidos. La complejidad de la idea liberal de la libertad individual —en la cual confluían la libertad natural, la libertad negativa, el binomio libertad-propiedad— contribuye a la construcción de un nexo de separación entre la esfera privada y la esfera pública, entre la sociedad civil y el Estado. A la proclamación solemne, contenida en las declaraciones de los derechos y en las cartas constitucionales (flexibles), de los espacios de actividad reservados a los privados, se contraponía la determinación con ley ordinaria del área de la acción pública y de los límites de la libertad, primero entre todos, el límite general del orden público. Sin embargo, la experiencia liberal no podía descuidar el reconocimiento, junto a las libertades civiles y políticas, de ulteriores derechos, ya previstos en la Declaración francesa de 1793 y en el preámbulo de la Constitución francesa de 1848, para luego generalizarse progresivamente con la Constitución mexicana de 1917 y la Constitución alemana de 1919. Se trata de todas aquellas situaciones jurídicas subjetivas relativas a los intereses económicos, sociales y culturales del individuo, en cuanto necesitado de intervenciones del Estado dirigidas a asistirlo con la posibilidad concreta de satisfacer las múltiples exigencias de la persona, so-

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bre todo para suplir las carencias individuales objetivas conexas a situaciones de desigualdad social y económica. Estos derechos, que tienen por objeto, con mayor predominio, las pretensiones de prestaciones por parte del Estado en favor de los individuos, son clasificados como “derechos sociales”. Es claro que las subdistinciones entre las diversas categorías de derechos parecen, a menudo, arbitrarias, en cuanto que, por ejemplo, muchas libertades tradicionales llamadas libertades civiles tienen un significado político fundamental porque son necesarias para la participación del individuo en la vida asociada, y en cuanto que es discutible la distinción del régimen de libertades basándose en la obligación de la abstención o de la intervención del Estado, ya que el Estado se encuentra en condiciones de desplegar siempre una función primaria que sólo varía históricamente en su intensidad. En realidad, el análisis dirigido a la comprensión del régimen de cada derecho no puede efectuarse prescindiendo de un estudio sistemático y unitario que evidencie los condicionamientos realizados por el ordenamiento en la esfera de la libertad individual. 2. Tutela de los derechos civiles y políticos. Suspensión de los derechos Un aspecto relacionado estrechamente con la disciplina de los derechos es el de su garantía, porque es evidente que éstos correrían el riesgo de enunciarse sólo de modo formal si no se les protegiese de manera oportuna. Entre las formas de garantía previstas por el Estado liberal y por sus derivados se tiene, ante todo, la que desciende indirectamente de la concepción misma del poder como poder repartido entre varios órganos. El reparto permitiría controles recíprocos y por tanto debería evitar los abusos y daños a los titulares de los derechos (cfr. Declaración de 1789, artículo 16). Además, las Constituciones liberales establecieron el principio de la reserva de ley para regular los derechos de libertad cuando ésta no fuese exhaustivamente fijada en el texto constitucional: de este modo se sustrajo la materia a eventuales arbitrariedades del gobierno. También establecían, a menudo, el no sometimiento a revisión de la normativa en tema de derechos: de este modo se sustraía, a los mismos órganos expresión de la soberanía popular, la posibilidad de adoptar una disciplina peyorativa de los derechos de libertad.

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Fueron formas de garantías específicas las jurisdiccionales, que ofrecían la posibilidad de tutela frente a órganos independientes del poder político en caso de violación de las normas sobre derechos. Estas formas de tutela, reconocidas inicialmente frente a la administración pública ligada al gobierno, se han extendido progresivamente también contra los abusos de las representaciones políticas populares mediante la institución de tribunales constitucionales ante los cuales se puede recurrir para invalidar las leyes de los Parlamentos, y a veces también mediante el recurso directo de constitucionalidad (primera parte, capítulo tercero, sección V, apartado IV). Las normas constitucionales en materia de derechos son susceptibles de privación provisional de su eficacia con la consecuente suspensión de las garantías de los derechos fundamentales disciplinados por éstas, en presencia de situaciones de grave emergencia interna o internacional previstas por la misma Constitución o por fuentes legislativas ordinarias, o fundadas, en ausencia de indicaciones textuales, en el principio de necesidad (primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado III). 3. Derechos sociales y económicos en la evolución del Estado liberal Las profundas transformaciones jurídicas e institucionales relacionadas con el paso del Estado de derecho legal dieciochesco al Estado de derecho constitucional de las democracias pluralistas, que no se funda más sobre el principio de superioridad de la ley parlamentaria sino sobre una Constitución rígida y garante, hacían necesaria una nueva formulación de la teoría constitucional de las libertades individuales. El principio de la libertad natural y abstracta susceptible de concretización jurídica tan sólo por obra del legislador ordinario era sustituido por el principio de la “libertad limitada”, entendida como valor que se coloca al interno de un ordenamiento definido de valores superiores (Constitución) y que vincula a las mismas asambleas parlamentarias. Por lo tanto cambiaba el fundamento de la libertad individual, la cual se convertía en “parámetro universal de legitimidad de los diversos actos de los poderes constituidos (incluido el legislador) y... medida de legalidad de los comportamientos de los sujetos privados en su esfera personal de fruición y de estructuración de los objetivos chances of life que el ordenamiento positivo ofrece a éstos”.

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El advenimiento del Estado democrático producía, además, la disolución de la separación entre la esfera pública y la esfera privada, así como la transformación del significado del concepto de “personalidad humana” con el consecuente enriquecimiento del contenido estructural del sistema de las libertades. Una vez abandonada la concepción naturalista del hombre, que se sintetiza en el binomio libertad-propiedad, se afirmó la idea de la personalidad como un valor espiritual y ético colocado en la cumbre del sistema constitucional en el cual asumía un papel central el principio de la dignidad humana. La “persona total” era el titular de las libertades constitucionalmente garantizadas, es decir, es el hombre en la entera gama de sus acciones potenciales, tanto en las inherentes a la propia esfera privada como en las que se manifiestan en el campo de las relaciones sociales y políticas. La existencia de una multiplicidad de manifestaciones de libertad convergentes de modo unitario hacia el valor supremo e inseparable de la personalidad humana y, por ende, no susceptibles de ser colocadas en una escala jerárquica, originaba por primera vez en las democracias pluralistas el problema de definir el nexo entre los valores de libertad en sus varias dimensiones. Entre la libertad negativa y la libertad positiva se individuaba una relación de limitación recíproca: la capacidad de la persona de escoger autónomamente y de disfrutar las oportunidades disponibles objetivamente en una sociedad determinada (libertad-autonomía) presuponía el reconocimiento y la garantía de una esfera personal reservada que no puede ser objeto de controles o condicionamientos externos (libertad-independencia). La estrecha conexión e interdependencia que caracteriza al articulado sistema de la libertad acaba por volver necesario, a veces por la definición normativa de una determinada situación jurídica subjetiva, el uso —primero por obra del legislador y, luego, en un régimen de Constitución rígida y garante, del juez constitucional— de un procedimiento de equilibrio y ponderación razonable de la pluralidad de los valores involucrados en el caso concreto. El conflicto que surge, a mediados del siglo XIX, entre las exigencias del mercado libre y la reivindicación de la igualdad sustancial por parte de las clases excluidas de la disponibilidad de bienes económicos, determina una valorización progresiva de las libertades positivas. El Estado democrático y social de derecho, que añade el principio solidario al principio individualista, no elimina el papel del ciudadano como individuo

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activo en una economía de mercado competitivo, pero se propone corregir las situaciones de injusticia social, valiéndose de una organización constitucional capaz de enfrentar las diversas exigencias de eficiencia y de eficacia de la intervención pública. En este contexto madura la idea de derecho social, que se puede definir, en un primer momento, como una pretensión avanzada por los sujetos que se encuentran en situaciones de necesidad de recibir prestaciones públicas que se refieren, por ejemplo, a la instrucción, la seguridad social, el derecho al trabajo, la libertad sindical, el derecho de huelga, la propiedad y la iniciativa económica individual, la tutela de la salud y del ambiente, los servicios culturales. No obstante la acentuada analiticidad de las normativas constitucionales en cuestión, la noción de derecho social continúa siendo incompleta e insatisfactoria, entre otras cosas, por el hecho de que los derechos sociales y los derechos fundamentales de la persona son incluidos, habitualmente, en dos categorías que son distintas o incluso contrapuestas entre ellas. Con el fin de aclarar los principios que conciernen a la disciplina de los derechos sociales es oportuno realizar algunas reflexiones. 1) La idea de derecho “social” se origina cuando maduran las pretensiones de los sujetos que necesitan ayuda a recibir prestaciones públicas. Por lo tanto, el derecho social tiene a sus espaldas situaciones de necesidad, de disparidad de las posibilidades económicas y de discriminación. Aquí surgen las solicitudes de solidaridad y de intervención pública dirigidas a eliminar una situación de “diversidad” que la voluntad y la iniciativa del individuo interesado no están en condiciones de eliminar. 2) Las prestaciones solicitadas se refieren a la seguridad social y a la tutela de la salud, pero se extienden a la distribución de servicios culturales, a la tutela del ambiente y a la del consumidor. 3) Definir el derecho social como el derecho a obtener prestaciones públicas es insuficiente y a veces errado. En efecto, en el ámbito de los derechos sociales, se introducen derechos construidos en modo semejante a los derechos de libertad tradicionales. Así, el derecho a elegir una profesión, el derecho de huelga, el derecho de emigración y el derecho de educación de los hijos requieren la decisión del titular del derecho para volverse operativos y comportan la pretensión de abstención de intervenciones ajenas dirigidas a obstaculizarlos. 4) El nexo entre derecho social y derechos fundamentales de la persona es muy estrecho. En efecto, al interior de las figuras jurídicas defini-

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das como derechos sociales pueden individuarse como componentes los derechos tradicionales de la persona. Así, al interior del derecho al trabajo, que constituye la base de la participación orgánica del individuo en la actividad empresarial, se halla el derecho a elegir la propia ocupación y el derecho a expresar las propias convicciones ideológicas. Pero también se halla el simple interés en la ocupación plena (habitualmente definido como “derecho”). Sin embargo, a veces ciertos derechos sociales se encuentran carentes de contenido si no son integrados por la individuación de derechos tradicionales. El derecho al ambiente no se encuentra reconocido en Alemania como derecho individual. En línea de hecho, las posibilidades de tutela de los intereses ambientales se confían recurriendo al derecho a la salud (artículo 2, 2 de la Ley Fundamental) y al derecho de propiedad (artículo 14), en cuanto el perjuicio ambiental puede convertirse en daño a la salud y en pérdida del valor económico (sentencias del Tribunal Constitucional Federal en materia de energía nuclear, ruidos producidos en los aeropuertos, lluvias ácidas). En Italia, el derecho a la salud (artículo 32 de la Constitución) se considera un derecho social. Pero en realidad, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se desprende cómo en el concepto de derecho a la salud se encuentra incluido un auténtico derecho de la persona a la integridad psicofísica, que puede hacerse valer ex se erga omnes, y que puede ser tutelado inmediatamente ante de los jueces (valorizando así el derecho a la integridad personal, ex artículo 13 de la Constitución) y un derecho a la obtención de las prestaciones por parte de las estructuras sanitarias condicionado por la realización dada por el legislador al artículo 32. En Portugal el derecho de huelga y el derecho de las libertades sindicales son incluidos entre los derechos, libertades y garantías procesales (civiles y políticos). 5) Bajo el concepto de los derechos sociales se encuentran algunas técnicas de tutela indirecta y futura de intereses individuales, de aquí pueden originarse derechos, pero que por sí mismos no pueden reconocer y garantizar los derechos. En muchas Constituciones se fijan objetivos del Estado, objetivos de cuyo cumplimiento puede derivar —aunque no necesariamente— la tutela de una expectativa. Estas disposiciones habitualmente se definen como “programáticas” y necesitan de la intervención del legislador para poderse aplicar: se debe verificar, por ende, la legislación aplicable para poder constatar si al ciudadano se le ha reconocido un derecho.

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En primer lugar merecen recordarse las proposiciones que fijan principios generales de acción del Estado. Entre las Constituciones más antiguas, la de Estados Unidos establece en su preámbulo como finalidad la promoción del bienestar general (general welfare); la Suiza, en el artículo 2, la promoción del interés común. Entre las Constituciones más recientes, la Constitución española de 1978 señala en su preámbulo como objetivo de la acción estatal, la consecución de un orden económico y social justo; el artículo 1 define al Estado como un “Estado social y democrático de derecho” que consagra como valor superior de su ordenamiento, entre otros, la igualdad; el artículo 9, 2, tomando como modelo el artículo 3 de la Constitución italiana de 1948, fija como finalidad del Estado la promoción de la igualdad sustancial de los ciudadanos con el fin de asegurar su participación en la vida política, económica, cultural y social. En segundo lugar es menester mencionar las normativas que se refieren a los diversos grupos de acciones programáticas en el sector de los derechos sociales. La inclusión de la tutela del consumidor en la Constitución española (artículo 51) prevé que “los poderes públicos garantizarán la tutela de los consumidores y de los usuarios”. Evidentemente, tal principio innovador constituía una ayuda para el consumidor en el ámbito de interpretación de la legislación preexistente, pero no confería por sí mismo un derecho al consumidor sino hasta cuando se introduce la ley de 1984 sobre la protección, que a su vez se reveló, en gran parte, sólo programática. Son numerosas las disposiciones que fijan objetivos al Estado en materia de tutela ambiental (Grecia, artículo 24, 1, modificado por la revisión constitucional de 2001; Holanda, artículo 21; Perú, capítulo II, artículos 66 y ss., Constitución de 1993, reformada por la ley núm. 27365 del 2 de noviembre de 2000; Portugal, artículo 66, 2; España, artículo 45, 2). Asimismo, resultan numerosas las disposiciones que plantean objetivos estatales en el sector de la cultura y de la acción educativa (Italia, artículo 9, 1; Holanda, artículo 22, 3; España, artículo 44, 1; Portugal, artículo 78; Grecia, artículos 16, 1 y 24, 6). En todas estas hipótesis las disposiciones de principio requieren una especificación legislativa. Igualmente sucede para la especificación de la normativa constitucional relativa al trabajo y a la seguridad social. El descanso y la regulación del tiempo libre de los trabajadores están previstos por normas constitucionales pero son regulados de modo analítico por la ley (Luxemburgo, artículo 11, 5; Holanda,

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artículo 22, 3; Portugal, artículo 59, 1; España, artículos 40, 2; 43 y 50). El empleo pleno o completo es un objetivo de la política de algunos Estados (Dinamarca, artículo 75, 1; Grecia, artículo 22, 1 modificado por la revisión constitucional de 2001; Holanda, artículo 19, 1; Portugal, artículo 58, 2; España, artículo 40, 1), pero su realización exige una programación adecuada de intervenciones públicas en la economía. 6) Si los derechos sociales exigen la intervención previa de normas ejecutivas de los principios constitucionales, éstos se confían a la discrecionalidad del legislador. Por lo tanto, los derechos sociales son derechos “legislativos”. Ésta, por ejemplo, es la situación que se presenta en el ordenamiento holandés, en donde los constituyentes de 1983 quisieron solicitar al legislador la tarea de disciplinar los derechos sociales. Pero en realidad en muchas Constituciones son reconocidos derechos ejercibles directamente, que no necesitan especificaciones legislativas para su activación. La Constitución portuguesa consagra que los derechos sociales “son aplicables y vinculantes directamente para las entidades públicas y privadas” (artículo 18, 1). Existen, entonces, los derechos sociales “constitucionales” que emanan directamente de la Constitución sin “interpositio legislatoris”. Estos son, por ejemplo, el elegir una profesión, la formación de la familia, la procreación y la educación. 7) Los derechos sociales se han acercado progresivamente a los derechos de la persona en cuanto a la intensidad de la tutela. Algunos de éstos se encuentran ya incluidos, al menos en algunos países, entre los derechos fundamentales. En efecto, para algunos derechos sociales cuenta la idoneidad natural del individuo para hacer uso del derecho y para exigir que no interfieran otros ajenos. Para efectos de lo anterior se observa el derecho de huelga o, bien, el derecho a disfrutar de un ambiente sano. Parece pues que el concepto de derecho fundamental está asociado a la intensidad y a la relevancia del valor socialmente atribuido en un momento histórico a una expectativa de tutela por parte de la Constitución. Por lo cual puede definirse también como fundamental un derecho que comporte prestaciones públicas. Por consiguiente, por ejemplo, el ciudadano puede percibir como fundamental el derecho a las prestaciones sanitarias con las cuales está relacionada su supervivencia y el ordenamiento puede ratificar tal expectativa. Por lo tanto, el debate sobre la exclusión de los derechos sociales del grupo de los derechos fundamentales es sólo nominalista. En efecto, corresponde a cada ordenamiento decidir

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cuáles derechos garantizar y mediante cuáles medidas garantizarlos y protegerlos. Respecto al ordenamiento italiano se puede mencionar la orientación de la Corte Constitucional que ha extendido progresivamente la noción de derecho fundamental a numerosos derechos sociales (instrucción, salud, asistencia y previsión, remuneración y descanso, vivienda...). Por lo tanto, la naturaleza del derecho fundamental y la inviolabilidad de un derecho no se limita al concepto de garantía “negativa” con respecto a las ofensas de la esfera de libertad del ciudadano: la inviolabilidad no es tan sólo una garantía de protección contra las interferencias exteriores (del Estado o de terceros). La inviolabilidad comprende, también, la intención del ciudadano de obtener la satisfacción de sus necesidades elementales por parte del Estado (prestaciones de previsión, vivienda). A causa del variado clima político-social, por el contrario, la Corte no considera inviolables los derechos económicos relacionados con la propiedad y la empresa (artículos 41 y 42 de la Constitución): éstos pueden ser limitados con garantías particulares cuando confluyen con el deber de solidaridad (artículo 2) y con el objetivo de remoción de las discriminaciones sociales sustanciales (artículo 3). 4. Tutela de los derechos económicos-sociales Todos los ordenamientos regulan los medios para obtener el respeto de los derechos económicos y sociales, cuya primera garantía se manifiesta por la madurez de la conciencia civil de un país, que a menudo hace superfluos los mecanismos legales, aunque es evidente que la mayor parte de los derechos de prestación se encuentran, en vías de hecho, condicionados por la disponibilidad de recursos financieros y, por tanto, adquieren importancia las presiones en el ámbito político para hacer efectivos los derechos que necesitan de una especificación y de una integración legislativa. En caso de que el órgano legislativo se abstenga de ejecutar las normas constitucionales en materia de derechos económicos y sociales, la Constitución portuguesa (artículo 283) contempla la inconstitucionalidad por omisión, mientras en Italia, el juez constitucional ha permitido, mediante una interpretación extensiva, la tutela de aquellas situaciones en las que el legislador no intervenía explícitamente (sentencias aditivas), considerando así dicha conducta omisiva como un trato discriminatorio para algunas categorías de sujetos.

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A grandes rasgos, la tutela de los derechos sociales se realiza a través del acceso a la justicia (jueces civiles y administrativos) y surge la importancia del principio por el cual la carencia de los medios económicos para el recurrente no impide que la acción sea entablada (véase Constitución española, artículo 119; Constitución italiana, artículo 24, 3; Constitución portuguesa, artículo 20, 1). Entre los demás instrumentos de protección jurisdiccional merecen ser mencionados: el recurso dirigido a las Cortes dotadas de atribuciones de tutela por la Constitución en los ordenamientos españoles y latinoamericanos (recurso de amparo); el recurso que pueden promover los grupos y las asociaciones para la tutela, por ejemplo, de los derechos a la salud y a un ambiente sano, como en la experiencia italiana y holandesa; el recurso de mandado de segurança concedido a las asociaciones sindicales para la protección por parte del juez de los intereses colectivos y difusos (Constitución del Brasil de 1988, artículo 5, parágrafo LXX). Aparte de los instrumentos jurisdiccionales de garantía resulta interesante como remedio el uso del ombudsman: se trata, por lo general, de un órgano parlamentario dotado de competencias de inspección política sobre la administración, pero también de tutela de los administrados, y su uso se ha revelado útil, por ejemplo en Italia en el sector de la tutela ambiental y de la salud a nivel regional, así como en Suecia para la protección de los intereses del consumidor. Una vez indicadas de manera sumaria algunas líneas de tendencia en materia de tutela de los derechos sociales no se puede dejar de mencionar cómo, teniendo en cuenta la opinión tanto mencionada sobre la naturaleza tan sólo programática de los mismos, asume una importancia específica el aspecto de la efectividad de la tutela. Sobre lo anterior es oportuno indicar algunos ejemplos de las inclinaciones de la justicia constitucional. a) A partir de la famosa decisión del 16 de julio de 1971, en la que el Conseil Constitutionnel francés afirmó su competencia para controlar la conformidad de las leyes con respecto al texto constitucional en su complejo, comprendiendo el preámbulo de la Constitución de 1958 que hace referencia a la Declaración de los Derechos de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946, el Consejo adoptó importantes sentencias en materia de derechos económicos y sociales. Entre éstas se citan las decisiones en materia de derecho

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de propiedad, tutelado por la Declaración de 1789, artículo 16 (decisiones del 16 de enero de 1982 y del 25 y 26 de junio de 1986); derecho a la salud (decisión del 15 de enero de 1975); determinación colectiva de las condiciones de trabajo (decisión del 5 y 20 de julio de 1977, 18 de enero de 1978 y 10 de noviembre de 1982); derecho de huelga (decisión del 25 de julio de 1979, 22 de julio de 1980, 22 de octubre de 1982 y 28 de julio de 1987); derecho al trabajo (decisión del 28 de mayo de 1983), todos estos tutelados, en particular, por el preámbulo de la Constitución de 1946. b) La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del tribunal constitucional español en materia de amparo (artículo 53, 2 de la Constitución) ha sido particularmente significativa con respecto a los derechos de no discriminación, huelga, libertades sindicales y educación. Igualmente hay que mencionar la incidencia del control previo y sucesivo de constitucionalidad por obra del Tribunal Constitucional. Utilizando el control previo a la entrada en vigor de la ley (suprimido en 1985) el Tribunal examinó la ley de nacionalización del grupo Rumasa, que pone en discusión el derecho de propiedad (sentencia núm. 121 de 1983). c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ha reconocido de manera amplia la naturaleza “fundamental” e “inviolable” de los derechos sociales y estima que la inviolabilidad no ofrece una simple configuración “negativa” de un derecho (en cuanto el ordenamiento prohíbe las interferencias por parte del Estado o de terceros), pero se refiere también a los casos en que la Constitución prevé un deber de conducta “positiva” del Estado, el cual debe proporcionar una organización idónea que permita el goce del derecho, como sucede en el caso de las prestaciones de seguridad social y en el de la vivienda. La Corte Constitucional ha tenido una función determinante en adecuar a las exigencias actuales el derecho a la salud que la Constitución define como fundamental (artículo 32). La jurisprudencia de ésta (sentencias núms. 247 de 1974, 88 de 1979 y 142 de 1982), junto con la jurisprudencia de la Corte de Casación (sentencias núms. 1463 y 5172 de 1979) lo han hecho transformar de un derecho social genérico a un derecho a la integridad psicofísica absoluto, que puede ser invocado inmediatamente ante la administración

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y ante el juez e indemnizable por daño biológico (Corte de Casación, sentencia núm. 3675 de 1981; Corte Constitucional, sentencias núms. 87 y 88 de 1979 y 485 de 1991). En fin, para precisar con mayor claridad, la Corte Constitucional ha distinguido en el ámbito del derecho constitucional a la salud el aspecto del derecho absoluto de la persona, mencionado anteriormente, a la integridad física, del derecho a obtener las prestaciones del Estado, condicionado por la legislación que está destinada a organizar los servicios sanitarios (sentencia núm. 455 de 1990). También ha sido muy importante la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al ambiente, que no era previsto por la Constitución de manera explícita, y por ende se dedujo de la interpretación sistemática de las normas sobre la protección de la salud (artículo 32) y del paisaje (artículo 9) (sentencias núms. 210 de 1987 y 641 de 1987, así como la sentencia de la Corte de Casación 5172 de 1979). 5. Tutela de los grupos minoritarios En el Estado democrático y pluralista de derivación liberal, la titularidad de las situaciones subjetivas puede reconocerse no sólo a los sujetos individualmente considerados, sino también a los mismos en calidad de miembros de las formaciones sociales minoritarias. El concepto de minoría se refiere a un grupo social, es decir, a un sujeto colectivo, caracterizado por sus propios elementos que lo identifican, de naturaleza histórica, cultural y lingüística, y que lo diferencian de la mayoría de la población. Tal grupo tiene un vínculo con su propio territorio de asentamiento histórico (autoctonía) que lo diferencia de la comunidad formada por extranjeros inmigrados. Cuando éste se expresa a través de las propias instituciones representativas, se dota de autonomía (aunque la aspiración a la autodeterminación puede ser la premisa de una soberanía futura). En materia de protección de las minorías y como garantía del ejercicio de los derechos colectivos por parte de sus miembros, según lo dispuesto por normativas nacionales específicas, se añade el artículo 27 del Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966, el cual dispone que los que pertenecen a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas no pueden ser privadas “del derecho de tener, en común con los otros miembros de su grupo, su propia vida cultural, practicar o pro-

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fesar la propia religión y de emplear su propio idioma”. De manera más reciente, la Declaración sobre los Derechos de las Personas que Pertenecen a las Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, aprobada en diciembre de 1992 por la Asamblea General de Naciones Unidas, confirmó el planteamiento del artículo 27 ya citado, reconociendo a los miembros de las minorías la posibilidad de ejercer sus derechos de manera individual así como en comunidad con los otros miembros de su propio grupo, sin discriminación alguna (artículo 3, 1). En el ámbito de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) existen numerosos documentos que tratan el tema de las situaciones minoritarias, al desarrollar el VII Principio del Acto Final de Helsinki de 1975 hasta que fue instituido el cargo de Alto Comisario de las Minorías Nacionales en 1992. En el ámbito del Consejo Europeo, fuera del principio de no discriminación, al tenor del artículo 14 de la CEDH de 1950, existen las resoluciones de 1981, 1983 y 1987, preludio de la Carta Europea de las Lenguas Regionales y Minoritarias de 1992, que conforman un documento abierto a la adhesión de los Estados miembros y que prevé tanto la modalidad de protección como la de promoción de la lengua mediante mecanismos de tutela negativos (prohibición de perjuicio) y positivos (intervenciones de apoyo) por parte de los Estados. Además, la Convención-Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, abierta desde el 1o. de febrero de 1995 a la firma de los Estados aunque no sean miembros del Consejo Europeo, presenta a las partes contrayentes una serie de indicaciones programáticas encaminadas a proteger la identidad (étnica, cultural, lingüística, religiosa) de las personas que pertenecen al grupo minoritario (preámbulo), a cuyos componentes se les reconoce, individualmente o en común con los demás miembros del grupo (artículo 3, 2), la facultad de ejercer los derechos contemplados en el texto de la Convención. Las normativas internacionales mencionadas anteriormente de modo sintético, tienden en realidad a asegurar los derechos de protección elementales a los sujetos que hacen parte de las minorías, y no a las minorías mismas en cuanto entidades colectivas, aunque no se puede olvidar que los derechos que se refieren a tales sujetos tienen sentido tan sólo si se pueden ejercer en común con los demás miembros del grupo minoritario. Sin embargo, la efectividad de la tutela minoritaria no puede depender exclusivamente del contenido de las declaraciones de los organismos internacionales autorizados o de las convenciones-marco y de otros do-

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cumentos de las organizaciones internacionales regionales de naturaleza esencialmente programática. Si a las declaraciones de la Asamblea General de Naciones Unidas se les debe reconocer un valor exhortativo o interpretativo predominante frente a las normativas internacionales preexistentes, a los instrumentos del segundo tipo no es extraño que se les reconozca un cierto grado de obligatoriedad para los Estados firmantes, a los cuales de todos modos quedan amplias facultades de apreciación para poder nivelar las medidas positivas, abstractamente configuradas en los ámbitos supranacionales, a las peculiaridades de cada una de las experiencias estatales. La decisión de proteger o no a las minorías nacionales y, en caso positivo, de identificar el modelo más adecuado se confía, en definitiva, a la sensibilidad y a la madurez civil, cultural y política de los diversos ordenamientos soberanos, que, a través de las normativas constitucionales y legislativas respectivas, o bien, obligándose recíprocamente a través de tratados bilaterales o multilaterales, pueden decidir implementar mecanismos oportunos de apoyo positivo tanto a las formaciones minoritarias comprendidas en el territorio nacional como a las minorías autóctonas eventualmente fragmentadas entre los diversos Estados soberanos confinantes. Además, entre los diversos modelos de tutela, el legislador nacional puede escoger los regímenes diferenciados para las minorías que se encuentran presentes dentro del territorio nacional: así por ejemplo, en Italia mientras las minorías lingüísticas reconocidas gozan de un tratamiento privilegiado de protección con base en la normativa de los estatutos especiales, los restantes y numerosos grupos minoritarios esparcidos sobre el territorio nacional aún esperan que se aplique el artículo 6 de la Constitución; y análogamente, el doble nivel de tutela se consagra de manera expresa en la Constitución española, la cual, luego de proclamar la co-oficialización del castellano a las lenguas minoritarias en las respectivas comunidades autónomas de conformidad con sus estatutos, dispone que las demás expresiones lingüísticas de España constituyen un patrimonio cultural objeto de protección especial (artículo 3, 2 y 3). En Italia, a la tutela ofrecida a las minorías lingüísticas por los estatutos especiales se adjuntó la contenida en la ley núm. 482 de 1999 (normas en materia de tutela de las minorías lingüísticas históricas), con la cual se dio actuación al artículo 6 constitucional. La nueva disciplina prevé (artículo 2, 1) que “la República tutela la lengua y la cultura de los pueblos

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albaneses, catalanes, alemanes, griegos, eslovenos y croatas y de los que hablen francés, franco-provenzal, friulano, romance, occitano y sardo”. También con el fin de atenuar o resolver las tensiones sociales, los ordenamientos de la democracia pluralista desde hace tiempo han aunado al principio de igualdad formal y de no discriminación con base en el factor étnico o lingüístico, la definición de mecanismos más o menos perfeccionados de tutela minoritaria (en el ámbito de las democracias occidentales, cfr. los ordenamientos de Canadá, Suiza, Bélgica, España e Italia): del reconocimiento del derecho al uso de la lengua minoritaria en las relaciones interpersonales, en las relaciones con la autoridad pública local, en el sector educativo, cultural y de los servicios públicos, a la individualización de las formas de autonomía política-territorial en las áreas de mayor concentración de los grupos minoritarios, a las modificaciones del aparato organizativo local, a la representación política en los órganos locales y nacionales, a la constitución de las llamadas “euro-regiones” para no dispersar el patrimonio étnico, lingüístico y cultural común de las minorías subdivididas entre varios Estados colindantes, a la equiparación formal de las lenguas minoritarias a la lengua oficial nacional. La tutela de las minorías tiene lugar de acuerdo con los criterios predominantes de la territorialidad, en cuanto la minoría está protegida sobre un territorio determinado, por lo cual los que pertenecen a la minoría no son diferenciados de la generalidad de los ciudadanos al margen del propio territorio de asentamiento. Así, a título de ejemplo, el derecho a la enseñanza del propio idioma puede hacerse valer en las escuelas organizadas en el área territorial de asentamiento, mientras que no es dable que pueda ser ejercido sobre todo el territorio nacional (véase, artículo 4 de la ley núm. 482 de 1999). En ciertos casos rige también el principio de la personalidad de la tutela (por ejemplo, los ciudadanos de idioma alemán de la provincia de Bolzano tienen el derecho de usar su propio idioma ante los tribunales en cualquier parte del territorio italiano). La tutela del grupo minoritario pasa sobre todo a través de la tutela de su especificidad lingüística, y al respecto las normativas nacionales oscilan entre el reconocimiento del bilingüismo y del separatismo lingüístico. El bilingüismo comporta una equivalencia entre el uso del idioma nacional oficial y del minoritario en las relaciones con las autoridades administrativas y jurisdiccionales (por ejemplo, en Italia, artículos 9 y 10 de la ley núm. 482 de 1999 para lo que se refiere a la minoría francófona del Valle de Aosta; en España, en las comunidades autónomas de Catalu-

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ña, en el País Vasco, Galicia, Valencia, Islas Baleares; en Suiza, limitado a los cantones de Grigioni, Friburgo, Berna y Vallese; en Bélgica, en la región de Bruselas-Capital; en las provincias canadienses de Québec y en New Brunswick). El separatismo implica para quien pertenece al grupo minoritario el derecho al uso exclusivo de la propia lengua con la intención de obtener una respuesta de la autoridad pública en la misma lengua, y el sistema de instrucción separado (por ejemplo, en Italia para el grupo alemán en Alto-Adigio y para el grupo esloveno en las provincias de Trieste y Gorizia, pero sin llegar, en este último caso, a la equiparación jurídica del esloveno al italiano; en Bélgica en las comunidades flamenca, francesa y germanófona; en Suiza, que reconoce los idiomas alemán, francés, italiano y romance como lenguas nacionales, pero de las cuales sólo las tres primeras constituyen también lenguas oficiales de la Confederación; en Canadá, a excepción de la provincias ya indicadas). 6. Tutela del extranjero Las previsiones constitucionales en materia de derechos, por lo general, se orientan a la tutela del ciudadano. Sin embargo, también el extranjero es puesto en relieve como sujeto digno de tutela y tal tendencia parece destinada a acentuarse a causa de la difusión cada vez más evidente del fenómeno de los cambios migratorios de los pueblos. Las Constituciones, por lo general, no se ocupan de la figura del extranjero de manera directa, optando así por una tutela sólo indirecta, en la cual se garantizan ciertas libertades a todos o por lo menos al individuo en cuanto tal (lo mismo vale, generalmente, para las libertades irreprimibles tradicionalmente, como la personal, y para la tutela de la integridad física). Existen algunos textos constitucionales que se ocupan directamente de la figura del extranjero, especificando, sin algún límite, la gama de las libertades reconocidas al mismo o, de todos modos, las situaciones jurídicas subjetivas donde éste resulta equiparado al ciudadano. Los actos internacionales ratificados por los Estados, que intervienen en el sector de los derechos de los extranjeros, presentan una gran importancia. Merecen señalarse: la Convención núm. 143 promovida por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del 24 de junio de 1975, sobre las migraciones abusivas y sobre la promoción de las mismas oportunidades y trato de los trabajadores emigrantes; la Declaración Común

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contra el Racismo y la Xenofobia de 1986, mediante la cual el Parlamento Europeo exige a sus Estados miembros la eliminación de todos los obstáculos administrativos que existan aún, con el fin de que todos los extranjeros puedan participar con las mismas oportunidades en la vida política, cultural y social en el ámbito de una sociedad pluricultural; igualmente, bajo el aspecto de la participación política del extranjero residente en un determinado Estado europeo, la Convención firmada en 1993 en el ámbito del Consejo Europeo, la cual contiene una serie de derechos de participación política (instancias, peticiones, propuestas, derechos del electorado, etcétera) que pueden ser ejercidos por el extranjero residente a nivel de las autonomías territoriales. De esta breve enunciación de actos internacionales se puede concluir que el status jurídico del extranjero resulta condicionado, entre otras cosas, por la necesidad de conciliar la identidad cultural (y las exigencias conexas a ésta) de las poblaciones inmigrantes y la cultura de la población autóctona, que con frecuencia son incompatibles entre ellas. De todos modos, indudablemente, la normativa internacional que progresivamente ha sido adoptada facilita la promoción de reglas que tienen en cuenta la necesidad de hallar un punto de convergencia sobre los valores comunes en los ordenamientos basados sobre tradiciones culturales diversas. La legislación de los países que han aceptado los actos internacionales mencionados contienen disposiciones específicas relativas al ingreso en su territorio del extranjero (especificando las razones que lo justifican: trabajo, cuidado, estudio, negocios) y a su alejamiento (expulsión por diversos motivos). Algunos Estados europeos han promovido una intervención común para regular el ingreso de los extranjeros. Con este objetivo se firmó, inicialmente, el Tratado de Schengen, ratificado por Italia mediante la ley núm. 388 del 30 de septiembre de 1993, el cual prevé la entrada en vigor de una visa o visado “uniforme”, válido a fines de la circulación sobre todo el territorio de las partes contrayentes del Tratado. Posteriormente, con el Tratado de Ámsterdam, presentado a los Estados para su ratificación el 19 de junio de 1997, la Unión Europea decide adoptar una política común en materia de visas, asilo y de inmigración. Una cuestión aparte es la del refugio político, donde las regulaciones producidas por la mayor parte de los Estados europeos pueden ser distintas según que se trate de países adherentes a la Convención de Ginebra,

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que aplican exclusivamente las prescripciones que derivan de tal acto internacional —y que, por lo tanto, autorizan la permanencia en el territorio sólo a quien se encuentre en condiciones de demostrar que ha sido objeto de una persecución personal por motivos de sexo, raza, opiniones políticas—, y países cuyos ordenamientos también prevén la posibilidad de conceder el asilo en el respectivo territorio a quien tenga la capacidad de demostrar la procedencia de un país en el cual se hayan negado, simplemente, las libertades constitucionales más elementales y, por ende, prescindiendo del hecho que el solicitante haya sido objeto o no de una persecución personal. En cuanto a las políticas concernientes a la integración, tendencialmente tienen lugar tres modelos diversos de referencia. Junto a un sistema que privilegia fuertemente la integración por asimilación de las poblaciones inmigrantes (modelo francés fundado sobre un auténtico “afrancesamiento” de las comunidades étnicas presentes sobre el territorio) se puede encontrar un modelo que privilegia un acercamiento multicultural —Gran Bretaña, Países Bajos, Suecia, Dinamarca— fundado en el respeto y en la valorización de las “diversidades” de los demás. En una posición intermedia respecto a los esquemas anteriormente mencionados se puede examinar el modelo escogido por el legislador alemán, cuya legislación, esencialmente dirigida a favorecer una inmigración de tipo “temporal”, o bien funcionalizada a las exigencias económicas contingentes, no toma en consideración la cuestión relativa a la integración de las poblaciones inmigrantes con la finalidad de constreñir a las mismas a regresar a los respectivos países de procedencia. No existe duda alguna de que un papel de fundamental importancia a los fines de la formación de un derecho “multicultural” debe reconocerse a la jurisprudencia interna de cada uno de los ordenamientos. II. EL ESTADO DE DERECHO Se definió al Estado liberal como “Estado de derecho” en cuanto preveía una serie de límites jurídicos institucionalizados, y por tanto rígidos, del poder. Estos límites fueron fijados, en particular, para tutela de los gobernados, imponiéndose tanto a los órganos de dirección política como a los administrativos y jurisdiccionales. La predeterminación de límites jurídicos tiende a despersonalizar el poder de los gobernantes: éstos saben, en el momento mismo que asu-

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men sus funciones, que existen reglas predeterminadas a las que deben atenerse y que no pueden modificarse salvo con arduos procedimientos y con la intervención de otros órganos (revisiones constitucionales, nuevas leyes). Su intervención se mueve siempre dentro del cuadro institucional preexistente. El Estado de derecho tiende a eliminar los riesgos conexos a la indeterminación de los límites del poder. Las decisiones de los titulares de los órganos públicos no pueden dejarse a su absoluta discreción, sino que deben basarse en reglas abstractas y generales predeterminadas: si es posible, un acto formal fija no sólo las normas organizativas y de procedimiento de los órganos, además predetermina los contenidos de las decisiones (por ejemplo, obligación del jefe de Estado de convocar al Parlamento en ciertas circunstancias definidas de antemano). Si no es posible, se fijan criterios y parámetros por lo general previos a la decisión. La denominada discrecionalidad (política, administrativa, judicial), en cuanto poder encaminado a la consecución de fines típicos de toda función, jamás debería identificarse con la arbitrariedad, es decir, con actos de poder ilimitados, estando siempre condicionado de alguna manera por normas precedentes (principio de legalidad). Sólo en casos excepcionales (estado de necesidad) puede derogarse el principio de legalidad, y esto sucede cuando las exigencias de salvaguardia de la Constitución imponen la derogación de las garantías previstas como regla. Históricamente, la tendencia a poner límites institucionales al poder político es muy antigua. Los antecedentes más próximos se encuentran en la doctrina del derecho natural de Grocio a Kant y en la de la separación de poderes propia del constitucionalismo liberal de Locke a Montesquieu. Igualmente, la doctrina del Estado de derecho es próxima a la del “garantismo” sostenida en Francia por B. Constant en su Cours de politique constitutionnelle (1818-1820). Constant sostuvo el aspecto prioritario de la tutela de los derechos individuales fundamentales (libertad personal, de prensa, religiosa, de propiedad) y afirmó que la organización estatal debería apuntar a la tutela de tales libertades ante el poder político estableciendo una serie de límites legales a la soberanía real y popular. El principio constitucional inglés del Rule of Law (gobierno del derecho), a menudo se ha asimilado a la doctrina del Estado de derecho. Tal principio, común a los ordenamientos de origen británico, es histórica y esencialmente diferente. Ahora bien, a diferencia de esta doctrina que es

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fruto del pensamiento político antes que conjunto de principios asumidos como fundamentales por el Estado liberal “constitucional” del siglo XIX, el Rule of Law, descubierto de nuevo por los doctrinarios del liberalismo político y jurídico, fue desde hace tiempo un principio consuetudinario constitucional plenamente vigente, definido como tal por lo menos en el siglo XVII. Con esta fórmula se entendía el principio de igual garantía del individuo ante la ley y la tutela frente a cualquier forma de arbitrio gubernativo que pudiese lesionar derechos tradicionalmente consolidados. Para comprender la importancia de tal concepto conviene recordar que en la tradición inglesa no se realizó una identificación completa entre Estado y derecho. En ésta, las instituciones gubernamentales se insertaban en un complejo sistema jurídico formado por principios que se pensaba deberían ser superiores a la discrecionalidad política del gobierno y que, por tanto, éste debería respetar siempre. Los jueces, en cuanto depositarios del derecho y tradicionalmente independientes, garantizaban su aplicación primero ante el rey y luego ante el Parlamento cuando en el siglo XVIII afirmó su predominio. Por consiguiente, el ciudadano podía pretender el respeto de ciertos principios jurídicos ante los tribunales, encontrándose en tal sede en posición paritaria respecto a las instituciones gubernamentales. En su elaboración inicial la doctrina del Estado de derecho estaba lejos de intentar ofrecer una garantía para las libertades fundamentales en el sentido indicado por Constant. La preocupación de fondo fue aquella, prevalentemente formal, de la concesión de garantías jurídicas relacionadas con el respeto de la ley del Estado. El Estado se consideraba como la única entidad soberana: rey y pueblo estaban subordinados a tal entidad jurídica, enucleada mediante un proceso de abstracción; los ciudadanos no podían reivindicar los derechos contra el Estado soberano, pues él mismo se los había reconocido, pero podían pretender la garantía de los derechos por parte de los órganos estatales. Una vez constituido el ordenamiento del Estado, éste era “de derecho” en un doble significado: en cuanto que el mismo Estado y sus órganos actuaban en el cuadro del derecho preconstituido y en cuanto que el Estado garantizaba las situaciones jurídicas subjetivas conforme a su ordenamiento. A consecuencia de lo anterior, la rápida e indiscutible difusión de la fórmula en toda Europa continental logró que coincidiese el concepto de “Estado de derecho” con los aspectos que califican las ga-

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rantías jurídicas reconocidas a las libertades individuales del constitucionalismo liberal. En esta extensiva acepción se consolidaba y articulaba una serie de postulados irrenunciables que terminaban, a menudo, por considerarse como criterios de individuación de una forma de Estado bien precisa. Éstos son los siguientes: a) supremacía de la ley parlamentaria en cuanto expresión, mediante el principio representativo, de la soberanía popular. El término ley, si bien definido de modo formalista (ley = acto del Parlamento) se entendió en sentido amplio, y por ende, comprendía la ley-base del Estado, su Constitución; b) un sistema jerárquico de normas jurídicas ordenadas de acuerdo a diversos grados, con capacidad diferenciada de intervención en las relaciones sociales; c) separación de poderes públicos (estructuras organizativas) dotados de esferas de competencia propias, como garantía de la libertad; d) reconocimiento expreso y sistema de garantías de la libertad previstas por la Constitución, y e) principio de legalidad (correspondencia con la Constitución y con las leyes) de la acción de la administración y sistemas de recursos contra la acción administrativa de carácter ilegítimo. En ciertos casos, garantías frente a las posibles arbitrariedades del Legislativo mediante el control de constitucionalidad de las leyes. Críticas y transformaciones del concepto originario La doctrina del “Estado de derecho” fue elaborada sistemáticamente por el constitucionalismo liberal desde una perspectiva histórica bien precisa: la lucha por la limitación de poderes de la monarquía. En este periodo la burguesía europea, fuerza política emergente, apareció como una entidad políticamente homogénea que pretendía una serie orgánica de garantías frente al aparato estatal asociado a la institución monárquica. La situación cambió considerablemente a partir de finales del siglo XIX, cuando en algunos países europeos (Francia y Alemania), junto a los partidos de la burguesía, aparecieron los correspondientes al proletariado. Se transfirió a los Parlamentos el antagonismo entre las clases presentes en la sociedad civil y se llegó a un punto muerto en el que los dos grupos de partido se enfrentaban sin que ninguno de ellos prevaleciera. En este cuadro cambió radicalmente la idea misma del Estado de derecho: este complejo de garantías no se consideraba más para defender a la burguesía frente al aparato burocrático de las viejas monarquías, sino que

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terminaba por constituir un conjunto de costumbres institucionalizadas que garantizaron el equilibrio entre las clases. La idea del Estado de derecho en Constituciones como la de Weimar, llegaba a ser “la línea de confín entre dos grupos en lucha lejanos de vislumbrar en ésta la ley definitiva de la distribución interna del poder”. Por tanto, las instituciones estatales son “neutralizadas”: el Estado ya no es el viejo Estado de derecho, sino simplemente un “mecanismo jurídico” puesto como garantía del difícil equilibrio entre las clases contrapuestas. No sólo esto. Porque a menudo en este tipo de ordenamientos la invocación al Estado de derecho procedía de las fuerzas conservadoras, con el fin de ofrecer, con el pretexto de reclamar el respeto de las fórmulas jurídicas, una interpretación limitativa de las cláusulas progresistas de las Constituciones nacidas del compromiso entre los partidos de la burguesía y los partidos del proletariado. El intento por conciliar el principio liberal del Estado de derecho con las exigencias colectivas maduradas más recientemente, condujo a la elaboración de la noción sucesiva de “Estado social de derecho”. Según esta doctrina, mientras el Estado de derecho se basaba en el individualismo político y económico y concebía una función limitada del Estado para no perjudicar la libertad de mercado, el Estado social de derecho modifica los aspectos individualistas mediante una orientación intervencionista que implica el recurso a la programación económica e introduce la tutela de los intereses individuales en el cuadro de la de los intereses colectivos; la Constitución alemana de 1949 (artículo 20) y la italiana de 1948 (artículos 2 y 3) constituyen ejemplos textuales de esta mediación entre lo individual y lo social si bien manteniendo los institutos garantistas. También esta última doctrina mencionada ha suscitado críticas que derivan de la desconfianza en un tipo de ordenamiento que pretende asegurar la justicia social y la efectividad del principio de igualdad en el cuadro de instituciones si bien siempre ligadas al viejo Estado liberal y en una economía sustancialmente capitalista. Según esta orientación, tan sólo las realizaciones de una economía socialista y de instituciones políticas que permitan una participación real de todos los ciudadanos en la gestión del poder podría garantizar el “Estado democrático de derecho”.

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SECCIÓN III GOBIERNO DIRECTO E INDIRECTO I. SOBERANÍA Y REPRESENTACIÓN. PRINCIPIO REPRESENTATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO El Estado liberal afirmaba la titularidad del poder en favor del conjunto de los individuos unidos en la comunidad nacional: la soberanía residía, por tanto, en la nación, entidad jurídica unitaria que se consideraba comprendía al conjunto de los ciudadanos (Declaración de los Derechos de 1789, artículo 3). Sin embargo, no se juzgó a la nación capaz de ejercer directamente el poder, pues se confió en concreto a sus órganos representativos. La representación política se manifestó esencialmente mediante la elección de una asamblea cuyos ciudadanos, componentes de la nación, concurrían al verificarse determinados plazos, agotando su función activa en el momento del acto electoral. El colegio de los representantes estaba formado por individuos que asumían una responsabilidad autónoma de acción, desvinculados del cuerpo electoral mediante el principio de la prohibición del mandato “imperativo” (Constitución francesa de 1791, título III, capítulo 1, sección III, artículo 7). Tal autonomía confería a los titulares del mandato “representativo” un poder particularmente amplio que terminaba por superar de hecho la “soberanía” de la nación, entidad colectiva considerada carente de voluntad. Voluntad que, en cambio, venía a formarse en el seno de la asamblea de representantes. El mandato representativo se concibió, pues, como un mandato político que no tenía nada que ver con la concepción iusprivatista (del derecho privado) del mandato que comporta la individualización de dos precisas esferas de voluntad, la del mandante y la del mandatario, así como el carácter circunscrito del encargo confiado al segundo. Se trataba de una investidura fiduciaria electiva tendente a legitimar el papel del restringido grupo de los representantes, cuyo poder se configuró como una competencia derivada de la Constitución, no de la voluntad de los electores. El

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mandato representativo comportaba, además, la vinculación de cada diputado a la nación entera, nunca a sus fracciones o a cada uno de los individuos, en cuanto que la soberanía nacional tenía el carácter de indivisibilidad, correspondiendo unitariamente a la colectividad entera. El principio representativo, relacionado originariamente con la plena autonomía política de los “representantes”, se fue moderando progresivamente por las formas de vinculación con el cuerpo electoral mediante los partidos y el condicionamiento a través del control político realizado por los electores sobre el comportamiento de los diputados en la asamblea, que podía sancionarse con la falta de reelección de los diputados salientes. Se elaboró la concepción orgánica del Estado, interpretándose la asamblea como órgano constitucional asociado a la satisfacción de intereses colectivos. En la práctica, el principio representativo es armonizado progresivamente con el democrático de modo que asegurase una correspondencia tendencialmente efectiva entre la orientación de los gobernados (cuerpo electoral) y la de los gobernantes (asamblea y gobierno), superando la presunción de correspondencia ínsita en el principio representativo. II. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA El principio democrático aparecía garantizado también con precisas regulaciones jurídicas cuando se reconocía al pueblo una función activa dirigida a la formación de ciertas decisiones estatales. En tal caso el pueblo no se limitaba a expresar la opción electoral, sino que también adoptaba algunas decisiones gubernamentales que incidían diversamente sobre la orientación de los órganos representativos (llamada democracia semidirecta). Los institutos a través de los cuales se manifestaba la intervención popular directa, si bien en el cuadro de las instituciones representativas, eran los siguientes: 1) El derecho de petición, que comporta la facultad de solicitar medidas a los órganos constitucionales. 2) El referéndum, regulado como derecho del cuerpo electoral a pronunciarse sobre una medida normativa, distinguiéndose así del plebiscito, ya que este último, por el contrario, se refiere al pronunciamiento popular sobre ciertas decisiones políticas como la forma de gobierno, la

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anexión territorial, la confianza sobre un leader político y otros. El referéndum podía tener diversa eficacia en la medida que se articulaba de diversos modos: consultivo, respecto a las varias medidas por adoptar, dándose a la decisión popular el valor de un dictamen; suspensivo, cuando podía interrumpir el iter de un procedimiento; confirmativo, cuando se dirigía a convalidar una decisión ya adoptada por la asamblea o por el Ejecutivo; abrogatorio, cuando podía provocar la abrogación de un acto ya vigente; propositivo, si comportaba la decisión popular sobre una iniciativa dirigida a introducir una normativa nueva. El referéndum podía ser también obligatorio o facultativo y podía concernir tanto a la normativa ordinaria como a la constitucional y a la de revisión. Con respecto al vínculo del referéndum con un procedimiento conexo a un acto normativo, en primer lugar es necesario distinguir entre la pronunciación del pueblo sobre un texto normativo y el caso en el cual cierto número de ciudadanos-electores están en condiciones de presentar una propuesta que seguidamente será sometida al voto popular. En tal hipótesis se considera que el pueblo se convierte en legislador directo. La iniciativa popular se prevé en Suiza, en materia constitucional, mientras que en Liechtenstein y en los estados miembros de los Estados Unidos se contempla tanto en materia constitucional como legislativa. En los estados americanos se distingue entre la iniciativa directa y la indirecta, según que ésta pueda ser sometida a voto inmediatamente o después de ser examinada por el órgano asambleario. En Suiza se distingue entre la iniciativa “formulada”, por cuanto se encuentre redactada en artículos, y la “no formulada”. El referéndum es relacionado, frecuentemente, con la adopción de las decisiones constituyentes y con los procedimientos de revisión constitucional. La tipología de las consultas que se refieren de diverso modo a la Constitución es bastante articulada: referéndum preconstituyente, constituyente, de revisión total, de revisión parcial (véase, para una ilustración más detallada de las diversas hipótesis, primera parte, capítulo tercero, sección II, apartado II). El referéndum era visto con recelo por quienes sostenían la función preferencial de las asambleas en el marco del principio representativo. Sin embargo, en algunos ordenamientos, como el estadounidense, el suizo y el australiano, había obtenido gran reconocimiento. En particular, el referéndum fue regulado de manera amplia por la Constitución suiza de 1874 (y actualmente por la Constitución de 2000), que prevé el referén-

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dum como instrumento para modificar la Constitución, las leyes o los decretos federales urgentes o un tratado internacional. El referéndum, también, tuvo una gran difusión a nivel de los cantones. El referéndum, entre otras cosas, fue introducido en Alemania por la Constitución de 1919, en Austria, Checoslovaquia y en los Países Bálticos luego del primer conflicto mundial, en España con la Constitución de 1931 y posteriormente con la Constitución de 1978, en Italia con la Constitución de 1948 y en Francia con la Constitución de 1958. En los últimos años se observa una tendencia bien difusa a utilizar el referéndum para las grandes decisiones políticas nacionales, que superan la subdivisión del electorado siguiendo las divisiones del partido (por ejemplo en materia del uso pacífico de la energía nuclear y de la entrada de muchos países europeos en la Comunidad Económica Europea). 3) El plebiscito comportaba la pronunciación del pueblo relativa a la adopción de una decisión política, y no a la adopción de un texto normativo como en el caso del referéndum. A la definición de plebiscito como instituto dirigido a la aprobación de una decisión política —prescindiendo, por ende, de la evaluación de un texto normativo— se contrapone, de manera más reciente, la definición según la cual el plebiscito sería un instituto cuyo uso no se encuentra previamente reglamentado por la Constitución pero es compatible con los principios de un ordenamiento democrático: según esta opinión, mientras que el referéndum sería un instituto previsto sistemáticamente en el texto constitucional y sujeto por lo general a un procedimiento normativo, el plebiscito sería un instituto utilizado en circunstancias particulares como en el caso que deba verificarse ulteriormente la voluntad popular. Sin embargo, subsiste el hecho de que por lo general el plebiscito, en los ordenamientos democráticos, es utilizado, también, para decidir sobre una decisión política, como en el caso del llamado referéndum institucional que tuvo lugar en Italia el 2 de junio de 1946, con anterioridad a los trabajos de la asamblea constituyente; lo mismo sucedió en la consulta popular efectuada en Grecia el 8 de diciembre de 1974 para decidir si se optaba por la monarquía o por la república antes de que se diera comienzo a los trabajos para la nueva Constitución. Es difusa la preocupación sobre el hecho de que una decisión política propuesta al electorado pueda ser condicionada diversamente por las circunstancias de hecho que influyen negativamente sobre la serenidad del voto. Además la consulta popular podría transformarse fácilmente en una decisión en favor de un leader político y de su orienta-

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ción política —prescindiendo del voto sobre una propuesta precisa que es sometida al examen de los votantes—, como resulta confirmado por el uso mismo en sentido plebiscitario del instituto del referéndum en el marco de la Constitución francesa de 1958, en la que el voto sobre una propuesta normativa era utilizado para convalidar la política presidencial. La desconfianza demostrada por los ordenamientos democráticos frente a la institución plebiscitaria se justifica, también, sobre la base del uso dado a las consultas populares en los ordenamientos autocráticos, en los cuales el plebiscito se decide en una pronunciación popular dirigida a expresar la confianza a un hombre que ha conquistado el vértice del Estado por la fuerza o que accede al poder de manera formalmente legítima, pero que pretende cambiar la forma de Estado: así pues la consulta popular adquiere funciones de legitimación del nuevo poder. Obviamente, poco importa si se utiliza con más frecuencia el término de referéndum que el de plebiscito. Las interpelaciones populares de Napoleón I y Napoleón III han tenido carácter autocrático; así como las declaradas por los coroneles griegos (1973), las chilenas (1978, 1980) y la uruguaya (1980): la técnica del plebiscito comporta que se someta al pueblo una alternativa para que éste decida entre un sí y un no con relación a una decisión propuesta, y en los sistemas autocráticos quien vota se halla condicionado diversamente, de modo que resulta sujeto a apoyar la voluntad de los proponentes. 4) La iniciativa popular asociaba al pueblo a la propuesta de una ley que quedaba, en cuanto a su adopción, a la competencia de la asamblea. 5) La revocación de los elegidos comportaba la competencia popular a revocar el mandato político conferido mediante las elecciones, derogando así el principio general, típico de la representación, por el cual los electores agotaban su función en el momento del voto. La revocación tenía carácter individual en algunos estados miembros de los Estados Unidos (Recall) y colectivo (Abberufungsrecht) en algunos cantones suizos, donde son “citables” todos los miembros del órgano electivo (véase, por ejemplo, la Constitución del cantón Ticino del 4 de julio de 1830, reformada el 26 de octubre de 1967, artículo 61, a su vez reformada el 14 de diciembre de 1997, artículo 44). En todas estas hipótesis se estableció una cuota mínima de los componentes del cuerpo electoral para la iniciativa de revocación, y por ende de diversas formas de mayoría para aprobar la revocación. En otras hipótesis la iniciativa se

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adoptaba por el órgano representativo, correspondiendo al cuerpo electoral la decisión sobre la revocación, como en el caso de la revocación del presidente federal prevista por la Constitución alemana de 1919 (artículo 43, 21) y en la Constitución austriaca de 1920, revisada en 1929 y aún vigente (artículo 60, 6). 6) En algunos ordenamientos, como por ejemplo el italiano, con referencia específica a diversos estatutos regionales, se introdujo el principio de la participación activa de los ciudadanos, de sus estructuras asociativas y de los entes autónomos en la formación de las decisiones de dirección, queriéndose dar una coordinación orgánica a todos los instrumentos posibles de intervención en la actividad política, comprendiendo los encaminados a adquirir una información constante y completa sobre la actividad de los órganos de los entes políticos. III. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA INDIRECTA. VOTO Y ELECCIONES Los institutos de democracia directa quedaron en segundo plano con relación a los de democracia indirecta, que comprenden el gobierno a través de los órganos constitucionales representativos tanto a nivel del Legislativo —así las asambleas siempre se formaban mediante la intervención popular directa— como, a veces, también a nivel Ejecutivo, cuando su vértice es escogido de modo análogo (república presidencial). Desde esta perspectiva asumían relieve determinante tanto la función electoral llevada a cabo por el pueblo mediante el voto y la elección de los representantes, como los partidos políticos, estructuras asociativas de mediación entre el cuerpo electoral y los órganos constitucionales. La función desarrollada por el pueblo a través del ejercicio del voto es central en la forma de Estado liberal y en sus derivados. Hay que subrayar a este propósito las opciones relativas a la titularidad del derecho de voto, al modo de su expresión, a la organización de los electores en adecuadas secciones administrativas y al cómputo de los votos. 1. El voto El voto puede ser universal o restringido. En el Estado liberal, en su fase oligárquica, el voto fue restringido, ya que era limitado por motivos

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censitarios, culturales, raciales. Progresivamente las limitaciones fueron eliminándose hasta asegurarse el derecho de voto universal (generalizado) primero masculino y luego también femenino. Sin embargo, el status de elector siempre se subordinó, en general, a la nacionalidad y al requisito de la edad. El voto puede ser directo o indirecto. El voto directo comporta la posibilidad de los electores de elegir sin intermediarios a sus propios representantes, y ésta, tendencialmente, es la regla. En cambio el voto indirecto comporta dos o más grados de elección (por ejemplo las elecciones senatoriales francesas, cuyos senadores son elegidos en cada departamento por un colegio electoral compuesto por los diputados, los consejeros generales y los delegados de los consejos municipales; en las elecciones al Consejo Federal austriaco cuyos miembros son elegidos por las asambleas de los Länder; en la elección al Senado irlandés y en la segunda cámara holandesa, donde operan complejos colegios electorales para las elecciones correspondientes). El voto puede ser igual o desigual, según que el peso del voto de cada elector sea idéntico o varíe de modo que pueda computarse más veces. El voto “múltiple” se daba cuando la ley reconocía a ciertos individuos la posibilidad de votar en varios colegios (Gran Bretaña hasta 1951). El voto “plural” se daba cuando al voto de un individuo se le atribuía un peso equivalente a varios votos, por ejemplo, igual al número de hijos del votante jefe de familia (Bélgica entre 1893 y 1921). Las modalidades del voto varían de un ordenamiento a otro, pero se basan en algunos rasgos comunes. El ejercicio del derecho de voto está subordinado a la inscripción en las listas electorales, que se renuevan periódicamente. El ejercicio del voto es libre u obligatorio. El voto se expresa con la garantía del secreto y se tutela con normas que procuran asegurar al elector frente a formas de condicionamiento psíquico y físico. El voto, por lo general, es personal, pudiéndose a veces transmitir por correspondencia o manifestarse por medio de un mandatario. Sobre la salvaguardia del voto libre trata la disciplina sobre los sondeos, entre la cual se destaca la introducida en Francia sobre los sondeos relacionados, directa o indirectamente, con las consultas electorales de carácter nacional. La ley núm. 808 del 19 de julio de 1977, en efecto, instituyó una Comisión adecuada encargada de asegurar, en condiciones de independencia del poder político, “la objetividad y la calidad de los sondeos publicados o divulgados” (artículo 5), y de controlar su desen-

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volvimiento regular. Además, siempre con el fin de asegurar la libertad del voto, el artículo 11 de la ley citada prohíbe la publicación, la difusión y el comentario de los sondeos en el periodo inmediatamente precedente al cumplimiento de las operaciones de voto (electorales). En Italia, la ley núm. 28 del 22 de febrero de 2000 previó en su artículo 8, que durante los quince días precedentes a la fecha de las elecciones está prohibido publicar o difundir el resultado de los sondeos demoscópicos sobre el éxito de las elecciones y sobre las orientaciones políticas y de voto de los electores, aunque tales sondeos hayan sido efectuados en un periodo precedente al de la prohibición. El segundo párrafo del mismo artículo atribuye además al garante de las comunicaciones la tarea de fijar los criterios obligatorios de conformidad con los cuales deben realizarse los sondeos. En caso de inobservancia, el artículo 10, 7 prevé que la misma autoridad ordene a la emisora o al editor interesado a hacer pública dicha circunstancia en el mismo medio de comunicación que difundió el sondeo y otorgándole la misma relevancia, el mismo horario, ubicación y características editoriales, con los cuales los sondeos fueron promovidos propagandísticamente. 2. Distribución de los votantes Es muy importante el reparto de los votantes en circunscripciones territoriales, la asignación de los escaños parlamentarios (uno o más) a las circunscripciones y el método para el cómputo de los votos emitidos. Las circunscripciones electorales son distribuciones territoriales trazadas racionalmente de suerte que dividan el territorio nacional en cuotas equilibradas de votantes para no crear discriminaciones en el número de votos necesarios para la elección de los candidatos. Se prevé la competencia del Parlamento, del gobierno, o de comisiones independientes para proceder a revisiones periódicas a fin de actualizar los confines de las variaciones demográficas y de las eventuales migraciones internas de la población. El recorte de las circunscripciones en modo artificioso, con desequilibrios evidentes en la población para favorecer a los partidos del gobierno (Gerrymandering), es un fenómeno conocido en Estados Unidos y en Gran Bretaña en tiempos pasados y hoy en la Francia de la V República. Situación distinta se da en los Estados que prefieren el criterio de la circunscripción única nacional (Israel, Holanda).

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3. Sistemas electorales El acoplamiento de los escaños puestos en juego en las circunscripciones puede prever que a cada una de éstas corresponda un solo escaño parlamentario (sistema uninominal) o varios escaños (sistema plurinominal). Los sistemas uninominal y plurinominal se encuentran íntimamente relacionados con los criterios escogidos para la valoración de los votos emitidos: criterio mayoritario y criterio proporcional. El criterio mayoritario supone la elección de un solo candidato entre los varios concurrentes para el único escaño disponible, cuando éste haya obtenido el mayor número de votos, o raramente puede aplicarse en colegios plurinominales, como en las elecciones senatoriales de Estados Unidos, donde en cada circunscripción se vota a dos candidatos. El criterio mayoritario puede aplicarse a una sola votación en el escrutinio mayoritario a un solo turno: se elige a quien consigue la mayoría, incluso relativa, como en las elecciones a la Cámara de los Comunes inglesa, a la Cámara de los Comunes canadiense, a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos, a la Cámara de Representantes japonesa, a la Cámara neozelandesa. También puede aplicarse a una doble votación en el escrutinio mayoritario a dos vueltas. En la primera vuelta se elige a quien ha alcanzado la mayoría absoluta (mitad más uno de los votos); en la segunda, que se da cuando no se cumple la hipótesis de haber alcanzado la mayoría absoluta, participan en general los dos candidatos más votados (ballotage / segunda votación) y es elegido quien consigue la mayoría, incluso relativa. Este sistema se sigue para elegir la Asamblea Nacional francesa. El criterio proporcional supone la elección de los parlamentarios de modo que reflejen lo más fielmente posible las orientaciones expresadas por los electores reconociendo siempre la representación de las minorías. Se aplica en circunscripciones plurinominales donde los candidatos se presentan agrupados en listas. Los electores votan una lista “bloqueada” e inmodificable cuando no se permiten votos de preferencia —pudiendo el elector escoger algunos candidatos de la lista cambiando el orden nominal establecido (elecciones a la Cámara danesa, al Consejo Nacional suizo)— ni tampoco se permite la elección entre candidatos pertenecientes a diversas listas (panachage), admitiéndose, por ende, modificaciones más incisivas respecto al orden de presentación de los candidatos, pudiendo el elector influir no

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sólo en el ámbito de una lista sino también en varias listas (elecciones al Consejo Nacional austriaco; al Consejo Nacional suizo). Los métodos a través de los cuales se evalúa el voto de los electores y se asignan en concreto los escaños varían según las legislaciones electorales que siguen criterios proporcionales. A) En el sistema llamado de Hare se divide el número de votantes por el de puestos disponibles, obteniendo un “cociente” y considerando elegidos a aquellos candidatos que lo hayan obtenido. El elector está obligado a indicar en la papeleta (tarjeta electoral), además del nombre del candidato por el que vota en primer lugar, otros nominativos, y cuando el votado en primer lugar logre obtener el cociente, entonces el voto de éste se transfiere al segundo indicado y así sucesivamente. Se declaran elegidos los candidatos que hayan obtenido un cociente (el sistema de voto transferible se sigue, con algunas adaptaciones, para elegir la Cámara de Representantes australiana y la Cámara de Representantes irlandesa). Los sistemas “de listas concurrentes” son los más difundidos (elecciones al Bundestag en la República Federal Alemana, con adaptaciones mayoritarias; al Consejo Nacional austriaco; a la Cámara de Representantes y al Senado belgas; a la Cámara danesa; a la Cámara finlandesa; a la Cámara israelita; a la Cámara noruega; a la primera Cámara holandesa; a la Cámara sueca; al Consejo Nacional suizo). B) En el sistema “de listas concurrentes” (método de Hagenbach), en cada circunscripción se divide el número total de votos válidamente emitidos (cifra electoral general) por los puestos por proveer, obteniendo así el cociente. Después se divide la cifra electoral de lista, igual a los votos válidos indicados en cada lista, por el cociente, determinando el número de puestos asignados en concreto a cada lista que haya conseguido un cociente. Sin embargo, la situación se vuelve compleja por el problema de los residuos, ya que en la práctica raramente el número de votos obtenidos por una lista es múltiplo exacto de un cociente. Para la adjudicación de los residuos se han seguido diversos mecanismos. a) El de los “mayores residuos”: los escaños no asignados en la circunscripción se atribuyen a las listas cuyos residuos se aproximen al cociente (sistema que favorece en general a los partidos más débiles).

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b) El que tenga una “media mayor”: los escaños residuales se asignan a la lista cuyo total de votos obtenidos dividido por el número de escaños por proveer en la circunscripción, dé el resultado más elevado o bien a la lista que ha obtenido la mayoría relativa en la circunscripción (sistema que favorece en general a los partidos más fuertes). c) El del “cociente rectificado” (método de Hagenbach-Bischoff): se añade al número de escaños por proveer una unidad, de modo que dividiendo los votos por el número correcto de los escaños se obtiene un cociente más pequeño, facilitando la adjudicación de escaños. d) El de la “circunscripción nacional”: en la cual confluyen los residuos obtenidos por las listas en diversas circunscripciones donde no fue posible conseguir cocientes. La suma de votos residuales forma la cifra electoral nacional; esta cifra dividida entre los escaños restantes aún no cubiertos forma un cociente nacional; cada una de las cifras de la lista se divide por el cociente de modo que se asignen los escaños a cada lista. El recurso a la circunscripción nacional no excluye, obviamente, la utilización previa de los mecanismos de utilización de los residuos a nivel local. C) En el sistema “del divisor electoral” (método de Hondt), que tiende a reducir el problema de los residuos, la cifra electoral de cada lista se divide sucesivamente entre 1, 2, 3, 4, según sean los puestos por asignar, obteniendo series decrecientes de cocientes: los escaños se atribuyen de acuerdo a una serie única de cocientes elaborada independientemente de las listas hasta la concurrencia de puestos disponibles. El último cociente utilizable suministra el “divisor electoral”, gracias al cual puede realizarse una comprobación de la operación efectuada. D) El método “del número uniforme” no establece de antemano el número de parlamentarios a elegir, sino la cifra de votos necesarios para la elección de un parlamentario. Cada lista obtiene tantos escaños cuantos resultan de la división de los votos obtenidos entre el número uniforme preestablecido. Los residuos pasan a un colegio único nacional y se reparten con el mismo criterio. El escrutinio mayoritario a un solo turno fue el método utilizado tradicionalmente hasta mediados del siglo XIX. A finales de siglo se introdu-

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ce progresivamente el criterio de la proporcionalidad (cantones suizos, 1891-1892; Bélgica, 1893; Finlandia, 1906; Suecia, 1908. En Italia el criterio proporcional fue admitido en 1919). El escrutinio mayoritario a un solo turno penaliza a las minorías, pero simplifica la formación del gobierno al lograr que el número de los partidos se contenga. Cuando se utiliza en ordenamientos bipolares, con una rotación habitual entre los partidos del gobierno y de la oposición, esta última permite que se compense el inconveniente ya mencionado. El escrutinio mayoritario a doble turno, que facilita los acuerdos entre los partidos homogéneos en la segunda votación, es particularmente apropiado en los sistemas en los cuales existen cuatro partidos con una tendencia bipolar, como en la Francia contemporánea. Las minorías son representadas equitativamente con el escrutinio proporcional, que lleva a un incremento del número de los partidos, facilita las dificultades que se pueden generar en la formación del gobierno y compromete habitualmente su eficacia y estabilidad. Sobre el argumento existe desde hace varios años una polémica continua. La decisión de fondo, que condiciona la de la legislación electoral, se refiere a la naturaleza del predominio que se quiere reconocer a la asamblea: si predomina la exigencia de la representatividad con respecto al cuerpo electoral es indudable que se da mayor preferencia al criterio de la proporcionalidad. Si, en cambio, predomina la exigencia del papel decisorio de la asamblea en relación con la dirección gubernativa, debe darse preferencia al criterio mayoritario. Estas exigencias contrapuestas entre sí, en la práctica, son moderadas por diversas soluciones que buscan privilegiar a ambas, como sucede en la legislación alemana para las elecciones del Bundestag, en donde se prevé, además de la cláusula bloqueada que excluye la posibilidad de representación de las listas que no alcancen el 5% de los sufragios, la asignación de la mitad de los escaños en colegios uninominales con criterio mayoritario y la asignación de la mitad restante a través del criterio proporcional votándose sobre las listas del partido en cada Land. IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SU INTERVENCIÓN EN LA FORMA DE GOBIERNO REPRESENTATIVA

Los partidos se fueron manifestando, progresivamente, como institutos fundamentales en la forma de Estado liberal, convirtiéndose en un

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trámite necesario entre la comunidad estatal y los órganos de dirección, especialmente en el desarrollo de aquella función determinante: la selección de la representación parlamentaria, anteriormente citada. Los partidos surgieron en el ámbito de ordenamientos constitucionales caracterizados por una necesaria homogeneidad política. La diferenciación en grupos no implicaba que éstos se hiciesen portadores de modelos orgánicos político-constitucionales diversos de los consolidados en el Estado absoluto. Su presencia se limitó principalmente a las cámaras parlamentarias donde algunas formaciones se enfrentaron para discutir las políticas del gobierno del rey. Tal situación persistió después de la introducción de la forma de gobierno parlamentario que había limitado la función de la monarquía al finalizar el siglo XVIII en Inglaterra y, sucesivamente con la Revolución francesa, en el continente europeo durante el siglo sucesivo. A los grupos formados en el Parlamento se añadía en el país una estructura organizativa lábil y eficiente a través de comités electorales con motivo de la renovación de la representación política. Sin embargo, a partir de la mitad del siglo XIX la progresiva extensión de la competición política a ámbitos que hasta aquel momento se habían excluido, al constituirse los partidos socialistas y luego con la ampliación del sufragio, llevaron a un cambio profundo de la función del partido. Éstos se convirtieron en estructuras asociativas cada vez más orgánicas y estables, portadoras de un programa propio que podía también llegar a presuponer el cambio radical de las instituciones constitucionales preexistentes, lo que de todos modos implicaba una visión global de los problemas de la sociedad y una atención potencial por el cuidado de los diversos intereses de la misma. Por lo tanto, el partido se convertía por definición en “político”. Sus leaders y sus programas vivían en función del gobierno del Estado. El partido venía a configurarse como una estructura asociativa dotada de un programa político propio formada sobre la base voluntaria pero regida por asociados que ejercían algunas funciones con criterios de continuidad y profesionalismo, agentes con criterios de publicidad en el ámbito social. Fruto de la libertad de asociación, que suponía el pluralismo, el partido parecía escapar a la disponibilidad de los asociados para volverse cada vez más una institución controlada por estrechas burocracias de profesionales de la política. De todas formas, esta institución terminaba por convertirse en la bisagra necesaria entre la comunidad diferenciada de los ciudadanos y los órganos del Estado. Por medio de este tipo de ór-

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gano del Estado-comunidad decaía el periodo del individualismo liberal y se inauguraba el conocido como Estado de los partidos, caracterizado por el papel primario y generalizado de estructuras asociativas análogas. Ahora bien, sólo a través del filtro de los partidos se podía analizar la comunidad estatal (función educativa y formativa de la conciencia política de los ciudadanos; esclarecimiento de las opiniones individuales con ocasión de consultas electorales realizadas por los partidos), así como de la estructura constitucional (presencia de los partidos en el Parlamento mediante los grupos parlamentarios; dialéctica entre los partidos mayoritarios y los partidos de la oposición en la actividad del Parlamento y del gobierno; influjo de la tipología de los partidos en la misma clasificación de las formas de gobierno posibles). Los ordenamientos estatales adoptaron, gradualmente, posturas diferenciadas frente a la afirmación de los partidos, pasando de una fase represiva, en la medida que los partidos fueron considerados como un peligro para la homogeneidad política del Estado, a una fase agnóstica en la que fueron considerados irrelevantes y a una fase de legitimación en la que fueron reconocidos y legalizados, a una fase en la cual los partidos se integran en el Estado reconociéndoseles su papel indefectible en el funcionamiento de las instituciones constitucionales. Tan sólo en tiempos recientes, y con muchas cautelas, los partidos han sido reconocidos directamente por la normativa constitucional, o desde el punto de vista de la garantía constitucional del derecho de libertad de asociación política de los ciudadanos a través de los partidos (artículo 49, Constitución italiana de 1948; artículo 29, 1 de la Constitución griega de 1975; artículo 51, Constitución portuguesa de 1976) o según el reconocimiento autónomo constitucional de la existencia de estructuras organizadas a las que se les garantizan funciones constitucionalmente relevantes (artículo 21 de la Ley Fundamental alemana de 1949; artículo 4, Constitución francesa de 1958; artículo 7, Constitución sueca de 1975; artículo 114, Constitución portuguesa de 1976; artículo 6, Constitución española de 1978). Independientemente de una posible regulación en el mismo texto de la Constitución, el derecho constitucional reconoce hoy amplio espacio a los partidos políticos. a) Se regula su función para la selección de la representación política a nivel nacional y local. Esta función de los partidos ha llegado a ser fundamental en los ordenamientos examinados. La Constitución

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francesa de 1958 (artículo 4) afirma que “los partidos políticos concurren a la expresión del sufragio”. La sueca de 1975 (artículo 7) considera partido “cualquier asociación o agrupación de electores que participa en las elecciones”. Todas las legislaciones electorales de los ordenamientos pluripartidistas contienen detalladas normativas relativas a la selección de los candidatos y a su presentación a los electores, a las campañas electorales, a las operaciones electorales, a los sistemas de cómputo de votos y de adjudicación de escaños, que presuponen el reconocimiento de una función determinante de los partidos. b) Se prevé la función de los partidos en la formación de la dirección política del Estado, reconociéndose por tanto su conexión con los órganos constitucionales. La Ley Fundamental alemana prevé (artículo 21) su concurso “en la formación de la voluntad política del pueblo”, y la Constitución italiana (artículo 49) el concurso en la determinación de la “política nacional”. La Constitución griega (artículo 29) afirma que su actividad “debe servir al libre funcionamiento de las instituciones democráticas”. La Constitución portuguesa (artículo 114) prevé que “los partidos políticos participan en los órganos fundados sobre el sufragio universal y directo según su representatividad democrática”, concurriendo en la formación de la voluntad popular (véanse los artículos 3, 3 y 47, 1). La Constitución española (artículo 6) reconoce que los partidos “concurren en la formación y manifestación de la voluntad popular”. Otras normas constitucionales ratifican de modo más o menos amplio la presencia activa de los partidos en los órganos constitucionales, como las que disciplinan la investidura fiduciaria de los gobiernos y que se refieren a las relaciones entre mayoría y minoría o las que versan sobre criterios de formación de las comisiones parlamentarias en proporción al peso de los partidos. Sin embargo, la función constitucional de los partidos está regulada, sobre todo, por costumbres y convenciones constitucionales. c) El papel de los partidos se formaliza, en el Parlamento, mediante la regulación de las estructuras internas de las cámaras, que son los grupos parlamentarios, raramente en las mismas Constituciones (cfr., por ejemplo, los artículos 72, 3 y 82, 2 de la Constitución italiana para simples referencias a los grupos y el artículo 180 de la

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Constitución portuguesa de 1976 para una detallada normativa) y siempre en los reglamentos de las asambleas. d) Se han establecido criterios relativos a las financiaciones de los partidos y al uso de sus fondos, dado el peso reconocido que los medios financieros tienen sobre el desarrollo de la acción política y en cuanto a la influencia ejercida sobre los electores, sea imponiéndose la publicidad de los “orígenes de sus recursos” (artículo 21, 2 de la Ley Fundamental alemana), sea estableciendo límites a las financiaciones suministradas a los candidatos (cfr., para los Estados Unidos, la Federal Elections Campaign Act de 1971, enmendada en 1974 y 1976) y a los gastos durante la campaña electoral (la misma ley para los Estados Unidos, y para Gran Bretaña la Representation of People Act de 1978). Se ha llegado, también, a formas de financiación estatal que impiden o limitan las financiaciones privadas, para establecer una igualdad de posibilidades de éxito entre los partidos. Así, se reembolsan los gastos de la campaña electoral en proporción a los votos obtenidos (para Alemania, véase la ley del 24 de julio de 1967, modificada por una ley de 1969, que prevé reembolsos tanto a nivel federal como para cada uno de los Länder) o en proporción a los escaños asignados (este sistema se estableció en Suecia a partir del 1o. de enero de 1969; en Finlandia con la ley del 10 de enero de 1969), o bien acumulando el criterio de la refundición de las cargas soportadas en los gastos electorales —en parte de modo fijo, en parte en proporción a los votos obtenidos— con la contribución a la actividad normal de los partidos invertida a través de los grupos parlamentarios con criterios análogos a los indicados antes (para Italia véase la ley núm. 157 del 3 de junio de 1999). Generalmente, los criterios que se desprenden de la legislación tienden a reconocer la función pública de las funciones de los partidos admitiendo formas de financiación estatal, limitando las financiaciones privadas, limitando los gastos electorales, imponiendo criterios de publicidad y constataciones estatales sobre las financiaciones y los gastos. e) Se han establecido limitaciones a la autonomía de los partidos, en cuanto a la fijación de sus principios organizativos y a sus principios de acción, y se han dictado medidas de control y sanción en caso de infracción.

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Efectivamente, luego de una confirmación ulterior de la relevancia de los partidos en el ordenamiento estatal, las Constituciones y la legislación pretenden que éstos se den un ordenamiento interno conforme a los principios constitucionales, como lo establece la Ley Fundamental alemana (artículo 21, 1), que pretende que “su ordenamiento interno deba corresponder a los principios fundamentales de la democracia”, o, por lo menos, que actúen de modo compatible con la Constitución, como estatuye la Constitución italiana vigente (artículo 49) cuando señala el “método democrático” como inspirador de su acción, y de la Constitución portuguesa (artículo 10, 2) cuando prevé el “respeto de los principios de independencia nacional y de democracia política” y (artículo 51, 1) que los mismos concurran “democráticamente” a la formación de la voluntad popular. La Constitución española (artículo 6) une el límite relativo a la organización y el relativo a la acción en la medida que prevé la creación de los partidos... “sobre la base del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos”. Otras veces se establece expresamente la incompatibilidad con la Constitución de los partidos que sigan ideologías contrarias a la misma; en el mismo texto constitucional, como en el caso de la Ley Fundamental alemana (artículo 21, 2), por la cual: “Los partidos cuya finalidad o comportamiento de sus miembros se propongan dañar o eliminar el ordenamiento democrático y liberal, o amenazar la existencia de la República Federal Alemana, son inconstitucionales”; en el caso de la Constitución italiana (disposición transitoria XII), que prohíbe la reconstrucción del partido fascista, y en la Constitución portuguesa (artículo 46, 4), que prohíbe las asociaciones que adoptan la ideología fascista; o bien en la legislación ordinaria, como ocurre con la ley italiana núm. 645 del 20 de junio de 1952 contra las asociaciones inspiradas en el fascismo, y en las leyes norteamericanas contra las asociaciones comunistas (Internal Security Act del 23 de septiembre de 1950 y Communist Control Act del 19 de agosto de 1954). Se establecen, además, mecanismos de control en sede administrativa y jurisdiccional, llegándose a prever la intervención de los tribunales constitucionales para comprobar la inconstitucionalidad de un partido (artículo 21, 2 de la Ley

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Fundamental alemana), destinados a causar sanciones que pueden incluir su disolución. V. CRISIS DE LOS PARTIDOS Y DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA Y SURGIMIENTO DEL INDIVIDUO Y DE LOS GRUPOS COMO INTERLOCUTORES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES Si bien subsistiendo los partidos políticos como vínculo determinante entre la sociedad y el aparato estatal, se manifiesta de modo cada vez más evidente su incapacidad para enfrentar las exigencias de los particulares y de los grupos. Muchos intereses, sobre todo sectoriales y locales, no encuentran desahogo en el tradicional enlace realizado, sobre todo, mediante el procedimiento electoral que coloca en resalto el nexo partidos-Parlamento y que terminan por relacionarse directamente con la estructura de vértice del Estado con el fin de influir o condicionar de varias formas las decisiones. Por ende, se individúan “grupos de interés” o “grupos de presión” en las entidades (entes públicos, empresas privadas y públicas, sujetos privados, estructuras asociativas) que operan con el fin de condicionar la acción de los poderes públicos de modo que se satisfagan intereses de diversa naturaleza (económicos, sociales, culturales, religiosos) en el momento en que se procede a la adopción de las decisiones de dirección. El concepto de grupo de interés y de grupo de presión puede referirse a distintos niveles de organización de los intereses sociales y puede obtener una consideración variada: en el estudio de los aspectos relacionados más propiamente al análisis de los ordenamientos constitucionales se evidencian aquellos grupos que, como se acaba de señalar, se ocupan de intereses sectoriales o generales que tengan consistencia propiamente política y terminan por influenciar la dirección de los órganos constitucionales, o bien de hecho o también formalmente, en cuanto las diversas normativas reconocen una función precisa a los intereses organizados por fuera de las estructuras del partido. La importancia de los intereses puede darse a través de dos modalidades diversas: o bien previendo su presencia en los ámbitos institucionales a los cuales la Constitución o las leyes asignan en general atribuciones de propuesta, y en este caso el órgano estatal en que éstos se encuentren representados opera como mediador de las diversas instancias presentes

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en el mismo, o previendo un acceso directo de los intereses a órganos estatales, en general, a través de procedimientos de consulta, concertación y negociación, de modo que el Estado tenga en cuenta las exigencias planteadas: sistemas de acceso a las comisiones y a los comités instituidos en los ministerios, de acceso a las comisiones parlamentarias también durante el desarrollo de procedimientos legislativos. Como ejemplos del primer caso deben mencionarse los consejos económicos instituidos sobre el modelo del Consejo Económico del Reich, previsto por la Constitución alemana de 1919 (artículo 165), imitado por la Constitución francesa de 1946 (artículo 25) y por la de 1958 (artículos 69 y ss.), por la italiana de 1948 (artículo 99) y por otro gran número de Constituciones. Estos consejos se encuentran formados por representantes de las categorías económicas designados por las mismas, además que por miembros designados por el gobierno, y pueden ser considerados como una forma de representación ofrecida a intereses sectoriales (economía, producción, trabajo) paralela a la de los intereses políticos presentes en el Parlamento. Los intereses sectoriales, mediados variadamente, pueden dar origen a propuestas y dictámenes que influyen en las decisiones de los órganos de dirección política. Como ejemplos del segundo caso merecen recordarse las previsiones, permitidas por los reglamentos parlamentarios, de acceso de los grupos a los procedimientos cognoscitivos y legislativos del Parlamento a través del instituto de las “audiencias” de las comisiones parlamentarias, a partir de las más conocidas (hearings de las comisiones del Congreso de Estados Unidos) para llegar a las de otros numerosos Parlamentos, entre los cuales el italiano (artículo 144, 2 del Reglamento de la Cámara de Diputados y artículo 48, 5 del Reglamento del Senado). La presencia de los intereses en las comisiones puede limitarse al aspecto de las consultas o puede llegar a formas de negociación con el fin de obtener una legislación conforme a las instancias representadas. La relevancia jurídica de los intereses se corrobora también por las disposiciones de los reglamentos parlamentarios o de ley que disciplinan las modalidades de acceso a los Parlamentos de los intereses ajenos al circuito de los partidos: creación del “registro de los agentes parlamentarios” habilitados para seguir el iter de los Private Bills en Gran Bretaña; obligación de registro de quien se empeña mediante remuneración a seguir la tramitación de un proyecto de ley frente a las cámaras en los

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Estados Unidos (FederaI Regulation of Lobbying Act del 2 de agosto de 1946). De acuerdo con lo anteriormente dicho se deduce que la representación de intereses que se verifica mediante formas de conexión directa con los órganos estatales no sólo no es contraria a los principios constitucionales sino que puede llegar hasta una disciplina expresa que la legitime. Obviamente, es diverso el caso en el cual el concepto de “grupo de presión” es empleado para denotar una actividad ilícita de condicionamiento de la acción de los poderes públicos. Junto a la temática de los grupos de interés y de presión, debe mencionarse la de la activación de los instrumentos de democracia directa, ya familiares a las Constituciones de todos los ordenamientos que han mantenido la fórmula clásica de la democracia representativa, en la que el cuerpo electoral delega al Parlamento, mediante el voto, la representación política. La individuación de estos instrumentos, y en particular del referéndum en un marco institucional y político profundamente diverso del de las Constituciones del siglo XIX, no permite individuar solamente la función activa del ciudadano —o de la suma de los ciudadanos que participan— pero también la función determinante de grupos que se colocan como alternativos o en competencia con los partidos (se puede hacer referencia al papel de los comités promotores, es decir, de estructuras asociativas ad hoc que operan para aglutinar el consenso de los votantes). Desde esta perspectiva se debe recordar también el fenómeno de la participación, término con el cual se resalta la función activa del ciudadano y de los grupos en la preparación y adopción de las decisiones políticas, función que puede ser desarrollada tanto operando a través de los partidos políticos como por fuera de los mismos. Las formas de participación que prescinden de la función activa de los partidos se justifican, bien sea recordando el prorrumpir progresivo de intereses “sectoriales” y “corporativos”, o bien considerando la crisis paralela de los partidos y de la representación política. Un esfuerzo notable encaminado a permitir el acceso del ciudadano y de los grupos al procedimiento de formación de las decisiones tuvo lugar en Italia con la adopción de los estatutos regionales de derecho común; sindicatos, entes locales, asociaciones de ciudadanos de cada tipo han sido —por lo menos teóricamente— asociados a la formación de disposiciones administrativas de carácter general (Estatuto de Lombardía, ar-

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tículo 46; Marche, artículo 56) y se reconoció el principio del “contradictorio” entre la administración y los sujetos interesados en la formación de las disposiciones (Estatuto Emilia-Romagna, artículo 43). Sin embargo, estas previsiones parecen destinadas a inaplicarse. Por consiguiente, según una valoración realista la participación de los particulares y de los grupos, para poder ser tal, debería también pasar siempre a través de los partidos políticos. La temática del surgimiento de formas alternativas de tutela de los intereses sociales, a menudo, se incluye en la ya reconocida fórmula del neocorporativismo que resulta operativa sólo en los ordenamientos que han alcanzado una homogeneidad política sustancial y que presentan escasos conflictos sociales. En general, el uso del concepto “Estado corporativo” quiere indicar el intento de llegar a una satisfacción de intereses sociales alternativa o adicional respecto a la operada por los mecanismos institucionales estatales tradicionales, trámite el reconocimiento de la función esencial de los titulares de los intereses. Sin embargo, es evidente que en términos así genéricos el problema corre el riesgo de seguir básicamente como sociológico, y no resulta simple encontrar su relevancia jurídica. En una acepción restrictiva, la fórmula neocorporativa es utilizada para indicar la gestión tripartita de intereses sociales a través de acuerdos entre los sindicatos de los trabajadores, los empresarios y los órganos estatales. La negociación llevada a cabo entre estos sujetos puede llevar a decisiones sustitutivas de las formalmente remitidas a órganos públicos o a decisiones que serán ratificadas posteriormente por los mismos mediante actos formales (decretos gubernamentales o leyes parlamentarias). El fenómeno se ha evidenciado en los ordenamientos escandinavos, en Austria, en la República Federal Alemana, en Holanda, en Gran Bretaña e Italia, debiéndose precisar que la fórmula de colaboración entre los sindicatos, los empleadores y el gobierno halla también una institucionalización en órganos permanentes ad hoc. En Austria, en 1957, se instituyó un organismo paritético de sindicatos-empresarios para el control de los precios y los salarios. En la República Federal Alemana se instauró un sistema de concertación entre las partes sociales y el gobierno sobre las cuestiones referentes a la política económica. En Holanda, con una ley de 1950, se creó un Consejo Económico y Social, con miembros designados paritéticamente por los sindicatos de los trabajadores, por los empresarios y por el gobierno, dotado

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de competencias consultivas en materia de política económica. El Consejo holandés no es diferente estructuralmente de los consejos económicos instituidos en numerosos ordenamientos, en todas partes dotados de atribuciones de iniciativa legislativa y sobre todo consultiva, pero que sólo en algunas hipótesis se han revelado sedes institucionales de mediación y de gestión de los intereses sociales de manera sustitutiva al papel de los partidos políticos. Un fenómeno que se puede enmarcar en el contexto de colaboración y decisión política por fuera del tradicional enlace institucional fundado sobre los partidos y sobre los órganos constitucionales, pero que también se funda sobre la función determinante de los sindicatos e interesa a una gama más amplia de estructuras asociativas y de sujetos públicos y privados, consiste en la ya recordada negociación de las disposiciones. Se trata de formas de acuerdo entre las instancias portadoras de los intereses más variados y los órganos estatales, y en particular el Parlamento, como en los conocidos ejemplos ofrecidos por la programación económica concertada en Francia. En el complejo, resulta difícil no concordar sobre la crisis de los partidos y del tradicional instituto de la representación política. Sin embargo, el acceso del individuo y de los grupos a los órganos constitucionales que detentan la dirección política se pone siempre como complementario respecto a la función de los partidos que permanecen como estructuras asociativas con finalidades políticas generales que tienden a recuperar su función esencial. Además, no hay que dejar de lado el hecho que mientras por un lado la presencia inmediata de los intereses puede ser vista como una revalorización del principio democrático, desde otro perfil las formas de presión, de mediación y de concertación activadas por una miríada de sujetos difícilmente organizables, puede provocar formas de reducción extrema entre el flujo de las “demandas” espontáneas y de las respuestas de las instituciones, tales como evidenciar este fenómeno como un factor de ingobernabilidad.

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SECCIÓN IV DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER I. LA SEPARACIÓN DE PODERES El principio de la separación de poderes asumió una función capital en el Estado liberal. Apareció estrechamente unido a la concepción de las libertades individuales y terminó por alcanzar el significado dogmático de mecanismo institucional para tutelarlas: solamente el poder repartido entre distintos órganos estatales podía ser un “poder limitado”, es decir, reducido y controlable, en la medida que a cada órgano constitucional no sólo se le reconocía una función precisa y activa, además se podrían impedir posibles abusos de otros órganos. La separación de poderes, regulada por primera vez en la Constitución estadounidense de 1787 y luego en la Declaración de Derechos francesa de 1789 (artículo 16), estaba, pues, vinculada históricamente a la exigencia de moderar el poder absoluto y desde esta perspectiva se situaba en el camino de las doctrinas que auspiciaban una limitación del absolutismo. En particular, por citar las más conocidas, las de Locke y Montesquieu. Estas doctrinas miraban, sobre todo, a separar el papel de formación de la ley de aquel correspondiente a su ejecución. Empero, no pretendían, necesariamente, imponer una rígida separación entre las atribuciones del órgano legislativo y las del ejecutivo, ya que mientras dejaban la función de ejecución de la ley sólo al Ejecutivo monárquico, admitían que la función legislativa se repartiese entre el rey y el Parlamento. En efecto, las Constituciones liberales no introdujeron una rígida separación de poderes, excepto en el caso de la Constitución de Estados Unidos, en la cual se intentó establecer un rígido paralelismo entre el presidente y función ejecutiva, Congreso y función legislativa, Corte Suprema y función judicial. En numerosos países, y también en los Estados Unidos, se reconocieron momentos inevitables de conexión y colaboración entre los diversos “poderes”. Los “poderes”, en cuanto estructuras organizadas, se concibieron equiparados. Todas las funciones que se les asignaban tenían

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idéntica dignidad y se graduaron según una simple sucesión lógica-racional en una relación de producción normativa-ejecución. Sin embargo, en la práctica apareció, de modo más o menos consciente, la preeminencia que asumiría el “poder” que obtuviese la función de dirección y de coordinación entre los diversos “poderes” del Estado. Así se estableció en el ámbito político, y a veces también en el campo jurídico-constitucional, una jerarquización de los “poderes”, independientemente de las funciones asignadas: predominio de la asamblea y del Ejecutivo en las formas de gobierno parlamentario; oscilación entre el Congreso y el presidente en la forma de gobierno llamada presidencial. En la acepción clásica, elaborada a nivel doctrinal mediante un planteamiento dogmático que a menudo prescindía del contacto real con las instituciones, la separación entre los poderes del Estado se vio como una fórmula organizadora omnicomprensiva en cuyo ámbito se agotaban las posibilidades de estructuración del Estado liberal. Esta concepción se unió a la idea de que por su naturaleza todo órgano estatal desarrollaría una función particular con forma particular y eficacia particular (coincidencia entre varios elementos calificados: por el contenido, por el órgano, por la forma, por la eficacia): la función legislativa correspondía al Parlamento; la ejecución de las leyes al gobierno; la resolución de las controversias sobre la aplicación de las leyes a los jueces. Una estricta aplicación de la teoría comportaba también la irreductibilidad del objeto y del fin de cada función a los de las otras dos funciones. En particular, el principio de separación comportaba: a) que la competencia de un órgano de un determinado poder se determinase según el contenido “material” del acto a cumplir; b) que la asignación de la función al órgano se hiciese conforme a la idoneidad de éste para desarrollarla, según su composición; c) que cada poder (grupo de órganos) fuese independiente del otro a fin de garantizar una autonomía real y operativa; d) que los actos de cada función revistan una forma “típica”, y e) que los actos de cada función tuviesen particular “eficacia”, conexa al fin a ella asignado. En realidad, esta separación rígida no parecía posible, porque se dieron interferencias entre los poderes y contaminaciones respecto a los actos adoptables y a sus formas (por ejemplo, actos sustancialmente normativos del Ejecutivo; actos sustancialmente administrativos del Legislativo y del jurisdiccional). Por otra parte, debe precisarse que algunas funciones públicas fundamentales como la constituyente, la de

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revisión y la de gobierno (o de dirección política) al principio no se consideraron. La motivación garantista del principio de separación entre los tres “poderes” del Estado (que tocaba sólo a la organización de la cúspide) se hizo valer a través de otros criterios de especificación y distribución del poder político en el cuadro de los ordenamientos estatales. En las relaciones entre Estado y comunidad, para tutelar a las comunidades territoriales menores, se estableció un principio de distribución espacial del poder político entre el centro y la periferia (Estado federal). En las relaciones entre Estado y comunidad se separó la disciplina de los intereses religiosos de la global de los intereses políticos (separación Estado-Iglesia). En las relaciones dentro de la estructura del Estado-aparato se separó la esfera de facultades de los órganos de dirección política (Parlamento-gobierno) de las atribuciones de los órganos de actuación de la dirección (administración pública), estableciéndose una supraordenación de la primera respecto de la segunda. En este cuadro adquirió importancia fundamental la reconducción al ámbito de la administración del aparato titular de las fuerzas armadas (separación poder civil-poder militar). II. LA SEPARACIÓN ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO Y SU EVOLUCIÓN. LA FUNCIÓN DE OPOSICIÓN Y LA SEPARACIÓN ENTRE OPOSICIÓN Y MAYORÍA La separación entre Legislativo y Ejecutivo fue teorizada según la perspectiva de la limitación del poder absoluto del soberano: la asamblea adoptaría las leyes y además limitaría al órgano que debía ejecutarlas, es decir, el “Ejecutivo” de confianza regia. La contraposición del órgano parlamentario, entendido unitariamente, al órgano de gobierno presuponía una conexión entre dos órganos apoyados en fuerzas sociales y políticas distintas y contrapuestas, y la diferenciación de las funciones atribuidas a los dos órganos respondía a una exigencia de equilibrio de tales fuerzas para la gestión del poder estatal. En particular, el dualismo Parlamento-gobierno constituía el presupuesto real e indispensable de la teoría de los controles parlamentarios sobre el Ejecutivo. Los partidos, que caracterizan la democracia de masas, han producido una revisión radical de tal esquema consolidando la superación del prin-

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cipio de separación tal como se concibió originariamente, anulando la identificación entre cierto tipo de órgano constitucional y ciertas fuerzas sociales, haciendo compatible la presencia de algunas de éstas contemporáneamente en el gobierno y en el Parlamento. Así se supera la estructura rígidamente dualista de las relaciones Parlamento-gobierno: si bien desde un punto de vista organizativo estos últimos continúan siendo órganos netamente distintos, desde el punto de vista funcional a menudo se intercambian, como lo demuestra, para dar ejemplos notorios, por una parte el extenso fenómeno de la administrativización de la ley y, de otro, la transformación de la ley en instrumento de acción gubernativa. Por esto algunos enfatizan sobre la naturaleza sustancialmente monista de las relaciones Parlamento-gobierno (o mejor: mayoría parlamentaria-gobierno). La manifiesta “simbiosis” entre Parlamento y gobierno significa la superación de la hipótesis de la separación de poderes tradicionalmente entendida, quitando al Parlamento, en cuanto unidad homogénea, el papel de principal controlador de la actividad del Ejecutivo. La reformulación de la función de control del Legislativo, en el sentido indicado, no supone, sin embargo, que el Ejecutivo quede como poder exento de controles. La conciliación entre los ideales democráticos y las formas de gobierno parlamentario, en la medida que permite a los partidos una conexión con los órganos del Estado-aparato, así transfiere a los enlaces interorgánicos constitucionales las relaciones competitivas y colaboradoras que corren entre las fuerzas políticas que caracterizan al Estado-comunidad. Los partidos de mayoría, aparte de estar representados en el Parlamento, están ligados al órgano de gobierno y mediante éste ejercen el núcleo esencial de los poderes estatales de dirección; los partidos de la minoría se enlazan sólo con el órgano parlamentario y mediante éste pueden controlar la dirección gubernamental. Se ha producido, pues, un nuevo dualismo funcional que contempla como polos de la relación de control, por una parte, a los partidos de la minoría que se expresan en la oposición parlamentaria, y por otra, un partido de la mayoría, o una coalición mayoritaria, que se manifiesta en la mayoría parlamentaria y en el gobierno. Desde esta perspectiva el principio de la separación de poderes asume un aspecto completamente diverso del tradicional: la máxima garantía consistente en el control interpoder entre el Legislativo y el Ejecutivo se ha transformado en la ofrecida por el control ejercido por las minorías de la oposición sobre la mayoría. Tal conclusión es válida incluso si bajo el perfil organizativo no se

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ha institucionalizado la oposición como un órgano independiente, mientras que la mayoría ha hecho del gobierno su órgano. En cambio, desde el punto de vista funcional, la individuación de la función de dirección política como expresión típica del nexo mayoría parlamentaria-gobierno tiene en cuenta esta realidad. Un paso ulterior conduce a dilucidar sobre la función de oposición típica de las fuerzas de la minoría parlamentaria. La función de oposición desempeña un papel central en la concepción del Estado liberal. Es de observar que una forma primordial de oposición es el “disenso” de la dirección política que compromete a la colectividad estatal. En los ordenamientos políticamente homogéneos del periodo absolutista se exigía una lealtad incondicionada al poder constituido, y el hecho de no adecuarse a la decisión política, por no hablar de las actitudes críticas u opuestas, se consideraba como un atentado a la homogeneidad política de la organización estatal y se reprimía con penas muy duras. El paso de una situación negativa de disenso a otra activa de oposición se dio con el intento de limitar el poder gubernativo proponiendo modificaciones a las decisiones de la dirección (oposición-límite). El fenómeno tiene relación con la afirmación del gobierno parlamentario en Inglaterra en 1700. En tal periodo, los grupos minoritarios comenzaron a condicionar al ministerio contestando algunas decisiones y afirmando que obraban para garantizar el respeto de la Constitución en interés de la Corona (oposición constitucional); sucesivamente, se afirmó la posibilidad, asegurada constitucionalmente por vía consuetudinaria, de añadir a las críticas auténticas propuestas alternativas, hasta llegar a presentar programas sustitutivos de gobierno. En el ordenamiento bipartidista inglés tal situación tuvo particular significado, en cuanto que el notable grado de homogeneidad política y, por tanto, la alternancia entre los dos partidos mayores introdujeron (desde la primera mitad de 1800) una concreta posibilidad de rotación cíclica de la mayoría (oposición alternativa); la posible producción de una rotación de la mayoría, con el paso repetido de los dos mayores partidos en las recíprocas posiciones constitucionales de gobierno y de oposición, determina que tanto la oposición como el gobierno sean sensibles al juicio del electorado. En consecuencia, sus programas están condicionados por el control popular, así como por la probabilidad de su futura realización como programas de gobierno cuando se obtenga la mayoría de los sufragios (oposición responsable).

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En los demás ordenamientos liberales se fue consolidando el principio de la esencialidad de la oposición parlamentaria como réplica dialéctica de la mayoría gubernamental a la que compete discutir, obstaculizar, censurar, según modalidades previamente acordadas, las iniciativas del gobierno. La oposición, aunque limitada por los márgenes fijados de aceptación de la Constitución, se consideró indispensable porque ejercía una función de moderación y de mejoramiento objetivo respecto a las direcciones de la mayoría, y además no implicaría tan sólo una forma de garantía de las minorías, sino de la misma Constitución y, por tanto, de la totalidad de las fuerzas políticas (oposición como garantía). No obstante el amplio acuerdo sobre las virtudes del gobierno democrático, caracterizado por el continuo debate político, condición para la supervivencia de las instituciones libres, la concepción citada de la oposición termina por enfatizar su carácter instrumental para el funcionamiento correcto de la Constitución liberal, interpretada como régimen de una mayoría parlamentaria permanente e inamovible, pero controlable y mejorable en virtud del contraste continuo de las críticas de una minoría a menudo condenada al papel de minoría permanente. De todo lo dicho resulta que no es posible comprender la función de los Parlamentos en los ordenamientos de los Estados de “democracia liberal” si no se conoce claramente el régimen de la oposición. Se ha citado ya la atribución de los poderes de dirección al Ejecutivo, fiduciario de la mayoría, justificada por su idoneidad estructural y funcional, que halla un límite en la exigencia de tutela de las minorías no presentes en el gobierno pero con sede natural en el órgano asambleario. Por eso antes subrayamos que la separación entre el Legislativo y el Ejecutivo tiene, entre otras, justificación segura en la exigencia de la garantía de las minorías, que se transforman en los titulares más importantes del poder de inspección y control político frente al Ejecutivo y comportan la permanencia de una estructura dualista que sustituya la tradicional basada sobre el gobierno y el Parlamento. No obstante la conexión ofrecida por el común componente partidario, el Ejecutivo —o mejor, la parte del mismo que en los ejecutivos dualistas es titular de los poderes activos de dirección— se pone como entidad organizada distinta a la asamblearia, formada por dos componentes diferenciados profundamente entre sí: la mayoría y la minoría de oposición. Respecto a la primera el gobierno asume la función de “comité directivo” ligado por la relación fiduciaria. La homogeneidad política crea,

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ciertamente, una “armonía de dirección política” entre mayoría y gobierno, pero sobre todo tiende a concentrar en el órgano restringido de la mayoría (gobierno) el ejercicio del poder político, confinando el elemento asambleario de la mayoría al papel de colaborador en la realización del programa gubernamental después de la manifestación determinante y preliminar del consentimiento sobre la dirección y salvando siempre la revocación del mandato fiduciario. Respecto a la segunda, el gobierno asume la función de polo constante de referencia de la inspección política en función del control que tiende, en última instancia, a la rotación de la mayoría existente La profunda diferenciación connatural a la articulación del organismo parlamentario induce a distinguir la función de la mayoría de la correspondiente a la minoría opositora, siempre que se refiera a la titularidad de las atribuciones de dirección. En efecto, las atribuciones conexas a la dirección en sentido estricto son seguramente propias de la mayoría y tienen diverso relieve según que se refieran al momento inicial de la aprobación del programa de gobierno o al resolutivo de la revocación de la confianza —en el que la dirección de la mayoría asamblearia, si bien por motivos íntimamente diversos, prevalece respecto a la gubernamental—, o a la fase, en general prolongada de modo continuo en el tiempo, en la cual un gobierno está en función —en la que la función de la mayoría por lo general aparece subordinada o como colaboradora respecto al desarrollo de la dirección gubernativa—. Las atribuciones propias de la minoría opositora tienen como fin principal incidir sobre la dirección de la mayoría para provocar su sustitución por otra en la que la minoría misma asuma una función determinante saliendo de su situación de oposición. Si la función de la oposición consiste en provocar la rotación de la mayoría, su acción respecto a la dirección de la mayoría sería difícilmente de tipo colaborador; de aquí el carácter peculiar que asume la función inspectiva y de control de la oposición, que siempre está encaminada, en última instancia, al cambio de la mayoría a otra nueva y distinta, mientras que la función inspectiva y de control de la mayoría apunta a verificar constantemente la permanencia de la correspondencia entre gobierno y mayoría, y provocar, eventualmente, la sustitución del primero con otro gobierno que sea del agrado de la misma mayoría. Con estas aclaraciones ahora puede entenderse cómo cuando se hace referencia a la función del Legislativo en materia de la dirección se alude, implícitamente, a las facultades de la mayoría parlamentaria, quedan-

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do en la sombra el papel condicionante e influyente que cumple la minoría opositora. En efecto, sólo la acción de la primera puede, por lo regular, expresarse como dirección política (de la mayoría), sea porque asume una función primaria respecto a la acción gubernativa, como en el caso de concesión de la confianza, sea una función secundaria, como ocurre generalmente en la mayoría de los casos en que se presenta un aspecto principalmente de colaboración. En cambio, la acción de la segunda, exceptuando las hipótesis en que se verifica una convergencia ocasional y circunscrita con la de la mayoría, no es capaz de emerger como orientación —al menos en el sentido en que ésta comúnmente se entiende—, y si tuviese que configurarse como tal, no podría dejar de individuarse un vuelco de la mayoría en favor de la oposición anterior, con el paso a la posición mayoritaria de las fuerzas políticas en un tiempo minoritarias. III. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES DEL PODER POLÍTICO La función jurisdiccional se define como aquella actividad ejercida por un sujeto público en condiciones de independencia para asegurar la voluntad normativa de valorizar un caso concreto objeto de controversia entre dos o más partes, públicas y/o privadas, con el fin de eliminar las incertidumbres surgidas en el ámbito de aplicación de las normas o de imponer las sanciones previstas por la comisión de ilícitos, para asegurar entonces la certeza del derecho y el restablecimiento del orden jurídico violado. Con el principio de separación de los poderes se generó la necesidad de que los órganos investidos de la función jurisdiccional sean distintos de los titulares de la decisión política (el Poder Legislativo y el Ejecutivo): la presencia de jueces que tienden a ser independientes del poder político se considera, en efecto, un principio característico del Estado liberal. Sin embargo hay que señalar, luego de un mejor análisis, que los órganos jurisdiccionales pueden considerarse sólo en parte independientes del poder político, ya que, si bien se prohíben injerencias en el ejercicio de sus funciones con ocasión del examen de los casos concretos sometidos a juicio, al mismo tiempo no se excluye la subordinación de los jueces a las directrices políticas generales fijadas por la Constitución y por las leyes que deberán ser aplicadas.

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Las diversas modalidades de garantía de la independencia varían de acuerdo al modelo organizativo de la actividad judicial escogida, refiriéndose particularmente a los criterios adoptados en la elección de los magistrados hasta llegar a distinguir entre el sistema llamado de selección política-profesional, vigente en los ordenamientos del Common Law, y los de selección burocrática, difundido en los ordenamientos del Civil Law. Comenzando por los ordenamientos del Common Law, se puede decir que la independencia de los jueces se encuentra asegurada no sólo con fórmulas organizativas autónomas, sino también mediante la valorización de las capacidades profesionales precedentes, por la elevada preparación cultural y por el nexo socio-político con la colectividad; éstos son a la vez los requisitos fundamentales para su elección, la cual es realizada por los órganos de dirección política. En Gran Bretaña el soberano nombra, mediante propuesta del primer ministro y una vez oído el Lord Chancellor, a los Law Lords y a los jueces de la Court of Appeal; a su vez el Lord Chancellor nombra a los jueces de la High Court, el Circuit judges, los recorders, los llamados jueces “stipendiary” y, con la indicación de los comités locales, nombra a los jueces de paz. Cada corte es dotada de autonomía administrativa y financiera para administrar los fondos y el personal ejecutivo que le ha sido asignado por el Department dirigido por el Lord Chancellor. Los criterios seguidos por el poder político para la elección de los jueces, aunque no sean caracterizados, sin embargo responden a la exigencia de permitir el acceso a las actividades jurisdiccionales sólo a los sujetos dotados de un seguro profesionalismo técnico que se reconocen en los valores sociales consolidados, creando así una clase de jueces cultural y socialmente homogénea. Así, por ejemplo, aproximadamente 110 de los superior judges (es decir, de los miembros de la Corte de Apelación, del Judicial Committee, del House of Lords, el Lord Chief Justice, etcétera) son escogidos solamente de entre 4000 barristers, y, como se desprende de un estudio muy cuidadoso, el 75% de los jueces procede de clases superiores y el 76% de ellos ha estudiado en Cambridge o en Oxford. El régimen de responsabilidad disciplinaria puede padecer diversas formas de control del poder político, distinguiendo así la situación en que se hallan los jueces superiores respecto a aquella de los demás jueces. Los primeros (es decir, los jueces de la High Court, del Court of

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Appeal y los Law Lords), nombrados de por vida, pueden ser removidos, teóricamente, sólo mediante disposición del soberano, previa solicitud de ambas cámaras, en los casos, bastante genéricos, de mala conducta: tal procedimiento (removal) se caracteriza, pues, en la praxis como un instrumento de cobertura de los jueces superiores. Los segundos están sujetos al poder de control disciplinario por parte del Lord Chancellor, que puede solicitar al soberano la destitución de los stipendiary magistrates y remover directamente a los Circuit judges y a los jueces de paz por motivos de incapacidad o mala conducta. Por cuanto concierne, en particular, al sector de la justicia penal hay que recordar que en el ordenamiento británico, inspirado en el principio de la absoluta paridad procesal entre la acusa y la defensa, la acción penal es ejercida, discrecionalmente, no sólo por los sujetos privados ofendidos por el delito sino también por los diversos funcionarios administrativos según el tipo de delito (para los delitos menores, los funcionarios de policía dirigidos por el Chief Constable en cada distrito; para los delitos más graves, el Director of pubblic prosecutions que dirige el Crown Prosecution Service distribuido territorialmente en 31 secciones), que actúan (personalmente o mediante legales del foro libre) de modo autónomo bajo la vigilancia del Attorney General, supremo Law Officer of the Crown políticamente responsable ante la Cámara de los Comunes, que representa a la Corona en los procesos por determinados delitos de naturaleza política; éste expresa el consentimiento para la posibilidad de procesar algunos delitos y tiene, en general, el poder de cesar mediante fallo, el “nolle prosequi”, cualquier proceso penal iniciado con el procedimiento formal ante la Corte de jurados. En los Estados Unidos se distingue el régimen jurídico de los jueces federales del régimen de los jueces estatales. Los primeros son nombrados de por vida por el presidente con el advice and consent del Senado (artículo II, parágrafo 2 de la Constitución), sobre la base de consideraciones no sólo técnico-profesionales sino también políticas. Entre los jueces federales, aquellos que pertenecen a la Corte Suprema gozan del privilegio de ser removidos sólo mediante acusación de la Cámara y con juicio del Senado, por razones únicamente de “treason, bribery or other high crimes or misdemeanors” (artículo II, sección 4 de la Constitución). Los demás jueces, luego de la entrada en vigor del Judicial Council Reform and Judicial Conduct and Disability Act, de 1980, son responsables

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también por conductas que puedan perjudicar la eficiente y rápida administración de justicia o por la incapacidad física o mental para ejercer sus propias funciones. En estos casos son juzgados por el Judicial Council, que es el órgano de autogobierno del circuito (unidad organizativa de base) compuesto por magistrados nombrados por el presidente de la Corte de Apelación. Los jueces estatales son elegidos directamente por el pueblo, así pues, están legitimados democráticamente para el ejercicio de la función jurisdiccional a través de diversos métodos: la “partisan election”, cuando los candidatos son presentados al cuerpo electoral por los partidos; la elección denominada “non partisan”, cuando, por lo menos formalmente, los candidatos se presentan por su misma iniciativa, buscando un apoyo libre de las fuerzas sociales; el merit plan, o sea la selección preventiva por parte de comisiones idóneas, compuestas por juristas escogidos por los órdenes profesionales y por los exponentes del partido, que proponen ternas al gobernador del estado competente para efectuar los nombramientos, que sucesivamente son sometidos al voto popular para su confirmación. De los diversos métodos de elección resulta que el juez estatal, si bien es considerado neutral con respecto a los intereses en causa, en realidad es, en sustancia, sujeto al juicio político del cuerpo electoral. En el ordenamiento estadounidense la acción penal es ejercida de manera discrecional por los prosecutors, que son funcionarios públicos reclutados mediante mecanismos típicamente políticos. La represión de los delitos federales está reservada a los United States Attorneys, nombrados entre los abogados del distrito, a propuesta del Attorney General (que dirige el Department of Justice), por el presidente de los Estados Unidos y con ratificación del Senado. Los United States Attorneys duran cuatro años en el ejercicio de sus funciones, a menos que no sean removidos anticipadamente por el presidente de los Estados Unidos; y son apoyados por asistentes que son propuestos por estos mismos y nombrados por el Attorney General. La represión de los delitos estatales compete al District Attorneys, que son individuados en la mayoría de los estados con sistemas electivos análogos a los de los jueces; en otros estados mediante nombramiento del gobernador (New Jersey) o del Attorney General estatal (Alaska, Delaware y Rhode Island) o por un órgano judicial idóneo (Connecticut). También los District Attorneys estatales pueden ser asesorados por un número variable de asistentes reclutados por ellos mismos.

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A diferencia de los ordenamientos del Common Law, que siguen un modelo caracterizado por la tendencia a exaltar al máximo el profesionalismo de los sujetos investidos de la función judicial y por la ausencia de una estructura administrativa, otros ordenamientos, y especialmente los europeos continentales, reciben el influjo del ejemplo burocrático de derivación francés. Éste se distingue por la presencia de magistrados “funcionarios”, nombrados por el Poder Ejecutivo, por lo general, previo concurso público, que hacen parte de una carrera idónea, destinados a ejercer sus propias funciones hasta una cierta edad con la garantía de ser inamovibles, y sometidos a un gobierno administrativo y disciplinario diverso del de los otros dependientes públicos, sobre todo por la intervención de organismos idóneos expresos, al menos en parte, del mismo cuerpo de los magistrados, que sirven para delimitar las posibilidades de acción en materia del Ejecutivo en modo de fortalecer la autonomía y la independencia de los magistrados respecto al poder político en el ejercicio de las actividades jurisdiccionales. En Francia las funciones jurisdiccionales en los sectores del derecho civil y del derecho penal son ejercidas por funcionarios públicos que hacen parte del cuerpo judicial, el cual está ordenado jerárquicamente por grados, comprende tanto magistrados juzgantes (siège) (llamados juzgadores en México) como magistrados requirentes (parquet), y que a la vez forma parte de la organización administrativa más amplia dirigida por el ministro de justicia, al cual en particular compete establecer el reclutamiento, la formación, las promociones y la vigilancia de los magistrados ordinarios en los límites establecidos por la ley. Si bien hace parte del mismo cuerpo, el régimen jurídico de los magistrats du siège es bien diverso del régimen de los magistrats du parquet, porque mientras los primeros son absolutamente autónomos del poder político en el ejercicio de las funciones juzgantes así como de gozar de la garantía de la inamovilidad (en el sentido de que no pueden recibir, sin su consentimiento, una asignación nueva aunque sea en ascenso), los segundos, como representantes del Poder Ejecutivo ante la autoridad judicial, se encuentran sometidos a la dirección y al control de sus propios jefes jerárquicos y bajo la autoridad del ministro de Justicia (ordenanza núm. 58-1270 del 22 de diciembre de 1958) si bien en desarrollo de las funciones delicadas que fiscalizan el ejercicio discrecional de la acción penal. Y para fortalecer la subordinación del Ministerio Público al Poder Ejecutivo, se establece que el ministro de justicia tiene el poder de impo-

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ner sanciones disciplinarias a los magistrats du parquet, una vez adquirido el parecer de comisiones consultivas idóneas de primer y de segundo grado. Con el fin de preservar el ejercicio imparcial de las funciones juzgantes, el artículo 64 de la Constitución de 1958 proclama que el presidente de la República, asistido por el Consejo Superior de la Magistratura, es garante de la independencia de la autoridad judicial, cuyo estatuto se define por una ley orgánica apropiada (actualmente: Statut de la Magistrature contenido en la ordenanza núm. 58-1270 del 22 de diciembre de 1958). El artículo 65 de la Constitución de 1958, reformado el 27 de julio de 1993, establece que el Consejo Superior de la Magistratura es presidido por el presidente de la República, mientras el ministro de justicia es por derecho el vicepresidente. Además, la misma disposición prevé una doble articulación del órgano, estableciendo que el Consejo Superior de la Magistratura comprende dos secciones, una competente para los magistrados que juzgan, y la otra para los jueces de la fiscalía. La introducción de una sección adecuada del Consejo Superior para los magistrados del Ministerio Público no significa sin embargo su equiparación al status jurídico de los jueces que juzgan, según lo evidenciado por la disciplina constitucional de las dos secciones. La sección competente para los magistrados que juzgan comprende, además del presidente de la República y del ministro de justicia, cinco magistrados que juzgan y un juez de la fiscalía, un consejero de Estado, designado por el Consejo de Estado, y tres personalidades que no pertenecen ni al Parlamento ni al orden judicial, designadas por el presidente de la República, por el presidente de la Asamblea nacional y por el presidente del Senado, respectivamente. La sección del Consejo Superior de la Magistratura competente para los magistrados que juzgan es titular de importantes funciones: formula las propuestas para los nombramientos de los magistrados que juzgan en la Corte de Casación, del primer presidente de la Corte de Apelación y del presidente de tribunal, mientras los demás magistrados que juzgan son nombrados de acuerdo con su parecer. Menos penetrantes son los poderes conferidos a la sección competente para los jueces de la fiscalía, la cual comprende, además del presidente de la República y del ministro de justicia, cinco jueces de la fiscalía y un

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magistrado que juzga, el consejero de Estado y las tres personalidades ya citadas. La sección del Consejo Superior de la Magistratura competente para los jueces de la fiscalía da su propio parecer no vinculante sobre los nombramientos relativos a los jueces de la fiscalía, mientras se excluye del todo en el procedimiento para la asignación de los encargos establecidos en el Consejo de Ministros (se trata de los nombramientos del vértice, como en el caso, por ejemplo, para cubrir el cargo de procurador general). En lo que concierne a la titularidad del poder disciplinario es necesario establecer la siguiente distinción: ésta corresponde a los magistrados y a la sección competente del Consejo Superior que, en tal caso, es presidida por el primer presidente de la Corte de Casación (artículo 65, 6). Por el contrario, con referencia a los jueces de la fiscalía, la sección correspondiente del Consejo Superior dispone de un poder consultivo, dando el propio parecer no vinculante sobre las sanciones disciplinarias establecidas por el ministro de justicia, y que se refieren a los jueces de la fiscalía: en este caso, la sección es presidida por el procurador general ante la Corte de Casación (artículo 65, 8). El ordenamiento judicial previsto por la Constitución italiana es una forma peculiar de racionalización del modelo burocrático de derivación francés, que con la intención de asegurar el desarrollo imparcial de la jurisdicción ha instituido un cuerpo único de magistrados competentes para las controversias civiles y penales, sometidos exclusivamente a la ley, sea que ejerzan funciones juzgantes, estableciendo que “los jueces se someten sólo a la ley” (artículo 101), sea que ejerzan funciones requirentes, afirmando que “el Ministerio Público tiene la obligación de ejercer la acción penal” (artículo 112) en los casos taxativamente previstos por la ley (artículo 25). Y precisamente, con el fin de asegurar la actuación independiente de la justicia para garantizar mejor las libertades de los ciudadanos, los magistrados ordinarios, instituidos y regulados por la ley sobre el ordenamiento judicial, son encuadrados, con la garantía de la inamovilidad y sin vínculo jerárquico alguno (artículo 107), en un orden autónomo e independiente de cualquier otro poder (artículo 104, 1), gobernado por el Consejo Superior de la Magistratura. El Consejo Superior de la Magistratura, con base en la regulación actualmente vigente (ley 195 de 1958, Decreto del presidente de la República núm. 916 de 1958, ley 74 de 1990), está compuesto por tres miem-

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bros por derecho, es decir, por el presidente de la República que lo preside como representante de la unidad nacional, el primer presidente y el procurador general de la Corte de Casación, que intervienen en representación del órgano que se encuentra en el vértice funcional del orden judicial, y por treinta miembros electivos nombrados por cuatro años y que no pueden ser reelegidos inmediatamente, así como no pueden inscribirse en los colegios o registros profesionales mientras se encuentren ejerciendo el cargo ni pueden ser miembros del Parlamento o de un consejo regional. Éstos son elegidos por una tercera parte de los miembros del Parlamento en sesión plenaria con mayoría calificada entre los profesores universitarios de materias jurídicas y entre los abogados que hayan ejercido la profesión por más de quince años, en modo de asegurar el vínculo de la magistratura al órgano dotado de representación política primario, y las dos terceras partes restantes por todos los magistrados ordinarios entre los que pertenecen a las varias categorías. El sistema electoral, originalmente de tipo proporcional por listas concurrentes, después de la modificación introducida por la ley núm. 44 de 2002, está ahora así caracterizado: a) en un colegio único nacional, por dos magistrados que ejercitan las funciones de legitimación en la Corte Suprema de Casación y en la Procuraduría General de la misma Corte; b) en un colegio único nacional, por cuatro magistrados que ejercitan las funciones de Ministerio Público; c) en un colegio único nacional, por diez magistrados que ejercitan las funciones de juez en los juzgados correspondientes. Posteriormente, el colegio elige después entre los miembros designados por el Parlamento al vicepresidente. El Consejo Superior de la Magistratura ejerce los poderes de gobierno de la magistratura ordinaria previstos por la ley adoptando disposiciones referidas al status de los magistrados en materia de contrataciones por concurso público, asignaciones, traslados, promociones y medidas disciplinarias (artículo 105 de la Constitución); designación por méritos al cargo de consejero de casación entre los profesores universitarios de materias jurídicas y abogados que lleven ejerciendo la profesión por quince años y que se encuentren inscritos en los colegios o círculos especiales para las jurisdicciones superiores (artículo 106, 2 de la Constitución); exención, suspensión del servicio y transferencias de sede o de funciones (artículo 106, 3 de la Constitución). De este modo, el Consejo Superior de la Magistratura asume la función de vértice organizativo de la magistratura ordinaria, competente para tutelar la autonomía y la independen-

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cia del orden judicial frente a los demás poderes, y está habilitado para formular propuestas al Ejecutivo sobre cualquier materia referente a la organización y al funcionamiento de los servicios judiciales, para expresar pareceres o conceptos sobre los proyectos de ley referentes al ordenamiento judicial y a la administración de la justicia y para presentar al Parlamento informes sobre la situación de la justicia. Para efectos de la definición constitucional sobre los poderes del Consejo Superior de la Magistratura, al ministro de justicia competen poderes residuales para promover, en los casos previstos por la ley, la acción disciplinaria contra los magistrados, cuando lo considere oportuno, y de disponer sobre la organización y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia (artículos 107 y 110 de la Constitución). Así pues, resulta evidente que para el ordenamiento constitucional italiano la administración de la justicia ordinaria se distribuye, por una parte, entre el gobierno de la magistratura y, por la otra, en la organización de los servicios y de los despachos judiciales, ejercida por el Consejo Superior de la Magistratura y por el ministro de justicia, respectivamente, mediante formas procesales encaminadas a asegurar una colaboración recíproca y leal en la persecución de las finalidades asignadas; es decir, para el primero, garantizar la independencia y la autonomía de la magistratura, y para el segundo, responsable políticamente ante el Parlamento, asegurar el cabal funcionamiento y la imparcialidad del servicio público de administrar justicia. Algunos aspectos originales que merecen atención se encuentran en el modelo judicial español. La Constitución de 1978 califica al Poder Judicial como una expresión directa de la soberanía popular, compuesto por magistrados independientes, inamovibles y sometidos exclusivamente a la ley en el ejercicio tanto de las funciones jurisdiccionales en sentido estricto, es decir las de juzgar, de las cuales se afirma también la unicidad y la exclusividad, entendida como poder de juzgar y de hacer valer la sentencia como cosa juzgada en los diversos sectores del derecho civil, penal, laboral y administrativo, como de las requirentes, que son desempeñadas principalmente por el Ministerio Público con el fin de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, defensa de los derechos de los ciudadanos y defensa del interés público tutelado por la ley, vigilar la independencia de los tribunales y procurar la satisfacción del interés social (artículos 117 y 124).

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Con el fin de garantizar la independencia y la autonomía entre la magistratura y los demás poderes en general, y en particular entre ésta y el Ejecutivo, que en la época franquista había condicionado al Poder Judicial, el artículo 122 de la Constitución crea el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) como órgano de gobierno de la magistratura, compuesto por el presidente del Tribunal Supremo (investido de la presidencia) y por veinte miembros que, con fundamento en la Ley Orgánica del Poder Judicial del 1o. de julio de 1985, son nombrados por el rey por un periodo de cinco años, a propuesta (con la mayoría mínima de las tres quintas partes de los miembros) del Congreso de Diputados y del Senado, y de los cuales doce deben ser magistrados escogidos entre todas las categorías judiciales y ocho abogados y juristas de reconocida competencia con más de quince años de experiencia en el ejercicio de la profesión. De este modo se quiso desarrollar el principio según el cual la justicia emana del pueblo, hasta el punto de provocar el nombramiento de los miembros del órgano de gobierno de la magistratura sólo del Parlamento, en cuanto único órgano dotado de representación política primaria. En aplicación de la reserva contenida en el párrafo 2 del artículo 122 de la Constitución, la Ley Orgánica en mención, integrando y modificando la precedente ley núm. 1 de 1980, definió perfectamente las funciones del Consejo, que son deliberadoras en materia de status jurídico de los magistrados (nombramiento mediante concurso, libre o de mérito, es decir, reservado a juristas de reconocida experiencia; promociones; control y régimen disciplinario) y consultivas en materia de organización judicial, legislación procesal y penitenciaria, al punto que al ministerio de justicia se reservó la tarea de proporcionar los medios (humanos y materiales) necesarios para el desenvolvimiento eficiente en condiciones de plena autonomía de la función jurisdiccional, con facultad del ministro para transferir a las regiones autónomas tal atribución. Con el fin de fortalecer su función en la construcción de un ordenamiento democrático, se le reconocen al CGPJ, además, algunas atribuciones de gran importancia, como: a) legitimación para promover ante el Tribunal Constitucional un conflicto de competencia frente al gobierno, al Congreso de Diputados o al Senado; b) designación (sometida a ratificación del jefe del gobierno) para el nombramiento real del presidente del Tribunal Supremo y de dos miembros del Tribunal Constitucional. En fin, es interesante observar que el Consejo está sujeto al control directo de las cámaras, a las cuales informa anualmente sobre la actividad

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llevada a cabo mediante un informe que es objeto de debate en presencia del presidente del CGPJ, quien debe responder a las posibles interpelaciones o mociones que se presenten, pero que no revisten nunca la forma de una auténtica moción de censura: los miembros del Consejo pueden ser removidos de sus cargos solamente por causas taxativamente previstas (vencimiento del mandato, dimisiones, incapacidad, incompatibilidad o grave inobservancia del ejercicio de las funciones), las cuales son confirmadas por la asamblea a la cual pertenezcan mediante mayoría de las tres quintas partes de los miembros. Un problema bastante conocido en los Estados de derivación liberal lo constituye la posibilidad de impugnar en sede jurisdiccional las decisiones adoptadas por el poder político mediante actos del Ejecutivo o del Legislativo. A propósito de cuanto dicho, hay que mencionar que existen algunos asuntos importantes relacionados con los intereses fundamentales del Estado, que implican un alto grado de discrecionalidad política y que no se prestan a ser vinculados por normas y a ser sucesivamente controlados por un juez en caso de controversia que los comprometa (por ejemplo, todos los asuntos relativos a la seguridad y a su tutela en el ámbito interno e internacional). La consagración del principio del control jurisdiccional de los actos autoritativos de la administración pública no ha sido siempre fácil, por lo cual hay que señalar una distinción importante entre la tendencia seguida por los ordenamientos del Common Law y la seguida por los del Civil Law. En líneas generales, tradicionalmente se afirma que el control jurisdiccional de los actos de la administración pública no encuentra obstáculos en los ordenamientos anglosajones (del Common Law, caracterizados por un desarrollo que se basa en precedentes judiciales), en los cuales los órganos estatales se colocan frente a los jueces sin gozar de privilegios particulares con respecto a los demás sujetos de derecho. En Gran Bretaña no existe un orden separado de jueces administrativos, y la actividad de la administración es controlada por el juez ordinario, frente al cual la administración pública se halla en una posición similar de aquella en la que se encuentra un sujeto de derecho privado. En efecto, en el ordenamiento inglés no existe contraposición, propia de los ordenamientos continentales, entre acto administrativo y acto negocial de derecho privado, así como no existe contraposición entre intereses legítimos y derechos subjetivos, ni contraposición entre jurisdicción administrativa y ordinaria. Los actos de la administración, al igual que los de

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los sujetos privados, son sometidos al régimen del Common Law y, por ende, al control del juez ordinario (judicial review). El juez adopta con respecto a la administración providencias (prerogative orders) que contienen la anulación de los actos, la inhibición de determinadas actividades y la orden de ciertos comportamientos. A menudo, la intervención del juez tiene lugar luego de la labor de los órganos administrativos contenciosos (tribunals, commissions, boards). En particular hay que subrayar que los administrative tribunals son autoridades administrativas previstas por normas de ley del Parlamento que actúan también con relación a los privados, por medio de modalidades contenciosas, pero no hacen parte de la estructura jurisdiccional: sus actos son controlables por el juez ordinario al igual que los de las otras administraciones centrales y locales. Se pueden realizar consideraciones similares para los ordenamientos que son un reflejo del modelo inglés y en particular para el de los Estados Unidos. En este último ordenamiento la expansión de las autoridades administrativas (agencies, authorities, commissions, boards) dotadas de competencias reglamentarias, decisorias y contenciosas, no excluye la continuidad de su acción en el ámbito de la reglamentación común y el control de sus actos por parte del juez ordinario (judicial review). En cambio, en los ordenamientos continentales basados en la reglamentación escrita, una interpretación rígida del principio de separación sólo permite a los jueces ordinarios no dar curso a providencias que resulten diferentes o contrarias a las normas preexistentes. Por tanto, cuando se cuestiona una providencia administrativa ante los tribunales ordinarios no es posible impugnar directamente un acto contrario a una ley parlamentaria, sino únicamente elevar una excepción: en tal caso, si el juez reconoce la ilegitimidad, no aplica el acto. Si este procedimiento se sigue hasta llegar a las jurisdicciones supremas (cortes de casación) la desaplicación termina por generalizarse, si bien jurídicamente el acto no es anulado. En numerosos ordenamientos, entre ellos el italiano (artículo 103 de la Constitución) sobre el ejemplo francés, se introdujo así la petición ad hoc contra los actos ilegítimos ante los jueces expresamente constituidos mediante formas organizativas diversas de las de los jueces ordinarios, tomadas por lo general de la magistratura ordinaria y de la dirección estatal o por concurso público o por nombramiento gubernamental y dotados de una particular competencia de anulación del acto gubernativo y con exclusión tendencial de un control de mérito del mismo.

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El control de los actos del gobierno por parte de los jueces, que se difundió en los Estados liberales a partir del siglo XIX, si bien con sus límites y con sus excepciones a favor de los actos “políticos” del gobierno, es, sin duda, un importante medio de control y de contención de los abusos de la administración pública con el fin de salvaguardar la esfera de autonomía y de libertad de los individuos. Obviamente la oportunidad de someter, también, la acción administrativa al control jurisdiccional hizo surgir rápidamente la exigencia de predisponer, en los diversos ordenamientos, mecanismos y estructuras idóneos para la consulta jurídica y la defensa técnico-legal de la administración-parte en el juicio, como por ejemplo la Avvocatura dello Stato (abogacía del Estado) en Italia, cuerpo de abogados al servicio de las administraciones estatales. Otra clase de remedios, difundidos luego de la afirmación de los textos constitucionales orgánicos a finales del siglo XVIII y del arraigo de convicción de la superioridad de la Constitución respecto a las leyes ordinarias de los Parlamentos, es aquel que supone un control de correspondencia entre la Constitución y las leyes del Parlamento. La comprobación de la falta de conformidad de las leyes a la Constitución podía conducir a la desaplicación de la ley por parte del juez, remedio éste de carácter general, o incluso a su anulación. Esta última solución más avanzada comportaba instituir un tribunal superior dotado de una competencia particular: las cortes, o tribunales constitucionales, como aquellos introducidos en Checoslovaquia y Austria por las Constituciones de 1920. Igual resultado se obtenía en caso de que la decisión de inaplicabilidad fuera tomada en el vértice jerárquico de los jueces, ya que en este caso la desaplicación de normas de leyes inconstitucionales equivale a su anulación. Ésta es la experiencia de la Corte Suprema de Estados Unidos desde el siglo XIX (cfr. primera parte, capítulo tercero, sección V, apartado VI).

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SECCIÓN V LA DISTRIBUCIÓN COLABORADORA DEL PODER ENTRE EL ENTE SOBERANO Y LOS ENTES AUTÓNOMOS I. ESTADO Y AUTONOMÍAS. MODELO CONFEDERATIVO En el Estado de derivación liberal la distribución del poder a nivel territorial entre ente-Estado y otras entidades dotadas de autonomía política asume una importancia particular. El fenómeno más significativo se verifica en los ordenamientos estatales formados por varios entes territoriales políticos en los cuales a la soberanía del ente-Estado se suma la institucionalización de esenciales formas de colaboración entre tal ente y los ulteriores entes políticos territoriales que lo forman. Tales Estados se definen, habitualmente, federales o regionales. Así pues, es esta solución original institucional la que se tratará enseguida. Sin embargo, el Estado federal no es la única expresión de formas de colaboración institucionalizadas que se reconducen, tradicionalmente, a la amplia matriz del federalismo. En efecto, junto a las soluciones federativas que son reguladas por el derecho constitucional de un determinado Estado y que individúan precisamente un Estado federal, existen soluciones federativas reglamentadas por el derecho internacional que identifican confederaciones de Estados. En ciertos casos, como en el de la Unión Europea, no resulta absolutamente fácil, por las razones que expondré sintéticamente, trazar una línea de demarcación entre la solución propiamente confederativa y la eventual consagración de un Estado federal europeo. Además, en la evolución histórica de algunos ordenamientos que seguramente expresan soluciones estatales federales se individúa con certeza una fase inicial confederativa regida por el derecho internacional. En este orden de ideas se analizará a continuación tanto el concepto de confederación como el de Estado federal y regional.

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1. El modelo confederativo y su actualidad La confederación regida por el derecho internacional es un modelo utilizado hoy en día sobre todo para satisfacer las exigencias económicas de los Estados, y tal vez el caso más interesante y problemático lo ofrece la actual Unión Europea. La federación o confederación (concepto que considero preferible) de Estados es una unión política entre Estados soberanos regulada, como ya se indicó, por el derecho internacional. Ésta se basa sobre un tratado que disciplina las finalidades que se relacionan en general a la satisfacción de intereses relativos, preponderantemente, a la defensa común y al mantenimiento de la paz entre los miembros, pero también a la satisfacción de exigencias comunes más amplias, como las económicas y las comerciales. De aquí la atribución a la confederación (sin embargo, no siempre en modo exclusivo, en cuanto pueden contemplarse atribuciones permanentes de los Estados miembros) del derecho de guerra y paz, de legación activa y pasiva, y de estipulación de los tratados. La confederación concierne los Estados presentes en áreas regionales circunscritas y puede limitarse a los sujetos internacionales que la componen (cerrada) o se puede extender, con particulares procedimientos que garanticen los intereses de los Estados fundadores, a otros Estados (abierta): así, los Articles of Confederation de 1777 contemplaban expresamente la futura posible admisión de Canadá; la Unión de Utrecht de 1579 (artículo XI) y el Schlussakt de Viena de 1820 (artículo 4) subordinaban a la decisión unánime de los Estados la admisión de nuevos miembros en la confederación, mientras la confederación suiza se consideraba limitada a los territorios comprendidos en el área geográfica histórica de los cantones constituyentes. La confederación es una unión paritaria, ya que los componentes mantienen la propia soberanía y se consideran iguales entre ellos. Entre las confederaciones más antiguas se tienen: Unión de Utrecht de 1579 (artículo 1); Articles of Confederation para los Estados Unidos, aprobados en 1777, ratificados en 1778 y con entrada en vigor en 1781 luego de la última ratificación (artículo 2); Bundesvertrag suizo de 1815 (artículo 1); Bundesakt alemán de 1815 (artículo 1, 2); Constitution de los Estados Confederados Americanos secesionistas de 1861 (preámbulo); todas estas disposiciones insistían en la perseverancia de la libertad, la soberanía y la independencia de los Estados confederados. Lo mismo su-

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cede en las confederaciones más recientes, como la de Senegal y Gambia (Senegambia) del 17 de diciembre de 1981; la que resulta de algunos Estados que surgen de la disolución de la URSS (Comunidad de Estados Independientes, Tratado de Minsk del 8 de diciembre de 1991, artículo 7, 1; Declaración de Alma Ata del 21 de diciembre de 1991). La confederación puede tener una subjetividad internacional propia. Está dotada de órganos propios, entre los cuales existe siempre un órgano colegiado (Dieta, Congreso, Consejo) en el que se encuentran presentes los representantes de los Estados participantes. Estos últimos obran como delegados de los Estados con instrucciones de los órganos constitucionales respectivos, siempre son revocables y disponen de un número de votos igual o a veces diferenciado con base en la diversa extensión territorial y en la consistencia de la población estatal (así, el Bundesakt alemán, artículos 4 y 6, establecía que los Estados federados podían disponer de uno a cuatro votos en la Dieta con funciones de asamblea general, mientras el Acuerdo Provisional relativo al Consejo de los Jefes de Estado y al Consejo de los Jefes de Gobierno de la Comunidad de Estudios Independientes del 30 de diciembre de 1991, prevé que cada Estado dispone de un solo voto y que las decisiones son asumidas con el consenso general: artículo 2). Junto al órgano colegiado mencionado pueden hallarse órganos restringidos con la tarea de ejercer sus funciones durante el intervalo de las reuniones del primero (por ejemplo la Comisión prevista por los artículos de la Confederación para los Estados Unidos, artículo 9, sección 5 y artículo 10), o de todos modos, con la tarea de desempeñar funciones especiales que han sido requeridas por el órgano colegiado, entre las que resultan particularmente importantes las tareas relativas al guía militar de la confederación (como el comando unificado de las fuerzas estratégicas y el sistema de control único de las armas atómicas previsto por el Acuerdo entre los Estados miembros de la Comunidad de Estados Independientes sobre las Fuerzas Estratégicas del 30 de diciembre de 1991, artículo 3). En la confederación norteamericana fue previsto también un organismo con atribuciones jurisdiccionales para juzgar sobre actos de piratería y delitos cometidos en el mar. Las determinaciones asumidas por el órgano colegiado vinculan a los Estados miembros, pero deben ser acogidas explícitamente por los órganos constitucionales respectivos. Del tratado fundador y de las deliberaciones de los órganos confederales no derivan, por lo general, vínculos inmediatos para los ciudadanos

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de los Estados participantes, que permanecen jurídicamente vinculados a los preceptos del propio ordenamiento al cual pertenecen (el artículo XXIII de la Unión de Utrecht entre las provincias holandesas de 1579 preveía sin embargo la vinculabilidad y sancionabilidad inmediata y directa de la normativa de la Unión). No parece existir, pues, una ciudadanía confederal. La figura organizativa de la confederación ha tenido un papel significativo en los siglos pasados, como lo demuestran los ejemplos históricos más conocidos y estudiados (Unión de Utrecht, confederación norteamericana, alemana y suiza). Así pues, numerosas experiencias se remontan al esquema de la confederación. Se puede recordar la Confederación granadina (1858), que se transforma sucesivamente en los Estados Unidos de Nueva Granada (1861) y en los Estados Unidos de Colombia (1863); la confederación entre los Países Bajos e Indonesia (1949); la Comunidad francesa (1958); la Unión de las Repúblicas de África Central (1960); la Federación entre Senegal y Gambia (Senegambia: 1981); las confederaciones entre Estados árabes (Jordania e Irak, 1958; República Árabe Unida y Yemen, 1958; Siria, Líbano y Egipto, 1971; Emiratos Árabes Unidos, 1971). En tiempos más recientes la disolución del sistema político de los Estados monopartidistas inspirados en la ideología marxista-leninista llevó a proyectar confederaciones sustitutivas de Estados denominados “federales” (pero en realidad caracterizados por un poder central particularmente fuerte y por el simple reconocimiento de garantías para las etnias diversificadas que se encuentren presentes dentro los límites de su territorio) (véase tercera parte, capítulo primero, sección II, apartado II). Esto mismo sucedió en Checoslovaquia, Yugoslavia y en la URSS. Solamente con respecto a este último ordenamiento se pudo verificar una participación parcial de las Repúblicas federadas (disciplinadas por la Constitución de 1977, revisada) en la confederación de nueva creación (Comunidad de Estados Independientes, 1991). Debe señalarse que, junto a las uniones políticas denominadas explícitamente confederaciones o federaciones, se hallan numerosos casos de uniones denominadas de modo diverso pero que en realidad parecen remitirse a la misma tipología: los elementos que las caracterizan están dados por la naturaleza política de la unión, por la predeterminación de las funciones asignadas (con predominio de la defensa común, gestión de la tendencia de la política exterior, mantenimiento de la paz entre los participantes), por el mantenimiento de la soberanía de los Estados parti-

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cipantes que conservan una posición paritaria y por la presencia de órganos comunes formados por delegados de los Estados. En épocas más recientes se ha ampliado extensamente el área de las exigencias comunes a más Estados, por lo que se ha considerado conveniente la constitución de organizaciones caracterizadas por la presencia de amplios aparatos burocráticos especializados. Junto al vínculo de naturaleza confederal regido por el derecho internacional ha aumentado la importancia del aspecto organizativo estable encaminado a la consecución de las finalidades comunes. Por consiguiente, junto a los órganos deliberadores formados por delegados de los Estados, se han consolidado numerosas estructuras organizativas altamente burocratizadas, conocidas como uniones u organizaciones internacionales. La característica de estas figuras organizativas consiste en agregar al órgano formado por delegados que representan a los Estados, órganos formados por sujetos que de acuerdo al acto internacional constitutivo se definen responsables frente a la misma organización internacional. En la práctica se destaca, a nivel formal, la tendencia a abandonar la calificación de federación o confederación y, a nivel sustancial, la superación de la atribución de las meras funciones de defensa y mantenimiento de la paz y se acentúa el fenómeno de la institucionalización hipertrófica que asume una consistencia y autonomía distinta superando el esquema del órgano común formado por los delegados de los Estados. Típico de tales entes es el cambio pronunciado de los intereses que se les atribuyen, de aquellos relativos a las exigencias tradicionales de carácter militar y de gestión de las grandes decisiones de política internacional a aquellos netamente económicos, comerciales, de gestión de las infraestructuras de comunicación, de integración cultural, científica, tecnológica, de asistencia, de intervención sanitaria y otros similares. Las organizaciones internacionales han seguido, pues, el profundo cambio que los Estados nacionales han sufrido en la evolución hacia conocidas formas de intervencionismo asociado a la consolidación del Estado social. En la práctica, muchos de los objetivos que cada uno de los Estados (a consecuencia de cambios radicales y a modificaciones en la concepción de la función de los poderes públicos) ha introducido en sus Constituciones luego de los dos conflictos mundiales, fueron transferidos a las organizaciones interestatales con el objeto de coordinar esfuerzos y para la obtención de resultados más eficaces. Por lo tanto, se ha multiplicado el número de los acuerdos internacionales sobre el esquema confederal

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que genera organizaciones estables en los sectores más variados de intervención, en general con competencias válidas en las áreas regionales predeterminadas, pero también con vocación mundial, como en el caso de la Sociedad de Naciones (1919) y, sucesivamente, de Naciones Unidas (1945). El esquema confederal es utilizado por la Unión Europea y por el acuerdo del 26 de marzo de 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay que instituyó el Mercado Común del Cono Sur (MERCOSUR). Las diversas Constituciones estatales contienen referencias extensas al fenómeno de la organización internacional, sea a nivel regional como mundial, y habilitan a los órganos constitucionales a llegar a autolimitaciones de la soberanía estatal. En correspondencia a la autolimitación del Estado y a la correlativa atribución de poderes a la organización en la que el Estado participa, dicha organización posee en su cúspide algunos estándares jurídicos internacionales —como la paridad de la función de los Estados participantes, la reciprocidad, la justicia, el respeto de ciertos valores comunes—, mismos que deben ser verificados de manera previa o sucesivamente a la asunción del vínculo internacional por los órganos constitucionales estatales (control parlamentario en el ámbito de autorización al tratado, también con mayorías calificadas, referéndum, revisión constitucional, control de constitucionalidad) (cfr. Constitución italiana de 1948, artículo 11; Ley Fundamental alemana de 1949, revisada, artículos 23 y 24; Constitución francesa de 1946, preámbulo, y Constitución de 1958, revisada, artículo 88; Constitución holandesa de 1953, artículo 67; Constitución de Luxemburgo de 1956, artículo 49 bis; Constitución de Bélgica de 1994, artículos 168 y 169; Constitución de Dinamarca de 1953, artículo 20, 1; Constitución de Irlanda de 1972, artículo 29, 4; Constitución de Grecia de 1975, artículo 28, 2 y 3; Constitución de Portugal de 1976, revisada, artículos 7, 6 y 161, literal u; Constitución española de 1978, artículo 93; Constitución austriaca de 1920, revisada, artículo 23). En este modelo organizativo más desarrollado los Estados mantienen su propia soberanía y organización, constituida por la satisfacción de exigencias comunes que continúan siendo condicionadas por la voluntad estatal. Su poder responde a las características de una autonomía más o menos amplia según los casos, pero siempre manteniendo el carácter derivado y no originario del ordenamiento de la unión u organización. La personalidad jurídica de la organización no tiene carácter absoluto, como en el caso de

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los Estados, sino relativo, manifestándose en particulares aspectos de capacidad que se relacionan funcionalmente con las diversas y precisas competencias asignadas por los Estados al ente internacional. 2. El modelo confederativo y la Unión Europea La Unión Europea responde al modelo de la confederación de Estados, aunque se encuentra caracterizada por fuertes elementos de integración entre el ordenamiento de la Unión y de los Estados que hicieron individuar las premisas para una transformación eventual en un Estado federal. Se trata de una compleja organización disciplinada por el derecho internacional (los diversos tratados, que se mencionan a continuación, fueron acogidos por los ordenamientos estatales) basada, sea sobre el principio de cooperación y coordinación interestatal, sea sobre el principio de “integración” (que ha tenido particulares efectos innovadores) entre ordenamiento comunitario y ordenamiento estatal. El proceso de construcción de lo que será la Unión Europea empieza con el tratado que instituye la Comunidad Europea del Carbón y del Acero —CECA (18 de abril de 1951)— y continúa pues con los tratados que instituyen la Comunidad Económica Europea —CEE— y la Comunidad Europea de la Energía Atómica —CEEA (25 de marzo de 1957)—. Los tratados base u originarios han sido modificados varias veces. Se mencionan, en particular, el Acto Único Europeo (17/28 de febrero de 1986) y el Tratado sobre la Unión Europea (7 de febrero de 1992) modificado sucesivamente por los tratados de Ámsterdam (2 de octubre de 1997) y de Niza (26 de febrero de 2001). Los cuales recuerdan las características de la coordinación interestatal propias del modelo confederativo: el principio de paridad entre los Estados miembros, el principio de perpetuidad tendencial, la naturaleza abierta de la organización, el principio de lealtad de los Estados en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas y la importancia central de los órganos representativos de los Estados miembros. El objetivo de los tratados ha sido la realización de un mercado único europeo dotado de reglas propias y gobernado por las propias instituciones, que invade prácticamente todos los sectores económicos. Paralelamente a la atribución de competencias a las nuevas instituciones se dio una limitación de los poderes, expresión de la soberanía estatal, y por en-

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de, principalmente, una reducción de las competencias parlamentarias y gubernamentales, así como de las competencias regionales. Los actos adoptables por los órganos comunitarios pueden manifestar, en muchos e importantes casos, una eficacia directa propia en el ámbito del ordenamiento interno del Estado, sin mediación y previa constatación de los órganos estatales. En otros casos se requiere de una selección previa y de la adopción de actos internos de ejecución. Un órgano jurisdiccional comunitario es competente para juzgar sobre la legitimidad de tales actos. La posibilidad que se reconoce a los órganos comunitarios de incidir inmediatamente sobre las relaciones jurídicas que interesan al ordenamiento interno del Estado y, por ende, sobre los intereses de los ciudadanos y de las empresas nacionales, permite hablar de integración entre ordenamiento comunitario y nacional. Muchos ven en la construcción comunitaria los signos característicos del inicio del procedimiento de constitución por fases sucesivas de un ordenamiento de naturaleza federal, en el que los órganos, los procedimientos y los actos comunitarios tienden a superponer progresivamente a los disciplinados por el ordenamiento del Estado. En favor de esta orientación existe, seguramente, el enfoque seguido por los órganos comunitarios y en particular por el órgano jurisdiccional (Corte de Justicia) que ha consagrado constantemente la superioridad del ordenamiento comunitario con respecto a los Estados. Además, expresión de tal orientación es la doctrina de los poderes implícitos que derivan del artículo 235 del tratado de la CEE, que permite a los órganos comunitarios deliberar, asumiendo poderes no previstos expresamente por el tratado, “cuando una acción de la Comunidad sea necesaria para alcanzar, en función del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el Tratado haya previsto los poderes de acción requeridos para tal fin...”, disposición utilizada efectivamente en la práctica y avalada por la Corte de Justicia, pasando por encima del Parlamento nacional y de las autonomías locales. Sin embargo, por el contrario, existen tendencias manifestadas en varias ocasiones especialmente por algunos Estados que buscan contrastar un proceso de federalización manteniendo a salvo los atributos de la soberanía. En este sentido se puede citar cómo los Estados no han realizado nunca renuncias a la soberanía sino únicamente limitaciones (en este sentido, cfr. artículo 11 de la Constitución italiana y la jurisprudencia de la Corte Constitucional). Además, resulta bien claro en el tratado de la CEE que las competencias asignadas a las instituciones son únicamente

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las expresamente atribuidas (principio de los poderes enunciados: artículo 4), mientras que esta tendencia se refuerza por la previsión del Tratado sobre la Unión Europea que consagra que la acción de la Comunidad no va más allá de lo estrictamente necesario para el logro de los objetivos del Tratado. Por consiguiente, en la materia en la cual subsista una competencia concurrente entre la Comunidad y el Estado miembro, la acción comunitaria interviene solamente si los objetivos comunitarios no pueden ser alcanzados adecuadamente por el Estado, incluidas sus realidades internas, como las regiones y las demás autonomías locales (principio de subsidiariedad: artículo 3 B, Tratado de la Unión Europea). Además se señala que la relevancia del mantenimiento de la soberanía de los Estados surge de la inclusión de la normativa sobre política exterior y seguridad común y sobre cooperación en los sectores de justicia y de asuntos internos, en el Tratado sobre la Unión Europea, en el que prevalecen las modalidades de cooperación entre los Estados y en el que las decisiones son asumidas con el consenso unánime de los Estados miembros, mientras que en los mismos ámbitos aparecen recesivos los aspectos de la integración, como lo demuestra la ausencia de una competencia jurisdiccional de la Corte de Justicia. En fin, debe mencionarse que nunca se ha usado, en los tratados que conciernen a la Unión, una definición de la misma en términos de reconocimiento de la soberanía. Para concluir, una valoración concreta de las relaciones entre la Unión Europea y los Estados se tiene al individuar una situación equilibrada en la que existen limitaciones jurídicas de las soberanías estatales y de los poderes de la Unión de significativa relevancia sin que la Unión misma tenga rasgos de un ente soberano. De acuerdo con esto último hay que subrayar que para poder hablar de una soberanía de la Unión se deberían evidenciar dos elementos significativos: la legitimación popular, a nivel europeo, de las instituciones de la misma Unión, y el control pleno por parte de la Unión del proceso de modificación de los tratados, o por lo menos, la afirmación de que para su modificación es suficiente un voto a mayoría calificada de los Estados que forman parte de ésta y no la unanimidad, en modo tal de individuar la realización de una nueva entidad federal distinta pero también superpuesta a los Estados fundadores. En tal caso, aparte de la terminología usada, se podría individuar el nacimiento de la constitución de un Estado federal europeo. Pero en ausencia de tal eventualidad, continúa una realidad institucional diversa que, si persiste, comporta el mantenimiento de las soberanías estatales. Por lo demás,

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siempre en sintonía con esta conclusión, el hecho de que los Estados hayan reconocido la preeminencia del derecho comunitario y la atribución a la Corte de Justicia de la última palabra en caso de solución de conflictos entre las normativas comunitarias y las nacionales, en cuanto se subraya que los Estados, entre ellos el italiano, consagran que se reserva siempre a la propia jurisdicción constitucional el derecho de controlar las leyes de autorización a la ratificación y ejecución de los tratados europeos siempre que permitan poner en práctica los actos normativos comunitarios perjudiciales al núcleo esencial de la Constitución estatal. Esto corrobora posteriormente la opinión por la cual, el hecho de que el Estado pretenda llegar a las limitaciones de la soberanía y, por ende, “transfiera” las competencias a la Unión, no comporta la soberanía de la Unión misma. La llamada “transferencia o traslado de competencias soberanas” no vuelve soberano por sí mismo al ente beneficiario del traslado si no existen los presupuestos indicados para que éste adquiera la naturaleza de ente soberano. En efecto, reconocer de modo diverso que el traslado de atribuciones estatales a la Unión comporta el traslado de poderes soberanos no tiene sentido, ya que solamente si el ente beneficiario del traslado es definible como soberano sus poderes se benefician de las características de la soberanía, sin que tenga relevancia la naturaleza soberana del ente que realiza la transferencia; la atribución o competencia transferida no es “soberana” ex se, sino únicamente cuando la titularidad pertenezca a un sujeto soberano. Por lo tanto, también es discutible hablar de soberanía “repartida” (reparto de soberanía) entre el Estado y la Unión en tanto la Unión no resulte legitimada por la voluntad de las poblaciones de los Estados miembros. La organización comunitaria comprende órganos dotados del poder de decisión política, normativa y administrativa, y también órganos jurisdiccionales, los cuales serán examinados a continuación. También comprende otros órganos dotados de competencias administrativas significativas, de naturaleza preparatoria y consultiva (Comité Económico y Social, Comité de las Regiones) y de control (Corte de Cuentas), e instituciones que operan en el sector crediticio (Banco Europeo para las Inversiones) y destinadas a preparar la puesta en marcha de la unión monetaria (Instituto Monetario Europeo), entre los que se mencionan sólo algunos. El Tratado de Maastricht instituyó el Banco Central Europeo, al cual corresponde la conducción de la política monetaria de acuerdo con las modalidades y según los objetivos especificados en el título II del Tratado.

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El Consejo es un órgano en el que están representados los Estados miembros. Está dotado del poder de decisión y se encarga de coordinar las políticas económicas estatales. En el Consejo sesiona un representante por cada Estado miembro, el cual puede ser cambiado de acuerdo a los argumentos tratados. Así pues, el Consejo se puede reunir, por ejemplo, con la participación de los ministros de asuntos exteriores, de agricultura, de finanzas, según las exigencias. Las deliberaciones del Consejo se adoptan, según los casos, por unanimidad, por mayoría simple o calificada. Hay que subrayar que junto al Consejo formado por ministros puede reunirse el Consejo Europeo, formado por los jefes de Estado y de gobierno, el cual trata principalmente los asuntos que conciernen el tema de la coordinación de las políticas estatales (novedad ésta introducida mediante el Acto Único de 1986 y confirmada por el Tratado sobre la Unión Europea de 1992). La Comisión es un órgano que se encarga, precisamente, de asegurar la puesta en marcha del Tratado. Está dotada de poderes de decisión y opera de manera continuativa en los diversos sectores asignados a la comunidad por el Tratado. La Comisión está formada por miembros designados por cada uno de los gobiernos de los Estados miembros, los cuales a su vez deben actuar en modo independiente de los mismos. El Parlamento Europeo es un órgano de tipo asambleario elegido con sufragio universal directamente por los pueblos de los Estados miembros, sobre la base de leyes electorales nacionales (diversas entre ellas), y dotado de un número de escaños distribuidos indistintamente entre los Estados en razón a la población respectiva. El Parlamento tiene atribuciones de dirección y de control político con respecto a la Comisión: se prevé que los Estados procedan a la designación del presidente de la Comisión mediante el consenso del Parlamento y por ende, en consulta con éste, de los demás miembros, pero sólo luego de un voto inicial de investidura (confianza) la Comisión puede empezar a desempeñar sus funciones; se prevén, igualmente, preguntas, mociones también de censura con respecto a la Comisión, de lo cual el Parlamento cada año examina un informe (rendición de cuentas) de las actividades desarrolladas. Más tenues son los poderes que de naturaleza similar existen hacia el Consejo que participa en los trabajos del Parlamento y que responde a las preguntas. Por el contrario, son importantes más no exclusivas las atribuciones del Parlamento con respecto a la actividad normativa: no existe una com-

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petencia legislativa en sentido propio en la Comunidad, pero existen sin embargo actos contentivos de normas jurídicas primarias (denominados reglamentos y directivas que el Parlamento no puede adoptar por sí mismo). En estos actos al Parlamento le ha sido reconocido un poder de “codecisión” que debe entenderse como posibilidad de intervención en el procedimiento formativo. En el caso más significativo se tiene una propuesta inicial de la Comisión dirigida al Consejo, propuesta ésta destinada a la adopción de una directiva o de un reglamento. Sobre la propuesta se adquiere el parecer del Parlamento y sucesivamente se forma una “posición común” que el Consejo transmite al Parlamento, el cual interviene nuevamente aceptando o rechazando el texto. En este último caso el Consejo podría superar el rechazo tan sólo deliberando en unanimidad. La Corte de Justicia es un órgano jurisdiccional que tiene como fin asegurar una interpretación uniforme del derecho comunitario y verificar que los actos adoptados por las instituciones (Consejo, Comisión, Parlamento) sean conformes al Tratado. La Corte está compuesta por quince jueces (uno por cada Estado miembro), los cuales actúan con plena independencia de los Estados. Asimismo, cuenta con la asistencia de algunos abogados generales que tienen la tarea de presentar toda observación que sea oportuna para llegar a una correcta interpretación y aplicación del derecho comunitario. En ciertas materias el juicio de la Corte tiene naturaleza de fallo de segundo grado, en cuanto la Corte se encuentra investida de la facultad de examinar la apelación de las sentencias contrarias que provengan de un tribunal de primera instancia (por ejemplo: contencioso en materia de violación de las normas sobre competencia). Ante la Corte se pueden presentar: recursos propuestos por la Comisión contra los Estados que violen los tratados o las normas que derivan de éstos; recursos instaurados por un Estado contra otro Estado; recurso contra los actos de naturaleza jurídica obligatoria (se excluyen pareceres y recomendaciones) de las instituciones (Parlamento, Consejo, Comisión) por incompetencia, desvío de poder, violación de formas sustanciales, violación de los tratados y sus actos derivantes, propuestos por los Estados, las instituciones comunitarias y por cualquier persona física o jurídica, a los cuales se adjuntan los recursos contra la omisión de los actos debidos; recursos por vía prejudicial relativos a la interpretación de normas comunitarias transmitidas por los jueces estatales que son llamados a aplicarlas en los juicios pendientes ante las jurisdicciones internas (en caso de que la duda interpretativa surja ante el juez nacional de últi-

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ma instancia, este último debe dirigirse a la Corte; en los demás casos se encuentra habilitado para valorar si solicita o no la intervención de la Corte); recursos en materia de responsabilidad extracontractual de las instituciones. Estas hipótesis en realidad no agotan todas las competencias con que cuenta la Corte. La sentencia de la Corte vincula a los Estados, a las instituciones y a los sujetos privados, trátese de personas físicas como jurídicas. En los recursos contra los actos considerados ilegítimos, si el vicio es verificado el acto es anulado. En los recursos por vía prejudicial para la interpretación de normas el juez nacional que ha inducido la intervención de la Corte deberá adecuarse a cuanto sea establecido por ésta. II. EL MODELO FEDERAL COMO EXPRESIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO DE DERIVACIÓN LIBERAL En el Estado federal se concilia el principio de la unidad del Estado con el de la autonomía de los entes políticos territoriales, indistintamente denominados (estados, países, comunidades, cantones, regiones, provincias), que forman parte del ámbito estatal y que están regulados por la Constitución federal misma. Estados Unidos, Suiza, Alemania y Austria son algunos de los ordenamientos que han influido notablemente en la consolidación del modelo federal, enriquecido a su vez gracias a la sucesiva contribución de otras experiencias constitucionales. Un análisis comparativo de las diversas Constituciones permite dilucidar los perfiles constantes del modelo federal. Esto implica: un ordenamiento constitucional estatal unitario; acogida del principio de separación de los poderes; el reconocimiento en la Constitución del Estado de la garantía de los entes políticos territoriales, que son portadores de los propios ordenamientos integrados con el del Estado unitario; la subordinación de los ordenamientos de los entes territoriales a la Constitución del Estado; el principio contextual de equiparación recíproca entre los ordenamientos de los entes territoriales menores; el reparto, fijado en la Constitución del Estado, de las esferas de competencia del Estado con respecto a las de los entes territoriales menores y entre estos últimos; el carácter formalmente constitucional de las normas relativas a la organización constitucional, al reparto de las esferas de competencia, a su modificabilidad, trámite, procedimientos agravados de revisión, a excepción del principio

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federal considerado inmodificable; la participación de los entes territoriales políticos en órganos y procedimientos conexos a la ejecución de las funciones del Estado unitario; la solución de conflictos entre el Estado y los entes territoriales y entre estos últimos por obra de un órgano del primero. El modelo del Estado federal mencionado anteriormente presupone su inclusión en el marco más amplio de la forma de Estado de derivación liberal. En otras palabras, las articulaciones que pueden verificarse en las Constituciones de los Estados definidos federales entre el poder soberano del Estado y las autonomías de sus miembros presuponen una opción más amplia en favor de la garantía de los derechos de libertad, del pluralismo político y de la garantía del derecho de oposición. Por lo tanto, el principio federal atañe, en modo específico, a las soluciones válidas para regular la estructura del poder de decisión política distribuido entre el Estado federal y los “estados” miembros, entre el centro y la periferia; concierne, entonces, a la forma de gobierno. Por ello no es una casualidad que la elaboración doctrinal considere al federalismo como uno de los aspectos del constitucionalismo (con referencia a la separación “espacial” del poder entre el centro y la periferia que se suma a la separación funcional relacionada con la clásica tripartición de los poderes) o también de la concepción democrática del Estado (con respecto al principio pluralista del cual representa una demostración significativa). Esto sirve para aclarar cómo la simple definición de un ordenamiento como “federal” no permite en modo suficiente la constatación de los elementos que lo identifican y que deberían caracterizarlo, entre los cuales la afinidad con los criterios que identifican la forma de Estado de derivación liberal. Por lo tanto, la ausencia de los principios propios del Estado democrático vuelve tan sólo nominal la calificación federal. Esto aconteció en los Estados llamados socialistas (URSS, Checoslovaquia, Yugoslavia), en los que el partido único y la ausencia del pluralismo político constituían un obstáculo sustancial para un federalismo efectivo (en tal caso se limitaba la calificación federal al reconocimiento de la relevancia del carácter multiétnico de un Estado rígidamente centralista). Situación similar se presenta en muchos ordenamientos de Estados recientemente independizados, que se caracterizan por tener regímenes con partido único o dominante y, por ende, denotan una concentración sustancial del poder en las estructuras centrales del Estado (por ejemplo Tanzania). En

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los ordenamientos de América Latina la estructura federal ocasiona a menudo problemas de interpretación a la doctrina constitucionalista, ya que no siempre el nivel de autonomía asignado a los estados miembros va más allá de las formas de descentralización administrativa con significativas formas de injerencia del poder central. La realización progresiva del pluralismo político y de las formas de garantía de los derechos ha incrementado la demanda de autonomía política local, sea a nivel estatal o municipal, como lo demuestra la experiencia brasileña y argentina. En el Estado federal, las relaciones entre los órganos constitucionales supremos se encuentran reguladas de acuerdo con una rica variedad de fórmulas que en la práctica cubren todas las “formas” que habitualmente se verifican en los ordenamientos positivos: gobierno presidencial (Estados Unidos y ordenamientos de América Latina), parlamentario (Canadá, Australia, Bélgica, Alemania), mixto presidencial-parlamentario (Austria) y directorial (Suiza). Existe un elemento que reagrupa las diversas manifestaciones de las relaciones entre los poderes, y es ofrecido por el hecho de que cualquiera que sea la forma escogida para disciplinar el equilibrio entre los poderes del Estado central en las relaciones entre el centro y la periferia, el poder central, entendido en su conjunto, no constituye nunca un poder débil. En efecto, la constitución de la forma federal comporta un equilibrio entre los poderes centrales y los poderes de los estados miembros, y nunca el predominio de estos últimos. La experiencia, entre otras cosas, señala que entre más amplias sean las atribuciones periféricas más sólido y fuerte es el poder de los órganos federales (Estados Unidos, Alemania), sea que la base del poder sea un presidente, un canciller, una corte suprema o cualquier otro órgano. Desde esta perspectiva, además de los elementos institucionales, una fuerza centrípeta significativa con efecto federalista es ofrecida por la presencia de grandes partidos nacionales radicados sobre el territorio entero del Estado, elemento de fuerte agregación a través de la función de selección de la representación política. 1. Supuesta equiordenación entre el Estado federal y los estados miembros El federalismo es un modelo de descentralización estatal en parte conexo a la especulación doctrinal y en parte resultado empírico de observaciones sobre experiencias reales.

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Si bien sume sus raíces en diversos antecedentes históricos, es cierto que desde que los Estados Unidos de América se organizaron como sistema federal con la Constitución de 1787 el federalismo se ha presentado como solución ideal al problema de la división de las atribuciones del gobierno entre el Estado central y otras entidades políticas, de tal modo que se valorice al máximo la descentralización, si bien asegurando el carácter único del Estado en su conjunto. El federalismo ha representado uno de los aspectos más sobresalientes de la consolidación del “gobierno constitucional” y es, por tanto, una de las instituciones más significativas del Estado liberal. En efecto, puede considerarse como “forma territorial de división del poder político basado en una Constitución”. En este sentido, al principio de la separación de poderes, mediante la atribución de las funciones estatales a órganos distintos, se añade la articulación del poder político también con base espacial. En el Estado federal, con el fin de satisfacer las dos exigencias concurrentes de descentralización y de unidad estatal, se reparte el poder político entre dos grupos de entidades: el Estado federal y los “estados” miembros del mismo (que se definen variadamente: estados, provincias, países —Länder—, cantones). Estas entidades deberían ser, en teoría, libres para adoptar sus propias decisiones sobre la dirección política en su respectivo ámbito de competencia; luego, deberían ser “independientes” entre sí, puestas en un plano de equiordenación y ligadas entre ellas según un principio de coordinación organizativo y funcional. La posición equiparada del Estado federal y de los estados miembros y su actuación según el principio de coordinación serían particularmente significativas para identificar al Estado federal como característica idónea para diferenciarlo del Estado unitario descentralizado, donde el Estado aparece supraordenado con respecto a las entidades autónomas descentralizadas que están subordinadas y sometidas a su dirección. En realidad, el postulado de la equiordenación en el seno del Estado federal se aplica en las relaciones entre los “estados” miembros, que están seguramente, entre sí, en posición paritaria. Esto mismo no puede decirse de las relaciones entre el Estado federal y sus componentes, pues es cierta la posición constitucional preferencial del primero, como dentro de poco se subrayará. No obstante, históricamente es conocido que los constituyentes norteamericanos, con el fin de asegurar garantías idóneas a los estados que crearon la nueva organización estatal, se preocuparon

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de dejar consistentes sus poderes, pensando que el Estado federal y los diversos estados miembros habían gozado de independencia en la esfera asignada respectivamente a cada uno. Los límites precisos de las competencias atribuidas al Estado federal circunscribirían su supremacía. No sólo esto: durante algunos decenios una fuerte corriente de opinión sostenía que el gobierno central de los Estados Unidos no debía entenderse de modo igual y coordinado respecto al de los estados, sino más bien como su delegado y, por ende, subordinado a éstos. Tan sólo después de la guerra civil de 1861-1865 se abandonaron, definitivamente, estas orientaciones. En cambio se arraigó, basándose en la estructura prevista por la Constitución, la convicción de una división de poderes coordinada entre el Estado federal y los estados miembros. Sin embargo, esta coordinación no excluye que sea un órgano federal quien regule los conflictos de competencia entre el Estado federal y sus componentes, privilegiando, pues, al primero respecto del segundo, mientras está fuera de discusión el hecho de que en la práctica constitucional el Estado federal ha alcanzado un claro predominio con respecto a los estados. Por tanto, si es cierto que el Estado federal rechaza, en general, los métodos impositivos respecto a los estados miembros, prefiriendo las formas de colaboración y de entendimiento de acuerdo con éstos, sin embargo no se puede reconocer una equiordenación entre el Estado federal y sus componentes, debiéndose admitir, debido a la supremacía de la Constitución federal sobre la de los estados miembros, la supraordenación del primero. La preferencia por el aparato central del Estado federal y el abandono del modelo de equiparación entre el Estado federal y los estados miembros se confirman con la evolución más reciente del federalismo y con la consagración del principio cooperativo. En efecto, tanto las exigencias unitarias surgidas de las grandes crisis políticas y económicas internacionales, como las difundidas por todos lados del Estado social, han llevado a imponer la preeminencia de una instancia única de dirección a la cual confiar las estrategias de intervención. Esta instancia es el Estado central. Como remedio parcial a tal situación surge la fórmula del federalismo “cooperativo” (o “contratado” o “coordinado”, según las diversas terminologías empleadas), lo que significa que no es posible interpretar las fórmulas organizativas que aplican el reparto de competencias entre el centro y la periferia como se hacía en el pasado, con función solamente

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garantista, de modo que cada ente pudiera disciplinar el ámbito que le había sido asignado libremente de condicionamientos por parte de otros sujetos indicados en la Constitución. Así, el modelo a utilizar sería el del acuerdo entre sujetos equiparados tendencialmente, por lo tanto el uso de las competencias garantizadas podría desarrollarse de modo separado y diferenciado, pero siempre utilizando criterios de enlace, de manera que en la práctica toda intervención se introduzca en un cuadro armónico. Sin embargo, el modelo del federalismo cooperativo, que es ampliamente acogido en todas partes, no excluye que estas formas de cooperación puedan ser dirigidas por el Estado federal, que termina siendo el protagonista del coordinamiento. 2. Presupuestos del federalismo Las estructuras estatales federales tienden a combinar un nivel suficiente de diversidad con la unicidad del Estado. Sin embargo, la garantía de la “diversidad” dentro de una única estructura estatal, que jurídicamente equivale a la garantía constitucional de un grado más o menos amplio de autonomía a ciertos entes territoriales, no conduce necesariamente a un Estado federal. ¿Es posible entonces enumerar cuáles son los requisitos que permiten el nacimiento de un Estado federal? En realidad no cabe determinar presupuestos de los que descienda inevitablemente una estructura federal, sino que hay que explicar empíricamente, a través de la observación de datos históricos, algunos elementos que se presentan como condiciones que pueden originar un Estado federal. Su realización en concreto deriva de la voluntad política de los constituyentes: a veces son los Estados miembros de una confederación regulada por el derecho internacional (Estados Unidos de América, 1787; Suiza, 1848 y 1874); a veces un Estado que concede la soberanía a una de sus ex colonias (Australia, 1900); o bien varios Estados que deciden la suerte constitucional de un Estado debelado (Alemania, a consecuencia del acuerdo de Londres de 1948, en virtud del cual las potencias aliadas prescribieron una estructura federal confiando que lograrían una democracia constitucional después de la experiencia totalitaria); además, una Constitución puede desarrollarse de hecho en sentido federal partiendo de una base constitucional sensiblemente unitaria (Canadá, 1867); en fin, puede llegarse a una

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transformación constitucional, por obra del poder constituyente o del poder de revisión, de un Estado unitario a un Estado federal (Argentina, Constitución de 1853 y por “hechos” precedentes de 1822 y 1831; Brasil, Constitución de 1891; México, Constitución de 1917; Austria, Constitución de 1920). Pueden identificarse las condiciones que promueven el Estado federal: a) la voluntad de independencia en el ámbito internacional y, por ende, las exigencias de una defensa común; b) la perspectiva de una organización más racional y las ventajas económicas; c) la existencia de recursos económicos suficientes que permitan el funcionamiento del aparato central y del periférico; d) la contigüidad geográfica; e) un equilibrio entre el peso político y económico de los diversos componentes de modo que evite que algunos Estados miembros asuman una posición preferencial; f) haber mantenido relaciones asociativas precedentes en el ámbito de una confederación o haber formado parte conjuntamente de organizaciones políticas más amplias, como imperios coloniales, y g) similitud de las respectivas instituciones políticas y, en particular, de la forma de Estado. Por lo general, estos factores pueden hallarse analizando el origen y desarrollo de los fenómenos político-institucionales que originaron por lo menos cuatro de los más conocidos experimentos federales: Estados Unidos, Suiza, Australia y Canadá. No son, en cambio, factores indispensables la identidad lingüística, racial, religiosa y de nacionalidad. Aunque existen ejemplos de Estados federales en los que estos elementos operan total o parcialmente (Alemania y Austria), en los cuatro ejemplos citados no operan de igual modo los mismos factores, pues son notorias las diferencias frecuentemente profundas desde el punto de vista étnico, lingüístico y religioso. 3. Federalismo de agregación y de desagregación Tradicionalmente el Estado federal ha sido analizado bajo el aspecto de las técnicas organizativas del poder político que permiten un mejor uso de la autoridad pública, en la medida que consienten al poder un mejor acercamiento al ciudadano. Por lo tanto, el federalismo no constituye solamente un modo para equilibrar el poder entre el centro y la periferia, sino que también es una solución encaminada al mejoramiento del uso del poder con respecto a los sujetos en favor de los cuales el poder es institucionalizado. La repetición automática de este tópico hizo perder de

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vista un aspecto que en los años más recientes se ha afirmado progresivamente como relevante: el federalismo como técnica destinada a permitir no sólo un aligeramiento de los vínculos impuestos por el Estado central, sino incluso una posible eliminación del pacto constitucional que se encuentra en la base de la constitución del Estado unitario. Así, las consideraciones finales sobre la fórmula federativa deben tener en cuenta la duplicidad de las finalidades que están en la base de las soluciones institucionales que aluden al concepto de federación: al federalismo finalizado a la agregación se añade o se contrapone el federalismo finalizado a la desagregación, cuando de las autonomías que componen el Estado se pasa a la autodeterminación, y por ende se tiende a abandonar el marco de la Constitución para pasar a la del orden internacional, a veces manteniendo o intentando mantener un vínculo de tipo confederativo. La tendencia a considerar la continuidad de la Constitución estatal en un marco federal a título sólo precario es bien evidente en el caso de Québec en el marco de la Constitución canadiense, donde los referéndum, que tuvieron un fracaso (1980 y 1995), sobre el abandono de la federación son un ejemplo de tal orientación. Otro caso para citar es la reforma progresiva belga del Estado unitario centralista al Estado regional y después federal, pero con fuertes, aunque oscilantes, tendencias a la transformación de la dos mayores entidades regionales en auténticos Estados. Asimismo, en el País Vasco existe la tendencia a liberarse del marco constitucional del Estado regional español. La justificación más profunda de la tendencia a obtener mayores autonomías o a afirmar la autodeterminación deriva de la valorización de las diferencias históricas y culturales de las poblaciones y, en particular, de la consolidación de la esencialidad del factor étnico-lingüístico como elemento que caracteriza la identidad de nuevas realidades políticas e institucionales que tienden a convertirse en un Estado diverso de aquel en el que se encuentran históricamente insertas. III. LA SOBERANÍA FEDERAL El Estado federal comporta un ordenamiento descentrado que reconoce la función constitucional de las autonomías pero que a la vez conlleva una soberanía federal: también en los ordenamientos en los que históricamente ha sido más fuerte el papel de los estados miembros no existe duda que la soberanía pertenece al Estado federal considerado de modo

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unitario. Por tanto no tiene un significado jurídicamente condicionado usar el título de “soberanía” en favor de los estados miembros, que se halla en el texto de la Constitución suiza de 2000, cuyo artículo 3, de modo contradictorio, afirma que los “cantones son soberanos en la medida en que su soberanía no se encuentre limitada por la Constitución federal”. En la práctica, tal disposición comporta la preferencia por la soberanía federal, y por consiguiente la “soberanía” cantonal, en cuanto limitada, jurídicamente es una forma de poder que se puede calificar mejor como autonomía. Como prueba de lo anterior se puede leer el artículo 148, 1 de la misma Constitución, según el cual, “sin perjuicio de los derechos del pueblo y de los cantones, en la Confederación el poder supremo es ejercido por la Asamblea federal”. Esta disposición también evidencia la preferencia por el nivel de la organización constitucional federal y el carácter recesivo que se reconoce a las esferas de competencia cantonal. Tampoco se puede reconocer fundamento a las opiniones doctrinales dirigidas a afirmar una soberanía de los estados miembros que permita asegurar al menos un tipo de equiparación entre éstos y el Estado federal. La orientación dirigida a reconocer una soberanía a los estados miembros deriva del hecho de que algunos Estados federales proceden de experiencias confederales precedentes. Pero en realidad el paso de la confederación al Estado federal tiene lugar en hipótesis circunscritas: Estados Unidos y Suiza parecen los ejemplos más ciertos, junto con Alemania. Más frecuentes son los casos de evolución desde la disciplina constitucional de un Estado unitario hacia una descentralización interna sobre el modelo federal: evolución de la Constitución canadiense basada en la ley inglesa de 1867; revisiones o nuevas Constituciones sobre el modelo federal en Argentina (1853), Brasil (1891), México (1824 y 1917), Austria (1920). También son ejemplos de configuraciones fundadas sobre el modelo federal a consecuencia de decisiones unilaterales realizadas por un Estado que ejercía ya la soberanía sobre los territorios destinados a la independencia en el momento en que decida aquella que será la Constitución de un nuevo Estado (Australia, 1900), o tras la decisión de Estados que imponen las líneas de la futura Constitución a un Estado debelado (Alemania, luego del Acuerdo de Londres de 1948 que condiciona la opción federal de la Ley Fundamental de 1949). Por lo tanto se confirma que históricamente, junto a las hipótesis de formación de un Estado federal mediante la integración de Estados (ya) soberanos, existe también la hipótesis del paso de un Estado unitario central a un

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Estado descentralizado a través del reconocimiento de amplias autonomías. Para avalorar la soberanía federal se pueden mencionar argumentos que emergen de la normativa escrita, consuetudinaria y convencional, atinentes a: a) los condicionamientos realizados por la Constitución federal a las Constituciones de los estados miembros; b) el predominio del derecho federal sobre el de los estados; c) la competencia federal en materia de revisión constitucional; d) el reparto de competencias entre el Estado federal y los estados miembros en la Constitución federal; e) la garantía constitucional del respeto de las esferas de competencia por obra de un órgano federal; f) la vigilancia federal sobre la observancia de las obligaciones de los estados; g) la posibilidad de adoptar medidas coercitivas por parte de los órganos federales para garantizar el respeto de las obligaciones, y h) la intervención federal con fines de garantía en contra de los peligros para los ordenamientos de los estados miembros además que del Estado federal. 1. Las Constituciones federales ponen límites rígidos a las de los estados miembros, condicionando en particular a las formas de gobierno Según el artículo IV, sección 4 de la Constitución de los Estados Unidos, los estados miembros deben adoptar una Constitución con forma de gobierno republicana. El artículo 51, 1 de la Constitución suiza prevé que los cantones deben tener Constituciones fundadas sobre los principios de la forma de gobierno representativa, democrática y respetuosa de los derechos políticos. El artículo 17 de la Constitución alemana de 1919 preveía que cada Land debía tener una Constitución libre, con representación popular procedente de elecciones libres, basadas en el principio proporcional, y que los gobiernos locales debían tener la confianza de las representaciones populares. El artículo 28 de la Ley Fundamental alemana exige que los ordenamientos de los Länder se adecuen a los principios que constituyen el fundamento constitucional del Bund. Se trata de los principios del respeto de los derechos fundamentales, del sistema republicano y democrático, del Estado social de derecho, de elecciones libres y de la autonomía local. La observancia de estos principios en los ordenamientos de los Länder es atribuida al Bund.

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2. Las Constituciones federales prevén el principio del predominio del derecho federal sobre el estatal El artículo VI, 2 de la Constitución de los Estados Unidos prevé la supremacía de la Constitución y de las leyes federales sobre las de los estados y la obligación para las jurisdicciones de preferir el derecho federal. Análoga disposición se encuentra en el artículo 5 de la Constitución australiana de 1900, mientras que el sucesivo artículo 109 corrobora que en caso de que la ley de un estado sea incompatible respecto a la del Commonwealth, esta última prevalece mientras la primera debe considerarse inválida. En Alemania, el predominio de la legislación federal sobre la de los estados miembros estaba previsto por la Constitución de 1871 (artículo 2) y por la de 1919 (artículo 13), y la actual Constitución ratifica el principio de modo enfático (“el derecho federal prevalece sobre el derecho de los Länder”, artículo 31). En Suiza, el predominio del derecho federal se deduce de manera interpretativa del artículo 2 de las disposiciones transitorias de la Constitución. Sin embargo, las normas sobre el predominio del derecho federal no pueden interpretarse de modo que quiten valor a la autonomía de los estados miembros incidiendo sobre el área de las competencias establecidas para ellos en sus respectivas Constituciones. Ellas son normas destinadas a ser activadas tan sólo en caso de conflicto entre la norma federal y la norma del estado miembro, y por tal circunstancia, las Constituciones prevén un criterio particular de solución relacionado con la presencia de un sistema articulado de ordenamientos y con preferencia del conjunto de las fuentes federales sobre las de los estados miembros. 3. Las competencias en materia de revisión constitucional corresponden a los órganos federales, si bien los estados miembros pueden ser llamados a concurrir al proceso de reforma en virtud de disposiciones particulares de la Constitución federal Por lo general, en el proceso de revisión se incluye a los estados miembros directa o indirectamente, exigiéndose la intervención de la segunda cámara federal. Desde tal perspectiva se prevé la determinación favorable de los órganos constitucionales federales y de la mayoría de los estados miembros: en los Estados Unidos la revisión debe ser aproba-

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da por lo menos con tres cuartos de los estados y con dos tercios del Senado (artículo V); en la República Federal Alemana con dos tercios del Bundestag y con los votos del Bundesrat (artículo 79, 2 de la Ley Fundamental); en Suiza por la mayoría de los ciudadanos votantes y por la mayoría de los cantones (artículo 195 de la Constitución); en Australia por la mayoría absoluta en las dos cámaras del Parlamento y luego por la mayoría de los electores en la mayoría de los estados, previéndose que las reformas relativas a la representación de los estados en el Parlamento o incidentes sobre sus territorios deben obtener la mayoría de votos de los electores en los mismos estados (artículo 128, 6 de la Constitución); en Austria la revisión requiere de la mayoría de los votos en el Bundesrat y del consenso de por lo menos cuatro Länder para las modificaciones constitucionales relativas a la composición del Bundesrat, al sistema electoral y a los criterios de representación de los Länder (artículo 35, 4). En general, la revisión se desarrolla por órganos federales y, a veces, por los estados miembros que participan en el procedimiento como instancia unitaria, formándose la voluntad del conjunto de los estados con base en el principio de mayoría, absoluta o calificada. Por lo tanto no es relevante, por lo general, el consenso de los estados individualmente considerados. Tan sólo en casos específicos, y únicamente en la hipótesis en que el procedimiento de revisión afecte directamente intereses estatales, se requiere el consenso de los estados miembros individualmente considerados. Tal era la reserva de asentimiento prevista por la Constitución alemana de 1871, en el caso de incidencia sobre los derechos reservados a los estados (artículo 78), y tal la prevista por la Constitución de los Estados Unidos en el caso de modificación de la representación estatal en el Senado (artículo V) y por la australiana en el caso de modificación de la representación o de incidencia sobre los ordenamientos territoriales (artículo 128, 6). En la Constitución alemana actual, establecida la garantía de intangibilidad del principio federal (artículo 79, 3), no son objeto de revisión ni la integridad territorial de los Länder ni el ámbito originario de sus competencias. Esto implica que, prescindiendo del consenso de los Estados interesados, el Bund puede proceder a modificaciones constitucionales que incidan sobre las competencias de los Länder, sobre sus ámbitos territoriales y sobre su misma existencia, en caso de un nuevo proyecto de estructura federal (denominado labiler Föderalism).

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4. En las Constituciones federales se contiene el reparto de las esferas de competencia entre el Estado federal y los estados miembros Constitución de los Estados Unidos, artículos I, sección 8, y II, secciones 2 y 3; Constitución suiza, artículo 3; Ley Fundamental alemana, artículos 30 y 70; British North America Act de 1867, artículos 91 y 92; Constitución austriaca, artículos 10 y ss. 5. Un órgano jurisdiccional federal vigila la observancia de las esferas de competencia de los estados miembros y del Estado federal, interpreta la Constitución y asegura la uniformidad del derecho sobre todo el territorio federal Constitución de los Estados Unidos, artículo III, sección 1; Ley Fundamental alemana, artículo 92; Constitución suiza, artículos 188 y ss.; Constitución australiana, artículo 71; Constitución belga, artículo 142. 6. Los órganos federales tienen competencia de verificación en cuanto a la observancia de las obligaciones que pesan sobre los estados miembros en virtud de la Constitución En particular pueden proceder por medio de la “inspección federal” todas las veces que los estados miembros son llamados a intervenir por vía administrativa en ámbitos en los cuales el Estado federal tiene competencia legislativa. Nos referimos a la Bundesaufsicht disciplinada por la Ley Fundamental alemana, que unos autores extienden a las hipótesis en las cuales no existe la competencia legislativa del Bund, hasta que la inspección coincida con el más amplio y genérico poder de control sobre el principio de homogeneidad de los ordenamientos de los Länder frente al federal (artículo 28, 3 Ley Fundamental) y sobre el principio no escrito de fidelidad (Bundestreue). La inspección federal en el ordenamiento alemán asume un carácter particularmente penetrante cuando la legislación federal es aplicada por los Länder en virtud de competencia procedente de un encargo federal (artículo 85, Ley Fundamental). En este caso el control afecta tanto la legitimidad como la oportunidad de la ejecución (artículo 85, 4). En caso de que la misma haga parte de las competencias que la Constitución atribuye directamente a los Länder, el control incluye los aspectos de legitimidad (artículo 84, 3). La inspección comporta la

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facultad de enviar comisarios, dictar instrucciones para la actuación de las leyes federales, promover procedimientos de condonación de actos ilegítimos y requerir informaciones. 7. A los órganos federales les es reconocida la competencia para intervenir a través de medidas coercitivas frente a los estados miembros con el fin de asegurar la observancia de las obligaciones que proceden de la Constitución federal Se trata de la llamada ejecución federal (artículo I, sección 8, de la Constitución de los Estados Unidos; artículo 52, 1 de la Constitución suiza; artículo 37 de la Ley Fundamental alemana). Ésta ha sido constantemente disciplinada por las Constituciones alemanas (cfr. artículo 19 de la Constitución alemana de 1871 y el artículo 48 de la Constitución sucesiva de 1919), revelándose así un instituto que tuvo una función, no menos importante, durante el periodo de Weimar. En el marco de la actual Constitución se observa al respecto una interpretación restrictiva, reteniendo así que la ejecución debería tener lugar a causa del principio de la Bundestreue, según los criterios de necesidad y de proporcionalidad. Sin embargo, hoy en día se reconoce aún la amplitud de los medios jurídicos a disposición del gobierno federal. Éstos comprenden: instrucciones a los Länder, reducción de las financiaciones, intervenciones sustitutivas de todas las actividades estatales de los Länder, sustitución de los órganos de los gobiernos locales con comisarios, intervención de la policía federal. En cambio, no se admiten las medidas que comprometan la existencia de un Land, que priven al mismo del control de los votos en el Bundesrat, que limiten el poder jurisdiccional, que comporten la intervención militar, ya que en todas estas hipótesis existen exclusiones a nivel constitucional. 8. Los órganos federales pueden intervenir también con el uso de la fuerza armada en el territorio de los estados miembros con el fin de asegurar la seguridad frente a los peligros internos y externos, prescindiendo de la solicitud de asistencia formulada por los estados La intervención con fines de ayuda se encuentra prevista por diversos ordenamientos (Constitución de los Estados Unidos, artículos I, sección

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8 y IV, sección 4; Constitución suiza, artículo 52, 2; Constitución alemana de 1919, artículo 48, 2; Ley Fundamental alemana de 1949, artículos 35 y 91) y acoge una disciplina que puede acentuar la discrecionalidad de los órganos federales hasta esfumar la diferencia respecto a la intervención con fines represivos, como sucedía en la Constitución alemana de 1919 (artículo 48), o que puede reducir tal discrecionalidad acentuando así el carácter subsidiario con respecto a la autodefensa de los estados miembros. Esta última tendencia aparece en la Ley Fundamental alemana que distingue entre estado de necesidad e intervención auxiliar federal, mientras que esta última se distingue absolutamente de la ejecución federal (diferencia entre Bundesintervention y Bundesexekution o Bundeszwang). En particular, los artículos 35 y 91 regulan los presupuestos del estado de necesidad en caso de calamidades naturales, alteración del orden y de la seguridad, amenaza a la estabilidad y al orden constitucional de un Land o del Bund. En caso de que los medios a disposición del Land no sean idóneos para afrontar la emergencia, la Constitución prevé dos tipos de remedios en relación de subsidiariedad: la ayuda federal solicitada por el Land a los demás Länder o al Bund (casos contemplados en los artículos 35, 2 y 91, l); la intervención federal, de forma subsidiaria a las intervenciones primarias de los Länder, en caso de incapacidad del Land para afrontar la emergencia o de extensión del peligro a otros estados miembros (artículos 35, 3 y 91, 2). También se deben mencionar las posibilidades de intervención autónoma del Bund frente a los Länder siempre que el estado de defensa se encuentre vigente (artículo 115, f). IV. DISTRIBUCIÓN DEL PODER ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LOS ESTADOS MIEMBROS

Inicialmente, en el Estado federal se halla la exigencia de respetar al mismo tiempo el principio de autonomía de las determinaciones de cada uno de los entes territoriales que lo conforman y la necesidad de cooperar entre los mismos. Por consiguiente, las Constituciones consagran el principio de exclusividad de las competencias del Estado federal y de los estados miembros, para garantizar una clase de autosuficiencia, a través del criterio de separación sobre una base paritaria. Esto es cierto, en particular, en las Constituciones federales de la fase liberal, en el texto de

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cuyas Constituciones se indican los sectores de competencia atribuidos al Estado federal de modo exclusivo (Constitución de los Estados Unidos, artículo I, sección 8, 1 y sección 10, 1; artículo VI, 2, X enmienda; Constitución australiana, artículo 52; North America Act de 1867, artículo 91; Constitución suiza, artículo 42). En este ámbito el Estado federal goza de la función legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. Los estados miembros tienen competencia en los sectores no asignados al Estado federal (denominados poderes residuales: Constitución de los Estados Unidos, X enmienda; Constitución suiza de 1848, de 1874 y de 2000, artículo 43; Constitución alemana de 1919, artículo 5 y de 1949, artículo 30; Constitución austriaca de 1920, artículo 15; sin embargo, en esta última no se prevén competencias locales en el ámbito de la función jurisdiccional). En algunas Constituciones, como en la canadiense, junto a la enumeración de competencias exclusivas del Estado federal se añade la enumeración de competencias de los estados miembros (cfr. artículo 92 del British North America Act de 1867). Pero tal indicación no permite salvaguardar una separación rígida entre las esferas de competencia legislativa federal y estatal; en el caso canadiense la prevalencia de la función del Estado federal (al cual corresponden los poderes residuales) conduce a identificar intervenciones de los órganos centrales en los sectores atribuidos a la competencia exclusiva de las provincias, verificándose, así, esferas de competencia concurrente. Sin embargo, en todos los ordenamientos se manifiestan formas de concurso entre el Estado federal y los estados miembros en la titularidad de las competencias, surgiendo así la presencia de esferas de competencia concurrentes. La preferencia, si bien a nivel formal, por una disciplina conjunta de las competencias se consolidará solamente en el momento de la consagración del llamado “federalismo cooperativo” (véanse las leyes de revisión de la Constitución suiza a partir de 1947, la reforma constitucional alemana de 1967-1969 y la austriaca de 1974), que tendrá en cuenta la interrelación institucional y necesaria entre el nivel de esfera de competencia federal y el nivel de la de los estados miembros, superando así el planteamiento originario de la separación de tipo garantizador de los mismos y condenando a la decadencia la tendencia inicial encaminada a consagrar competencias exclusivas. Junto al planteamiento paritario de las relaciones entre el Estado federal y los estados miembros en términos de separación o concurrencia entre las respectivas esferas de competencia con respecto a la función legis-

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lativa, las Constituciones se preocupan por regular de manera jerárquica las relaciones relativas a la ejecución de la legislación. En este sentido se encuentra sea la competencia federal de ejecución por vía administrativa de las leyes federales, que la de los estados miembros con respecto a su legislación; pero también se ha adoptado en forma amplia el principio de la ejecución de la legislación federal mediante actos de los Estados miembros (Constitución austriaca, artículo 11; Ley Fundamental alemana, artículo 83). Los principios paritario y jerárquico de atribución de competencia, apenas mencionados, deben incluirse actualmente en el esquema cooperativo, ya recordado, que constituye una de las características de los ordenamientos federales. Este principio implica recurrir a un ejercicio conjunto de competencias entre los estados miembros y el Estado federal, y las Constituciones presentan diversas formas de tal colaboración que se convierte en el elemento característico de los ordenamientos federales y en el marco de referencia para el uso de las competencias en materia legislativa y ejecutiva que han sido recordadas anteriormente. Tradicionalmente, las formas de colaboración son definidas horizontales si tienen lugar entre estados miembros, verticales si median entre el Estado federal y los estados miembros. Se consideran ejemplos de colaboración horizontal: los acuerdos interestatales y los órganos comunes. En cuanto a los primeros, las Constituciones prohíben acuerdos políticos entre los estados miembros (Constitución de los Estados Unidos, artículo I, sección 10; Constitución suiza, artículo 7), pero son admitidos, previa comunicación a los órganos federales que pueden ejercer controles idóneos de legitimidad, acuerdos en el ámbito de las materias que los ordenamientos constitucionales admiten como propias de la competencia de los estados. Estos acuerdos son permitidos formalmente por la Constitución austriaca (artículo 15 a, 2). En cuanto a los segundos, existen numerosas hipótesis de órganos dotados de atribuciones preparatorias y de coordinación relativas a las relaciones interestatales (como las conferencias de exponentes del gobierno y de exponentes parlamentarios en los Estados Unidos, en Suiza, Austria, Alemania) y de órganos dotados de competencias reglamentarias y de gestión destinados a ejercer una vigilancia y control sobre los problemas de interés común (como las Compact Agencies estadounidenses y las Konkordatsverbande suizas). Se consideran ejemplos de colaboración vertical los acuerdos entre el Estado federal y los estados miembros, previstos expresamente por la Consti-

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tución austriaca (artículo 15 a, 1) pero desarrollados en todos los ordenamientos federales; el envío de delegados de los estados ante los órganos federales, como en el caso de los plenipotenciarios de los Länder ante el Bundesrat, el Bundestag, el presidente federal y el canciller en Alemania; la coordinación legislativa mediante la legislación-cuadro federal, a través de leyes de delegación federal a los estados miembros y mediante la legislación “negociada”, por lo cual algunas disciplinas legislativas son aprobadas tanto por los órganos federales como por los estatales (Constitución austriaca, artículos 3, 2 y 15, 4), y la intervención financiera federal que condiciona de diverso modo a los Estados beneficiarios (cfr. Constitución australiana, artículo 96). V. PARTICIPACIÓN DE LOS ESTADOS MIEMBROS EN LAS FUNCIONES FEDERALES

Los estados miembros de los Estados federales no sólo tienen una autonomía que se explica en la facultad de darse una Constitución, compatible con la federal, y de adoptar actos normativos y administrativos, sino que concurren con órganos y funciones estatales. Como señal de tal vínculo con las estructuras y las funciones federales se indican: a) la participación en el procedimiento de revisión constitucional; b) la participación en el gobierno federal, y c) la participación en el Parlamento federal. 1. La participación en el procedimiento de revisión constitucional Los Estados miembros se asocian al procedimiento de revisión de la Constitución federal que, por ende, no es expresión de competencia sólo de los órganos centrales. A propósito de esto se debe recordar que la Constitución de los Estados Unidos contempla dos modalidades de procedimiento, en la medida que la propuesta de enmienda puede ser deliberada por el Congreso con mayoría de los dos tercios en ambas cámaras o puede ser presentada por una asamblea ad hoc reunida por el Congreso mediante iniciativa de los legisladores de al menos dos tercios de los estados. Por lo tanto, la iniciativa debe contar con la aprobación de los legislativos de al menos tres cuartos de los estados o de las asambleas respectivas de tres cuartos de los estados (artículo V de la Constitución).

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La Constitución australiana (artículo 128) establece la aprobación con mayoría absoluta de las propuestas de enmienda por parte de ambas asambleas y, consecuentemente, la aprobación por parte de la mayoría de los electores en la mayoría de los estados, alcanzando de este modo la mayoría de los votos del Estado federal en su totalidad. La Constitución canadiense, luego del Constitution Act de 1982 (artículo 38), exige la deliberación de las dos cámaras del Parlamento y de las asambleas de dos tercios de las provincias (sin embargo existen aún casos en los cuales la revisión requiere del voto favorable del Parlamento federal y de todos los Parlamentos provinciales, reconociendo así un derecho de veto a cada provincia) cuya población represente al menos el 50% de todas las provincias. La Constitución suiza exige la intervención popular a manera de referéndum y la aprobación de la mayoría de los votantes y de la mayoría de los cantones (artículo 195); la austriaca requiere del voto parlamentario y la mayoría favorable de los representantes de por lo menos cuatro Länder en el Bundesrat (artículo 35, 4); la Ley Fundamental alemana prevé el voto favorable de dos tercios del Bundestag y del Bundesrat (artículo 79, 2). Todas las Constituciones fijan obstáculos a la posibilidad de modificar el principio federal (lo que no es permitido) y prevén que las modificaciones a la representación de los estados miembros en el segunda cámara, a sus atribuciones o a su territorio deben contar con la autorización de la mayoría de los mismos o de los directamente interesados. 2. La participación en el gobierno federal Los estados miembros no tienen una representación en el gobierno federal, pero las normas formales y convencionales establecen que los exponentes del gobierno deben proceder en modo equilibrado de los diversos estados. En este sentido, la Constitución suiza dispone que los miembros del gobierno deben proceder de diversos cantones (artículo 96), y la Constitución belga prevé que el “Consejo de ministros cuenta, en igual número, con ministros de idioma francés y ministros de idioma holandés” (artículo 99), mientras que las normas convencionales consagradas en Australia y Canadá disponen que todos los estados miembros tengan un exponente en el colegio del gobierno.

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3. La participación en la segunda cámara federal y las características del bicameralismo En todos los ordenamientos federales existe una asamblea que es considerada cámara de representación de los intereses de los estados miembros (cámara de los estados, cámara alta), mientras que otra asamblea es considerada como cámara de representación de los intereses nacionales (cámara baja). Según el proyecto del constituyente norteamericano se hubiera consagrado el principio de la presencia paritética (representación igual) de los estados miembros en la cámara alta junto al de la presencia de sus poblaciones en modo proporcional en la cámara baja. Sin embargo hay que señalar que las cámaras altas se han consagrado progresivamente como asambleas parlamentarias “nacionales”, por obra de la función unificadora desarrollada por los grandes partidos. Las cámaras altas son, pues, centros de representación de intereses nacionales, al igual que las cámaras bajas, como lo demuestran las normas que prevén para sus miembros la prohibición del mandato imperativo (artículo 161, 1 de la Constitución suiza y artículo 56 de la Constitución austriaca). En el Estado federal el modelo organizativo bicameral presenta características particulares con respeto a cuanto se verifica en los demás ordenamientos con estructura bicameral. Debe recordarse, en particular, que la segunda cámara puede estar compuesta por parlamentarios que representan a los estados de pertenencia pero dotados de autonomía política, no sujetos a mandato imperativo, como se ha observado (la segunda cámara como Senado: Estados Unidos, Suiza, Austria, Australia, Canadá, Bélgica), o bien puede componerse por delegados de los gobiernos de los estados de pertenencia, vinculados por directivas políticas, evocando el modelo de los organismos colegiados internacionales (la segunda cámara como consejo, típica de la tradición constitucional alemana). En los diversos ordenamientos existen criterios particulares en cuanto a la elección de los integrantes de las asambleas y en cuanto a la asignación de los escaños. Mientras la cámara baja es elegida con sufragio universal directo, la alta puede formarse según varias modalidades: sus miembros pueden ser componentes de los gobiernos de los estados miembros (Alemania), ser nombrados por el gobierno federal (Canadá), ser elegidos por cuerpos electorales de los estados o por las asambleas legislativas. Los escaños en la cámara alta pertenecientes a los estados pueden ser atribui-

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dos de acuerdo con el principio de la “representación igual” (dos por cada estado en los Estados Unidos y en Suiza, en donde los semi-cantones tienen un solo escaño) o teniendo en cuenta la consistencia numérica de las poblaciones (Alemania, Austria, Canadá). Por cuanto se refiere a los aspectos funcionales, en general las dos asambleas tienen atribuciones equivalentes en el procedimiento legislativo, a excepción de la preferencia contemplada para la cámara baja en materia financiera y fiscal. En Austria y Alemania las cámaras altas tienen poder de veto sobre la legislación votada por la cámara baja, que puede ser removido mediante votaciones con mayoría calificada, y la cámara alta alemana tiene una función particular en materia de votación de la legislación que recae sobre los intereses de los Länder. En los ordenamientos con forma de gobierno parlamentaria la relación política de confianza se instaura por lo general entre el gobierno y la cámara baja; sin embargo, la cámara alta cuenta con atribuciones de supervisión y de control que pueden condicionar al gobierno. VI. ESTADO FEDERAL Y ESTADO REGIONAL Existe una distinción tradicional entre Estado federal y Estado regional que deriva del origen histórico de las dos fórmulas organizativas. En el primer caso el Estado se ha formado mediante la agregación de Estados soberanos antecedentes; en el segundo, un Estado unitario ha realizado una descentralización reconociendo entes autónomos territoriales. Entre las varias diferencias que se enumeran, hay que añadir: que los estados miembros tienen autonomía constitucional, pudiendo darse una Constitución propia, mientras que las regiones tienen tan sólo autonomía legislativa; que los estados miembros son titulares de todas las competencias no atribuidas al Estado federal, mientras que las regiones son titulares de las solas competencias que se les han asignado, quedando las competencias residuales al Estado; que en el Estado regional no existe una segunda cámara representativa de los intereses territoriales; que las regiones no participan en los procedimientos de revisión constitucional, y no son titulares de funciones jurisdiccionales. En realidad los argumentos aducidos para indicar una diferencia cualitativa entre el modelo de Estado regional y el modelo de Estado federal parecen sin fundamento.

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Por cuanto se refiere a la “autonomía constitucional” de los estados miembros y de los Estados federales, debe señalarse que las denominadas Constituciones estatales no son expresión de un poder constituyente libre, en cuanto se encuentran condicionadas por la Constitución federal que fija vínculos puntuales a la autonomía de los estados miembros. En efecto, todas las Constituciones federales imponen el respeto de los principios relativos a la forma de Estado (como el principio republicano, democrático, de protección de los derechos fundamentales: artículo IV, sección 4, Constitución de Estados Unidos; artículo 51, 1 de la Constitución suiza; artículo 28, Ley Fundamental alemana). Por lo que se refiere a los criterios de atribución de competencias, existen ejemplos de Constituciones federales que prevén la atribución de competencias a los estados miembros y de los poderes residuales en favor del Estado central (el British North America Act de 1867 contiene la enumeración de las atribuciones federales [artículo 91] y la de las competencias de los Estados [artículos 92 y 92 a]). Existen también Constituciones de Estados definidos regionales que contienen la enumeración de las competencias del Estado, además de las de las regiones (Constitución de España, 1978, artículos 149 y 148), mientras que en otros casos se atribuyen expresamente a las regiones los poderes residuales (cfr. Madeira y Azores, artículo 228 de la Constitución de Portugal de 1976; Italia, artículo 117, inciso 4 de la Constitución). En lo referente a la ausencia de una segunda cámara de representación de los intereses regionales, por una parte puede recordarse el ejemplo del Senado previsto por la Constitución española, en el cual parte de los senadores son designados por las comunidades autónomas (artículo 64 de la Constitución), pero, sobre todo, debe recordarse que las segundas cámaras “federales” cada vez más se consideran representativas de los intereses nacionales al igual que las cámaras bajas. Por cuanto se refiere a la función jurisdiccional, mientras existen ejemplos de los ordenamientos federales en los cuales los estados miembros carecen de la misma (Constitución austriaca, artículo 82, 1), existen unos ejemplos de participación de las regiones en la organización de las estructuras judiciales (cfr. artículo 152 de la Constitución española y artículo 99 de la Constitución belga). En general, parece que las características que distinguen los dos modelos, federal y regional, no son tan evidentes como tradicionalmente se sostiene, mientras que numerosos y generalizados son los aspectos de

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convergencia, por lo que se puede considerar que las diferencias afectan no sólo la fórmula unificadora de la descentralización del Estado a través de entes políticos territoriales dotados de autonomía, cuanto los contenidos de tal autonomía que en general es más amplia para los entes que forman los ordenamientos tradicionalmente calificados como federales. VII. EJEMPLOS DE FORMAS DE ORGANIZACIÓN EN LOS ESTADOS REGIONALES Antes de proceder con el análisis de algunas tendencias constitucionales que han dado espacio particular a las garantías de las autonomías políticas territoriales y que se reconducen en la figura del Estado regional, se debe recordar que la relevancia de los intereses de las comunidades regionales puede surgir a través de diversas formas institucionales que pueden remitirse a los siguientes esquemas: la institución de estructuras organizativas estatales competentes para las áreas regionales, la institución de regiones administrativas y la institución de regiones políticas. 1. Regionalización del aparato estatal y regiones administrativas La regionalización del aparato estatal se encuentra presente en Gran Bretaña, donde los ministros que forman parte del gabinete tienen asignada la responsabilidad de vigilar la ejecución regular de las intervenciones estatales en áreas regionales periféricas. En este ordenamiento el secretario de Estado para el Ambiente está encargado de dirigir las políticas para las áreas metropolitanas, y el responsable de los departamentos para la industria y el comercio vigila las políticas de ayuda regional, mientras que para las intervenciones en Gales, Escocia y en Irlanda del Norte son propuestos secretarios de Estado con competencia territorial específica. Además existen numerosas instituciones a nivel regional, estructuras descentralizadas de los departamentos centrales, estructuras híbridas formadas con el concurso local y central. Sin embargo, Gran Bretaña continúa caracterizándose por la ausencia de estructuras homogéneas y generalizadas, intermedias entre las locales (condados y municipios) y las centrales y, de todos modos, las formas organizativas intermedias, donde existen, se caracterizan porque cuentan con órganos ya

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formados sin que sea necesario recurrir a elecciones por obra de las comunidades regionales. El solo ejemplo que se tiene de autonomía política regional es el que se verifica en Irlanda del Norte de 1920 a 1972, cuando tal región tuvo la propia asamblea legislativa con competencia generalizada, excepto para las materias reservadas al Parlamento del Reino Unido. Recientemente la previsión de un proceso de descentralización política para Escocia y para Gales llevó a dos consultas referendarias a través de las cuales se solicitó a los electores manifestar el propio asenso sobre la institución del Parlamento en Escocia con poderes legislativos autónomos y con poderes de variación de la imposición fiscal directa, y de una asamblea con poderes legislativos secundarios en Gales para controlar las funciones cubiertas por la Oficina para Gales (Welsh Office) del gobierno central. Tras el éxito positivo de las consultas referendarias de septiembre de 1997 el proceso institucional y político, que se activó gracias a los resultados referendarios, impulsó al gobierno británico (cuyo programa preveía la solución del problema de solicitud de autonomía para Escocia y Gales) a presentar, para el examen del Parlamento, un proyecto de ley orgánica sobre la descentralización política (devolution) destinado a asumir, una vez que fuera aprobado, relieve constitucional en el ordenamiento jurídico del Reino Unido. El texto legislativo elaborado por el gobierno instituye el Parlamento escocés, formado por una sola cámara y compuesto por miembros elegidos cada cuatro años, una parte en colegios uninominales y la otra en circunscripciones regionales con sistema proporcional. Al órgano parlamentario se le atribuyen, en las materias que se transfieren para su competencia y que se pueden individuar a título de exclusión de las materias reservadas al Parlamento de Westminister, los poderes legislativo y de investigación parlamentaria. Los proyectos de ley, con el fin de evitar que la iniciativa legislativa exceda a la competencia del Parlamento, son sometidos previamente al examen por parte del gobierno escocés, del presidente de la asamblea y del Judicial Committee. El Poder Ejecutivo es atribuido por parte del proyecto gubernamental al gobierno escocés (Scottish Executive), órgano colegiado compuesto por el primer ministro, nombrado por el Parlamento de entre sus miembros y sostenido por la confianza parlamentaria, por los ministros nombrados por el primer ministro y con la posibilidad de ser revocados por este mismo. Entre las funciones que se transfieren al gobierno local se prevé la actuación en el

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territorio escocés de las obligaciones que derivan del derecho de la Unión Europea. Por cuanto concierne a la autonomía financiera, el proyecto instituye el Scottish Consolidated Fund y asigna a Escocia una cuota de gasto público global del Reino Unido. El Parlamento escocés puede variar la imposición fiscal directa con respecto a los contribuyentes que tengan residencia en Escocia y, asimismo, puede autorizar la deuda por un breve periodo por parte del Ejecutivo para hacer frente a los desequilibrios coyunturales entre las entradas y los gastos. El modelo de región administrativa, término con el cual se caracteriza la ausencia de legitimación con base en el procedimiento electoral de los órganos de gobierno regionales, se presenta en Turquía, en donde la región es relevante para fines de la programación nacional; en Portugal, donde las regiones son calificadas como regiones administrativas (artículos 256 y ss. de la Constitución de 1976, revisado mediante ley constitucional núm. 1/89), a excepción del régimen con autonomía política de Azores y Madeira; y en Francia, a partir de la ley núm. 82-213 del 2 de marzo de 1982 “relativa a los derechos y libertades de los municipios, los departamentos y las regiones”, con la cual se considera a las regiones como regiones “políticas”. En el ordenamiento francés la región no estaba prevista en la Constitución de 1958, sino que era concebida, sobre todo, como el ámbito territorial en el cual debían operar los órganos descentralizados del aparato central para la preparación y actuación del plan económico nacional. Los decretos del 30 de junio de 1955 y del 2 de junio de 1960 instituyeron veintiún regiones, posteriormente un decreto del 9 de enero de 1970 añadió la región Corsica, con atribuciones preparatorias y consultivas, gobernadas por un gobernador civil (definido gobernador civil coordinador, y luego gobernador civil de la región), al inicio dotadas de una Comisión de Desarrollo Regional que estaba formada no tanto por miembros no electivos sino por miembros que estaban presentes o ex oficio o porque eran representantes de ciertas entidades territoriales y socio-profesionales, pero todos nombrados a nivel gubernamental. El 27 de abril de 1969 se intentó modificar el ordenamiento instituyendo la región como colectividad territorial, pero sin que sus órganos emanasen del sufragio universal: esta propuesta fue sometida a referéndum por el entonces presidente De Gaulle, pero fue rechazada. Una ley del 5 de julio de 1972 modificó en parte la disciplina regional, pero sin cambiar su formulación: las regiones se definían como entes públicos, pero seguían dotadas

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de atribuciones esencialmente preparatorias o de estudio en función del programa económico nacional, sin embargo le eran reconocidas algunas competencias de gestión administrativa y limitados recursos financieros propios. En parte se modificaba la estructura organizativa, porque junto al gobernador civil, que continuaba siendo una especie de Ejecutivo regional, se introdujo un Consejo Regional, órgano no electivo formado por diputados y senadores de los departamentos que hacían parte de la región, y comprendía también a los representantes elegidos por los consejos departamentales y a los representantes designados entre los alcaldes de los municipios y los consejeros generales de los departamentos en el ámbito de la región. También se añadió un Comité Económico y Social, que tenía funciones de representación corporativa de intereses, con atribuciones consultivas. Desde hace tiempo, el modelo de región administrativa ha entrado en crisis en el Estado unitario centralista, en el que su sustitución con el modelo de la región “política”, basado sobre la aplicación del principio electivo de los titulares de los órganos de gobierno, responde entre otras cosas a la exigencia de realizar una reestructuración de la administración del Estado en su totalidad. Desde esta perspectiva se ha movido la regionalización introducida en la Constitución italiana de 1948, la prevista por la Constitución española de 1978, y, si bien de manera tímida, la ley adoptada por el Parlamento francés (ley núm. 82-213 del 2 de marzo de 1982), que define las regiones como “colectividades territoriales... administradas por un Consejo Regional elegido mediante sufragio universal directo”. La atribución de funciones de dirección, legislativas y administrativas a las regiones “políticas”, como sucede en el ordenamiento italiano y español, así como su participación en algunas funciones del Estado central, acercan las regiones de los Estados definidos habitualmente “regionales” a los estados miembros de Estados definidos federales, aunque en los Estados federales la colaboración en el ejercicio de las funciones estatales es particularmente acentuada, ya que en éstos se encuentra la segunda cámara federal que representa a los entes territoriales políticos, y su participación en la función de revisión constitucional. Sin embargo, es común a las soluciones formalmente “regionales” y “federales” la institución de un órgano jurisdiccional, diversamente calificado, que a nivel central tiene la tarea de resolver los conflictos entre las entidades autónomas y el Estado central. En efecto, tanto en los Estados denominados re-

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gionales como en los federales existe el tribunal supremo (tribunal o corte constitucional, corte suprema) que tiene competencia no sólo en cuanto a la interpretación y aplicación de la Constitución, sino también de manera específica en cuanto a la interpretación y a la aplicación de la misma en función de garantía de las competencias de cada uno de los entes territoriales que comprenden el Estado. 2. El Estado regional en Italia Ejemplo de Estado regional es el previsto por la actual Constitución italiana (artículos 114 y ss.). La carta constitucional distingue veinte regiones. A cinco de éstas (Trentino-Alto Adige, Friul-Venecia Julia, Valle de Aosta, Sicilia y Cerdeña), por motivos de carácter territorial, histórico y político, se les atribuyen formas y condiciones particulares de autonomía por medio de estatutos especiales adoptados mediante ley constitucional (regiones con estatuto especial). El ordenamiento regional italiano tal como se encontraba estructurado por las disposiciones constitucionales, hasta la reciente reforma del título V de la Constitución, era un sistema que reconocía la competencia general del Estado y las competencias taxativas de las regiones, lo que comportaba la atribución a la competencia regional de determinados sectores de intervención, mientras lo que no fuera atribuido a las regiones quedaba residualmente de competencia de los órganos centrales. La nueva regulación, establecida por la ley de revisión constitucional, núm. 3 de 2001, que volvió a redactar completamente el título V de la Constitución, prevé actualmente que el Estado tiene competencia legislativa tan sólo en las materias enumeradas (artículo 117, 2), mientras que “corresponde a las regiones la potestad legislativa con respecto a toda materia que no se encuentre reservada de manera expresa a la legislación del Estado” (artículo 117, 4). Se prevé, además, una potestad legislativa denominada “concurrente”, que tiene por objeto una serie de materias con referencia a las cuales la competencia normativa de las regiones se ejerce en el límite de los principios fundamentales establecidos en la legislación del Estado (artículo 117, 3). Por el contrario, en lo que concierne a la potestad administrativa, la nueva disciplina constitucional establece un papel central de los munici-

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pios a los cuales son atribuidas las funciones administrativas, salvo que para asegurar el ejercicio unitario, éstas sean conferidas a entes territorialmente más vastos, entre los cuales la Constitución menciona a las regiones (artículo 118, 1). En el ordenamiento regional italiano actual —según la reforma de la citada ley de revisión constitucional núm. 3 de 2001— si bien dejando inalterado el principio fundamental del artículo 5 de la Constitución, que consagra el carácter único e indivisible de la República, al Estado no corresponde más preconstituir las líneas esenciales de la organización regional. En efecto, mientras permanece intacta la competencia de este último en adoptar mediante ley constitucional los estatutos de las regiones especiales, disminuye la necesidad de la aprobación con ley ordinaria de los estatutos de las regiones ordinarias. Del mismo modo, si antes de la reforma de 2001 la disciplina del sistema electoral de las regiones se contenía en una ley del Estado, ahora el artículo 122 de la Constitución prevé que “el sistema de elección y los casos de inelegibilidad y de incompatibilidad del presidente y de los demás miembros de la Junta Regional así como de los consejeros regionales son regulados mediante ley regional”; agrega la misma disposición: “en los límites de los principios fundamentales establecidos mediante ley de la República”. Además, la reforma de 2001 confirió a las regiones —por lo menos sobre el papel— una mayor autonomía financiera previendo (artículo 119) que éstas —junto con los municipios, las provincias y las ciudades metropolitanas— tengan “autonomía financiera en cuanto a los ingresos/entradas y en cuanto a los gastos/salidas”. El predominio del carácter unitario del Estado (artículo 5 constitucional) emerge, entre otras cosas, de la previsión constitucional de límites dentro los cuales puede ejercerse la competencia legislativa regional y, sobre todo, de la posibilidad, reconocida al gobierno por el artículo 120, 2 de la Constitución, de sustituir a las regiones en el caso de “falta de respeto de las normas y los tratados internacionales o de la normativa comunitaria como también grave peligro para la incolumidad y la seguridad pública, o cuando así lo requiera la tutela de la unidad jurídica o de la unidad económica y en particular la tutela de los niveles esenciales de las prestaciones que conciernen los derechos civiles y sociales, prescindiendo de los confines territoriales y de los gobiernos locales”.

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Además, el Estado es titular de la función de dirección y de coordinación, así como de los poderes de control. La función de dirección y coordinación puede ejercerse según los modos previstos por el artículo 9 de la ley núm. 59 de 1997. Los poderes de control se refieren tanto a los actos de las regiones como a los órganos regionales. Con respecto al control sobre los actos, mientras la Constitución no prevé más el control preventivo del Estado sobre los actos administrativos regionales, establece que los estatutos de las regiones ordinarias pueden ser impugnados por el gobierno, al cual se le reconoce la facultad de promover la cuestión de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional (artículo 123, 2 de la Constitución). Análogamente, el artículo 127, 1 de la Constitución prevé que el gobierno estatal, cuando observe que una ley regional excede la competencia de la región, puede promover la cuestión de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional. Por lo tanto, la revisión constitucional ha eliminado el carácter de presupuesto del control y, por ende, ha equiparado la posición del Estado a aquella de las regiones, a las cuales, igualmente, el segundo párrafo del artículo 127 de la Constitución confiere la posibilidad de promover la cuestión de legitimidad constitucional de una ley estatal, dentro de los sesenta días de su publicación, cuando la región considere que ha sido lesionada su esfera de competencia. Los controles sobre los órganos se resumen en el poder estatal de disolución de los consejos regionales por graves motivos particulares y con garantías idóneas (artículo 126 constitucional). Si los elementos indicados tienden a valorar la naturaleza unitaria del Estado, si bien en presencia de una autonomía política amplia que se manifiesta sobre todo mediante atribuciones propias en materia legislativa, también existen elementos que pueden aproximar el escogimiento constitucional italiano al modelo federal. En particular, la Constitución atribuye a la Corte Constitucional facultades para resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las regiones y entre las regiones (artículo 134 de la Constitución), de manera similar a cuanto sucede en los Estados federales. Además, las regiones participan en la formación de los órganos y en el ejercicio de las funciones estatales, si bien no se puede asimilar a lo que se verifica en el Estado federal, ya que falta una segunda cámara formada por las regiones mismas. La previsión de la elección del Senado “con base regional” (artículo 57 de la Constitución) se refiere, en realidad, únicamente a la extensión de las circunscripciones para votar.

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A las regiones le son reconocidos además: poderes de iniciativa legislativa, también constitucional, atribuidos a cada consejo regional (artículo 121 de la Constitución); el nombramiento de los delegados para las elecciones del presidente de la República (artículo 83 de la Constitución); el poder de expresar pareceres sobre las modificaciones de circunscripciones regionales y sobre la variación del número de las regiones (artículo 132); el poder de intervención del presidente de las regiones con estatuto especial en el Consejo de Ministros, mediante voto consultivo, con ocasión de las deliberaciones que conciernen a cada una de las regiones; la facultad de promover (mediante la solicitud de por lo menos cinco consejos regionales) el referéndum abrogatorio (artículo 75) e integrante de leyes constitucionales (artículo 138). El artículo 11, 1 de la ley constitucional núm. 3 de 2001 prevé, en fin, que hasta el momento de la revisión de las normas sobre la composición del Senado, “los reglamentos de la Cámara de Diputados y del Senado de la República pueden prever la participación de representantes de las regiones… en la comisión parlamentaria para los asuntos regionales”. Las leyes estatales y los estatutos regionales prevén la participación de las regiones en organismos administrativos estatales, incluidos a veces los comités de ministros, así como algunas comisiones y comités en los que participan las regiones y los órganos estatales. Instrumentos éstos a los cuales hay que añadir la praxis del “concierto” y del “acuerdo” entre Estado y regiones antes de regular casos de interés común. La tendencia a una valorización mayor de los entes regionales tras la adopción de la carta constitucional (aplicación de la ley núm. 382 de 1975 mediante el Decreto del presidente de la República —DPR— núm. 616 de 1977) se ha traducido en una acentuación del carácter descentrado del Estado que sin embargo ha mantenido su carácter unitario. Por tanto, el Estado continúa siendo titular de la función de legislación y programación general, la región, por su parte, es titular de la función de legislación y programación específica, y los entes autónomos menores ejercen una función de administración por sectores orgánicos. Con posterioridad a 1980, la experiencia regional ha conocido una evolución progresiva que va del “dualismo garantizador” en la fase precedente, que concebía al Estado y a las regiones como entidades separadas y titulares de esferas de competencia que no interfieren de manera recíproca, hasta llegar al “regionalismo cooperativo”, fundado sobre la leal colaboración entre los diversos sujetos del Estado-ordenamiento en

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las materias en las cuales se presente una convergencia de competencias. La racionalización del enlace Estado-regiones se concentró en la creación de la Conferencia permanente para las relaciones entre el Estado, las regiones y las provincias autónomas (ley núm. 400 de 1988), unificada posteriormente en la Conferencia Estado-ciudad (DPR 281/1997). Una contribución determinante en el sentido de la configuración del valor constitucional de la leal cooperación o colaboración ha sido ofrecida por la Corte Constitucional, que inauguró en el marco de su jurisprudencia sobre los conflictos de competencia, a partir los años ochenta, un periodo de consideración y valoración más cuidadosa, mediante la rigurosa aplicación del principio mencionado en todas las circunstancias, que, si bien prescindiendo de expresas disposiciones normativas en este sentido, requieren la activación de mecanismos procedimentales de coordinación del parecer o del acuerdo. A una redefinición de las relaciones entre el Estado y las regiones, por un lado, y entre las regiones y los entes infrarregionales, por el otro, contribuyó sensiblemente la ley 59/1997 y el decreto legislativo 112 de 1998, a los cuales subsiguió la mencionada reforma del título V de la Constitución, de tal forma que la revisión del texto constitucional, en lugar de preceder, como generalmente sucede, las modificaciones legislativas, tuvo lugar tan sólo posteriormente. Esto ha originado toda una serie de problemas concernientes a la evaluación del impacto de la nueva disciplina constitucional sobre la reforma legislativa ya en vigor. 3. El Estado regional en España La experiencia de la Constitución republicana española de 1931 se ha presentado muchas veces como ejemplo de Estado regional. La fórmula ideada por los constituyentes fue el Estado integral (artículo 1), considerado como una superación tanto del Estado unitario como del federal. Se reconoció al ente región como “núcleo político-administrativo” auto-organizado mediante un estatuto propio, pero la institución efectiva de cada región se subordinó a la iniciativa de cierto número de provincias limítrofes (artículo 11). Correspondía a las Cortes decidir la creación de las regiones, previa propuesta de la mayoría de los ayuntamientos o de aquellos ayuntamientos cuyos municipios comprendieran dos tercios de los electores. La aprobación de los estatutos se subordina a su compatibilidad con la Constitución (artículo 12). Las competencias se

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distribuían entre el Estado y las regiones de este modo: algunas materias eran de competencia exclusiva estatal tanto respecto a la legislación como a la ejecución (defensa, asuntos exteriores, finanzas, etcétera) (artículo 14); otras se reservaban al Estado en cuanto a la legislación, mientras que la ejecución podía confiarse a las regiones, previa determinación facultativa de las Cortes (artículo 15); las materias no comprendidas en los artículos 14 y 15 se confiaron a las regiones, las cuales tendrían que regularlas en los estatutos sometidos a aprobación parlamentaria (artículo 16). Todo lo que no fue disciplinado por los estatutos seguía siendo competencia estatal (poderes residuales: artículo 18). El predominio del ordenamiento estatal aparecía en otras normas: facultad del Parlamento para adoptar leyes-cuadro donde se fijaban los principios que debían observar las regiones, previo parecer del Tribunal de Garantías Constitucionales (artículo 19); predominio del derecho constitucional estatal, salvo las hipótesis previstas como competencia exclusiva regional (artículo 21). La Constitución, en fin, establecía la competencia del Tribunal de Garantías Constitucionales para resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las regiones (artículo 131, 3). Debido a la sublevación franquista y a la consiguiente guerra civil (1936), tan sólo Cataluña empieza a actuar como región autónoma (a partir de 1932). El País Vasco (Euskadi) obtuvo la aprobación de su estatuto demasiado tarde; Galicia apenas consiguió presentar su estatuto a las Cortes. Inspirándose en parte en el ordenamiento de la II República de 1931, la Constitución española de 1978, tras afirmar la “indisoluble unidad de la nación española”, reconoce y garantiza “el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran” (artículo 2). Las comunidades autónomas (denominación de los entes autónomos) no tienen carácter necesario ni se concretan directamente por el constituyente —como en Italia—; por el contrario, tanto su institución como extensión dependen, en concreto, de una iniciativa que se confía en vía general (ya que reglas distintas conciernen a las tres regiones históricamente diferenciadas, País Vasco, Cataluña y Galicia) a los órganos de las provincias interesadas o, según una determinada mayoría, a los municipios (artículo 143). El procedimiento para acceder a la autonomía es diferente: en cuanto a la iniciativa, para las tres regiones ya citadas y para otras que siguen un procedimiento particular (que comprende, entre otras cosas, un referéndum), el proyecto de estatuto se elabora por los diputados y senadores

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elegidos en el correspondiente ámbito territorial y luego puede ser examinado por una comisión del Congreso y, en caso de aprobación, se somete directamente a referéndum y, en fin, a la ratificación de las cámaras (artículo 151). En cambio, en otros casos se discute el proyecto por las cámaras como un proyecto de ley ordinaria (artículo 146). También son diversas para las dos categorías de comunidades autónomas las competencias que se les pueden atribuir estatutariamente (exclusivamente las enumeradas por el artículo 148, salvo que en las tres regiones antes citadas éstas pueden asumir cualquier competencia exceptuándose las expresamente reservadas al Estado por el artículo 149). Además a las competencias previstas en los estatutos, pueden, ulteriormente, delegarse otras funciones o transferirse mediante ley del Estado (artículo 150). Por otro lado es distinta la posición de las comunidades respecto a la potestad legislativa: potestad que si corresponde, claramente a aquellas cuyo estatuto se aprobó según el procedimiento más complejo, no está garantizada a las otras. Entre las normas constitucionales que regulan las relaciones entre el Estado y las comunidades autónomas hay una notable, a saber: la reserva al Estado de la facultad de emanar leyes que contengan los principios necesarios para armonizar las disposiciones regionales (artículo 150) al régimen de los controles, confiados principalmente al Tribunal Constitucional, a la jurisdicción administrativa y al Tribunal de Cuentas (artículo 153); la adopción de medidas —por parte del gobierno, previo consentimiento de la mayoría absoluta del Senado— para obligar a las comunidades al cumplimiento de las obligaciones previstas por la Constitución o por la ley o para tutelar un interés general que puede ser perjudicado por actos de éstas (artículo 155). Por otra parte, las comunidades autónomas pueden participar en la adopción de las decisiones estatales mediante la presentación de proyectos de ley (artículo 87) y la elaboración de previsiones sobre cuya base el gobierno fija los proyectos de planificación (artículo 131). Además, las regiones están representadas en el Senado (pues comprende representantes designados por las asambleas regionales: uno por cada comunidad y otro por cada millón de habitantes, artículo 69). Por cuanto se refiere a la actuación del ordenamiento de las autonomías, se observa que su realización al principio fue moderada por razones políticas y por las imperfecciones técnicas del título VIII. Se empezó con la Ley Orgánica sobre Finanza Regional (LOFCA de 1980) que pre-

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veía formas mixtas de financiación: las comunidades se hubieran beneficiado de una cuota de recursos estatales, transferidos a éstas mediante un “fondo de compensación territorial” (ex artículo 158 de la Constitución), y además de las rentas de impuesto propias de acuerdo con los artículos 156 y 157. Además, un proyecto de armonización del ordenamiento institucional (la llamada LOAPA, de 1981) celebrado entre los dos partidos mayoritarios (UCD y PSOE) no fue acogido por los grupos políticos restantes, que lo sometieron a cinco “recursos previos de inconstitucionalidad”, y finalmente, fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 5 agosto de 1983. Haciendo uso del procedimiento previsto por el artículo 143, en la totalidad del territorio nacional se ejerció el derecho a crear comunidades autónomas. Se trata de diecisiete comunidades: en 1979 son promulgados los estatutos para Cataluña y el País Vasco; en el 1981 los de Galicia, Andalucía, Asturias y Cantabria; en 1982 los estatutos para Rioja, Murcia, Valencia, Aragón, Castilla-La Mancha, Islas Canarias, también el mejoramiento del régimen especial de Navarra; en 1983 los estatutos para Extremadura, Islas Baleares, Madrid, Castilla-León y, en fin, en 1985, los especiales de Ceuta y Melilla. En cuanto al ordenamiento interno de las comunidades, luego del rechazo del proyecto LOAPA y de su conversión en ley (ordinaria) del proceso de autonomía (1983), la estructura organizativa prevé: una asamblea legislativa (con variación en el número de los miembros, según la población); un órgano ejecutivo, dirigido por el presidente, políticamente responsable ante la asamblea; un ordenamiento judicial de base territorial integrado en el aparato de justicia del Estado, colocando en el vértice a los denominados “tribunales superiores de justicia de la comunidad autónoma”. En numerosos ordenamientos se introdujo una versión regional del instituto del ombudsman. En conjunto, tras las presiones de las fuerzas políticas locales y las intervenciones del Tribunal Constitucional, debidas en parte a las incertidumbres de la normativa constitucional, el régimen de las autonomías se ha realizado progresivamente agotando las posibilidades ofrecidas por el texto constitucional. Se ha comenzado a hablar de un modelo denominado “federo-regional”, que vendría a ser la completa maduración del estado de las autonomías, y esto también ante una modificación del Senado como “cámara de representación territorial” (artículo 69), en dirección de una segunda cámara federal.

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En 1994 tuvo lugar una primera gran serie de reformas estatutarias para acoger las significativas transferencias de los servicios públicos realizadas por la Ley Orgánica núm. 9/1992, que aludía a las comunidades que adoptaban el procedimiento denominado “lento” de adopción del estatuto, es decir, aquel regulado por el artículo 146 de la Constitución. Sucesivamente, con dos años de distancia, gracias a la victoria de las elecciones de marzo de 1996 por parte del Partido Popular y, sobre todo, en razón al hecho de que la coalición gubernamental había recibido también el apoyo del Partido Nacionalista Vasco, de la Coalición Nacionalista Catalana (Convergencia y Unión) y de la Coalición Canaria, el régimen de las autonomías españolas obtuvo importantes y significativos desarrollos. Sobre todo hay que mencionar la propuesta de ley que modifica el sistema de financiación de las regiones (que incluye, entre otras cosas, la potestad legislativa en materia tributaria asignada a las mismas autonomías regionales, y en consecuencia, la competencia de fijar los diversos tributos en forma autónoma), sometida además al juicio del Tribunal Constitucional (sobre impugnación de las tres regiones gobernadas por el PSOE [Andalucía, Castilla-La Mancha y Extremadura]); en segundo lugar hay que mencionar la ley núm. 6 del 11 de abril 1997 (Organización y funcionamiento de la administración general del Estado) emanada con el objeto de realizar la llamada “administración única” en los diversos niveles territoriales, la cual ha comportado un significativo desprovisionamiento de las atribuciones gubernamentales generalmente transferidas en favor del delegado del gobierno en las regiones. El delegado del gobierno es designado directamente por el gobierno y tiene la tarea de dirigir y supervisar todos los servicios del Estado en el territorio. También en el ámbito de la organización político-administrativa, la institución regional se ve influida de manera significativa por este clima favorable, y esto se refleja principalmente en las reformas tanto del Estatuto de las Canarias y en el aragonés de 1996, como en el Estatuto adoptado por la comunidad Castilla-La Mancha en 1997.

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SECCIÓN VI LA CONCENTRACIÓN DEL PODER COMO EXCEPCIÓN DEROGACIONES DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN El principio de la separación de poderes es la regla, pero hay que subrayar que el Estado liberal no excluye, en casos excepcionales, el recurso a la concentración del poder en un solo órgano estatal acompañado por la suspensión de las garantías constitucionales relativas a los derechos de libertad. Esto se reconoce en caso de guerra y de crisis internas de tal índole que comprometan la existencia del ordenamiento. La concentración va unida a un régimen jurídico derogatorio de la Constitución con carácter temporal. Tal régimen se define “estado de guerra”, en el caso de emergencias internacionales y, por lo común, “estado de asedio” en caso de emergencias internas. Para sintetizar se puede usar el término comprensivo de “estado de crisis” para cualquier régimen de emergencia internacional o interna. Para poder hablar en sentido técnico de estado de crisis deben darse algunos presupuestos. 1. Estabilidad política de la organización estatal El ordenamiento político debe haber alcanzado cierto grado de estabilidad de suerte que pueda reconocerse como “normal” determinado estadio de su organización a nivel del Estado-comunidad y del Estado-gobierno; esto es así porque no tendría sentido utilizar el concepto de crisis faltando cualquier parámetro seguro de referencia. 2. Pluralidad de los centros constitucionales de imputación del poder En condiciones de normalidad la organización del Estado-gobierno debe comportar una articulación establecida sobre dos o más centros de

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poder al que se imputan las competencias constitucionales, mientras que la organización del Estado-comunidad implica la aseguración de situaciones de ventaja, jurídicamente tuteladas, para los individuos y para las formaciones sociales. La introducción en las Constituciones dieciochescas, junto al principio de separación de poderes, del instituto de estado de asedio, que supone la concentración, significó introducir una “cláusula de salvaguardia del absolutismo” destinada a minimizar el proceso de afirmación de la institución parlamentaria y de los principios de garantía de los derechos de libertad. Pero también hoy, aun habiéndose consolidado el principio de separación, la instauración de un régimen de crisis con la suspensión de las garantías vinculadas al control entre los poderes y al respeto de las libertades individuales y de las autonomías colectivas, parece reconducir temporalmente al Estado “al origen de su evolución constitucional”. Esto mismo sucede en la hipótesis en que la crisis esté relacionada con la guerra internacional. 3. Recurso no habitual a los poderes de crisis El recurso al estado de crisis debe presentar carácter excepcional. En efecto, no puede hablarse de estado de crisis en aquellos ordenamientos que utilizan como tendencia permanente los institutos del estado de asedio, como ocurre en muchos Estados sudamericanos, tomando como término de referencia una normativa que ya en sede constitucional privilegia, ampliamente, al Ejecutivo respecto al Legislativo (Constitución argentina de 1853, artículo 67, 26; Constitución boliviana de 1967, artículo 111; Constitución colombiana de 1886, reformada en 1968, artículos 121 y 122; Constitución chilena de 1925, reformada en 1970, artículo 72, 17; Constitución ecuatoriana de 1967, artículo 185, 2; Constitución guatemalteca de 1965, artículos 151 y 152; Constitución uruguaya de 1967, artículo 168, 7; Constitución venezolana de 1961, artículos 240, 242 y 244; Constitución brasileña de 1967, reformada en 1969, artículos 154, 156 y 157). El recurso habitual y sistemático a las normas constitucionales que formalmente habilitan al Ejecutivo para derogar los principios sancionados en la Constitución trastoca los términos de la relación regla-excepción, de modo que la situación de normalidad es aquella que concreta un régimen de concentración del poder en favor del Ejecutivo, con la contextual constricción de las autonomías, mientras que la situación excep-

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cional estaría dada por los intervalos que contemplan un incremento de la función de las asambleas y de las autonomías. En un contexto en el cual el Ejecutivo ejerce casi la totalidad de los poderes, sin algún control de legitimidad sobre sus propios actos (el control de constitucionalidad en la mayoría de los casos, salvo raras excepciones, es suspendido) ni algún control político (en estos casos la disolución del Parlamento es una medida frecuente), surge la importancia del control internacional por obra de órganos externos que operan basándose en tratados internacionales. Dejando a un lado la posición dudosa de tales tratados respecto a las fuentes del derecho interno y el aspecto de la no obligatoriedad de las normas de derecho internacional, se observa que tal sistema ofrece protección a los individuos y por lo general no es rechazado por los Estados por razones de prestigio. El uso más o menos intermitente ha tenido lugar en casi todas las áreas geopolíticas, si bien ha sido en regiones como Latinoamérica, que ha tenido los resultados más interesantes. Después de aclarar lo anterior hay que llamar la atención sobre dos aspectos recurrentes de la temática de los poderes de crisis en el Estado liberal y sus derivados: el primero concierne al órgano constitucional en favor del cual opera la concentración temporal del poder; el segundo versa sobre los mecanismos institucionales previsibles para que actúe la derogación de la separación de poderes e instaurar la concentración. En cuanto al primer problema, se observa que la concentración puede efectuarse, en primer lugar, en favor de un órgano ya previsto por la Constitución, por lo regular sucede haciéndose beneficiario al Ejecutivo, que por su composición personal restringida, y a veces monocrática, y por su supraordenación a los aparatos administrativos, se le considera el más idóneo para afrontar las situaciones de emergencia. Puede también darse, siempre a título excepcional y temporal, una modificación de la estructura organizativa mediante la institución de un nuevo órgano. En tal hipótesis figuran las llamadas dictaduras “comisorias”, que se establecen para tutelar las instituciones existentes y por esa característica se distinguen de las soluciones organizativas temporales encaminadas a instaurar ordenamientos constitucionales diversos y nuevos respecto al preexistente (las llamadas dictaduras constituyentes) (véase quinta parte, capítulo segundo, sección I). También en la última hipótesis citada se realiza, con la temporalidad del régimen extraordinario, una concentración de atribuciones constitu-

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cionales en un solo órgano: la diferencia fundamental respecto a los otros regímenes de crisis radica en la circunstancia de que no sólo el Parlamento, sino también el mismo Ejecutivo, puede ser despojado temporalmente de sus facultades. Es un órgano nuevo y distinto del Ejecutivo previsto en la Constitución. En cuanto al segundo problema citado, una de las características de los regímenes de crisis es que por su naturaleza, al ser asociados a presupuestos excepcionales, no es posible determinarlos con anticipación, y aunque se diera algún tipo de previsiones, éstas por lo general son insuficientes para afrontar las exigencias que efectivamente se presentan y, por ende, terminan comportando la adopción de medidas diferentes de las formalmente previstas. Aclarado lo anterior, puede comprobarse que existen algunos esquemas de modalidades a través de los cuales se deroga el régimen normal de separación por una concentración de facultades en el Ejecutivo. Existen: a) la previsión preventiva de la posibilidad de un régimen derogatorio en la misma Constitución, con eventuales reenvíos, en tal sede, a sucesivas leyes de actuación, o b) en leyes —en estos casos se produce una alternativa entre la valoración parlamentaria o del mismo Ejecutivo en cuanto a la existencia en concreto de los presupuestos que justifican la derogación—; se da una ausencia de previsión que implica, o c) el otorgamiento excepcional de atribuciones por parte del Parlamento al Ejecutivo, por lo general a iniciativa del segundo (los llamados plenos poderes), o d) la auto-asunción de facultades por parte del gobierno, que conlleva, a veces, la sucesiva ratificación parlamentaria. La hipótesis de la previsión constitucional (inciso a) se daba en las Constituciones de las monarquías constitucionales que pretendían con esto preestablecer un pretexto normativo para el restablecimiento de regímenes de concentración en favor del Ejecutivo monárquico (las llamadas cláusulas de salvaguardia del absolutismo; véanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa del año VIII, artículo 92; austriaca de 1867, artículo 14; búlgara de 1879, artículos 47 y 48; rusa de 1906, artículo 87; montenegrina de 1906, artículo 75. Es significativa la práctica austriaca y rusa en que, también, a causa de la falta de convocación de los Parlamentos, el Ejecutivo gobernó mediante decretos valiéndose de las citadas cláusulas). En tiempos más recientes fue muy conocido el ejemplo del artículo 48, 2 de la Constitución de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuando la seguridad y el orden público fuesen gravemente turbados o comprometidos, a tomar las medidas necesarias para su restable-

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cimiento, recurriendo incluso a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporalmente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. El artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 reviste interés particular en la medida que habilita al presidente de la República para tomar medidas de excepción en caso de amenaza grave e inmediata a la seguridad del ordenamiento y de interrupción del funcionamiento regular de los órganos constitucionales. También existen precisiones formales en las Constituciones más recientes: en la federal alemana, enmendada en 1967-1968, al añadir el capítulo X relativo al “estado de defensa”; en la portuguesa de 1976 (artículos 19, 134, 138 y 161); en la sueca de 1975 (capítulo XIII relativo al estado de guerra y al peligro de guerra); en la española de 1978 (artículos 55 y 116). La hipótesis de previsión legislativa (inciso b) corresponde a numerosos precedentes (véase, para Francia, leyes del 3 de agosto de 1848, 3 de abril de 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de asedio, y las leyes del 3 de abril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de urgencia; para Inglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el TU (texto único) de las leyes de PS (seguridad pública) aprobado por Real Decreto núm. 1848 del 6 de noviembre de 1926, el sucesivo TU aprobado por Real Decreto núm. 773 del 18 de junio de 1931, y el Real Decreto núm. 1415 del 8 de julio de 1938 sobre la ley de guerra). La hipótesis del otorgamiento parlamentario de poderes (inciso c) a su vez se ha dado con más frecuencia (véase, para Gran Bretaña, la Defense of the Realm [Consolidation] Act de 1914 y las Emergency Powers [Defense] Acts de 1939 y 1940; para los Estados Unidos, la First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941 y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la ley núm. 671 del 22 de mayo de 1915, con motivo de la Primera Guerra Mundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la solución de la crisis argelina; para Suiza, les arrêtés de la asamblea federal del 3 de agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con motivo de la Primera y Segunda Guerra Mundial). Se confirma, también, la hipótesis de la autoasunción (inciso d) (como sucedía sin ratificación sucesiva del Parlamento en el periodo estatutario en Italia y con el recurso a los Indemnity Acts, es decir, a leyes que exoneran la responsabilidad del gobierno en Gran Bretaña). Puesto que, dado el carácter de lo imprevisible (al menos parcial), siempre es extremadamente difícil hallar una habilitación de los poderes

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excepcionales en la Constitución de modo exhaustivo, los juristas se preguntan cuál sea su fundamento jurídico-constitucional en caso de falta o de previsión insuficiente. Se considera que tal fundamento se encuentra en la “necesidad”, entendida como exigencia suprema de conservación de la Constitución y, por ende, fuente que habilita a la adopción de normas derogatorias del texto formal constitucional, pero que son destinadas a salvaguardar la sustancia de la Constitución. En este caso la necesidad prevalece sobre la legalidad formal, la exigencia de defensa del ordenamiento sobre las garantías previstas por el régimen normal, con suspensión consiguiente de este último. La ausencia eventual de previsión (como en el caso de la Constitución actual italiana con respecto a las emergencias internas) puede interpretarse como un síntoma de hostilidad por parte de los ordenamientos con separación de poderes hacia cualquier forma, incluso necesaria y provisional, de concentración, hostilidad que a veces se manifiesta en una prohibición expresa de ampliación de los poderes del Ejecutivo (véanse las Constituciones: francesa de 1848, artículo 51; belga de 1831, artículos 67 y 130; noruega de 1814, artículo 17; luxemburguesa de 1866, artículos 36 y 113; griega de 1911, artículo 35; finlandesa de 1919, artículo 28; turca de 1924, artículos 52 y 103) y a veces comporta la previsión de una garantía de permanencia en función de otros órganos constitucionales, si bien despotenciados a causa del aumento de poderes del Ejecutivo (prohibición de disolución del Parlamento: artículo 16, último párrafo de la Constitución francesa de 1958; prohibición de disolución del Parlamento y de cese de las funciones de los órganos constitucionales durante los estados de crisis: artículo 116, 5 de la Constitución española de 1978; prohibición de disolución de la cámara electiva, prórroga de todos los órganos constitucionales suspendidos durante el estado de defensa y garantía del funcionamiento del Tribunal Constitucional federal durante el mismo periodo: artículo 115 h y 115 g de la Ley Fundamental alemana revisada). Finalmente hay que subrayar que el régimen de crisis produce una derogación del principio de separación entre el Estado central y los Estados miembros en los ordenamientos federales, mediante un incremento de las atribuciones federales en materia de tutela del orden interno. En estas hipótesis, el aumento de poderes del Ejecutivo federal puede contemplarse preventivamente en un texto constitucional, como en la conocida disposición de la Constitución estadounidense que permite la suspensión

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del habeas corpus en caso de amenaza a la seguridad (artículo 1, sección 9, 2), en la Constitución alemana de 1919, que autorizaba al presidente del Reich a suspender los derechos fundamentales (artículo 48, 2), así como en la detallada normativa introducida en la Constitución de Bonn por la ley de revisión del 24 de junio de 1968 sobre los poderes de emergencia del Ejecutivo (cfr., en particular, los artículos 115 a y 115 i). Además, se puede recurrir a una legislación adecuada (véase, por ejemplo, la War Measures Act canadiense de 1914, así como los arrêtés de la asamblea federal suiza del 3 de agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, relativos a la atribución de poderes plenos), o bien recurrir a una determinación unilateral por parte del Ejecutivo, como ocurre, a menudo, en la práctica estadounidense. El estado de crisis produce, en general, una asunción total de atribuciones en materia de seguridad por parte del Ejecutivo federal, prohibiendo a los órganos locales cualquier posibilidad de iniciativa y, en la hipótesis en que a los Ejecutivos de los estados miembros se les hayan reconocido facultades en materia de emergencia local, éstas no pueden utilizarse, y si se han comenzado a utilizar cesarían cuando empiezan a operar las atribuciones federales (a propósito de esto se recuerda el artículo 48, 3 de la Constitución alemana de 1919 que permitía, a título provisional, a los gobiernos de los Länder adoptar medidas de emergencia; lo mismo puede decirse con respecto al ordenamiento federal alemán actual, según las disposiciones del artículo 115 i, 1, texto introducido por la ley de revisión del 24 de junio de 1968). Una de las diferencias entre la hipótesis de intervención normal del Ejecutivo federal y la intervención excepcional en caso de crisis, estriba en la suspensión de las atribuciones de los estados miembros que se verifica en este último caso. Mientras en situaciones de normalidad la intervención federal presupone atribuciones si bien limitadas de los estados miembros, que a veces se reducen a la iniciativa de petición de intervención federal (cfr. para los Estados Unidos, artículo IV, sección 4 de la Constitución; para Suiza, artículo 16 de la Constitución; para Australia, artículo 119 de la Constitución; para Canadá el Militia Act de 1904), en la hipótesis de crisis pueden llegarse a considerar suspendidas, temporalmente, todas las atribuciones locales, y el Ejecutivo federal asume totalmente la responsabilidad de la iniciativa y de la acción, acentuando al máximo el fenómeno de concentración.

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SECCIÓN VII DISTRIBUCIÓN VERTICAL DEL PODER I. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y ÓRGANOS DE EJECUCIÓN. LA ADMINISTRACIÓN CIVIL En todos los ordenamientos existen estructuras organizativas complejas subordinadas a los órganos de dirección política que tienen en concreto la tarea de vigilar los intereses sociales (adquisición, distribución y coordinación de los recursos dirigidos a satisfacer las necesidades colectivas y actividades conexas). Tales estructuras se remiten al concepto de “administración” e intervienen en las relaciones internas de un ordenamiento mediante modalidades particulares, beneficiándose, entre otras cosas, de una posición de supremacía pública, además de las posibilidades ofrecidas por el derecho privado. En los ordenamientos del Estado absoluto la administración tendía a confundirse con la actividad de gobierno y se manifestaba como un conjunto de estructuras y de personas enlazadas mediante vínculos de subordinación interna y privada con respecto al soberano, tales de volver copartícipe a tal aparato de las prerrogativas propias de la autoridad del mismo. En la evolución del Estado absoluto (“Estado de policía”), con la extensión de las funciones públicas de intervención tendía a formarse una organización permanente antepuesta a la satisfacción de intereses colectivos que requería estructuras estables y un personal especializado. Así nacían organizaciones (empresas) basadas sobre normativas propias y dotadas de autonomía que se aunaban a la administración del soberano. 1. Administración por ministerios En el Estado liberal la estructura administrativa estaba limitada desde “el externo” por la ley, expresión de la nueva soberanía nacional y posteriormente popular, pero manteniendo los atributos de la autoridad propios del periodo precedente, y se confirmaba la subordinación del aparato administrativo a los órganos constitucionales titulares de la función de

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dirección. La organización burocrática, que había sido la base sobre la cual se apoyó y se desarrolló la monarquía, estaba estrechamente relacionada con el órgano de gobierno del cual dependía y ante el cual era responsable. En el ámbito del denominado Poder Ejecutivo se realizaba una distinción entre los órganos políticos titulares de la función de dirección, consistente en las decisiones tendencialmente libres de condicionamientos encaminadas a satisfacer las exigencias de la colectividad nacional, y los órganos de la administración pública encargados de ocuparse de las decisiones administrativas y de gestión que deben adoptarse bajo las directivas del gobierno, pero también en respeto de la ley (en cuanto es adoptada por el Parlamento, representante de la soberanía nacional) y de la Constitución (en cuanto acto supremo de convergencia de todos los intereses políticos nacionales, también minoritarios, y por ende garantía máxima de imparcialidad y objetividad, si se toma como parámetro de referencia por la administración en su actuación cotidiana). La administración pública se organizaba como una estructura centralizada, situada en la capital del Estado, de la cual dependían secciones administrativas periféricas situadas en todo el territorio estatal, dependientes jerárquicamente del centro. Toda la administración central dependía del gobierno, el cual disponía de una adecuada estructura central que coordinaba las diversas secciones administrativas vinculadas y subordinadas a éste (cancillería, presidencia del consejo, etcétera). A cada miembro del órgano político de gobierno se le asignaba la titularidad de un despacho administrativo (denominado ministerio u oficina), y se le reconocía una competencia sectorial específica. El ministerio se configuraba como un conjunto de oficinas, estructurado según el principio jerárquico, dotado de atribuciones preparatorias y ejecutivas con respecto a la acción del ministro antepuesto a éste. De acuerdo a las funciones asignadas, la administración se calificaba activa (cuando sus disposiciones afectaban directamente los intereses de los administrados al término de procedimientos formativos idóneos), consultiva, de control, técnica y contenciosa (con respecto a una serie de atribuciones que forman parte de las activas). 2. Nuevas estructuras administrativas La fórmula de organización por ministerios tuvo un claro predominio en la fase inicial del Estado liberal, en donde las tareas asumidas por el

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Estado se limitaban tendencialmente a la satisfacción de un núcleo esencial de intereses públicos (diplomacia, defensa, policía, justicia, control de la moneda, grandes obras públicas), pero se reveló insatisfactorio cuando aumentó (a fines del siglo XIX) el número de las funciones asumidas por el Estado en el campo económico, social y cultural. El papel de la administración ya no se limitaba más a la protección de la colectividad de factores de peligro internos y externos, sino que se expandía hacia la persecución de objetivos de bienestar del individuo y de los grupos. Las intervenciones en el campo social asumían un significado particular mediante la asunción por parte del Estado de servicios como la prevención de enfermedades e infortunios, asistencia y previsión social, y en el campo económico, mediante la predisposición de una red amplia de intervenciones de regulación y control de las actividades de las empresas y, por ende, de directa asunción de empresas. La superación de la organización por ministerios, asociada al esparcimiento de las intervenciones, desde comienzos de siglo, se manifiesta a través de la creación de empresas autónomas y entes públicos y a través de la constitución de sociedades de derecho privado. Sin embargo, se subraya que estas nuevas fórmulas organizativas y funcionales no significan la eliminación de la organización ministerial, sino, simplemente, el aunamiento de la administración por ministerios a la administración por entes y el paralelismo entre formas de administración autoritarias, mediante actos de supremacía, y formas de intervención regidas por el derecho privado. 3. Los principios de la administración autoritaria En los ordenamientos que reciben el influjo del modelo francés, la administración pública se rige por un conjunto de reglas que tienden a diferenciarla del derecho común, en cuanto ejerce una función que era expresión de la supremacía del poder estatal frente a los sujetos naturalmente considerados subordinados, tendencia ésta presente de manera más matizada en los ordenamientos anglosajones, donde la administración en gran parte se rige por el derecho común. Para los entes distintos del Estado se aplicaban reglas diversas, pero que eran utilizadas por éste para la consecución de sus finalidades específicas, y por ende sometidos a sus directrices y a su control.

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Las reglas que disciplinaban el aparato burocrático se referían en parte a la organización y funcionalidad del mismo aparato, y en parte concernían a la influencia ejercida por sus comportamientos sobre la esfera externa de la administración. Así, se hallan principios organizativos encaminados a: 1) diferenciar las funciones (individuando sectores distintos de competencia, realizando una distinción entre autoridades centrales y periféricas, distinguiendo los diversos niveles de decisión, ejecución, constatación sobre la ejecución, solución de controversias relacionadas con la actuación de las decisiones); 2) disciplinar la estructura de cada administración (previendo una organización de tipo jerárquico que permita a los órganos superiores dar directivas y órdenes a los inferiores, de constatar las conductas, de adoptar medidas sancionatorias sobre los sujetos y sobre los actos); 3) establecer normas disciplinarias (con fundamento en las cuales se puedan imponer conductas a los dependientes públicos y sancionar los incumplimientos); 4) establecer criterios particulares para la admisión y promoción del personal destinado a actuar por cuenta del Estado de manera permanente y profesional (determinando criterios de idoneidad para el cargo, previendo métodos de adiestramiento e instrucción, fijando criterios para la promoción en carrera, limitando la discrecionalidad de los superiores jerárquicos). En cuanto atañe a los principios de comportamiento referentes a las repercusiones de la actividad de la administración sobre los sujetos externos a ésta: a) se fijaban principios encaminados a garantizar la formalización y la publicidad de las decisiones (evitando o reduciendo determinaciones secretas y reservadas a los casos en los que supremos intereses de seguridad lo requieran y ofreciendo garantías que permitan el control sucesivo de la actividad administrativa); b) se preveía la obligación de correspondencia de los comportamientos de la administración con las normas de ley y con los criterios de buena administración (limitando así la discrecionalidad de la administración a un ámbito circunscrito y necesario para la consecución de intereses públicos, pero respetando siempre los principios generales fijados por el poder político); c) se establecieron remedios jurídicos frente a comportamientos ilegítimos de la administración (reconociendo a los individuos la posibilidad de recurrir ante la misma administración o ante los órganos jurisdiccionales para la anulación de los actos administrativos y previendo formas de responsabilidad civil,

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administrativa y penal de los administradores, pero sustrayendo al control de los jueces algunos actos formalmente administrativos que por su carácter político requerían de una discrecionalidad más amplia, escapando, en parte, a la previa fijación de límites en sede legislativa [actos políticos]). Es muy importante el esfuerzo hecho por el Estado liberal para liberar a la administración pública de los condicionamientos políticos del gobierno (y del de los partidos mayoritarios que condicionan al gobierno), reconociéndole un grado elevado de independencia del Ejecutivo, y por ende de neutralidad política, y considerándola directamente subordinada a la Constitución y a la ley. A este fin responden las normas constitucionales que insisten en el principio de legalidad de la acción administrativa y de tutela jurisdiccional de los derechos e intereses lesionados por la administración (artículo 113 de la Constitución italiana de 1948; artículos 20, 3 y 19, 4 de la Ley Fundamental alemana de 1949; artículo 34, 2 y 3 de la Constitución francesa de 1958; artículos 202, 266 y ss. de la Constitución portuguesa de 1976; artículos 103 y 106 de la Constitución española de 1978). En los ordenamientos anglosajones, aunque la disciplina de la administración es diversa, no existiendo un sistema de derecho administrativo semejante al de la tradición europea, el principio inglés del Rule of Law y el americano de la Judicial Supremacy y del Due Process of Law siempre han reconocido a las cortes amplias facultades de control y de sanción sobre la acción administrativa, subordinándola a la ley parlamentaria (en Inglaterra) y a la Constitución (en Estados Unidos). 4. Institución de oficinas independientes del Ejecutivo El esfuerzo por dotarse de administraciones que respeten el principio de imparcialidad como garantía de los intereses de los administrados, se manifiesta mediante la individualización de oficinas que no estén subordinadas al gobierno y que por lo tanto no se encuentren condicionadas por las orientaciones de la mayoría. Así pues, se previeron soluciones organizativas que han comportado, al menos tendencialmente, un poder de organización del Parlamento, acompañado del importante poder de nombramiento de los titulares de las oficinas: extendiendo a la oposición la posibilidad de intervención se ha ampliado el área del consenso sobre los nombramientos. Además se ha afirmado de manera puntual la posición

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de independencia tanto organizativa como funcional de tales oficinas, sea del gobierno que del mismo Parlamento. Una de las soluciones organizativas que merece citarse es la del ombudsman, que tiene atribuciones de control sobre la administración pública y de tutela de los intereses de los ciudadanos (véase segunda parte, capítulo segundo, sección III, apartado IV). Otra solución, a la cual nos referiremos a continuación, tiene su origen en las administraciones independientes de los gobiernos. Las autoridades administrativas independientes son sustraídas de la dependencia organizativa del gobierno, como también de las directivas de tipo gubernamental y parlamentario. Éstas, en los casos más significativos, satisfacen la exigencia de imparcialidad necesaria para asegurar la garantía de intereses particularmente sensibles (por ejemplo en el campo de la información y de la tutela de los datos personales) o considerados débiles frente a la intervención de poderes fuertes (por ejemplo en el caso de la protección de los usuarios de servicios públicos esenciales y de los consumidores). Están dotadas de poderes de regulación sectorial, ejercen inspecciones y controles, adoptan actos autoritarios, tienen poderes de iniciativa con respecto al gobierno y al Parlamento. El nombramiento de sus titulares, en los casos más significativos, se confía al Parlamento. Forman parte de la categoría: las Agencies estadounidenses, órganos dotados de poderes “cuasi-legislativos” o “cuasi-judiciales”; las autorités administratives indépendentes del ordenamiento francés; los Quangos (quasi Autonomous non Governamental Organisations) británicos; los Minister freien Raume (espacios libres del control gubernamental al interior del mismo Poder Ejecutivo) elaborados por la doctrina alemana; el modelo español, aún incierto y en vía de realización, del Estado neutral y, por último, las autoridades administrativas independientes del ordenamiento italiano. Las autoridades desarrollan su función de control y regulación al interior de algunos sectores de gran actividad con relevancia pública, sin embargo no siempre coinciden de un ordenamiento a otro, y, además, en aquellos que conciernen a las actividades económicas y financieras, la relación entre la administración y los ciudadanos, la libertad de información y el ejercicio de actividades tecnológicas-científicas. En el ámbito del primer sector, el cual contiene la tutela del valor constitucional de la libre iniciativa económica y del ahorro, forman parte todas las autoridades surgidas en los varios ordenamientos para la tutela de la competencia (Federal Trade Commission, estadounidense; el Con-

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seil de la concurrence, en Francia; el Conselho da Concurrencia, en Portugal; el Bundeskartellamt y la Monopolenkommission, en Alemania; la autoridad garante de la competencia y del mercado en Italia) y aquellas cuya actividad tiene como objetivo garantizar el control y el correcto desenvolvimiento de las operaciones bancarias, bursátiles, de seguros (como Consob, ISVAP y, según una parte de la doctrina, Banca d’Italia en Italia; la Commission de Bourse, el Commission de contrôle des assurances en Francia; la Security Exchange Commission en Estados Unidos). Pertenecen al segundo sector tanto la autoridad cuya actividad está dirigida a garantizar la buena administración y la transparencia administrativa —por ejemplo la CNIL (Commission Nationale Informatique et Libertés) y la CADA (Commission pour l’accés aux documents administratifs) en Francia— como las instituciones encargadas de verificar la transparencia de los procedimientos electorales (la Commission de sondages y la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques en Francia). En fin, en el ámbito de la tutela de la libertad de información, de la comunicación y de la regulación informática existen diversos tipos de autoridad, como la Autoridad de Garantía para las Telecomunicaciones y el Garante para la Tutela de las Personas con Respecto al Tratamiento de los Datos Personales en Italia, la Federal Communication Commission en Estados Unidos, el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel y el Conseil Supérieur de l’Agence France-Presse en Francia. 5. Coordinación e intervenciones no autoritarias Entre las tendencias contemporáneas de la administración pública merecen ser recordadas, además de la consolidación de un sistema organizativo binario ministerios/entes públicos, la relativa a la valorización de instrumentos de coordinación de las intervenciones públicas, la dirigida a la utilización de instrumentos ofrecidos por el derecho privado y, en fin, la que consiste en la descentralización administrativa. En realidad, estas tendencias constituyen aspectos diversos de un proceso general de funcionalización de la intervención pública y de valorización de los intereses colectivos y privados que se involucran de diverso modo en tareas administrativas. Una relevancia particular asumen los esfuerzos encaminados a coordinar entre ellos los criterios de acción de las diversas estructuras públicas y a crear organicidad en el tiempo al sistema de las intervenciones. Los

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programas, proyectos y presupuestos se convierten en instrumentos esenciales de la intervención pública, tratando de encuadrar las diversas estructuras y la sucesión de los procedimientos y de los actos administrativos, constituyendo el momento central de mediación de los intereses, en cuantos sujetos públicos y privados estén involucrados a título consultivo en su fase preparatoria. Por lo general, los programas una vez adoptados por la autoridad pública adquieren naturaleza vinculante para las estructuras estatales, pero tan sólo orientativa para los sujetos externos al Estado y en particular para los privados. Además, las administraciones públicas, en su intervención, no utilizan tan sólo órdenes taxativamente vinculantes, sino que asocian directivas a tales medidas, dejando un margen de decisión al destinatario sobre las modalidades factibles de los contenidos del acto. En fin, una relevancia cada vez más amplia asumen las técnicas de intervención del Estado, persona de derecho público, mediante la utilización de su capacidad privatística, recurriendo a los negocios jurídicos previstos por el derecho privado, si bien tales actos están precedidos o sucedidos, de diverso modo, por actos administrativos, y mediante la constitución de sujetos de derecho privado que obran con instrumentos privatísticos, como en el caso de las empresas de participación estatal. 6. La descentralización A la administración pública, concebida como una estructura organizativa centralizada confiada a los ministros, que son sometidos a la dirección y al control parlamentario, se contrapone de manera progresiva una concepción descentrada/autónoma de la administración. La centralización y la descentralización son principios organizativos aparentemente contrarios, pero con frecuencia en realidad conviven entre sí. No es raro encontrar que se haga referencia a la descentralización entendida como reacción a una concepción del Estado centralista que perjudica la tutela de los intereses de los ciudadanos y de las comunidades locales, y en efecto, la tendencia a la descentralización adquiere consistencia en los ordenamientos que valorizan de manera extensiva las libertades individuales y colectivas. Sin embargo, el acercamiento de la administración, y en general del aparato público, puede llegar al ciudadano a través de diversas modalidades y con una intensidad diversa. En cuanto a la descen-

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tralización, ésta puede tener carácter administrativo o puede alcanzar la forma de una verdadera descentralización política. La descentralización de la administración estatal puede comportar una simple “desconcentración”, descentrando competencias, preponderantemente ejecutivas, a órganos periféricos del Estado o, de manera más específica, puede producir un verdadero traslado de funciones decisorias a los órganos administrativos periféricos, manteniendo a nivel central competencias de dirección y control. Sin embargo, otra forma de descentralización es aquella que reconoce a las comunidades locales la posibilidad de administrarse por sí mismas, utilizando a veces competencias normativas propias, en el marco de la Constitución y de la legislación estatal. En todos los ordenamientos estatales existen entes locales dotados de autonomía (municipios), y por lo general estos entes hacen parte de circunscripciones competentes para áreas territoriales más amplias que a su vez tienen como representantes entes autónomos (provincia, departamentos). En algunos ordenamientos existen entes territoriales que cuentan con autonomía política que, además de la administración que abarca amplias áreas territoriales, están facultadas para adoptar una legislación propia siempre y cuando respeten los criterios de compatibilidad con la reglamentación estatal. Se trata de las regiones y de los entes que componen los Estados federales (cfr. sección V, apartados II y ss.). II. SEPARACIÓN ENTRE EL “PODER CIVIL” Y EL “PODER MILITAR” Una de las características del Estado liberal es la separación entre el poder (organización) civil y el poder (organización) militar, dando preponderancia al primero en cuanto poder político. Esto significa que sólo los órganos (constitucionales) indicados por la sociedad civil en su conjunto tienen atribuciones de dirección política, mientras que el aparato de defensa formado por los especialistas de la violencia bélica entran en el campo de la administración estatal, y por ende tiene atribuciones solamente ejecutivas. La subordinación de lo militar a lo civil no es en absoluto un principio indiscutible, ya que en muchos ordenamientos existe o ha existido el principio de la separación y de la interdependencia entre el poder civil y

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el militar, reconociendo entonces a los órganos militares competencias de dirección también en el sector limitado, pero fundamental, de la defensa nacional, o el de la concentración del poder político en los órganos militares (véase capítulo segundo, sección II). El constitucionalismo liberal siempre ha considerado peligroso para las libertades individuales y colectivas el papel político activo de los militares y ha teorizado su subordinación al poder político civil. En el pasado, en todos los Estados absolutos el ejército fue concebido como un instrumento de poder del soberano y, por ende, como uno de los máximos pilares de su poder absoluto. El desarrollo del ejército se justificaba por la exigencia de una política internacional, pero su peso era utilizado también para reprimir las autonomías y contener el desarrollo de las asambleas representativas. En Inglaterra, el carácter insular del territorio dificulta la expansión de los soberanos ingleses en el continente y los dirigió hacia la conquista colonial en América y luego en Asia y en África. Esto provocó un enorme desarrollo de la marina y una contención del ejército. El Parlamento logró evitar el fortalecimiento del apoyo militar al rey en el país controlando mejor a la marina, que por las circunstancias se hallaba casi siempre empeñada lejos del centro de las decisiones políticas. En la historia constitucional inglesa el desarrollo del constitucionalismo a partir del siglo XVI se relaciona con el éxito del Parlamento al impedir la formación de un fuerte ejército permanente, que por el contrario existía en Francia, España, Austria, Prusia y Rusia. En Inglaterra, la preponderancia del poder civil se encierra en la fórmula consuetudinaria del “civilian control” formalizada en algunas Constituciones de derivación anglosajona, como la de Estados Unidos, que reconoce al presidente el papel de comandante supremo (artículo II, sección 2), es decir, de vértice de la organización militar del Estado. La separación entre lo militar y lo civil y la afirmación orgánica en sede constitucional de la superioridad política de este último, se consolidan en el periodo de la Revolución francesa. Es célebre la norma que se repite en las Constituciones francesas del periodo revolucionario: “La force publique est essentiellement obéissante; nul corps armé ne peut délibérer” (título IV, artículo 12 de la Constitución de 1791). Norma repetida en las Constituciones del año III (artículo 275) y de 1848 (artículo 104), así como en todas las Constituciones italianas que reciben un influjo de las francesas de aquel tiempo, hasta la Restauración. En el mismo periodo surge una definición normativa que aún hoy en día no es superada con

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claridad. Así, la Convención manifestó el principio basilar que gobernaba las relaciones entre poder militar y civil: “Dans un état libre, le pouvoir militaire est celui qui doit étre le plus astreint; c’est un levier passif que meut la volonté nationale” (circular del 4 de diciembre de 1793). De acuerdo con este planteamiento, se considera que sólo en casos excepcionales, y previa delega por parte de los órganos constitucionales, el poder militar habría tenido una función autónoma. Éste habría sido relegado a los territorios cuyo gobierno comportase un empleo frecuente de las fuerzas armadas (zonas de frontera y de conquista). En la época moderna, una situación similar se presenta en algunos territorios coloniales y, de manera temporal, en territorios metropolitanos donde está vigente el estado de sitio. Una vez definido el papel subalterno, han sido individuadas como características del poder militar con respecto al político (civil): 1) función de información: el militar está obligado a proporcionar al político los instrumentos de valoración necesarios para el uso correcto del poder de decisión; 2) función consultiva: el militar está obligado a suministrar al político los pareceres necesarios para el esclarecimiento de los aspectos técnicos que influyen sobre la decisión política, y 3) función ejecutiva: el militar debe aplicar la decisión política en los sectores confiados a su competencia. Tal situación se considera común en todos los ordenamientos de derivación liberal, cualquiera que sea la decisión relativa a las atribuciones de poder a los órganos constitucionales y a las relaciones entre los mismos: régimen parlamentario, presidencial, directorial. Sin embargo se recuerda que en tiempos más recientes, en los ordenamientos que a causa de su papel hegemónico mantienen aparatos militares de gran relevancia, el perfeccionamiento progresivo de la tecnología y el incremento creciente de los costos financieros han producido una nueva realidad política: al militar “profesional de la violencia” se sustituye o sobrepone una organización compuesta (el “military-industrial complex”) formada por los órganos de vértice de la jerarquía militar, por los proveedores habituales de aparatos técnicos, por órganos de vértice de diversos ministerios económicos y por organismos de las asambleas parlamentarias (comisiones especializadas). Actualmente el verdadero problema del control del poder político civil sobre el militar consiste en controlar esta compleja (e informal) organización. A partir del principio de subordinación del poder militar al civil derivan como corolarios diversas especificaciones.

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a) El carácter apolítico de las fuerzas armadas. El apoliticismo de las fuerzas armadas debe interpretarse como la imposibilidad de participación directa de las mismas, en cuanto cuerpo organizado, en la formación de las decisiones políticas que puedan repercutir sobre la determinación de la dirección imputable a los órganos constitucionales. En este sentido, el apoliticismo está estrechamente relacionado con el carácter meramente ejecutivo del aparato militar con respecto a los centros civiles de decisión política. La obligatoriedad del apoliticismo se manifiesta, a veces, en los ordenamientos pluripartidistas con la prohibición de inscripción a los partidos políticos (por ejemplo el artículo 98, 3 de la Constitución italiana de 1948). b) El poder político (civil) escoge los principios reguladores de la Constitución militar. Este principio es conocido bajo el perfil del necesario “carácter democrático de los ordenamientos militares”, el cual comportaría la adecuación de los principios que caracterizan a estos últimos a los principios constitucionales generales, propios de los ordenamientos democráticos (por ejemplo, artículo 51 de la Constitución italiana de 1948). c) La intervención de las fuerzas armadas tiene lugar únicamente a petición del poder político. Tal principio constituye una especificación de la naturaleza meramente ejecutiva de los poderes propios de las autoridades militares. Éste se refiere no sólo a la intervención en el marco de las relaciones internacionales del Estado, sino, sobre todo, en el ámbito de las relaciones internas, y ha sido teorizado precisamente con respecto a tal hipótesis (cfr. Constitución francesa de 1791, título IV, artículos 8 y 10; de 1793, artículo 112; de 1848, capítulo IX, artículo 105). d) Prohibición del comando efectivo de las fuerzas armadas por los órganos constitucionales. Este principio especifica la clara separación entre los órganos políticos y los órganos técnicos-ejecutivos y comporta la no injerencia del órgano político en la definición y en la actuación de los procedimientos relativos al mando militar en sentido estricto. El derecho constitucional consuetudinario (véase, a modo de excepción, el artículo 50 de la Constitución francesa de 1848, que prohibía el mando directo del presidente de la República) de los ordenamientos con gobierno parlamentario atribuye ex-

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presamente el principio al solo órgano jefe del Estado, pero éste en realidad opera para todos los órganos constitucionales. La justificación de tal acepción restringida se encuentra indagando las circunstancias históricas del instituto que se consagró con referencia específica a un solo órgano constitucional titular de la suma de los poderes de dirección (jefe del Estado) y en el momento de la separación en el seno de la noción de mando supremo, perteneciente a tal órgano, del aspecto de la dirección política de defensa de aquel otro mando, en sentido técnico, de las fuerzas armadas. Diversa es la situación en el ordenamiento de la república presidencial estadounidense, en el cual el presidente es titular de atribuciones de dirección y de decisión en materia de defensa. Además de las relaciones entre poder político y aparato militar, el Estado liberal fijó algunos principios organizativos para este último, ya consolidados para los ordenamientos inspirados por su ideología. a) Carácter estatal de las fuerzas armadas. El principio de unicidad de las fuerzas armadas del Estado comporta que sólo este último es el titular del poder de organización militar. Se tiene así una especificación del principio del monopolio estatal de los poderes de coerción considerado atributo generalizado de la soberanía. En cambio, es notorio que muchos ordenamientos han conocido la presencia de diversas fuerzas armadas vinculadas a diversos órganos constitucionales, en particular en la fase más aguda del proceso de limitación de las atribuciones reales (por ejemplo, las milicias parlamentarias en Inglaterra). b) Estructuras organizativas de las fuerzas armadas. En general se eligió el esquema de la separación para evitar los riesgos de una concentración de los poderes de disponibilidad directa de las fuerzas armadas. El reparto del poder entre varios centros organizativos presupone un control recíproco entre los mismos y, por ende, una mayor garantía objetiva para el poder político. Una primera separación se da entre la organización de las fuerzas armadas para la tutela de la seguridad en las relaciones internacionales y organización de las fuerzas armadas para la tutela de la seguridad en los asuntos internos; tal separación se identifica con la común, aunque

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no rigurosa, contraposición entre el ejército y la policía. En el ámbito de estas reparticiones se procede a ulteriores subdivisiones. La más conocida es la de las fuerzas armadas en ejército, marina militar y aeronáutica. Menos homogéneos, pero siempre presentes, son los criterios de repartición de las fuerzas de policía en varios cuerpos interdependientes pero separados. c) Prohibición de milicias particulares. El carácter unitario de la organización constitucional y la unicidad de la fuerza armada estatal comportan la imposibilidad de configurar organizaciones armadas que se diferencien de ésta en el ámbito de la comunidad estatal. Tan sólo el Estado-aparato puede tener el poder de organización y de disposición de las fuerzas armadas, y por ende resultan en general prohibidas las organizaciones militares y paramilitares, sean éstas conexas o no a partidos políticos. d) Prohibición de milicias locales. Por muy amplio que pueda ser el grado de autonomía política reconocido por el Estado a la comunidad local, éste en general excluye las atribuciones de poderes de organización y disposición de las fuerzas armadas. Excepción hecha por cuanto se refiere a las atribuciones en materia de policía, pero con exclusión de la policía de seguridad, tal principio parece firme por cuanto se refiere al Estado unitario. Sin embargo, también en el Estado federal se nota una tendencia fuertemente restrictiva que se exprime en una federalización progresiva de los poderes de los Estados relativos al mantenimiento de milicias propias, como lo evidencia la experiencia de Estados Unidos. e) Selección de criterios de organización. Del principio del monopolio estatal de los poderes de coerción, desde el punto de vista de la unicidad y exclusividad de los poderes de organización de la fuerza armada, deriva la competencia del Estado para fijar criterios de organización, entre los cuales los más notorios son los de la milicia, del ejército permanente, del ejército de masa, relacionados diversamente a la participación voluntaria o coactiva del ciudadano en la actividad de defensa. La milicia es la organización militar del Estado-comunidad que comporta la participación directa del ciudadano en la actividad de defensa, así como la introducción de las técnicas democráticas (procedimientos

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electivos) en la organización de las fuerzas armadas. Ésta implica una obligación prolongada para el ciudadano pero un funcionamiento intermitente según se presente efectivamente una necesidad. La milicia fue concebida como alternativa liberal al ejército permanente de la monarquía absoluta, instituto del Estado-aparato, instrumento de opresión real de las autonomías públicas y privadas, formado por voluntarios de enrolamiento a largo plazo. En los Estados federales la milicia también ha representado una garantía para los estados miembros frente al aparato central. Entre las expresiones más conocidas del sistema de la milicia se tienen los ejemplos ofrecidos por el ordenamiento suizo y el de Estados Unidos. En el ordenamiento estatutario italiano, conforme al artículo 76 de la carta, el sistema de la milicia fue introducido mediante la ley núm. 675 del 4 de marzo de 1848, modificado por la ley núm. 3243 del 27 de febrero de 1859, y sustancialmente abolido mediante la ley del 30 de junio de 1876: instituido para secundar las instancias liberales que pretendían equilibrar con tal instituto el ejército real y se suprimió cuando las fuerzas de oposición fueron incluidas en el nuevo sistema constitucional. Las opciones organizativas realizadas durante el periodo de la Revolución francesa o durante las guerras napoleónicas han introducido la noción de “ejército de masa” o de “nación armada”, que hubiera debido comportar una reducción del número de los militares profesionales, que caracterizaban al ejército permanente de las monarquías, reducidos a la función de formación de los cuadros durante los periodos de instrucción. La nación armada debía comportar un ejército reducido a una función de adiestramiento en tiempo de paz y el recurso a una consultación del pueblo en caso de guerra. En realidad, la nación armada presuponía un ejército permanente que, a diferencia del ejército de tradición real, fue organizado con base en principios compatibles a los acogidos por la comunidad nacional: ejército permanente real y ejército permanente democrático (nación armada) reflejan, por ende, dos tipos diferentes de Constitución, uno con la exclusión y el otro con la participación de las clases sociales, contrapuestas a la monarquía, a la gestión del poder estatal. En contraste con el servicio voluntario de enrolamiento a largo plazo, característico de los ejércitos permanentes del periodo del absolutismo, se introdujo el servicio obligatorio con la levée en masse del periodo revolucionario francés (décret Barrère del 23 de agosto de 1793), medida de guerra, mientras que el reclutamiento fue introducido como sistema (tendencialmente)

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permanente por la Ley Jourdan del 19 de fructidor del año VI. El servicio obligatorio, con enrolamiento a breve plazo, se considera como un paréntesis militar en la vida civil del ciudadano y es el más compatible con los principios democráticos de la denominada nación armada. Al lado del servicio obligatorio, a causa de evidentes exigencias de especialización requeridas por las tecnologías modernas, continúa, sin embargo, una forma de servicio voluntario prestado de modo permanente. Durante el periodo contemporáneo, la acentuación y el carácter permanente de los peligros de agresión en un marco prolongado de tensiones en las relaciones internacionales, así como el progreso de las tecnologías bélicas que requieren una organización especializada, han quitado toda credibilidad al sistema de la milicia por su naturaleza intermitente en su funcionamiento e inadecuado para afrontar las exigencias de los conflictos modernos. Es particularmente interesante el ejemplo ofrecido por el ordenamiento estadounidense en el cual se ha mantenido el sistema de la milicia, a causa del aislamiento de tal Estado hasta finales del siglo XIX, para luego cesar con el aumento progresivo de su participación en la política internacional que vuelve necesario y urgente el uso del ejército de masa. A excepción del ordenamiento suizo, en los más importantes ordenamientos el sistema de la milicia (donde se adopte) permanece como meramente complementario del de la nación armada. Además se señala que la progresiva centralización realizada en los Estados federales, en general, ha quitado a la milicia la función de garantía frente al aparato central. El sistema de la milicia es considerado, pues, inadecuado para los ordenamientos ideológicamente no homogéneos en los cuales la permanencia de elementos armados pertenecientes a diversos grupos políticos podría ser motivo de desordenes y atentados al orden constituido. La organización de los ejércitos contemporáneos es forzosamente permanente y la gestión se atribuye a los órganos del Estado-aparato que también son responsables de las decisiones políticas de organización. Las garantías frente al Estado-comunidad consisten en una adecuación de los principios de organización y de acción de los aparatos militares a los fijados en la Constitución, en una fragmentación de tales aparatos en varios sectores que se controlan entre sí y en una fragmentación de las atribuciones de dirección política relativa a la utilización de los aparatos militares entre varios órganos constitucionales.

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SECCIÓN VIII LA SEPARACIÓN ESTADO-RELIGIÓN Un contenido ideológico ulterior del constitucionalismo, que caracteriza la concepción del poder público y de la posición del ciudadano en el Estado de derivación liberal, debe individuarse en el principio de separación entre Estado y religión. También en esta perspectiva la diferenciación con respecto a la experiencia anterior del Estado absoluto es evidente. El proceso histórico de formación de los Estados nacionales europeos y de consolidación de las monarquías absolutas que habían expresado el aparato exclusivo de gobierno de dichos Estados, en efecto, había determinado una situación de mezcla entre actores políticos y religiosos al interior de la organización institucional que, si bien se había concretado en una variedad de formas, configuraba un régimen de intolerancia en cuanto al ejercicio de la libertad de religión individual y colectiva —cuya noción era, por otro lado, inexistente jurídicamente— y un recurso también a fundamentos religiosos para teorizar la legitimidad de la soberanía del monarca. Sea que se utilizara la figura del cisma de la Iglesia católica romana (como inicialmente en Inglaterra, donde con el Supremacy Act aprobado por el Parlamento en 1534 se dio vida a la experiencia de la Iglesia nacional inglesa con el rey al propio vértice temporal, y luego en Europa centro-septentrional sobre todo con los cismas luterano y calvinista), sea que con ella se concluyeran acuerdos idóneos de naturaleza convencional (“concordados”), como hizo el reino de Francia (1515 y sucesivamente, también en época napoleónica, en 1801), la corona titular del poder soberano no renunció a utilizar la religión y la organización religiosa como fuente de consagración de la propia investidura. Ambas modalidades anteriormente indicadas, durante el periodo de formación de las monarquías nacionales para conseguir una liberación de la supremacía temporal de la Iglesia romana, se desarrollaron originando una disciplina de relaciones entre el poder estatal y el poder eclesiástico —denominado sistema jurisdiccionalista— en el cual el primero se reser-

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vaba el ejercicio de una injerencia más o menos penetrante en la organización religiosa (administración de los bienes de la Iglesia, nombramiento de los prelados eclesiásticos, juramento de estos últimos ante el rey, etcétera), mientras el segundo, al cual le reconocía la calidad oficial de “religión de Estado”, podía gozar de una posición privilegiada frente, sobre todo, a las confesiones religiosas minoritarias. Desde otro punto de vista, por motivos políticos contingentes relacionados con la identificación del clero (y, por extensión generalizada, de la religión como actitud del espíritu) con el ancien régime prerrevolucionario, el constitucionalismo liberal teorizó e introdujo en las cartas constitucionales, conjuntamente y, más bien, como garantía ulterior de las disposiciones sobre la libertad religiosa individual y colectiva, el principio de separación entre Estado e iglesia. Sin embargo, tal fenómeno no tuvo un desarrollo institucional unívoco y constante, resultando de hecho fuertemente condicionado, sobre todo en el continente europeo, por la realidad histórica y social y por la presencia de una fuerte tradición religiosa mayoritaria en la población: modelo emblemático pero también, a nivel histórico y comparado, muy singular de tal orden novedoso —inspirado, por lo tanto, en una concepción rigurosa de la separación entre Estado y confesiones religiosas organizadas— es una vez más la Constitución de los Estados Unidos, cuya primera enmienda (1791) prevé expresamente un límite a la potestad legislativa del Congreso, al cual se le impide conceder un reconocimiento oficial a toda religión (llamada establishment clause) o prohibir el culto libre (denominada free exercise clause). Pero a propósito de esto, no debe olvidarse la composición de la base social de aquel ordenamiento, claramente pluralista y heterogénea desde el punto de vista religioso, de modo que el rígido régimen de separación puede orientarse sobre todo a impedir que a través de formas de reconocimiento oficial por los órganos federales se privilegie a una sola confesión en menoscabo de las otras y se comprometa en este sentido la autonomía de los estados miembros, los cuales desde el punto de vista de la protección igualitaria de la libertad de culto eran tradicionalmente menos tolerantes. En realidad, la consagración de la laicización del Estado —lógicamente relacionada con el principio de separación ya mencionado—, si es conducida a sus consecuencias más radicales, se revela difícilmente conciliable con una actitud estatal que se limite a prever una obligación de abstención de toda forma de injerencia pública frente a las diversas for-

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mas de exteriorización de la libertad de culto. El Estado, que reconoce la relevancia de la religión como una experiencia individual y comunitaria correspondiente a los intereses primarios de los ciudadanos, en efecto, manifiesta también normas específicas de protección explícita (llamadas favor religionis). El principio constitucional de separación entre Estado y religión (o, como se dice más difusamente, entre Estado e Iglesia) no se traduce exclusivamente en disposiciones que proclaman y protegen la indiferencia o el agnosticismo público en materia religiosa, pero resulta compatible también con una disciplina de favor con respecto a la práctica en sí de la religión, con tal que no existan discriminaciones. Por lo tanto, en el modelo constitucional de matriz liberal se hallan ordenamientos positivos, los cuales, si bien uniformemente inspirados en el principio fundamental de separación, sin embargo corresponden a ambas orientaciones anteriormente mencionadas, que fácilmente pueden integrar una escala de actuación gradual de una realidad preceptiva idéntica. Entre las normas, por ejemplo, cuya presencia debe considerarse imperativa para fines de la individualización de un sistema de derivación liberal, existen indudablemente las que consagran el principio de no discriminación por motivos (entre otros) de pertenencia a determinadas confesiones, y las que prevén un régimen de libertad para el ejercicio de todas las actividades mediante las cuales se ejercen las prácticas religiosas. El modelo de separación —para cuya realización es condición indispensable la neutralidad del ordenamiento con respecto a particulares confesiones históricamente determinadas y frente a la experiencia religiosa en sí— puede, por tanto, aplicarse o mediante un principio de indiferencia del Estado o a través del principio de colaboración. En la primera hipótesis podemos citar la Constitución estadounidense, ya recordada, y la francesa de 1958, que se limita a proclamar la laicización de la República (artículo 2). En la segunda encontramos todas las cartas constitucionales que trazan a nivel histórico la superación del modelo anteriormente examinado, y manifiestan una estructura más conforme con la configuración y con las tendencias del Estado social, el cual, partiendo del presupuesto de la relevancia pública de los intereses religiosos de los ciudadanos, no se sustrae a las actividades de reconocimiento, sostenimiento y asistencia en tutela de tales intereses y de las respectivas modalidades organizativas de su búsqueda colectiva, en un marco de neutralidad en el cual, sin embargo, se hace excepción parcial para las confesiones históricamente mayoritarias en la respectiva tradición nacional. Por lo tanto, no

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se excluye que puedan ser previstos regímenes preferenciales para algunas confesiones reconocidas: preferencia por la confesión católica en Italia, España, Portugal, Irlanda, Austria; por la confesión luterana en Dinamarca, Suecia, Finlandia; por la anglicana en Gran Bretaña y por la ortodoxa en Grecia. Tal preferencia asume contornos jurídicos más delineados cuando ciertas confesiones coinciden con el reconocimiento de las iglesias nacionales (Gran Bretaña, Dinamarca, Suecia, Grecia). Las normas que se encuentran al respecto en las diversas cartas constitucionales, además de prever —de acuerdo con una pluralidad de contenidos concretos en orden a determinadas relaciones (régimen matrimonial, disciplina de los bienes eclesiásticos, enseñanza de la religión en las escuelas públicas o privadas, asistencia religiosa en las llamadas comunidades coactivas, como las prisiones, los hospitales, las fuerzas armadas, etcétera)— una reglamentación sustancial de las relaciones Estado-religión, se califican también bajo el perfil de la incorporación del método negocial como instrumento normativo preferencial: tales normas establecen expresamente el recurso a particulares institutos de naturaleza convencional o concordataria para regular las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Por lo tanto, se trata de instrumentos que prevén, al menos a nivel de hecho, un procedimiento negocial bilateral de conclusión de un acuerdo entre las partes, también en las hipótesis en las cuales la adopción formal de la disciplina tenga lugar mediante acto imputable a la potestad legislativa exclusiva del Estado. Entre éstas, la Constitución italiana (artículo 7 sobre el procedimiento concordatario con la Iglesia católica y el artículo 8 sobre el acuerdo previo con las demás confesiones), y la española de 1978, que en el artículo 16 (al cual se dio actuación mediante la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980), luego de haber dispuesto que “ninguna confesión religiosa tendrá carácter de religión de Estado”, sin embargo prescribe que “los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas difundidas en la sociedad española y mantendrán las respectivas relaciones de cooperación con la Iglesia católica y con las demás confesiones”. Se prevén también regímenes de naturaleza concordataria en las Constituciones de Portugal, Austria y Alemania.

CAPÍTULO SEGUNDO LAS FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidos y de la oposición I. Las formas de gobierno con separación rígida. Monarquía constitucional y República presidencial . . . . . . . . . . . . . II. Las formas de gobierno basadas sobre la colaboración entre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario . . III. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamentario y presencia de sus elementos en otras formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La relación fiduciaria y la responsabilidad política en la forma de gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Garantía de la función de oposición como elemento unificador de las formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Variables insertas en la forma de gobierno según la diversa actividad de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección II. Las estructuras constitucionales A) El Poder Legislativo I. Disciplina jurídica y organización del Parlamento. Una o más cámaras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El status de miembro del Parlamento y su adquisición . . III. Organización interna. El principio de autoorganización . . IV. Órganos de dirección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Los grupos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Trabajos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Las funciones parlamentarias (reenvío). La así llamada función electiva y la función judicial . . . . . . . . . . . . . . .

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B) El Poder Ejecutivo I. Organización del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . II. Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . IV. El gobierno, su presidente y los ministros . . . . . V. Elección de los titulares del órgano de gobierno

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Sección III. Las conexiones interorgánicas I. La distribución de funciones entre el órgano legislativo y el órgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Función de dirección del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . III. Función de dirección y control del Parlamento . . . . . . . . IV. Función cognoscitiva y de inspección del Parlamento . . . V. Función legislativa del Parlamento. Procedimiento legislativo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. El control sucesivo a la aprobación parlamentaria . . . . . . VII. Función normativa del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección IV. Las formas de gobierno contemporáneas I. La forma de gobierno inglesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La forma de gobierno de los Estados Unidos de América III. La forma de gobierno francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La forma de gobierno alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. La forma de gobierno italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. La forma de gobierno española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO LAS FORMAS DE GOBIERNO La titularidad y el ejercicio de las funciones estatales se regulan de modos diferentes en las Constituciones del Estado liberal y en las que derivan de él. Como ya se indicó, apoyándose en el principio de distribución, el poder de decisión se asigna a diversos órganos constitucionales de suerte que cada uno de ellos ejerza (tendencialmente) sus propias competencias sin interferencias, y de modo que pueda darse una colaboración entre los órganos. La tipología de las formas de gobierno se explica según criterios de atribución de las competencias de dirección y de relación entre los órganos, así como teniendo en cuenta la función de los partidos y de la oposición parlamentaria. Los diversos ordenamientos disciplinan de acuerdo a sus propias reglas, que se reconducen a algunos tipos, la estructura interna del Legislativo y del Ejecutivo y los nexos entre los dos grupos de órganos. La ejemplificación basada en las opciones proporcionadas por algunos ordenamientos que se consideran particularmente indicativos servirá para aclarar el significado que adquiere, en la práctica, la tipología de las formas de gobierno.

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SECCIÓN I LA TIPOLOGÍA TRADICIONAL. FUNCIÓN DE LOS PARTIDOS Y DE LA OPOSICIÓN I. LAS FORMAS DE GOBIERNO CON SEPARACIÓN RÍGIDA. MONARQUÍA CONSTITUCIONAL Y REPÚBLICA PRESIDENCIAL La monarquía constitucional forma parte de las formas de gobierno con separación tendencialmente rígida. En ésta se contraponían el monarca y el Parlamento, titulares respectivos del poder de gobierno y del poder de legislar. La forma de gobierno en mención se afirma en Inglaterra después de las revoluciones del siglo XVII, y tiene como punto de referencia el Bill of Rights de 1689, durando hasta finales del siglo siguiente. En Francia se mantiene de 1814 a 1848; en Prusia y en el Imperio alemán de 1850 a 1918; en Austria-Hungría de 1867 a 1918. En el Reino de Cerdeña se afirma en los primeros años de aplicación del Estatuto de 1848. En la monarquía constitucional, Parlamento y soberano se sitúan uno frente al otro faltando un órgano constitucional intermedio como el gobierno. Los ministros son fiduciarios del rey. Son nombrados y revocados por él. En efecto, “sólo al rey pertenece el Poder Ejecutivo” (artículo 5 del Estatuto del Reino de Cerdeña). No existe, por lo tanto, una relación fiduciaria ni un vínculo institucional de los ministros con la cámara representativa. Además, el rey mantiene una posición ventajosa, siendo inamovible y titular del poder de disolución de la cámara electiva, así como de aprobar mediante la sanción las leyes parlamentarias. El paso de la monarquía absoluta a la monarquía constitucional El contexto originario de las monarquías europeas fue la sociedad agraria controlada por la aristocracia terrateniente y militar que se desarrolló durante el periodo feudal. Éste comportaba una estructura articulada y generalizada en cuyo vértice se encontraba el rey; su poder se veía fortalecido por el carácter religioso del instituto monárquico. Si bien ha-

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bía abandonado la exigencia de identificarse con la divinidad (religiosa o descendiente de Dios), característica de las monarquías de la antigüedad, el monarca se consideraba un enviado de Dios o al menos buscaba una mayor legitimación de su poder a través de formas de constatación solemnes por parte de la autoridad religiosa (consagración). A nivel doctrinal, los monarcas absolutos obtuvieron la justificación a su poder superior (soberano) por parte de los juristas, que durante la reelaboración del derecho romano trataron de justificar la exigencia del rey de Francia Felipe “El Hermoso” (siglo XIII) de ser independiente del Papa y del emperador romano germánico. Más tarde, Jean Bodin será quien teorizará de manera sistemática la soberanía real: era claro que, consolidada la independencia del rey de condicionamientos externos (papado-imperio), se había también consolidado el principio de su autoridad plena e ilimitada al interior del Estado. Posteriormente, las teorías del absolutismo fueron sustituidas por las del despotismo “ilustrado” que debían justificar el absolutismo de Federico II de Prusia y de José II de Austria (siglo XVIII). En el fondo, la novedad estaba en el hecho de que estos monarcas, si bien habían llevado estos sistemas estatales al máximo de la concentración de sus poderes y del principio de autoridad, consideraban necesario proceder con una serie de reformas, que debían reconocerse de manera unilateral, teniendo en cuenta las exigencias colectivas e individuales. En tiempos más recientes (siglos XVIII y XIX), cuando la ideología laica-liberal empezó con éxito el desmantelamiento del aparato monárquico, es elaborada una ideología monárquica-conservadora en defensa de la monarquía. Se mantuvo el carácter “natural” del instituto monárquico para el funcionamiento de la sociedad; el carácter “necesario” para garantizar el orden social a través de una autoridad estable e independiente; su función indispensable para suplir las inadecuaciones de la democracia y los riesgos de las dictaduras. La forma de Estado monárquica tuvo lugar en Europa tan sólo durante el periodo del absolutismo (forma monárquica “pura”), luego, con el avance de la burguesía que obtenía su representación en los Parlamentos nacionales, se llegó a una forma de gobierno dualista en la cual el poder soberano fue repartido entre el rey y el Parlamento (forma monárquica constitucional), y, en fin, con la consolidación de la supremacía parlamentaria y, posteriormente, del principio democrático se llega a la marginación política del rey (forma monárquica parlamentaria y democrática-parlamentaria).

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La forma monárquica conocida como absoluta implicaba una concentración total del poder soberano en el monarca: jurídicamente todas las funciones públicas recaían en cabeza del rey, quien al mismo tiempo era legislador supremo y juez, vértice de la administración y titular del poder de gobierno en los asuntos internos e internacionales. Las limitaciones o los intentos de limitación del poder real tenían lugar de hecho y no de derecho (por ejemplo, por obra de los Parlamentos nacionales y locales) y en los casos en los cuales se preveía la intervención de otros órganos que concurrían a formar parte de la voluntad del soberano (por ejemplo, los “consejos” del rey). Sin embargo, este último era de carácter consultivo y no vinculante. Por lo tanto, la forma monárquica absoluta representa la esencia de la monarquía. Sin embargo, antes del absolutismo la monarquía se caracterizaba por una función “limitada” del rey. Si bien era titular de los poderes de decisión política más importantes, el rey era limitado por los poderes de la aristocracia, del Parlamento o de las asambleas de Estado o de clases (nobles, eclesiásticos, representantes de la ciudad o de las corporaciones) por la subsistencia de autonomías de las comunidades territoriales, las clases y las corporaciones. Sólo después de una larga lucha, la monarquía logró marginar a la aristocracia: el éxito de los soberanos en proveer de armas a ejércitos permanentes cada vez más potentes frente a los conflictos europeos, a las guerras de religión y a las conquistas coloniales, fue determinante especialmente en España y Francia, países en los cuales históricamente se consolidó el absolutismo. En Inglaterra la monarquía absoluta tuvo una breve historia durante la dinastía Tudor (1485-1605), pero fracasó cuando los Estuardos pretendieron el reconocimiento jurídico de la supremacía monárquica (1605-1688). En Prusia, Austria y Rusia se desarrollará más tarde, sobre todo durante el siglo XVIII. Excepto en Inglaterra, que representa una experiencia considerada de manera independiente y en la cual la burguesía comercial e industrial se alió con la aristocracia para limitar los poderes reales, escogiendo al Parlamento como centro de referencia de sus propios intereses políticos, en el continente, y especialmente en Francia, fue evidente la convergencia entre la monarquía, que quería desembarazarse de una aristocracia celosa de sus propios privilegios tradicionales, y la burguesía comercial e industrial, que en su expansión económica encontraba los obstáculos puestos por la vieja aristocracia feudal. Por lo tanto, la eliminación progresiva del papel de la aristocra-

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cia significó una importante centralización del aparato estatal controlado por el soberano y, al mismo tiempo, el abatimiento de las barreras que derivaban de los favoritismos locales, y como consecuencia la apertura de un espacio económico nacional. La burguesía estuvo dispuesta a sostener a la monarquía en su búsqueda por constituir un Estado nacional más adecuado al desarrollo de los cambios y de las industrias. La doctrina “mercantilista” confirmaba la superación de los favoritismos y de los privilegios y ofrecía al rey poderes particularmente amplios. Influida por el funcionamiento de la Constitución inglesa, así como por el modelo de la monarquía limitada por el Parlamento, aparece la forma de gobierno “presidencial” prevista por la Constitución de los Estados Unidos, que data de 1787. Con esta última calificación se ha querido determinar una forma de gobierno en la que el principio clásico de la separación de poderes se ha aplicado de modo rígido, distinguiendo muy bien, y en particular, por una parte el “Legislativo”, destinado a ocuparse de la legislación, y por otra el “Ejecutivo”, destinado a la actividad de gobierno en el cuadro de la normativa prefijada, pero al mismo tiempo estableciendo una compleja serie de controles entre los poderes que permitían una garantía recíproca contra el predominio de uno de éstos. La separación, así entendida, no permitía una dependencia del Ejecutivo respecto del Legislativo: el Ejecutivo estaba constituido por el presidente, jefe del Estado republicano y al mismo tiempo jefe del gobierno, elegido sobre base nacional sin mediación del Parlamento y sin que fuera previsto un vínculo fiduciario respecto a éste. Además, mientras que el Parlamento no podía provocar la dimisión del presidente, al presidente no se le reconocía el poder de disolución del Parlamento. Una característica propia del ordenamiento en mención consiste en que el presidente, jefe del Ejecutivo, deriva su legitimación directamente de la colectividad nacional, al igual que el Parlamento: se establece, por tanto, un dualismo paritario entre Ejecutivo y Legislativo y, en consecuencia, un delicado equilibrio entre los dos “poderes”. II. LAS FORMAS DE GOBIERNO BASADAS SOBRE LA COLABORACIÓN ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO. EL GOBIERNO PARLAMENTARIO La forma de gobierno que no acepta la rigidez de la separación entre Legislativo y Ejecutivo, sino que, por el contrario, institucionaliza su co-

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laboración se define “parlamentaria”. Históricamente, el gobierno parlamentario es una consecuencia del desarrollo de la mencionada forma de la monarquía constitucional, en cuanto que la necesidad de crear un vínculo no ocasional entre Ejecutivo monárquico y Parlamento (en particular: cámara electiva) condujo a los ministros fiduciarios del rey a obtener también la confianza parlamentaria. Así pues, se perfila, en la práctica constitucional, un grupo de ministros como órgano constitucional autónomo ligado progresivamente, cada vez más, al Parlamento antes que al rey. Este proceso se produjo en el siglo XVIII en Inglaterra y se consolida definitivamente a fines del siglo. En el curso del siglo siguiente se consolida en la mayor de parte de los Estados de Europa Occidental y Central y permanece, también, cuando muchos de éstos se transforman en Repúblicas, repudiando la monarquía hereditaria. En el gobierno parlamentario el nombramiento del jefe del gobierno corresponde siempre, formalmente, al jefe del Estado, pero su elemento característico es la relación fiduciaria entre Parlamento y gobierno, que deriva de un voto explícito de investidura parlamentaria, o que en ciertos ordenamientos se puede considerar consecuencia directa de una investidura electoral. Según esto, el gobierno ejerce la función de dirección hasta que pierda la confianza. A la revocación de la confianza, y por tanto a la dimisión del gobierno, corresponde el poder de disolución de las cámaras electivas que compete al Ejecutivo, permitiendo así el equilibrio entre los dos poderes. De la monarquía constitucional a la parlamentaria En la monarquía constitucional, junto al rey —que continúa siendo jurídicamente el jefe del Poder Ejecutivo— se encuentra el Parlamento formado por dos cámaras, una hereditaria y la otra electiva, puesta en condición de plena paridad jurídica frente a la otra cámara. Por lo tanto, la soberanía se encuentra dividida entre el rey y el Parlamento. La función legislativa es ejercida conjuntamente por los dos órganos y asimismo, la función gubernamental (dirección política). La función jurisdiccional es ejercida por magistrados independientes pero en nombre del rey; el gobierno y la administración permanecen estrechamente subordinados al rey. Si es cierto que el poder soberano está repartido jurídicamente entre el rey y el Parlamento, es cierto también que el rey permanece jurídicamente y de hecho como el órgano predominante del nuevo orden consti-

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tucional, en cuanto responsable de la coordinación entre las diversas funciones del Estado y, por ende, entre los órganos titulares de éstas. La monarquía constitucional fue la consecuencia de la renovación revolucionaria de las instituciones políticas europeas que tuvo lugar entre el siglo XVII y XIX: revolución gloriosa en Inglaterra, que conduce a la consagración formal de la función parlamentaria (Bill of Rights de 1669 y Act of Settlement de 1701); Revolución francesa y varias revoluciones liberales de la primera mitad del siglo XIX en el continente, que conducen a numerosas Constituciones escritas (casi siempre desarrolladas en sentido parlamentario, como en el caso del Estatuto albertino de 1848). Entre éstas deben citarse, también, las Constituciones prusianas (18481850) y la alemana (1871). Por el contrario, el sistema instaurado en Alemania y que se prolongó hasta 1918 es la prueba más evidente de una Constitución de este tipo, es decir, “con mayoría monárquica”, con función recesiva del Parlamento. Un ejemplo de imitación de la Constitución prusiana lo fue la Constitución japonesa de 1889, mientras que la Constitución rusa de 1905 introdujo de manera reticente la función constitucional del Parlamento. Las revoluciones mencionadas, transformando la estructura del poder soberano y aunando jurídicamente (y no sólo de hecho) el Parlamento al rey, pusieron en evidencia cómo el rey, en cuanto titular de la corona, era titular solamente de uno de los órganos estatales. En otras palabras, el rey no se identificaba más con el Estado, pero era uno de sus componentes, es decir, la institución monárquica de la cual el rey era titular era un órgano estatal regulado por la Constitución global del Estado. En este sentido, contemporáneamente, la monarquía no podía más, por sí misma, caracterizar la forma de Estado, y se encaminaba a convertirse tan sólo en uno de los componentes de la forma de gobierno. A los límites jurídicos que derivaban de las nuevas Constituciones se añadieron rápidamente los límites políticos que en vías de hecho realizaron una modificación profunda del orden previsto. Ya se observó que la monarquía constitucional comportaba un dualismo rey-Parlamento. Tal repartición de la soberanía implicaba un difícil equilibrio que en muchos ordenamientos llevó a un predominio del Parlamento sobre todo en el campo político: la cámara electiva extendió su control político sobre la actividad del gobierno real, obligando a los ministros de nombramiento real a dimitirse cuando no gozaran de su confianza. Así pues, se introdu-

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jo el voto de confianza preventivo una vez que el gabinete ministerial entrara en funciones. Por lo tanto, se consagró de manera consuetudinaria la denominada monarquía parlamentaria. Se considera como fecha histórica 1782, cuando el rey inglés Jorge III, luego de la derrota en la guerra contra las colonias de América del Norte, aceptó la dimisión de lord North, que no poseía la confianza de la Cámara de los Comunes. En Europa continental, la monarquía parlamentaria se afirmó en Francia durante la vigencia de la Constitución de Luis Felipe (1830), en Bélgica con la Constitución de 1831 y en Piamonte luego de que el Estatuto de 1848 entrara en vigor. Hasta finales del primer conflicto mundial la monarquía parlamentaria tuvo una difusión generalizada, para reducirse luego progresivamente. Sin embargo, habían sido introducidas modificaciones profundas por el proceso de democratización de los ordenamientos, que se difundieron paralelamente a la introducción del sufragio universal y de la organización de los grandes partidos socialistas a finales del siglo XIX. Así pues, las monarquías parlamentarias se volvieron “democráticas-parlamentarias”, y es indiscutible que toda función de dirección y todo poder político efectivo, en situaciones normales, fue perdido por el rey en favor de los órganos investidos directa o indirectamente por la confianza del electorado. El rey, por ende, mantiene su papel en ciertas situaciones de crisis delicadas (por ejemplo, en Inglaterra, en la designación del primer ministro cuando no exista una mayoría clara reflejada en las elecciones) y, sobre todo, personifica la unidad y la continuidad del Estado. La participación en las tres funciones fundamentales del Estado, que todavía es prevista jurídicamente, se ha ido trasladando de manera consuetudinaria en favor de los ya mencionados órganos dotados del poder de intervención real. Esta es la situación que hoy se verifica en Inglaterra, en los países escandinavos, Bélgica, Holanda y Luxemburgo, como también en Japón con la Constitución de 1946. Un caso aparte es aquel regulado por la Constitución española de 1978, en la cual se le reconocen al rey algunos poderes de intervención efectivos, si bien repartidos, por lo general, con el gobierno y con el Parlamento. En este caso es evidente el influjo que ha recibido en la definición de los poderes del rey, luego del paréntesis franquista, por parte de la Constitución semipresidencial francesa de 1958: en cierto sentido los poderes del rey fueron estructurados tomando como modelo los poderes de un presidente de la República, generando así un caso anómalo de monarquía-presidencial.

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El jefe del Estado, rey o presidente de la República se considera como un órgano de equilibrio del sistema, interviniendo para resolver las situaciones de crisis en las relaciones Parlamento-gobierno y garantizando la continuidad del ordenamiento. Se supera el precedente dualismo rey-Parlamento y este último, en cuanto órgano electivo, expresión inmediata de la soberanía nacional, se convierte en órgano central del sistema. En el curso del siglo XIX, en todos los Estados europeos regidos por monarquías parlamentarias, el rey ha mantenido también una función de dirección política activa, sustancialmente sustraída al control parlamentario, especialmente en el sector de la política militar y de la política exterior. Se ha realizado, pues, un dualismo limitado en el seno del Ejecutivo, no sólo en el campo organizativo (rey y gobierno), sino también en la titularidad de las funciones divididas entre el rey y el gobierno, y en parte sustraídas al control de la cámara electiva. Además, en tal periodo el Parlamento fue, durante largo tiempo, el órgano predominante respecto al gobierno, que podía en sentido propio considerarse intérprete y ejecutor de la dirección de la mayoría parlamentaria. Piénsese, en efecto, que hasta la afirmación de los partidos socialistas europeos, que se manifestaron como partidos de masas extendidos a toda la comunidad nacional, los partidos representados en los Parlamentos dieciochescos reagrupaban una parte restringida de la comunidad, se organizaban como comités electorales, tenían estructuras muy simples y encontraron un lugar de reunión y de agregación natural en el aula parlamentaria. El partido coincidía pues, esencialmente, con el grupo parlamentario. Así se comprende, fácilmente, la importancia del Parlamento en cuanto órgano central del ordenamiento al que estaba sometido el gobierno. Se han producido, sucesivamente, profundas transformaciones: disminuyó la influencia del jefe de Estado, monárquico o republicano, y la suma de los poderes de dirección se concentró en el empalme institucional entre mayoría parlamentaria y gobierno. Este último asumió, en muchos ordenamientos, la función indiscutible de “comité directivo” de la mayoría parlamentaria capaz de proponer y hacer aprobar, de modo orgánico, el programa propio. Tal evolución iba unida al cambio contextual del papel de los partidos políticos en la comunidad nacional. Éstos, paralelamente al extenderse y luego al generalizarse el derecho de voto, se convirtieron en partidos de masas con amplia organización en el país. La organización burocrática

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nacional terminó por equilibrar y, con frecuencia, anticipar el papel del grupo parlamentario correspondiente. Por lo tanto, el Parlamento perdió su originaria función preferente y se transformó en órgano de ratificación de las decisiones ya acordadas fuera de él. El mismo órgano-gobierno acabó, en ciertos ordenamientos, por colocarse bajo una constante tutela de los partidos de los que recibía la confianza inicial. La presencia de los partidos tendió a condicionar, de diverso modo, la actuación de los órganos constitucionales sobre todo debido a su número y a la mayor o menor facilidad de su agregación condicionada por las diversas ideologías y por las distintas orientaciones programáticas. Independientemente del número de partidos, adquirieron especial importancia las agrupaciones políticas destinadas a operar en el Parlamento (tanto los partidos aislados o sus coaliciones), en cuanto que estas agrupaciones se manifestaron como “polos” de referencia de su acción, influyentes en la de los órganos constitucionales. Se reveló determinante para el funcionamiento de la forma de gobierno, entre otras cosas, el diverso grado de compatibilidad entre ideologías y programas de los partidos mayores destinados a estar representados en los Parlamentos: cuando las ideologías y programas resultaban homogéneos podían darse no sólo formas de colaboración (pactos electorales, coaliciones), sino que también tenía lugar una fácil rotación entre la función de gobierno y la función de la oposición; mientras que si eran heterogéneas, las formas de colaboración eran más difíciles y, sobre todo, resultaba imposible la rotación, dada su recíproca desconfianza. III. DIVERSAS REALIZACIONES DE LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIO Y PRESENCIA DE SUS ELEMENTOS EN OTRAS FORMAS DE GOBIERNO En la experiencia más reciente, son dos las realizaciones más frecuentes de la forma de gobierno parlamentario. La primera es el llamado parlamentarismo mayoritario o con predominio del gobierno (conocido también como “gobierno de gabinete” o del “primer ministro”, según que prevalezca el papel colegiado o el monocrático), caracterizado por la “bipolarización” (ordenamientos bipartidistas o con dos reagrupaciones de partidos, que tienden a la alternancia cíclica entre mayoría y oposición), en donde el gobierno, particularmente estable (gobierno de legislatura),

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dispone de una compacta mayoría parlamentaria que es capaz de dirigir firmemente. Su fuerza deriva de una circunstancia determinante, según la cual, por lo general, la decisión del electorado basta para individuar, sin la negociación entre los grupos parlamentarios, al jefe del equipo gubernamental (véase, por ejemplo, Inglaterra, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Alemania, Suecia, España, Japón). La segunda, con predominio del Parlamento, se caracteriza por un pluripartidismo que opera siguiendo un módulo multipolar (ordenamientos políticamente heterogéneos, con dificultad o imposibilidad de alternancia debido a la recíproca desconfianza entre las fuerzas políticas), en el cual el gobierno, particularmente inestable, no tiene una mayoría compacta preestablecida directamente por las elecciones, de suerte que corresponde a los partidos presentes en el Parlamento establecer acuerdos para su formación. En el presupuesto de una coalición parlamentaria, el gabinete puede contener exponentes de todos los partidos que lo integran (gobierno de coalición), o simplemente contar externamente con el apoyo (confianza) de una parte de éstos, mientras que los ministros provienen de un solo partido (esta hipótesis se dio, a menudo, en Europa durante el periodo anterior al segundo conflicto mundial y después de éste se ha producido en Francia durante la vigencia de la Constitución de 1946, en Italia, y en parte en Bélgica y en Holanda, Israel y Grecia). La forma de gobierno con predominio parlamentario se define, a menudo, “asamblearia”. En realidad, conviene precisar que el gobierno de asamblea (o de convención) es una forma de gobierno que contempla la elección del gobierno por parte de la asamblea instaurando una forma de dependencia del Ejecutivo, y por tanto rechaza el tipo de colaboración Parlamento-gobierno propio de la forma de gobierno parlamentario. Históricamente, la forma de gobierno asambleario o convencional se dio en la precaria Constitución francesa de 1793 (Constitución del año I) y en las Constituciones suizas de 1848 y 1874, que establecen una asamblea como colegio electoral del gobierno (el consejo federal) y una neta subordinación jurídica del segundo a la primera (subordinación que, sin embargo, no se da de hecho). Una tercera forma, calificada como neoparlamentaria, es aquella experimentada en Israel luego de la reforma de la Ley Fundamental sobre el Gobierno en 1992, la cual fue utilizada por primera vez en 1996: ésta prevé la elección, distinta pero al mismo tiempo contemporánea, por parte del cuerpo electoral nacional tanto del primer ministro, mediante

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ley electoral proporcional, como de la asamblea, con ley mayoritaria. De este modo se facilita la elección del titular del gobierno, pero no se garantiza una mayoría suficiente para el sostenimiento del mismo en el Parlamento. Además, hay que precisar que existen elementos de la forma de gobierno parlamentario en el ámbito de soluciones organizativas que, por lo común, se aproximan a la “presidencial”. En particular, es notorio que algunas formas de gobierno que han escogido un reforzamiento de la función del jefe del Estado se han definido “semipresidenciales”. Ejemplos de esta forma se tienen en la actual Constitución francesa de 1958, como también en la Constitución alemana de 1919, austriaca de 1929, finlandesa de 1919, irlandesa de 1937 e islandesa de 1944, a las que hay que añadir las soluciones previstas por la Constitución portuguesa de 1976. En realidad, es fácil descubrir que en todas estas Constituciones subsisten elementos típicos de la forma parlamentaria respecto a las relaciones Parlamento-gobierno, por eso sería más correcto considerarlas expresiones de una forma de gobierno parlamentaria con tendencia presidencial, debiéndose admitir que al presidente de la República se le han reconocido atribuciones de dirección política que se añaden a las previstas para el Parlamento y el gobierno. En todas estas hipótesis subsiste un dualismo entre el componente parlamentario (Parlamento-gobierno) y el presidencial, pero no se dice, como demuestra la práctica, que prevalezca siempre este último. En la forma de gobierno semipresidencial se pueden identificar por lo menos tres variables: a) prevalece en forma clara la función del jefe del gobierno, porque es reconocido como cabeza de la mayoría parlamentaria y, por consiguiente, el papel del jefe del Estado es marginal (Austria, Islandia, Irlanda); b) existe un equilibrio diárquico (Finlandia y Portugal) en donde el jefe del Estado prevalece cuando no exista una mayoría parlamentaria que sea clara, formándose gabinetes presidenciales (Finlandia de 1956 a 1981; Portugal de 1978 a 1979), y c) predominio del jefe del Estado (Francia) salvo en los periodos de cohabitación en los que la mayoría parlamentaria no coincide con la presidencial, periodos considerados anómalos (1986-1988, 1993-1995, 1997-2000). Existen también elementos de la forma de gobierno parlamentario incluso en las Constituciones que configuran la forma de gobierno llamada “presidencialismo”, es decir, con una neta preeminencia presidencial. En

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estas Constituciones, a diferencia de lo previsto por la Constitución de los Estados Unidos, existen conexiones precisas entre Ejecutivo y Legislativo, y este último puede ejercer, a tenor de la Constitución, la dirección y control, en su ámbito, de la actuación del presidente y de su gobierno. Dado que existen ejemplos en que tales Constituciones se han aplicado de modo diverso a la tendencia autoritaria (véase primera parte, capítulo segundo, apartado VI, y también, segunda parte, capítulo segundo, sección II, apartado X), debe indicarse que en algunos ordenamientos iberoamericanos se consagró una forma de gobierno caracterizada por la superioridad del jefe del Estado, y por la presencia de institutos propios de la forma de gobierno parlamentaria. En efecto, debe subrayarse cómo el modelo constitucional seguido por los constituyentes iberoamericanos es bastante articulado. Dejando aparte las experiencias que niegan la forma de Estado liberal (cfr. quinta parte, capítulo segundo, sección II), si bien resulta apropiado tener presente la influencia de la Constitución presidencial estadounidense, existen ejemplos en los que se recurre al modelo de la forma de gobierno parlamentario. Se recuerdan a propósito las experiencias de Brasil (1838-1889 y 1961-1963) y de Chile (1891-1925). La introducción de los institutos del gobierno parlamentario ha sido recientemente propuesta en Brasil durante los trabajos preparatorios de la Constitución de 1988, rechazada en la sesión de la Asamblea Constituyente del 22 de marzo de 1988, y citada en las disposiciones transitorias de la nueva Constitución (artículo 2), donde se reenviaba a una futura consulta plebiscitaria (7 de septiembre de 1993) el escogimiento entre parlamentarismo y forma de gobierno presidencial. Son numerosos los ejemplos en los cuales junto al presidente dotado de seguras atribuciones de gobierno se individúa el diverso papel de los ministros o de un gabinete ministerial y formas de relaciones entre órganos del Ejecutivo y del Legislativo. El refrendo de los ministros sobre los actos presidenciales y la responsabilidad ministerial ante el Parlamento son previstos por la Constitución de Venezuela (artículo 190, 2 y 3), Costa Rica (artículo 146) y Honduras (artículo 248). La Constitución de Perú de 1979 prevé la aprobación de proyectos de ley y de decretos-leyes en el ámbito del consejo de ministros, antes de la firma presidencial (artículos 2 18 y 22 1). También se prevén mociones de censura a los ministros (Venezuela, artículo 159, 2; Costa Rica, artículo 121, 24; Perú, artículo 228). El vínculo de colaboración existente entre el Ejecutivo y el Legislativo recae en la obligación del primero de tener infor-

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mado al segundo sobre la actividad política mediante informes anuales (Venezuela, artículos 197 y 199; Costa Rica, artículo 144). En fin, se dan elementos de la forma de gobierno parlamentario en la llamada forma de gobierno “directorial”, vigente en la Constitución suiza, caracterizada por la elección del gobierno por parte de la asamblea (y bajo este aspecto, definida convencional, como se recordó anteriormente), durante toda la duración de la legislatura, sin que por su parte el gobierno pueda disolver la asamblea. Los elementos de que hablamos se identifican en el control de la actividad gubernamental por parte parlamentaria. IV. LA RELACIÓN FIDUCIARIA Y LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA EN LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIO

Es característico de la forma de gobierno parlamentario la relación fiduciaria que liga al gobierno con la mayoría parlamentaria: tan sólo un acuerdo íntimo con la mayoría permitirá al órgano gubernamental desenvolver, plenamente, las funciones constitucionales de dirección, siendo, al mismo tiempo, políticamente responsable ante el Parlamento. Las nociones de “relación fiduciaria” y de “responsabilidad política” son, pues, centrales en esta forma de gobierno. 1. La relación fiduciaria En primer lugar, se debe precisar que la relación fiduciaria establecida entre mayoría parlamentaria y gobierno, que se considera elemento relevante e indefectible de la forma de gobierno, no deriva necesariamente de una puntual determinación inicial de la mayoría. En efecto, sólo en algunas Constituciones se encuentran normas que exigen que el gobierno reciba un voto preliminar de investidura fiduciaria (conocido también como voto de confianza) que condicione la plenitud de sus funciones. Por lo regular esto sucede en aquellos ordenamientos en los cuales la formación de gabinetes ministeriales requiere una mediación del jefe del Estado entre los grupos parlamentarios, y por ende el voto parlamentario constituye una ratificación de congruidad de la elección del jefe del Estado. En otros muchos ordenamientos, en los que la elección del gobierno se confía al cuerpo electoral que predetermina una mayoría parlamentaria, el leader del partido mayoritario es nombrado formalmente

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por el jefe del Estado sin necesidad de un ulterior voto parlamentario de confianza. La ausencia del voto inicial de investidura no quita que la confianza exista, aunque no sea de forma expresa y sea presupuesta. En efecto, en todos los ordenamientos con gobierno parlamentario se reconoce que la confianza puede revocarse por el Parlamento o que el gobierno puede dimitir, o a veces disolver las cámaras, cuando considere que falta o ha disminuido la confianza. Por consiguiente, tanto en presencia como en ausencia de un voto de investidura, se estima que el gobierno se apoya en su propia mayoría (o, a veces, aun no contando con su mayoría, y siendo técnicamente minoritario, no existe sin embargo una mayoría contraria), y entonces puede desarrollar con la colaboración parlamentaria sus propias funciones (relación fiduciaria). Además, basándose en el poder de que dispone y en virtud de la relación fiduciaria, el gobierno puede condicionar a la mayoría no sólo sometiéndola en general a sus propias decisiones de dirección, así como imponiendo la comprobación de si existe una mayoría compacta mediante la propuesta de la “cuestión de confianza”, instrumento que plantea la posibilidad de una ruptura de la relación fiduciaria y, por ende, las dimisiones del gobierno. 2. La responsabilidad política La legitimación que deriva al gobierno de la explícita o implícita confianza de la mayoría, comporta una habilitación para el ejercicio de las competencias que le reconoce la Constitución, pero también una situación de constante condicionamiento por parte parlamentaria en la medida que el gobierno debe responder por sus decisiones políticas ante la propia mayoría y ante las minorías de la oposición (responsabilidad “política”), mismas que pueden examinar de modo crítico su proceder hasta censurar formalmente su comportamiento y procurar la sustitución, utilizando las facultades innatas de la inspección política y de la respectiva función de control político. La responsabilidad política del gobierno está, pues, estrechamente unida al poder de que disfruta el mismo una vez que empieza a ejercer sus funciones constitucionales. La responsabilidad consiste precisamente en la sujeción en sede parlamentaria a juicios y medidas relacionados con

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la titularidad del poder político: así pues, consiste, en primer lugar, en la imputabilidad de hechos o actos al gobierno y en el juicio negativo (o positivo) sobre la actitud tenida y, en segundo lugar, en la atribución de determinadas consecuencias negativas (como una censura de la que eventualmente derivan las dimisiones), o positivas (como una aprobación mayoritaria de la actitud tenida). Relacionado con la posibilidad de controlar la acción gubernamental aparece la obligación del gobierno de dar cuenta a las cámaras de su actuación, y también según esa perspectiva instrumental (y previo al juicio parlamentario), se afirma que el gobierno es políticamente responsable. Debe observarse que la responsabilidad política concierne, en general y prevalentemente, a todo el órgano colegiado del gobierno, en cuanto que se presenta como estructura unitaria y políticamente homogénea ante el Parlamento. La responsabilidad es, pues, solidaria (y las hipótesis de responsabilidad individual del presidente del colegio o de un ministro tienden a transformarse en responsabilidad de todo el órgano). En conclusión, debe recordarse que, especialmente en los ordenamientos anglosajones, la responsabilidad política del gabinete se entiende desde el punto de vista de la obligación de mantener la cohesión adecuándose fielmente al Parlamento y, en toda ocasión pública, a la línea política del gobierno, con la prohibición taxativa de manifestar formas de disenso, a no ser en el seno del gabinete, y con la obligación de la dimisión inmediata en caso de falta de adecuación a tales principios. Todo esto es objeto de normas consuetudinarias que se respetan rígidamente y forman la convention de la Collective Responsibility, uno de los pilares sobre los que se basa esta forma de gobierno. 3. La disolución anticipada También se relaciona con la problemática de la relación fiduciaria la disolución anticipada de las asambleas electivas, que se atribuye formalmente al jefe del Estado por casi la generalidad de las Constituciones. Ambos constituyen temáticas que tradicionalmente se interrelacionan, pues se sostiene que en la forma de gobierno parlamentario el perfecto equilibrio paritario entre Legislativo y Ejecutivo se aseguraba con el arma de la desconfianza, utilizada por el Parlamento frente al gobierno, y con la disolución, que podía ser utilizada por el gobierno frente al Parlamento. En realidad, este modelo, que veía una contraposición entre Le-

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gislativo y Ejecutivo, fue superado por un modelo diferente de colaboración entre los dos órganos. Por lo general, en la actualidad, no es fácil suponer, en los ordenamientos políticamente homogéneos en los que el gobierno surge sustancialmente de las elecciones, una desconfianza explícita al gabinete, dado lo compacto de la mayoría, y al mismo tiempo es difícil configurar un conflicto entre mayoría y gobierno, dada la solidez de la relación fiduciaria. Por lo regular, la disolución anticipada tiende a obtener un reforzamiento de la posición mayoritaria del partido del gobierno y se utiliza como instrumento gubernamental. En los ordenamientos heterogéneos, donde el gobierno surge de la mediación entre los partidos políticos y los respectivos grupos parlamentarios con el consenso del jefe del Estado, los partidos tienden a resolver, en el ámbito parlamentario, las situaciones de crisis de la relación fiduciaria entre mayoría y gobierno, incidiendo sobre la representación parlamentaria ya existente. La eventual disolución anticipada no puede ser un arma gubernamental sino, por el contrario, un instrumento consensual de los partidos para comprobar la consistencia de la respectiva representación parlamentaria y, por consiguiente, pese a que se declare formalmente por el jefe del Estado, termina por contener en sí mismo elementos de una autodisolución de las asambleas, en cuanto órganos de representación popular formados mediante el concurso necesario de los partidos. En casos raros (Ley Fundamental israelí sobre el Knesset de 1958, artículo 34, hasta la reforma de 1992 que introduce otras modalidades de disolución) también se reconoce formalmente tan sólo una competencia de autodisolución de la cámara electiva. V. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN DE OPOSICIÓN COMO ELEMENTO UNIFICADOR DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

Los modelos de formas de gobierno que se han descrito antes hallan una justificación en el origen histórico de algunas soluciones constitucionales que han adquirido con el tiempo valor emblemático: es cierto que la forma de gobierno presidencial tal como se realizó en los Estados Unidos es un unicum irrepetible; así como es cierto que la forma de gobierno parlamentaria se puede subdividir en un número muy articulado de ejemplos a menudo alejados entre sí. En otras palabras, la tipología de las for-

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mas de gobierno del Estado liberal llega a ser relativamente simple tan sólo si nos quedamos en el nivel de los modelos elaborados de modo abstracto. La realidad es muy compleja y diferenciada y toda forma constitucional real tiende a diversificarse con respecto al modelo ideal. Y no sólo esto. Algunas veces resulta problemático contentarse con los esquemas de las relaciones entre los órganos constitucionales previstos por las Constituciones, hay que aclarar si cierto ordenamiento debe considerarse como parte integrante de la forma de Estado de derivación liberal o, bien, si se deba reconducir a la matriz del Estado autoritario. Para superar estas perplejidades hemos propuesto recurrir a la especificación de la función de oposición como elemento determinante para reconocer la forma de gobierno. La función de oposición operaría, pues, como elemento unificador de las diversas “formas” habitualmente estructuradas en el cuadro del Estado liberal. Se desvanecería, así, la importancia de la búsqueda de elementos tipificadores de la forma de gobierno parlamentario (en sus varias acepciones), presidencial, semipresidencial, directorial. La forma de gobierno “de oposición garantizada” permite excluir, con certeza, del ámbito de la ambigua categoría de los ordenamientos con separación de poderes a todos aquellos ordenamientos pseudodemocráticos (“democracias de fachada”) que aparentemente recurren a formas de gobierno parlamentario o presidencial, pero que sustancialmente excluyen la garantía de las minorías y la posibilidad de oposición. Los ordenamientos examinados no se limitan a institucionalizar a la oposición en la medida en que ésta se considera parte integrante y permanente de las soluciones organizativas introducidas en la Constitución, siendo previstas, por vía consuetudinaria o formalizada, reglas a través de las cuales la misma puede legitimar y lícitamente expresar su propio desacuerdo en relación a las orientaciones mayoritarias, pues tendencialmente la consideran una auténtica función constitucional, cuya presencia es indefectible para el correcto funcionamiento del ordenamiento, sea cuando se configura como orientación negativa de la posición mayoritaria, sea cuando se configura como orientación alternativa. Los ordenamientos con oposición garantizada toleran derogaciones al principio de indefectibilidad de la oposición tan sólo con motivo de las suspensiones de la Constitución que se justifican por circunstancias excepcionales de defensa del ordenamiento: en efecto, los “estados de crisis” comportan, habitualmente, entre las diversas derogaciones de la Constitución, también la limitación o la suspensión de la función activa

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de la oposición. El carácter temporal de tales medidas derogatorias permite diferenciar los regímenes de suspensión de las Constituciones “con separación de poderes”, de aquellos “con concentración del poder” en los que no se prevé la función de la oposición. Además, los ordenamientos con oposición garantizada son los únicos en que sobrevive, aunque modificado profundamente respecto a su primitiva elaboración, el principio garantista de la separación de poderes. Efectivamente, en tales ordenamientos, en los que se reconoce un pluralismo real, entendido como diferenciación —y no como simple pluralidad numérica— de los centros de titularidad del poder político, es precisamente la individualización de la función de las oposiciones, portadoras de orientaciones antitéticas con respecto a las del gobierno, lo que permite confrontar la persistencia de una verdadera separación de poderes con función garantista. Como se ha subrayado, el dualismo Legislativo-Ejecutivo tuvo fundamento real durante el periodo de superación del absolutismo monárquico, que suponía una extensa concentración del poder en el Ejecutivo. El control político por obra del Legislativo respecto al Ejecutivo se propuso como requisito del gobierno moderado y como una plausible interpretación del pensamiento de Montesquieu, la atribución diferenciada del poder a dos órganos comportaría un equilibrio conexo a un mecanismo con limitaciones recíprocas, o inclusive constituiría el presupuesto de relaciones de oposición entre los mismos, de suerte que “la separación significaría oposición”. La sucesiva bipartición del Ejecutivo entre soberano y gobierno y la dependencia fiduciaria de este último respecto a la parte mayoritaria del Parlamento han desviado los términos de la contraposición entre la función del gobierno y la función de la oposición: esta última se ha convertido en función de una sola parte, minoritaria, del Parlamento, mientras que la parte mayoritaria, que obra en estrecha colaboración con el gobierno, es cotitular de la función de dirección. Por consiguiente, puede admitirse que el principio de separación, entendido como principio garantista que permite el control político sobre la dirección, carece hoy de consistencia real si se pretende todavía referirlo a las relaciones entre órgano parlamentario y órgano de gobierno, mientras que tiene fundamento cuando alude a las relaciones entre las minorías de la oposición y el empalme políticamente homogéneo mayoría-gobierno. Obviamente, esta consideración se infiere de un examen acerca del planteamiento efectivo de las funciones de dirección y de control en

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los ordenamientos denominados con separación de poderes, pero por lo regular no halla base evidente organizativa a nivel formal-constitucional, pues mientras el gobierno siempre es identificado como órgano dotado de características de homogeneidad política y de cohesión, no se reconoce al Parlamento la complejidad de su composición interna necesariamente heterogénea, que puede comprender grupos de mayoría progubernamentales y grupos de minoría antigubernamentales, y según la huella de las Constituciones liberales de los siglos XVIII y XIX se insiste en una ilusoria compactabilidad del órgano, expresión de la colectividad nacional, ignorando las profundas modificaciones aportadas por la actuación de los partidos. La costumbre, la legislación y las mismas Constituciones reconocen el instituto de la oposición parlamentaria, y a veces ciertas disposiciones formales regulan la función y el tratamiento retributivo para el leader de la oposición parlamentaria del mismo modo como ocurre para los miembros del gobierno. Según la legislación inglesa, a partir del Ministers of the Crown Act de 1937, se considera leader de la oposición al miembro del Parlamento que es leader del partido de oposición que tenga la mayor fuerza numérica en la Cámara de los Comunes. Además, la ley precisa que corresponde al Speaker decidir, por escrito y sin posibilidad de recurso alguno, cuando surjan dudas con respecto al partido que tenga mayor consenso político o con respecto a la persona que tenga el título de leader. El Ministers of the Crown Act de 1937 había prescrito un salario anual para el leader de la oposición imitando los ejemplos precedentes previstos por la resolución de la Cámara de los Comunes canadiense de 1905, confirmada por la House of Commons Act de 1920 y por el Parliamentary Allowances Act australiano de 1920. Sucesivamente, el Ministerial Salaries Act de 1957, el Ministerial Salaries Consolidation Act de 1965 y el Ministerial and Others Salaries Act de 1972, han confirmado y ampliado la extensión de la intervención previendo salarios anuales para el leader de la oposición en la Cámara de los Lores, para los Chief Whips en ambas cámaras y para dos Assistant Whips en la Cámara de los Comunes. En Australia y en los estados miembros, en Canadá y en sus provincias, y en Nueva Zelanda, una legislación minuciosa prevé a menudo el pago de salarios también para los leaders de los partidos de oposición con consenso parlamentario reducido y, de todos modos, diversos de los

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que ejercen la oposición “oficial”. En Europa, la ley sobre las remuneraciones para los miembros del Landtag del Schleswig-Holstein de 1955 establece formas especiales de compensación y dietas parlamentarias para el Führer der Opposition, reconociéndole así una posición análoga a la prevista por la legislación inglesa. En 1946 una enmienda a la Constitución de África del Sur (South Africa Act de 1909) proporcionó el primer ejemplo de disposición constitucional sobre la función del leader de la oposición, previendo para el leader del partido minoritario con mayor consenso parlamentario una dieta asimilada a la del ministro, siguiendo así el esquema del legislador inglés de 1937. El reconocimiento de la función de oposición ha tenido lugar en numerosas Constituciones de Estados que se encontraban precedentemente bajo dominación británica. En Europa, siguiendo el modelo inglés, la Constitución de Baden del 22 de mayo de 1947, en el artículo 120, definía el término oposición, según el cual los partidos que la ejercían debían “sentirse corresponsables del orden de la vida política y de la conducción del Estado”, y además “estar dispuestos a asumir, si fuera necesario, la corresponsabilidad del gobierno”. Asimismo, la oposición ha tenido un reconocimiento formal en la Constitución de la ciudad de Hamburgo, luego de la ley de reforma de 1971. El artículo 23 prevé que “la oposición es parte esencial de la democracia parlamentaria” y, entre otras cosas, constituye “la alternativa política de la mayoría política en el gobierno”. Un ejemplo interesante de reconocimiento formal de la función de oposición, entendida como derecho de las minorías políticas, se halla en la Constitución de Portugal de 1976, artículo 117, 2: “se reconoce a las minorías el derecho de oposición democrática en los términos previstos por la Constitución”. Si bien no siempre los textos constitucionales especifican de manera formal una garantía de la función de oposición para las minorías parlamentarias, de todos modos expresan su relevancia fundamental reconociendo importantes competencias a las mismas minorías. Entre éstas resulta de particular interés la atribución del derecho de recurrir ante los tribunales constitucionales en caso de que sean aprobadas disposiciones legislativas por parte de la mayoría que la oposición no se encuentra en grado de contrastar ante el Parlamento. Así, el artículo 162 de la Constitución española atribuye la competencia a cincuenta diputados o a cincuenta senadores para proponer el recurso de constitucionalidad; el artículo 18 de la Ley Orgánica sobre el Consejo Constitucional francés,

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tras la revisión constitucional de 1974, establece competencias análogas a sesenta diputados o senadores. La Constitución portuguesa, artículo 278, 4, prevé el recurso para un quinto de los diputados ante el Tribunal Constitucional. La legislación austriaca permite a una tercera parte de los miembros el Consejo Nacional o de la Dieta de un Land, proponer recurso ante la Corte Constitucional, y la Constitución alemana atribuye análoga competencia a un tercio de los miembros de la Dieta federal. Aunque sea fundamental la oposición parlamentaria en los sistemas con oposición garantizada, esto no agota las posibles formas de oposición que pueden manifestarse fuera o al interno mismo de las instituciones de gobierno. En cuanto a la primera hipótesis, dejando a un lado la oposición contra la Constitución, que por definición carecería de garantías y por el contrario debía ser moderada, existen múltiples formas de oposición extraparlamentaria por obra de los partidos, de los sindicatos, de los grupos de presión, de los órganos de información, de la prensa. En cuanto a la segunda hipótesis, existen formas de oposición entre órganos constitucionales solamente en parte procedimentalizadas en formas constitucionales (conflictos de atribución, anulación de leyes, rechazo de actos en los procedimientos complejos, etcétera). Puede darse una clara función opositora a la orientación de la mayoría, tanto mediante el referéndum como mediante la intervención de los tribunales, y en particular de las cortes constitucionales. En los sistemas bicamerales puede presentarse la oposición de una cámara a decisiones de la otra, especialmente en los ordenamientos de tipo federal, y no es raro en estos últimos la oposición por parte de los estados miembros respecto al Estado central. En todas estas hipótesis no siempre la orientación opositora madurada dentro el órgano constitucional (cuerpo electoral, corte, cámara parlamentaria) coincide con la orientación de la oposición parlamentaria. VI. VARIABLES INSERTAS EN LA FORMA DE GOBIERNO SEGÚN LA DIVERSA ACTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN

La función de oposición condiciona diversamente la forma de gobierno en conexión con la actuación de los partidos. En ordenamientos que han logrado una homogeneidad política sustancial se percibe por lo regular una neta contraposición tendencial entre el papel de la mayoría gubernamental y la función de la oposición y, sobre todo, se manifiesta la

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alternancia en el gobierno entre los partidos más importantes; en los ordenamientos políticamente heterogéneos tal alternancia no parece posible. En ciertos ordenamientos, además, se rechaza la contraposición entre mayoría y oposición y se tiende a formar coaliciones de gobierno que comprenden a los partidos más importantes. Así la función de la oposición se vuelve totalmente secundaria. Los dos esquemas que se presentan en la realidad de las Constituciones contemporáneas son: la contraposición entre mayoría y oposición (modelo conflictivo) y la superación de la contraposición mediante acuerdos transactivos (modelo compromisorio). 1. El modelo conflictivo con y sin alternancia La Constitución material de los Estados liberales del siglo XIX aceptó como válido y esencial el principio de que la oposición parlamentaria debería representar la contrapartida dialéctica de la mayoría, ejerciendo la función de discutir, censurar y obstaculizar, según modalidades prefijadas en los reglamentos parlamentarios, las iniciativas del gobierno. Se escogió como principio cardinal del funcionamiento constitucional el postulado británico del “government by discusión”. Según esto las disposiciones políticas se adoptaban por el gobierno bajo su propia responsabilidad, pero tan sólo después de pasar, en una fase preliminar, por la rigurosa crítica de la oposición. El modelo “concurrencial” caracterizaría tanto a la organización como al funcionamiento del Estado liberal. No sólo los partidos estarían en condiciones de competir entre sí para seleccionar la mejor representación política y los mejores programas de gobierno mediante el voto popular, además, una vez formado el Parlamento, la aprobación de las decisiones políticas de la mayoría se sometería a la crítica y a la sugerencia de alternativas de las minorías, mientras que la posibilidad de recurso ulterior al electorado habría replanteado el concurso competitivo entre programas, así como el juicio sobre la actividad anterior de la mayoría y de las minorías. El modelo del parlamentarismo “concurrencial”, caracterizado por la formación de las decisiones políticas mediante “procedimientos dialéctico-contradictorios” en los que la mayoría y la minoría fuesen al mismo tiempo protagonistas, contenía un equívoco de fondo, no advertido o disimulado artificiosamente por las fuerzas políticas y por la doctrina cons-

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titucional: la arbitraria transposición a los ordenamientos continentales de la institución inglesa de la oposición entendida como gobierno alternativo. La conversión del modelo “jerárquico” en modelo concurrencial, esto es, el paso de los ordenamientos autocráticos a los de democracia liberal, no consiguió que se olvidase la tradicional aversión a la misma concepción de la oposición parlamentaria. La experiencia constitucional de muchos países europeos es instructiva al respecto: la oposición parlamentaria se consideraba continuadora de las formas organizativas y de acciones contrarias a la Constitución y dirigidas a subvertirlas, representaba un aspecto contingente de transformación. La oposición parlamentaria llevaba la mancha original de la oposición anticonstitucional, no pudieron las adaptaciones impuestas por las reformas constitucionales operar, instantáneamente, aquella progresiva constitucionalización del derecho de resistencia que en el curso de los siglos pasados había permitido dar cuerpo a la oposición parlamentaria en Inglaterra. No hay que asombrarse por el hecho de que las fuerzas políticas que poseían el control de las mayorías parlamentarias hayan obstaculizado el intercambio cíclico entre los partidos en el control del gobierno que caracterizaba, ya entonces, a la Constitución inglesa. Efectivamente, no obstante algunas afirmaciones equívocas en el campo doctrinal, es cierto que en los ordenamientos de los Estados liberales continentales la función de la oposición se limitó a la moderación y crítica de la dirección gubernamental, excluyendo claramente la de estímulo a la alternancia periódica de los partidos en el control del aparato. En otras palabras, mientras la fórmula británica del parlamentarismo conflictivo implica como presupuesto significativo el fin de producir la rotación de los partidos en los papeles de gobierno y de oposición, la formalmente idéntica de hecho aplicada en los otros ordenamientos no sólo excluye la rotación sino que implica una estabilización de las dos funciones. No sólo esto, pues la desconfianza en las minorías opositoras, además de aconsejar su exclusión del área del gobierno (futuro), impulsa a atribuirles un papel auxiliar y tendencialmente permanente de “mejoradoras” de las decisiones de la mayoría. El debate entre las partes opuestas en el Parlamento, que se considera indispensable para el Estado democrático, se convierte en uno de los elementos significativos del régimen de mayoría permanente e inamovible pero controlable, con el fin de producir un perfeccionamiento, por parte de una minoría predestinada al papel de minoría permanente.

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En general, la orientación sostenida por las Constituciones liberales del siglo XIX ha persistido en aquellas, más o menos racionalizadas, adoptadas en el siglo sucesivo. A pesar de los cambios profundos de los presupuestos políticos que justifican los modernos ordenamientos condicionados por la tradición del Estado liberal, sería inútil tratar de encontrar en ellos un reconocimiento de la función de la oposición parlamentaria. Por lo demás, es sabido que los mismos partidos políticos encuentran limitados reconocimientos, aunque significativos, en tanto que el dualismo superado entre Legislativo y Ejecutivo se regula más tenazmente de modo que parece ignorar las profundas articulaciones que los partidos han introducido dentro del órgano representativo. En este cuadro la doctrina continúa, con frecuencia, insistiendo en la confusión entre parlamentarismo inglés y parlamentarismo continental, ignorando que existe una diferencia radical entre el principio de intercambio cíclico de la mayoría y el principio de garantía de las minorías políticas. 2. El modelo compromisorio La orientación tradicional, que tiende a resolver las relaciones entre gobierno y oposición conforme a la fórmula del “government by discusión”, se enfrenta con una corriente doctrinal que al observar la realidad constitucional de algunos ordenamientos, considera superada la fase del parlamentarismo conflictivo. Apoyándose en la opinión de Kelsen, quien en su definición de democracia no sólo considera determinante la discusión continua entre mayoría y minoría, sino que también considera el logro de un compromiso entre las mismas, interpretándose como “parte de la naturaleza misma de la democracia”, se afirma que la esencia del régimen democrático consistiría en una colaboración continuada entre mayoría y minoría que desembocaría en el logro de compromisos programáticos que fundamentan las coaliciones de gobierno. El recurso al compromiso y a la formación de coaliciones sería, entre otras cosas, inevitable por exigencias de la democracia de masas contemporánea que han llevado a la superación del “Estado legislativo” y a su sustitución por el “Estado administrativo”. Mientras el primero tenía razón de ser en la formación de preceptos de comportamiento en el plano parlamentario, y con tal fin era suficiente la intervención de la mayoría gubernamental limitada y controlada externamente por la minoría parla-

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mentaria de oposición, el aumento progresivo de las tareas de intervención pública en el nivel administrativo ha desviado el centro de gravitación del sistema hacia la administración y ha hecho insostenible, de modo claro, la pretensión de limitar la acción de las minorías a un condicionamiento desde fuera bajo forma de oposición. El Estado administrativo requiere una participación de las minorías en la gestión de las tareas administrativas y, por tanto, una limitación desde el interior de la dirección de la mayoría. De este modo se justificaría la participación de la minoría en el proceso gubernamental ampliamente entendido, y no mediante el método de la contraposición dialéctica en el Parlamento querida por la concepción del Estado liberal, sino mediante el acuerdo compromisorio fuera del órgano parlamentario. Por lo tanto, se rechazaría la aplicación del modelo concurrencial a la actividad de los órganos de gobierno y esa actividad se limitaría a la de los partidos, fuera del Parlamento, cuando se recurre a los electores. Este último elemento, en la medida que presupone el mantenimiento del pluripartidismo y la competitividad entre los partidos durante la campaña electoral, permitiría sostener la distinción entre ordenamientos que eligen el modelo compromisorio del gobierno, mediante la gran coalición, y los que conocen una unanimidad sustancial, que excluye la competición tanto en el nivel de formación del órgano asambleario como en el nivel de formación del órgano de gobierno, a consecuencia de la adopción de una forma de gobierno con un solo partido. Las coaliciones que surgen del compromiso programático serían, pues, expresiones de una nueva concepción de la normalidad constitucional, en la que junto al esquema clásico de la separación de poderes, que no rechaza esta doctrina, el dualismo (de hecho) entre mayoría gubernamental y oposición sería sustituido por la unanimidad (de hecho) entre mayoría y minorías. La tesis de la coalición como instituto “normal” se infiere de la comprobación objetiva de la dificultad operativa para alternativas reales entre los partidos en el Estado actual con forma de gobierno parlamentario. Tal comprobación conduce, ordinariamente, en una perspectiva distinta, a propuestas de reforma que apuntan a reforzar la oposición, superando una situación de estancamiento mediante la preconstitución de un presupuesto que haga posible tales alternativas. De la identidad de diagnósticos sobre el estado crítico de la “leal” oposición parlamentaria se desprenden dos órdenes de propuestas con remedios antitéticos: uno se encamina a restablecer la función dialécti-

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ca de la oposición, según el esquema del Parlamento clásico de inspiración británica (government by discussion); el otro se dirige a comprobar la homogeneidad política sustancial entre los partidos parlamentarios más importantes y a hacer del acuerdo entre ellos un instrumento permanente de gobierno (Koalitionsdemokratie, Proporzdemokratie). El modelo “de concurrencia” y el modelo “compromisorio”, aunque en la práctica difícilmente se presentan en estado puro, puesto que se entremezclan, constituirían los dos cánones de referencia para la formación de la decisión política en el Estado contemporáneo. Conviene anotar que la última tesis señalada, si bien se formula como aplicable a todos los ordenamientos que en el flujo de la tradición liberal se inspiran en la forma de gobierno parlamentario, se originó observando ordenamientos como el suizo, alemán occidental y austriaco, que han eliminado jurídicamente o de hecho a los llamados partidos antisistema y que tienden a considerar el problema de la oposición limitado al aspecto de la actividad de las minorías parlamentarias, incluso consistentes, que siempre se han declarado leales a los principios constitucionales básicos y que se comportan conforme a ellos. Parece inútil insistir en el hecho de que en tales ordenamientos la homogeneidad política sustancial de los partidos parlamentarios más importantes no sólo facilita un acuerdo entre la mayoría y las minorías (sean éstas de oposición o potencialmente de oposición), sino que también constituye una garantía en cuanto al mantenimiento de la Constitución de la que se hacen intérpretes. Esto no impide, obviamente, que los partidos menores, fuera de la coalición, que formalmente ejercen la función opositora, se encuentren en la condición de no poder desarrollar algún límite eficaz a la acción del gobierno. Parece, por tanto, que sea en la hipótesis del predominio del modelo conflictivo, caracterizado por una presencia determinante de la oposición en el Parlamento, como en aquella de predominio del modelo compromisorio, caracterizado por la anulación sustancial de su función, se puede hallar el presupuesto de la aceptación de una interpretación uniforme de la Constitución por parte de las fuerzas políticas presentes en el ordenamiento. La situación es diferente en aquellos ordenamientos en que las fuerzas políticas ofrecen interpretaciones radicalmente diversas de los principios constitucionales fundamentales. Esta última situación se manifestó en Europa entre fines del segundo conflicto mundial y al momento de la extinción del URSS como país guía del comunismo internacional.

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Cuando entre estas interpretaciones emerge la que tiende a afirmar al Estado monopartidista se plantea, inevitablemente, la superación de la forma parlamentaria de gobierno. De esto se infiere que en los ordenamientos que intentan mantener esta última, parece problemática la aceptación del modelo que se ha calificado como “compromisorio”, en cuanto la inserción en la coalición del gobierno de un partido llamado antisistema, puede conducir a la superación de las estructuras constitucionales vigentes y a la instauración de un nuevo ordenamiento inspirado en principios radicalmente diversos, entre ellos la afirmación del partido único. También el tradicional modelo “conflictivo” se adapta mal a una situación del tipo por aquella planteada, porque aunque se conceda al partido antisistema las vestiduras constitucionalmente relevantes de oposición parlamentaria, se impide que se cumpla el ciclo “clásico” de la rotación de las fuerzas políticas en el control del aparato, tendiendo a inmovilizar las funciones del gobierno y de la oposición. Sin embargo, a pesar de esta profunda contradicción, el modelo conflictivo puede permitir en esta hipótesis la supervivencia del pluripartidismo unido a una presencia activa de la oposición (aunque sea antisistema). También en este caso acecha el riesgo de la instauración del Estado monopartidista, que puede darse de modo formalmente constitucional mediante el desarrollo de las competiciones electorales, pero no se puede excluir a priori que las divergencias radicales de interpretación de la Constitución se vayan progresivamente allanando y que se produzca una paralela integración en el sistema con una aceptación uniforme de las “reglas del juego” del Estado liberal, y la primera entre todas ellas es la aceptación de un pluripartidismo real.

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SECCIÓN II LAS ESTRUCTURAS CONSTITUCIONALES A) EL PODER LEGISLATIVO I. DISCIPLINA JURÍDICA Y ORGANIZACIÓN PARLAMENTO. UNA O MÁS CÁMARAS

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El Parlamento, órgano representativo dotado de facultades de dirección, control político y legislación, se configura según diversos modelos organizados y se regula por normativas que se refieren a las fuentes de producción del llamado derecho parlamentario. A partir de tal aspecto, es importante señalar que el Parlamento se encuentra regulado por fuentes normativas de naturaleza constitucional, escrita o consuetudinaria, y legislativa, como también por sus fuentes internas, consideradas unas de las más prominentes manifestaciones de su autonomía garantizada constitucionalmente. De tal autonomía derivan, en primer lugar, los reglamentos dirigidos a permitir el desenvolvimiento de las funciones atribuidas a cada una de las cámaras por la Constitución. Tales reglamentos pueden ser: independientes, en la medida que no se encuentran contemplados directamente por el texto constitucional y, por ende, son atribuibles implícitamente al poder general de autoorganización de las asambleas; complementarios, en cuanto expresen o complementen disposiciones constitucionales de las cuales deriven competencias parlamentarias, y ejecutivos, en cuanto se limiten a aplicar disciplinas ya contenidas en el texto constitucional. Los reglamentos parlamentarios son expresión de una competencia reservada a las asambleas, y por tanto, si son realizables inmediatamente por la Constitución, tienen naturaleza de fuentes primarias colocadas en una posición paritaria con respecto a la ley formal. Obviamente, los reglamentos parlamentarios son fuentes estrechamente relacionadas al ámbito de operatividad de los ordenamientos parlamentarios: cuando la acción parlamentaria se dirige a sujetos extraños de las cámaras o a auto-

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ridades administrativas y a entes externos al Parlamento, no se puede utilizar la fuente reglamentaria sino la ley, fuente del ordenamiento general del Estado. Así pues, se entiende cómo mientras la regulación de una comisión de instrucción, dirigida a operar solamente al interno de un procedimiento parlamentario, corresponde al reglamento, en cambio la de una comisión parlamentaria de investigación, dirigida a sujetos externos a las cámaras imponiendo a éstos sujeciones y sanciones, forma parte del área de competencia de la ley. De lo anteriormente dicho emerge que, en línea principio, no sólo el reglamento se relaciona con el concepto de autonomía de las asambleas de modo que las mismas sean autosuficientes para fijar sus criterios de organización y funcionamiento internos, sino también que las Constituciones tutelan explícitamente tal autonomía tradicionalmente ligada a la función de las asambleas políticas. Sin embargo, esto no significa que la reserva de reglamentación asegurada a las asambleas comporte la posibilidad de individuar una fractura entre los ordenamientos “internos” de las asambleas y el ordenamiento general del Estado. En efecto, es evidente cómo los ordenamientos contemporáneos tienden a introducir explícitamente en el texto de las Constituciones numerosos principios relativos a la organización interna y al funcionamiento de los Parlamentos, considerada la relevancia atribuida a la función de las asambleas políticas, limitando de este modo el área de intervención del reglamento que acaba hoy por integrar o ejecutar normas de la Constitución. Además, la conocida importancia de las funciones asamblearias surge con la consagración del sometimiento de las normas reglamentarias del Parlamento (contenidas en actos “internos”) al control de conformidad con la Constitución por parte del órgano que ejerce el control de constitucionalidad sobre las normas contenidas en las leyes (actos destinados a tener relevancia “externa” con respecto a la asamblea que los ha producido). Un ejemplo indicativo en este sentido es el contenido en el artículo 61, 1 de la Constitución francesa de 1958, que contempla la facultad del Consejo Constitucional de examinar los reglamentos de manera previa a su aplicabilidad. El mismo Consejo ha aplicado rígida y restrictivamente el principio de la subordinación del reglamento a la Constitución, en cuanto considera que “la conformidad a la Constitución de los reglamentos de las asambleas parlamentarias debe apreciarse sea con referencia a la misma Constitución como a las leyes orgánicas previstas por la misma, como también con referencia a las medidas legislativas necesarias para la

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puesta en marcha de las instituciones, adoptadas en virtud del artículo 92” (decisión 66-28 DC del 8 de julio de 1966). También en los ordenamientos en los cuales no esté previsto explícitamente un control de los reglamentos de conformidad a la Constitución, se está en presencia de la extensión progresiva del ámbito de los controles de los tribunales constitucionales sobre esas normativas tradicionalmente definidas internas (los llamados interna corporis) de los Parlamentos. De este modo, en particular, se someten al control del órgano de justicia constitucional las disposiciones de los reglamentos relativas a los procedimientos de formación de los actos legislativos del Parlamento y que en virtud de tal vínculo funcional parecen hacer parte del ordenamiento general del Estado (prescindiendo de la calificación formal de la fuente —el reglamento— y de la existencia de la mencionada reserva en favor de las asambleas). Algunos ordenamientos, como el alemán, el austriaco y el francés, han permitido expresamente el control del órgano de justicia constitucional. En Italia no existe una regulación explícita, y por ende, tradicionalmente se ha considerado sustraer los reglamentos (en cuanto interna corporis de las asambleas) al control de la Corte Constitucional. En realidad, tal concepción no parecía del todo aceptable. Entre otras cosas, desde hace tiempo se constató una gran diversidad entre los reglamentos que podían calificarse propiamente como de relevancia interna y los que tenían relevancia también externa frente al ordenamiento parlamentario. Estos últimos eran considerados como sustitutivos de una regulación legislativa. Sucesivamente se constató cómo la naturaleza de competencia normativa reservada, propia de la fuente reglamentaria parlamentaria, en virtud de decisiones del constituyente que acentúan en ciertas materias el predominio de la función de las asambleas, pone en resalto la equiparación sustancial a la ley de las fuentes reglamentarias parlamentarias que presentan la característica de la necesariedad, como en el caso de las disposiciones reglamentarias relativas a la disciplina del iter legislativo, y que una vez adoptadas vinculan al órgano legislador que no podría por ende discrepar con ellas. La Corte Constitucional, mediante sentencia 9/1959, se consideró habilitada para verificar el respeto del procedimiento de formación de las leyes, mientras que excluyó la posibilidad de controlar normas reglamentarias complementarias de la disciplina constitucional del procedimiento.

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La verificación del respeto de las disposiciones reglamentarias en materia de formación de la ley fue confirmada implícitamente con la sentencia 78/1984. Sucesivamente, la sentencia 154/1985 excluyó la posibilidad de control, en cuanto los reglamentos no se encuentran incluidos entre los actos controlables de la Corte (ex artículo 134 de la Constitución). Por último, mediante sentencia 1150/1988, posteriormente confirmada y detallada por las sentencias 129/1996, 379/1996, 265/1997 y 375/1997, la Corte se consideró competente para controlar el concreto ejercicio de los poderes atribuidos al Parlamento por la Constitución, con el fin de garantizar una equilibrada evaluación de los intereses constitucionales implicados diversamente en los procedimientos decisorios que competen al órgano representativo. En general, en el ámbito doctrinal se ha afirmado la convicción de que las disposiciones reglamentarias con relevancia exterior, independientes y complementarias con respecto a las normas constitucionales, a las cuales se les puede reconocer en la sustancia fuerza de ley, no deberían ser sustraídas al control de la Corte Constitucional. Y, por lo demás, la evolución de los ordenamientos constitucionales volvió injustificable la exención del control de los reglamentos, exonerando de una forma general de control al propio órgano parlamentario de derivación popular directa, en contraste con una dirección política-constitucional clara y generalizada. Una tendencia más restrictiva limitaría el control de la Corte a los casos en los cuales se pueda denunciar una violación de una norma constitucional de la cual derive una contextual violación (implícita) de normas reglamentarias conformes y a aquellos en los cuales la conformidad de una ley a una norma reglamentaria contrastante con la Constitución genere la inconstitucionalidad de la misma, obviamente poniendo en resalto, también, la inconstitucionalidad de los reglamentos parlamentarios. El control de la Corte sobre el reglamento sería por lo tanto meramente indirecto. Además de los citados reglamentos generales existen otras fuentes parlamentarias: reglamentos internos de administración, subordinados a los generales, y reglamentos especiales que disciplinan algunos órganos internos, que tienen valor equivalente a los generales salvo la especialidad de la normativa; los estatutos de los grupos parlamentarios, en cuanto citados por el reglamento general; la denominada jurisprudencia parla-

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mentaria, formada por pareceres y determinaciones interpretativas del reglamento que tienen naturaleza vinculante; costumbres, en los ámbitos no expresamente reglamentados, entre las cuales asumen particular significado las que habilitan, en especiales condiciones, a derogar temporalmente las disposiciones reglamentarias. En cuanto a los criterios organizativos, el Parlamento se puede estructurar como órgano único o como órgano formado por varios órganos: así, la institución de más de dos cámaras continúa siendo una curiosidad histórica (la Constitución francesa del año VIII [1799] preveía cuatro órganos colegiados entre los que se fraccionaban las competencias parlamentarias, y la Constitución de la República de Sudáfrica de 1983 [artículos 37 y ss.] estableció un Parlamento tricameral formado con bases étnicas), en tanto que la alternativa recurrente es aquella entre Parlamento monocameral y Parlamento bicameral. En el Estado que procede del Estado liberal, la elección de la asamblea única proviene de la concepción de la soberanía que se desarrolló con motivo de la Revolución francesa: siendo el pueblo o la nación titulares de la soberanía es comprensible que éstos confíen su ejercicio a un cuerpo representativo único. La decisión por el bicameral se justifica, en cambio, según el principio de distribución del poder, considerándose que el fraccionamiento de las atribuciones de la representación popular entre dos cámaras puede evitar abusos que derivan de la concentración del poder en la asamblea única. Existe una antigua polémica, todavía no resuelta, acerca de la alternativa entre principio monocameral y bicameral. Los argumentos en favor del bicameralismo son múltiples. Entre éstos merecen recordarse los siguientes: a) El principio bicameral es indispensable en los Estados federales y en los Estados que pretenden valorizar las autonomías territoriales. En efecto, mientras una cámara representa al pueblo en su totalidad y constituye un elemento de garantía de la unidad estatal, la otra comporta el reconocimiento de la garantía de las entidades territoriales menores y permite su participación en la formación de las decisiones estatales. En realidad, el bicameralismo, común a los Estados federales, se puede encontrar también en Estados regionales en los que, sin embargo, la segunda cámara no está formada por representantes de las regiones (Italia); pero no siempre, como lo

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demuestra el caso de la Constitución española de 1931, ya que aun previendo las autonomías regionales, tenía una asamblea monocameral. b) El principio bicameral constituye una garantía contra los abusos que podrían producirse por una sola cámara (recuérdese en particular la experiencia de la Convención francesa, asamblea monocameral, en 1792-1793). c) El principio bicameral comporta una garantía contra el riesgo de una legislación presurosa porque consiente la posibilidad de un reexamen y, por ende, de una revisión por parte de la segunda cámara (cámara de reflexión o de enfriamiento). d) El principio bicameral permite la representación de intereses sectoriales (económicos, sociales, profesionales) junto a la representación de intereses políticos de todo el cuerpo social que se asegura en una de las dos cámaras. Ejemplo de una solución en tal sentido se da en el Senado irlandés, que en virtud de la Constitución de 1937 (artículo 18), además de once miembros de nombramiento gubernamental, se integra con cuarenta y nueve, de los cuales seis se eligen por colegios universitarios y el resto en el ámbito de los sectores culturales, de la agricultura, del trabajo, del comercio e industria y de la administración, con un procedimiento electoral que contempla, sin embargo, el papel determinante de la primera cámara. Los argumentos en favor del monocameralismo consisten en: a) La afirmación mencionada de que es necesario el carácter unitario de la representación política; b) los riesgos innatos a la dispersión de las relaciones políticas Parlamento-gobierno que se darían en el caso de un Parlamento bicameral; c) la complejidad y lentitud del procedimiento legislativo; d) los inconvenientes propios de los procedimientos de conciliación entre las dos cámaras en caso de que no exista un acuerdo. Se añade, además, que en las democracias contemporáneas basadas en el sistema de partidos ya no se conciben criterios diversificados de representación política, de suerte que la representación sólo podría ser nacional y elegida con la asistencia de los partidos políticos en una sola cámara, sin duplicados inútiles. En fin, se precisa, en cuanto a la preocupación del mantenimiento de una dialéctica que obstaculice formas de concentración del poder, que las articulaciones internas mediante las comisiones

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garantizarían suficientemente la presencia de instrumentos de moderación y comprobación respecto a una posible extralimitación de la asamblea. De todos modos, se ha comprobado que en los últimos años se acentuó la tendencia de las Constituciones a prever Parlamentos monocamerales. La segunda cámara se suprimió en Nueva Zelanda en 1950, en Dinamarca con la Constitución de 1953 (artículo 28); en Suecia con la de 1975 (capítulo III, artículo 1); en Grecia con la Constitución de 1975 (artículos 26, 51 y ss.) y en Portugal con la de 1976 (artículo 150), previendo una sola asamblea. Se prevén Parlamentos bicamerales en todas las Constituciones federales vigentes, en las Constituciones que reconocen autonomías regionales (Italia, 1948; España, 1978) y en las Constituciones de Estados unitarios (Francia, 1958). En los ordenamientos de los Estados que abandonaron el modelo constitucional socialista para seguir el modelo liberal, se adoptan Parlamentos bicamerales, entre éstos: Rumania, Polonia, República Checa, Eslovenia y Croacia. Mientras que optaron por Parlamentos monocamerales: Eslovaquia, Hungría y Bulgaria. El bicameralismo, donde existe, no responde a un modelo único organizativo: al contrario, se observa el hecho de que se ha diversificado profundamente. Partiendo del presupuesto de que una de las dos cámaras es siempre elegida sobre base nacional, y como tal es sede privilegiada de las relaciones políticas con el gobierno y es órgano legislativo, la segunda cámara: a) puede ser órgano de representación de rangos o clases limitadas (el Senado en el Estatuto albertino de 1848 y en la Constitución irlandesa de 1937), de la nación entera (el Senado en la Constitución italiana de 1948), de entes territoriales (en los Estados federales); b) puede formarse mediante procedimiento popular electivo (el Senado italiano), por nombramiento (el Senado canadiense, cuyos miembros son escogidos por el primer ministro), por vía hereditaria (la Cámara de los Lores inglesa, a la que se añaden, desde 1958, nombramientos vitalicios); c) puede tener facultades distintas o semejantes a las de la primera cámara (bicameralismo “imperfecto” y bicameralismo “perfecto”). En la práctica, como es comprensible, las atribuciones dependen de la representatividad de la asamblea y de las modalidades del nombramiento. Hay una tendencia a que prevalezca el esquema del bicameralismo imperfecto (o, dicho de otra manera, desigual): las competencias de la cámara alta son menores con relación a las de la cámara baja. En la mayoría de los casos la limitación más evidente que recae sobre la primera

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concierne en primer lugar a las relaciones políticas con el gobierno. La cámara alta no concede la investidura fiduciaria al gobierno y no puede discutir su duración incidiendo en la relación fiduciaria (cfr., por ejemplo, Francia durante la IV y V República, Inglaterra, Australia, Austria, Japón, Irlanda, Alemania federal y España; con la excepción de Holanda, en donde el Senado también vota la confianza al gobierno, si bien sólo después de la Constitución de 1983). En segundo lugar, la cámara alta tiene una posición recesiva en el procedimiento legislativo, porque cuando se solicita su aprobación respecto a las propuestas de ley que prosperaron en la otra cámara carece de competencia para bloquearlas en un tiempo indefinido (véase, por ejemplo, Gran Bretaña; Irlanda; Francia, Constitución de 1958; España), y, además, se prevé en una importante materia, como la financiera, el predominio de la otra cámara tanto en el momento de la iniciativa como en el de la decisión. Una descripción detallada de la posición desigual de las dos cámaras se dio a propósito de los Parlamentos federales (segunda parte, capítulo primero, sección V, apartado IV). El bicameralismo perfecto comporta una posición tendencialmente equivalente de ambas cámaras, tanto respecto a las competencias de dirección y control del gobierno, como acerca de las facultades legislativas. Los ejemplos previstos son muy limitados: Constitución belga de 1831, varias veces enmendada (artículos 32 y ss. hasta la revisión constitucional de 1993; pues la Constitución de 1994 prevé funciones diferenciadas para ambas asambleas) y la Constitución italiana de 1948 (artículos 55 y ss.). En tal caso la paridad de posición de ambas asambleas es posible gracias al hecho de que sus miembros se eligen simultáneamente de acuerdo a sistemas de escrutinio análogos, de modo que su composición política acaba por ser tendencialmente homogénea. 1. La formación de las cámaras En cuanto a la formación de las cámaras, prevalece claramente el principio electivo por parte del cuerpo electoral, fijado con criterios que experimentan alguna variación según los ordenamientos, mediante procedimientos de expresión del voto y modalidades valorativas del mismo que se han ilustrado antes (segunda parte, capítulo primero, sección III, apartado III).

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Sin embargo debe aclararse, como en parte se dijo, que la cámara alta se forma a veces siguiendo principios diversos. Pueden darse hipótesis en las cuales los miembros de tales cámaras son nombrados por el Ejecutivo (en Canadá los senadores son nombrados por el gobernador general tras su designación por el primer ministro [BNA Act de 1867, artículo 24]; en Gran Bretaña los Lores son hereditarios o nombrados por el soberano con carácter vitalicio), o bien se eligen con base corporativa (en Irlanda, como se recordó, se considera al Senado representante de los intereses socioeconómicos y profesionales y su elección se hace conforme a cinco listas diferentes por miembros de la cámara electiva). En los Estados federales la cámara alta se compone por individuos que representan a los estados miembros, que en ocasiones son elegidos y revocados por sus gobiernos (República Federal Alemana, artículo 51 de la Ley Fundamental de 1949), o por los electores que son ciudadanos de los estados miembros, como en Australia (Constitución, artículo 7) y en la mayor parte de los cantones suizos, pues en principio se remite a los cantones el optar entre fijar la competencia de las asambleas locales o la competencia directa de las poblaciones (ex artículo 84 de la Constitución revisada en 1978). 2. Reuniones conjuntas de las dos cámaras En los ordenamientos bicamerales se prevé la reunión conjunta de las dos cámaras para ejercer competencias particulares, y se considera que así se ha formado un órgano nuevo y diverso respecto a las dos asambleas que normalmente, si bien colaborando estrechamente, mantienen su individualidad orgánica. Además de las hipótesis del Parlamento en sesión común previstas por la Constitución italiana vigente (artículos 83, 90, 91, 96, 104 y 135) se pueden recordar: el supuesto previsto por la Constitución suiza de 1874, a cuyo tenor las dos cámaras se reúnen (artículo 92) para elegir al Consejo federal, a los miembros del Tribunal, al canciller y al comandante general de las fuerzas armadas (artículo 85, IV), para ejercer el derecho de gracia (artículo 85, VII) para la solución de conflictos de competencia entre autoridades federales (artículo 85, XIII); el previsto por la Constitución austriaca de 1920, revisada en 1929, que atribuye a ambas asambleas reunidas en un órgano denominado Asamblea Federal, la aceptación del juramento del presidente de la República (artículo 38), la deliberación

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del estado de guerra (artículo 38), el examen de las propuestas de convocación a un referéndum dirigido a destituir al presidente federal (artículo 60) y el examen de la propuesta de sometimiento del presidente al juicio del Tribunal Constitucional por violación de la Constitución (artículo 68); el previsto por la Constitución francesa de 1946 que disponía la reunión conjunta para elegir al presidente de la República (artículo 2) y para revisar la Constitución (artículo 8), y el de la Constitución de 1958 en la hipótesis en que el presidente pretenda someter un proyecto de revisión constitucional a las dos ramas del Parlamento reunidas en Congreso (artículo 89, 2); y el previsto por la Constitución española de 1978 para los desempeños relacionados con el ejercicio de la funciones constitucionales del rey (artículo 74, 1). II. EL STATUS DE MIEMBRO DEL PARLAMENTO Y SU ADQUISICIÓN

Conforme a una larga tradición los miembros de las asambleas parlamentarias gozan de un status jurídico particular que tiende a asegurar su autonomía frente al Ejecutivo con el fin de permitir el desarrollo de las propias funciones en forma libre. La experiencia parlamentaria inglesa con la afirmación del principio de libertad de expresión y de la libertad personal se remonta al siglo XVI, mientras que con el Bill of Rights de 1689, en el artículo 9, se confirmaba el principio de irresponsabilidad por las opiniones expresadas en el Parlamento. Posteriormente, la Constitución francesa de 1791 (título III, capítulo l, sección V, artículo 8) garantizaba la libertad personal de los representantes de la nación en ausencia de una deliberación de la asamblea, con una fórmula que aún hoy es seguida por la mayor parte de los textos constitucionales. Por lo tanto, tradicionalmente, las inmunidades comprenden: la incuestionabilidad de los votos expresados y de las opiniones manifestadas, y por ende la irresponsabilidad correspondiente (artículo 68, 1 de la Constitución italiana; artículo 26, 1 de la Constitución francesa; artículo 71, 1 de la Constitución española; artículo 44 de la Constitución belga; artículo 45 de la Constitución holandesa; artículo 46, 1 de la Ley Fundamental alemana; artículo 57, 1 de la Constitución austriaca; artículos 60, 1 y 61, 1 y 2 de la Constitución griega), y la inviolabilidad de la persona (artículo 68, 2 y 3 de la Constitución italiana; artículo 26, 2 y 3 de

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la Constitución francesa; artículo 71, 2 de la Constitución española; artículo 45 de la Constitución belga; artículo 46, 2-4 de la Ley Fundamental alemana; artículos 57 y 58 de la Constitución austriaca; artículo 62 de la Constitución griega). Las inmunidades, originariamente limitadas a los miembros de las asambleas políticas nacionales, fueron extendidas, en su conjunto o en parte, a los componentes de las asambleas de organizaciones internacionales (como el Parlamento Europeo y la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa) y a los entes políticos territoriales dotados de autonomía política (como los Länder austriacos, las regiones italianas, las comunidades autónomas españolas). La primera inmunidad sustrae al parlamentario de las formas de responsabilidad (penal, civil, administrativa) previstas por el ordenamiento que seguirían a los discursos y comportamientos mantenidos en conexión con el desarrollo de su mandato, y los acompaña también después de cesar el periodo en que cumplió la función pública. La inviolabilidad comporta que el parlamentario no sea sometido a medidas represivas limitadoras de su libertad personal por presuntos comportamientos tenidos durante el propio mandato, pero fuera del ejercicio de las funciones públicas. En general, la inviolabilidad se refiere a las consecuencias de la comisión de ilícitos penales, pero puede extenderse también a los civiles. Esta forma de protección no se reconoce, por lo regular, en caso de delito flagrante. Sin embargo, diversos ordenamientos permiten una remoción, caso por caso, de la inmunidad, previa intervención de un órgano parlamentario que autorice proceder normalmente contra el parlamentario. En fin, esta inmunidad no siempre acompaña al parlamentario después de que cesa su mandato. Una particularidad ulterior del régimen al cual pueden ser sometidos los parlamentarios consiste en el hecho de que en algunos ordenamientos el juicio sobre su comportamiento es atribuido a un fuero especial, como en la hipótesis prevista por la Constitución española (competencia del Tribunal Supremo para juzgar los delitos cometidos por los miembros de las dos cámaras: artículo 71, 3). Para adquirir el status de parlamentario no deben subsistir impedimentos jurídicos para poder convertirse en sujeto pasivo de la relación electoral. Es decir, se trata de causas de inelegibilidad, delimitadas de distinta forma por los diversos ordenamientos, que en general consisten en aquellas situaciones individuales que se piensa pueden influenciar la libre elección de los electores.

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Además, para los sujetos elegibles muchos ordenamientos subordinan la permanencia del status de parlamentario a que no subsistan causas de incompatibilidad, no permitiéndose el ejercicio de las funciones parlamentarias a quien se halle en situaciones particulares como el ejercicio de otras funciones públicas (cargos en la magistratura, en las fuerzas armadas, en la policía, en la administración civil, en asambleas electivas territoriales, en el segunda cámara en los Parlamentos bicamerales) o porque sean titulares de particulares situaciones (abastecedor habitual del Estado, dirigente de empresa pública). Una forma muy importante de incompatibilidad se da en algunos ordenamientos entre las funciones parlamentarias y las funciones de miembro del gobierno (Estados Unidos, Francia, Holanda, Suecia). Como es obvio, en caso de que en una elección se presente una situación de incompatibilidad, el interesado puede resolverla, por lo general en breve espacio de tiempo, ejerciendo la opción por el mandato parlamentario o por el otro cargo. La asunción de funciones se subordina a la comprobación de la regularidad del procedimiento electoral y a la ausencia de causas que obstaculicen la elección. En algunos ordenamientos, después de la proclamación de los resultados, compete a las cámaras proceder a la “verificación de poderes” convalidando las elecciones (Alemania, Bélgica, Dinamarca, Italia, Holanda, Suiza). Tal función se confía en Francia al Conseil Constitutionnel. En cuanto a las eventuales contestaciones de las elecciones, se abren procedimientos contenciosos que se desarrollan ante la jurisdicción ordinaria o especial (Australia, Gran Bretaña, Irlanda, Nueva Zelanda, Finlandia), ante la Corte Constitucional (Alemania, Austria), ante el Conseil Constitutionnel en Francia, o ante el mismo Parlamento (Estados Unidos, Dinamarca, Israel, Italia, Noruega, Suecia). III. ORGANIZACIÓN INTERNA. EL PRINCIPIO DE AUTOORGANIZACIÓN

Las estructuras internas de las cámaras son determinadas por las mismas Constituciones o por normativas establecidas autónomamente por las asambleas. Antes de examinarlas hay que señalar el significado adquirido por el principio de autoorganización de los Parlamentos, principio que en parte desciende de la tradicional independencia mantenida en

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algunos ordenamientos frente al Ejecutivo durante el Estado absoluto y que en general, después de la Revolución francesa, se ha vinculado a la posición preferente asumida por el Parlamento en el Estado liberal, en cuanto representación electiva popular. Tal principio ha sido, sin embargo, contrastado en casi todas partes por el principio de la supremacía de la Constitución, que tiende a fijar, en el texto constitucional, al menos los principios más significativos de la organización y funcionamiento de los Parlamentos. Al ser esa reglamentación necesariamente reducida, debe estimarse que las competencias de autoorganización parlamentaria, aunque no subordinadas, expresamente, a explícitas normas constitucionales, están siempre supeditadas a los principios constitucionales. 1. La autonomía reglamentaria La autoorganización parlamentaria se manifiesta sobre todo a través de la competencia dirigida a la adopción de normas reglamentarias adecuadas que disciplinan las estructuras organizativas internas (desarrollando, eventualmente, normas constitucionales) y a la actuación del Parlamento, previéndose, en particular, garantías idóneas para las minorías de la oposición. Los reglamentos parlamentarios son adoptados por las cámaras sin intervención del gobierno —que no tiene poder de iniciativa como generalmente se prevé en la adopción de las leyes—, en general con amplias mayorías (mayoría absoluta, por ejemplo, según el artículo 64, 1 de la Constitución italiana y el artículo 72, 1 de la Constitución española de 1978). Las mismas cámaras proveen las modificaciones del reglamento que utilizan los órganos colegiados adecuados —las llamadas comisiones para el reglamento— para elaborar las propuestas de enmienda; o bien recurren a otras comisiones permanentes o comisiones ad hoc. Como se ha dicho, los reglamentos parlamentarios pueden tener naturaleza independiente, complementaria o meramente ejecutiva con respecto al texto constitucional. Además, no sólo existen reglamentos generales que regulan las funciones constitucionales de las asambleas, sino también reglamentos especiales de órganos internos (juntas, comisiones), así como reglamentos encaminados a disciplinar las estructuras administrativas internas (administración, finanzas y contabilidad, personal) que constituyen fuentes subordinadas a reglamentos generales. Surge un pro-

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blema complejo en cuanto a la posibilidad de someter los reglamentos parlamentarios (que, como se ha dicho, en algunos casos constituyen fuentes primarias equiparables a la ley) a controles externos de compatibilidad con la Constitución (véase supra apartado I). 2. Autonomía financiera y administrativa La autoorganización se manifiesta, también, como autonomía financiera y administrativa. La autonomía financiera de las cámaras implica que ellas mismas fijan su presupuesto y controlan su gestión mediante órganos propios para asegurar la más amplia independencia respecto a las intervenciones gubernamentales. Esta forma de autonomía plena se da en algunos ordenamientos (Bélgica, Italia, Suecia, Nueva Zelanda, Canadá). En la mayoría de los casos, a una amplia autonomía en la deliberación de los fondos necesarios corresponde un control ejercido por un órgano externo a las cámaras que tiene una competencia de control general en materia presupuestaria (los tribunales de cuentas en Alemania, Austria, Japón, Noruega; el contralor del Estado en Israel), o bien se recurre a procedimientos de control en los que concurren órganos parlamentarios y órganos de control externos al Parlamento (Gran Bretaña, Estados Unidos, Australia). Más generalmente, la autonomía de la administración parlamentaria comporta que ésta se someta sólo a la autoridad de la asamblea, sobre todo respecto a la composición, organización y atribuciones de los diferentes servicios. Presupone no sólo que el personal que lo integra no se somete al control gubernativo, sino, además, que es independiente de la administración pública, tanto respecto al ingreso como al tratamiento financiero, a la carrera o a la disciplina interna. Estas condiciones diversas se realizan, efectivamente, en cierto número de ordenamientos cuyos funcionarios parlamentarios entran en una organización sometida a un estatuto particular elaborado por la asamblea o por órganos internos delegados suyos en función de las exigencias de los trabajos parlamentarios. Se han adoptado soluciones de este tipo en Italia y Holanda. Análogamente, la administración parlamentaria da origen a una entidad autónoma en Austria, Estados Unidos y Gran Bretaña, donde por lo general el estatuto adoptado no se establece mediante un reglamento interno, sino por ley. En cambio, en Francia, los funcionarios del

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Parlamento se consideran dependientes estatales, cuyo estatuto lo redactan, sin embargo, las oficinas internas. Numerosos Parlamentos utilizan personal de la administración pública y que se encuentra por consiguiente sometido a las normas del derecho común aplicables a los funcionarios del Estado. Por ejemplo, en la República Federal Alemana, la administración del Parlamento no se considera como administración autónoma; ésta forma parte integrante de la administración federal con la única excepción de que el poder de nombramiento del personal no depende del presidente federal, sino que se atribuye a los presidentes de las cámaras. 3. La jurisdicción doméstica Al principio de autonomía administrativa se añade el problema de los recursos contra las decisiones de los organismos directivos de las asambleas, en la medida en que eventualmente perjudican intereses individuales. En algunos ordenamientos las cuestiones que atañen al personal de las asambleas se sustraen a los jueces ordinarios y administrativos y se regulan únicamente por la jurisdicción interna de la asamblea. En otros, más raramente, como por ejemplo en Francia, se reconoce la competencia del juez administrativo en las controversias relativas a los funcionarios de las asambleas. La cuestión se plantea de modo diferente respecto a situaciones que afecten intereses externos a la asamblea, como en el caso de daños causados a terceros por el aparato administrativo. En este último caso la aplicación del derecho común parece idónea para la reglamentación de las controversias en la medida que debe siempre permitirse a los terceros dañados obtener un resarcimiento, quien quiera que sea el autor del daño. Sin embargo, la situación no siempre es tan clara como en Alemania, donde cualquiera tiene la posibilidad de atacar las decisiones tomadas por el presidente de la asamblea, en su calidad de jefe de la administración, ante los tribunales penales, civiles, administrativos y laborales, según la naturaleza de la controversia. IV. ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Los órganos directivos de las asambleas tienen importancia primaria, pues sus funciones terminan por influir en el ejercicio de las funciones

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constitucionales de dirección, control y legislación parlamentaria. Éstos comprenden un presidente de la asamblea —cuya función es particularmente preeminente en los ordenamientos modelados según el ejemplo inglés— por lo general flanqueado por órganos colegiados. Estos órganos, dada su función constitucional, a menudo son previstos por las mismas Constituciones (Constitución japonesa de 1946, artículo 58; Constitución italiana de 1948, artículo 63; Ley Fundamental alemana, artículo 40; Constitución francesa de 1958, artículo 32; Constitución portuguesa de 1976, artículo 175; Constitución española de 1978, artículo 72, 2). Se considera particularmente significativo en todos los ordenamientos el papel del presidente de la asamblea, a quien se exige un comportamiento imparcial para garantizar a todos los parlamentarios y en especial a los de la minoría, y por consiguiente debe tener una amplia representatividad siendo elegido por la asamblea con amplias mayorías. El presidente por lo general no participa en los debates, y cuando se le permite debe abandonar temporalmente su sede y no vota salvo en circunstancias particulares. V. LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS Los reglamentos parlamentarios disciplinan, salvo alguna excepción, los grupos parlamentarios, estructuras organizativas que agrupan a los miembros de las cámaras según la afiliación de partido y que a veces se hace indirectamente (artículos 72, 3 y 82, 2 de la Constitución italiana; artículo 99, 1 de la Constitución española de 1978) o explícitamente (artículo 180 de la Constitución portuguesa de 1976) tomados en consideración por las mismas Constituciones. Los reglamentos fijan los criterios para constituir los grupos que deben ser autorizados por los órganos directivos de las asambleas. Para limitar una fragmentación estimada nociva, se exige a cada grupo un número mínimo de miembros. Así, en la Asamblea Nacional francesa para poder participar oficialmente en la actividad parlamentaria, un grupo debe componerse por lo menos de treinta miembros (artículo 19, Reglamento de la Asamblea); en el Senado la cifra exigida es de catorce senadores (artículo 5, Reglamento del Senado). Idéntica proporción en Italia: en la Cámara por lo menos veinte, en el Senado diez (artículos 14 y 14 de los respectivos reglamen-

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tos). En el Bundestag alemán los grupos inferiores a veintiséis miembros no gozan de los mismos privilegios otorgados a los grupos reconocidos como tales, y se requiere la autorización de la asamblea para formar grupos de parlamentarios pertenecientes al mismo partido. Procedimiento análogo establece el Consejo Nacional austriaco, que exige por lo menos cinco miembros para formar un grupo. Los grupos se dan su reglamentación fijando una disciplina de comportamiento que vincula a sus propios miembros. Las funciones esenciales de los grupos consisten en seguir las cuestiones tratadas dentro del Parlamento y, entre otras cosas, comportan el estudio de proyectos de ley antes de que se examinen dentro de las comisiones o en sesión plenaria, y la elección de los portavoces que se encargarán en el curso de la discusión de defender el punto de vista del grupo. Los grupos intervienen en la composición de las comisiones, dado que numerosos Parlamentos aplican el sistema de representación proporcional en virtud del cual cada grupo es representado dentro de la comisión en proporción al número de sus miembros. VI. LAS COMISIONES En la generalidad de las asambleas se reconoce la exigencia de descentralizar parte del trabajo parlamentario a órganos colegiados restringidos (comisiones) formados por lo general de modo que tengan en cuenta los equilibrios entre los grupos parlamentarios, a los que se confían atribuciones auxiliares respecto a las de las asambleas. Las comisiones se encuentran reguladas por los textos constitucionales, las leyes y, sobre todo, por los reglamentos parlamentarios. Tales fuentes disciplinan las características organizativas y de procedimiento. Estas últimas configuradas de acuerdo con las normas de procedimiento vigentes en la asamblea. Extremadamente significativas son las previsiones generalizadas relativas al principio de proporcionalidad, según el cual la composición de la comisión deberá reflejar la política de la asamblea. Otra característica que debe tenerse presente la constituye la circunstancia por la cual, a veces, la presidencia de las comisiones se confía a miembros de los principales partidos opositores, lo que se verifica, en particular, en las comisiones que tienen atribuciones en materia presupuestal y de gastos.

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Las comisiones se clasifican según criterios organizativos-estructurales, en cuanto instituidas dentro de una cámara, o en cuanto instrumentos de colaboración entre las dos cámaras y por tanto definidas mixtas o bicamerales; según su duración en el tiempo pueden ser permanentes (si duran una legislatura o una sesión) o temporales (ad hoc); según las funciones que se les asignan, que atienden a la legislación, a la dirección, a la inspección y al control político sobre el Ejecutivo. Inevitablemente criterios organizativos y funcionales se suman para calificar a cada comisión. En la Cámara de los Comunes inglesa y en algunos Parlamentos (Australia, Canadá, Irlanda, Nueva Zelanda) que se han inspirado en aquélla existe el procedimiento del examen en “Comisión de toda la Cámara” (Committe of the Whole House). Se trata de una simplificación del formal y complicado procedimiento ordinario que permite la presencia de todos los parlamentarios, por lo general para examinar las leyes financieras, sin renunciar formalmente a la preeminencia de la Asamblea. 1. Estructura Las comisiones se instituyen dentro de cada asamblea, mientras que en los Parlamentos bicamerales existen soluciones organizativas que contemplan la participación de miembros de ambas cámaras. Las comisiones bicamerales se establecen, en particular, para conseguir la conciliación de posibles contrastes entre las dos ramas del Parlamento, como prevé el artículo 45 de la Constitución francesa de 1958, que permite al gobierno someter a una comisión mixta paritaria ad hoc los proyectos de ley controvertidos, y por el artículo 77 de la Ley Fundamental alemana, que contempla una comisión permanente de conciliación entre las dos cámaras para resolver conflictos sobre la aprobación de proyectos de ley. El recurso a comisiones de conciliación en el curso del procedimiento legislativo y para ejercer diversas funciones está regulado en Austria, Bélgica, Australia, Canadá, Estados Unidos, Suiza, Japón y España. Se establecen comisiones bicamerales para permitir una colaboración entre las cámaras de modo provisional (las comisiones de encuesta del Parlamento italiano, si se forman sobre base bicameral y no monocameral, como contempla el artículo 82 de la Constitución) o de manera tendencialmente continuativa, como en el caso de numerosas co-

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misiones bicamerales con atribuciones no legislativas instituidas según normas constitucionales o por leyes en el Parlamento italiano. La única comisión bicameral prevista por la Constitución italiana es aquella para los asuntos regionales (artículo 126). En cuanto a los reglamentos parlamentarios, éstas son posibles al tenor del artículo 26 del Reglamento del Senado de 1971. Sin embargo, mediante ley se instituyeron, entre otras: la comisión bicameral para la dirección general y la vigilancia sobre los servicios radio-televisivos (regulada por la ley núm. 103 de 1975); la comisión bicameral sobre las intervenciones en el Sur de Italia (ley núm. 183 de 1976, hoy suprimida); la comisión bicameral para la reestructuración y reconversión industrial y para los programas de las participaciones estatales (ley núm. 675 de 1977, también suprimida); el comité parlamentario para los servicios de información y seguridad y para el secreto de Estado (ley núm. 801 de 1977). 2. Duración En el ámbito de cada asamblea las comisiones temporales ad hoc se establecen para el estudio o profundización de un solo problema y se disuelven una vez que la discusión se lleva ante la asamblea. La posibilidad de establecer comisiones ad hoc está prevista por la Constitución francesa de 1958 (artículo 45). En el Parlamento inglés, y en los influidos por éste, el examen de cuestiones predeterminadas se confía a comisiones denominadas Select Committees, que agotan sus funciones en el momento de terminar sus trabajos. Casi en todas partes se ha afirmado el recurso a comisiones permanentes, formadas por el tiempo de una legislatura o de las sesiones de la misma. Las comisiones permanentes son, por lo general, especializadas. Esto significa que cada una de ellas se ocupa de un determinado sector de la actividad estatal: finanzas, asuntos económicos, asuntos exteriores, asuntos sociales, educación, instrucción, sanidad, etcétera. En sustancia, el reparto de competencias corresponde al que se realiza en cada uno de los ministerios. La rigidez de la fórmula de las comisiones permanentes especializadas se compensa en la mayor parte de los Parlamentos con la posibilidad de constituir comisiones temporales cuya competencia y duración están estrictamente delimitadas. A pesar de la definición, los Standing Committees previstos en la Cámara de los Comunes inglesa tienen una naturaleza diversa de aquella de

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las comisiones permanentes en los Parlamentos continentales. Ellos no tienen una competencia sectorial específica y con base en los reglamentos de la Cámara se constituyen de acuerdo con las exigencias de examen de los anteproyectos gubernativos; se forman a través de una comisión adecuada (Committee of Selection) y tienen una composición que varía entre los dieciséis y los cincuenta miembros, escogidos de tal forma que permita asegurar una mayoría segura al partido del gobierno. El procedimiento seguido en esta comisión tiende a copiar el modelo aplicado por la Asamblea, aunque sea menos formal. Como se señaló antes, la competencia más significativa es el examen de los Public Bills (Committee Stage). 3. Funciones En cuanto a la función de las comisiones, se les ha reconocido una competencia de carácter preparatorio sobre los trabajos del Pleno: investigaciones, estudios, examen preliminar de los proyectos de ley. Generalmente intervienen en el procedimiento de formación de la ley limitándose a informar al Pleno sobre los trabajos realizados. En esta fase preparatoria la función de las comisiones respecto al Pleno tiende a prevalecer donde están previstas comisiones permanentes especializadas por sector. Por el contrario, en los Parlamentos modelados según el ejemplo inglés, la asamblea procede a una previa discusión general del proyecto que limita la autonomía de las comisiones. Excepcionalmente, las comisiones son investidas de competencia decisoria pudiendo votar el texto de una ley sin necesidad de investir, nuevamente, a la asamblea (artículo 72, Constitución italiana; artículo 75, 2 de la Constitución española de 1978, previa delegación de la asamblea; artículo 4 del capítulo IX de la Constitución sueca de 1975, que prevé la competencia de la comisión de finanzas en cuanto a la aprobación del presupuesto cuando la asamblea no se encuentre en sesión). El papel de las comisiones es particularmente significativo en el ámbito de las relaciones políticas entre Parlamento y gobierno. Cumplen una función inspectiva frente al Ejecutivo, llegando a adoptar actos de dirección y de control sobre el gobierno, como sucede con las comisiones en sede política del Parlamento italiano. También tienen naturaleza inspectiva las comisiones de control del Parlamento francés encargadas de exa-

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minar la gestión administrativa, financiera y técnica de los servicios públicos y de las empresas nacionalizadas para luego informar a la asamblea. En los Parlamentos que prevén la institución del comisario parlamentario (ombudsman) existe una comisión que tiene la tarea de mantener el contacto con tal órgano, para informar después a la asamblea. Además, en algunos Parlamentos existe una comisión apropiada encargada de examinar las peticiones transmitidas a la asamblea (Bélgica, Holanda, República Federal Alemana, Suiza, Nueva Zelanda, Israel, España). Se pueden siempre adjudicar a la función inspectiva las facultades de investigación que suponen poderes particularmente penetrantes respecto al Ejecutivo, pues permiten a los Parlamentos un contacto directo con las diversas áreas de la administración y, por lo tanto, superan el diafragma representado por el gobierno y sus miembros. En las formas de gobierno parlamentario las comisiones de investigación constituyen una categoría particular entre las comisiones especiales; como estas últimas, su competencia se limita a una sola cuestión. Su originalidad consiste en los poderes de investigación de que están dotadas en virtud de una decisión de la asamblea que las instituye. Estos poderes exorbitantes, que las aproximan en algunos casos a auténticos órganos jurisdiccionales —basta el ejemplo de los testigos que son llamados a deponer ante ellas—, demuestran que deben ser temporales si bien su existencia está prevista en todos los Parlamentos, exceptuando Suecia y Suiza. A veces la Constitución y los poderes de las comisiones de investigación son objeto de disposiciones restrictivas destinadas a garantizar la separación entre el Poder Legislativo y el Judicial. En Francia, si bien las comisiones de investigación se encargan de recoger información sobre hechos determinados y de someter sus conclusiones a las asambleas que las han instituido, esa tarea no puede cumplirse si los hechos en cuestión dieron lugar a acciones judiciales y en tanto que tales procedimientos sigan su curso. Por otra parte, las investigaciones parlamentarias no siempre requieren la creación de comisiones especiales. Es suficiente dotar de poderes de investigación a las comisiones ya existentes: en Alemania, la Ley Fundamental confiere poderes de investigación permanente a la comisión de defensa. Los poderes de investigación asumen particular importancia en la forma de gobierno presidencial, ya que en el ordenamiento estadounidense no existen formas de enlace entre Parlamento y gobierno propias de la

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forma parlamentaria. Los Investigating Committees de las dos cámaras, aparte de interrogar a los miembros del gabinete, pueden adoptar disposiciones encaminadas a obligar a comparecer y aplicar sanciones semejantes a las judiciales, a los funcionarios y ciudadanos. Las comisiones parlamentarias tienen también atribuciones relacionadas con procedimientos penales respecto a titulares de órganos políticos, encargándose de desarrollar investigaciones preliminares a la acusación que debe votar la asamblea (Estados Unidos, Finlandia, Italia, Suecia). En fin, hay que señalar el hecho de que las comisiones poseen atribuciones relacionadas con el funcionamiento interno de las asambleas, como en el caso de las comisiones que deben tratar cuestiones relativas a las inmunidades parlamentarias y de aquellas que deben ocuparse de la actualización e interpretación de los reglamentos internos. VII. TRABAJOS PARLAMENTARIOS Una asamblea parlamentaria ejerce sus propios trabajos durante un periodo plurianual que dura hasta la formación de una nueva asamblea (denominada legislatura). Las posibilidades de reunión efectiva de la asamblea son garantizadas a menudo por disposiciones constitucionales bien precisas que contemplan periodos del año en los cuales debe realizarse la convocación y la duración de los trabajos parlamentarios. Mientras algunas Constituciones aseguran periodos de trabajo que cubren prácticamente todo el año, otras aceptan el principio del trabajo parlamentario tan sólo para periodos determinados (conocidas como sesiones ordinarias), admitiendo que en circunstancias particulares se pueda proceder igualmente a reunir a la asamblea (llamadas sesiones extraordinarias). La fórmula de las sesiones es utilizada en Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Irlanda, Estados Unidos, Bélgica, Austria, Finlandia, Japón, Israel. El Bundestag alemán (artículo 39 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949) se puede reunir permanentemente, y las cámaras italianas (artículo 62 de la Constitución de 1948) se reúnen a partir de fechas previstas para periodos indeterminados. La disciplina sobre la programación de los trabajos parlamentarios y su desarrollo tiene particular influjo sobre la forma de gobierno, ya que puede repercutir, claramente, sobre la actuación de los órganos de dirección.

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1. La programación En los diversos ordenamientos, la fijación del orden del día y la posible predisposición de calendarios de trabajo más amplios de las asambleas caen dentro de la competencia gubernamental o en la de los órganos asamblearios. El control del orden del día es importante porque, por lo general, las cámaras sólo pueden tratar los asuntos preestablecidos en el mismo. En Gran Bretaña y en los ordenamientos que siguen el modelo inglés, corresponde al gobierno establecer el orden del día en sintonía con lo previsto por el programa gubernamental enunciado al inicio de la legislatura. La competencia corresponde a un ministro que se define como guía de la Cámara (Leader of the House) y al jefe del grupo del partido mayoritario (Chief Whip) quienes, no obstante, fijan el orden del día previa consulta con el leader de la oposición y con otros exponentes de las minorías. Esas consultas no vinculan al gobierno, pues éste se encuentra en grado de hacer someter, a orden del día, tan sólo los proyectos que adopta. Sin embargo, se reservan a la oposición algunos días del calendario en los que ésta puede escoger los temas a debatir (Supply Days). La Constitución francesa de 1958 (artículo 48) reconoce una competencia gubernamental a cuyo tenor se discuten prioritariamente los proyectos gubernamentales y los proyectos parlamentarios aceptados por el gobierno, aunque, formalmente, el orden del día se determina por los presidentes de ambas cámaras. En cambio, en otros ordenamientos se da preferencia a los órganos parlamentarios. En los Estados Unidos, en la Cámara de Representantes, corresponde a la Comisión para el reglamento, y por lo tanto el Ejecutivo debe ponerse de acuerdo con la comisión cuando desee discutir proyectos que le interesen. En la generalidad de los ordenamientos (Alemania, Austria, Italia, Francia durante la IV República, Bélgica, etcétera) la fijación del orden del día compete a los presidentes de las asambleas con intervención de órganos en los que están representados los grupos parlamentarios. La posición del gobierno no está condicionada por los acuerdos que logren los representantes de los grupos (de la mayoría y de la oposición) y por lo general las posibilidades de influir en la elaboración del orden del día dependen del control que el gobierno ejerce sobre la mayoría.

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2. Los debates La disciplina de los debates se contiene principalmente, de modo analítico, en los diversos reglamentos que establecen el tiempo asignado a los parlamentarios y a los grupos y el número de intervenciones permitido, previendo normativas diferentes según el objeto de la discusión. La competencia para dirigir las discusiones corresponde al presidente, quien posee también la facultad de aplicar sanciones disciplinarias contra los parlamentarios que no respeten las reglas. Se exceptúan las sanciones más graves, que son impuestas por la asamblea. El debate debe ser disciplinado y además ha de desarrollarse asegurando la más amplia posibilidad de intervención a todos los miembros de las asambleas, pues los Parlamentos son tradicionalmente las sedes en donde se expresan las orientaciones de los representantes políticos nacionales. Sin embargo, las posibilidades de intervención se limitan, necesariamente, por reglas que tienden a ordenar adecuadamente los trabajos, regulando el modo de presentación de las propuestas, de presentar enmiendas a las mismas y de discutir y, por ende, votar las unas y las otras. El trabajo parlamentario se desarrolla en aula siguiendo el principio de la publicidad, de tal forma que puedan difundirse las diversas relaciones de los debates. Normalmente, es menos amplio el nivel de información de los trabajos desarrollados en la comisión, por lo cual, sucesivamente, a éstos se les suministra un informe a través de una relación. 3. Obstruccionismo y anti-obstruccionismo Un aspecto típico del procedimiento parlamentario se refiere a la represión de posibles abusos cometidos por los parlamentarios al utilizar las facultades concedidas por los reglamentos, y que son definidas como obstruccionismo técnico. La solicitud para comprobar el número legal, la presentación de enmiendas y el recurso a cuestiones prejudiciales, la inscripción para intervenir el mayor número de miembros de un grupo parlamentario y la extensión de las intervenciones son recursos formalmente compatibles con las previsiones reglamentarias encaminadas a retrasar las deliberaciones parlamentarias. En presencia de técnicas obstruccionistas los diversos ordenamientos establecen varios remedios, a saber: clausura de la discusión; determinación del tiempo máximo dedicado al examen de un proyecto; el procedi-

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miento del voto “bloqueado” (artículo 44, Constitución francesa de 1958), que permite al gobierno pretender que la asamblea vote todo o parte de un texto en discusión, considerando tan sólo las enmiendas gubernamentales o aceptadas por el gobierno; la decisión de discutir sólo algunas partes del proyecto o de seleccionar cierto número de enmiendas que se someten a discusión, imponiendo al resto el solo voto sin discusión (llamado Canguro); la decisión de continuar la sesión sin aplazamiento a otra sucesiva, para impedir la propuesta de cuestiones prejudiciales (llamada sesión río); el planteamiento de la cuestión de confianza sobre un texto. 4. Adopción de las deliberaciones Para la adopción de las deliberaciones vale el principio de la mayoría. Sin embargo, en cada ordenamiento se prevé que para la validez de las sesiones debe estar presente cierto número (por lo general la mitad más uno) de parlamentarios. Tal número (llamado quórum) puede que no se verifique, y por ende se presume que existe salvo que se requiera su verificación. La mayoría decisoria es, por lo general, la mayoría de votos expresos, excepto en los casos en que las Constituciones pidan mayorías calificadas. En casi todos los Parlamentos, la mayoría calificada se requiere para las leyes de revisión constitucional; para la aprobación de los tratados; para el ejercicio de poderes de naturaleza particularmente importante, como es el caso de la acusación (procedimiento de impeachment) al jefe de Estado o a un ministro o para decidir sobre la inmunidad parlamentaria; para convocar una sesión secreta; para proceder a elecciones. Las modalidades de expresión del voto varían entre el voto secreto y el público. En el voto secreto, expresado mediante papeletas o con bolas de diverso color, no se identifica la inclinación política del votante. En el voto público se puede identificar tanto al votante como su opinión (voto por división y por llamamiento nominal, voto electrónico con indicación del votante), o bien se puede determinar el votante de modo anónimo en cuanto que está inserto en la masa de votos favorables y contrarios (voto oral, con declaración afirmativa o negativa, con levantamiento de la mano, poniéndose de pie o sentándose).

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Las razones por las cuales se escoge el voto secreto o el voto público varían. Por lo general, las deliberaciones en las cuales el parlamentario se pronuncia sobre la dirección política deben adoptarse de tal forma que aseguren un conocimiento pleno de las tendencias manifestadas por todos los parlamentarios y, por ende, los electores puedan verificar de manera idónea las diversas tendencias de la asamblea representativa: los votos sobre las mociones de confianza o desconfianza (diversamente denominados en los varios ordenamientos) siempre son públicos, e igualmente los votos sobre la ley del gasto y para decidir sobre la acusación del jefe del Estado. Por diversas razones, se considera que deben ser secretos los votos relativos a la elección de personas, para evitar de esta manera formas de condicionamiento. Igualmente, los diversos ordenamientos permiten el voto secreto o el público a petición de un cierto número de parlamentarios. Obviamente, no debe confundirse la publicidad (o no) del voto expresado por cada uno de los parlamentarios con el principio general de la publicidad de los trabajos parlamentarios, que puede ser derogado tan sólo cuando las asambleas decidan reunirse en sesión secreta, por graves motivos atribuidos por lo general a periodos de crisis internacional. VIII. LAS FUNCIONES PARLAMENTARIAS (REENVÍO). LA ASÍ LLAMADA FUNCIÓN ELECTIVA Y LA FUNCIÓN JUDICIAL La función legislativa y la de dirección y control político, junto con la función de inspección que se revela como auxiliar con respecto a las mismas, son funciones que caracterizan a las asambleas en la mayor parte de los Parlamentos: de éstas nos ocuparemos en la parte relativa a las conexiones interorgánicas constitucionales, en la medida que su ejercicio siempre presupone formas de participación del gobierno (cfr. infra sección III). En cambio, nos ocuparemos enseguida de las facultades pertenecientes a los Parlamentos en materia de nombramientos (la así llamada función electiva) y en materia de justicia política (función judicial). 1. La función electiva Las asambleas parlamentarias asumen una función relevante sobre el escogimiento de los responsables de los despachos públicos. Aparte de la

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selección de los titulares del órgano de gobierno que, como indicaremos más adelante (véase sección III, apartado I), constituye en muchos ordenamientos con gobierno parlamentario una de sus funciones más significativas, y aparte de la elección del jefe del Estado, que en los ordenamientos republicanos a veces es confiada a éstos (Italia, artículo 83 de la Constitución; República Federal Alemana, artículo 54 de la Ley Fundamental; Israel, artículo 3, Ley sobre el Presidente del Estado. Véase, de todos modos, sección II, inciso B, apartado IV), corresponde a las asambleas elegir sus propios fiduciarios dotados de competencias de garantía y de constatación de la actuación de la administración, como también a los miembros de los diversos órganos investidos de funciones jurisdiccionales, de garantía y control e, incluso, de administración. El elemento que unifica estas variadas competencias electivas radica en la exigencia de asegurar un grado de independencia suficiente del Ejecutivo en el ejercicio de algunas funciones públicas importantes. Las modalidades de intervención parlamentaria pueden comprender: la presentación de candidaturas, la elección verdadera y propia o la aprobación de nombramientos. Un número notable de Constituciones atribuye al Parlamento el nombramiento de sujetos externos a éste, destinados a obrar como comisarios parlamentarios que aseguren, al mismo tiempo, un control sobre la administración y una instancia parajurisdiccional de protección al ciudadano en los casos en los cuales no sean suficientes o posibles formas de tutela jurisdiccional (véase sección III, apartado V, parágrafo 6). También es significativo el papel parlamentario en el nombramiento de los miembros de las autoridades administrativas independientes (véase segunda parte, capítulo primero, sección VII, apartado I). La intervención parlamentaria en el nombramiento de los jueces de los tribunales constitucionales está muy difundida (Austria, República Federal Alemana, Italia, Suiza), asimismo con respecto a los miembros de las cortes de cuentas y de otras magistraturas supremas (República Federal Alemana, Austria, Bélgica, Israel, Holanda), como también frente a los miembros de los órganos de garantía de las magistraturas (Italia, España). De particular importancia, y bien conocida, es la competencia que la Constitución de los Estados Unidos reconoce al Senado de dar el propio asenso cuando el presidente de la República nombra a los jueces de la Corte Suprema y a los jueces federales, como también a los embajadores y jefes de misiones diplomáticas y a los responsables de las estructuras públicas que dependen del Ejecutivo.

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2. La función judicial Las asambleas parlamentarias mantienen una serie de competencias conexas a las funciones jurisdiccionales, relacionadas históricamente al periodo en el cual el Parlamento obraba también como corte de justicia y la responsabilidad penal de los miembros del Ejecutivo se anteponía a la responsabilidad política. Las posibilidades de intervención parlamentaria varían entre hipótesis de una exclusiva competencia en materia de delitos cometidos por los titulares de funciones constitucionales y la hipótesis de una competencia de acusación, reservando a otra instancia el juicio. Según la Constitución de los Estados Unidos, corresponde a la Cámara de Representantes iniciar el proceso de destitución contra el presidente, el vicepresidente y los demás titulares con funciones federales; para lo cual se constituye una comisión única y sobre el informe realizado por esta última se puede decidir por mayoría la acusación del funcionario ante el Senado, el cual deberá decidir con mayoría de dos tercios (cfr. artículo 1, sección 3; artículo 2, sección 4). La solución que presenta la Constitución estadounidense, realizada sobre la base de las Constituciones en las cuales se encuentra inspirada, ha sido fiel reflejo del antiguo mecanismo inglés de la acusación instaurada por la Cámara de los Comunes y juzgada por la Cámara de los Lores (proceso de impeachment). Tal solución fue acogida, por ejemplo, por el Estatuto albertino de 1848, que atribuía competencia a la Cámara de Diputados para iniciar la acusación contra los ministros (artículo 47), posteriormente sometidos a juicio ante el Senado, el cual se transformaba en alta corte de justicia (artículo 36). En numerosos ordenamientos el Parlamento se limita a tener bajo acusación a un miembro del Ejecutivo que será juzgado por la jurisdicción ordinaria (Dinamarca, Finlandia, Bélgica, Holanda, Suecia, España) o por la Corte Constitucional (Austria, Italia, República Federal Alemana). En fin, en algunos ordenamientos se prevé la institución de un juez de excepción que puede estar formado por técnicos o por políticos. Un ejemplo del primer caso lo encontramos en la Constitución griega de 1975, que establece la institución de una corte especial formada por jueces sorteados en el Parlamento, ante la cual son juzgados los ministros y el presidente de la República, que son acusados por la Cámara de Diputados (artículos 86 y 49). Ejemplo del segundo caso lo ofrece la Constitución francesa de 1958, que instituía una alta corte de justicia formada

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por miembros de las dos cámaras (artículo 67) ante la cual eran juzgados el presidente de la República y los ministros acusados por ambas asambleas (artículo 68). En conclusión, se evidencia que la atribución al Parlamento mismo o a jueces constitucionales del juicio sobre los miembros del Ejecutivo luego de una acusación parlamentaria, parece ser una tendencia en vía de superación en el panorama de los actuales ordenamientos constitucionales, que, luego de la consagración de la responsabilidad política del Ejecutivo, prefieren atribuir al juez ordinario los juicios penales sobre los titulares de funciones constitucionales.

B) EL PODER EJECUTIVO I. ORGANIZACIÓN DEL EJECUTIVO Las formas de los órganos tradicionalmente encuadrados en el “poder Ejecutivo” comprenden modelos basados en un órgano (monismo) y modelos fundados en dos órganos (dualismo). A su vez, estos dos modelos permiten algunas distinciones según los órganos se formen con una base unipersonal (monocráticos) y/o pluripersonal (colegiados). Estos esquemas organizativos aparecen en los textos constitucionales, como se verá en la exposición que sigue. Sin embargo, conviene indicar que, partiendo del análisis de la realidad político-constitucional de algunos ordenamientos, un sector de la doctrina deduce como conclusión que la alternativa entre modelo colegiado y modelo monocrático en la organización del Ejecutivo tiende hoy a resolverse en favor del modelo monocrático. Es obvio que tal consideración se refiere a la observación de ordenamientos comprendidos en las formas de Estado que examinamos, pues es notorio que el modelo monocrático tiende a prevalecer claramente en los ordenamientos autocráticos. Según la orientación mencionada, las exigencias de política internacional e interna requerirían la concentración de las funciones de gobierno en una sola persona, mientras que el desenvolvimiento de los grandes partidos de masa tiende a determinar como leader del partido mayoritario al leader nacional que preside con una clara posición de preferencia constitucional al órgano de gobierno. Las consultas electorales populares privilegian el papel del leader del

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partido, imagen y punto de referencia indispensable para la preferencia de los electores, que luego mediante su voto favorable lo legitimarían para gobernar adquiriendo posición central en el cuadro de los órganos constitucionales. En la práctica, en muchos ordenamientos, con independencia del número de órganos (uno o dos) que forman el Ejecutivo, se terminaría por afirmar una persona como titular de un órgano monocrático, que podría considerarse como un “monarca electivo”. Así resultaría evidente, también, que cuando las Constituciones establecen un Ejecutivo dualista (jefe del Estado y jefe de gobierno), en realidad sólo uno de estos dos órganos acabaría por tener relevancia preeminente en el sistema constitucional realmente efectivo. Esta interpretación de la realidad constitucional de algunos ordenamientos parece acertada, aunque de modo sólo parcial, en la medida que si es indudable la tendencia a la concentración en favor de un órgano monocrático, igualmente es cierto que donde existe un órgano colegiado no es exacto llegar a la conclusión de su irrelevancia constitucional y, además, no es exacto plantear su superación. Tal conclusión también es válida para el ordenamiento de la V República francesa, de cuyo análisis han surgido opiniones discutibles que insisten sobre la concentración de las competencias de dirección política en un solo órgano monocrático. Es necesario reflexionar en el hecho de que el predominio claro del Ejecutivo monocrático, en el sentido indicado por la doctrina citada, se da en el caso de los Estados Unidos, donde a tenor de la Constitución el Ejecutivo presidencialista es también formalmente monocrático y monista, careciendo así el gabinete de relevancia constitucional. En el caso de las formas de gobierno llamadas parlamentarias, donde se advierte la tendencia habitual a derivar el nombramiento del presidente del Colegio de Ministros de las consultas electorales (gobiernos monopartidistas mayoritarios y, a veces, coaliciones mayoritarias), es cierto que el presidente del Colegio de Ministros asume un papel constitucional preponderante (por ejemplo Gran Bretaña y países anglosajones, República Federal Alemana), pero no es cierto en absoluto que desaparezca el dualismo entre gobierno y jefe del Estado (este último manteniendo competencias a veces muy importantes) ni que el Colegio de Ministros pierda su propia función en provecho de su presidente, pues se dan siempre ejemplos en los que la colegialidad tiene peso determinante (subsistiendo así el principio de colegialidad junto al monocrático). Igualmente se encuentra el

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dualismo de órganos y la copresencia del principio monocrático y colegiado en los ordenamientos con tendencia presidencial (Francia, Finlandia, Portugal). II. EJECUTIVO MONISTA El Ejecutivo monista es monocrático en la Constitución de los Estados Unidos (artículo I, sección 1), pues está formado por el presidente. El gabinete presidencial es un órgano colegiado, presidido por el presidente de los Estados Unidos, pero sin relevancia constitucional autónoma, ya que las funciones de gobierno son consideradas por la Constitución sólo presidenciales. Una situación semejante desde el punto de vista meramente organizativo se da en las Constituciones iberoamericanas, que pueden considerarse insertas en la forma de Estado de derivación liberal. Estas Constituciones han tenido presentes diversos modelos constitucionales, entre ellos la Constitución de los Estados Unidos sobre la posición del presidente, así como también los ordenamientos con gobierno parlamentario en cuanto a las formas de conexión entre los ministros, fiduciarios del presidente, y el Parlamento. El Ejecutivo se funda o centra en el presidente, del que dependen los ministros, nombrados y revocados a su discreción. Por lo regular, falta la figura del presidente del colegio ministerial, distinta de la del jefe del Estado: es el mismo presidente de la República, como en los Estados Unidos, quien preside las reuniones del gobierno. La peculiaridad ofrecida por las atemperaciones parlamentarias, según las cuales los ministros tienen relaciones con el Parlamento, no llega a perjudicar la función central del presidente ni lleva a evaluar el desenvolvimiento de un órgano separado o que hace parte del Poder Ejecutivo pero que es distinto del presidente. La tendencia de estos ordenamientos estriba en reconocer el principio de separación de poderes, pero, al mismo tiempo, en garantizar una preeminencia sustancial del presidente, que concentra en sí todas las atribuciones del Ejecutivo. Cuando a esta concentración se acompaña una negación de los principios propios de la forma de Estado liberal, y se niegan, en particular, los derechos fundamentales de los ciudadanos y la función de la oposición política, se considera que se abandona la forma

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de Estado de derivación liberal para reincidir en las manifestaciones del Estado autocrático (véase quinta parte). En la hipótesis en que no tenga lugar este supuesto, y por tanto la concentración en favor del presidente opera en el ámbito del Ejecutivo, reconociéndole una función efectiva a los otros órganos constitucionales y a las autonomías, si bien con las debidas reservas, se puede realizar una aproximación a las formas de gobierno del Estado de derivación liberal. Por lo tanto, es necesario tener presente que, en general, en los ordenamientos iberoamericanos es frecuente la sucesión de fases en las que la misma Constitución puede aplicarse de modo que se aproxima al modelo democrático-liberal o al modo autocrático, derogándose, en este caso, las partes que permiten el funcionamiento del Parlamento y de la oposición y la tutela de las garantías individuales y colectivas (esto, por supuesto, prescindiendo de la hipótesis en que se introducen Constituciones que niegan los principios típicos de la forma de Estado de derivación liberal). En realidad, sólo un análisis espacial y temporal minucioso podría destacar la complejidad y variedad de las experiencias constitucionales iberoamericanas que se engloban, a menudo, bajo etiquetas definitorias, aproximadas y genéricas. Ejemplo de un ordenamiento incluido en el grupo de los ordenamientos democrático-liberales fue Chile, hasta el cambio de la forma de Estado en 1973. A pesar de las modificaciones en sentido parlamentario realizadas en 1891 y superadas por la Constitución de 1925, hay que relevar que a partir de la Constitución de 1833 y hasta la Constitución de 1970, eliminada en 1973, Chile tuvo un régimen constitucional sustancialmente homogéneo en su desarrollo: “un Estado unitario, sobre base democrática, con separación y equilibrio de los poderes y sometido a una forma de gobierno presidencial”. La fase autoritaria iniciada en 1973, y destacada por los resultados del plebiscito del 4 de enero de 1978 y por el del 11 de septiembre de 1980 (aprobación de la Constitución), sufría una interrupción con el plebiscito del 5 de octubre de 1988 (ausencia de confirmación del presidente Pinochet) y comenzaba a concluirse con el referéndum sobre las modificaciones constitucionales del 31 de julio de 1989 (abolición de la prohibición de partidos marxistas, reintroducción de la plena tutela de los derechos del hombre, redimensionamiento de la función política de los militares, reducción de ocho a cuatro años del mandato presidencial) y con la elección, el 14 de diciembre de 1989, del nuevo presidente de la República (que asumía poderes el 10 de marzo de 1990). Igualmente, se considera que hace parte del ámbito de la experiencia democrática liberal

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la práctica constitucional del Uruguay hasta la intervención militar de 1973 que puso fin, de hecho, a la Constitución de 1966, y tras el paréntesis que se concluye con el restablecimiento de la Constitución y las elecciones políticas de 1984 debe considerarse perfeccionado el regreso al ámbito de los ordenamientos democráticos de inspiración liberal. Las mismas conclusiones se aplican en la experiencia argentina, que atravesó fases constitucionales alternas y en la cual sólo hasta 1983 se restablece la Constitución y se tienen elecciones libres. Otros ejemplos de ordenamientos que actualmente son indicados en el marco de las Constituciones de los Estados de derivación liberal son Venezuela y México. La intermitencia dada entre las fases de aplicación del modelo democrático-liberal y las fases autocráticas no impide igualmente llevar a la categoría del Estado de derivación liberal las experiencias de Ecuador y Colombia. Asumiendo como marco temporal de referencia el periodo posterior a 1945, se puede en efecto revelar cómo Ecuador hasta ahora se ha caracterizado de manera continuativa por un funcionamiento sustancialmente democrático de las instituciones, a excepción del periodo autoritario marcado por el predominio de la junta militar (1966-1972). El regreso sucesivo a la democracia halló una consolidación definitiva en la Constitución de 1979, modificada en 1983 y en 1996, y la “normal” funcionalidad constitucional no parece haber sido afectada por la grave crisis constitucional que se verificó a comienzos de 1997. El Parlamento destituyó de sus funciones por incapacidad mental al presidente de la República, A. Bucaram, y nombró en su sustitución, de manera provisional, al presidente del Parlamento, F. Alarcón. Tal nombramiento fue ratificado en mayo del mismo año mediante referéndum popular, con el cual fueron aprobados, además, doce puntos de reforma de la Constitución. Las elecciones presidenciales desarrolladas en los dos turnos de mayo y julio de 1998, que se concluyeron con el éxito favorable del populista J. Roldos, parecen haber señalado el regreso definitivo del ordenamiento a la normalidad constitucional. Por otra parte, Colombia, durante el mismo periodo, se ha caracterizado por una estabilidad constitucional y no ha presentado periodos autoritarios en los últimos cuarenta años. Tal ordenamiento, regido por la Constitución de 1991, también contiene elementos significativos de gran novedad respecto a la Constitución anterior de 1886 (mayor atención para los derechos de la persona, tanto respecto a su reconocimiento como a la

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tutela respectiva; institución del control de constitucionalidad concentrado en la Corte Constitucional; sistema de elección diverso del presidente de la República —a doble turno— y creación de la figura del vicepresidente; introducción del instituto de la moción de censura parlamentaria frente a los ministros). Por otra parte, este ordenamiento se encuentra sujeto a fuertes tensiones que derivan de factores relacionados con la gestión del orden público interno y de las relaciones internacionales (función activa de la guerrilla, narcotráfico). Sin embargo, el nuevo presidente de la República, Álvaro Uribe (agosto, 2002), parece anunciar el inicio de las negociaciones con las facciones en lucha y la búsqueda de una acción más decidida frente al problema de los grupos armados y del narcotráfico. El Ejecutivo monista es colegiado en la Constitución suiza de 1874 (artículo 95), pues confía las funciones de gobierno a un colegio de siete miembros, el Consejo federal, comúnmente definido como directorio, encargándose —conforme a un turno anual— a uno de los consejeros las funciones de presidente de la Confederación (artículo 98, 1). Análoga naturaleza colegiada tenía el Consejo Nacional del Gobierno previsto en la Constitución del Uruguay de 1952 (artículo 149), también con una presidencia rotativa anual. En los ordenamientos que establecen un solo órgano (aparte de la estructura monocrática o colegiada), éste concentra en sí mismo, evidentemente, la totalidad de competencias que las Constituciones reconocen al llamado Poder Ejecutivo. Varían los criterios escogidos para determinar a los titulares del órgano: aun habiéndose generalizado el procedimiento electivo, éste puede presuponer la competencia del cuerpo electoral (por ejemplo Estados Unidos) o bien del Parlamento (por ejemplo Suiza). III. EJECUTIVO DUALISTA. EL JEFE DEL ESTADO El Ejecutivo dualista comporta la división entre dos órganos, uno monocrático (jefe del Estado, monárquico o republicano) y otro colegiado (gobierno, que se define distintamente según la terminología constitucional de los diversos ordenamientos). El Ejecutivo dualista es connatural a las formas de gobierno tradicionalmente definidas como “parlamentarias”, en las que la parte esencial de las atribuciones de dirección política se confía al empalme Parlamento-gobierno, en conexión con el vínculo

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fiduciario, manteniendo el jefe del Estado funciones de equilibrio y garantía. Sin embargo, el Ejecutivo dualista existe también en aquellos ordenamientos donde el jefe del Estado dispone de atribuciones de dirección del gobierno (ordenamientos con tendencia presidencial). El órgano jefe del Estado personifica la unidad y la continuidad del aparato estatal, y por ende de la misma comunidad que lo expresa, y se le considera, al mismo tiempo, garante de tal unidad y continuidad. Al jefe del Estado se le reconocen, por las diversas Constituciones, variadas competencias, entre las cuales —y no en último lugar— aquellas, a menudo implícitas, encaminadas a asegurar la salvaguardia de la unidad y continuidad (e igualmente los poderes extra iuris ordinem no previstos por la Constitución pero fundados en la necesidad). De lo anteriormente dicho resulta evidente que la parte esencial de las competencias del gobierno, en respeto de las tendencias del cuerpo electoral y de las cámaras representativas, corresponde hoy a un órgano colegiado llamado “gobierno”. La justificación del papel del jefe del Estado se encuentra en representar la unidad estatal, y sus funciones específicas son indicadas como “garantía de la Constitución”, mientras que con frecuencia se prefiere definir al jefe del Estado como un “poder neutral”. En realidad, si bien existe una convergencia amplia sobre la función de garantía del jefe del Estado, varían sensiblemente las apreciaciones sobre los poderes que deben reconocerse en concreto para el ejercicio de la garantía: éstos pueden ir desde un simple prestigio formal al reconocimiento de una función particularmente incisiva mediante la atribución de competencias de intervención activa que presentan todas las características de la decisión política. Obviamente, aparte de las diversas hipótesis doctrinales para calificar de modo apropiado la función del jefe del Estado, es necesario verificar la normativa de los diversos ordenamientos caso por caso; en efecto, en todas partes el jefe del Estado es visto como órgano de enlace y equilibrio entre los órganos dotados de dirección política, pero varían sus atribuciones reales. El concepto de neutralidad, con frecuencia citado, indica la intención de los constituyentes, o la consagración de una dirección aplicativa de la Constitución, que excluye al jefe del Estado del área de la actividad política, actualmente ejercida por los partidos principalmente a través de los órganos constitucionales.

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La neutralidad puede ser apreciada como una obligación de abstención del proceso formativo de la voluntad estatal y de la determinación de la dirección política (papel simbólico y formal del jefe del Estado), o bien como ejercicio de una tutela de la constitucionalidad que se manifiesta mediante la selección de la legalidad sustancial y del respeto de las reglas procesales puestas para el desenvolvimiento de la actividad de los órganos constitucionales, si bien esta tutela no podría convertirse en decisiones vinculantes, sino tan sólo en consejos, advertencias y eventualmente en vetos suspensivos. La neutralidad también puede ser dotada de un propio aspecto decisional, que permite una función activa. Esto sucede: cuando se considere al jefe del Estado como representante del Estado, en contraposición a las fuerzas sociales y en particular a los partidos que compiten entre ellos, con el fin de evitar la disgregación en caso de que la conflictualidad ponga en peligro la continuidad de las instituciones; cuando el jefe del Estado sea considerado una especie de instancia parajurisdiccional que resuelva las contiendas políticas mediante modalidades técnico-legales, mediando una suspensión de la actividad política; cuando el jefe del Estado sea considerado como moderador entre las fuerzas políticas presentes en el ordenamiento, en forma tal que componga los conflictos y permita el respeto del pacto constitucional que se encuentra en la base del ordenamiento; cuando el jefe del Estado sea individuado como el órgano habilitado para intervenir en los periodos de crisis en ausencia del normal funcionamiento de los órganos constitucionales de dirección, permitiendo así la supervivencia de la Constitución. 1. Nombramiento y duración de sus funciones Los titulares del órgano son nombrados mediante sucesión hereditaria en las monarquías europeas, por nombramiento real previo dictamen sustancialmente vinculante del primer ministro del Estado interesado en el caso de los gobernadores generales en los tres Estados del Commonwealth, cuyo soberano nominal es el rey de Inglaterra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda), y mediante un procedimiento electivo en los ordenamientos republicanos. La competencia para elegir al presidente corresponde a un colegio parlamentario en algunos ordenamientos: en Israel compete a la Knesset (cámara única) (Ley Fundamental sobre el presidente del Estado de 1964,

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artículo 3); en Italia, a las dos cámaras reunidas con la presencia de los delegados regionales (artículo 83 de la Constitución); en Francia de la IV República (artículo 29 de la Constitución) al Congreso formado por las dos ramas del Parlamento de entonces; en la República Federal Alemana a la Asamblea Federal (artículo 54, Ley Fundamental), formada por los miembros del Bundestag y por un número equivalente de miembros elegidos por las asambleas de los Länder. En otros ordenamientos el presidente se elige por sufragio universal directo (Islandia, Irlanda, Austria, Francia de 1962, Portugal). En Finlandia, luego de la revisión de la Ley sobre la Forma de Gobierno (Constitución) de 1919, aprobada en 1991, el presidente es elegido mediante sufragio popular directo en segunda vuelta entre los dos candidatos más votados. Hasta la revisión de 1986, la elección era confiada a un colegio de “grandes electores” escogidos por el cuerpo electoral, y con esta reforma se previó la elección de “grandes electores” que serían utilizados sólo en el caso de que mediante el voto popular no resultara elegido el titular de la presidencia con la mayoría de votos válidos. Los procedimientos electivos y las mayorías requeridas varían según los ordenamientos, y se relacionan con la representatividad que se quiere reconocer al presidente. Es indiscutible que del mecanismo electivo escogido se desprenden profundas repercusiones sobre la forma de gobierno. En la elección por medio de la asamblea parlamentaria se requieren mayorías calificadas o la mayoría absoluta en los primeros escrutinios y mayoría relativa en los sucesivos (Constitución italiana, artículo 83; Ley Fundamental alemana, artículo 54, 6; Ley Fundamental israelí sobre el presidente del Estado de 1964, artículo 8). La ausencia de una mayoría calificada en el tercer escrutinio conlleva a la disolución de la asamblea y a nuevas elecciones parlamentarias, así como a nuevas votaciones presidenciales, tal como lo prevé la Constitución griega de 1975 (artículo 32). En cuanto a las hipótesis en las cuales se prevé la elección directa, en Islandia es suficiente la mayoría relativa; en Irlanda la mayoría absoluta para la primera vuelta y luego la mayoría relativa, pero en la práctica constitucional no es necesario proceder a la segunda vuelta. En Austria (artículo 60 de la Constitución), Francia (artículo 7 de la Constitución) y Portugal (artículo 129 de la Constitución) se prevé un procedimiento con dos vueltas, en la primera se exige la mayoría absoluta, en la segunda, en la que participan los dos candidatos presidenciales más votados, la relativa. En Finlandia, en el seno del colegio de los grandes electores, el pro-

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cedimiento puede ser de tres vueltas: en las dos primeras se requiere la mayoría absoluta, mientras en la tercera, en la cual participan los dos candidatos más votados, es suficiente la mayoría relativa (artículo 23 de la Constitución). La duración de funciones es vitalicia en las monarquías y limitada en el tiempo en las Repúblicas parlamentarias, donde el mandato presidencial para asegurar la continuidad del Estado es siempre más largo que el parlamentario (en general de cinco a siete años). También es limitada la duración del mandato de los gobernadores generales en los países del Commonwealth (cinco años). En los ordenamientos en los que la función no es vitalicia, resulta particularmente importante el problema de la confirmación del presidente saliente o la posibilidad de su sucesiva reelección. En Alemania, Austria, Israel, Portugal y Grecia, el presidente es inmediatamente reelegible por una sola vez. La posibilidad de reelección, en forma no consecutiva, también es prevista en Irlanda. En cambio, no existe ninguna limitación al respecto en las Constituciones francesa, italiana, finlandesa e islandesa. 2. Competencias Las competencias pertenecientes a los jefes del Estado son menores comparadas con las asumidas progresivamente por el gobierno. Generalmente los actos del jefe del Estado son refrendados por el gobierno, dotado del poder sustancial de decisión que asume la responsabilidad ante las cámaras. Sin embargo, existen competencias que asumen de modo bastante amplio la función de gobierno en los ordenamientos que se pueden calificar con tendencia presidencial (definidos también como semipresidenciales); se deben mencionar, en particular, las competencias contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 19 de la Constitución francesa de 1958; en algunas de éstas, muy importantes, no se requiere refrendo ministerial. También se debe recordar lo dispuesto por la Constitución finlandesa de 1919, según la cual aun previéndose la obligación constitucional del refrendo ministerial de los decretos presidenciales, se precisa que el ministro está obligado al refrendo salvo en la hipótesis de ilegitimidad del acto (artículos 34 y 35), y lo que establece la Constitución portuguesa de 1976 (artículos 136, 137 y 138) que, entre otras cosas, establece que el refrendo ministerial se utilizará solo en las hipótesis enumeradas por el artículo 140. Considerablemente amplio fue el ámbito de

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las competencias sustraídas al refrendo ministerial en la Constitución griega de 1975 (artículo 35, 2), antes de la revisión efectuada mediante la ley del 6 de marzo de 1986. 3. Responsabilidad Se relaciona con el ámbito de competencias pertenecientes al jefe del Estado la cuestión de su responsabilidad política. El principio de la irresponsabilidad política, habitualmente recordado con respecto a la posición del jefe del Estado, no debe entenderse en sentido general e indiscriminado, sino referido a las hipótesis en las que la competencia sea sustancialmente gubernativa: donde los ministros refrendantes son también quienes deciden no pueden dejar de responder ante el Parlamento, mientras el jefe del Estado se considera políticamente irresponsable. En cambio, en actividades que son manifestación de competencias propias del jefe del Estado, vale el principio de la responsabilidad política “difusa” del mismo y la eventual responsabilidad penal si su comportamiento configura violación de normas establecidas para tutelar los supremos intereses internos e internacionales del Estado. La primera forma de responsabilidad implica como posible sanción la crítica de los comportamientos del jefe del Estado, en una sede no prefijada, por parte de sujetos y con procedimientos no predeterminados a tal fin. La segunda se relaciona con las predefiniciones de los procedimientos regulados por la Constitución que contemplan el pronunciamiento parlamentario para proceder a la acusación, siempre con mayoría calificada y a iniciativa parlamentaria o de otros órganos, y luego el juicio por el órgano parlamentario, la corte, o por el pueblo. Los esquemas previstos a propósito pueden inspirarse en diversos modelos. Existen ejemplos en los que el Parlamento mantiene una posición netamente preferente tanto en la fase de acusación como en la del juicio. Según la Constitución francesa de 1958 las dos cámaras proceden a la acusación del presidente votando una idéntica deliberación y el juicio corresponde a la Alta Corte (artículo 68, 1) compuesta por miembros electivos nombrados paritariamente por ambas cámaras (artículo 67). En el pasado, las leyes constitucionales de 1875, base de la III República, establecían la competencia de la Cámara de los Diputados para la acusación y la del Senado que obraba como alta corte de justicia para el enjuiciamiento; situación análoga se da en los Estados Unidos, pues confía di-

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chas competencias, respectivamente, a la Cámara de Representantes y al Senado (Constitución de 1787, artículo I, secciones 2 y 3). Según la Ley Fundamental israelí sobre el presidente del Estado del 16 de junio de 1964, por lo menos veinte miembros del Knesset pueden presentar una acusación contra el presidente aprobada por una comisión parlamentaria por mayoría de tres cuartos. La asamblea exonera al presidente de su cargo con votación que alcance una mayoría de tres cuartas partes de sus miembros (artículo 20). Hay numerosos ejemplos en los que la competencia para juzgar se confía a jueces ordinarios o a jueces especiales, basándose en la acusación parlamentaria. En Finlandia, una comisión de la asamblea delibera sobre la acusación del presidente y corresponde a la suprema magistratura ordinaria (Corte Suprema) pronunciarse (Constitución de 1919, artículo 47, 2). En Portugal, la Asamblea de la República delibera sobre la acusación y la suprema magistratura ordinaria (Tribunal Supremo de Justicia) se pronuncia sobre el caso (Constitución de 1976, artículo 130). En otros ordenamientos la competencia sobre la decisión corresponde a la corte constitucional. En la República Federal Alemana ambas cámaras, separadamente, ejercen la acusación al presidente federal y se confía el juicio al Tribunal Constitucional Federal (Ley Fundamental de 1949, artículo 61). En Austria, las dos cámaras, reunidas en asamblea federal, ejercen la acusación y el juicio corresponde al Tribunal Constitucional (Constitución de 1920, artículo 60, 6). En Italia, el Parlamento ejerce, en sesión en Pleno, la acusación y la Corte Constitucional juzga con la presencia adicional de jueces agregados que se sortean entre los que integran una lista formada por el Parlamento (Constitución de 1948, artículos 90, 134 y 135, último párrafo). En fin, también puede preverse que el Parlamento proceda a la acusación y sea el cuerpo electoral quien se pronuncie sobre la sanción, que consiste en la posibilidad de la revocación del jefe del Estado (Constitución islandesa de 1944, artículo 11; Constitución austriaca de 1920, artículo 60, 6). IV. EL GOBIERNO, SU PRESIDENTE Y LOS MINISTROS El órgano gobierno tiene una composición colegiada y al mismo tiempo se le califica como un órgano complejo (órgano de órganos) en cuanto

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que también cada uno de sus miembros pueden considerarse, a su vez, como órganos constitucionales: de una observación de las diversas experiencias resultan órganos constitucionales: el presidente del colegio, definido de diversos modos (primer ministro, presidente del gobierno, presidente del consejo, canciller) y, por lo general, sus diversos componentes (ministros), así como también colegios restringidos de ministros (consejos, comités). El gobierno, que surgió de la reunión de los ministros de confianza del monarca, ya en la fase de la monarquía constitucional, ha adquirido una importancia determinante en cuanto titular de la función de dirección política al consolidarse la forma de gobierno parlamentaria y con la tendencial marginación del jefe del Estado de la política activa. Sin embargo, a pesar de la presencia consolidada de colegios de ministros-consejeros fiduciarios de los monarcas en la experiencia histórica constitucional europea, el afianzamiento del gobierno como órgano constitucional pasa a través de la afirmación previa de la función constitucional del presidente del colegio sobre todo en sus relaciones con el Parlamento. 1. El presidente del colegio ministerial El presidente del órgano gubernamental se considera órgano central del colegio, porque está dotado de competencias de decisión política y de dirección y coordinación de los ministros. Tal posición puede calificarse como verdadera supremacía política tanto en los ordenamientos con parlamentarismo mayoritario, en los que el leader político que gana las elecciones es nombrado jefe del gobierno, como en el ordenamiento con tendencia presidencial francés, donde el primer ministro ha sido escogido, hasta ahora, por el presidente para guiar una mayoría sólida. En los ordenamientos en que prevalecen gobiernos de coalición, no directamente preconstituidos tras las consultas electorales pero que surgen de los acuerdos entre los grupos parlamentarios ratificados por el jefe del Estado, la función del presidente tiende a reducirse a la de coordinación-mediación entre los diversos componentes de la mayoría. Todos los ordenamientos asignan una posición de preeminencia jurídica al presidente del colegio, pero sólo aquellos en los que el presidente se convierte en tal en cuanto resulta leader de un partido que ha obtenido la mayoría de los consensos o de los escaños, adquiere también una pree-

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minencia política que le permite utilizar, al máximo, las competencias constitucionales de dirección. Dicho lo anterior, se puede comprender la ambigüedad de la fórmula a cuyo tenor el presidente de los ministros reunidos en un colegio es un “primus inter pares”, fórmula ideada para conciliar el papel constitucional de cada uno de los ministros, jurídicamente paritarios, y el de su presidente que, jurídicamente, aun pudiendo también desempeñar una cartera ministerial, es en primer lugar órgano de dirección y coordinación. La fórmula ha sido rechazada, decididamente, en Gran Bretaña, en cuanto que es obviamente inconsistente, dada la neta supremacía del primer ministro inglés. En la Ley Fundamental alemana de 1949, el artículo 65 asigna una posición de neta preeminencia jurídica al canciller, afirmando una autonomía de los ministros, pero sólo en el marco de las directrices del primero; particularmente significativa es la circunstancia por la cual la relación fiduciaria se instaura, según la Constitución, entre Bundestag y canciller (cfr. artículos 63, 67 y 68), mientras que los ministros son nombrados por el presidente federal mediante propuesta del canciller y están vinculados a este último mediante una relación fiduciaria. También es significativo el papel del primer ministro en la Constitución sueca de 1975, frente al cual opera la confianza del Riksdag (título VI, artículos 2, 3 y 4), mientras es notorio el propósito de los constituyentes españoles de 1978 de inspirarse en el modelo alemán al delinear un presidente del gobierno dotado de un papel predominante al interno del colegio ministerial, estableciéndose también en este caso una relación fiduciaria entre las Cortes y el presidente (artículo 99 de la Constitución). También resulta evidente la preeminencia del primer ministro en ordenamientos con tendencia presidencial. En la Constitución francesa de 1958, el artículo 21 atribuye una competencia de dirección del gobierno al primer ministro, quien es considerado jurídicamente equiparado a los ministros. Igualmente, la Constitución de Portugal de 1976 parecía asegurar una función preferencial al primer ministro, estableciendo que los ministros además de ser nombrados mediante propuesta de éste, eran responsables frente al mismo (artículo 191, 2). Tal situación fue confirmada con la revisión de 1982, 1989, 1992 y 1997. Considerablemente diversa es la situación que se verifica en los ordenamientos en los cuales la formación del gobierno no surge con claridad de los resultados electorales y en los cuales, por ende, la mayoría se for-

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ma recurriendo a acuerdos de coalición: en estos ordenamientos la preeminencia del presidente corre el riesgo de ser consagrada solamente a nivel constitucional, encontrando una seria dificultad a volverse eficaz en la práctica política. Se puede aludir al ordenamiento italiano, en el cual a pesar de la importancia que se ha querido dar por parte de la doctrina al principio de colegialidad, es indudable que la Constitución asigna (artículo 95) importantes competencias de dirección y coordinación al presidente del Consejo, competencias que sin embargo se utilizan insatisfactoriamente a causa del papel de hecho adoptado por los partidos que componen las coaliciones y por las mismas corrientes de partido. La reforma electoral de 1993 planteó las premisas para la individualización del presidente del consejo basándose en los resultados de las consultas en el marco de una tendencial bipolarización del sistema político. Sin embargo, este cambio significativo no ha suprimido los condicionamientos realizados por los partidos y parece prematuro constatar un aumento efectivo de los poderes del vértice gubernativo en ausencia de una puntual modificación de la Constitución sobre su función dentro del colegio gubernativo. Igualmente, el papel de preeminencia jurídica del presidente no puede ser utilizado, prevaleciendo el del colegio ministerial, en otros ordenamientos caracterizados por gabinetes de coalición, como Israel, Bélgica y Holanda. 2. Los ministros Los ministros forman parte del colegio en cuanto titulares de un sector de la administración estatal en cuyo vértice están colocados. Se dan algunas excepciones a esta regla, en cuanto que el presidente del colegio puede conservar la dirección de uno o más sectores (carteras) y en la medida en que a falta de un sector administrativo por asignar pueden inserirse en el colegio ministros “sin cartera”: a) a los que se les encomiendan funciones políticas y administrativas particulares o, b) con el fin exclusivo de conceder presencia equilibrada en el colegio a los partidos en gobiernos de coalición o a las corrientes o tendencias del partido en los gobiernos monocolores. También se incluyen en la estructura del colegio vicepresidentes con o sin cartera. En los gobiernos de coalición la introducción del vicepresidente responde a la exigencia de reconocer un status diferenciado al segundo partido de la coalición, cuando está compuesta por dos partidos, o

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al partido minoritario más importante, en caso de que esté formada por varios. En los gobiernos formados por un solo partido, el vicepresidente es el exponente de un grupo minoritario al cual se le quiere reconocer un status significativo, o es el exponente del partido gubernamental que puede presumirse candidato del partido de la mayoría con futura responsabilidad presidencial. Función análoga cumplen los “ministros de Estado” introducidos por la praxis constitucional de la V República francesa. Las secciones administrativas se denominan de modo diverso (ministerio, dicasterio, departamento). Por lo regular, las secciones tienen competencia para los asuntos que versan sobre un sector o varios sectores homogéneos. A veces la competencia abarca un área territorial (por ejemplo, en Italia el ministerio para las tierras liberadas instituido por DR núm. 41 del 13 de enero de 1919, después del primer conflicto mundial, y el ministro para intervenciones extraordinarias en el sur de Italia, conforme a la ley núm. 717 del 26 de junio de 1965; los diversos ministerios para las colonias, conocidos en la experiencia de diversos Estados europeos). La era de los ministerios se considera que empieza con la ley francesa del 27 de abril de 1791, que puso en orden a la administración real instituyendo ministerios competentes por sector. Tal planteamiento influyó, especialmente, en los ordenamientos continentales europeos. Una opción importante es la relativa al carácter rígido o flexible de la estructura gubernamental. Según una posición que deriva de la tradición constitucional francesa (por otra parte adoptada, de modo contradictorio, en la misma Francia que actualmente no la sigue), el número y las atribuciones de los ministerios son fijados por ley parlamentaria (según la cual el presidente del colegio no puede cambiar su número ni atribuciones). Tal es la regla prevista por la Constitución italiana (artículo 95, último párrafo). Según otro planteamiento, en cambio, es posible mediante acto gubernamental —vinculado históricamente a la antigua prerrogativa regia de organización de la máquina estatal— modificar la estructura del colegio atribuyéndole encargos sectoriales variables con el cambiar de las exigencias contingentes de la política y de la administración. Tal es el régimen previsto en Gran Bretaña y en los ordenamientos influidos por la Constitución inglesa. En los textos constitucionales se encuentra la regulación del gobierno, de su presidente y de los ministros, pero más raramente aquella de figu-

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ras organizativas diferenciadas como los vicepresidentes del consejo, los ministros sin cartera, los subsecretarios. La explícita previsión constitucional de un vicepresidente es rara. La Constitución portuguesa de 1976 revisada (artículo 183, 2) afirma que “el gobierno puede comprender uno o más viceprimeros ministros” y establece que un viceprimer ministro sustituya al primer ministro en caso de ausencia o impedimento (artículo 185, 1). La institución de vicepresidentes, pero sin indicación explícita de eventuales funciones vicarias, es prevista por la Constitución española de 1978 (artículo 98, 1). La vicepresidencia es prevista, también, por la Constitución austriaca de 1920, reformada en 1929 (artículo 69, 1) y por la irlandesa de 1937 (artículo 28, 6). Ministros sin cartera son previstos por la citada Constitución austriaca (artículo 78, 1), por la holandesa de 1983 (artículo 44) y por la Ley Fundamental israelí sobre el gobierno de 1968 (artículo 5). En cuanto a los subsecretarios, éstos son previstos por la Constitución austriaca (artículo 78, 2), holandesa (artículo 46) portuguesa (artículo 183). La Constitución belga de 1994 prevé que los subsecretarios “...son miembros del gobierno. No hacen parte del Consejo de Ministros. Son agregados a un ministro”. La Constitución portuguesa de 1976 reformada (artículo 183) prevé que “el gobierno está constituido por el primer ministro, por los ministros, por secretarios y subsecretarios de Estado”. Sin embargo, sólo el primer ministro, eventuales viceprimeros ministros y los ministros hacen parte del Consejo de Ministros (artículo 184), mientras “secretarios y subsecretarios de Estado pueden ser convocados a las reuniones del Consejo de Ministros” (artículo 184). 3. Graduación de los ministros Los ministros pueden graduarse según las competencias constitucionales que se les reconocen. En efecto, aparte del reconocimiento tendencial de una competencia direccional en un sector administrativo, se les puede atribuir o no la de formar parte del órgano gubernamental de dirección presidido por el presidente. En primer lugar, la tendencia más difundida estriba en distinguir entre componentes del colegio gubernativo en sentido propio y otros sujetos considerados cooperadores de los miembros del colegio en las relaciones con el Parlamento y con la administración, que están netamente ex-

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cluidos de la participación en la determinación de la dirección gubernamental. Estos últimos se denominan indistintamente (subsecretarios, secretarios de Estado, secretarios parlamentarios) y se considera que forman parte de la estructura del gobierno en sentido lato, pero no del órgano del gobierno en cuanto órgano constitucional. En segundo lugar, hay que observar que en algunos ordenamientos se manifiesta la tendencia a distinguir a los ministros en dos niveles, formándose un colegio restringido, que acaba por considerarse el verdadero centro de decisión política (Gran Bretaña y Australia), respecto al colegio ampliado, que comprende a los otros ministros con encargos sectoriales (distinción entre ministros con y sin rango de miembros del gabinete y distinción entre gabinete ministerial y gobierno). Aunque no se ha formalizado, la tendencia a crear colegios restringidos se manifiesta en otros ordenamientos (por ejemplo en Bélgica y en Francia), mientras que en otros, si bien no se forma un colegio, a algunos ministros se les reconocen competencias privilegiadas respecto a las de la generalidad de los miembros del órgano colegiado. En la República Federal Alemana, el reglamento sobre el funcionamiento del gobierno del 11 de mayo de 1951, modificado el 17 de julio de 1989 (artículo 26), les reconoce a los ministros de finanzas, de justicia y del interior el derecho a oponerse a las decisiones colegiadas, superables con nuevas deliberaciones adoptadas por mayoría y con el voto favorable del canciller. En tercer lugar, se nota en ocasiones una ulterior restricción del colegio en cuanto a) en el puesto del colegio destinado a determinar junto con el presidente la dirección se forma un colegio temporal en situaciones de emergencia, sobre bases personales bastante restringidas, como en el caso de gabinetes de guerra, o b) en el seno del colegio, en situación de normalidad, se llega a enuclear un número reducido de ministros que, por lo general, y por vía de mero hecho, vienen a ejercer habitualmente lo que serían competencias del gabinete. Tales soluciones organizativas, definidas como inner Cabinets, se han experimentado varias veces en Gran Bretaña con la justificación de asegurar una mejor coordinación de la actividad de los ministros en cuanto que el primer ministro confiaba a los “superministros” tareas de coordinación y supervisión de la actividad de los demás ministros. En Italia, el artículo 6 de la ley núm. 400 del 23 de agosto de 1988 acogió la institución del Consejo de Gabinete originalmente prevista me-

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diante deliberación del Consejo de Ministros del 5 de agosto de 1983. El Consejo de Gabinete está formado por el presidente del Consejo y por un número limitado de ministros, con la atribución de asistir al presidente del Consejo en el desarrollo de la actividad política y permaneciendo firme la función constitucional del colegio gubernativo. El consejo es un órgano no necesario, que puede formarse de acuerdo a una decisión discrecional del presidente del Consejo. En fin, en todas partes es evidente la tendencia a establecer colegios ministeriales a los cuales se les asignan funciones específicas justificadas para lograr una coordinación entre sectores de intervención relacionados entre ellos: consejos y comités, a veces presididos por el mismo presidente del colegio gubernativo, se les viene a reconocer como titulares de una dirección política secundaria respecto al órgano gubernamental a cuyas directrices se subordinan. V. ELECCIÓN DE LOS TITULARES DEL ÓRGANO DE GOBIERNO Las Constituciones disciplinan los procedimientos de formación del gobierno con normas que se integran ampliamente con costumbres y convenciones, especialmente en lo que se refiere a los presupuestos que condicionan la determinación del presidente del colegio y de cada uno de sus componentes. 1. Competencia para nombrar al presidente del colegio La competencia para nombrar al gobierno se regula variadamente, previendo formalmente la intervención del jefe del Estado y del Parlamento. Por lo regular, el nombramiento del jefe del Estado concierne, en primer lugar, al presidente del colegio, y luego, por designación de este último, a los ministros. La intervención parlamentaria, cuando se prevé, puede comportar un voto de investidura sólo del presidente o de todo el colegio. En algunas Constituciones se reserva exclusivamente la competencia al jefe del Estado (Gran Bretaña y ordenamientos inspirados en ella, Estados escandinavos, Holanda, Luxemburgo, Bélgica, Austria, Francia según la Constitución de 1958, Portugal), que procede al nombramiento sin la subsiguiente necesidad de un voto parlamentario. En otras se aso-

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cian el jefe del Estado y el Parlamento: el primero procede al nombramiento del gobierno, previas consultas, y luego se requiere el voto parlamentario de confianza (Italia, República Federal Alemana, Grecia, España). En otros, se acentúa aún más la función del Parlamento en la medida que corresponde a tal órgano designar con carácter vinculante; el presidente del órgano de gobierno es designado por el jefe del Estado (Constitución irlandesa de 1937, artículo 13; Constitución japonesa de 1946, artículos 6 y 67; Ley Fundamental israelí sobre el gobierno de 1968, artículo 9, hasta 1992, sólo en la hipótesis en que en una fase precedente el presidente del Estado no haya conseguido individuar a un candidato que sea capaz de obtener la confianza del Knesset), o incluso proceder al nombramiento sin intervención del jefe del Estado (voto de la cámara a propuesta del presidente de la asamblea, según el artículo 2 del capítulo VI de la Constitución sueca de 1975). En el caso de Israel, tras la reforma de la Ley Fundamental sobre el gobierno en 1992, se prevé la elección popular directa del primer ministro (artículo 34), que sin embargo no excluye un papel condicionante del Knesset. Sin embargo, a las disposiciones formales hay que añadir, casi siempre, las normas que se desarrollan sobre base consuetudinaria y convencional, que, a menudo, cambian profundamente el cuadro de competencias. En líneas generales puede observarse que: 1) el jefe del Estado mantiene un rol efectivo en la elección del gobierno cuando se elige directamente por el pueblo (Francia, Portugal, Finlandia), mientras que 2) cuando lo elige el Parlamento sus competencias son recesivas y auxiliares respecto a las parlamentarias, en cuanto sus consultas sirven para facilitar la ratificación parlamentaria sucesiva que confirma su nombramiento; 3) el jefe del Estado monárquico hace tiempo que perdió competencia efectiva para el nombramiento que formalmente prevén las Constituciones, puesto que se han introducido costumbres que vinculan al jefe del Estado al dictamen electoral o a la dirección de la mayoría parlamentaria; en fin, 4) el sistema de partidos y la legislación electoral ejercen una influencia determinante sobre las competencias formales del jefe del Estado y (a veces) del Parlamento. Efectivamente, cuando resulte de las elecciones una mayoría en favor de un partido o de una coalición de partidos, el respectivo leader debe ser nombrado presidente del órgano colegiado “gobierno”, de suerte que el uso de las competencias previstas por la Constitución en favor del

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jefe del Estado, y eventualmente del Parlamento, tiene valor de ratificación de la orientación del cuerpo electoral. Por lo tanto, generalmente, en Gran Bretaña, en los ordenamientos por ella inspirados (Nueva Zelanda, Canadá, Australia), en Austria y en la República Federal Alemana, después de las elecciones el jefe del Estado se ve obligado a nombrar (con diversos procedimientos y formas) al leader mayoritario. La intervención parlamentaria prevista en la República Federal Alemana (en este caso después de la designación por el jefe del Estado), en Japón y en Suecia, no obstante las diversas formalidades, tiene por lo regular una función ratificadora de la elección popular. Cuando, en cambio, no surge de las elecciones una mayoría preconstituida, ésta debe formarse siguiendo negociaciones entre los partidos políticos y entre los grupos parlamentarios y, en tal caso, las competencias de los nombramientos por el jefe del Estado tienden a utilizarse con el fin de determinar mediante consultas (Constitución francesa de 1946, artículo 45; Ley Fundamental israelí sobre el gobierno de 1968, artículos 6 y 8, hasta 1992; Constitución española de 1978, artículo 99, l; o según costumbres consolidadas en el funcionamiento de la forma de gobierno italiana, belga y holandesa) una mayoría parlamentaria en cuyo ámbito formar un gobierno, compuesto por todos los grupos de la coalición o sólo por uno o por algunos, limitándose a prestar el necesario apoyo parlamentario “externo” al gobierno. La intervención parlamentaria durante el voto de investidura opera, pues, como ratificación de validez de la elección del jefe del Estado, en cuanto que además de comportar la posibilidad jurídica del ejercicio de plenas competencias constitucionales del gobierno, hasta entonces limitadas por la espera de la confianza, comporta la confirmación de la existencia de una mayoría parlamentaria. Mientras en general el procedimiento de formación del gobierno no se encuentra formalizado en la Constitución, en algunos casos el texto constitucional puede revelarse particularmente preciso sobre el punto, previendo minuciosamente, además de la función del jefe del Estado, aquella de los partidos y de los grupos parlamentarios, como en el caso de la Constitución griega de 1975. El rendimiento insatisfactorio del artículo 37 de la Constitución con ocasión de la solución de algunas crisis de gobierno llevó a una reforma de tal disposición, que, después de la ley de revisión del 6 de marzo de 1986, prevé un articulado procedimiento, analíticamente regulado. Según

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la Constitución, el presidente de la República debe nombrar como primer ministro al leader del partido de mayoría absoluta; si no se verifica tal circunstancia, se atribuye un mandato exploratorio al leader del partido de mayoría relativa, y luego al leader del segundo y luego del tercer partido por consistencia parlamentaria; en caso de fracaso, el presidente consulta a los leaders de todos los partidos con el fin de formar un gobierno en grado de obtener la confianza parlamentaria; frustrada también tal hipótesis, el presidente intenta formar un gobierno de todos los partidos presentes en el Parlamento con el solo fin de disolver la cámara convocando nuevas elecciones; cuando también la formación de un gobierno presidencial electoral se revela imposible, el presidente atribuye el encargo de formar un gobierno, en vista de nuevas de elecciones, al presidente del Tribunal Supremo de Casación o al presidente del Consejo de Estado o al presidente del Tribunal de Cuentas. Todos los encargos exploratorios atribuidos por el presidente con la finalidad de solucionar la crisis de gobierno no duran más de tres días. Hasta este momento se ha hecho referencia a la elección del presidente del colegio como consecuencia del resultado de las consultas electorales. En caso de que se interrumpa la relación de confianza sin que se proceda a la disolución anticipada de la asamblea y a nuevas elecciones, es posible formar un nuevo gobierno y luego escoger un nuevo vértice en el ámbito de la misma representación electiva. En este caso normalmente corresponde al jefe del Estado proceder a las verificaciones y cumplimientos del caso. Pero algunas Constituciones prevén que la individuación del vértice del colegio ministerial debe ser atribuida a la misma parte del Parlamento que quiera revocar la confianza al gobierno de turno, volviendo de esta manera más difíciles las crisis de gobierno. Es éste el mecanismo de la “desconfianza constructiva” prevista por la Constitución alemana (artículo 67) y luego por la española (artículo 113) y belga (artículo 96). En tales casos, en el mismo acto de iniciativa destinado a revocar la confianza debe incluirse la propuesta que identifique al nuevo vértice destinada a recoger un voto mayoritario. 2. Presupuestos para el nombramiento del presidente del colegio Después de todo lo dicho es necesario añadir algunas consideraciones referidas, de manera específica, a la elección de los diversos componentes del órgano colegiado. Por lo que se refiere, concretamente, a la elec-

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ción del presidente del colegio es oportuno recordar: 1) que éste es, en la gran mayoría de los casos, el leader del partido mayoritario o del partido más importante de la coalición mayoritaria, y 2) que puede ser elegido como leader por un órgano del partido o por el grupo parlamentario. En los ordenamientos anglosajones la posición del leader está relacionada con el guía de la mayoría parlamentaria, siendo de importancia marginal los cargos directivos en el partido fuera del Parlamento. En los ordenamientos escandinavos el leader nacional del partido lo es también del grupo parlamentario. En los ordenamientos de Europa continental la situación es variada y compleja, pudiendo reconocerse diversas figuras de leaders en el partido (secretarios y presidentes) y en el grupo Parlamentario (jefe de grupo), al que se añaden los leaders de corrientes y tendencias importantes. En los ordenamientos cuyo leader político es guía indiscutible del partido en el Parlamento, cuando el partido resulta mayoritario el leader se convierte en presidente del colegio gubernativo. Sensiblemente distinta es la situación que se produce en la hipótesis en que no existe un partido o una coalición mayoritaria: en tal caso, la guía del gobierno se confía a exponentes políticos que no son necesariamente leaders del partido. De todo esto se desprende que en algunos ordenamientos la elección del presidente del colegio de ministros por medio del cuerpo electoral (que se ratifica distintamente mediante procedimientos formales de nombramiento por parte del jefe del Estado y del Parlamento) está estrechamente condicionada por una designación sustancialmente vinculante operada por el partido al seleccionar al propio leader: el cuerpo electoral acepta o rechaza a los candidatos (escogidos por el partido) que van a guiar el gobierno. Si es necesario sustituir al guía del gobierno durante la legislatura, la función del partido es aún más significativa en cuanto que la persona elegida será nombrada presidente del colegio ministerial sin comprobación electoral (pero sólo con la ratificación formal de los órganos constitucionalmente competentes). Según esto, a veces se afirma que en la realidad constitucional de los ordenamientos con parlamentarismo mayoritario es el partido quien en primera instancia concurre en el nombramiento del presidente del colegio. Existen, de todos modos, algunas diferencias en cuanto a la titularidad de la competencia para nombrar al leader del partido y por ende al cuerpo electoral y a los demás órganos constitucionales el presidente del colegio, en cuanto que la competencia puede pertenecer a un órgano asambleario (congreso, convención) del

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partido nacional (Suecia, Dinamarca, Noruega, Canadá), a un órgano suyo reducido (en el caso del Partido Conservador inglés hasta 1965), o bien al grupo parlamentario (según una tradición arraigada en Gran Bretaña y en la mayor parte de los ordenamientos de procedencia anglosajona: Nueva Zelanda, Australia, Irlanda. Este sistema ha sido utilizado en la República Federal Alemana por la CDU-CSU). 3. Competencia para el nombramiento y la revocación de los miembros del colegio Por lo que se refiere a la elección de los miembros del colegio distintos del presidente, las Constituciones establecen algunas normas ampliamente integradas con reglas consuetudinarias y convencionales. La competencia del nombramiento corresponde al jefe del Estado a propuesta del presidente del colegio (Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 64; Constitución italiana de 1948, artículo 92; Constitución portuguesa de 1976, artículo 187, 2; Constitución española de 1978, artículo 100). Tal competencia de designación, por lo general, vacía la competencia del jefe del Estado que ahora por costumbre se estima vinculado por las propuestas del presidente del colegio. En los ordenamientos de tendencia presidencial, el jefe del Estado mantiene, en cambio, una sustancial competencia de nombramiento de los ministros sin considerar vinculante la propuesta del primer ministro (Constitución francesa de 1958, artículo 8, 2). A veces la competencia es también formalmente reconocida como propia sólo del presidente del colegio (Constitución japonesa de 1946, artículo 68; Constitución sueca de 1975, artículo 1, 2 del capítulo VI), o bien se la considera por vía consuetudinaria como ocurre en Gran Bretaña. Simétrica a la competencia de nombramiento es la competencia de revocación de los ministros (Constitución de Bélgica, artículo 96; Ley Fundamental alemana, artículo 64, 1; Constitución de Suecia, capítulo VI, artículo 6; Constitución de España, artículo 100; Constitución de Portugal, artículo 186, 1, numeral 2; Constitución de Francia, artículo 8, 2). 4. Presupuestos para el nombramiento de los miembros del colegio Una serie de normas constitucionales formales, consuetudinarias y convencionales limita el ámbito de elección del presidente del colegio,

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estableciendo los requisitos personales de los candidatos y previendo la competencia de los órganos del partido. 1) En la mayoría de los ordenamientos se privilegia la exigencia de colaboración entre Ejecutivo y Legislativo y los ministros deben, por lo regular, ser miembros del Parlamento, no pudiendo nombrarse de otra manera a excepción, a veces, de la concesión a los no parlamentarios de un plazo para ser elegidos en una elección suplementaria, so pena de perder el cargo ministerial (como sucede en Gran Bretaña y en Australia). La coincidencia de tener un cargo ministerial y un mandato parlamentario es una costumbre constitucional estrictamente respetada en Gran Bretaña y está prevista por disposiciones formales en algunas Constituciones (Constitución irlandesa de 1937, artículo 28, 7; Constitución japonesa de 1946, artículo 68, que prevé que la mayoría de los ministros debe escogerse entre los miembros del Parlamento; Ley Fundamental sobre el Knesset de 1958, artículo 23, que equipara el miembro del gobierno que no es miembro del Parlamento a los miembros del Parlamento, excepto para el voto, y Ley Fundamental sobre el gobierno de 1968, artículo 5, literal b, que prevé que el primer ministro debe ser miembro del Knesset, en el Estado de Israel; Constitución española de 1978, artículo 98, 3, que establece la compatibilidad entre las funciones del gobierno y las funciones parlamentarias). En otras numerosas Constituciones, como en la italiana, no existen disposiciones formales, pero se ha afirmado de modo consuetudinario la exigencia de nombrar a los ministros entre los parlamentarios, salvo limitadas excepciones en las cuales son escogidos entre los no parlamentarios. En los ordenamientos bicamerales se establece que una parte de los ministros deben escogerse de la cámara alta. Esto está previsto formalmente en Gran Bretaña (la Ministers of the Crown Act de 1937 estableció que por lo menos cuatro miembros del gobierno deberían escogerse entre los Lores), pero en general se regula por normas consuetudinarias y convencionales. 2) En algunos ordenamientos, al contrario, se prevé la incompatibilidad entre mandato parlamentario y los cargos del gobierno (Constitución francesa de 1958, artículo 23; Constitución sueca de 1975, artículo 9, capítulo IV; Constitución holandesa de 1814, revisada en 1963, artículos 103-106 y revisada nuevamente en 1983, artículo 57; Constitución belga de 1994, artículo 50), contemplándose un mecanismo de sustitución del parlamentario que ejerce funciones de gobierno.

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3) Distinta de la hipótesis en la que el parlamentario nombrado ministro debe abandonar el escaño es aquella en que es nombrado ministro un sujeto que no tiene mandato parlamentario. Expertos y “técnicos” se incluyen en los gobiernos, en general, en proporciones modestas respecto a los miembros parlamentarios. Sin embargo, existen ejemplos de gabinetes ministeriales enteros formados por técnicos, como en el caso de Finlandia e Italia. 4) En algunos ordenamientos deben mantenerse equilibrios particulares entre las comunidades étnicas, lingüísticas y religiosas de modo que los ministros deben escogerse entre aquellos que pertenecen a los diversos componentes comunitarios. En Canadá, aun aplicándose los principios típicos del gobierno parlamentario inglés (procedencia de los ministros del partido mayoritario y necesidad de pertenecer al Parlamento), el gabinete se considera tradicionalmente también como sede de representación de los intereses presentes en las varias áreas geográficas del Estado federal. Normas consuetudinarias establecen que cada provincia debe estar presente en el gabinete, que las provincias mayores tengan un mayor número de ministros, que se tenga en cuenta la representación del grupo lingüístico francés, así como el equilibrio entre católicos y protestantes. La Constitución belga de 1994 (artículo 99) establece que “exceptuado, eventualmente, el primer ministro, el Consejo de Ministros cuenta con igual número de ministros de expresión francesa y ministros de expresión holandesa”. Independientemente de la presencia de normas escritas o consuetudinarias, se ha difundido la tendencia a respetar las relaciones entre católicos y protestantes en la formación de los gobiernos alemanes y dar una presencia a los diversos componentes regionales en los gobiernos italianos. 5) Los ministros deben escogerse en el ámbito del grupo parlamentario mayoritario o entre los grupos parlamentarios de la coalición mayoritaria. En este último caso valen diversas reglas convencionales que establecen: el principio de proporcionalidad entre el número de ministros asignados a los grupos y la consistencia numérica de los grupos parlamentarios; el principio de la representación igual de los miembros de la coalición con independencia de la consistencia numérica de los miembros; el principio de la super-representación del partido mayoritario dentro de la coalición. Además, se imponen reglas complejas, tanto en los gobiernos formados por un solo partido como en los formados por varios

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partidos, para dar representación a las corrientes o a las simples tendencias del partido. 6) A veces las reglas se han formalizado. Los grupos parlamentarios de los partidos laboristas australiano y neozelandés cuentan con disposiciones reglamentarias (respectivamente de 1908 y de 1940) que confían a un procedimiento electivo del grupo (caucus) la individuación de los miembros del gobierno y la asignación de los correspondientes cargos ministeriales. Los nombramientos electivos tienen lugar mediante propuesta formal del primer ministro en Nueva Zelanda y con designación informal en Australia. Los acuerdos estipulados mediante “pactos de coalición” durante la Gran Coalición austriaca (1949-1965) se basaban en la elección de un principio rígidamente proporcional para la asignación de los ministerios a los miembros de los dos partidos del gobierno, sobre la individuación precisa de los sectores pertenecientes a los dos partidos, sobre la competencia exclusiva de los órganos del partido para individuar a los titulares de las carteras ministeriales y disponer su sustitución eventual. Modalidades análogas se establecieron a través de los pactos de coalición en Alemania y particularmente durante la Gran Coalición (1966-1969).

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SECCIÓN III LAS CONEXIONES INTERORGÁNICAS I. LA DISTRIBUCIÓN DE FUNCIONES ENTRE EL ÓRGANO LEGISLATIVO Y EL ÓRGANO EJECUTIVO

Después de exponer los aspectos organizativos de los llamados Poder Legislativo y Ejecutivo es necesario referirse al modo como se atribuyen y desenvuelven las diversas funciones. Como será fácil notar, las opciones realizadas por las Constituciones tienden por una parte a definir las competencias propias de los órganos del Ejecutivo y del Legislativo, y por otra a consentir formas de conexión en el ejercicio de las mismas competencias. Esto también en las formas organizativas que tradicionalmente se definen de separación rígida. De modo muy esquemático y aproximado puede subrayarse que los órganos del Poder Ejecutivo son titulares de la función de dirección política y de la función administrativa, mientras que los órganos del Poder Legislativo son titulares de la legislativa. Sin embargo, esta constatación es errónea por defecto, en cuanto que los órganos del Ejecutivo, además de las funciones citadas, disponen de la función de adoptar normas jurídicas, si bien con formas diferentes de las empleadas por la legislación parlamentaria, y en cuanto que los órganos del Legislativo tienen una propia función de dirección (que a veces puede coincidir con la del Ejecutivo, como por lo general ocurre en la forma de gobierno parlamentario), así como funciones de control e inspección política respecto al Ejecutivo. Para proceder a un examen de las funciones desplegadas por los órganos del Ejecutivo y por los del Legislativo es necesario efectuar una investigación analítica de las diversas formas de gobierno previstas por las Constituciones más significativas, subrayando tanto los criterios de atribución de funciones a los dos grupos de órganos, como los módulos de funcionamiento de los mecanismos constitucionales, en la medida que por un lado no existe siempre correspondencia entre la letra y la práctica

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de las Constituciones y, por otro, son frecuentes en este sector, y extremadamente relevantes, los espacios ocupados por las costumbres y las convenciones. Un examen sistemático y profundo en tal sentido no es absolutamente posible en esta sede. Por lo tanto, reenviamos a la sección IV de este capítulo para exponer algunas formas de gobierno consideradas más indicativas. Por el momento se indicarán las funciones de dirección que corresponden al Ejecutivo, y las funciones de dirección, control e inspección que pertenecen al Legislativo, así como la función normativa a la cual concurren ambos grupos de órganos. II. FUNCIÓN DE DIRECCIÓN DEL EJECUTIVO La función de dirección es común a todos los órganos constitucionales titulares de las funciones “clásicas” y, frecuentemente, se manifiesta a través de formas procedimentales y actos propios de éstas. Se define como “posición de fines” prioritaria e indispensable para asegurar el desarrollo de las actividades de los órganos constitucionales mediante las funciones mencionadas, nivel intermedio entre éstas y la Constitución del Estado. La función de dirección —entendida como fijación de los fines a conseguir por parte de los órganos constitucionales y no, al mismo tiempo, actuación de preceptos constitucionales e impulso para actividades ulteriores— coincide en su nivel más alto con la tradicional función “de gobierno” presente en todo ordenamiento. Ésta corresponde a los órganos del Ejecutivo en virtud de disposiciones constitucionales en todas las formas de gobierno. En la forma presidencial y en las de preeminencia presidencial compete al presidente, habilitado para usar sus atribuciones constitucionales, tras la elección popular, por un término fijo. En la parlamentaria mayoritaria corresponde al gobierno y a su presidente por lo general durante la legislatura, salvo disolución anticipada: también en esta hipótesis basta, por lo regular, el voto popular para ejercer las funciones gubernativas, correspondiendo, sin embargo, al Parlamento la facultad de demostrar que el gobierno carece del sostén de una mayoría. En otras hipótesis de gobierno parlamentario el gobierno y su presidente necesitan, para empezar a utilizar la plenitud de sus competencias de dirección, un voto de investidura parlamentaria; en este caso, como en el anterior, tales competencias decaen cuando falta el apoyo parlamentario. En

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los ordenamientos de tendencia presidencial en donde coexisten un jefe del Estado elegido por el pueblo y un gobierno relacionado con la mayoría parlamentaria, el primero ejerce las competencias constitucionales propias en virtud de las elecciones, el segundo, en general, tras verificarse la doble condición de la confianza presidencial y de la confianza parlamentaria (que en general se presume: Francia y Portugal). Forman parte del área de las competencias de dirección del Ejecutivo, entre otras: la política exterior y las relaciones internacionales; la política de defensa; las opciones políticas en caso de crisis interna e internacional; las relaciones con entes territoriales dotados de autonomía constitucionalmente relevante (especialmente en los Estados federales); las decisiones en materia económica y presupuestaria; las decisiones en materia de organización de la administración estatal. A veces se trata de competencias que se reservan formalmente al Ejecutivo, como ocurre en los ordenamientos presidenciales con preeminencia o tendencia presidencial, en donde se opera una auténtica reserva en favor del presidente de la República; a veces se trata de competencias que se reservan también por vía de hecho, como ocurre en los sistemas de gobierno parlamentario mayoritario, donde el gobierno y su presidente asumen una función incontrastada de decisión con la adhesión de la mayoría, y por tanto a las competencias formalmente atribuidas al gobierno como órgano constitucional se añade la disponibilidad de competencias formalmente asignadas al Parlamento; en cambio, en otro casos, la preeminencia formalmente reconocida al Ejecutivo se contrasta con la intervención parlamentaria que tiende a limitar las competencias constitucionalmente asignadas al gobierno, como sucede en las restantes hipótesis de gobierno parlamentario no mayoritario. En conjunto, se observa que en el ordenamiento presidencial de los Estados Unidos, en los de predominio presidencial iberoamericanos, en los ordenamientos europeos con tendencia presidencial, en los ordenamientos parlamentarios mayoritarios con gobierno de legislatura, existe un Ejecutivo “fuerte” que tiende a supervalorar el contenido de las competencias que formalmente se le reconocen por la Constitución, a adjudicarse otras nuevas y, al mismo tiempo, a minimizar las parlamentarias, insistiendo sobre su legitimación conexa a la investidura popular dirigida por un leader nacional surgido de las elecciones.

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III. FUNCIÓN DE DIRECCIÓN Y CONTROL DEL PARLAMENTO Los Parlamentos participan en la dirección política mediante la función de dirección y de control político. Ambas se facilitan a través de actividades auxiliares que se reconducen al ámbito de la función de inspección. 1. La función de dirección Para comprender el papel ejercido por el Parlamento en materia de dirección política se deben mencionar las relaciones que median (en el plano organizativo y funcional) entre los diversos órganos constitucionales en los sistemas modernos de separación de poderes. La separación entre Legislativo y Ejecutivo no excluye formas de colaboración entre los dos grupos de órganos, que entre otras cosas se han regulado desde hace tiempo en los textos constitucionales de los ordenamientos de gobierno parlamentario. Además, en estos ordenamientos tales formas de colaboración están fuertemente condicionadas por la función de los partidos políticos que participan mediante sus representantes en los órganos constitucionales: el partido (o los partidos) de la mayoría parlamentaria están presentes, simultáneamente, en el órgano de gobierno, mientras que los partidos minoritarios, externos a la mayoría, sólo están presentes en el Parlamento. A la separación tradicional entre Legislativo y Ejecutivo, que subsiste desde el punto de vista organizativo, se ha superpuesto la separación entre mayoría gubernamental, presente en el Parlamento y en el órgano del gobierno, y las minorías de oposición, sólo presentes en el Parlamento. En este cuadro el principio de la separación propio del viejo Estado liberal asume una nueva configuración: la máxima garantía ofrecida por el control que ejerce el Legislativo sobre el Ejecutivo se ha transformado en la asegurada por el control ejercido por las minorías de oposición sobre la mayoría. Mayoría y minoría asumen papeles sensiblemente diferenciados a causa de la diversidad del sistema de partidos. En cuanto a la dirección desarrollada por el Parlamento en los ordenamientos bipartidistas y con dos agrupaciones de partidos en los cuales el gobierno es sustancialmente escogido, después de una indicación pre-

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cisa del electorado, el gobierno asume la función de “comité directivo” de la mayoría y tiende a concentrar en sí las más importantes atribuciones de dirección, desplegando así la mayoría parlamentaria un papel preponderantemente adhesivo. En los ordenamientos pluripartidistas, en cambio, donde la formación de gobiernos de coalición, o con apoyo de coaliciones parlamentarias, requiere un concurso determinante de los grupos parlamentarios, la dirección de la mayoría tiende a asumir un papel más incisivo y en general se crea un concurso entre ésta y la gubernamental. Entre las manifestaciones más significativas de las funciones de dirección parlamentaria merecen recordarse las que condicionan las relaciones con el gobierno. En algunos ordenamientos (Bélgica, Italia, Israel) el gobierno, para poder desarrollar plenamente sus funciones, necesita un voto previo de investidura fiduciaria por parte de la mayoría parlamentaria, previa la exposición de un programa. En tal caso, es evidente la importancia del voto parlamentario que asume la función de un acto de dirección primario y que condiciona las futuras actuaciones del gobierno. En todos los ordenamientos con gobierno parlamentario la mayoría puede, en principio, expresar una dirección contraria al gobierno mediante la revocación de la confianza, a veces acumulando a la decisión de retirar la confianza a un gobierno, otra que expresa su confianza a un sustituto (voto de desconfianza constructivo). En todos los ordenamientos, incluidos los que no se ajustan al gobierno parlamentario, las cámaras disponen de diversos instrumentos específicos para manifestar su propia dirección, que por lo general tiende a condicionar al gobierno: órdenes del día, mociones, resoluciones, recomendaciones. Se trata de actos monocamerales, dándose, no obstante, hipótesis de actos bicamerales, como las joint resolutions del Congreso estadounidense (artículo I, sección 7, último párrafo de la Constitución) o la deliberación del estado de guerra a tenor del artículo 78 de la Constitución italiana. En fin, hay que subrayar que una parte importante de la dirección parlamentaria pasa a través de los actos legislativos de los Parlamentos. Debe recordarse cómo la forma de ley reviste, a menudo, actos de dirección. Sin embargo, hay que tener siempre en cuenta la diversidad de funciones ejercidas por el Parlamento y el gobierno. En los ordenamientos llamados de separación rígida, como el presidencial, aun reconociéndose

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que, en realidad, la iniciativa presidencial cumple un papel importante (en contraste con uno de los lugares comunes que consideran al presidente extraño al Congreso), es cierto que las leyes son actos imputables al Congreso y, por tanto, son expresión de la dirección parlamentaria. En los ordenamientos con gobierno parlamentario mayoritario, dada la función predominante del gobierno “elegido” por el cuerpo electoral y la función adhesiva de la mayoría, las leyes acaban por ser sólo formalmente expresión de la dirección parlamentaria. La situación es sensiblemente distinta en los ordenamientos pluripartidistas donde el gobierno, por lo regular, está profundamente condicionado por su mayoría (y ambos, a su vez, están condicionados por las oposiciones): en tal caso las leyes pueden ser expresión de la dirección parlamentaria o del concurso entre la dirección parlamentaria y la gubernamental. 2. La función de control Además de la fijación de direcciones, el Parlamento comprueba la actuación gubernamental expresando valoraciones que pueden comportar críticas y condicionamientos al gobierno, o, a veces, su remoción, si resultase que cesó la relación de confianza, pero esto sólo en los ordenamientos con gobierno parlamentario. Se define tradicionalmente a esta función parlamentaria como “control político”; ésta, como se comprende, puede desembocar en la sucesiva determinación de actos de dirección parlamentaria, puesto que al momento de la verificación puede seguir la adopción de una decisión orientadora de futuras actuaciones gubernamentales. Según un punto de vista tradicional se ofrece una definición del control político que se inspira en la noción de control jurídico sobre las personas y sobre los actos: ya que el gobierno comienza el ejercicio pleno de sus funciones basándose en una investidura obtenida previo compromiso sobre un programa, el Parlamento estaría habilitado para verificar si el gobierno mantiene o no su empeño inicial; en caso que de la verificación se deduzca que media una diferencia entre el compromiso adquirido y la actuación seguida, el Parlamento podría censurar el proceder gubernamental adoptando como sanción la revocación de la confianza y la remoción del gobierno. Desde este enfoque, la función de dirección gubernamental tendría carácter principal y la de control carácter accesorio.

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En la realidad de los ordenamientos con gobierno parlamentario, la función de control político presenta características profundamente distintas. En primer lugar, como ya se subrayó, no puede aceptarse la contraposición entre dirección gubernamental y control parlamentario (es decir, de todo el Parlamento), pues se ha superado históricamente en los ordenamientos con gobierno parlamentario el dualismo funcional entre gobierno y Parlamento. En segundo lugar, es necesario recordar, una vez más, la distinción entre el papel de la mayoría y el de la oposición, haciendo presente que no puede confundirse la función de control con la función de inspección (véase infra, parágrafo IV), que es a menudo antecedente indispensable para ejercer la función de control pero que puede utilizarse con otros fines. El control, entendido como posibilidad límite de la acción gubernamental unido a un poder de crítica de la misma, corresponde, esencialmente, a las minorías de la oposición y supone cuestionar la responsabilidad política del gobierno, lo cual no significa, a su vez, posibilidad de remoción del gobierno, sino únicamente el condicionamiento de este último. En efecto, la sustitución puede provocarse por la mayoría, la cual, entre otras cosas, no necesita recurrir al control parlamentario, entendido en el sentido indicado, para limitar la acción gubernamental (ya que a través de la organización del partido puede controlar al gobierno de modo más eficaz), y por tanto no es sujeto que en sede parlamentaria pueda accionar la responsabilidad política del gobierno, como lo demuestra la atenuación del recurso al voto de desconfianza y el carácter extraparlamentario del inicio de la crisis. Además, dentro del Parlamento el control de la minoría nunca tendrá como fin principal recriminar al gobierno por no haberse ajustado al compromiso asumido respecto a la mayoría gubernamental en el ámbito de aprobación del programa. Si esto fuese cierto se llegaría al absurdo de una oposición que critica al gobierno porque no ha sido capaz o no ha querido realizar el programa que estaba en antítesis con el querido por la misma oposición. En realidad, el control político de la oposición no puede construirse según el esquema de la función accesoria respecto a la principal ofrecida por la dirección gubernamental. El control de la oposición es una función autónoma que tiene finalidades antitéticas, no cooperativas, respecto a las de la dirección gubernamental. El “control” es, pues, una noción compleja que se refiere a funciones claramente diferenciadas, aunque emergentes en el ámbito parlamentario a través de modalidades análogas. En efecto, el examen y la comproba-

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ción desarrollada por la mayoría (en su parte esencial fuera del Parlamento) tiene como parámetro de referencia predominante al programa del gobierno y las direcciones en éste enunciados, así como sus eventuales actualizaciones, mientras que la que cumple la oposición tiene como parámetro, sobre todo, un programa alternativo que los partidos de minoría mantienen como línea de conducta. En tal caso, los actos definidos habitualmente como de control son sustancialmente pretexto para una afirmación de una (futura e hipotética) dirección, y la comprobación que constituye la esencia del control no confronta la acción gubernamental con el programa de gobierno, sino el programa alternativo y potencial de la oposición. Como consecuencia, en esta hipótesis, tras el cumplimiento del control, la valoración del comportamiento gubernamental no significa sólo censura, en sentido tradicional, sino también un pretexto para desear su sustitución por una opción alternativa, que puede ser de fondo, especialmente cuando se trata de una acción que tiende a influir a largo plazo, o marginal, si se trata de una acción a corto o mediano plazo, y por tanto la alternativa se circunscribe a cuestiones inherentes a la acción gubernamental o, aún más, a los sujetos que la desarrollan. De todo esto se infiere que en la práctica parlamentaria pueden utilizarse los mismos instrumentos, de modo que se unan en el mismo procedimiento el momento de control (mediante la estimación crítica o favorable de la anterior actuación gubernamental) y el de la dirección (por medio de la deliberación que tiende a orientar los comportamientos futuros). Las deliberaciones parlamentarias adoptadas al término de los debates en los que se discuten los informes de las comisiones de investigación o del comisario parlamentario, las relativas a concesiones de poderes extraordinarios al gobierno o destinadas a exonerar al gobierno de posibles responsabilidades al término del estado de crisis, las relativas a la aprobación de los presupuestos y a la autorización para ratificar los tratados, todas ellas abarcan el doble momento citado. Conviene precisar que algunas formas de control parlamentario se dan también en el ordenamiento presidencial de los Estados Unidos, habitualmente definido como de “separación rígida”, en el que el presidente se elige sobre la base popular por un término fijo de cuatro años y no existen formas de responsabilidad política del Ejecutivo análogas a las del gobierno parlamentario, y en el directorial suizo, en el cual el Consejo federal recibe una investidura inicial de las cámaras pero es nombrado

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por un término fijo de legislatura, no pudiendo ser removido antes de ese plazo. El Ejecutivo de los Estados Unidos y el suizo están sujetos a notables controles parlamentarios pese a su consagrada autonomía. Una rémora de fondo a la acción gubernativa va unida a la competencia parlamentaria de emanar una legislación que limite la libertad de la acción gubernamental, suprimiendo o modificando órganos de la administración. Más específicamente el control se desarrolla en el procedimiento legislativo y en materia de presupuesto y tratados, los cuales deben ser aprobados por el Senado de los Estados Unidos y por el Parlamento suizo. En los Estados Unidos, el Senado debe confirmar el nombramiento de los funcionarios federales más importantes (artículo II, sección 2, 2 de la Constitución). En Suiza, el Parlamento nombra directamente a algunos de los más importantes funcionarios federales, como a los comandantes de las fuerzas armadas y a los miembros del Tribunal federal (artículo 85, 4 de la Constitución). En los Estados Unidos, el Congreso utiliza ampliamente comisiones propias para investigar las actividades de la administración federal. En Suiza se presentan preguntas, recomendaciones y “postulados” al Consejo, que está obligado a presentar informes detallados a las cámaras (artículo 102, 16 de la Constitución). IV. FUNCIÓN COGNOSCITIVA Y DE INSPECCIÓN DEL PARLAMENTO Las funciones de dirección y control y las legislativas presuponen que los Parlamentos tengan conocimientos indispensables para poder adoptar decisiones. En general, por función cognoscitiva se entiende el conjunto de actividades dirigidas a garantizar una información exhaustiva del Parlamento para el correcto ejercicio de cualquier función parlamentaria. Entre los instrumentos cognoscitivos se ha reconocido particular importancia a las audiencias (Hearings) ante las comisiones del Congreso estadounidense, pues siguiendo su modelo se introdujeron en la República Federal Alemana (artículo 73, 3 del Reglamento del Bundestag) y en Italia, con las modificaciones de los reglamentos parlamentarios en 1969, y hoy reguladas por los reglamentos de 1971 (artículos 144 del Reglamento de la Cámara, y 48 del Reglamento del Senado). Mediante tales audiencias las comisiones escuchan las opiniones y reciben informacio-

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nes de personas ajenas al Parlamento que se consideran particularmente calificadas, entre ellas dirigentes de la administración directa e indirecta del Estado. Además, las comisiones pueden desarrollar investigaciones para lograr una adquisición orgánica de datos, a través de modalidades análogas a las de las investigaciones parlamentarias (pero sin poderes similares a los de las comisiones de investigación). La actividad cognoscitiva encaminada a obtener informaciones para verificar la correspondencia de la acción del gobierno con las direcciones parlamentarias forma parte del concepto de función de inspección. La función de inspección se distingue de la más amplia y genérica, llamada cognoscitiva, en cuanto: a) se dirige a facilitar valoraciones y juicios sobre el gobierno, y b) está asistida por un sistema de vínculos jurídicos y políticos sobre el gobierno, y, a veces, sobre sujetos ajenos a los órganos constitucionales. Entre las posibles clasificaciones concernientes a los instrumentos de inspección, la más oportuna parece ser la que las distingue según que sea o no necesaria la colaboración del gobierno para su utilización. Necesitan de la disponibilidad del gobierno: la audiencia del gobierno o de cada uno de los ministros, las preguntas y las interpelaciones; prescinden de la colaboración del gobierno: el uso de las comisiones y la intervención del comisario parlamentario. 1. Audiencia del gobierno Las normas constitucionales a veces prevén la obligación del Ejecutivo de presentarse periódicamente ante el Parlamento para someter un balance de su gestión y permitir de este modo el ejercicio de un control. Tal obligación está prevista, sobre todo, en los regímenes con separación rígida de poderes; en efecto, esto compensa de alguna manera la ausencia de responsabilidad del Ejecutivo. Por ejemplo, en los Estados Unidos, cada año el presidente presenta al Congreso un “informe sobre el estado de la Unión” (artículo II, sección 3, Constitución de 1787), que es objeto de un atento examen por parte de los parlamentarios. Un ejemplo posterior y significativo surge del debate que sigue a la presentación del informe sobre la gestión anual por parte del Consejo federal suizo ante las cámaras (artículo 102, 16 de la Constitución de 1874). Este informe, que describe de modo detallado no sólo la política seguida por el Consejo federal sino también la actividad de cada departamento, lo publica y

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difunde la cancillería. Sucesivamente, lo examina una comisión idónea en cada cámara, y finalmente se discute en sesión pública. Tales discusiones, con frecuencia, duran varios días y representan el momento más significativo de la actividad de control de las cámaras. En los ordenamientos con gobierno parlamentario este cotejo anual no es indispensable, ya que el Parlamento dispone generalmente de otros medios de verificación frente al Ejecutivo. No obstante, no faltan casos en que tal obligación está prevista por la Constitución y desarrolla también una precisa función en el ámbito del sistema. En Finlandia, por ejemplo, cada año el gobierno está obligado a presentar a la Dieta un informe sobre las iniciativas adoptadas; este informe permite, sobre todo, un control sobre las administraciones públicas. Lo mismo sucede en algunas monarquías (Gran Bretaña, Luxemburgo, Países Bajos) mediante el “discurso del trono” al que generalmente sigue una votación sobre la dirección manifestada. Por lo general existe un principio difuso a cuyo tenor, por una parte, el gobierno, presente en las cámaras mediante sus ministros, puede hacer declaraciones y comunicaciones, y por otra, el Parlamento puede pretender la presencia de los representantes del gobierno (Constitución belga de 1831, artículo 100; Constitución italiana de 1948, artículo 64, 4; Constitución japonesa de 1946, artículo 63; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 43; Constitución francesa de 1958, artículo 31; Constitución sueca de 1975, artículo 4 del capítulo IV; Constitución española de 1978, artículo 110). Las mismas normas constitucionales y los reglamentos parlamentarios establecen que las audiencias de los ministros pueden darse también en las comisiones para realizar aclaraciones en relación con las orientaciones gubernamentales. En Francia, la reducción del número y de los poderes de las comisiones permanentes, conforme a la Constitución de 1958, ha disminuido el alcance de este tipo de verificación que ahora es posible sólo después de una iniciativa gubernamental y se reduce a una simple “comunicación” o “declaración” del ministro (artículos 31 de la Constitución y 132 del Reglamento de la Asamblea Nacional). Sin embargo, en los últimos años las comisiones de la Asamblea Nacional han dispuesto más veces audiencias cognoscitivas basándose en el artículo 40 del Reglamento, de acuerdo con el cual cada comisión “dispone autónomamente de sus trabajos”. En cambio, esta práctica está claramente prevista por el artículo 21 del Reglamento del Senado. En Italia, merced a una obligación vinculada a la

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Constitución (artículo 64, último párrafo), los ministros no pueden negarse a intervenir en la sesión de una comisión parlamentaria. Éstas, por otra parte, pueden pedir la intervención de los ministros para solicitar aclaraciones sobre cuestiones de administración y de política con respecto a materias de su particular competencia (artículo 143, 2 del Reglamento de la Cámara). En Alemania federal, basándose en el artículo 43 de la Ley Fundamental, el artículo 73 del Reglamento del Bundestag prevé que las sesiones ordinarias de las comisiones, que no son públicas, pueden ir precedidas, si así lo deliberan las mismas comisiones, de sesiones públicas con fines informativos. Disposiciones análogas se prevén en otros países: Bélgica (artículo 21), Luxemburgo (artículo 24), Países Bajos (artículo 28). La comparecencia de los ministros presupone, en general, un acuerdo con el órgano parlamentario, subordinándose la aceptación al hecho de excluir determinados argumentos o a respetar ciertos plazos temporales. La comparecencia es uno de los medios de inspección utilizados, preferentemente, por las comisiones y es en verdad útil para obtener una información satisfactoria sobre la marcha de un sector, sea desde el punto de vista administrativo, sea desde el enfoque de la política legislativa. 2. Las interrogaciones Las interrogaciones (o preguntas) constituyen el instrumento más simple y más frecuente mediante el cual las asambleas pueden requerir aclaraciones o noticias sobre la actuación del gobierno y de la administración: pueden ser orales o escritas, según se solicite al ministro o al gobierno una respuesta oral (en la asamblea o en la comisión) o bien escrita. Éstas, por lo general, no comportan manifestación de un voto como conclusión del procedimiento. En la práctica parlamentaria actual las interrogaciones son generalmente escritas, en cuanto que dada la casi total imposibilidad del gobierno para responder a la enorme masa de preguntas, sólo de esa forma presentan una probabilidad de respuesta. Las preguntas generalmente consisten en una petición aclaratoria de una determinada cuestión, dirigida por un miembro del Parlamento a un ministro, con el fin de solicitar la intervención del gobierno para remediar abusos de la administración o disfunciones eventualmente puestas en ac-

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ción, o para obtener precisiones o declaraciones sobre la dirección gubernamental. En la práctica, las interrogaciones, dada su escasa relevancia controladora por ser instrumentos individuales, tienen como fin no tanto conocer datos de hecho, generalmente ya conocidos, sino evidenciar situaciones que se estiman merecedoras tanto de la atención del gobierno como de la opinión pública. En la Cámara de los Comunes (artículo 80 del Reglamento de la Cámara), un diputado que tenga la intención de plantear una pregunta debe notificar su contenido por escrito a la oficina de la presidencia. Los textos de las preguntas se imprimen y distribuyen entre los diputados. Las respuestas escritas a menudo versan sobre preguntas que conciernen a casos personales o a detalles administrativos. En las preguntas orales se reserva una hora por cada sesión, y en dos sesiones a la semana una parte del tiempo se reserva a las respuestas dadas por el primer ministro. Las preguntas requieren un término de preaviso, al menos de dos días, para permitir al gobierno la respuesta. Se prevé la posibilidad de preguntas suplementarias, y si el que pregunta no se considera satisfecho tiene una remota posibilidad de replantearla en un futuro debate en ocasión de la renovación de la Cámara. En el ordenamiento parlamentario inglés las interrogaciones con respuestas orales se consideran como uno de los mecanismos más eficaces de constatación del comportamiento del gobierno a disposición de la oposición, también por la resonancia que se atribuye a las respuestas gubernamentales sobre las cuestiones más significativas que afectan la dirección. En Francia, la Constitución (artículo 48, reformado en 1995) prevé que “al menos” una sesión a la semana sea reservada de manera prioritaria a las interrogaciones de los parlamentarios y a las respuestas del gobierno. Las interrogaciones escritas son previstas tanto por el reglamento de la Asamblea Nacional (artículo 139) como por el del Senado (artículos 74 y 75). La interrogación se dirige al ministro o al primer ministro cuando atañe a la política gubernativa; es publicada en el diario oficial; debe obtener respuesta dentro de un mes, salvo dilaciones, y se prevé la facultad del gobierno de no responder por motivos justificados. Las interrogaciones orales se encuentran reguladas por instrucciones internas a la Asamblea (artículo 133) y atribuidas en concreto a las determinaciones de la conferencia de los presidentes de grupo (artículo 134). En cambio,

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son reguladas minuciosamente en el Senado (artículos 76-83). Éstas son con o sin debate sobre las respuestas del gobierno. Estas últimas han caído en desuso en la Asamblea Nacional. En el Senado se prevén dos veces al mes interrogaciones de actualidad: las modalidades de disertación son confiadas a la determinación de la conferencia de los presidentes (artículo 75 bis). En Italia, diputados y senadores deben presentar las interrogaciones al presidente de la cámara correspondiente. Las interrogaciones se publican en el boletín de la sesión, donde se anuncian, y transcurridas dos semanas se colocan en el primer punto del orden del día de la primera sesión que se les dedica. El gobierno puede declarar que no puede responder indicando el motivo (artículos 131 del Reglamento de la Cámara y 148 del Reglamento del Senado). Después de la respuesta del gobierno, el que interroga puede replicar para declarar si está satisfecho o no (artículos 132 del Reglamento de la Cámara y 149 del Reglamento del Senado). Cuando el parlamentario pregunta puede declarar que se le responda en comisión (artículos 133 del Reglamento de la Cámara y 147-152 del Reglamento del Senado). Se concede al gobierno la facultad de responder inmediatamente a preguntas que estime urgentes (artículos 135 del Reglamento de la Cámara y 51 del Reglamento del Senado). El artículo 135 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados (introducido en 1983) prevé una interrogación con respuesta inmediata, la cual consiste en una pregunta escrita, sin comentarios, que el gobierno responde oralmente por no más de dos minutos, luego de la cual sigue un debate sintético. En la República Federal Alemana la interrogación (Kleine Anfrage) se presenta al gobierno por escrito y firmada por al menos veintiséis parlamentarios (igual al número mínimo para constituir un grupo) (artículo 110 del Reglamento del Bundestag). La respuesta debe hacerse por escrito dentro de catorce días; si ésta no tiene lugar dentro de ese término o si los interrogadores no quedan satisfechos pueden cambiarla en interpelación (Grosse Anfrage) (a tenor del artículo 105 del Reglamento) o en interrogación oral (Kurze mündliche Anfrage) (según el artículo 111 del Reglamento). Según este último procedimiento, cada semana se dedican tres periodos de una hora a las preguntas con respuesta oral. Teóricamente, un parlamentario puede presentar dos preguntas con respuesta oral a la semana y dos preguntas suplementarias. Otros parlamentarios pueden intervenir con diversas preguntas suplementarias. Según una reforma del Reglamento de 1965, después de las respuestas a las preguntas, veintiséis

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parlamentarios pueden requerir un debate sobre cuestiones de interés general y actual que se limita a una hora, y los que preguntan pueden hablar durante cinco minutos (el llamado Aktuelle Stunde). 3. Las interpelaciones Las interpelaciones constituyen, al igual que las preguntas, instrumentos de inspección individuales, pero se diferencian de estas últimas sea por el contenido, sea por su mayor eficacia a fines del control. Desde el punto de vista del contenido, las interpelaciones se distinguen de las interrogaciones (o preguntas) porque se dirigen a comprobar, más que un hecho, la postura del gobierno o de un ministro con relación a ese hecho. Desde el punto de vista de la eficacia, las interpelaciones asumen dos características esenciales: abren un debate general sobre la dirección del gobierno en el cual pueden participar parlamentarios diversos de los proponentes, y comportan una toma de posición del Parlamento, en la medida que el debate se cierra con un voto sobre un orden del día que expresa la satisfacción o la insatisfacción por las explicaciones suministradas por el gobierno. La eficacia de las interpelaciones puede ser notable en cuanto permite poner en juego la responsabilidad ministerial. No son, pues, simples medios de información, sino auténticos instrumentos para alcanzar el control sobre el gobierno expresándose una orientación precisa de la asamblea. Tal eficacia todavía es relevante en aquellos países donde el uso del derecho de interpelación se reserva sólo a problemas de carácter general. Éste es, por ejemplo, el caso de Bélgica, donde la interpelación constituye el medio principal para hacer valer la responsabilidad ministerial. Una reglamentación severa impide su uso abusivo: el derecho de palabra del interpelante se limita a media hora; si el ministro responde sólo pueden intervenir cuatro parlamentarios en el debate; si el ministro no responde se cierra la interpelación y sólo se autoriza a su autor a hablar durante 15 minutos. En Alemania Federal las interpelaciones (grosse Anfragen) son generalmente instrumento idóneo para provocar amplia discusión pública y un eficaz control de la dirección de la política del gobierno (artículos 105 y ss. del Reglamento del Bundestag). Todas las interpelaciones deben someterse al presidente del Bundestag por escrito; deben ser concisas, precisas y suscritas al menos por veintiséis miembros. El presidente las transmite al gobierno, que está obligado a precisar si contestará y

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cuándo responderá. El gobierno no está obligado a responder a una interpelación. Sin embargo, el Bundestag, a petición de veintiséis miembros, puede inscribir el debate en el orden del día y obligar a un representante del gobierno a presentarse. En Francia, si bien la existencia de un droit di interpellation estaba ya previsto en la Constitución de 1791, el uso de este instrumento de control poco a poco se fue desnaturalizando hasta volverse incompatible con la Constitución actual la adopción de una resolución final frente al gobierno, acto mediante el cual una asamblea expresa, como conclusión de un debate, su opinión acerca de un punto determinado de la política gubernamental. Tal poder fue negado al Parlamento en 1959 por el Consejo Constitucional. Éste, considerando que todo lo que no está expresamente permitido al Parlamento debe entenderse como prohibido, anuló las disposiciones del Reglamento de la Asamblea Nacional relativas a la propuesta de resoluciones. Además, afirmó que la Asamblea Nacional no dispone de otro medio para expresar su opinión sobre la política general de la nación que la moción de censura. En Italia, “quien presenta una interpelación tiene derecho a desarrollarla durante sólo 15 minutos y, después de las declaraciones del gobierno, puede exponer por no más de 10 minutos las razones por las cuales se considere o no satisfecho” (artículo 138 del Reglamento de la Cámara). Corresponde al presidente de la asamblea conceder más tiempo a los interpelantes en caso de que la cuestión revista “relevancia política excepcional”. Si el interpelante no queda satisfecho y pretende promover una discusión sobre las explicaciones dadas por el gobierno, puede presentar una moción a la que sigue siempre un debate que se concluye con la votación sobre un orden del día que consagra la decisión de la asamblea. Sin embargo, es necesario observar que, si bien las interpelaciones son bastante frecuentes y cumplen una función muy precisa en el ámbito del sistema parlamentario italiano, han perdido toda eficacia real para los fines del control. El instrumento de la interpelación se ha utilizado con procedimientos y repercusiones diferentes en otros numerosos países como Austria, Países Bajos y en las monarquías escandinavas. En cambio se desconoce la interpelación en el sistema parlamentario británico. Instrumento en parte análogo es la moción de Adjourdnment (artículo 9 del Reglamento de la Cámara): ésta se presenta antes de las vacaciones de la Cámara y generalmente suscita la ocasión para plantear

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al gobierno preguntas sobre asuntos decididos por el Speaker previa consulta con los jefes de grupo; otros debates de este tipo pueden darse al final de las sesiones diarias sobre argumentos escogidos por los diputados para profundizar aquellas preguntas en las que el gobierno no haya respondido de manera suficiente durante la hora reservada a las preguntas. Se prevé una posibilidad ulterior cuando se permite una discusión sobre una moción relativa a una “cuestión específica e importante que debe considerarse urgentemente”, si cuenta con el apoyo de al menos cuarenta parlamentarios y con el agrado del Speaker. 4. Las comisiones permanentes En cuanto a las comisiones permanentes, en los Estados Unidos la función de los Standing Committees no se limita a la elaboración de textos legales, sino que se extiende, también, al mantenimiento de un vínculo estable y permanente con el Ejecutivo. En el ámbito de tal función las comisiones se convierten en la sede donde el “Poder Legislativo” puede hacer valer, siquiera en línea de hecho, la responsabilidad del “Poder Ejecutivo”, que en virtud del principio de la separación de poderes resultaría excluida. En efecto, a pesar que las comisiones sólo pudiesen realizar las investigaciones necesarias para cumplir la función legislativa que les compete, de hecho han llegado a ampliar tal facultad hasta ejercerla en circunstancias en las que la relación con el proyecto de ley que se les confía es muy lejano. Tal poder de “investigación”, si bien no previsto expresamente por la Constitución, se considera, hoy día, como un poder connatural al Congreso. Pertenece, normalmente, a todas las comisiones permanentes pero puede intensificarse respecto a materias específicas mediante la creación de Investigating Committees. De este modo el Congreso puede controlar, minuciosamente, la actividad del Ejecutivo (especialmente la administrativa) y proceder a una efectiva supervisión de la gestión de los servicios públicos. Esto es posible gracias a los poderes de que disponen tales comisiones de investigación, ya que éstas no sólo pueden ordenar la comparecencia de todas las personas (tanto funcionarios públicos como ciudadanos particulares) cuyo testimonio se estime útil para los fines de la investigación, sino que también pueden condenar a una pena a quienes no se presentan o se niegan a deponer.

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En los ordenamientos con gobierno parlamentario las comisiones permanentes disponen de poderes de inspección significativos, a veces previstos expresamente por el texto de las Constituciones. La Constitución sueca de 1975 (artículos 1 y 2 del capítulo XII) reconoce importantes competencias de constatación a la Comisión Permanente de Asuntos Constitucionales, que tiene como función informar a la cámara sobre los resultados de los controles ejercidos sobre los ministros. La Constitución española de 1978 atribuye a dos comisiones permanentes, constituidas para ejercer las funciones del Congreso de los Diputados y del Senado durante el periodo en que las Cortes se han disuelto anticipadamente o cuando haya expirado su mandato (artículo 78), importantes competencias de supervisión de la acción gubernativa cuando se han declarado los estados de crisis (cfr. artículo 116). La Constitución portuguesa de 1976 atribuye a la comisión permanente de la Asamblea de la República, que funciona en los intervalos o durante la suspensión de sesiones, la tarea de “seguir la actividad del gobierno y de la administración” (artículo 179, 3). Tradicionalmente, las comisiones permanentes han cumplido siempre actividades de constatación sobre la actuación del gobierno, y sobre todo las comisiones de asuntos exteriores se han considerado siempre uno de los centros parlamentarios privilegiados para controlar la actuación del Ejecutivo en el sector de las relaciones internacionales. 5. Comisiones temporales de investigación Las intervenciones de inspección citadas presuponen una relación entre comisiones y gobierno que tiene lugar en el Parlamento. Sin embargo, en ciertas hipótesis, se reconoce a la comisión la posibilidad de desarrollar sus investigaciones también directamente en el ámbito de la administración dependiente del Ejecutivo, sin que sea necesario utilizar su colaboración para adquirir informaciones. Tal posibilidad se atribuye, excepcionalmente, por la Ley Fundamental alemana a la Comisión Permanente para la Defensa del Bundestag (artículo 45 a, 2) y por la Ley Fundamental israelí sobre el Knesset, del 12 de febrero de 1958, a las comisiones permanentes, previa habilitación ad hoc (artículo 22). En cambio, se ha difundido, en general, la disposición constitucional relativa a la facultad de los Parlamentos de instituir comisiones de investigación temporales, con el fin limitado de permitir investigaciones profundas sobre argu-

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mentos que presenten particular relieve (Constitución belga de 1994, artículo 56; Constitución italiana de 1948, artículo 82; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 44; Constitución japonesa de 1946, artículo 62; Constitución griega de 1975, artículo 68; Constitución portuguesa de 1976, artículo 178, 1; Constitución española de 1978, artículo 76). En la República Federal Alemana, a tenor de la Ley Fundamental (artículo 44, 1) y del reglamento interno del Bundestag (artículo 63) pueden formarse comisiones de investigación. Una característica de la comisión (Untersuchungsausschuss) es que se puede instituir a iniciativa de la mayoría, pero se garantiza a las minorías (al menos a una cuarta parte de los miembros del Bundestag) el derecho a establecerla. Las comisiones son órganos que se consideran auxiliares de la asamblea de la cual dependen y a la cual relatan con relaciones de mayoría y minoría. Éstas utilizan para recoger pruebas las normas del procedimiento penal; se prevé la obligación de los tribunales y de la administración de asistirlas en su favor; las conclusiones a que llegan no prejuzgan las diversas apreciaciones y valoraciones de los jueces sobre los mismos hechos. Con la reforma del Reglamento, en 1969, se estableció la posibilidad (artículo 74) de instituir otro tipo de comisión (Enquête Kommission) destinada a desarrollar investigaciones en sectores considerados particularmente complejos con el fin de someter a la asamblea propuestas encaminadas a introducir una nueva legislación. Estas comisiones se caracterizan por integrarse con miembros ajenos al Bundestag. Se les aplica, en la medida que sea compatible, la normativa sobre las comisiones de investigación ya citadas. En Italia, la investigación parlamentaria, regulada directamente por la Constitución (artículo 82 y, además, artículos 162 y 163 del Reglamento del Senado y 140-142 del Reglamento de la Cámara), puede establecerse sobre cualquier materia de interés público. Se desarrolla por una comisión, generalmente bicameral, nombrada a propósito y compuesta de modo que refleje la proporción de los diversos grupos. Las comisiones de investigación gozan de los mismos poderes de la autoridad judicial y están, por tanto, sometidas a las mismas limitaciones que sufre el poder sumarial de los jueces. Para instaurar una investigación se necesita una deliberación mayoritaria. En Francia, el funcionamiento de las comisiones de investigación (que pueden versar sobre la comprobación de ciertos hechos) y de control

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(que pueden concernir a la gestión de servicios públicos y empresas nacionalizadas) se regula de modo restrictivo (por el artículo 6 de la ordenanza del 17 de noviembre de 1958, modificado en sentido más liberal por las leyes del 19 de julio de 1977, del 20 de julio de 1991, del 2 de diciembre de 1994 y por los artículos 140-144 del Reglamento de la Asamblea Nacional). Su duración no puede ser superior a seis meses; las investigaciones no pueden versar sobre hechos que comporten acciones judiciales; además están obligadas a mantener secreto, y sólo la asamblea a la cual pertenecen puede decidir la publicación de sus informes sin tener que proceder a un debate sobre sus conclusiones. La audiencia de los funcionarios requiere la autorización de sus superiores jerárquicos. Se les ha facultado para exigir a cualquiera, so pena de multa, el presentarse ante ellas para deponer. Además, las comisiones de investigación francesas, sólo a partir de 1991, se forman de modo que garanticen la representación proporcional de los grupos. Concluyendo, es menester precisar que, si bien gozan a menudo de facultades análogas a las reconocidas en Estados Unidos, las comisiones de investigación no aparecen, en la praxis constitucional de los regímenes parlamentarios, como instrumentos idóneos para realizar un control constante del Ejecutivo. En efecto, aunque se habla de las comisiones de investigación como organismos de control político, es indiscutible que su función es, en los sistemas de gobierno parlamentario, meramente de inspección y eventualmente preparatoria respecto a la decisión política de la asamblea, único centro de control político del Ejecutivo. Por esto se distingue, rotundamente, el momento de las conclusiones contenidas en el informe de la comisión, del momento de las estimaciones y juicios deliberados sucesivamente en el Pleno. Este último sólo forma parte, precisamente, de la función de control político parlamentario. Aun admitiéndose que el poder de investigación es connatural a la esencia íntima de los Parlamentos, su uso en concreto está limitado en virtud del conocido principio de separación entre Legislativo y Ejecutivo, que asigna a este último la dirección de la administración y reserva al primero una forma de control mediata sobre la misma a través del control político sobre el gobierno. De aquí el carácter derogatorio de las formas de control parlamentario desarrolladas en vía inmediata sobre la administración y de aquí la difundida opinión del carácter excepcional de las investigaciones parlamentarias y de la temporalidad de las funciones atribuidas a las comisiones. De aquí, además, la circunspección con que se

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procede en concreto a la decisión de la encuesta, que siempre tiene carácter sucesivo al desarrollo de los comportamientos gubernativos que no pueden aclararse utilizando normales instrumentos de control, en Pleno o en comisión, y nunca con carácter preventivo o contextual. En materia de investigaciones se replantea el problema ya considerado, en general, al examinar el significado político-constitucional del control parlamentario: la oposición dispone del poder de iniciativa dirigido a promover el procedimiento de inspección, pero la mayoría es árbitra de las consecuencias de tal iniciativa, en la medida que también es mayoría en las comisiones, y en tal sede “puede y debe” proteger al gobierno. Por el contrario, en el caso de las comisiones parlamentarias de investigación, la función determinante de la mayoría puede identificarse en varios niveles: en el de la aceptación o rechazo de la iniciativa de la oposición, que entre otras cosas puede adaptarse, a través de oportunas modificaciones, a las exigencias del gobierno; en el de la determinación del objeto de la investigación y de los poderes atribuibles a la comisión; en el del desarrollo de la actividad de inspección de la comisión que según el principio de proporcionalidad resulta controlado por la mayoría; en el de la conclusión de los trabajos de la comisión decidida con una medida tomada por mayoría; en el de la valoración final en el Pleno, donde se discute la responsabilidad del gobierno que deriva de los resultados de la inspección, la cual puede comportar, también, el rechazo del informe o la petición de una investigación suplementaria. 6. El comisionado parlamentario Algunos Parlamentos refuerzan su control político sobre el gobierno utilizando un órgano de inspección denominado fiduciario o comisionado parlamentario (“ombudsman” según la originaria terminología escandinava). Se introduce en Suecia con la Ley sobre la Forma de Gobierno de 1809 (artículo 96, y regulado actualmente por el artículo 6 del capítulo XII de la Constitución de 1975). Apareció en la Constitución finlandesa de 1919 (artículo 49), en la deliberación del Parlamento noruego del 21 de abril de 1952, en la Constitución danesa de 1953 (artículo 55), seguido por la ley del 11 de junio de 1954 y por las directivas parlamentarias del 22 de marzo de 1956 y del 9 de febrero de 1962. Sucesivamente, el instituto en mención es adoptado como modelo por la República Federal Alemana,

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que lo introduce sólo en el sector de las fuerzas armadas (ley del 19 de marzo de 1956 que lo insertó en la Ley Fundamental en el artículo 45 b, y la ley del 26 de junio de 1957). Luego es adoptado por Nueva Zelanda con el Parliamentary Commissioner (Ombudsman) Act del 7 de septiembre de 1962; Gran Bretaña con el Parliamentary Commissioner Act del 22 de marzo de 1967; Francia con la ley del 3 de enero de 1973, que instituye “un mediador”; Portugal con la Constitución de 1976 (artículo 23), y España con la Constitución de 1978 (artículo 54) y la Ley Orgánica núm. 3 del 6 de abril de 1981. Este instituto es previsto también en la legislación de las provincias canadienses de Alberta (1967), Manitoba (1967), New Brunswick (1967) y Québec (1968), en el estado miembro de los Estados Unidos, Hawai (1967), en la legislación de Israel (State Controller’s [Amendment núm. 5] Law de 1971) y en otras numerosas Constituciones y legislaciones, entre las cuales varios estatutos y leyes de las regiones italianas. El instituto del ombudsman se configura diversamente según sus enlaces con los órganos constitucionales. En primer lugar, existe el modelo parlamentario del ombudsman escandinavo (definido también fiduciario o comisario parlamentario, representante, mediador), surgido como emanación del Legislativo, con funciones de inspección de la administración dependiente del Ejecutivo, y que, siendo habilitado para intervenir en el ámbito de las varias administraciones, se convierte también en el referente de eventuales quejas, informes, indicaciones sobre deficiencias y mal funcionamiento y termina por ser considerado una instancia de recurso frente a acciones u omisiones de la administración pública. Al lado del modelo parlamentario se afirma luego el gubernamental: en Alemania, por ejemplo, se encuentra el delegado para la inmigración, el delegado gubernativo para los portadores de handicap y el garante federal para la protección de los datos. Se trata de ombudsman gubernamentales, fiduciarios del gobierno en los varios sectores de la administración pública. El instituto, por lo tanto, ha cumplido una completa evolución desde órgano dotado de funciones de inspección parlamentaria hasta instancia de compensación de los perjuicios de intereses que no pueden ser tutelados de otra manera en sede jurisdiccional o administrativa. No tiene más relevancia la relación con la asamblea representativa, mientras prevalece la componente de garantía. En Suecia misma, a la figura parlamentaria se ha acompañado la figura del delegado gubernativo. Por lo tanto, se

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encuentran el ombudsman para la libertad de comercio, para la competencia, para la tutela de los consumidores, para la igualdad de sexos. Es al comisario parlamentario y, por lo tanto, al ombudsman de origen escandinavo a los que se refieren principalmente las siguientes observaciones. El ombudsman puede ser analizado con respecto a su competencia territorial y por materia, a sus diferentes funciones y a la diversa estructura organizativa. Por cuanto se refiere al área de competencia territorial, existen ombudsman nacionales, por ejemplo en Suecia, Gran Bretaña, Holanda, España, Portugal y Austria, donde se encuentran delegados parlamentarios con competencias tendencialmente generalizadas sobre el territorio nacional. Pero también son previstas formas de descentralización: en Francia el médiateur, pero también los delegados departamentales, que son los colaboradores locales del médiateur; en Gran Bretaña el comisario para el servicio sanitario de Inglaterra, el de Gales y el de Escocia, todos delegados del Parliamentary Commissioner. Además hay auténticos ombudsman locales, como los defensores del pueblo regionales italianos; los delegados de los Länder austriacos, los defensores en las comunidades autónomas de España, siempre vinculados y coordinados por el Defensor del Pueblo, órgano nacional. Por cuanto se refiere a la competencia por materia, puede hacerse referencia al delegado parlamentario para los intereses o los derechos de los militares en Alemania, competente, por ende, en el sector de las fuerzas armadas; al ombudsman de los consumidores y también a aquel de los militares en Suecia; al ombudsman para la protección de la infancia en Noruega. Además de ombudsman con competencias generales, existen ombudsman con competencias sectoriales. En fin, debe subrayarse la competencia por funciones, pero también de ésta ya se ha hecho mención con referencia al predominio de la función de inspección del Parlamento o de la función de garantía en favor de la colectividad. A esto hay que añadir que normalmente a la función de inspección se enlaza una función propositiva de modificaciones a la legislación vigente, donde ésta se considera superada o inadecuada. Otra observación, además, se refiere a la elección entre el modelo monocrático y el modelo colegiado. Tendencialmente se hablaba, y se habla hoy en día, del ombudsman pensando en una función que sin duda es orgánica pero basada jurídicamente sobre un solo sujeto. Se piensa por lo tanto en un órgano monocrático; existen, en cambio, también órganos

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colegiados, como en Suecia, donde el que aún hoy se define ombudsman en realidad está compuesto por tres sujetos, y por cuatro a partir de 1976. Igualmente, en Austria el órgano se compone de tres sujetos. En la Constitución sueca de 1809 el ombudsman se configuró como un instrumento de control político continuativo del Ejecutivo monárquico, en ausencia de un control ejercido por el Parlamento que sólo se reunía de vez en cuando. La afirmación progresiva del principio de responsabilidad política de los ministros ante el Parlamento, según el esquema de la forma de gobierno parlamentario, llevó a una modificación radical de la función del ombudsman. Mientras la dirección gubernamental encontraba un interlocutor inmediato en el órgano parlamentario, el principio formal del control de la “aplicación correcta de la ley” tendía a asumir un significado distinto, quedando circunscrito a los casos en que la acción de las administraciones presentase disfunciones objetivas o perjudicase intereses individuales o colectivos jurídicamente tutelados. En virtud de tal proceso el ombudsman se transformó en tutor del uso correcto del poder administrativo, y en esta forma se consolidó en Suecia y en otros ordenamientos frecuentemente inspirados en una tradición política-constitucional lejana de la sueca, a pesar del vínculo existente gracias a los principios comunes del Estado de derecho. Los numerosos ejemplos que aplican el esquema ofrecido por el ombudsman sueco por parte de ordenamientos que hacía tiempo acogieron los principios del gobierno parlamentario, tuvieron presente tan sólo los últimos desarrollos del instituto en el sentido indicado. Así se comprende la constante preocupación, en las legislaciones más recientes, de excluir explícitamente cualquier injerencia del comisionado en el examen de los actos políticos de los ministros, limitándola a aspectos estrictamente administrativos. Por lo tanto, hoy la caracterización más evidente del comisionado es que se trata de un órgano que interviene en casos de disfunciones administrativas, señalándoselas al Ejecutivo y al Legislativo, pero, sobre todo, aparece como una instancia parajurisdiccional que integra las insuficiencias en la tutela de los intereses individuales expuestos a incidencias negativas de la acción administrativa, civil y militar, utilizando poderes propios de iniciativa y de influencia. En cuanto garante del correcto uso del poder administrativo, el ombudsman ha sido constituido en una posición organizativa de independencia del Ejecutivo, debiendo controlar a las administraciones públicas sujetas a la dirección del gobierno, y del mismo Legislativo, ya que si se hubiese

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configurado como instrumento de la mayoría habría perdido credibilidad como órgano de garantía por las razones ya señaladas. Normas constitucionales, legislativas y convencionales procuran asegurar la independencia del ombudsman. La independencia del Ejecutivo está prevista implícitamente porque se dispone casi siempre que es elegido por el Parlamento, como ocurre en los ordenamientos sueco, finlandés, noruego, danés y alemán. Sin embargo, existen situaciones híbridas en las que su elección deriva de un acto complejo, pues participan en ella el Parlamento y el gobierno. En fin, en Francia su nombramiento lo hace el Consejo de Ministros y en Gran Bretaña mediante cartas patentes del soberano y por ende del primer ministro, que consulta previamente al leader de la oposición. Estos últimos ejemplos reflejan una situación anómala en muchos aspectos en cuanto a sus relaciones con el Parlamento —que se justifican cuando se tienen en cuenta las características del actual ordenamiento francés y las peculiaridades del sistema bipartidista inglés—, que de todos modos halla atenuación, por lo menos en la ley inglesa, en el régimen de su revocación, pues se dispone por el soberano a propuesta parlamentaria. La independencia del Parlamento se garantiza estableciéndose que el comisionado no puede ser miembro de la cámara; no está sujeto a directivas parlamentarias cuando examina casos específicos; es nombrado por un término fijo (comprendido entre tres y seis años), exceptuándose el ejemplo ofrecido por la ley inglesa en la que el comisionado es nombrado por tiempo indeterminado, y goza de gran autonomía para organizar su despacho y elegir a sus colaboradores. Estas normas, unidas a las que insisten en su apoliticidad e imparcialidad, acentúan la asimilación del ombudsman a un auténtico magistrado. Esto no impide que exista un vínculo fiduciario entre ombudsman y Parlamento. No sólo el órgano es elegido por el Parlamento o por uno de sus órganos restringidos, sino que además debe mantener la confianza de la asamblea, salvo que sea exonerado eventualmente de su propio cargo. Además, entre el ombudsman y el Parlamento existe un flujo continuo de contactos, de los cuales los más importantes están representados por los informes periódicos que el primero está obligado a transmitir sobre la marcha de su actividad. En todos los casos al ombudsman se le atribuyen amplios poderes de investigación, comprendidos en general en la fórmula de poderes de información. Entre éstos figuran los de inspección, de examen de la documentación de las administraciones controladas, de presencia en los deba-

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tes que se desenvuelven frente a las autoridades administrativas y jurisdiccionales. Las legislaciones intentan disciplinar las relaciones entre la intervención del comisionado y la de la administración y la jurisdicción. En lo que atañe a la administración, se reconoce por todos que el comisionado no puede interferir directamente en el uso del poder discrecional, sino que debe tender a conseguir un resultado, que considere justo, mediante el concurso de la misma administración, que puede, de diversos modos, estimular a tomar medidas. En consecuencia, nunca puede anular o revocar, ni si quiera parcialmente, disposiciones administrativas que considere ilegítimas o inoportunas; su control se ejerce sea sobre actos específicos de la administración, sea sobre el comportamiento activo u omisivo de los órganos, pero la censura sólo puede ejercerse sobre el órgano, nunca sobre la disposición en concreto. A excepción de lo previsto por la ley inglesa, a cuyo tenor el comisionado no puede criticar o censurar a la administración sino únicamente informar al Parlamento, el ombudsman por lo general interviene adoptando recomendaciones, emitiendo pareceres impropios —en cuanto no desarrolla una función consultiva—, estimulando la autotutela administrativa. A veces puede llegar a exhortar y amonestar. Por esto se dice que sus poderes son persuasivos e influyentes respecto a la administración, a quien queda el poder último para reexaminar el acto y adoptar una nueva valoración o proveer cuando haya habido inercia. Se reconoce también al comisionado un poder de iniciativa que en hipótesis circunscritas puede utilizarse frente a la administración, como cuando el ombudsman se percata de que la autoridad destinataria de sus solicitudes persiste en comportamientos considerados insatisfactorios. En este caso el ombudsman se dirige al superior jerárquico con el fin de promover una acción disciplinaria o a la misma autoridad jurisdiccional. En algunos ordenamientos escandinavos se le reconoció la facultad de iniciar directamente una acción penal al modo del acusador público. Las relaciones con la jurisdicción son muy complejas y las diversas legislaciones tienden a resolverlas dando preferencia al uso previo de remedios jurisdiccionales, de modo que el ombudsman interviene de manera sucesiva y siempre que llevados a cabo los diversos grados de jurisdicción persistan aún situaciones de iniquidad sustancial. La regulación de la materia dista mucho de ser unívoca. La ley inglesa prevé textualmente que no puede solicitarse la acción del comisionado cuando el inte-

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resado puede acudir a un tribunal o a una corte; la ley neozelandesa establece que el comisionado suspenda su propio examen si están pendientes otros recursos; la ley finlandesa contempla que el recurso al ombudsman se realice después de agotar los recursos administrativos. La ley danesa prevé, en cambio, que el recurso puede ser paralelo al jurisdiccional, y las leyes sueca y noruega, que puede coexistir con el administrativo. Sin embargo, es sabido que, en la práctica, los comisionados prefieren suspender el procedimiento a la espera de los pronunciamientos sobre los recursos presentados en sede administrativa y jurisdiccional. La ley francesa excluye que el recurso al comisionado interrumpa los términos del recurso ante las jurisdicciones competentes y prohíbe reconsiderar cuestiones decididas en sede jurisdiccional. También es relevante su poder de iniciativa frente al Legislativo, al cual indica las disfunciones administrativas y las situaciones lesivas de intereses individuales y colectivos, sea en el informe que debe enviarle anualmente, sea en informes ad hoc. A menudo se unen a tales indicaciones auténticas propuestas para modificar las regulaciones normativas. Los procedimientos ante el ombudsman se abren de oficio o a instancia de los interesados —ajenos a las formalidades propias de los recursos administrativos y jurisdiccionales—, configurándose de modo muy semejante a los procedimientos jurisdiccionales, que se caracterizan, entre otras cosas, por el principio de independencia del órgano y por el principio contradictorio. Dicho esto, no puede excluirse que el comisionado pueda desempeñar una función de cierto relieve en lo que concierne al control político del Parlamento sobre el Ejecutivo. Sin embargo, ciertamente no puede configurarse como órgano con funciones de control, sino simplemente dotado de funciones de inspección encaminadas a facilitar el sucesivo control parlamentario. Así, exactamente, el nuevo artículo de la Constitución alemana que prevé el comisionado parlamentario de la defensa (Wehrbeauftragte) considera a este órgano como “auxiliar del Bundestag para el desarrollo del control parlamentario”, y además le encomienda la “tutela de los derechos fundamentales” de los pertenecientes a las fuerzas armadas (artículo 45 b). Los resultados de los procedimientos de inspección están contenidos en informes periódicos o ad hoc que el comisario transmite al Bundestag, y es sobre la base de éstos que dicho órgano puede proceder al control sobre el Ejecutivo.

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V. FUNCIÓN LEGISLATIVA DEL PARLAMENTO. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Y SUS FASES Entre las funciones parlamentarias se considera a la legislativa, tradicionalmente, la más calificada, como se desprende de la misma definición de la asamblea con términos como “Poder Legislativo, “legislatura” y otros similares. Siempre, según el planteamiento tradicional, la adopción de leyes parlamentarias coincidiría con la competencia parlamentaria de adoptar normas jurídicas de alcance general, caracterizadas por la abstracción y la innovación. En realidad, a esta altura resulta cierto que las leyes pueden contener normas que afectan a categorías circunscritas de destinatarios y, también, auténticas disposiciones administrativas: y no sólo esto. La ley parlamentaria, además de su contenido normativo o administrativo, es expresión de la dirección política de los órganos constitucionales, y numerosas leyes (como las leyes presupuestarias y la del plan o programa, las leyes que autorizan la ratificación de un tratado, las leyes que confieren poderes al gobierno y otras similares) se consideran en sí mismas actos primarios de dirección parlamentaria. En fin, en las formas de gobierno parlamentario la ley, si bien descendiendo de una competencia de la asamblea, es fruto de una colaboración entre ésta y el gobierno, que dispone de una calificada competencia de iniciativa. Tal función gubernativa termina por convertirse en condicionante de la asamblea en las formas de gobierno parlamentario mayoritario. Concluyendo estas premisas debe añadirse que por lo que concierne a la competencia para adoptar normas jurídicas de alcance general, es cierto que los Parlamentos nacionales nunca tuvieron su monopolio. En efecto, semejante competencia pertenece también a los ejecutivos, a los entes territoriales constitucionalmente garantizados (en los Estados regionales y federales), a entes internacionales (en particular, por ejemplo, a la Unión Europea) y a los cuerpos electorales mediante referéndum. La relevancia pública de los intereses regulados por el Parlamento por medio de la legislación, determina que su tratamiento transcurra a través de una serie de fases procedimentales muy distintas, disciplinadas cuidadosamente por la mayoría de los ordenamientos. La ley es el acto final de un procedimiento que comienza con la fase de iniciativa, para luego pasar a través de la instrucción, de la discusión y votación, del control sucesivo y de la publicación. En el curso del procedimiento principal se

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insertan, con frecuencia, diversos subprocedimientos. También debe precisarse que mientras desde el punto de vista jurídico-constitucional adquiere relevancia el mencionado concepto de “procedimiento” como sucesión de actos y operaciones normativas predeterminadas, desde el punto de vista politológico se recurre al concepto más amplio de “proceso legislativo” para indicar el conjunto del fenómeno que se refiere a la intervención política del Parlamento dirigida a satisfacer una exigencia social de regulación normativa. En este sentido el procedimiento legislativo parte de la consideración de la “solicitud” de una cierta intervención parlamentaria (es decir, de la exigencia de solución de un problema y de su regulación relativa queridas socialmente) para llegar a la aprobación y aplicación de la ley o al rechazo de aprobación: en el concepto amplio de proceso se introducen las fases procedimentales que tradicionalmente son consideradas constitucionalmente relevantes a fin de definir el procedimiento jurídico orientado a la legislación, y otras fases, como aquellas de la definición del proyecto que antecede a la presentación de una iniciativa, que no son carentes de relevancia jurídica y que pueden ser objeto de una normativa explícita. 1. Realización de los proyectos de ley La predisposición de textos legislativos, tradicionalmente considerada extraña a la disciplina de las fases del procedimiento, pero a éste íntimamente relacionada, requiere de una competencia particular no sólo con relación a la elección de la dirección que el Parlamento está llamado a adoptar, sino también para una correcta formulación bajo el aspecto de la técnica legislativa. La formulación de las propuestas de textos normativos en la fase inicial, como aquella de los actos aprobados definitivamente, debe responder a requisitos de claridad y racionalidad y debe comportar el uso de una terminología y una redacción de las disposiciones apropiadas a los conceptos jurídicos acogidos por un ordenamiento determinado. Por el contrario, a menudo los textos normativos que son aprobados, publicados y efectivamente operativos contienen grandes defectos de concepción y de redacción: ambigüedades, contradicciones, abusos de fórmulas de reenvío, referencias a normas no pertinentes o incluso abrogadas, incoherencia entre el fin de la normativa y las disposiciones textuales, ca-

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rencia estructural y fragmentación de la normativa y auténticos errores respecto a los conceptos enunciados y a los términos empleados. Del desorden anteriormente mencionado pueden derivar efectos negativos sobre la certeza del derecho y sobre el equilibrio entre los poderes constituidos y en particular entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial, en cuanto las normas mal formuladas aumentan de modo anómalo la función del juez que con su interpretación termina sustituyéndose a la voluntad del legislador del cual debe reconstruir la voluntad indebidamente representada. Además, de la normativa formulada de manera impropia surgen complicaciones y obstáculos cada vez más evidentes a la documentación automática de la legislación y por ende a la posibilidad de intelegir el derecho mediante las técnicas más modernas que se han afirmado progresivamente, también a la aplicación del derecho a través de la ayuda de elaboradores electrónicos. A los inconvenientes mencionados se logra responder sea a través de una obra de reconsideración de la legislación precedente, racionalizando y homogeneizando los textos normativos mediante la redacción de textos únicos y códigos (cfr. el nuevo artículo 49 a, introducido en la Constitución austriaca mediante ley constitucional núm. 350 del 1o. de julio de 1981, que atribuye al canciller federal la tarea de revisar a tal fin la legislación vigente), sea recurriendo a reglas encaminadas a la formación de textos legislativos. Estas últimas pueden ser formuladas como recomendaciones, directivas o verdaderas y propias normas legislativas dirigidas al legislador futuro (véanse: deliberación del gobierno del Land de Baviera del 27 agosto de 1969; Reglamento general de los ministerios federales del gobierno de la República Federal Alemana del 15 de octubre de 1976, que de manera funcional comprenden la actuación de artículos de la Ley Fundamental; directivas de técnica legislativa de septiembre de 1976 predispuestas por la cancillería federal suiza; directivas para la formación de normas jurídicas —directivas de legislación elaboradas en 1979— predispuestas por la cancillería federal austriaca; circular sobre la formulación técnica de los textos normativos del 24 de febrero de 1986 de la Presidencia del Consejo de Ministros italiano y artículo 16 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados, introducido en 1997, que crea un “comité para la legislación” encargado de suministrar pareceres sobre la cualidad y corrección de la formulación de los textos normativos a las comisiones parlamentarias; ley federal austriaca del 14 de diciembre de 1983, artículo 1, 5, que contempla la atribución relativa a la ma-

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teria reincorporada en favor del ministerio para la familia, la juventud y la defensa de los consumidores). La formulación de reglas idóneas encaminadas a una formulación correcta de los textos normativos ha asumido progresivamente la dignidad de una disciplina científica. 2. La iniciativa La iniciativa legislativa coincide con la fase inicial del procedimiento y consiste en un acto formal (su presentación conforme a ciertas modalidades de un texto redactado en artículos) a través del cual se expresa lo que corrientemente se define como “petición” de cierta disposición legislativa, expresada por la sociedad nacional o por sus componentes. La iniciativa, una vez tomada en consideración por la asamblea, permite el comienzo del iter (tramitación) parlamentario de una propuesta. Particular importancia tiene la determinación de los sujetos habilitados para iniciar el procedimiento. Tal derecho se asegura a las regiones (Constitución italiana de 1948, artículo 121, 2; Constitución española de 1978, artículo 87, 2) o a los Estados miembros de un Estado federal (Constitución suiza de 1874, artículo 93, 2), a toda la Cámara que represente los intereses locales (segunda cámara del Estado federal: el Bundesrat, según el artículo 76, 1 y 3, Ley Fundamental de 1949), a órganos representativos de intereses sectoriales (el CNEL, según el artículo 99, 3 de la Constitución italiana), a una fracción del cuerpo electoral (la llamada iniciativa popular: cien mil electores para leyes de revisión constitucional según el artículo 121 de la Constitución suiza, revisado en 1977; cincuenta mil electores de acuerdo con el artículo 71, 2 de la Constitución italiana y el artículo 48, 1 de la ley núm. 325 del 25 de mayo de 1970), pero, sobre todo, según una línea común a casi todos los ordenamientos, a los parlamentarios y al gobierno. En todas partes la iniciativa parlamentaria se reconoce como derecho de cada uno de los parlamentarios y se ejerce en el ámbito de la asamblea a que pertenece el proponente. Sin embargo, en algunos ordenamientos se exige que la iniciativa se presente colectivamente por un número mínimo de parlamentarios para asegurar que la propuesta tenga mayor credibilidad y por ende tenga un mayor sostén o apoyo en el Parlamento (en Austria por lo menos ocho miembros del Consejo Nacional deben suscribir la propuesta; en Italia, la aceptación eventual de la pro-

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puesta por parte de un grupo parlamentario agiliza los tiempos de su examen [artículo 79, Reglamento del Senado de 1971], y asimismo la iniciativa presentada por dos tercios de los miembros de una comisión [artículo 80, Reglamento del Senado]). La Constitución de los Estados Unidos atribuye la iniciativa de las leyes federales sólo a las dos cámaras del Congreso (artículo I, sección 7). Por consiguiente, el Ejecutivo no tiene competencia de iniciativa formal, sino sólo de recomendación de disposiciones legislativas. En la práctica, el presidente envía un texto de la propuesta mediante un mensaje al Speaker de la Cámara de Representantes o al presidente del Senado, que es acogido por un miembro del Congreso, por lo general por un presidente de comisión, que hace propio el proyecto presidencial transfundiéndolo en una propuesta de ley parlamentaria. Los gobiernos —situados en el vértice de la máquina burocrática que gestiona los intereses colectivos, encargados de la actuación de las leyes— conocen y valoran las exigencias de las diversas colectividades nacionales en el cuadro de líneas programáticas sobre las que obtienen una confianza implícita o explícita de la mayoría y que son capaces de suscitar, mediante la iniciativa, la legislación parlamentaria. En los ordenamientos en los que el gobierno se forma tras los resultados del voto popular, y no después de los acuerdos en el ámbito parlamentario, el control indiscutible que el mismo ejerce sobre la propia mayoría termina por frustrar la función de la iniciativa parlamentaria: la parte esencial de la iniciativa corresponde al gobierno para actuar su programa. Se debe recordar, en particular, cómo en Gran Bretaña la iniciativa de las leyes corresponde casi exclusivamente al gobierno (Government Bills); en la República Federal Alemana el gobierno dispone de un importante derecho de iniciativa que ejerce ante el Bundestag previo parecer expreso del Bundesrat (para respetar el principio federal) (artículo 76, 1 y 2 de la Ley Fundamental); en Francia, la iniciativa legislativa del gobierno (artículo 39 de la Constitución) tiene una función claramente predominante respecto a la parlamentaria. En Italia, la iniciativa legislativa del gobierno aparece en primer lugar entre las previstas por la Constitución (artículo 71, 1), debe autorizarse previamente por el presidente de la República (artículo 87, 4) y en algunos casos sólo puede ser gubernamental (presupuesto, artículo 81, 2 de la Constitución; conversión de los decretos leyes, artículo 77, 2 de la Constitución). Sin embargo, en la práctica, la debilidad de los gobiernos de coalición y la falta de control

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del orden del día de las asambleas no permiten al gobierno que se estimen sus propias iniciativas de modo prioritario y orgánico. Sin embargo, esta situación parece destinada a cambiar con el fortalecimiento de la función del gobierno a consecuencia de la reforma de la Ley Electoral de 1993, con una bipolarización consecuente, y a intervenciones sobre los reglamentos parlamentarios dirigidas a volver más incisiva la función gubernamental en la gestión del orden del día (modificaciones del Reglamento de la Cámara de Diputados del 24 de septiembre de 1997, artículo 23). 3. Instrucción y función de las comisiones Antes de llegar a la fase aprobatoria del texto se da una fase preparatoria, en la cual la asamblea utiliza, en general, órganos internos propios, asignando parte del trabajo a las comisiones. Dejando a salvo el principio teórico de la supremacía del Pleno respecto a estas últimas, puede observarse una contraposición tendencial entre el criterio seguido por el Parlamento inglés y por algunos Parlamentos inspirados en él (Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Irlanda) que afirman y mantienen de hecho una neta preeminencia del Pleno sobre las comisiones (fijando en un primer examen del proyecto los principios directivos a seguir por las comisiones permitiéndoles enmiendas de detalle), y el criterio seguido por el Congreso estadounidense y por la mayor parte de los ordenamientos europeos con gobierno parlamentario, y en Israel y Japón, donde existen comisiones permanentes especializadas por sector que en la práctica tienden a asegurar una función incisiva y ampliamente autónoma a las comisiones mismas, las cuales proceden siempre a un examen preliminar del proyecto que se les ha asignado y disponen de amplias competencias de enmienda, pudiendo llegar a reformular los textos que se les someten. Esta clara preeminencia del Pleno se garantiza sometiendo a la misma asamblea el texto de la propuesta en tiempos diversos, para provocar de este modo, mediante sucesivas discusiones, posibles mejoras del proyecto. En Gran Bretaña y en los Parlamentos que se inspiran en el modelo inglés se sigue el procedimiento de las “tres lecturas” (discusión y votación de un anteproyecto de ley). En la Cámara de los Comunes la primera lectura o discusión consiste en el anuncio del proyecto cuyo texto se distribuye; en un segundo momento, el presentador pide que se proceda a una segunda lectura, debiéndose escoger entre remitirlo para su discusión o encargar su examen a una comisión, fijando previamente las lí-

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neas esenciales del proyecto y depositando las enmiendas (se recurre al Committee of the Whole House para los proyectos más significativos, o los Standing Committees en los demás casos). La comisión, una vez encargada del examen del proyecto, procede al debate y al posible examen de las enmiendas (Committee Stage). Sucesivamente, la asamblea pasa a examinar las conclusiones de la comisión (Report Stage) y reexamina analíticamente el proyecto artículo por artículo. En esta fase se ponen a punto, de modo definitivo, las modificaciones aceptadas en la comisión por los representantes del gobierno o se discuten aspectos considerados significativos por la oposición, y la consideración de eventuales enmiendas se produce sólo limitadamente. La tercera lectura consiste en el examen final del proyecto tal como salió del trabajo de la comisión y del examen en el Pleno en la fase de informe, pero considerando, eventualmente, sólo las líneas esenciales, siendo raro que en esta fase se desarrolle un debate, y se pasa luego a la votación. En la mayor parte de los ordenamientos que no siguen el modelo inglés, la fase preparatoria contempla un papel muy importante de las comisiones y en particular de las permanentes. En los Estados Unidos las comisiones permanentes de ambas cámaras pueden condicionar con su intervención el iter del proyecto: aunque no dispongan de competencia decisoria respecto a la aprobación definitiva, pueden retrasar o reenviar a tiempo indefinido su examen y así provocar el rechazo de la iniciativa. En la fase preparatoria se insertan con frecuencia las audiencias legislativas (Hearings), a través de las cuales las comisiones adquieren informaciones consultando a sujetos ajenos o externos al Parlamento. Este recurso de consultar a sujetos públicos y privados ajenos al Parlamento se utiliza ampliamente por las comisiones en los ordenamientos con gobierno parlamentario, cuyas mismas Constituciones prevén las competencias instructoras (sumariales) de las comisiones (Italia, 1948, artículo 72, 1; Francia, 1958, artículo 43; Suecia, 1975, artículo 3, 2 del capítulo IV y artículo 6 del capítulo VIII). Por lo general, las comisiones proveen al nombramiento de los relatores (incluyendo en éste el posible nombramiento de relatores de la minoría) que se encargan de informar al Pleno, en un informe escrito, los trabajos de la comisión y sus conclusiones. En los Estados Unidos el mismo presidente de la comisión es el relator. En el informe transmite el texto del proyecto tal como resulta luego de las modificaciones aportadas por la comisión, o bien transmite al Pleno el texto inicial del proyecto con las posibles enmiendas.

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4. La aprobación Para la discusión final en el Pleno (aula) se puede tomar como punto de referencia el texto tal como fue preparado por la comisión o bien el texto inicial. En tal caso se considera al texto de la comisión como una especie de contra-proyecto. Se procede primero a la discusión general que afecta a toda la propuesta de ley y al terminar ésta se vota sobre distintos órdenes del día. Si la votación es favorable al proyecto se pasa a la discusión y al voto de los artículos, votándose distintamente cada uno de ellos y sus correspondientes enmiendas (si las hay). Finalmente se procede a la votación conjunta del texto y el resultado se proclama pública y solemnemente por el presidente de la asamblea. 5. Procedimientos de urgencia y de decisión descentralizada En general, en todos los ordenamientos junto a los procedimientos ordinarios de discusión y aprobación se prevén algunos inspirados en principios de celeridad, razones de urgencia, que se caracterizan por simplificaciones procesales. Muy importante, aunque raro, es el procedimiento a través del cual en virtud de disposiciones constitucionales taxativas se confía a las comisiones la discusión y aprobación final de un texto, competencia ésta que por lo general se otorga al Pleno. El ejemplo universalmente conocido lo ofrece la Constitución italiana (artículo 72, 2) que permite a los reglamentos de las cámaras “establecer en cuales casos y formas el examen y aprobación de los proyectos de ley se transmiten a las comisiones, incluidas las permanentes, de modo que reflejen la proporción de los grupos parlamentarios”. El procedimiento de aprobación por el Pleno es, no obstante, siempre necesario en algunas leyes importantes de dirección y se puede exigir a petición del gobierno y de las minorías, incluso en los casos que sería posible la votación en comisión (artículo 72, 2 y 3). En la práctica constitucional el procedimiento descentralizado en comisión ha adquirido importancia singular en la producción legislativa italiana. La facultad de “delegar a las comisiones legislativas permanentes la aprobación de proyectos y propuestas de ley”, salvo reclamación sucesiva del Pleno, con reserva de ley de la asamblea para algunas leyes importantes de dirección, está previsto por la Constitución española de 1978 (artículo 75, 2 y 3). En la República Federal Alemana, la ley de reforma de 1968 ha instituido una comisión

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parlamentaria común a ambas cámaras (Gemeinsamer Ausschuss: artículo 53 a de la Ley Fundamental de 1949, revisada) que en caso de proclamación del “estado de tensión” y del “estado de defensa” está investida de competencias legislativas (véase artículo 115 e de la Ley Fundamental de 1949, revisada). 6. Sometimiento a referéndum La aprobación definitiva de una ley puede subordinarse a la sumisión o sometimiento del texto deliberado por el Parlamento a una votación referendaria. Solamente a consecuencia de esta fase ulterior el texto se considera aprobado. Esto sucede en Suiza en caso que cincuenta mil electores o al menos ocho cantones lo soliciten, según el artículo 89 de la Constitución. 7. El procedimiento legislativo en los Parlamentos bicamerales En los Parlamentos bicamerales la formación de la ley se confía a ambas cámaras que pueden participar en ella con competencias equivalentes (por ejemplo en Italia) o diferenciadas, especialmente en los Estados federales donde la cámara “baja” formada sobre base electiva nacional y centro de la relación fiduciaria mayoría-gobierno, en los ordenamientos con gobierno parlamentario, está dotada de competencias más amplias que las de la cámara “alta” formada sobre base local. Sin embargo, en ambos casos se intenta obtener la concordancia de las dos asambleas sobre el mismo texto mediante discusiones sucesivas, transmitiéndolo de una cámara a otra. Para resolver las discordancias que parezcan insuperables se conciben procedimientos de conciliación adecuados a través de comisiones bicamerales. La mencionada preeminencia de la cámara baja, en cuanto a la cámara popular, se comprueba, sobre todo, en la legislación presupuestaria y fiscal. En Gran Bretaña, si un Money Bill (tal como lo define la sección 1 del Parliament Act de 1911, enmendada por la sucesiva de 1949) es aprobado por los Comunes y rechazado por los Lores, puede igualmente enviarse al soberano para que lo sancione y se convierta en ley. En los Estados Unidos la legislación fiscal se inicia en la Cámara de los Representantes (artículo I, sección 7), salvo las enmiendas del Senado, a quien corresponde la aprobación. En Canadá (artículo 53 de la Constitución) y Aus-

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tralia (artículo 53 de la Constitución) se niega la iniciativa del Senado en tal materia. La posición preferente de la cámara baja se da siempre en materia presupuestaria en numerosos ordenamientos en los que la cámara alta no tiene competencia (República Federal Alemana, Austria, Irlanda) o, bien, tiene una competencia recesiva previéndose el predominio de la decisión de la cámara baja (Australia, Canadá, Japón). En materia de tratados, en los Estados Unidos se establece la competencia exclusiva del Senado para la aprobación por mayoría de dos tercios (artículo II, sección 2, 2 de la Constitución). En general son más amplias las reservas previstas en favor de la cámara alta en Alemania Federal. El Bundesrat goza, efectivamente, del poder explícito de veto respecto a la legislación que pasa al Bundestag, veto que esta última Cámara puede superar por mayoría de dos tercios (artículo 77, 3, Ley Fundamental). Existen además leyes que exigen la aprobación del Bundesrat y que, por lo tanto, no pueden pasar contra su voluntad: legislación relativa a derechos de los Länder en orden a los órganos administrativos y a procedimientos en materia de ejecución de las leyes federales (artículos 84, 1 y 5; 85, 1 y 87, 3); legislación concerniente a impuestos que interesen a los Länder y contribuciones financieras a los mismos y a sus servicios financieros (artículos 105, 3; 106, 3 y 4; 107 y 108, 3); legislación que afecta al territorio y propiedad pública de los Länder (artículos 29, 7; 134, 4 y 135, 5); enmiendas a la Ley Fundamental (artículo 79, 2). 8. Solución de los conflictos En caso de desacuerdo entre las dos cámaras, cuando se requiera la participación de ambas, se prevén procedimientos particulares. En Suiza se utiliza el procedimiento del reenvío de una cámara a la otra hasta ponerse de acuerdo sobre el texto, a no ser que se designe una comisión mixta para resolver los disensos. En los Estados Unidos se ha desarrollado el uso de nombrar una comisión conjunta de miembros de las dos cámaras para llegar a un texto concordado que se somete luego a la aprobación de las dos cámaras. En Alemania, la Ley Fundamental establece una comisión bicameral con el mismo fin para su examen en común (artículo 77, 2). En Francia, la Constitución permite al gobierno suscitar la reunión de una “comisión mixta paritaria” de las dos cámaras (artículo 45); se prevén comisiones

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conjuntas en la Constitución de Bélgica (artículo 82) y de España (artículos 74 y 167). En Canadá y en Australia los conflictos se evitan en la práctica cuando el mismo partido cuenta con la mayoría en ambas cámaras, invocando el principio de disciplina de los parlamentarios hacia el leader, que dirige al mismo tiempo al gabinete. La Constitución australiana contempla la disolución anticipada de las cámaras en caso de conflicto (artículo 57). La Constitución canadiense permite, en teoría, al gobierno el nombramiento de nuevos miembros del Senado (artículo 26, British North America Act de 1915) para cambiar el equilibrio de las relaciones mayoría-oposición y superar el conflicto. En la práctica, también en Canadá y en Australia se recurre a conferencias o comisiones bicamerales. VI. EL CONTROL SUCESIVO A LA APROBACIÓN PARLAMENTARIA

Después del voto parlamentario el texto de la ley es, en general, sometido a controles previos a su publicación y a su entrada en vigor (esta fase se define tradicionalmente como complementaria de la eficacia o en otros ordenamientos preparatoria). El texto deliberado por el Parlamento puede ser sometido a un control de conformidad con la Constitución por obra del órgano encargado de tal examen. En el ordenamiento francés el Conseil Constitutionnel examina necesariamente de manera preventiva respecto a su entrada en vigor los textos de la ley orgánica (artículo 46, último párrafo de la Constitución de 1958), mientras las otras leyes son examinadas tan sólo en caso de petición por parte de sujetos habilitados. Aparte de la hipótesis de intervención del órgano encargado del control de constitucionalidad, por lo general el texto es sometido al examen del Ejecutivo, al cual es transmitido a través de modalidades formales, como mensajes pertinentes; en particular, tradicionalmente, es enviado al jefe del Estado. Las modalidades y los efectos de la intervención varían, aunque presentan en común el reconocimiento general de una participación del Ejecutivo en el procedimiento de formación de la ley parlamentaria. En general, en los ordenamientos con gobierno parlamentario, después del voto del texto de la ley, se somete a un examen encaminado a asegurar la regularidad del procedimiento y a declarar la autenticidad del

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texto que deberá ser conocido y aplicado. Tras este examen se reconoce la ley a todos los efectos como tal (promulgación). La competencia para la promulgación corresponde al jefe del Estado (Constitución italiana de 1948, artículo 73, 1; Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 82, 1; Constitución francesa de 1958, artículo 10, 1; Constitución española de 1978, artículo 91). Antes de proceder a la promulgación, el jefe del Estado o el gobierno pueden pretender un reexamen de la ley votada mediante el ejercicio de un derecho de veto suspensivo (Constitución italiana, artículo 74, 1; Ley Fundamental, artículo 77, 2; Constitución francesa, artículo 10, 2). La petición motivada para reexaminarla está estrictamente limitada en los ordenamientos con gobierno parlamentario por motivos de evidente ilegitimidad constitucional y en la hipótesis en que el Parlamento confirme el texto si considera que el jefe del Estado debe, de todos modos, proceder a la promulgación. En algunos ordenamientos el jefe del Estado, además de la solicitud de reexamen parlamentario, dispone de la facultad de requerir la revisión del órgano encargado de examinar en sede jurisdiccional la legitimidad de las leyes. Además del poder del presidente francés de recurrir ante el Conseil Constitutionnel (artículo 61 de la Constitución), el poder del presidente de la República de acudir al Tribunal Constitucional antes de la promulgación de la ley se encuentra previsto en el artículo 134 de la Constitución portuguesa de 1976; igualmente, el artículo 26 de la Constitución de Irlanda de 1937 permite que el presidente se dirija ante la Corte Suprema. En las monarquías parlamentarias el examen del jefe del Estado se concluye con la “sanción real”, acto mediante el cual el soberano manifiesta su aceptación de la ley votada por el Parlamento y al mismo tiempo demuestra su participación en el ejercicio del poder legislativo. Hoy la sanción real se ha reducido a una formalidad, siendo denegada sólo cuando hubiese una orientación precisa del gobierno en tal sentido y respecto a las leyes que proceden de propuestas parlamentarias (nunca gubernamentales). En Gran Bretaña, el rechazo de la sanción cayó en desuso desde 1707 y, por convention tácita, la sanción siempre se ha dado. Actitud análoga se atribuye a los gobernadores generales en los países del Commonwealth. En el ordenamiento presidencial de los Estados Unidos un Bill aprobado por el Congreso puede convertirse en ley a través de tres procedi-

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mientos distintos: con la explícita aprobación presidencial mediante su firma dentro de los diez días posteriores a su presentación; sin aprobación explícita, cuando el presidente no firma pero tampoco se opone (sin embargo, en tal caso, si falta la firma presidencial dentro de los diez días posteriores a su presentación y se produce entretanto una renovación de las cámaras, el acto parlamentario se considera rechazado); con el rechazo explícito de la firma y el reenvío a la cámara donde se introdujo el Bill, en este caso el Congreso puede aprobarlo nuevamente por mayoría de dos tercios, superando así el veto presidencial (artículo I, sección 7, 2). La publicación del texto al final de la fase complementaria de la eficacia es condición para su entrada en vigor. Ésta comporta la posibilidad de ofrecer a los sujetos interesados la posibilidad de conocimiento necesaria del acto parlamentario con el fin de adecuarse a lo decidido. La aplicación efectiva de la ley está subordinada, en general, al vencimiento del plazo previsto por los diversos ordenamientos (vacatio) con el fin de permitir el conocimiento difuso del acto publicado. VII. FUNCIÓN NORMATIVA DEL EJECUTIVO Las normas adoptadas por las asambleas legislativas en desarrollo de las Constituciones son implementadas, a su vez, mediante normas secundarias especificadoras que emanan los gobiernos (consideradas comúnmente como expresiones de su poder reglamentario). Sin embargo, los Ejecutivos se benefician también de la posibilidad de adoptar normas jurídicas primarias que pueden equipararse a las contenidas en las leyes parlamentarias. Esta posibilidad jurídica es permitida por las Constituciones, manteniendo, en general, firme el principio de titularidad parlamentaria de la competencia para adoptar normas primarias, pues se considera intocable la supremacía de las asambleas en cuanto inmediatas representantes de la soberanía popular. Por lo tanto, los gobiernos podrían sólo ejercer una competencia normativa cuya titularidad continuaría siendo parlamentaria. Esta relación entre Parlamento y gobierno emerge, con evidencia, de mecanismos institucionales que en general están previstos y que responden, esencialmente, a dos esquemas: 1) la asamblea habilita al Ejecutivo para ejercer la función legislativa mediante un acto propio de delegación que puede aplicarse a un acto o a un grupo de actos; en tal caso la asam-

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blea determina las condiciones a las cuales debe adecuarse el Ejecutivo; 2) no existe una habilitación preventiva, pero el Ejecutivo estima discrecionalmente si existen los presupuestos para su intervención normativa; en tal caso la disposición adoptada se someterá a una sucesiva convalidación parlamentaria. Los dos esquemas citados sufren en la práctica variaciones y adaptaciones. a) El artículo 76 de la Constitución italiana establece la delegación de la función legislativa del Parlamento al gobierno, predeterminando los principios y criterios a seguir con límites temporales y materiales. Según esto, el gobierno adopta decretos legislativos (que no se someten a la comprobación sucesiva del Parlamento, pero en la práctica se siguen en el procedimiento de formación por las comisiones parlamentarias). El artículo 77, 2 y 3, prevé que el gobierno puede adoptar decretos sin delegación previa, aunque está obligado a someterlos a una ratificación parlamentaria sucesiva, cuando existan los presupuestos de necesidad y urgencia. b) Regulación semejante a la prevista por la Constitución italiana la encontramos en la Constitución española de 1978, que contempla los decretos legislativos con delegación parlamentaria (artículo 85) y decretos-leyes que se adoptan sólo en caso de necesidad extraordinaria y urgente, sin delegación previa, pero con la obligación de convertirse en leyes (artículo 86). c) El artículo 80, 1 de la Ley Fundamental alemana permite que mediante ley de delegación el gobierno federal, los ministros o los gobiernos de los Länder puedan ser habilitados para adoptar ordenanzas dentro de los límites del fin y contenido previstos por la ley. En virtud del párrafo 2 se establece que en ciertas hipótesis que afecten a los Länder es necesario el consentimiento del Bundesrat a las ordenanzas delegadas. d) El artículo 38 de la Constitución francesa de 1958 permite al gobierno pedir autorización previa para adoptar “ordenanzas” dentro de un plazo fijado previamente, en materias que son competencia legislativa del Parlamento (y, por ende, taxativamente enumeradas en el artículo 34 precedente). Las ordenanzas entran en vigor con la publicación, pero están sujetas a la ratificación parlamentaria y

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cesan si no se presentan al Parlamento dentro de los plazos fijados por la ley de habilitación. e) La Constitución portuguesa de 1976 prevé tanto la delegación legislativa al gobierno (artículo 165) como la posibilidad de adoptar decretos-leyes (sin que sean necesarios los presupuestos específicos de necesidad, pero prohibiendo la adopción de éstos en materias reservadas a la Asamblea: artículo 198) previendo la ratificación parlamentaria, aunque en general se considera implícita cuando no se inicia un procedimiento formal ad hoc (artículo 169). f) En Inglaterra, la legislación parlamentaria delega a los ministros el poder de elaborar normas especificadoras y de actualización que se consideran de naturaleza reglamentaria, pero que a menudo han suscitado dudas sobre una apropiación gubernativa de competencias legislativas parlamentarias. El Statutory Instruments Act de 1946 estableció tres procedimientos distintos de enlace o conexión entre Ejecutivo y Legislativo en materia de Delegated Legislation, al prever siempre el depósito de las disposiciones gubernativas en el Parlamento: el primer procedimiento comporta el depósito del acto y su inmediata entrada en vigor, sin intervención parlamentaria; el segundo comporta el depósito del acto durante cuarenta días y una iniciativa del gobierno para su expresa aprobación por las dos cámaras dentro de tal plazo, so pena que decaiga; el tercer procedimiento, que es más utilizado, comporta el depósito del acto durante cuarenta días y su aplicación inmediata, a no ser que en ese mismo plazo no se pida y apruebe una anulación explícita de la disposición gubernativa. Es muy importante, en general, el papel que cumplen las comisiones parlamentarias de las dos cámaras dentro del examen de las disposiciones gubernativas: en la Cámara de los Comunes existe un Select Committee on Statutory Instruments y en la Cámara de los Lores un Special Orders Committee, ambos formados por siete miembros, y a partir de 1973 actúan conjuntamente con frecuencia (Joint Select Committee on Statutory Instruments), y ambos cuentan con competencia específica en materia de disposiciones delegadas. También, más generalmente, los Standing Committees, según el objeto de las disposiciones, pueden examinar los actos delegados. Entre los aspectos específicos de verificación de las comisiones se da la divergencia entre el otorgamiento del poder realizado

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mediante ley parlamentaria y lo ordenado por la disposición delegada (el llamado unusual or unexpected use of power). g) Según la Constitución de los Estados Unidos de 1787 el Poder Legislativo parece pertenecer únicamente al Congreso y por tanto no debería darse delegación alguna. Sin embargo, en la práctica el Congreso hace delegaciones mediante leyes, sea a las Independent Regulatory Commissions —entes no previstos por la Constitución, pero ampliamente instituidos con leyes del Congreso dotadas de competencias normativas, administrativas y de decisión de recursos, de modo que les aseguran la gestión de importantes sectores de la economía nacional— o al presidente. En particular, la Corte Suprema ha reconocido la posibilidad de delegar al presidente competencia legislativa con tal que se haga por ley del Congreso, fijando los criterios para orientar la actividad normativa del Ejecutivo y con límites de objeto y de tiempo. Los actos presidenciales son objeto de verificación concomitante por parte de las comisiones del Congreso. Junto a la hipótesis de poderes expresamente delegados por el Congreso se ha reconocido al presidente la facultad de utilizar poderes de naturaleza legislativa implícitos en su posición constitucional de jefe del Ejecutivo y de comandante supremo de las fuerzas armadas, así como también poderes que figuran dentro de la exigencia de hacer operativas disposiciones legislativas del Congreso que permiten la intervención presidencial para aplicar su contenido preceptivo (el llamado Contingency Statutes). Los esquemas indicados aparecen en general en los textos constitucionales que predisponen de este modo mecanismos que derogan el uso normal de las competencias constitucionales, o se considera que entran en el concepto de “normalidad” constitucional de manera consuetudinaria o en virtud de la intervención interpretativa de las cortes. Aunque a primera vista parezca análogo, supuesto distinto es aquel en que el Ejecutivo utiliza competencias normativas en situaciones de crisis, de modo que prescinde de previas disposiciones constitucionales, o de normas consuetudinarias, o de orientaciones reiteradas de la jurisprudencia. En esta última hipótesis, como ya se ilustró, el fundamento de las competencias normativas del Ejecutivo puede centrarse en la necesidad, cuando la Constitución no dispone adecuadamente.

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SECCIÓN IV LAS FORMAS DE GOBIERNO CONTEMPORÁNEAS I. LA FORMA DE GOBIERNO INGLESA En las páginas anteriores fueron ya mencionadas algunas características del ordenamiento inglés: la ausencia de un texto constitucional único y la presencia de algunos textos que se han sedimentado en el tiempo, considerados de rango constitucional. Entre éstos deben mencionarse: Magna Charta de 1215; Bill of Rights de 1688; Act of Settlement de 1700; Union with Scotland Act de 1706; Statute of Westminster de 1931; Northern Ireland Constitution Act de 1973; Human Rights Act de 1999. Con respecto al Poder Legislativo se recuerdan: Parliament Act de 1911, modificado en 1949; Life Peerages Act de 1958; House of Commons Disqualification Act de 1975; Representation of the People Act de 1983, modificado en 1985. Con respecto al Poder Ejecutivo: The Crown Proceedings Act de 1947; Ministers of the Crown Act de 1975. Con respecto al Poder Judicial: Apelan Jurisdiction Act de 1876. También han sido mencionados los institutos de naturaleza consuetudinaria y en particular aquellas que se definen constitutional conventions (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado IV), la presencia de un sistema jurídico definido de Common Law (véase primera parte, capítulo primero, apartado VI), la función dominante de la institución parlamentaria (véase primera parte, capítulo primero, apartado I) y las características del sistema judicial (véase segunda parte, capítulo primero, sección IV, apartado III). Gran Bretaña es el Estado donde apareció por primera vez la forma de gobierno parlamentario. En efecto, es de recordar que, aunque en siglos anteriores el Parlamento tenía una función política constitucional destacada al limitar los poderes de la Corona, sólo hacia finales del siglo XVIII se consolidó el principio conforme al cual los ministros, y en particular su presidente (primer ministro), deberían gozar de la confianza de la Cámara de los Comunes (1782). La actual forma de gobierno inglesa

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se caracteriza por un predominio neto del gobierno, de modo que figura dentro del esquema del llamado parlamentarismo mayoritario. 1. La Corona Ligada a la tradición, la Constitución inglesa, de naturaleza eminentemente consuetudinaria, ha mantenido el carácter monárquico del Estado. La Corona presenta un valor simbólico de la identidad nacional y los poderes reconocidos a sus titulares son esencialmente formales (llamados prerrogativas) y son ejercidos por el gobierno. El Consejo Privado de la Corona (Privy Council) es el órgano donde el soberano adopta formalmente ciertas medidas normativas que en realidad las decide el gobierno (Orders in Council). El gobierno (Cabinet) se considera formalmente, según la tradición constitucional, un comité interno del Privy Council. 2. El gobierno El ordenamiento permite al primer ministro, en la ausencia de previsiones jurídicas expresas, aportar modificaciones sustanciales en la organización gubernamental innovando, sustituyendo y fusionando ministerios, formando comités, instituyendo, uniendo o suprimiendo estructuras auxiliares, sean éstos oficinas o aparatos. Ampliaciones, fraccionamientos y nuevas articulaciones parecen alterar el principio de la colegialidad decisoria del gabinete, constituido como centro del sistema de gobierno por el primer ministro. El gobierno entraña una distinción entre el gabinete ministerial (Cabinet) —presidido por el primer ministro e integrado por los responsables de los principales ministerios (Secretaries of State o Senior Ministers), algunos ministros sin cartera (non-departmental Ministers) y los ministros cuya presencia el Premier considere políticamente oportuna y útil—, que es el auténtico órgano de dirección, y que puede funcionar en una forma restringida (Inner Cabinet), y el gobierno en sentido lato (Government), que comprende también numerosos ministros extraños al gabinete y que por lo tanto no discuten ni deliberan sobre la dirección. Prescindiendo de la importante distinción entre ministros que hacen parte del Cabinet y ministros externos al mismo, los miembros del gobierno se distinguen: en Ministers of state, que dirigen ministerios, y Secretaries, que encabezan una oficina (Office, según una terminología

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más tradicional); en Junior Ministers, los cuales coadyuvan —subsidiaria y subordinadamente— a su Cabinet Minister en el trabajo administrativo y dirigiendo sectores específicos del Department al cual pertenecen; en Parliamentary Secretaries, funcionarios con tareas de información parlamentaria, los cuales informan al ministro sobre los trabajos de la cámara a la cual no tiene acceso. La necesidad de consultas, análisis y asistencia a fin de una actividad más puntual del gabinete es absuelta por el Cabinet Secretariat —ramificación del Cabinet Office— cuya vigilancia es confiada al Permanent Secretary o Secretary of Cabinet. Las tareas del Cabinet Secretariat tienen por objeto la predisposición de la documentación inherente a los temas en discusión entre los miembros del Cabinet y la convocación de estos últimos; la compilación —de acuerdo con el Premier— del orden del día y de la agenda de las political sigues; la redacción de las actas de las sesiones y su conservación; la comprobación sobre la correcta ejecución de las deliberaciones adoptadas; la preparación de pareceres para el primer ministro. Esta última atribución ha hecho suponer que el Cabinet Secretariat se hubiese connotado como departamento u oficina exclusiva del primer ministro. A la determinación del Premier se pueden atribuir también las transformaciones institucionales y funcionales padecidas por dos grupos de órganos instrumentales del Cabinet Office, el Central Policy Review Staff y los Policy Units, órganos originariamente conexos al Cabinet. El primero, operativo desde 1970 hasta 1983, era un órgano de consulta y comprobación técnica —compuesto por expertos también externos a la administración central— que formulaba programas y previsiones, a fin de permitir al Cabinet adoptar las decisiones políticas más oportunas. Los Policy Units, inicialmente concebidos como oficinas especializadas con funciones consultivas de enlace entre los diversos departamentos, se desarrollaron —bajo el gobierno Thatcher— como organismos de enlace entre el Premier y los ministerios para aprobar las decisiones que excluyen el Cabinet en su conjunto. De este elemento institucional emerge el Policy Unit como auxiliar del primer ministro y que elabora las decisiones políticas eventualmente adoptables por el gobierno. La consolidación de estas modificaciones institucionales ha vuelto anticuadas las precedentes estructuras auxiliares del primer ministro, como el Private Office. Entre las estructuras que se encuentran debajo de la organización del Cabinet no se pueden descuidar los comités ministeriales carentes de relevancia externa frente al Parlamento —presididos por un Cabinet Minis-

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ter escogido por el Premier y asistidos también por ministros externos al Cabinet— que tienen, sobre argumentos determinados, poderes decisorios delegados o funciones de estudio y preparatorias. La designación del primer ministro la hace el soberano, que consuetudinariamente debe nombrar al leader del partido que ganó las elecciones. Sólo cuando las elecciones no preconstituyan una mayoría, el soberano dispone de cierta discrecionalidad. El nombramiento de los ministros se hace luego a propuesta del nuevo primer ministro. El primer ministro ocupa una posición de clara preeminencia respecto a los miembros del gobierno y a la mayoría parlamentaria que por lo general le sigue de modo compacto. Cada año, al comienzo de la sesión de la Cámara de los Comunes, el soberano lee un discurso que en realidad ha sido preparado por el gobierno y contiene el programa gubernamental. Tal programa, por lo general, se realiza puntualmente mediante la aprobación, por parte de la mayoría, de las propuestas (Bills) del gobierno. El gobierno dispone plenamente del orden del día de la Cámara de los Comunes de modo que puede programar los tiempos precisos en que deben contenerse los debates y efectuar las votaciones. Dada la profunda homogeneidad política entre gobierno y mayoría, siendo el primer ministro al mismo tiempo leader del partido mayoritario, es rara la hipótesis en que el gobierno dimita a consecuencia de un voto de desconfianza parlamentaria. Por el contrario, corresponde al gobierno la facultad de disolver anticipadamente la cámara electiva, que se ejerce cuando la gravedad de la situación política pone en peligro la estabilidad de la mayoría parlamentaria y del gobierno, o cuando el primer ministro considera que el electorado es favorable a su partido y por ende entrevé la posibilidad de reforzar su mayoría: en ambos casos, resulta claro que la dirección se decide en última instancia por el voto popular (y no por los grupos parlamentarios de los partidos existentes en el Parlamento). 3. El Parlamento El Parlamento, según la tradición constitucional, está compuesto por la Corona y las dos cámaras. Sin embargo, actualmente la función de la Corona se asocia a funciones formales, mientras que el papel de los Lores, como se indicará, se ha ido reduciendo progresivamente. El Parlamento, pues, aun siendo bicameral, se funda esencialmente sobre la Cámara de

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los Comunes, que se elige por cinco años sobre la base de colegios uninominales con sistema mayoritario a una sola vuelta. Los diputados eligen a un presidente (Speaker). Los trabajos parlamentarios se desarrollan basándose en costumbres parlamentarias y en reglamentos actualizados (Standing Orders). El Speaker distribuye el trabajo entre las comisiones permanentes (Standing Committees), que no obstante carecen de competencias sectoriales, mientras que se pueden instituir comisiones ad hoc (Select Committees). Para discutir el presupuesto y otras leyes muy importantes subsiste el procedimiento de la “Comisión de toda la Cámara”, que en realidad es un trámite que comporta la discusión con la presencia potencial de todos los diputados, pero simplificando los complejos procedimientos ordinarios previstos por el reglamento parlamentario para los trabajos en el Pleno. La función del gobierno en las iniciativas legislativas es determinante: los proyectos de ley “públicos” (Public Bills, concernientes a la política estatal) son por lo regular presentados por los ministros con el apoyo del gabinete y raramente por los parlamentarios sin responsabilidad de gobierno (llamados Private Members’ Bills), en cuanto que el procedimiento parlamentario dificulta muchísimo esta facultad. No deben confundirse con estas iniciativas individuales los llamados Private Bills, que son propuestas de ley en las que se plantea el otorgamiento de ventajas particulares a personas o instituciones y, por lo tanto, suponen siempre derogaciones de la legislación general. Los proyectos son discutidos con el método de las “tres lecturas” (se trata hoy de tres fases: presentación y toma en consideración; discusión general; examen y discusión analítica y votación). Además de la legislación parlamentaria, amplio espacio tiene la reglamentación gubernativa con o sin previa delegación gubernativa (denominada delegated legislation). La Cámara de los Lores es la segunda cámara del Parlamento. Está formada por miembros hereditarios y hoy (desde 1958) también por miembros vitalicios (por lo tanto con cargo no hereditario) nombrados por el soberano a propuesta del gobierno. Algunos miembros cumplen funciones judiciales (Law Lords), en la medida que un comité de la cámara constituye la más alta jurisdicción de apelación en materia civil y penal, hoy regulada por una ley de 1876 y sus modificaciones. La House of Lords Act de 1999 inició un proceso de reforma sobre la segunda Cámara, modificando el estatuto jurídico de los pares hereditarios, que en parte fueron suprimidos y en parte legitimados a permanecer en la Cáma-

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ra a través de una elección. En general, la Cámara desempeña en la actualidad funciones de estudio y debate, así como irrelevantes atribuciones de control del gobierno. Formalmente, la competencia legislativa de la Cámara de los Lores es casi equivalente a la de los Comunes: cada ley debe ser aprobada por ambas cámaras y la propuesta relativa puede introducirse ante ambas, indistintamente. Sin embargo: la iniciativa de las leyes del presupuesto y fiscales pertenece sólo a la Cámara de los Comunes, y no es necesario el asentimiento de la Cámara de los Lores para aprobar las leyes que a juicio del Speaker de la Cámara de los Comunes concierne a “tasas o cuestiones conexas” (llamadas Money Bills), que en la práctica pueden ser votadas por una sola cámara. En las demás leyes el asentimiento a los proyectos votados por la Cámara de los Comunes siempre se da; de todos modos la Cámara de los Lores no puede impedir la sanción real de la ley cuando los Comunes hayan aprobado el proyecto en dos sesiones diversas pasado por lo menos un año (ley de 1949). 4. El bipartidismo y el papel de la oposición El sistema político inglés se basa tradicionalmente sobre dos partidos, Conservador y Laborista. El primero se constituyó en el siglo XIX contemporáneamente al Partido Liberal, con el cual perpetuaba el dualismo entre los Whigs y los Tories del siglo XVIII; el segundo aparece sobre la escena política a comienzos del siglo XX. Desde la posguerra hasta hoy, conservadores y laboristas se alternan en las funciones de gobierno y de oposición. Sin embargo, hablar de bipartidismo significa indicar únicamente que el ordenamiento se basa sobre la función determinante de dos partidos, no que no existen otros partidos. En efecto, si bien siempre el modelo electoral —fundado sobre el criterio mayoritario en colegios uninominales que permiten la presentación de un solo candidato por partido y prevén la asignación del único escaño por colegio a quien recoja la mayoría relativa de los votos— ha calificado en sentido bipolar el sistema partidista, beneficiando a los partidos más consolidados socialmente y organizacionalmente —conservador y laborista— y sin que se fomentara una diferenciación política específica, no faltaron intentos por atribuir una mayor articulación al sistema. Merece atención la creación —en 1981, tras una escisión en el Labour Party— del partido socialdemócrata, formación política que en su alianza electoral con los liberales, bajo de la

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denominación común de Alliance, logró insidiar, en las elecciones generales de 1983, a los laboristas la posición de segundo partido, pero que fue fuertemente penalizada por el mecanismo distributivo de los escaños. La innovación mencionada es indicativa de una sentida exigencia de desarrollo del sistema en sentido multipartidista, como fue puesto de relieve por las propuestas de reforma del modelo electoral en sentido proporcional, por algunos considerado el más satisfactorio para expresar una ecuánime noción de representatividad. La alternancia entre los dos partidos mayores es una característica ya clásica de la Constitución inglesa, que aparece como modelo ideal para otros numerosos ordenamientos. La expectativa de la oposición de transformarse en gobierno se apoya en las sólidas bases de una larga experiencia constitucional. Por consiguiente, la orientación elaborada por el partido en la oposición tiende a configurarse como premisa de un futuro programa de gobierno, y también la organización de la dirección del partido de oposición apunta a transformarse en la estructura organizativa del gobierno. El leader de la oposición, que goza de reconocimiento formal por la misma legislación del Estado, está destinado a ser elegido primer ministro, mientras el cabinet ministerial se constituirá con ministros que antes fueron colaboradores del leader de la oposición. La función alternativa de la oposición se explica, pues, con la continuidad, sin fallos, del compromiso político de relieve constitucional entre los dos partidos más importantes, ambos indispensables para el funcionamiento del sistema. La organización del vértice del partido de la oposición, sus programas, su actividad política, son las de un partido con potencial responsabilidad de gobierno. Se consideran características del ordenamiento el alto grado de formalización de la función de la oposición, unida a los artificios organizativos a los cuales, desde hace tiempo, recurren los partidos de oposición. El instituto más típico de la oposición inglesa es el llamado gabinete en la sombra (Shadow Cabinet), presidido por el leader de la oposición parlamentaria, a quien se considera, en la práctica, órgano de gobierno de la oposición, así como el gabinete gubernamental (Cabinet) presidido por el Premier, leader del partido de la mayoría, es órgano de gobierno del Estado. En realidad, toda la organización parlamentaria del partido mayor de la oposición (oposición “oficial”: existen, en efecto, otros partidos menores a los que no se les reconoce tal calificación) se modela conforme a la del gobierno. Existe, pues, un primer ministro en la sombra (con-

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trapuesto al primer ministro), un gabinete en la sombra (contrapuesto al gabinete ministerial), comités del gabinete, y un grupo de parlamentarios instalados en el front bench con encargos específicos para los debates en el Pleno, sobre la pauta de cuanto sucede a nivel gubernamental. Existe, también, una organización burocrática fuera del Parlamento que tiene la tarea de suministrar apoyo al conjunto “gubernamental” de la oposición. El conjunto de esta organización, ya muy articulada, comúnmente se define en la práctica como gobierno en la sombra (Shadow Government). 5. Posición del leader de la oposición Al leader de la oposición se le considera primer ministro en la sombra (Shadow Primer Minister). Este último constituye el eje organizativo y funcional del Shadow Cabinet. Tendencialmente, concentra en sí los máximos poderes de formación del gabinete en la sombra, de selección de los miembros y de asignación de los cargos, así como también los poderes de dirección relativos al funcionamiento del órgano. Desde el punto de vista organizativo, el leader forma parte del colegio de los Shadow Ministers que preside, hallándose así en una posición preferente que le permite el uso indiscutido de amplios poderes de dirección. Volviendo sobre el argumento que se desarrolla en torno al papel del primer ministro, puede estimarse que la presidencia del Shadow Cabinet no comporte una sobreordenación de tipo jerárquico, pero de otro lado es cierto que el leader no es en absoluto un primus inter pares. La posición del leader de la oposición, bajo este aspecto, es semejante a la del leader de la mayoría que ostenta el título de primer ministro en el ámbito del Cabinet. Respecto al primer ministro, la doctrina inglesa, si bien reconociendo la existencia de condicionamientos y límites a los poderes decisorios, ya ha rechazado drásticamente la tesis del primus inter pares, evidentemente inconciliable con la realidad constitucional. Se debe llegar a una conclusión análoga con relación al leader de la oposición, en lo que se refiere a las relaciones con los miembros de su Cabinet. La extrema importancia de la función de la oposición ha permitido una formalización de la posición constitucional del leader de la oposición parlamentaria en algunas leyes, hecho realmente insólito, si pensamos que la misma figura del primer ministro todavía se basa, casi exclu-

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sivamente, sobre normas convencionales. No sólo esto, porque tales disposiciones establecen al mismo tiempo el pago de salarios a los parlamentarios investidos de funciones de gobierno y de funciones de oposición (Ministers of the Crown Act, 1937, artículo 5; Ministerial Salaries Consolidation Act de 1965, artículo 4) tomando como punto de referencia la continuidad y exclusividad de la actividad prestada, acentuando la asimilación de la función ejercida por el leader de la oposición a la ejercida por el primer ministro y los miembros del gobierno. Según la legislación citada, se considera leader de la oposición oficial al miembro del Parlamento que es leader del partido de la oposición con mayor fuerza numérica en la Cámara de los Comunes. Si hubiese dudas acerca de cuál sea el partido de la oposición con más seguidores o sobre cuál sea el leader de tal partido, será el Speaker quien decidirá por escrito en única instancia. Estas normas, pues, formalizan precisamente para fines concretos la posición del leader de la oposición que se ha introducido hace tiempo, a nivel de Convention, en la Constitución no escrita del país. El leader de la oposición parlamentaria cumple una función propia en la determinación de la política parlamentaria y, por ende, una función de tipo indirecto en la determinación de la política nacional formalmente imputable al gobierno de turno. Su poder deriva del papel que el leader ha desarrollado o puede desarrollar en un futuro como órgano del gobierno, habiendo sido ya primer ministro o en trance de serlo: esto conlleva que la posición preferente que reconocen las convenciones constitucionales al presidente del gabinete ministerial, respecto al colegio gubernativo, tiende a transformarse y perpetuarse en favor del presidente del gabinete de la oposición. Por lo tanto, no sólo deriva de su calificación como leader del partido su posición preferente dentro del Shadow Cabinet, sino, más bien, de su posición de leader en espera de ser llamado a dirigir el próximo gabinete ministerial cuando el partido llegue a ser mayoritario, es decir, procede de su posición potencial de primer ministro. Además, tiene relevancia para el leader de la oposición el instituto del Patronage, comprendido, en general, entre las prerrogativas del primer ministro, que una vez en el cargo es habilitado por la Constitución inglesa para asignar cargos públicos y distinciones. Por lo tanto, mediante esa facultad dispone de un indiscutible instrumento de poder y de influencia sobre los miembros y simpatizantes de su partido. También el leader de la oposición tiene un poder limitado, pero esencial, de Patronage. Por lo

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general, no influye en los nombramientos que competen al primer ministro, pero puede sentar las bases de futuros reconocimientos de los miembros de su partido, condicionados al logro de la mayoría en las próximas elecciones. Asignando los Shadow Portfolios a sus colaboradores en realidad establece un escalón muy importante para su carrera política, pues generalmente el Shadow Minister se insertará en el equipo del gobierno próximo. Diversas disposiciones regulan los criterios para elegir a los leaders de los partidos. En el partido conservador, desde 1965 varias normas reglamentarias han establecido un procedimiento electoral dentro del grupo parlamentario. En el Partido Laborista el reglamento del grupo preveía la elección por parte de los parlamentarios. Más recientemente, un Congreso extraordinario del partido, en enero de 1981, estableció que el leader debe elegirse por un colegio electoral formado por el 40% de los delegados sindicales y por el restante 60% en partes idénticas entre el grupo parlamentario y las secciones del partido nacional, poniendo así fin, por el momento, a la supremacía tradicional del grupo parlamentario. El gabinete en la sombra es un órgano colegiado que asume diversas características según que esté formado por el Partido Laborista o el Conservador. El gabinete en la sombra laborista tiene un núcleo electoral: el Parliamentary Committee, elegido por el grupo parlamentario (conforme al reglamento adoptado en 1970), está formado por doce miembros, a los que se añaden otros siete miembros (Party Officers), entre ellos están comprendidos los jefes de grupo de las dos cámaras y el mismo leader de la oposición, para un total de diecinueve miembros que integran, precisamente, el gabinete en la sombra de la oposición. El gabinete en la sombra de los conservadores (conocido como Leader’s Committee) tiene composición más elástica y se forma con miembros escogidos por el leader. Lo componen siempre jefes de grupo de las dos cámaras. El colegio de la oposición puede ser integrado por miembros escogidos por el leader, el cual mantiene el derecho de asignar las responsabilidades sectoriales a los diversos miembros y también a parlamentarios externos al gabinete —sombra—. Por lo tanto, el conjunto de los parlamentarios de la oposición habilitados para intervenir oficialmente en los debates (Opposition Front Bench Spokesmen) es superior a aquel de los miembros del gabinete —sombra—. Además, la organización de la oposición

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comporta la creación de comités y de una organización auxiliar bajo el modelo de aquella del gobierno estatal. El gabinete gubernamental y toda la estructura del Government tienden a ser una fiel reproducción del gabinete en la sombra y de todo el Government de la oposición. No sólo los ministros se extraen del equipo de la Shadow Administration, además, a menudo mantienen en la organización del gobierno la misma competencia sectorial que se les reconoció en la oposición. En otras palabras, el Front Bench parlamentario del partido, precedentemente de oposición, tiende a permanecer invariado aunque cambie su función, en cuanto que el paso del partido a la posición mayoritaria le atribuye la función de gobierno. Por cuanto se refiere a la transformación del leader de la oposición oficial, en la Cámara de los Comunes, en primer ministro, es suficiente recordar la consolidación de la costumbre constitucional que obliga al monarca a confiar al leader del partido vencedor en la competición electoral el encargo de formar un nuevo gobierno. El leader de la oposición mantiene, en la vigilia que precede a las consultas, una posición potencial de primer ministro o, como frecuentemente se observa, de primer ministro alternativo. Buena parte de su actividad es finalizada a su efectiva transformación en primer ministro, en cuanto leader de un partido que está constitucionalmente situado para asumir la responsabilidad de gobierno. En efecto, no sólo el desarrollo de la actividad política del Parlamento pasa a través de un acuerdo previo entre mayoría y oposición y muchos importantes organismos parlamentarios se confían a la dirección de la oposición, además, en particular, han arraigado reglas convencionales que obligan al primer ministro a informar o a consultar al leader de la oposición oficial acerca de los asuntos más importantes de la política nacional que rebasan los intereses del partido, tales como la defensa y las relaciones internacionales. Así se establece, mediante estos nexos, una continuidad en la valoración de las opciones políticas, que afectan al Estado, entre la posición asumida como leader del partido de la oposición y la sucesiva como leader de la mayoría y primer ministro. Si es cierto que la transformación del leader de la oposición oficial en primer ministro está regulada por reglas convencionales, no puede decirse lo mismo, ciertamente, con respecto a la transformación del gabinete en la sombra en gabinete gubernamental o, más en general, del gobierno en la sombra en gobierno. Sobre este asunto se enfrentan dos tendencias: una de ellas afirma la absoluta discrecionalidad del primer ministro en la se-

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lección de su gabinete y en la asignación de tareas fuera del gabinete; la otra sostiene la existencia de condicionamientos en su libertad de decisión, en cuanto estará obligado a incluir en el equipo del gobierno a los anteriores Shadow Ministers. II. LA FORMA DE GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA La Constitución de los Estados Unidos, que data de 1787, regula un ordenamiento con estructura federal, con una forma de gobierno definida “presidencial”. Con este calificativo se quiere identificar una forma de gobierno en la que el principio clásico de la separación de poderes se aplica de modo rígido, distinguiendo en particular, de una parte, “el legislativo”, destinado a ocuparse de la legislación, de otra “el Ejecutivo”, encargado de desarrollar la actividad de gobierno en el marco de una normativa preestablecida. La separación, así entendida, condujo a no prever una dependencia estructural del Ejecutivo respecto al Legislativo, así la Constitución misma determina y fija la duración del mandato respectivo: el Ejecutivo estaba representado por el presidente, jefe del Estado republicano y al mismo tiempo jefe del gobierno, elegido sobre base nacional sin la mediación del Parlamento (Congreso) y sin que se establezca un vínculo fiduciario respecto a éste. Además, mientras el Parlamento no podía provocar la dimisión del presidente revocándole la confianza, asimismo, al presidente no se le reconocía el poder de disolución del Parlamento. Es característico de este ordenamiento que el presidente, jefe del Ejecutivo, deriva su legitimación directamente de la colectividad nacional, así como el Parlamento: se da, por tanto, un dualismo paritario entre Ejecutivo y Legislativo y, en consecuencia, un delicado equilibrio entre los dos “poderes”, a diferencia de lo que sucede en la forma de gobierno parlamentario, en donde sólo el Legislativo se elige directamente por el electorado. La posición constitucional del presidente se ha ido progresivamente valorizando a consecuencia de tres órdenes de razones. Por una parte, el Estado federal asume una posición cada vez más relevante respecto a los estados miembros que lo componen: el proceso de concentración que se ha desarrollado ha sido, sobre todo, en beneficio del Ejecutivo federal.

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Por otra parte, los Estados Unidos, desde finales del siglo XIX, han salido de un largo aislamiento internacional y se han afirmado progresivamente como potencia hegemónica a nivel mundial: la gestión de la política exterior y de la política militar era ya formalmente, en amplia medida, competencia del jefe del Ejecutivo. En fin, la crisis económica de los años treinta del siglo XX coadyuvó para consolidar la convicción de que correspondía al Ejecutivo presidencial afrontar la emergencia utilizando poderes cada vez más amplios que los tradicionalmente considerados propios del Congreso. Sin embargo, sería inexacto pensar que siempre se ha producido una concentración del poder en favor del Ejecutivo presidencial. El conocimiento de la historia constitucional indica, más bien, una serie de oscilaciones entre el predominio presidencial y el predominio del Congreso. Un examen más atento de la posición de los dos órganos ayuda a comprender cómo en realidad existe entre los mismos una interdependencia y una posibilidad de condicionamiento recíproco. 1. El Congreso La Constitución (artículo I) confiere el poder legislativo federal a un órgano parlamentario, denominado Congreso, de naturaleza bicameral. El Senado está formado por dos representantes por cada estado miembro (originariamente elegidos por las asambleas legislativas locales y luego, tras la adopción de la enmienda 17 de 1913, elegidos por el cuerpo electoral, siempre a nivel estatal), que se renuevan por un tercio cada dos años. Normalmente lo preside el vicepresidente de los Estados Unidos, pero también está previsto el nombramiento, al interior de éste, de un “presidente pro-tempore”, que puede sustituirlo en caso de ausencia o de asunción del mandato presidencial. La Cámara de Representantes la preside un Speaker y, a diferencia de la otra, está compuesta sobre base nacional de modo proporcional a la población de los estados (pero con un número fijo de 435 curules), por diputados con mandato de dos años. Desde el punto de vista de la composición, se nota, pues, una marcada diferencia entre las dos cámaras, siendo la representatividad del Senado respecto a los estados miembros y la de la Cámara de Representantes está más conectada con los intereses generales de la población. En cambio, desde el punto de vista funcional, en cuanto atañe al desarrollo de la actividad legislativa, la función de las dos cámaras es preponderantemente paritaria, teniendo la Cámara de Representantes una sola prerrogativa de

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iniciativa legislativa referente a la imposición de tributos, exceptuando en esta materia la facultad del Senado para proponer enmiendas y concurrir a la aprobación final. Un elemento ulterior de diversificación funcional entre las dos cámaras consiste en la atribución, exclusivamente, al Senado del poder de aprobación tanto de los nombramientos presidenciales de los funcionarios federales, comprendidos los secretarios que encabezan los diversos despachos administrativos y los jueces de la Corte Suprema, como de los tratados internacionales celebrados por el presidente (con una mayoría de los dos tercios). Ambas ramas del Congreso desempeñan su trabajo, por lo regular, mediante comisiones permanentes especializadas por materia (Standing Committees) o por medio de comisiones constituidas de vez en cuando especialmente para fines investigativos (Investigating Committees). Una comisión intercameral tiene la tarea de resolver los contrastes acerca de la aprobación de textos de ley (Committee of Conference). Las dos cámaras del Congreso, además, comparten la función constitucional de órgano de la llamada justicia política, pudiendo sólo la Cámara de Representantes promover el procedimiento de impeachment y acusar, por traición, corrupción u otros delitos graves, al presidente, que será juzgado exclusivamente por el Senado, el cual, en tal hipótesis, es presidido por el presidente de la Corte Suprema. Una competencia ulterior e importante del Congreso consiste en la revisión constitucional, para la validez de la cual se prevé (artículo V) un mecanismo complejo y articulado que, simplificando, requiere el concurso de una mayoría de dos tercios de los miembros de las dos cámaras federales y de tres cuartos de los estados miembros. 2. El presidente La Constitución (artículo II) atribuye al presidente la titularidad del Poder Ejecutivo, precisando además que “vigilará la plena observancia de las leyes”. En particular, no sólo coinciden en la figura constitucional en examen tanto la función de jefe del Estado como de jefe del Ejecutivo, además se le reconoce en el plano político una posición de marcado predominio en la determinación de la dirección del gobierno, en virtud del hecho de no haber sido elegido por el Parlamento puesto que goza de una directa investidura nacional del cuerpo electoral.

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En efecto, el presidente y el vicepresidente son elegidos por un mandato de cuatro años (originariamente no sometido a límite alguno respecto a la posibilidad de su confirmación, mientras actualmente, tras la adopción de la enmienda 22 constitucional de 1951, se ha establecido la inelegibilidad por más de dos veces). Se elige a través de un procedimiento que sólo formalmente es de doble grado: en cada estado se eligen a los “electores presidenciales” (tanto cuantos diputados y senadores hay en cada estado), los cuales, sucesivamente, reunidos en un órgano federal ad hoc, L’Electoral college, designan al presidente y al vicepresidente. Sin embargo, ya que los dos grandes partidos (Republicano y Democrático) han individuado con anterioridad a sus respectivos candidatos por medio de convenciones nacionales, en el momento en que los electores votan a los electores presidenciales saben ya que estos últimos, en la votación sucesiva, se limitarán a elegir a los candidatos propuestos por los partidos respectivos. En cuanto jefe del Ejecutivo, el presidente, del cual depende toda la administración federal, se vale de sus propios fiduciarios que no pueden ser miembros del Congreso ni participar en sus reuniones, y que son propuestos, con la aprobación del Senado (normalmente concedida), en los diversos departamentos administrativos. La reunión periódica de estos colaboradores presidenciales, entre los cuales tiene cierto relieve el secretario de Estado, puesto en el vértice del Departamento de Estado y encargado de las relaciones exteriores, se celebra a nivel de gabinete; pero debe precisarse que este último no constituye un órgano formal dotado de una autonomía propia, a nivel jurídico o solamente político, dado que la titularidad presidencial de la función ejecutiva es exclusiva y personal de modo absoluto. El presidente dispone además de la facultad de revocar de sus cargos a todos sus colaboradores. En particular, el presidente se sirve de una oficina ejecutiva (Executive Office of the President) integrada por una serie variable de órganos consultivos permanentes, con competencias sectoriales, entre los cuales ha adquirido significado especial el Consejo de Seguridad Nacional. Una atribución constitucional muy importante es la que concierne al mando supremo de las fuerzas armadas, cuyo titular exclusivo es el presidente. Esta atribución ha sido utilizada sobre todo para acentuar sus prerrogativas de dirección de la política exterior, a pesar de que la com-

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petencia formal de declaración de guerra se reconoce expresamente sólo al Congreso. También se debe señalar que la Constitución federal reconoce al presidente un instrumento formal que condiciona al Congreso, atribuyéndole un poder de veto suspensivo de las leyes aprobadas por el Parlamento, el cual puede superar la oposición presidencial mediante una votación ulterior con mayoría de dos tercios. 3. La Corte Suprema Las exigencias particulares de coordinación y uniformidad propia de la estructura federal del ordenamiento estadounidense han determinado la creación de un Poder Judicial federal, articulado en órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia en todo el territorio federal y unificado en el vértice de la Corte Suprema (artículo III), que hace las veces de vértice del sistema de cortes de los estados miembros en lo relativo a las cuestiones de derecho federal que surgen frente a los jueces estatales. Esta última está formada por ocho jueces y un presidente (Chief justice), todos designados por el presidente de los Estados Unidos con la complacencia del Senado, y nombrados con carácter vitalicio para garantizar de este modo su independencia del poder político. La Corte Suprema, que hace las veces de jurisdicción de apelación, tanto de derecho como de hecho, respecto a los tribunales federales que le están subordinados, tiene competencia exclusiva en diversos casos, entre los cuales la resolución de conflictos de competencia entre los estados y entre éstos y el Estado central. La Corte Suprema ha desarrollado, si bien por fuera de una atribución explícita de poder de tipo constitucional y por tanto con cierta perplejidad sobre todo de orden político, una importante función de control de constitucionalidad de las leyes contribuyendo de modo determinante, mediante sus propias sentencias, que en virtud del principio del stare decisis vinculan a todo el sistema jurisdiccional —y también consuetudinariamente, a los órganos de dirección—, a la evolución del ordenamiento, sobre todo en el sentido de una constante adecuación de la originaria carta constitucional a las variables exigencias de una sociedad sujeta a continuas, rápidas y profundas transformaciones.

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4. Conexiones entre el Ejecutivo y el Legislativo Aunque Ejecutivo y Legislativo están separados formalmente, los enlaces o conexiones entre los dos poderes, ya previstos sobre el plano formal, de hecho se han revelado inevitables y han evidenciado en ciertos casos la debilidad del presidente. El presidente, además de lo previsto expresamente por la Constitución (dirección del Ejecutivo, titularidad de las competencias en materia de política internacional y de defensa, envío de mensajes al Congreso, inamovilidad por parte del Congreso no habiéndose configurado un voto de desconfianza [llamado también voto de censura contra el gobierno para removerlo], poder de veto de la ley de carácter suspensivo), ha desarrollado, en la práctica, su propia iniciativa legislativa respecto al Congreso, mediante la elaboración de propuestas por parte de su administración que formalmente se presentan por miembros del Congreso o se presentan mediante recomendaciones contenidas en sus mensajes, entre las cuales cabe mencionar aquella que se realiza en forma anual “sobre el estado de la Unión”, que constituye un verdadero programa legislativo. Además, ha desarrollado el instituto de los acuerdos ejecutivos (executive agreements) con terceros Estados, que en sustancia son verdaderos tratados, que no requieren del asentimiento del Senado. Ha aumentado sus poderes normativos, previa delegación parlamentaria, especialmente en el sector de las negociaciones comerciales con el extranjero. Ha establecido contactos permanentes con el Parlamento a través de los miembros del gabinete en el seno de las comisiones del Congreso. Por otra parte, la posición del presidente a veces sólo es aparentemente de preeminencia. En efecto: la complejidad de la máquina estatal tiende a reservar el poder decisorio sustancial a muchos de los órganos de “consulta” del presidente, que mantiene sólo un poder formal; muchos organismos públicos (comisiones administrativas con tareas de naturaleza normativa y jurisdiccional), aunque formados por miembros de designación presidencial, gozan de amplia autonomía, y cuando son financiados por el Congreso tienden a sentirse más dependientes de este último que del presidente. Con frecuencia, la propuesta (draft) sometida por vía indirecta al Congreso procede directamente de las administraciones antes que de la presidencia; debido a la jurisprudencia de la Corte y a una ley del Congreso muchas atribuciones presidenciales se delegan a los secre-

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tarios (ministros), que las aplican a través de sus propios reglamentos (executive orders). Quedan, luego, los poderes del Congreso, que según la Constitución y su aplicación práctica se resuelven en una limitación de los poderes presidenciales: voto de las leyes de financiación de la política gubernamental, que sustancialmente comporta un control político sobre el Ejecutivo; intervenciones de las comisiones parlamentarias, que a través de audiencias cognoscitivas (hearings) y la facultad asistida por sanciones penales de convocar a funcionarios de la administración, controlan de modo muy profundo la política federal; facultad de ejercicio del impeachment frente a los funcionarios federales y al mismo presidente. De todo lo anterior se infiere claramente cómo en contra de las apariencias y contra una convicción arraigada, el presidente dista mucho de ser un “monarca republicano”, puesto que comparte los poderes de dirección con el Congreso y está limitado por la misma burocracia gubernamental. 5. La oposición en el Congreso El presidente encuentra límites también debido a la oposición dentro del Congreso, pero la función opositora presenta aspectos sustancialmente diversos de los conocidos en las formas de gobierno parlamentario. En los Estados Unidos sólo se da una antítesis efectiva entre gobierno y oposición, y una competición entre los partidos sólo tiene lugar por fuera del Parlamento, sobre todo durante la campaña electoral para las elecciones presidenciales. En ese periodo limitado de tiempo el partido del presidente saliente y el partido del presidente alternativo se enfrentan en una intensa lucha electoral, que recuerda en cierto modo la competición entre el primer ministro saliente y el leader de la oposición británica con motivo de su apelación al electorado. Se debe, sin embargo, precisar que también en esta circunstancia los partidos no asumen una clara posición ideológica, ni mucho menos se comprometen con una plataforma programática precisa, a diferencia de lo que ocurre durante la fase electoral en Inglaterra. Los partidos proceden, al menos por lo general, de una serie de enunciaciones de carácter esencialmente negativo o de crítica al partido adversario y no de una indicación clara y positiva de un programa; por tal razón, la determinación de la plataforma jamás asume un carácter vincu-

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lante respecto a los órganos de gobierno expresados por el partido de la mayoría. Una vez elegido el presidente, no se forma dentro del Congreso una neta contraposición entre el partido del presidente y la oposición, ya que a causa del sistema de renovación parcial de la representación, el presidente puede encontrarse privado del apoyo de la mayoría y por ende debe buscar la adhesión a su propia línea política de entre los exponentes del partido que debería considerarse como oposición (como sucedió en 1992 y en 1996, cuando el partido del presidente y la mayoría política existente en el Congreso no coincidían entre sí). Por el contrario, las dificultades para asegurarse el apoyo incondicional del propio partido impulsaron a muchos presidentes a buscar la ayuda del partido de la oposición, de manera que el bipartisan support a la política presidencial acaba por caracterizar con frecuencia la dirección política de la presidencia, mientras que el super-party-consensus ha sido, en general, estimulado recurriendo a las exigencias de la salud pública que motivan las decisiones presidenciales de política de defensa y de política exterior. Esta circunstancia resulta fácilmente comprensible si se considera la falta sustancial, a nivel federal, de homogeneidad ideológica y de unidad organizativa existente en el ámbito de los partidos, que se presentan como una realidad arraigada sólo al interno de cada uno de los estados miembros. La diversa situación económica y social de cada estado, así como la extensión del territorio, inciden de manera relevante sobre la fisonomía de los dos partidos actualmente existentes, dificultando en cada uno de ellos la asunción de posiciones estables y homogéneas. Por lo tanto, resulta inapropiado distinguir, en el ámbito parlamentario, entre oposición y mayoría gubernamental, en cuanto ambas se funden imperceptiblemente en un sistema de coaliciones, de negociaciones, de compromisos, de manera que no puede decirse que un grupo gobierna y otro se halla establemente en la oposición. Por otra parte, esta distinción es difícilmente utilizable sobre todo en periodos en los que la Presidencia, el Senado y la Cámara de Representantes son controlados por un partido diverso. Según este cuadro, la función opositora y la de control sobre la acción del Ejecutivo se ejerce de vez en cuando por individuos o grupos de exponentes parlamentarios o, incluso, por una de las dos ramas del Parlamento. Sin embargo, esto no se traduce en una acción de freno poco incisiva y escasamente eficaz, como podría dar a entender la falta de una fuerza política homogénea y organizativa. Por el contrario, la existencia

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de un poder de investigación confiado normalmente a todos los Standing Committees, mucho más penetrante con referencia a materias específicas mediante la creación de Investigating Committees especiales, permite a grupos de parlamentarios relativamente reducidos (cimentados por intereses comunes de tipo personal, regional, sectorial, ideológico, etcétera) ejercer un control minucioso sobre la actividad, de tipo administrativa, del Ejecutivo. La existencia de un poder de control, paradójicamente más incisivo del que se da en los países con forma de gobierno parlamentario, halla su razón de ser en la importancia del papel asumido por la opinión pública que ha hecho se la considere como un cuarto poder. A lo anterior hay que añadir la relevancia que el fenómeno de los grupos de presión adquiere en el sistema estadounidense. Este fenómeno representa el resultado más inmediato de la movilidad de organización característica de la sociedad americana y se traduce en importantes condicionamientos, sea en el ámbito de la vida interna de los partidos, sea respecto a los órganos estatales. Las observaciones anteriores permiten comprender mejor la finalidad que la función de control del Congreso puede perseguir. Ante todo es necesario observar que, a causa de la separación rígida de los poderes que caracteriza la forma de gobierno presidencial, la función de control del Congreso sobre la actividad del Ejecutivo no puede, en verdad, producir los efectos que presupone el concepto tradicional de control en el régimen parlamentario. En efecto, al no existir una responsabilidad política por atribuir, tampoco es posible aplicar la sanción consistente en la destitución del gobierno que no goza más del apoyo de una mayoría en el Congreso. El ejercicio de poderes de control, que no miran la sustitución del gobierno de turno sino que buscan condicionar la política presidencial y provocar una actitud más o menos hostil por parte de la opinión pública frente a la política gubernamental, se podrá traducir, sucesivamente, en un cambio del electorado en sentido desfavorable al partido del presidente. III. LA FORMA DE GOBIERNO FRANCESA La Constitución francesa de 1958 disciplina una forma de gobierno que concilia los institutos del gobierno parlamentario con un fortalecimiento de la posición del presidente de la República (se define tradicio-

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nalmente como forma de gobierno semipresidencial; definición en realidad incorrecta, de modo que parece preferible la de gobierno “con tendencia presidencial”). Para comprender la razón que movió a debilitar la posición del Parlamento reforzando al mismo tiempo la del presidente de la República, es necesario recordar la situación de gravísima crisis en que se encontraba Francia durante la vigencia de la Constitución de 1946 —que preveía una forma de gobierno parlamentario en el marco de un pluripartidismo “extremo”— y, en particular, con ocasión de la guerra de Argelia que provocó el pronunciamiento militar de mayo de 1958 y la llamada al general De Gaulle el 1o. de junio siguiente. Inmediatamente, después del 3 de junio, la Asamblea Nacional confirió al general plenos poderes durante seis meses y luego encargó al gobierno preparar un proyecto de Constitución que se sometería a referéndum. La Constitución se elaboró siguiendo un iter complejo y, en fin, fue aprobada por el cuerpo electoral incluidos los territorios de la Unión francesa. Equilibra institutos del gobierno Parlamentario (responsabilidad política del gobierno e irresponsabilidad del presidente) con soluciones presidenciales (presidente no elegido por el Parlamento, ministros que no son miembros de las cámaras, amplios poderes presidenciales desvinculados del refrendo). Seguidamente, con la reforma constitucional unida al referéndum del 6 de noviembre de 1962 se modificaron los artículos 6 y 7 de la Constitución, introduciéndose la elección popular directa del presidente de la República y dejándose vía libre a una versión presidencial de la Constitución. El presidente, según la concepción gaullista, se convertía en el único órgano competente para ostentar y delegar la autoridad del Estado. La Asamblea Nacional, también elegida por el pueblo, se hallaba en una posición desventajosa, por fraccionarse en diversos grupos políticos y porque en su ámbito existía una mayoría presidencial dispuesta a tolerar una interpretación extensiva de las competencias presidenciales. Así se consolidaba, si bien con alguna incertidumbre, una versión presidencial de la Constitución que se prolongó hasta 1981, año en que la rotación manifestada en el control de la presidencia de la República suscitó el interrogante acerca del mantenimiento o no por parte de un presidente socialista de la práctica instaurada por la presidencia gaullista. La experiencia sucesiva confirmó la tendencia presidencial hasta las elecciones legislativas de 1986, caracterizadas por la formación de una mayoría parlamentaria vinculada al primer ministro y no más (tam-

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bién) al presidente, creando así un difícil equilibrio entre el gobierno y el jefe del Estado (denominada “cohabitación”, que tiene lugar también en 1993 y en 1997). 1. El presidente de la República Según la Constitución de 1958 el presidente se elegía para un periodo de siete años por un colegio de ochenta mil electores (parlamentarios, miembros de los consejos departamentales y de las asambleas de los territorios de ultramar y delegados de los consejos municipales), pero la enmienda de 1962 introdujo la “elección popular directa” (a doble vuelta con una segunda votación entre los dos candidatos más votados, si en la primera votación ninguno hubiese obtenido la mayoría absoluta) (artículos 6 y 7), desvinculando la elección de cualquier investidura parlamentaria y acentuando la independencia y la preeminencia del poder presidencial que se convertía en expresión inmediata de la soberanía popular. En la actualidad, el presidente francés es elegido directamente mediante sufragio universal por un periodo de cinco años (artículo 6), con esto el mandato presidencial queda reducido mediante ley constitucional núm. 964 del 2 de octubre de 2000. El presidente de la República, según el artículo 5, es el árbitro destinado a salvaguardar el funcionamiento regular de los poderes públicos, pero semejante calificación sólo expresa de modo aproximado la importancia del poder que se concentraba en el jefe del Estado. Sus poderes son muy extensos (artículos 8 y ss.), sobre todo si se tiene en cuenta la exclusión de la obligación del refrendo ministerial previsto explícitamente por la Constitución (artículo 19) para el ejercicio de los poderes que implican absolutamente no sólo un papel arbitral sino también la titularidad de una función de dirección política: así el presidente nombra al primer ministro y acepta las dimisiones del gobierno que este mismo le presenta, convoca el referéndum sobre algunos proyectos de ley, puede disolver la Asamblea Nacional después de oír al primer ministro y a los presidentes de las dos cámaras, puede enviar mensajes al Parlamento (de los cuales se da lectura en la asamblea, sin que exista lugar a debate alguno), puede someter ante el Consejo Constitucional (del cual nombra a tres miembros y al presidente) el examen preliminar de constitucionalidad de los proyectos de ley y de los acuerdos de naturaleza internacional. En casos de grave emergencia asume por propia iniciativa

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poderes excepcionales, concentrando en sí los de los demás órganos constitucionales, sin que pueda en este caso disolver la Asamblea Nacional (artículo 16). La ausencia del refrendo ministerial comporta que el presidente, en ejercicio de los poderes anteriormente mencionados, no sea políticamente responsable frente al Parlamento, salvo que se configure una responsabilidad política ante el cuerpo electoral. Entre los demás poderes del presidente, para los cuales se prevé por el contrario un refrendo ministerial y, por ende, se asume la responsabilidad parlamentaria por parte del gobierno, es de mencionar la promulgación de las leyes (donde puede requerir la reexaminación parlamentaria, sin que sea necesaria una mayoría calificada) y la firma de ordenanzas y de decretos deliberados por el Consejo de Ministros, la presidencia de las reuniones de este último (así como de los consejos y comités superiores de la defensa nacional), el nombramiento de los altos cargos del Estado y el comando de las fuerzas armadas. En cuanto a la conducción de las relaciones internacionales, de hecho se ha consolidado como una noción de poder reservado (domaine reservé) que contribuye en amplia medida a acentuar la preeminencia presidencial. 2. El gobierno Conforme a lo que sucede en las formas de gobierno parlamentario, el gobierno (artículos 20 y ss.) determina y desarrolla la política nacional, dirige la administración civil y militar y es responsable ante la Asamblea Nacional. Corresponde al primer ministro un papel preeminente al interno del gobierno, quien tiene como tarea dirigir la acción gubernamental (artículo 21). Por otra parte, contrario a cuanto es connatural a la forma de gobierno parlamentario, la Constitución establece la incompatibilidad entre la función de parlamentario y la de miembro del gobierno; lo que favorece la tecnificación de los cargos ministeriales, aunque se acentúa, posteriormente, la separación entre Poder Ejecutivo y Legislativo. Por lo que concierne a las relaciones en el ámbito del Ejecutivo es inequívoca la preeminencia del jefe del Estado: el presidente designa al primer ministro y este último está limitado en el ejercicio de sus funciones, pues está obligado a consultar al presidente, el cual realmente desarrolla la función de dirección e impulso de la vida política.

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Sin embargo, debe precisarse que tras la división que se verificó entre el presidente y el gobierno luego de las elecciones de 1986, cuyos resultados arrojaron una mayoría parlamentaria que no coincidía más con la mayoría política del presidente, se manifestó la tendencia a una valorización de las respectivas competencias presidenciales y gubernamentales, con la posibilidad de dar lugar a conflictos al interior del Ejecutivo. 3. El Parlamento El Parlamento es bicameral (artículos 24 y ss.). La Asamblea Nacional se elige por cinco años mediante colegios uninominales con sistema mayoritario a dos vueltas. El Senado representa a unidades territoriales y se elige por nueve años renovándose un tercio cada tres años con un procedimiento en dos fases, en colegios coincidentes con los departamentos y por un colegio electoral formado por los diputados, por los miembros de los consejos departamentales y por los delegados de los consejos municipales. Si respecto a la Constitución de 1946 el Senado recobra gran parte de sus prerrogativas, es necesario recordar que la Asamblea Nacional y el Senado no se encuentran en un mismo plano. En particular, en lo que concierne al control político del gobierno, se atribuye un neto predominio a la Asamblea Nacional (cuestión de confianza y moción de censura recaen dentro la competencia exclusiva de esta última), e igualmente sucede en caso de continuo conflicto sobre la aprobación de un texto legislativo (cuando el gobierno puede pedir una decisión definitiva a la Asamblea Nacional). El peso político de las cámaras cede ante el papel predominante del Ejecutivo. En efecto, la legislación parlamentaria queda limitada a los sectores previstos por la Constitución (artículo 34), entendiéndose que en las hipótesis restantes interviene el gobierno con sus reglamentos (artículo 37). Esta restricción se acentúa por el hecho de que en algunos casos el Parlamento fija por ley sólo los principios fundamentales. Este esquema de relaciones entre reglamentación parlamentaria y gubernativa muestra en la práctica cierta evolución luego de algunas sentencias del juez constitucional que han generado la ampliación de la competencia legislativa reservada al Parlamento, creando una situación en la cual hoy no se puede hablar más de una verdadera separación entre materias disciplinables con ley o con reglamento. El Consejo Constitucional, a partir de 1982, ha considerado que el Parlamento podía intervenir legítima-

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mente también en materias reservadas a la reglamentación gubernativa y ha vigilado que las cámaras, al proceder de esta manera, no dejen demasiado margen de discrecionalidad al gobierno en la respectiva disciplina reglamentaria. De hecho, esta jurisprudencia ha conducido al gobierno a recorrer cada vez más frecuentemente la vía legislativa hasta presentar en 1996 una propuesta de revisión constitucional para poder llevar a cabo el propio programa de reformas políticas-sociales, introduciendo un procedimiento específico para la aprobación de las lois de finances mediante las cuales el Parlamento se encuentra en grado de prever y controlar las decisiones gubernamentales en materia de financiación de la política de protección social. La Constitución ha incidido de modo no indiferente en la autonomía parlamentaria. Los reglamentos internos se someten previamente al control de constitucionalidad por parte del Consejo Constitucional; las comisiones permanentes se reducen a seis y sus prerrogativas se han circunscrito, dado que, al examinar los textos de ley presentados por el gobierno, pueden limitarse a proponer enmiendas a la Asamblea sin poder presentar propuestas sustitutivas; la facultad de proponer enmiendas que corresponde a los parlamentarios se somete a diversas limitaciones, permitiendo al gobierno pedir un voto único sobre el texto global que él mismo ha propuesto, evitando así la votación de la enmienda (artículos 40 y ss.). El gobierno puede también inscribir con prioridad los propios proyectos de ley en el orden del día de las cámaras y, en fin, puede hacer que se adopte un texto sin el voto parlamentario empeñando su responsabilidad ante la Asamblea Nacional. La tendencia actual, de todos modos, se dirige en el sentido de fortalecer a las cámaras parlamentarias. Con la reforma constitucional aprobada el 5 de agosto de 1995 se instituyó una única sesión parlamentaria de nueve meses, que iban de octubre a junio (en lugar de las dos sesiones precedentes de tres meses) y se estableció la posibilidad (anteriormente exclusiva del gobierno) para la mayoría parlamentaria de solicitar reuniones extraordinarias por fuera de este término y de fijar el ritmo de trabajo de las dos cámaras en los reglamentos respectivos; en el ámbito de la misma reforma se abroga el artículo 92 de la Constitución que preveía un poder transitorio de ordenanza del gobierno y se modificaba el régimen de inmunidad de los diputados y de los senadores eliminando la necesidad del asenso parlamentario para poder abrir un procedimiento judicial contra un miembro del Parlamento por hechos que no forman parte de la irresponsabilidad parlamentaria; se mantiene,

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sin embargo, en cabeza de cada cámara la autorización para poder proceder al arresto también por fuera de las sesiones parlamentarias. 4. Las relaciones Parlamento-gobierno En cuanto a la relación fiduciaria Parlamento-gobierno (artículo 49), la Constitución equívocamente no contempla un necesario voto de confianza inicial, mientras que establece que el gobierno se ha de dimitir si prospera en su contra una moción de censura propuesta al menos por una décima parte de los diputados y aprobada por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea. En realidad, la “confianza” presidencial absorbe sustancialmente a la “confianza” parlamentaria: la elección y la suerte del primer ministro dependerá sobre todo de la discrecionalidad del presidente que de la voluntad de la Asamblea, pues esta última sólo puede recurrir al complicado mecanismo de la moción de censura. Otras numerosas disposiciones insisten en la estabilidad del gobierno y privilegian a sus iniciativas legislativas (artículo 48). La posición del Parlamento se limita, además, por la facultad reconocida al presidente, a iniciativa gubernativa o a propuesta conjunta de las cámaras, de convocar el referéndum sobre proyectos en materia de “organización de los poderes públicos” y sobre otras materias importantes (artículo 11). La revisión constitucional, que introdujo en 1995 la sesión única de las cámaras, comportó también una modificación parcial del artículo 49, que ahora prevé la posibilidad para cada uno de los diputados de proponer hasta tres mociones de censura durante el curso de la sesión ordinaria, y no más de una en el curso de una sesión extraordinaria, contra la adopción de proyectos de ley sobre los cuales el gobierno haya planteado la cuestión de confianza. 5. El Consejo Constitucional Además de otros órganos (Consejo Económico y Social, Consejo Superior de la Magistratura, Alta Corte de Justicia), la Constitución ha previsto un Consejo Constitucional (artículos 56 y ss.), formado por nueve miembros —designados por terceras partes, respectivamente, por el presidente de la República, el presidente de la Asamblea Nacional y el presidente del Senado— que duran en el cargo nueve años, y se integran a éstos los ex presidentes de la República. El Consejo tiene importantísimas

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atribuciones de garantía constitucional: control de las elecciones parlamentarias y del desenvolvimiento del referéndum, dictamen previo acerca de la adopción por el presidente de poderes de excepción (ex artículo 16), control de constitucionalidad anterior a la promulgación o adopción de las leyes o de los reglamentos parlamentarios. Con referencia a las leyes orgánicas y a los reglamentos parlamentarios, el control del Consejo no es facultativo, es decir que no puede ejercerse a iniciativa de uno de los sujetos, sino que es obligatorio. La composición del órgano, las modalidades de su puesta en marcha y sobre todo el carácter exclusivamente preventivo de su intervención sobre las leyes parlamentarias impulsan a ubicar al Consejo Constitucional en el modelo político de control de constitucionalidad. Por lo demás, su introducción en la Constitución de 1958 correspondía precisamente al objeto de prever un instrumento ulterior de protección de la distribución de la función legislativa primaria entre el Parlamento y el gobierno. Sin embargo, a partir de una decisión importante de 1971 (en materia de libertad de asociación), el Consejo ha adoptado una actitud innovadora que lo ha llevado a desarrollar un papel significativo —que permite asimilarlo, al menos bajo el perfil del funcionamiento, a un órgano de justicia constitucional de tipo concentrado— de protección de los derechos y de las libertades fundamentales de los ciudadanos: en efecto, el Consejo puso en marcha, en aquella ocasión, la jurisprudencia del llamado “bloque de constitucionalidad”, en virtud del cual controla la legitimidad de las leyes recurriendo a los parámetros sustanciales que se encuentran en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y en el preámbulo de la Constitución de 1946 (donde se alude, entre otras cosas, a los “principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República”), ambos citados en el preámbulo de la Constitución de 1958. A partir de 1982 el Consejo Constitucional se ha pronunciado sobre importantes cuestiones de orden político-institucional: además de los pronunciamientos relativos a las grandes reformas sobre las nacionalizaciones y sobre la descentralización, tuvieron lugar decisiones de gran relevancia sobre todo en materia de leyes presupuestarias (sentencias de diciembre de 1981 y de junio y diciembre de 1982). El creciente número de leyes sometidas al control de constitucionalidad y la sistematicidad de la intervención, junto con una extensión de la discrecionalidad interpretativa, se ha traducido en un aumento del poder en cabeza del juez constitucional. El control de constitucionalidad de las

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leyes ordinarias, no obstante el desarrollo tenido luego de la ley de reforma constitucional del 29 de octubre de 1974, continuaba siendo la excepción en los años pasados, tendiendo hoy, por el contrario, a ser sistemático: en materia presupuestaria, por ejemplo, han sido sometidas al Consejo Constitucional no sólo las dos leyes presupuestarias de 1982 y de 1983, sino también casi todas las leyes presupuestarias de rectificación. Por cuanto se refiere, en particular, a la posibilidad reconocida por la citada ley de 1974 a sesenta diputados o a sesenta senadores de deferir las leyes al Consejo Constitucional, se ha constatado hasta 1981 un uso limitado de tal facultad por parte de la oposición socialista, mientras por el contrario, entre 1981 y 1986, los parlamentarios de la coalición centrista en política, que continuaban en la oposición hasta las elecciones legislativas de marzo de 1986, han utilizado con mayor frecuencia tal impugnación. La utilización extensiva del derecho reconocido a los parlamentarios por el artículo 61, 2 de la Constitución de 1958 condujo al juez constitucional a modificar la jurisprudencia sobre numerosos puntos para evitar la proliferación de las decisiones de no conformidad con la Constitución. Un mayor interés del Consejo Constitucional se verifica también en materia de política internacional y comunitaria tras la revisión constitucional del 25 de junio de 1992 que extendió también la posibilidad del recurso parlamentario a los compromisos internacionales suscritos por Francia, adecuando la previsión del artículo 54 a la del artículo 61. Esta extensión de la competencia parlamentaria se ha ejercido en varias ocasiones, en particular con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht, de los acuerdos en materia de controles a las fronteras y derecho de asilo contenidos en el Tratado de Schengen y sucesivamente del Tratado de Ámsterdam, y ha conducido al Consejo Constitucional a manifestar la necesidad de modificaciones constitucionales de manera previa a la ratificación. 6. Actuación de la Constitución La Constitución de 1958, especialmente después de la reforma de 1962 que preveía la elección popular directa del presidente, ha funcionado algunos años en sentido presidencial, valorizando al máximo la parte relativa a la función de dirección del presidente de la República. En este periodo (presidencias de De Gaulle y de Pompidou, 1958-1974) el insti-

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tuto de la presidencia, en la práctica, oscureció al Parlamento, acentuándose al máximo las competencias previstas: recurso a poderes excepcionales, convocación directa del pueblo a través del uso plebiscitario del referéndum, preeminencia de la relación fiduciaria primer ministro-presidente respecto a la de primer ministro-Asamblea, neta subordinación del primer ministro al presidente. La versión presidencial de la Constitución fue posible no sólo en virtud de las normas constitucionales que atribuyen competencias al presidente, sino también a causa de la circunstancia por la cual, en los años recordados, el presidente era, además, leader de la mayoría en la Asamblea Nacional y de la coalición de partidos comprendida en la UDR. De este modo se explica la acentuada subordinación a su dirección tanto del gobierno como de la mayoría. Después de un largo periodo de preeminencia presidencial, el comienzo de la presidencia de Giscard d’Estaing pareció suponer la revalorización del elemento parlamentario. La ley de revisión constitucional del 29 de octubre de 1974 reconoció a los parlamentarios el derecho a recurrir al Consejo Constitucional para comprobar la inconstitucionalidad de la ley, ofreciendo así a la oposición un remedio de apelación contra el predominio de la mayoría: fue modificado el artículo 61 de la Constitución reconociendo tal facultad a sesenta diputados o a sesenta senadores. Un acuerdo entre el presidente, el primer ministro y la presidencia de la Asamblea Nacional introdujo, sin reformar el reglamento parlamentario, una hora semanal de preguntas con respuesta oral, con previo aviso de sólo una hora, que han de plantearse en presencia de todo el gabinete ministerial. Oposición y mayoría consiguieron los mismos tiempos. Contemporáneamente, se perfeccionaron los medios inspectivos ya previstos por el reglamento: el gobierno permitía a los altos funcionarios deponer ante las comisiones permanentes, se nombraron algunas comisiones de investigación, se dispuso una respuesta diligente a las preguntas escritas y se mejoró el trabajo legislativo. La revalorización del Parlamento se deducía, aparte de la voluntad inicial del presidente, de la fractura que se dio en la mayoría presidencial, cuyo componente gaullista (UDR y después RPR) intentaba asumir un papel autónomo respecto a los giscardianos (republicanos independientes y luego UDF) (hasta desembocar en la crisis abierta por la dimisión del primer ministro Chirac en 1976), a la cual correspondía un fortalecimiento de los partidos de izquierda (PS y PCF). Este último elemento,

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particularmente evidente después de las elecciones presidenciales de 1974 y de las administrativas de 1976, evidenció de modo claro la bipolarización de la vida política francesa entre el bloque de los dos partidos de centro y el de los dos partidos de izquierda. El debilitamiento de la mayoría presidencial en el Parlamento llevó al fortalecimiento de la función del primer ministro, que podía hacer valer mejor las potencialidades ínsitas en el texto constitucional (en cuanto a las relaciones Parlamento-gobierno) y, al mismo tiempo, a un replanteamiento de la función del presidente de la República, que al aproximarse las elecciones legislativas de 1978, temiendo mostrarse con una mayoría parlamentaria no presidencial, comenzó a invocar las normas constitucionales que preveían su función arbitral y garantista, tendiendo a colocarse super partes. Las elecciones de 1978 confirmaron la mayoría centrista en política y reforzaron la presidencia de la república, que volvía inmediatamente a la interpretación presidencial de la Constitución. En mayo de 1981 se verificó la alternancia histórica: en el marco de la estructura gaullista fue elegido presidente un exponente de la izquierda y enseguida obró sobre la línea trazada en el pasado, preocupándose de conseguir su propia mayoría en el seno de la Asamblea Nacional mediante una disolución anticipada. El electorado confirmó, en las elecciones legislativas de junio, las elecciones presidenciales (de modo que no se verificó la temida crisis institucional provocada por la presencia en el Parlamento de una mayoría antipresidencial). Desde mediados de 1982, y sobre todo en primavera de 1983, la izquierda pasó por un momento de crisis de consenso, crisis confirmada luego de las consultas electorales de junio de 1984 (elecciones para el Parlamento europeo) y de marzo 1985 (elecciones administrativas). En este contexto se llega a las elecciones del 16 de marzo de 1986 que han revestido una importancia excepcional por diversos motivos: por primera vez en su historia, la izquierda concluía de manera normal su legislatura; por primera vez en la historia de la V República los diputados se elegían mediante un sistema electoral proporcional (propuesto por el presidente Mitterrand) y no con escrutinio uninominal mayoritario a dos turnos; por primera vez las elecciones regionales que se tuvieron de forma contemporánea a las legislativas se desarrollaban mediante sufragio universal y directo; en fin, por primera vez en la historia de la V República, la victoria de los partidos de la derecha llevaba al gobierno un primer ministro de una formación política en oposición a la del jefe del Estado.

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Las elecciones del 16 de marzo de 1986 abrían la posibilidad de una alternancia política tan sólo parcial, sin que se pudiera poner fin al ciclo instaurado en 1981. En efecto, si con estas consultas se regresó al gobierno de la coalición de centro-derecha, y en particular del leader de tal coalición, Chirac, la figura del presidente de la República no parecía menoscabada de modo sustancial, no obstante se originase nuevamente un potencial campo de conflicto con el primer ministro, con el cual se daba inicio a una cohabitación institucional bastante difícil: se trataba de una situación pos-electoral compleja que requería una interpretación cuidadosa en vista de la sucesiva cita electoral prevista con ocasión de las elecciones presidenciales de 1988. En realidad, se presenciaba la copresencia de un presidente socialista y de un gobierno perteneciente al área del centro-derecha, estando ambas partes listas a hacer uso de los poderes y de las atribuciones previstas por la Constitución: en particular durante los primeros meses inmediatamente sucesivos a la instauración de esta cohabitación tuvo lugar un compromiso difícil que produjo una colaboración fundada sobre una serie de concesiones recíprocas y necesarias entre los dos centros de poder institucionales. Al respecto debe tenerse presente que, a la luz del texto constitucional, el presidente de la República no está en condiciones de impedir al primer ministro (que se apoya sobre la propia mayoría parlamentaria) llevar a cabo su programa; mientras, por otra parte, el jefe del Estado tiene la posibilidad de ejercer la propia función de arbitraje, bloqueando el entero sistema y sujetándose al juicio de los electores. A modo de ejemplo, debe señalarse que para hacer aprobar a la Asamblea Nacional la nueva ley electoral de mayo de 1986, que llevó a Francia al sistema mayoritario luego del periodo breve en que se aplicó el sistema proporcional, el primer ministro se sirvió de los instrumentos excepcionales que la Constitución le proporcionaba, haciendo uso del artículo 49, 3, que le permite hacer pasar una ley sin necesidad del voto, siempre que no medie una moción de censura, misma que fue presentada por los socialistas pero rechazada no obstante el apoyo —no requerido— del Front National de extrema derecha y del partido comunista. La precaria situación de equilibrio institucional sufría un nuevo cambio con las elecciones presidenciales del 8 de mayo de 1988: la confirmación a la cabeza de la presidencia —entre otras cosas, por primera vez en la historia de la V República— de François Mitterrand y el nombramiento del socialista Michel Rocard en el palacio Matignon ponían fin al

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bienio de cohabitación que había contribuido, por una parte, a la consolidación de las atribuciones —principalmente a nivel legislativo— del Parlamento y del papel arbitral del Consejo Constitucional y, por otra, a delinear, según criterios menos hegemónicos, la figura del jefe del Estado. Luego de las elecciones legislativas del 5 y 12 de junio de 1988 —fijadas por el presidente Mitterrand inmediatamente después de la formación del primer gobierno Rocard para intentar un acercamiento entre la mayoría presidencial y la parlamentaria— el Partido Socialista presentaba la mayoría relativa de los votos en la Asamblea Nacional y el gobierno consignaba las dimisiones. Con el segundo gobierno Rocard (28 de junio de 1988), sustancialmente análogo al precedente, el sistema institucional parecía alejarse definitivamente de la fórmula de la cohabitación y de la experiencia diárquica y se encauzaba dentro los esquemas del modelo semipresidencial. En mayo de 1991, Rocard fue obligado por el presidente Mitterrand a presentar las dimisiones, y en su puesto fue nombrada por primera vez una mujer, Edith Cresson, que se distinguía por una política fuertemente conservadora, institucionalizando a su lado la presencia de un consejero en materia de política industrial y presupuestaria, representante de los grupos de presión económica y financiera más importantes del país, y nombrando a Y. Barbot en el ministerio del interior, quien llegará a exigir el alejamiento del ministerio de los altos dirigentes socialistas. A su vez, E. Cresson fue obligada por Mitterrand a renunciar al cargo, cediendo el puesto de primer ministro en abril de 1992 a Pierre Bérégovoy, el cual conformaba un colegio gubernativo con miembros estrictamente socialistas, sin dejar alguna posibilidad a la derecha, excepto sobre el tema de Europa. Las elecciones legislativas de marzo de 1993, caracterizadas por el regreso al escrutinio mayoritario, comportaron la entrada de 485 diputados de derecha a la Asamblea Nacional, sobre un total de 577. El nombramiento como primer ministro de Edouard Balladur daba inicio a la segunda cohabitación (1993-1995), que debía ser menos conflictiva que la anterior tanto por el amplio e inequívoco apoyo parlamentario del primer ministro como por la enfermedad del presidente Mitterrand que hacía imposible su recandidatura para las elecciones presidenciales de 1995. De todos modos, el presidente tuvo la oportunidad de afianzar, contra la posición expresada por Balladur, la propia competencia sobre política exterior y defensa, si bien compartida con el primer ministro. En general,

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dentro de la diarquía jefe de Estado-jefe de gobierno, resultó un debilitamiento de los poderes del presidente de la República en favor del primer ministro, aún más sensible que en la primera cohabitación, y una práctica gubernativa más respetuosa de las prerrogativas parlamentarias. Las dos cohabitaciones en el complejo han valorizado la función del gobierno dentro del sistema diárquico organizado en la Constitución pero sin llegar a una disminución sustancial del poder presidencial ni a un regreso al régimen parlamentario. El 7 de mayo de 1995, Jacques Chirac, fundador en 1976 del partido neo-gaullista (RPR), fue elegido presidente de la República contra el candidato socialista Lionel Jospin. De esta manera se realizó una vez más la alineación de la mayoría parlamentaria con la presidencial, permitiendo el funcionamiento del sistema institucional según el modelo semipresidencial. A distancia de poco menos de dos años, en mayo de 1997, las condiciones políticas debían cambiar una vez más, a consecuencia del empeoramiento de los conflictos económicos y sociales, que debían llevar a una nueva victoria de la izquierda en las elecciones legislativas y al consecuente nombramiento de L. Jospin como primer ministro. Iniciaba así la tercera experiencia de cohabitación, esta vez entre un presidente gaullista y una mayoría gubernativa y parlamentaria socialista, con el desplazamiento del “péndulo” institucional hacia un dualismo parlamentario ya racionalizado. Las elecciones presidenciales y parlamentarias que se llevaron a cabo durante 2002 (abril-mayo, las primeras; junio, las segundas) desecharon el riesgo de una nueva cohabitación en los próximos cinco años, confirmando así en el alto cargo supremo del Estado al presidente Chirac, que podía contar con una sólida mayoría en la Asamblea Nacional. IV. LA FORMA DE GOBIERNO ALEMANA La Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949 establece un Estado federal con forma de gobierno parlamentario. Anteriormente, en 1919 Alemania tenía una Constitución en la que los institutos del gobierno parlamentario se fundían con los del gobierno presidencial. Esta Constitución fue eliminada con la consolidación del Estado nacionalsocialista mediante la aprobación, formalmente constitucional, de la ley que confirió plenos poderes a Hitler el 23 de marzo de 1933; en la última posguerra, la

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división de Alemania en dos partes produjo el establecimiento, en el Este, de la República Democrática Alemana de régimen socialista, y de la República Federal en el Oeste. La Ley Fundamental reconoce un amplio espacio a los estados miembros (Länder), como veremos al examinar su forma de gobierno. En particular, la Constitución precisa cuáles son los sectores confiados a la competencia legislativa exclusiva del Estado federal y cuáles sectores se atribuyen a la competencia en la cual concurren el Estado federal y los Länder, correspondiendo a estos últimos los poderes residuales. En cuanto a las competencias administrativas, éstas pertenecen al Estado federal en materias en que tiene competencia legislativa exclusiva, mientras que en los demás casos la actuación de las leyes federales corresponde a los Länder. Las competencias jurisdiccionales pertenecen casi exclusivamente al Estado federal. La Ley Fundamental ha sido reformada varias veces. Particularmente importantes fueron las modificaciones introducidas por la ley del 19 de marzo de 1956 sobre las fuerzas armadas, y las que introdujo la ley del 24 de junio de 1968 sobre el Estado de defensa (capítulo X a), que han reforzado la posición del Ejecutivo y han previsto posibles limitaciones a las competencias de los Länder y a los derechos fundamentales de los ciudadanos. De manera más reciente se ha otorgado un nuevo contenido al artículo 23 de la Grundgesetz, que anteriormente se refería al procedimiento de acceso de los nuevos Länder a la federación y que luego de la reunificación se consideró superfluo, regulándose, con la ley de reforma constitucional de 1993, la participación de los Länder en la elaboración y puesta en marcha de las políticas comunitarias. Al examinar los órganos previstos por la Constitución y sus relaciones, se observa que también la actual forma de gobierno alemana comporta una neto predominio del gobierno en el marco del llamado parlamentarismo mayoritario. 1. El presidente federal El Ejecutivo se configura con un presidente federal, jefe del Estado (artículos 54 y ss.), distinto del gobierno (artículos 62 y ss.). El presidente (Bundespräsident) es elegido por cinco años por una Asamblea federal ad hoc formada por los miembros del Bundestag y por otros tantos

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delegados de los Länder y es titular de importantes competencias de intervención: nombra, sin refrendo, al canciller; disuelve el Bundestag; proclama el estado de emergencia legislativa; promulga las leyes. El presidente puede ser sometido a juicio por violación de la Constitución y de las leyes ante el Tribunal Constitucional Federal si es acusado por una de las cámaras. 2. El canciller El canciller federal (Bundeskanzler) es nombrado por el presidente tras su elección por el Bundestag. Predomina, claramente, sobre los ministros y fija la dirección política gubernamental (artículo 65). Puede ser sustituido, teóricamente, cuando el Bundestag, mediante un voto de desconfianza (conocido también como voto de censura), está en condiciones de elegir simultáneamente y por mayoría absoluta a un nuevo canciller (llamado voto de desconfianza constructiva, artículo 67). Si es el canciller quien pide la confianza y el Bundestag la rechaza, este último puede también solicitar al presidente la declaración del “estado de emergencia legislativa”, que le permitirá obrar durante un semestre con la colaboración de la alta cámara federal (Bundesrat) (artículo 81). El régimen del voto de desconfianza “constructivo”, la posibilidad de recurrir al “estado de emergencia legislativa”, unidos a los trámites de la legislación electoral (cláusula de bloque del 5%), indican la importancia que atribuye la Constitución a la estabilidad y autonomía del gobierno. 3. El Parlamento El Parlamento es bicameral. El Consejo federal (Bundesrat) es la cámara de los estados (Länder) (artículos 50 y ss.). Participan en ella los delegados de los gobiernos en proporción a su población y se integra por un total de cuarenta y cinco miembros. La Cámara federal (Bundestag) se elige cada cuatro años por todos los ciudadanos, la mitad utilizando colegios uninominales con sistema mayoritario a una sola vuelta, y la otra mitad con sistema proporcional en colegios plurinominales con votos de lista (artículos 38 y ss.). La posición del Bundestag es preferencial. Sólo ante éste se establece la relación fiduciaria (relación de confianza) con el canciller. Además, excepto en algunas materias de interés relevante para los Länder, en las

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cuales las dos cámaras están en posición paritaria, el Bundesrat no puede negarse, en la práctica, a aprobar los proyectos aprobados por el Bundestag, pues si lo hiciese, ejerciendo un veto suspensivo, el Bundestag, con una segunda votación con mayoría calificada, podría aprobar definitivamente el texto disputado. La Constitución se ha preocupado por establecer relaciones de coordinación entre las dos cámaras utilizando comisiones para el caso. En virtud del artículo 77, 2 se instituye una comisión de conciliación formada por miembros de las dos asambleas, con la tarea de examinar los proyectos de ley objeto de controversia y de proponer soluciones a las cámaras. Al tenor del artículo 53 a, durante la eventual vigencia del estado de defensa, en el supuesto de un funcionamiento dificultoso de las dos asambleas, sus poderes pueden ser atribuidos a una comisión común, formada por dos tercios por miembros del Bundestag y por un tercio por miembros del Bundesrat. 4. El Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) está formado por dieciséis jueces elegidos la mitad por el Bundesrat y la otra mitad por el Bundestag (artículos 93 y ss.). Ocupa una posición de extrema importancia, comprensible por la serie de sus competencias: solución de conflictos entre el Estado y los Länder; solución de conflictos entre los poderes del Estado; controlar la constitucionalidad de los partidos y pronunciarse sobre su disolución; declarar la decadencia de los derechos constitucionales de los ciudadanos que hayan abusado contra la Constitución; juzgar sobre los recursos individuales para la tutela de los derechos fundamentales que hayan sido admitidos por vía de acción o que hayan sido reenviados por el juez acerca no sólo de las leyes sino también de los actos del gobierno y de la jurisdicción; control de constitucionalidad de las leyes federales y las de los Länder; juzgar en última instancia en materia de verificación de las elecciones; juzgar al presidente de la República cuando es sometido a acusación. Además del Tribunal Constitucional Federal se encuentra, a nivel de cada Land, el tribunal constitucional del Land (Landesverfassungsgericht), al cual puede ser atribuida la decisión sobre los conflictos constitucionales al interno de un Land. Sólo el Land de Schleswig-Holstein ha

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hecho uso de la facultad de atribuir directamente al Tribunal Constitucional Federal dicha decisión; los demás Länder han instituido sus propios tribunales constitucionales. 5. El pluripartidismo moderado y el papel de la oposición El ordenamiento alemán se caracteriza por un multipartidismo llamado moderado, que permite una operación bipolar del sistema político. Análogamente a lo que sucede en otros ordenamientos con gobierno parlamentario, la Ley Fundamental no contiene un reconocimiento formal del papel de la oposición. Al contrario, ésta constituye una fiel copia del esquema tradicional, propia del Estado liberal, caracterizado por el principio de separación, que contempla una estructura dualista fundada sobre la contraposición organizativa y funcional entre el Parlamento, unitariamente considerado, y el gobierno. Un ejemplo interesante de introducción formal de la institución de la oposición parlamentaria fue ya conocido por la experiencia constitucional alemana incluso antes de adoptarse la Ley Fundamental. La Constitución de Baden del 22 de mayo de 1947 afirmó que también los partidos que se oponen al gobierno del Land deben sentirse corresponsables de la estructura de la vida política y de la guía del Estado (artículo 120, 1). Además, establece: “Cuando [los partidos] estén en oposición al gobierno, les incumbe seguir y, si viene al caso, someter a crítica la acción gubernamental y la de los partidos que participan en ella. Su crítica debe ser objetiva, estimulante y constructiva. Deben estar dispuestos para enseguida asumir, si se da el caso, la corresponsabilidad del gobierno” (artículo 102, 3). Más recientemente la oposición se reconoció formalmente en la Constitución de la ciudad de Hamburgo, tras a una ley de reforma de 1971. El artículo 23 prevé que: “La oposición es parte esencial de la democracia parlamentaria” y, entre otras cosas, constituye la alternativa política a la mayoría del gobierno. Aunque la Ley Fundamental no contiene disposición alguna que discipline la función de la oposición, sin embargo existen normas constitucionales que la garantizan indirectamente. En primer lugar, se considera que una serie de garantías de efectividad de la oposición derivan de algunas opciones de fondo de la Constitución que aceptan el principio democrático, el del gobierno parlamentario y la caracterización pluripartidista del

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ordenamiento estatal. Una ulterior serie de garantías indirectas deriva de la específica tutela constitucional de las minorías políticas. Sabido es que dicha Ley Fundamental pone a todos los partidos en pie de igualdad con el fin de conquistar la confianza del electorado. Esta situación la confirmó el Tribunal Constitucional y se reconoció por la ley federal sobre los partidos políticos del 24 de julio de 1967 (artículo 5, 1). De modo más específico, si bien siempre por vía indirecta, se consideran garantías de la oposición las normas de la Ley Fundamental y del reglamento interno del Bundestag que se refieren al establecimiento de instrumentos del control político parlamentario sobre la acción del Ejecutivo federal. Se ha difundido la opinión de que tales normas sólo suministran formalmente instrumentos de control al Parlamento y a los parlamentarios, entendidos genéricamente, y que en realidad prestan medios de garantía para la función crítica de las minorías de la oposición. Esto vale para la discusión de los presupuestos, para la actividad de las comisiones parlamentarias y para la proposición de preguntas. Particular relieve asume la norma contenida en el artículo 44, 1 de la Ley Fundamental que prevé que una comisión parlamentaria de investigación puede instituirse tras la propuesta de un cuarto de los miembros del Bundestag, en tanto que, análogamente, el artículo 45 a, atribuye a la comisión permanente de defensa los poderes de una comisión de investigación y prevé que puede promoverse una investigación a propuesta de un cuarto de los componentes de la comisión. Hasta este momento se ha hecho referencia a garantías predominantemente indirectas de la oposición, pero debe recordarse que la llamada pequeña reforma parlamentaria del 18 de junio de 1969 introdujo una modificación muy importante respecto al reconocimiento de la función opositora. En efecto, los reglamentos parlamentarios, inspirándose en la contraposición tradicional entre gobierno y Parlamento, entendido unitariamente, preveían que después de la exposición hecha por un miembro del gobierno, fuese el exponente del partido más numeroso representado en el Parlamento quien tomase la palabra. De este modo, ignorando el dato indiscutible de la homogeneidad política entre gobierno y mayoría, el partido del gobierno tomaba la palabra dos veces consecutivas. El artículo 33, 1 del reglamento reformado por el Bundestag ha previsto, en cambio, que después de intervenir un miembro o un representante del gobierno federal, debe oírse una opinión discrepante. Se trata del Oppo-

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sitionsführer, que hoy replica inmediatamente al canciller en cuanto máximo exponente de la mayoría. 6. Alternancia entre dos reagrupaciones de partido También en Alemania, junto al dualismo formal, derivado de la tradición del parlamentarismo clásico, basado en un Parlamento entendido unitariamente y sobre el gobierno, se ha afirmado un dualismo de hecho expresado por la mayoría parlamentaria unida al gobierno y por la minoría opositora. En este punto, puede examinarse si en el ordenamiento alemán existen los presupuestos para afirmarse una organización de la oposición según el sistema de gabinete en la sombra de tipo inglés. En efecto, si es cierto que la Constitución federal admite el pluripartidismo, existen factores que han obrado en favor de una progresiva reducción del número de partidos y que han favorecido una actuación bipolar del sistema. No sólo se ha moderado el sistema proporcional mediante la cláusula que impide la representación en el Bundestag de partidos que no alcancen el 5% de los sufragios, con la evidente eliminación de los partidos que cuentan con escasos seguidores, pero sobre todo la prohibición de partidos considerados antisistema determina que los partidos admitidos sean sustancialmente homogéneos en el plano ideológico y programático. El mismo legislador constitucional dispuso un instrumento ad hoc para lograr una concentración. El voto de desconfianza constructiva, en virtud del artículo 67 de la Ley Fundamental, tiende, indudablemente, a estabilizar al Ejecutivo y al mismo tiempo provoca la exigencia de una organización compacta de la oposición con el fin de actuar como equipo idóneo a la sustitución del gobierno. Sin embargo, de todo lo dicho no se deduce que la tendencia a la concentración se resuelve en una tendencia al bipartidismo. En efecto, a pesar de que la doctrina constitucional haya, a menudo, pretendido descubrir una evolución del régimen de gobierno parlamentario del modelo pluripartidista al bipartidista, la única afirmación que hoy puede admitirse es que el régimen se caracteriza por un sistema con dos grupos de partidos. Tal concepto indica cómo el sistema de partidos alemanes, en su funcionamiento en el campo de los controles políticos ejercidos por la oposición, se encuentra más cercano al sistema bipartidista que al pluripartidista. Y, en realidad, el gobierno goza de una estabilidad indiscutible —sea el formado por un sólo partido o por una coalición—, mientras

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que la oposición se comporta responsablemente en espera de transformarse en partido de gobierno. Además, las elecciones políticas generales pueden provocar una rotación del gobierno, dada la dificultad práctica de hacer operativa la norma sobre el voto de desconfianza constructiva. Frente al Partido Democrático Cristiano (CDU) y a su filial bávaro (CSU), que se mantuvieron en el poder desde 1949 a 1969 —con el apoyo del Partido Liberal (FDP), excepto en el periodo 1957-1961, en que lograron la mayoría absoluta en el Bundestag—, está el Partido Social-demócrata (SPD), que se convirtió en partido del gobierno a partir de 1969, después de una precaria gran coalición compuesta por la CDU-CSU, y aliado también con el FDP. La posición del tercer partido es, pues, característica del sistema alemán, donde el pequeño Partido Liberal se ha revelado como posible aliado según las exigencias de entrambos partidos mayoritarios. Por lo tanto, conforme a esta experiencia, cuando se da una rotación de gobierno no se trata de una necesaria rotación completa de los papeles del partido del gobierno y del partido de la oposición; pudiendo el tercer partido continuar en la posición en la cual se hallaba. Si bien con estas importantes diferencias —y exceptuando periodos, considerados anómalos, en los que el papel de la oposición se ha hecho prácticamente inoperante tras constituirse una coalición entre los dos grandes partidos— puede reconocerse que el sistema de los dos grupos de partidos permite individualizar una situación de expectativa de la alternancia de la minoría de la oposición a la mayoría del gobierno. En efecto, las campañas electorales de 1969, 1972, 1976 y 1980 siempre se manifestaron como competiciones entre los dos partidos más importantes, teniendo por objeto la conquista del aparato de gobierno, y, análogamente a lo ocurrido en la experiencia inglesa, se basan sobre las figuras de los leaders de partido más que sobre diferenciaciones programáticas radicales. El leader del partido mayoritario se presenta al electorado como canciller federal, mientras que el del partido más importante de la oposición aparece como aspirante a la función de canciller. El éxito de una nueva organización de la oposición según el sistema de gabinete en la sombra está estrechamente condicionado por el desarrollo futuro de todo el ordenamiento político-constitucional de la República Federal. No se debe, en efecto, olvidar que la experiencia constitucional alemana de las relaciones mayoría gubernamental-oposición oscila entre dos tendencias antagonistas. Una está representada por la utilización del principio de rotación periódica de la mayoría, agilizada

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por la sustancial homogeneidad política de los partidos y por la irrelevancia de las fuerzas políticas anticonstitucionales. La otra tendencia está representada por el recurso a formas de coalición entre los mismos partidos que prácticamente eliminan el papel clásico de la oposición, también ella consecuencia de la progresiva eliminación de divergencias ideológicas y programáticas radicales entre los partidos constitucionales. En ambos casos, a pesar de las diferencias aparentes, se ha individuado una crisis de la función de la oposición. En efecto, si es cierto que en la segunda hipótesis citada, el llamado tercer partido se ha reducido al papel de oposición formal y sustancialmente impotente, en la primera hipótesis el exceso de homogeneidad entre los partidos (del gobierno y del futuro gobierno) conduce a una anulación de las alternativas programáticas, subsistiendo sólo alternativas personales de método y de procedimiento. Una vez que, después del periodo de la gran coalición entre CDU, CSU y SPD (1966-1969), parece haberse consolidado la tendencia a la alternancia, la asunción por parte de la CDU de la función de oposición, tras veinte años de actividad gubernativa, dio origen a iniciativas que recordaban el modelo del gabinete en la sombra. Ante todo en el nivel de la dirección del partido, la conciencia de haber perdido la disponibilidad de la administración central del Estado federal impulsó a operar la reorganización para poder constituir un Regierungs-apparat de la oposición. Además, se afirmó la tendencia a formar una dirección colegiada de la oposición, superando la fase de la decisión monocrática que había caracterizado la experiencia anterior, y el grupo parlamentario asumió un papel de dirección en contraste con la posición auxiliar que lo había caracterizado en los periodos anteriores. Un grupo suyo restringido, formado por los exponentes políticos más eminentes de la CDU-CSU, se convirtió en el centro de determinación de las decisiones más importantes, y nuevas normas fueron introducidas por el leader para asegurar una disciplina más eficaz de los miembros del grupo. Quien se interese en la reorganización del partido de la oposición según el esquema británico, ha notado que, si bien no existiendo un gabinete en la sombra, la aproximación de las elecciones políticas había aconsejado individuar además del candidato al puesto de canciller también a su gabinete, señalando que deberían atribuirse a algunos parlamentarios sectores específicos de competencia y que cada responsable debería insertarse, automáticamente, en el gobierno federal cuando las elecciones

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fuesen favorables al partido. En realidad, lo que parecía una simple hipótesis de desarrollo institucional halló alguna confirmación apenas el partido de la oposición estuvo en condiciones de imponer a la atención del electorado una propuesta de dirección que rebasara los esquemas ya convencionales de simple contraposición en el marco de las tácticas parlamentarias. La ocasión la ofreció la aversión de la opinión pública a la llamada Ostpolitik mantenida por el canciller federal. Sobre este presupuesto, la oposición elaboró una propia línea política en neto contraste con la dirección gubernamental superando la ya tradicional homogeneidad entre el gobierno y la oposición sobre los grandes temas de la política exterior. La mayor competitividad de la oposición, que mantenía la mayoría en el Bundesrat, unida al recordado carácter bipolar del sistema político-constitucional, posibilitaba la expectativa de una efectiva y no lejana rotación de la mayoría y justificaba la constitución de un conjunto de personalidades eminentes de la oposición, guiadas por el Oppositionsführer, que debería constituir un núcleo del futuro gobierno federal. En efecto, de un gabinete en la sombra de la oposición CDU-CSU se ha hablado tanto con ocasión de las elecciones políticas de 1972 como en las de 1976 y 1980. En otoño de 1982 tuvo lugar una notable crisis política-constitucional que generó, ante todo, la pérdida de la mayoría en el Bundestag para la coalición social-demócrata y liberal a causa de la salida de la coalición misma de este último partido y, luego, el surgimiento de divergencias agudas relativas a la adopción del procedimiento para manejar la crisis desde el punto de vista constitucional. El hecho de que el cuerpo electoral no hubiera sido directamente consultado con respecto a este cambio político y un cierto decrecimiento del Partido Liberal en algunas elecciones de Land, indujeron al nuevo canciller Kohl a solicitar la confianza del Bundestag según el artículo 68 de la Ley Fundamental y a hacérsela negar por su propia nueva mayoría, apenas surgida, para llegar a la disolución anticipada decretada por el presidente von Weiszäcker después de transcurridas las tres semanas previstas por la Ley Fundamental. Los social-demócratas, a través de su presidente Brandt, notaron la no conformidad a la Constitución de la solución adoptada por los demócratas cristianos, teniendo lugar la aplicación del artículo 68 en un caso que veía al gobierno gozar de una mayoría absoluta en el Bundestag: sobre esta base se presentó un recurso al Tribunal Constitucional federal contra el decreto de disolución del Bundestag y

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contra el que fijaba las nuevas elecciones, según los artículos 63 y ss. de la ley del 12 de marzo de 1951, que instituyó el Tribunal Constitucional Federal. Todo esto llevó a la sentencia del 16 de febrero de 1983 que reconoció la conformidad a la Constitución de la aplicación dada al artículo 68 de la Grundgesetz. Las elecciones desarrolladas el 6 de marzo de 1983 legitimaron, al fin, también formalmente al nuevo gobierno, asegurando a la coalición liberal-democrática-cristiana una nueva mayoría de 278 escaños contra los 193 de los social-demócratas y los 27 de los verdes, que se convirtieron en el cuarto partido del Bundestag. En fin, la coalición mencionada dio prueba de una cierta solidez también con ocasión de las elecciones tenidas en 1987 cuyo resultado —un decrecimiento de cuatro puntos en porcentaje del binomio de los partidos democráticos cristianos— no fue capaz de recaer en sentido negativo sobre el sistema de las alianzas de gobierno y por consiguiente sobre la estabilidad del entero sistema constitucional. El panorama político e institucional ha sido luego dominado (julio de 1990) por la perspectiva de la reunificación de los dos Estados alemanes, que se convirtió en realizable a consecuencia de la caída del muro de Berlín (9 de noviembre de 1989) y de la caída del régimen precedentemente vigente en la República Democrática Alemana. Las primeras elecciones libres tenidas en este país (6 de mayo de 1990) han registrado una clara afirmación de los partidos democráticos cristianos (CDU y DSU), un fracaso inesperado del partido social-demócrata (SPD) y un modesto resultado del partido socialista (PDS), heredero del antiguo partido comunista (SED). La convergencia tendencial de las mayorías y de las formaciones en Este y en Oeste y, en general, el clima de distensión que caracterizó las relaciones internacionales en su conjunto, han conferido, por ende, un impulso decisivo al procedimiento de unificación que se ha concretado, en una primera etapa de fundamental importancia, en la unión económica, monetaria y social entre los dos países, en vigor a partir del 1o. de julio de 1990. El aspecto jurídicamente más problemático concernía el procedimiento constitucional para la realización de la unificación: la alternativa era entre el procedimiento previsto por el artículo 146 de la Ley Fundamental (formación de una nueva Constitución de un nuevo Estado alemán estructurado sobre bases unitarias) y el procedimiento contemplado por el

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artículo 23, que permitía, por el contrario, la permanencia en vigor de la Ley Fundamental con una contextual extensión de la validez del mismo a los Länder de la República Democrática Alemana (Sajonia, Brandemburgo, Sajonia-Anhalt, Turingia, Meclemburgo), objeto de reconstitución por obra del Parlamento de la República Democrática Alemana (Volkskammer) (julio de 1990) tras la reforma de la precedente estructura de descentralización administrativa. El segundo de los procedimientos indicados estaba destinado a prevalecer y el entero procedimiento de unificación gozaba de una aceleración fuerte, en cuanto a los tiempos y modos, también gracias al impulso conferido en tal sentido por el canciller Kohl, líder de la coalición liberal-democrática, que registraba un amplio éxito a consecuencia de las primeras elecciones panalemanas desarrolladas el 2 de diciembre de 1990. Las fases sucesivas a la reunificación se caracterizaban, bajo el perfil jurídico-constitucional, por el inicio del procedimiento constituyente en los Länder de nueva formación, que debían dotarse de Constituciones propias según el modelo ofrecido por la Ley Fundamental (artículo 28) y, bajo el perfil político-económico, por la difícil y compleja obra de refundación del ordenamiento estructural en el sector oriental del territorio alemán. El procedimiento de reintegración de los Länder orientales que tuvo lugar en los años noventa no se realizó, por otro lado, sin consecuencias políticas y económicas de un cierto relieve. En octubre de 1994 Helmut Kohl fue reelegido canciller por cuatro años, dando vida a una reedición de la ya experimentada coalición con el partido liberal, guiado por el ministro de asuntos exteriores, Klaus Kinkel, que obtenía un resultado electoral inferior a las previsiones, si bien (por poco) suficiente para superar el bloque del 5% y para obtener una representación en el Parlamento. El país, todavía afectado por las consecuencias económicas derivantes del mencionado procedimiento de reunificación, aparecía de otra parte a la búsqueda de un nuevo equilibrio político y social. Si bien en ausencia de términos electorales importantes entre la primavera de 1996 y el otoño de 1997, también a nivel local, el gobierno ha encontrado dificultades de actuación del programa de reformas con el cual pretendía sanear las finanzas públicas y reestructurar el sistema de imposición sobre los réditos y las pensiones. La reducción contextual del crecimiento económico en el sector oriental, el notable aumento del porcentaje de desempleo, el empeoramiento conexo del sistema de las relaciones industriales, la posición asumida por el partido libe-

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ral, radicalmente contrario a cualquier aumento de los impuestos, han vuelto problemática la reducción del déficit público y se han revelado como factores de tensión al interno de la coalición de gobierno. A nivel político, además, el canciller ha encontrado una fuerte oposición en el ámbito del Bundesrat, dominado por una amplia mayoría social-demócrata, que lo ha obligado a una constante negociación de las decisiones gubernativas más importantes. El éxito de las elecciones legislativas federales, tenidas en otoño de 1998, resultaba favorable para el partido social-demócrata y conducía a la formación de una nueva coalición de gobierno basada en la colaboración entre éste y el partido de los verdes, confirmada tras las elecciones legislativas federales del 22 de septiembre de 2002. V. LA FORMA DE GOBIERNO ITALIANA La forma de gobierno que surge de la Constitución italiana de 1948 se incluye entre las del tipo “parlamentario racionalizado”, en cuanto el proceso decisional político se funda, inequívocamente, no sólo sobre la relación de confianza que liga al gobierno con las cámaras (artículo 94), sino que también se compensa gracias al reconocimiento de atribuciones importantes a otros órganos constitucionales. El constituyente, en efecto, quiso estabilizar el sistema político mediante el pluralismo de los órganos constitucionales, con el fin de garantizar la democracia de modo efectivo y en fuerte contraste con el régimen anterior. Por eso, junto a los órganos titulares de la función de dirección política (Parlamento y gobierno) se encuentran otros órganos dotados de importantes poderes, tanto de freno como de estímulo (presidente de la República y Corte Constitucional), con el objeto de asegurar la correcta aplicación de la Constitución. Además, se ha dado relieve constitucional a un órgano (el Consejo Superior de la Magistratura) que tiende a garantizar la autonomía del orden judicial, así como a otro órgano (el Consejo Nacional de Economía y Trabajo) destinado a crear un enlace entre los intereses socioeconómicos y las instituciones del gobierno. En fin, se ha dado particular importancia sea a la autonomía de las formaciones sociales y políticas, sea a los entes territoriales —en particular a las regiones, que a través del ejercicio de la potestad legislativa pueden ejercer una dirección política autónoma en posición dialéctica con la que domina a nivel estatal— como a los institutos de democracia directa. Por lo tanto, se puede llegar a la misma con-

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clusión de aquellos autores que toman como elemento sobresaliente de la forma de gobierno prevista por la Constitución, la presencia de un sistema de contrapesos dados a la mayoría que se encuentra en el gobierno tanto a nivel de Estado-aparato como a nivel de Estado-comunidad. 1. El presidente de la República El presidente de la República es elegido mediante escrutinio secreto por mayoría calificada cada siete años por el Parlamento en sesión conjunta, aumentándose su composición con delegados regionales (artículo 83 de la Constitución) con el fin de garantizar la independencia, de las posibles mayorías parlamentarias, que sea necesaria para el desarrollo efectivo de la función imparcial como jefe del Estado y como representante de la unidad nacional. Las múltiples atribuciones presidenciales (artículo 87) se clasifican de acuerdo al fin al cual se encaminan. Se distinguen, por tanto: a) poderes de control (convocación extraordinaria de las cámaras, promulgar las leyes y emanar decretos con valor de ley y reglamentos, autorizar la presentación del proyecto de ley gubernamental, mando de las fuerzas armadas y presidir el Consejo Supremo de Defensa, presidir el Consejo Superior de la Magistratura, disolución anticipada de las cámaras y de los consejos regionales, provinciales y municipales); b) poderes de estímulo (enviar mensajes a las cámaras, exteriorizar el propio pensamiento); c) facultad de nombrar a los titulares de los órganos constitucionales (nombrar a cinco senadores vitalicios, a cinco jueces constitucionales y al presidente del Consejo de Ministros) y poderes encaminados al funcionamiento de los órganos constitucionales (convocar la elección de las nuevas cámaras y fijar la primera reunión, convocar a referéndum popular); d) poderes residuales inspirados en las prerrogativas que tenía el rey según el Estatuto albertino (declarar el estado de guerra, ratificar tratados internacionales, conceder gracias y conmutar penas, nombramiento de funcionarios públicos, otorgamiento de condecoraciones de la República). Para la eficacia de los actos presidenciales éstos deben ser sometidos a refrendo ministerial, lo que convierte al presidente de la República en irresponsable de sus actos en sentido tanto político como jurídicamente, excepto en las hipótesis de traición a la patria o de atentado contra la Constitución: en tales casos, el presidente es acusado por el Parlamento en sesión conjunta por mayoría absoluta de sus miembros (artículos 89 y 90).

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Del conjunto de las atribuciones enumeradas resulta que el presidente de la República se coloca en la forma de gobierno italiana como un poder, autónomo e independiente de cada otro poder, que en posición de imparcialidad desarrolla principalmente la función de control de la constitucionalidad de la actividad de dirección política, en modo de garantizar el equilibrio y el regular funcionamiento del entero sistema. La posición de enlace entre órganos constitucionales y la conexión, prevista por la Constitución, con cada uno de ellos, ofrecen al titular del órgano una función política no marginal que se acentúa en caso de anómalo funcionamiento de las relaciones entre Parlamento y gobierno o, incluso, de crisis en las relaciones entre la sociedad civil y el aparato institucional. Las intervenciones encaminadas a asumir decisiones de dirección que interfieren con aquellas de los órganos encargados expresamente de tal función por la Constitución se intensificaron durante la presidencia de Pertini y han asumido perfiles de sistematicidad y continuidad en los últimos dos años de la presidencia de Cossiga y durante la presidencia de Scalfaro. 2. El gobierno “El gobierno está compuesto por el presidente del Consejo y por los ministros que constituyen en conjunto el Consejo de Ministros” (artículo 92, 1 de la Constitución). Por lo tanto, al interior del gobierno la función de primordial importancia radica en cabeza del presidente del Consejo. Éste, en efecto, tiene la tarea de dirigir la ejecución del programa político y administrativo que ha sido deliberado por el Consejo de Ministros y aprobado por el Parlamento (frente al cual se hace responsable), garantizando así la unidad de dirección política y administrativa mediante el estímulo y la coordinación de la actividad de cada uno de los ministros, que son responsables en forma colectiva de los actos que atañen a sus propios ministerios. Por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el presidente del Consejo y sus ministros son sometidos a la jurisdicción ordinaria, previa autorización del Senado o de la Cámara de Diputados, de acuerdo con las normas establecidas mediante ley constitucional (véase ley constitucional del 16 de enero de 1989, núm. 1, que modifica los artículos 96, 134 y 135 de la Constitución, y ley constitucional del 11 de marzo de 1953, núm. 1, en materia de procedimientos para los delitos ministeriales).

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La actuación tardía de la reserva de ley prevista por el artículo 95, 3 de la Constitución, para la regulación de la Presidencia del Consejo —actuación realizada sólo con la ley núm. 400 del 23 de agosto de 1988—, ha concurrido a la configuración de una fórmula de gobierno “híbrida” definida generalmente “gobierno por ministerios”, en cuanto la política general del gobierno con frecuencia se ha reducido a simple sumatoria de las políticas sectoriales perseguidas por cada uno de los ministros en actuación de los programas, no siempre homogéneos, de las direcciones de los partidos de respectiva pertenencia, por fuera de una efectiva dirección política unitaria. De otra parte, a la reforma normativa de la Presidencia del Consejo debe reconocérsele, sobre todo, el mérito de haber contribuido a la racionalización de órganos e institutos que, introducidos mediante ley o consuetudinariamente (el vicepresidente del Consejo, los ministros sin cartera, los subsecretarios, los comités interministeriales), ya hacían parte (junto a los órganos esenciales y con competencia constitucionalmente garantizada y a pesar de las dudas de legitimidad constitucional) de la estructura gubernamental. Se recuerda la “institucionalización” de la conferencia Estado-regiones (artículo 12, ley 400/88 y Real Decreto Presidencial 281/1997), órgano con funciones de información, consulta y enlace entre el Estado, las regiones y las provincias autónomas de Trento y Bolzano, originariamente previsto y disciplinado por el DPCM del 12 de octubre de 1983 o al Consejo de gabinete, cuya posibilidad de institución, determinada por razones estrictamente políticas en agosto de 1983, ha sido formalmente acogida por la ley 400/88 (artículo 6) con el fin de asegurar, quedando firmes las atribuciones de los ministros, la asistencia necesaria al presidente y al vicepresidente del consejo en el trabajo político y de garantizar la eficiencia de la acción gubernamental, realizando las mediaciones oportunas entre las diversas posiciones expresadas por los partidos del equipo ministerial. Además de predisponer la disciplina de las figuras institucionales diversamente encuadradas en el ámbito de la Presidencia del Consejo, el legislador se ha empeñado en una definición más precisa de la función reconocida al titular de la Presidencia y al Consejo de Ministros, y también de sus relaciones; ha dedicado particular atención a la actividad normativa del gobierno; ha disciplinado ex novo la articulación interna y las funciones de la estructura sirviente del presidente del Consejo (Secretariado General).

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La relación de confianza que une al gobierno con las cámaras es “racionalizada” mediante la introducción de mecanismos que tienden a facilitar la creación de gobiernos estables, excluyéndose la obligación de dimisiones en caso de voto contrario a un proyecto de ley del gobierno (artículo 94, 3 de la Constitución), y fijando límites precisos a la proposición de una moción de censura (artículo 94, 4 de la Constitución). Tales mecanismos no han sido, sin embargo, suficientes para evitar crisis de gobierno frecuentes y de tipo preponderantemente “extraparlamentario”. Tan sólo en 1998 por primera vez el gobierno se dimitió después de un rechazo de confianza explícito. 3. El Parlamento El Parlamento italiano, cuya preeminencia jurídica-formal dentro del sistema constitucional se reconoce, generalmente, en virtud del hecho de ser el único órgano del Estado directamente representativo, está compuesto por dos cámaras: la Cámara de Diputados y el Senado de la República (artículo 55 de la Constitución). El tipo de bicameralismo introducido por la Constitución es a todos los efectos “perfecto” o “igual”: “la función legislativa se ejerce colectivamente por las dos cámaras” (artículo 70 de la Constitución) y ambas cámaras otorgan o revocan la confianza al gobierno (artículo 94, 1 de la Constitución) y disponen de los mismos instrumentos de inspección y de control (artículos 80, 81 y 82 de la Constitución); a cada una de las cámaras se les reconocen potestades de tipo jurisdiccional (artículos 90, 2, 96 y 135 de la Constitución); a cada cámara, en fin, se le reconoce la propia autonomía reglamentaria, administrativa y financiera (artículos 64, 66 y 68, 2 de la Constitución). Hay que distinguir el Parlamento entendido como órgano complejo (compuesto por dos órganos) del Parlamento en sesión conjunta, que es un órgano aparte que no ejerce funciones legislativas o de control político, sino funciones de diversa naturaleza indicadas, taxativamente, por la Constitución: elección y juramento del presidente de la República (artículos 83 y 91); acusación del presidente de la República (artículo 90); elección de una tercera parte de los miembros del Consejo Superior de la Magistratura (artículo 104); elección de cinco jueces constitucionales y compilación de la lista de ciudadanos entre los cuales extraen a la suerte dieciséis jueces agregados de la Corte Constitucional (artículo 135). Aunque se tiende, a veces, a atribuir a la Cámara de Diputados preceden-

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cia formal, en virtud de su composición más amplia y totalmente electiva, se afirma que el “peso” político de las dos cámaras es casi idéntico, especialmente luego de la reforma de las leyes electorales (leyes 276 y 277 de 1993) que modificaban en sentido mayoritario los criterios de selección de la representación política. Entre los elementos que caracterizan el ejercicio de las funciones parlamentarias hay que señalar: a) un amplio reconocimiento de los derechos de las minorías (artículos 64; 62, 2; 72, 3 y 138 de la Constitución; artículos 4, 2 del Reglamento de la Cámara y 4 del Reglamento del Senado; artículo 22, 1, núm. 619/1967; artículo 3, 1, núm. 1203/1957); b) la posibilidad de que la asamblea defiera la aprobación o la simple formulación de determinado proyecto de ley a la comisión permanente (artículos 72 de la Constitución; 92 y 96 del Reglamento de la Cámara; 36 del Reglamento del Senado); c) el otorgamiento de importantes poderes de dirección, de control e inspección (resoluciones, investigaciones cognoscitivas) también a las comisiones permanentes (calificadas en tal caso como comisiones en sede política); d) la posibilidad de instituir comisiones parlamentarias de investigación (artículo 82 de la Constitución), y e) la institución mediante ley ordinaria, principalmente, en determinados sectores, de comisiones bicamerales con funciones de vigilancia, control y dirección (por ejemplo, comisión de vigilancia y dirección sobre la RAI-TV). 4. La Corte Constitucional La Corte Constitucional, cuya existencia se relaciona con la decisión de los constituyentes de adoptar una Constitución rígida, está compuesta (en su composición ordinaria) por quince jueces que ocupan el cargo durante nueve años y que son escogidos en una tercera parte por el presidente de la República, otra tercera parte por las cámaras en sesión conjunta, y el tercio restante por las magistraturas superiores (artículo 135, 1 de la Constitución). A la Corte Constitucional se le confía, además de la importante tarea de controlar la “legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones”, también la función de dirimir los conflictos de atribución entre los poderes del Estado, entre el Estado y las regiones y entre las regiones; igualmente, juzgar las acusaciones contra el jefe del Estado (artículo 134 de la Constitución: en tal caso se integra con jueces escogidos mediante el procedimiento

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fijado por el artículo 135, último párrafo, de la Constitución) y, en fin, decide sobre la admisibilidad del referéndum abrogativo (artículo 2 de la ley constitucional núm. 1 del 1o. de marzo de 1953). Si bien la Corte está sometida a límites rigurosos que tienden a caracterizarla como órgano de naturaleza jurisdiccional (no representativo, y por ende no responsable), la experiencia ha evidenciado su aptitud para ejercer una función que precisamente, en cuanto destinado por la Constitución a condicionar a otros órganos, ha sido juzgada por parte de la doctrina como de tipo político. 5. La evolución de la Constitución Delineadas las características de la Constitución, debe subrayarse la evolución histórica del ordenamiento que constituye un elemento fundamental, sea para la completa compresión del mismo texto constitucional, ya que permite examinar las normas a la luz de la actuación que han tenido en el curso del tiempo, sea para comprobar su rendimiento y por lo tanto la permanente validez de las decisiones de los constituyentes. Desde el origen compromisorio de la carta constitucional derivaba una notable riqueza de contenidos, atribuibles a la variedad y contradictoriedad de los valores a los cuales las fuerzas políticas constituyentes habían hecho referencia. Esta situación, que reflejaba la voluntad de dar vida a un texto que pudiera servir de plataforma para la realización de proyectos políticos y sociales de largo plazo, implicaba a su vez que gran parte de las reglas constitucionales fueran redactadas en términos particularmente amplios y que la actuación práctica de algunos institutos fuese diferida al periodo inmediatamente sucesivo a la entrada en vigor de la Constitución. En tal modo se confiaba a las fuerzas políticas la gran responsabilidad no sólo de actuar sino también de “completar” el marco constitucional apenas configurado. En el equilibrio global de la forma de gobierno italiana, los partidos asumían una función decisiva respecto al efectivo funcionamiento de las instituciones. Una función destinada a arraigarse siempre en mayor medida en el curso de los años sucesivos y tal de volver al sistema político italiano difícilmente equiparable a aquel de las otras democracias occidentales. En el momento mismo en que entraba en vigor la nueva Constitución faltaba la cohesión entre las principales fuerzas políticas que habían ac-

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tuado en la fase constituyente. Las fuerzas políticas de izquierda fueron excluidas del gobierno en mayo de 1947 y las primeras elecciones del Parlamento (abril de 1948) marcaban una clara contraposición entre mayoría y oposición, radicándose la convención según la cual los partidos de la izquierda, y en particular el Partido Comunista, eran considerados antisistema y por ende no habilitados a tener responsabilidades en el gobierno, con una consecuente estabilización de la función de oposición del mismo partido. Se producía, por ende, un clima político desfavorable a un inmediato cumplimiento de las disposiciones constitucionales y del programa de reformas estructurales (sobre todo la reforma de la administración y la revisión de los códigos). Se define normalmente a este primer periodo de la vida republicana como “fase de congelamiento” de la Constitución (1948-1956), caracterizado sobre todo por el intento de atribuir al ordenamiento una huella mayoritaria que no todas las fuerzas políticas estaban preparadas para aceptar. El instrumento escogido para asegurar estabilidad al Ejecutivo fue desde entonces la modificación del sistema electoral. En 1953, en efecto, se aprobó una ley (ley 148 del 31 de marzo de 1953) que atribuía un premio de mayoría a la coalición que hubiese alcanzado el 50.1% de los votos. Su escasa funcionalidad al objetivo perseguido y las ásperas polémicas levantadas por las oposiciones de derecha y de izquierda hacían oportuna la eliminación de tal modificación legislativa permitiendo la continuación del diálogo respecto al tema de la actuación constitucional. La fuerte conflictualidad entre el partido dominante de centro, la democracia cristiana y las fuerzas políticas de izquierda se atenuaba en 1955 con la elección de Gronchi como presidente de la República, candidato no oficial de la mayoría gubernativa elegido gracias a los votos determinantes de las fuerzas políticas de izquierda. Las modalidades de elección del nuevo presidente y los contenidos de su discurso de asentamiento mostraban la intención de valorizar la importancia clave de la sede parlamentaria para la mediación de las diversas posiciones políticas, la conciencia de la necesidad de buscar equilibrios de gobierno que no marginaran a las fuerzas de oposición representativas de amplios sectores del electorado y, en fin, sobre la base de estas premisas, la voluntad de realizar los institutos que faltaban. Por lo tanto, empezaba una fase de actuación parcial de la Constitución (1956-1968) con la entrada en función de la Corte Constitucional (1956, II Legislatura), la creación del Consejo Nacional de la Economía

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y del Trabajo (1957, II Legislatura) y del Consejo Superior de la Magistratura (1958, II Legislatura). En este periodo, quedando firme la función determinante del mayor partido de centro, se configuraban varias coaliciones gubernamentales, con el traspaso de las de centro (1953-1962) a aquellas de centro-izquierda en las cuales a la componente democristiana, social-demócrata, liberal y republicana se acompañaba la socialista, cesando frente a este partido la convención excluyente. En una fase ulterior (1968-1976) tuvo lugar una acentuada aceleración de la actuación constitucional a través de la implementación del ordenamiento regional, con la aprobación de los estatutos de las regiones con autonomía ordinaria (1970), la aprobación de la normativa de actuación del instituto del referéndum (1970), la adopción de los nuevos reglamentos parlamentarios (1971), la adopción del estatuto de los trabajadores (1970) y la acentuación de la regulación relativa a la intervención pública en la economía. Las coaliciones gubernativas de centro-izquierda estaban condicionadas por una crónica debilidad y por la constante necesidad de llegar a relaciones de colaboración con la oposición de izquierda desarrollada por el partido comunista. Esta situación se manifestaba con toda evidencia durante la séptima legislatura (1976-1979), en la cual las coaliciones gubernativas minoritarias debieron justificarse sobre la base, primero, de abstenciones por parte de la oposición, y después, basándose en su explícito apoyo (denominados gobiernos de unidad nacional). La fórmula de colaboración utilizada emergía con evidencia, por ejemplo, en el uso constante de decretos-ley sistemáticamente enmendables en el momento de la conversión, en la disciplina de la ley de balance y de la ley presupuestaria y en la gestión de la nueva sesión de balance, así como en la implementación de la legislación más importante. En todos estos casos, a una iniciativa gubernativa correspondía un poder sustancial de integración y enmienda de la oposición, que disponía de una real capacidad de interdicción con la eliminación de cualquier apariencia de autosuficiencia de la mayoría. A las críticas de tal situación seguía (1979-1992) una fase de parcial racionalización de las instituciones caracterizadas por el intento de fortalecer el gobierno y la mayoría. Son indicios de estos intentos, la introducción preferencial del voto patente, la introducción del control parlamentario de constitucionalidad de los decretos-ley, la disciplina del

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gobierno (1988) y aquella de las autonomías locales y del procedimiento administrativo (1990). El intento de racionalización de la forma de gobierno, sin embargo, no podía resolver los diversos problemas que se habían acumulado y, en particular, no tenía en cuenta la insatisfacción madurada en la sociedad italiana frente al sistema de los partidos políticos cada vez más distantes de las exigencias y expectativas del ciudadano. La desconfianza por el sistema de los partidos se sumaba, por ende, a la tradicional dificultad a operar la rotación de funciones entre la mayoría y la oposición, y que había permitido las fórmulas de colaboración (llamadas consociativismo) que habían alejado progresivamente la práctica constitucional de un modelo ideal de gobierno parlamentario caracterizado por la autosuficiencia del gobierno sobre la base de la relación de confianza. Tal situación parece detenerse tan sólo con la profunda crisis de la mayor parte de los partidos políticos y el surgimiento de nuevos sujetos políticos en ocasión de las investigaciones judiciales relativas a las financiaciones ilícitas de la actividad política y con el cambio de la legislación electoral en 1993, que ha permitido el inicio de una bipolarización y, por lo tanto, ejemplos efectivos de rotación en el gobierno entre dos agrupaciones de partidos. En realidad, la modificación de la ley electoral en sentido mayoritario no ha solucionado otros perfiles de la crisis institucional madurada, y en particular, por una parte, la exigencia de obtener una incidencia real de las opciones de los ciudadanos en la individuación de los sujetos gobernantes, procedente de la propuesta de cambio hacia la figura de un presidente de la República gobernante o a la figura de un jefe de gobierno electivo, y por otro lado, la demanda cada vez más fuerte de fortalecimiento de las autonomías regionales, procedente de la expectativa de federalización del Estado. Tampoco permitía individuar con claridad el inicio de un periodo de estabilidad gubernamental: la XII Legislatura presentaba, en efecto, un gobierno de centro-derecha (Berlusconi), mientras la XIII contemplaba un gobierno de izquierda que inicialmente parecía destinado a durar por toda la Legislatura (Prodi). La XIV Legislatura inició en mayo de 2001 con la formación, nuevamente, de un gobierno de centro-derecha (Berlusconi). El dato común de este periodo consiste en la dificultad de radicar una efectiva bipolarización basada sobre la formación de dos estables coaliciones a causa de la persistente función desagregante de los partidos

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menores de las dos posibles agrupaciones partidistas. Esta circunstancia ha mantenido la inevitable función de mediación gobernante del jefe del Estado que ya se había afirmado antes de la reforma electoral de 1993, sea a través de la formación de ejecutivos “presidenciales” (en particular el gobierno de Dini en 1995), sea a través de determinantes tomas de posición dirigidas a evitar disoluciones anticipadas del Parlamento en el momento en que el leader de la mayoría elegido por los electores no se hubiese demostrado en grado de continuar la dirección del gobierno por la falta de concordancia de la mayoría (denegación de disolución tras las dimisiones de Berlusconi en 1994 y después de aquellas de Prodi en 1998). El rendimiento global de la forma de gobierno italiana no ha alcanzado a garantizar al ordenamiento la estabilidad necesaria para una evolución progresiva y gradual. Hay que subrayar que el desarrollo de la Constitución de 1948 se ha articulado según una progresiva adecuación del ordenamiento a los cambios de exigencias de la sociedad italiana mediante ajustes imputables a la praxis, a las convenciones constitucionales, a la interpretación de los jueces, y también a través de la adopción de legislaciones parcialmente de actuación y parcialmente modificatorias de la Constitución misma. El exiguo número de las revisiones formalmente aportadas al texto constitucional, al menos hasta 1999 (ninguna de las cuales, en efecto, de alcance tal de recaer de manera inmediata sobre la forma de gobierno o sobre los derechos fundamentales, sobre las libertades o sobre los institutos de garantía), contrasta con la importancia que el debate sobre las reformas ha asumido progresivamente, sea a nivel político que a nivel doctrinal, a partir de fines de los años setenta. Ya entonces algunas de las fuerzas políticas dominantes, incapaces de justificar frente a una opinión pública, de la cual se estaban lentamente alejando, las persistentes dificultades encontradas en la plena actuación de la Constitución, comenzaban a sugerir propuestas de revisión orgánica del sistema originario, en grado de afectar al mismo tiempo el ámbito político, económico, institucional y administrativo. Los gobiernos que se habían subseguido en los primeros años de la década de los ochenta, entendían las reformas como uno de los fundamentos de los respectivos programas. En la VIII Legislatura, el segundo gabinete Spadolini (agosto-noviembre de 1982) invocaba una nueva configuración de las autonomías locales y un fortalecimiento del Ejecutivo. En el mismo año se instituían, en el marco de las comisiones de asuntos constitucionales de la Cámara y del Senado,

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dos comités de estudio con la tarea de realizar un inventario razonado de las propuestas de revisión que se encontraban entonces al examen de las cámaras. La actividad de estos comités no producía otro resultado que una síntesis de las orientaciones políticas sobre los principales problemas del ordenamiento, sin que de todos modos se individuaran entre los varios proyectos puntos de convergencia tales de permitir un inicio inmediato del proceso de reforma. Tomas de posición en favor de una “gran reforma” se manifestaban también con el primer gabinete Craxi (agosto de 1983-junio de 1986, IX Legislatura), proponiéndose un amplio espectro de modificaciones que incluían la transformación de la forma de gobierno parlamentario en presidencial, la introducción de correctivos minimales de la relación Parlamento-gobierno y gobierno-jefe del Estado. Un primer intento de respuesta institucional a las solicitudes provenientes de la vertiente política se dio, también en el curso de la misma legislatura, con la creación de la primera comisión bicameral para las reformas (octubre de 1983), compuesta por veinte diputados y veinte senadores con el fin de formular propuestas concretas de reformas constitucionales y legislativas para someter luego a las asambleas para los acostumbrados procedimientos de aprobación. Tal órgano, conocido como Comisión Bozzi, por el nombre de su presidente, permaneció en función hasta enero de 1985, año en el cual presentó un informe conclusivo aprobado únicamente por dieciséis comisarios sobre cuarenta y uno, y que contenía un proyecto orgánico de reforma de la Constitución que las cámaras no llegaron, en todo caso, a discutir. Las principales indicaciones extraibles del trabajo de reelaboración de las orientaciones políticas prevalecientes realizado por la comisión se pueden, esencialmente, reconducir a los siguientes perfiles: mantenimiento de la forma de gobierno parlamentario; fortalecimiento de los institutos de democracia mediante la racionalización de la disciplina del referéndum abrogativo y eventual introducción de una forma de referéndum consultivo; corrección del bicameralismo paritario a través de la “especialización” de las dos asambleas en el desarrollo de determinadas funciones; fortalecimiento de los poderes de dirección y de coordinación del presidente del Consejo, con clara atribución de la facultad de nombramiento y revocación de los ministros y contextual reorganización global de los aparatos gubernamentales (para lo cual ha intervenido después la ley núm. 400 del 23 de agosto de 1988). El punto sobre el cual la comisión no lograba registrar una real convergencia política fue la reforma de la ley electoral, ya que el Partido

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Comunista se declaró dispuesto a superar el sistema de las preferencias pero no el sistema proporcional, mientras la democracia cristiana defendía el sistema de las preferencias y pretendía la adopción de mecanismos que permitieran a los electores pronunciarse, si bien indirectamente, sobre la formación del gobierno. Con la excepción de una apropiada pero estéril sesión parlamentaria dedicada a las reformas institucionales y de las solicitudes dirigidas a las fuerzas políticas por el presidente de la República Cossiga (mensaje de junio de 1991) en el curso de la X Legislatura, el debate sobre las reformas permanecía quiescente en las sedes institucionales hasta comienzos de los años noventa. A nivel de la opinión pública se configuraban, en cambio, formas de movilización transversal dependientes de movimientos referendarios cuya actividad terminaba por erosionar los espacios y los tiempos de intervención de las instituciones parlamentarias. Un segundo intento de activación de una comisión adecuada para las reformas surgía en el curso de la XI Legislatura, más precisamente en julio de 1992. Dos resoluciones de las asambleas instituían un órgano bicameral al cual atribuir la tarea de elaborar un proyecto orgánico de revisión de la segunda parte de la Constitución —a exclusión de la sección II del título VI— y también los anteproyectos de ley sobre la elección de las cámaras y de los consejos de las regiones al estatuto ordinario. Mediante ley constitucional (ley 1/1993) se disciplinaba la tramitación de aprobación de la ley de reforma de manera parcialmente diferente a lo dispuesto por el artículo 138, previéndose que los resultados de los trabajos parlamentarios se sometieran a un referéndum popular necesario. La comisión cesaba, sin embargo, de sus propias funciones en enero de 1994 a causa de la disolución anticipada de la legislatura, y el trabajo desarrollado por ésta hasta aquel momento no era objeto de examen y de aprobación parlamentaria. El nivel más avanzado fue alcanzado por el Comité sobre la Forma de Estado, en el ámbito del cual se había perfilado un vuelco del criterio de distribución de las competencias entre el Estado y las regiones y, en general, varios instrumentos de valorización de la autonomía legislativa regional. El Comité prepósito al estudio de las modificaciones de la forma de gobierno presentaba una relación favorable a la hipótesis de legitimación electoral indirecta del primer ministro, teóricamente procedente de la reestructuración mayoritaria ya en acto de los mecanismos electorales, y de formal investidura del mismo por el Parlamento en sesión común al inicio de la legislatura. El tercer comi-

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té en el cual se había articulado el trabajo de la comisión, aquel sobre las garantías, no presentaba en cambio alguna relación sobre la actividad desarrollada. En el complejo es posible observar que ya en el curso de la XI Legislatura el debate sobre las reformas registraba una innegable aceleración y concretización, si bien no se logró el objetivo final sobre todo a causa de la exasperada inestabilidad del cuadro político general y de las repercusiones inmediatas del anómalo pero ganador recorrido de reforma que se había impuesto por el sistema electoral. La XII Legislatura nacía con el lema de la difusa y tal vez prematura convicción de que las nuevas leyes electorales habrían engendrado en breve tiempo una bipolarización efectiva del sistema político y, por ende, facilitado la formación de agrupaciones de partidos que se alternaban entre ellos según el esquema típico de las democracias liberales. De parte del gobierno Berlusconi el empeño hacia las reformas se expresaba con la Constitución de un comité de estudio sobre las reformas institucionales, electorales y constitucionales, compuesto por un número restringido de expertos escogidos por su mismo presidente, el diputado Speroni. Este órgano no puede, de todos modos, ser asimilado a las antecedentes comisiones para las reformas en cuanto a su naturaleza y funciones. Por cuanto se refiere al mérito de su actividad, no puede negarse que en el anteproyecto presentado a finales de los trabajos del comité la reorganización territorial del Estado en sentido claramente federal se revelaba la cuestión mayormente profundizada, con perjuicio de la búsqueda de soluciones de otros perfiles institucionales. La experiencia de la comisión bicameral para las reformas ha sido repetida en el curso de la XIII Legislatura (ley constitucional 1/1997) según un esquema semejante a aquel anteriormente experimentado (según la ley constitucional 1/1993). La comisión se articulaba en cuatro comités competentes en materia de forma de Estado, Parlamento y fuentes normativas, forma gobierno y sistema de las garantías. Los trabajos de la comisión se concluyeron con la presentación a las cámaras de un primer anteproyecto de ley constitucional en junio de 1997, modificado tras numerosas enmiendas presentadas en el Pleno y, por lo tanto, reformulado a inicios de noviembre. De la redacción final del texto de la comisión bicameral se deducían, entre los aspectos más significativos, las bases de un futuro ordenamiento federal del Estado, a las cuales correspondía la introducción de un bicameralis-

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mo asimétrico. Los síntomas más notables del fortalecimiento del sistema autonómico eran identificables en el reconocimiento explícito de los principios de subsidiariedad y diferenciación, en la inversión del criterio de reparto de las competencias entre el centro y la periferia, en la atribución a los varios entes territoriales de específicas funciones tributarias y en la valorización de la voluntad regional a la hora de la elaboración y actuación de la normativa comunitaria. Por cuanto se refiere a la forma de gobierno, resultaba confirmada la posición tendencialmente garante del jefe del Estado, si bien renovada por la introducción de la investidura popular directa, y se formalizaba además la regla según la cual el vértice del Ejecutivo, siempre de nombramiento presidencial, era identificado sobre la base de las elecciones políticas. La comisión terminaba su actividad en junio de 1998 a causa de la falta de acuerdo entre los representantes de los grupos parlamentarios de mayoría y de oposición. Durante la XIII Legislatura, dos intervenciones significativas de revisión constitucional, además de la modificación de los estatutos especiales, concernían en diverso modo al ordenamiento regional. La ley constitucional 1/1999 asignaba a la autonomía legislativa de las regiones ordinarias la aprobación de los estatutos, los cuales, entre otras cosas, determinan la forma de gobierno de la región. La ley constitucional 2/2001 de modificación de los estatutos especiales, entre los varios contenidos, atribuía a las regiones la definición del sistema electoral y de la forma de gobierno regional mediante leyes regionales que debían adoptarse de acuerdo con un procedimiento agravado. En fin, la ley constitucional 3/2001 que modifica el título V de la Constitución, entre las innovaciones más significativas, invertía el criterio de distribución de las materias de competencia legislativa, reservando a las regiones ordinarias las materias que no eran atribuidas expresamente al Estado; confirmaba el ejercicio de la potestad concurrente de las regiones en los límites de los principios fundamentales fijados por leyes del Estado; reconocía al Estado la facultad de atribuir a las regiones ordinarias formas ulteriores y condiciones particulares de autonomía (denominada autonomía diferenciada); modificaba a la luz del principio de subsidiariedad el criterio para la atribución de la función administrativa a las regiones ordinarias; suprimía el control gubernamental de carácter preventivo sobre la ley regional. Con esta reforma se confirmaba nuevamente el proceso de valorización de las autonomías territoriales inaugurado a fines de los años noventa por vía legislativa (denominada Ley Bassanini).

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VI. LA FORMA DE GOBIERNO ESPAÑOLA La Constitución de 1978 fue aprobada luego de la fase del Estado autoritario (1936/1939-1975) y de un breve periodo de transición (19751978), conduciendo a España a un “Estado de derecho democrático y social” caracterizado por la monarquía parlamentaria mediante la legitimación democrática de la figura misma del jefe del Estado heredada del franquismo (ley de sucesión del 26 de julio de 1947). La forma parlamentaria se deduce sea por el modelo de las relaciones Parlamento-gobierno (título V), sea por la renovación del ordenamiento jurídico de la Corona (título II). Si bien fueron evidentes las influencias de las formas de gobierno del ciclo constitucional de la segunda posguerra (sobre todo de la italiana de 1947 y alemana de 1949), fueron las especiales condiciones históricas de la transición española las que infundieron el desarrollo del régimen constitucional e incluso del sistema de partidos, que desde el multipartidismo tendencialmente integrado en el denominado consenso constituyente se desarrolló luego en sentido bipolar. En cuanto a la Constitución formal, entre los objetivos absolutamente más presentes en la intención de los constituyentes se hallaban aquellos de conjurar los vicios del régimen autoritario ya superado. Por lo tanto, se establecía una misma disciplina jurídica de los derechos de los ciudadanos y de las libertades públicas, en defensa del pluralismo y de la participación (títulos preliminares y, sobre todo, los artículos 14 y 29), con garantías jurisdiccionales apropiadas (artículos 53 y 54) y procedimientos parlamentarios (artículos 71-80). Se introducía también un ordenamiento pluriorgánico a nivel político-institucional y territorial, protegido por el Tribunal Constitucional (título IX). La función de determinar la dirección general del sistema se atribuía a la mayoría procedente de las cámaras parlamentarias, al gobierno y, particularmente, al primer ministro (presidente del gobierno), por lo general, líder de la mayoría y verdadero responsable de la línea política escogida. 1. La Corona El título II (artículos 56 y 65) regula la posición constitucional de la institución monárquica, comprendidas las reglas de sucesión, regencia,

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tutela y atribuciones, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1, 3, que señala textualmente que “la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria”. Los poderes de la Corona (hereditaria para los sucesores del rey Juan Carlos I) son descritos con precisión en la Constitución (artículo 62). La persona del rey es inviolable e irresponsable (artículo 57, 3); todos sus actos son refrendados por el presidente del gobierno, por el ministro competente, o bien, en algunos casos específicos, por el presidente del Congreso (artículo 58, 3 con referencia al 99); el rey ejerce un papel “moderador y arbitral en el funcionamiento regular de las instituciones”, asume la “más alta representación del Estado” (del cual simboliza la unidad y la permanencia) en las “relaciones internacionales, especialmente con las naciones que pertenecen a la misma comunidad histórica”, y “ejerce las funciones que le atribuye expresamente la Constitución y las leyes” (artículo 56, 1). El artículo 62 señala las principales competencias: en la función legislativa, participa con su propia firma, sanciona y promulga las leyes, disuelve las cámaras (Cortes Generales) y convoca a elecciones; en la función de dirección gubernamental, participa en la formación del gobierno mediante la propuesta del candidato a presidente luego de las elecciones, y en caso de que este último obtenga la confianza del Congreso, nombra y revoca a los demás miembros del gobierno con el refrendo del presidente; igualmente, convoca a referéndum consultivo y ejerce el mando supremo de las fuerzas armadas, constitucionalmente empeñadas en la defensa de la integridad territorial y del orden constitucional. En conjunto se reconoce que la nueva disciplina del jefe del Estado es una consecuencia de la legitimación del instituto monárquico con respecto a la antigua oposición, democrática y republicana, al franquismo. La oposición del monarca frente al intento de golpe de Estado del 23 de febrero de 1978 ha fortalecido de manera significativa tal legitimación. 2. Las Cortes Generales El Cortes constituyen hoy en día la versión parlamentaria del tradicional instituto de derecho público histórico español, siendo el único órgano directamente representativo de la voluntad soberana del pueblo (artículos 1, 2 y 66). Así pues, la doctrina ha podido hablar de la “importancia” del Parlamento al interior del sistema, si bien las funciones parlamentarias

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son moderadas por el papel que ejercen los entes territoriales autónomos (dotados de instituciones representativas propias y legislativas), por las facultades normativas del gobierno y por la introducción de las atribuciones de intervención represiva del Tribunal Constitucional. El Parlamento era ya bicameral en la Ley de Reforma Política preconstitucional. La Constitución (título III) confirma esta posición estableciendo que las Cortes se componen por el Congreso de los Diputados y por el Senado (artículo 66, 1). Las funciones comunes son aquellas típicamente parlamentarias: representativa, legislativa y de control del gobierno, comprendida en esta última la participación en la dirección política. El Congreso (artículo 68) se compondrá de un mínimo de 300 y de un máximo de 400 diputados; en la actualidad lo componen 350 diputados elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto, para un mandato de cuatro años; el Senado (artículo 69), cuyo mandato dura igualmente cuatro años, se compone de dos tipos de miembros, según su procedencia, con los mismos derechos, funciones y prerrogativas. Por una parte, existen senadores de elección directa —en la actualidad 208— elegidos por los ciudadanos mediante sufragio universal, libre, directo, igual y secreto, mediante un sistema mayoritario. De este modo, en cada provincia peninsular se eligen directamente, con independencia de su población, cuatro senadores. En las islas, se elegirán tres senadores en las islas mayores (Gran Canaria, Tenerife y Mallorca) y uno en las islas restantes. Las funciones atribuidas a las Cortes delinean un parlamentarismo “desigual”. En la escena política e institucional aparece con mayor frecuencia el Congreso en vez del Senado, separándose así del modelo italiano, del cual sin embargo ha sumido muchas características. Sólo el Congreso hace parte de la relación de confianza: solamente el Congreso interviene en la investidura del presidente del gobierno (artículo 99) y, por ende, este último puede responder frente al Congreso (artículos 112 y 113); además, únicamente el Congreso interviene en la declaración de los “estados especiales” (es decir, los estados de alarma, de excepción o de asedio: artículo 116 y Ley Orgánica núm. 4 del 1o. de junio de 1981 y núm. 2 del 13 de marzo de 1986). A nivel legislativo, el Congreso puede superar la resistencia del Senado en la aprobación de una propuesta normativa, mediante una segunda votación con mayoría absoluta e incluso con mayoría simple en el término de dos meses (artículo 90). Sin embargo, a ambas cámaras se les reco-

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nocen derechos de iniciativa legislativa, de inspección, de formación de las comisiones de encuesta (o investigación) (también de manera conjunta, artículo 76). El trabajo ordinario se desarrolla en aula (“Pleno”) o bien en las comisiones (permanentes y especiales, artículo 75). A las comisiones se les reconoce, además de la competencia de instrucción, la de deliberar de modo definitivo el texto de la ley (artículo 75, 2). En fin, se debe citar la institución de las denominadas “diputaciones permanentes” (artículo 78) para favorecer la continuidad ininterrumpida de la actividad de las Cortes. El Senado ha sido, sin lugar a dudas, la institución más criticada por la doctrina. La Constitución lo define como cámara de representación territorial, sin embargo éste actúa en la práctica como correctivo a la representación proporcional del Congreso, en cuanto sólo una minoría de los senadores son directamente representantes de las comunidades autónomas. Sin embargo, la posible reconducción del ordenamiento español hacia un sistema sustancialmente “federo-regional”, desarrollada, de hecho, sobre el modelo “abierto” del título VIII, que prevé una regionalización tan sólo potencial pero ya ampliamente actuada, es planteada desde hace tiempo por la doctrina más reconocida y por las fuerzas políticas. 3. El gobierno Regulado en el título IV, “el gobierno dirige la política interna y exterior, la administración civil y militar, la defensa del Estado, ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes” (artículo 97). Se compone por el presidente, los vicepresidentes (en caso que sean nombrados), por los ministros y por los demás miembros establecidos por la ley (artículo 98). Los ministros son escogidos por el presidente, si bien son nombrados formalmente por el rey. El gobierno ha sido notablemente potenciado sobre el modelo alemán. Las atribuciones ejecutivas y normativas (no sólo reglamentarias, siendo prevista la facultad de emanar normas “con fuerza de ley” en determinados casos) se relacionan con su control absoluto sobre la legislación fiscal y de presupuesto (artículos 131, 2 y 134), asimismo con los notables poderes previstos en el ámbito de los trabajos parlamentarios. Al interno del gobierno, debe notarse la posición prevaleciente del presidente (artículo 98, 2), al cual corresponde la formación del gabinete y la disolución de una o ambas cámaras y que constituye el polo de referencia de la

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confianza del Congreso y centro de imputación de la responsabilidad (su caída, sus dimisiones o muerte imponen paralelamente la cesación del entero gobierno, artículo 101). Sin embargo, tanto la doctrina como la práctica constitucional (según los artículos 98, 2 y 108) han afirmado también la responsabilidad individual de cada uno de los ministros, además de la colectiva. 4. La relación gobierno-Parlamento Del análisis del título V (artículos 108 y 116) surge el esquema de la forma de gobierno parlamentario, pero también la voluntad de fortalecimiento de la figura del primer ministro que se intentó asimilar a aquella del canciller en la Ley Fundamental alemana (artículos 65 y ss. de la Grundgesetz). En efecto, la investidura es obtenida únicamente por el candidato a la presidencia del gobierno (normalmente el líder de la mayoría) basándose en el programa del gobierno que él quiera formar (artículo 99, 2). El procedimiento prevé las consultas hechas por el rey, seguidas por la propuesta formalizada a través del presidente del Congreso (artículo 99, 1). Si en la primera votación no logra alcanzar la mayoría absoluta del Congreso, el mismo candidato deberá presentarse en el término de cuarenta y ocho horas para una segunda votación (artículo 99, 3), en la cual se considerará otorgada la confianza si obtiene el voto favorable de la mayoría simple. De otra manera, el rey empezará de nuevo el procedimiento, hasta que no transcurran dos meses desde la primera votación; en este caso, faltando la investidura a los candidatos propuestos, tendrá lugar la disolución de las cámaras y la convocación de nuevas elecciones. La disolución tiene lugar mediante decreto real, refrendado por el presidente del Congreso, y puede ser interpretada como sanción institucional a la incapacidad política de las Cortes (artículo 99, 5). Una vez concedida la confianza, ésta permanece hasta que no se solicite una moción de censura que implique la responsabilidad política gubernativa, incluida la destitución del equipo gubernativo en su conjunto. La denominada “moción de censura” ha sido racionalizada según el esquema clásico teorizado por B. Mirkine-Guetzevitch (término de cinco días entre la proposición y la votación; posibilidad de presentación, dentro los primeros dos días, de cualquier otra moción “alternativa”; aprobación tan sólo en el caso del voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso sobre la propuesta hecha al menos por un déci-

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mo de los diputados, motivada y escrita, con prohibición para los mismos proponentes de presentar, en caso de que fracase, otra moción durante el mismo “periodo de sesiones”). Sin embargo, el dato fundamental es la acogida del modelo alemán de la desconfianza denominada “constructiva” (es decir, la presentación de un candidato alternativo a la presidencia del gobierno, inspirada en el artículo 67 de la Grundgesetz), revelándose la preocupación de los constituyentes de conjurar el peligro de las consecuencias negativas del control parlamentario y la consecuente inestabilidad gubernativa, tratando de configurar un Ejecutivo estable aunque minoritario (artículo 113). El presidente del gobierno puede, por otra parte, intentar redefinir el propio programa o la política general y al mismo tiempo rediseñar la mayoría de apoyo en el Congreso mediante la propuesta de la llamada “cuestión de confianza” (artículo 112), que se considera otorgada en caso de que sea votada favorablemente por la mayoría simple. De este modo, las posibilidades de control parlamentario —ampliamente reconocidas a las minorías en ambas cámaras (artículos 109, 110 y 111, relativos a los derechos de requerir informaciones y la presencia del gobierno, de interrogación y de interpelación en el ejercicio de las funciones de inspección de las cámaras)— vienen limitadas por cuanto se refiere a la eventual destitución del gobierno sin el recurso directo a las elecciones generales. Corresponde al presidente la exclusiva responsabilidad de la disolución “discrecional” (artículo 115) de una o de ambas cámaras, si bien vinculado a ciertos límites constitucionales: no se procederá en caso de que se encuentre en curso el debate sobre una moción de censura, ni durante uno de los llamados “estados especiales” (alarma, excepción, sitio) ni hasta que no haya transcurrido un año desde la última disolución, excepto en el caso de disolución obligada prevista en el artículo 99, 2. El decreto de disolución (refrendado siempre por el rey, pero contra-refrendado por el primer ministro) deberá contener la fecha de las elecciones sucesivas. La función parlamentaria está integrada por el control de las cámaras sobre la reglamentación del gobierno, operando la convalidación o la abrogación de la “decretación de urgencia” (artículo 86), así como de la “legislación delegada” (artículos 82-85). En la práctica, como en la generalidad de las formas de gobierno parlamentario (considerando el caso italiano, del cual se han traído los principales institutos de funcionamiento interno de las Cortes), ha sido el enlace más o menos firme del gobier-

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no con la mayoría partidista en las cámaras a venir en relieve. La mayoría absoluta sólidamente alcanzada por el PSOE en el segunda legislatura (gobierno Gonzáles) ha permitido nuevamente hablar del cambio de la importancia clave del Parlamento frente al Ejecutivo, y más claramente frente al presidente del gobierno, confiriendo al ejercicio de la presidencia una actitud bastante diversa de aquella que el mismo Suárez (apoyado en una minoría débil) había logrado desempeñar. La última legislatura con Gonzáles como presidente y la primera de Aznar como presidente se han caracterizado por la ausencia de mayorías autosuficientes y por la exigencia del apoyo de grupos parlamentarios de minoría y de los partidos nacionalistas regionales. 5. El Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se inspira en los modelos disciplinados por la Constitución italiana (artículo 135) y por la Ley Fundamental alemana (artículo 93), más que en el antecedente español (el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución republicana de 1931, artículo 121). El Tribunal (título IX) está compuesto por doce miembros nombrados por el rey (artículo 159): cuatro a propuesta del Congreso con mayoría de los 3/5 de los miembros, cuatro a propuesta del Senado (mayoría de 3/5), dos son propuestos por el gobierno, y los dos restantes a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (órgano de gobierno de la magistratura, artículo 122, 2 y Ley Orgánica del 1o. de julio de 1985), entre magistrados, profesores y abogados con un mínimo de quince años en el ejercicio profesional, elegidos para un periodo de nueve años, que se renuevan en un tercio cada tres años (artículo 159, 3). La posición del Tribunal se ubica en el vértice de la función jurisdiccional, si bien las condiciones del procedimiento constituyente y la necesidad de desarrollo del texto fundamental, mediante el llamado “bloque de constitucionalidad” (incluidos la legislación orgánica, los estatutos de autonomía, los reglamentos parlamentarios, la legislación de armonización de las autonomías, etcétera), ha impulsado el despliegue, por parte del Tribunal, de una vertiente política paralela de indudable relevancia. Las competencias constitucionalmente atribuidas al Tribunal Constitucional son las siguientes: sentencias con respecto a los “recursos de inconstitucionalidad” instaurados mediante la acción de los órganos legiti-

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mados por el artículo 162 (presidente del gobierno, defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados, asambleas y ejecutivos de las comunidades autónomas); sentencias relativas a las denominadas “cuestiones de inconstitucionalidad”, presentadas en vía de excepción por cualquier órgano judicial en caso de que la sentencia dependa de la constitucionalidad de la norma en cuestión (artículo 163); sentencias con respecto al llamado “recurso de amparo” contra la violación de los derechos y de las libertades según el artículo 53, 2; resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o entre las mismas. Hay que añadir las competencias definidas por la Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional del 3 de octubre de 1979, especialmente aquellas de resolución de “conflictos de atribuciones” entre los órganos y los poderes del Estado, y también relativas al denominado “recurso previo de inconstitucionalidad” frente a cualquier ley orgánica, a los estatutos de autonomía y a los tratados internacionales suscritos por España, puesto a disposición de las minorías parlamentarias. La conversión de este recurso “previo” respecto a la entrada en vigor de las decisiones legislativas adoptadas por las Cortes en instrumento sistemático de oposición por parte de AP durante la segunda legislatura (1982-1986), con una técnica de obstruccionismo al procedimiento legislativo, empujó a la mayoría del PSOE a proponer su supresión (trámite la modificación en 1985 de la citada Ley Orgánica) y por ende el recurso “previo” hoy es eliminado de las competencias del Tribunal. Obviamente, la jurisdicción del Tribunal Constitucional se extiende al sistema entero, permitiendo también la reinterpretación constitucional de la jurisprudencia del máximo órgano judicial ordinario, el Tribunal Supremo (artículos 123 y 164, 1). 6. La actuación de la Constitución La reforma y la superación del Estado autoritario español tuvieron lugar gradualmente por obra del leader de la Coalición de Centro (UCD), Suárez, al gobierno durante 1976-1981, a través de la LPLRP (1977) y la convocación de elecciones libres que se desarrollaron el 15 de junio de 1977. Las Cortes, destinadas a tener funciones constituyentes, nacieron bicamerales (artículo 2, LPLRP) integradas por dos subsistemas políticos: el primero nacional, basado sobre las dos fuerzas mayores (UCD, Coali-

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ción de Centro y el Partido Socialista, PSOE), a los cuales habría que añadir los comunistas de los PCE, y los moderados neofranquistas de la Alianza Popular (AP); el segundo, formado por los representantes de los partidos regionalistas y nacionalistas de diverso carácter ideológico, fuertemente radicados sobre todo en las provincias vascas y catalanas. El pacto constituyente, conocido como “el consenso”, tuvo naturaleza consociativa. En efecto, la casi totalidad del área parlamentaria (excepto, con matices diversas, los vascos, los republicanos catalanes y el sector extremista de la derecha neofranquista de AP) concordaba sobre un triple objetivo: la configuración de un verdadero Estado de derecho atento a las garantías jurisdiccionales de los derechos y libertades; un Parlamento protegido contra el “multipartidismo extremo” y contra el “asambleísmo”; y la reorganización política-territorial. Durante la fase constituyente (1977-1978), las cámaras se dieron reglamentos provisionales (1977) y establecieron las bases de la forma de gobierno parlamentario, mediante la promoción de frecuentes debates en los cuales venía empeñada la responsabilidad gubernativa por la falta de cumplimiento de los pactos políticos, en octubre de 1977 (denominados “Pactos de la Moncloa”), dirigidos a crear una plataforma amplia de solidaridad política y social en la puesta en marcha del proceso democrático. La aprobación (con amplia mayoría en las Cortes y en el referéndum popular que se tuvo el 6 de diciembre de 1978) de la Constitución dio inicio a la primera legislatura (1979-1982), caracterizada por una formación partidista semejante a la anterior, con la tendencia bipolar articulada sobre el UCD (que una vez más expresaba un gobierno monocolor de minoría) y sobre el PSOE. También el subsistema de los partidos regionalistas y nacionalistas se fortaleció con el sufragio popular, acentuándose así el multipartidismo parlamentario. El nuevo periodo político hubiera debido comportar la actuación de las opciones constitucionales. Sin embargo, sometida a fuertes tensiones internas, la UCD fue obligada a promover frecuentes reajustes gubernativos (septiembre de 1979, marzo de 1980, septiembre de 1980, hasta las dimisiones de Suárez en febrero de 1981), y estuvo obligada a pactar con la oposición cada una de las varias opciones planteadas (Ley Orgánica sobre el Tribunal Constitucional, 3 de octubre de 1979; Estatuto de los trabajadores, 10 de enero de 1980; Ley Orgánica sobre el Defensor del Pueblo, 6 de abril de 1981; Ley Orgánica sobre el Consejo de Estado, 12 de mayo de 1982). El PSOE puso en práctica el mecanismo constitu-

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cional de la “desconfianza constructiva”, pero sin poder obtener la contemporánea investidura del candidato Felipe Gonzáles (secretario del PSOE). Sin embargo, esta ocasión permitió volver creíble la perspectiva de la “alternativa” socialista (apartada del marxismo en el congreso extraordinario de septiembre de 1979). En el complejo, en el curso de 1981 la oposición se fortaleció, como fue evidente en los debates parlamentarios tras el así llamado “escándalo del aceite de colza”, en el cual el gobierno apareció aislado; a nivel internacional, la entrada en la OTAN, unilateralmente decidida por el gobierno de UCD, permitió al PSOE la formulación de la promesa electoral de reenviar la decisión a un referéndum apropiado; a nivel de actuación de la autonomía, aquello que en realidad había llevado a la crisis, la oposición se empeñaba por una rápida conclusión del proceso iniciado. En definitiva, estas vicisitudes permitieron la alternación del PSOE que tuvo lugar en las elecciones anticipadas del 28 de octubre de 1982, que presenciaron el derrumbamiento de UCD (sustituida por la derecha de la AP, guiada por Fraga y otros moderados), y también de los comunistas que atravesaban una grave crisis de reorganización. Tal mayoría absoluta fue confirmada en las elecciones generales de 1986 y en las de 1989. Con la segunda legislatura se puso en marcha un cambio importante del sistema político español. El PSOE había obtenido la mayoría absoluta en ambas cámaras; AP (aliada a los democráticos cristianos del PDP) se convertía en la oposición de derecha neoliberal; la UCD y el PCE, aún presentes en las Cortes, sin embargo eran castigados por el electorado hasta la práctica desaparición de su papel protagonista. En el sistema nacionalista, Convergencia Catalana (centrismo liberal) y los Nacionalistas Vascos (democráticos cristianos) habían logrado mantener la mayoría en las respectivas circunscripciones, apoyados, tal vez (caso vasco), por los nacionalistas de izquierda. En 1986 tenía lugar una escisión en el Partido Nacionalista Vasco que luego se alió con el PSOE para el gobierno de Vitoria, hasta las elecciones de septiembre de 1998. El PSOE se ha empeñado en la línea de intensificación del reformismo administrativo y en política exterior ha afirmado con éxito la vocación europea de la democracia española, y también el cambio de posición con respecto a la Alianza Atlántica, ganando un polémico referéndum consultivo desarrollado el 12 de marzo de 1986. También significativas han sido las intervenciones sobre la reorganización del Poder Judicial, sobre las industrias nacionalizadas y sobre la seguridad social y la sanidad.

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Sobre el aspecto del desarrollo de las autonomías territoriales (título VIII), el modelo institucional de descentralización (no sólo administrativa, sino también financiera y política), entrañado en la comunidad autónoma como ente jurídico de base territorial, superpuesto a los municipios y a las provincias pero sometido al Estado, se ha extendido sobre el entero territorio nacional, habiendo ya logrado un ordenamiento regional en algunos casos bastante cercano (Euskadi o Cataluña) a un modelo de relaciones casi federal, que conducía a la puesta en marcha de una dirección propia a través de los medios concedidos y la autonomía financiera constitucionalmente reconocida (artículo 156). Ya el reconocimiento de las “nacionalidades” (artículo 2) había representado una importante premisa constitucional, sin embargo obstaculizada por la concepción restringida de las autonomías acogida por la UCD durante 1979-1980. A pesar del compromiso adquirido por el PSOE durante los últimos meses de la legislatura (Acuerdo Autonómico del 31 de julio de 1981), dirigido a la “armonización” global del proceso mediante una ley adecuada (la llamada LOAPA), sólo la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 76/83 del 5 de agosto de 1983, relativa al “recurso previo de inconstitucionalidad” presentado contra el mencionado anteproyecto de ley orgánica, obligaba a la nueva mayoría, surgida de las elecciones de 1982, a cambiar notablemente la dirección. Siguiendo las indicaciones del Tribunal, se definió una verdadera estructura completa de las autonomías, compuesta por diecisiete comunidades, más aquellas especiales de Ceuta y Melilla. Tras las elecciones en las comunidades autónomas en 1991, el PSOE comenzó a perder el control de algunas comunidades, y tras aquellas de 1995 mantiene el gobierno en Andalucía, Extremadura y Castilla-La Mancha. En Cataluña gobiernan los nacionalistas moderados y en el País Vasco los nacionalistas moderados y el PSOE hasta las elecciones de octubre de 1998. En el resto de España gobierna el Partido Popular. Un problema que se mantiene abierto es aquel de una recalificación de la función del Senado en modo de acentuar el carácter de cámara de representación de los intereses locales: dejada de lado una revisión constitucional, los grupos parlamentarios del Senado han sometido a estudio una reforma del Reglamento interno encaminada a tal objetivo. Se mantiene así sobre la mesa el rechazo de la comunidad vasca y catalana de considerarse a pleno título vinculadas a la permanencia en el marco unitario de la Constitución, como lo demuestran los votos de las respectivas asambleas dirigidos a obtener la autodeterminación (1989). Las diver-

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gencias radicales entre los programas de los partidos nacionalistas vascos, gallegos y catalanes y el principio unitario de la Constitución se mantienen también tras la tregua de la actividad terrorista de ETA declarada en otoño de 1998. Por lo anterior, el fortalecimiento de la tutela de los valores constitucionales y del sistema democrático fue objeto de modificación por parte del Parlamento a través de la Ley Orgánica núm. 6 del 27 de junio de 2002 (“Ley de Partidos Políticos”). La ley que desarrolló los artículos 6 y 22 de la Constitución atribuyó al Tribunal Supremo la competencia para decidir sobre la disolución de los partidos políticos en caso de violación, por parte de estos últimos, de los principios democráticos, de los derechos fundamentales o de acuerdos de cooperación con organizaciones terroristas. La forma de gobierno se ha fortalecido sobre el modelo parlamentario bipolar, con una creíble expectativa de alternación, declaradamente abierta a partir de la moción de censura de 1980 y de las mociones de reprobación votadas contra los ministros en la individuación (fracasada) de responsabilidad en el caso de “colza” (septiembre de 1981). Diversamente de la actuación de los gabinetes minoritarios de Suárez, el gobierno de PSOE, disponiendo de la mayoría absoluta, ha podido intensificar los matices parlamentarios de la vida política. Durante la segunda legislatura se afirmó la costumbre del desarrollo de un debate anual global (que coincidía con la apertura del segundo periodo de sesiones, septiembreoctubre), el denominado “Debate sobre el estado de la nación”, dirigido a la valoración del momento político general, como también a la verificación del estado de actuación del programa. En el complejo se ha instaurado una dinámica bipartidista y prácticamente desapareció la oposición antisistema de los extremismos, excepción hecha para el sector más intransigente del nacionalismo vasco (HB), todavía participante en la contienda electoral. Es interesante observar que se ha buscado formalizar un papel de oposición política “oficializada”, potenciando la posición parlamentaria de la Coalición Popular mediante la concesión de algunas prerrogativas extrarreglamentarias (y no ciertamente tan sólo formales) al líder de la oposición, Fraga. Prescindiendo del recurso casi sistemático al Tribunal Constitucional como instancia a la cual reenviar la resolución de algunos conflictos puramente políticos, el denominado “recurso previo” contra las leyes orgánicas aprobadas por las Cortes, luego superado por la supresión del mismo en vía legislativa, algunas resoluciones (internas) de

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la presidencia del Congreso, así como de la “Mesa” y de la “Junta” de portavoces (los jefes de grupo), han formalizado diversamente la función del jefe de la oposición frente a cada una de las intervenciones del presidente del gobierno, acentuando su carácter institucional. Así, a partir del segundo “Debate sobre el estado de la nación” (1984), el líder de la oposición interviene, gozando de un derecho de réplica, contestando el presidente, con el cual sostiene una confrontación de marcado relieve político (en la práctica, reconduciendo los temas fundamentales a un encuentro ya institucionalizado), cuya potencial proyección electoral es evidente. Hay que observar, igualmente, que también a causa de la voluntad declarada por el gobierno de involucrar un arco parlamentario más amplio en las materias referentes a la política exterior, y de la necesidad de obtener la neutralidad de la oposición de AP en la resolución de la cuestión OTAN, se ha obtenido un cierta institucionalización de la colaboración mayoría-oposición sobre los asuntos internacionales. Esto llevó a concordar el nombramiento de los dos comisarios españoles en la Comisión de la Unión Europea y a permitir el acceso al líder de la oposición, Fraga, a la documentación en materia de defensa, hasta el momento perteneciente a la competencia exclusiva del Ejecutivo. En 1989 se formó el Partido Popular destinado a reagregar a los partidos de centro-derecha, cuyo líder, J. M. Aznar, en las elecciones generales de 1993, puso las premisas para derrotar a F. Gonzáles. La legislatura 1993-1996 se caracterizó luego por un áspero conflicto entre el gobierno socialista y la oposición de centro-derecha que ganaba las elecciones en 1996. El gobierno de Aznar continuó la política de privatizaciones ya iniciada por el gobierno precedente y llevó a España a la unión monetaria. Entre 1997 y 1998 tuvo lugar una reestructuración de la izquierda y fueron introducidas las primarias de partido para escoger al candidato a la presidencia del gobierno. VII. LA FORMA DE GOBIERNO SUIZA La Constitución suiza de 1848, reformada totalmente en 1874 y luego sometida a múltiples revisiones parciales hasta la revisión total de 1999 y a la subsiguiente revisión parcial de 2000, instituyó un ordenamiento federal con una forma de gobierno, definida directorial, dotada de soluciones originales y características del país, que se explican a la luz de la particular historia constitucional de la confederación que, entre otras co-

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sas, se caracteriza por su condición de neutralidad permanente sobre la cual ejercen una vigilancia el Consejo federal (gobierno) y la Asamblea Federal (Parlamento bicameral) (artículos 173, 1, literal a, y 185, 1 de la Constitución). El principio federal comporta el reconocimiento constitucional de amplias autonomías a los cantones (y a los medios-cantones en que se dividen tres cantones) que están dotados de facultades legislativas, administrativas y jurisdiccionales. La Constitución enumera las atribuciones de la Confederación dejando a los cantones las competencias residuales (capítulo I). El Tribunal Federal se ocupa, entre otras cosas, de la solución de los conflictos entre los cantones y entre el Estado central y los cantones y puede controlar sólo la constitucionalidad de las leyes cantonales (artículo 189, 4). Nota característica del ordenamiento suizo es la tradicional y amplia garantía de las formas de intervención directa de los ciudadanos en la actividad de los órganos representativos (democracia semidirecta). En efecto, se encuentran en la Confederación tanto ejemplos de asambleas formadas con la participación directa de los ciudadanos para decidir, anualmente, algunas cuestiones determinantes para la dirección de las comunidades cantonales (pero sólo en algunos pequeños cantones), como el instituto de la revocación de los titulares de los órganos electivos a petición de un porcentaje determinado de los electores y con votación popular, así como la iniciativa popular y el referéndum en los niveles cantonal y federal. A nivel federal aparece la iniciativa popular para la revisión total de la Constitución, propuesta por al menos cien mil electores, seguida de referéndum (artículos 138 y 193), así como la iniciativa para la revisión parcial, siempre a petición de cien mil electores, para someterla a referéndum, pero con la posibilidad de un complejo procedimiento con intervención de las cámaras (cuando la iniciativa tenga carácter de norma y no consista en un proyecto elaborado, y si las cámaras no están de acuerdo con la iniciativa) (artículos 139 y 194). Las reformas totales o parciales entran en vigor una vez aceptadas por la mayoría de los votantes y por la de los cantones (artículo 195). Además de las formas de referéndum obligatorio en materia de revisión, la Constitución prevé el referéndum facultativo relacionado con el procedimiento de formación de las leyes ordinarias. Las leyes y los decretos federales elaborados por las dos cámaras, así como algunos tratados internacionales, deben someterse a

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referéndum sólo cuando lo soliciten cincuenta mil electores o bien ocho cantones (artículo 141). Los decretos federales urgentes entran en vigor inmediatamente, pero pierden validez si no son confirmados por la votación popular cuando lo soliciten cincuenta mil electores u ocho cantones (artículo 141, 1, literal b). Los tratados relativos a la seguridad o a la participación en comunidades supranacionales se someten siempre a referéndum previo a su entrada en vigor (artículo 141, 1, literal b). De acuerdo con lo anterior, conviene considerar la estructura de los órganos constitucionales y sus competencias. 1. El Parlamento El Parlamento (artículos 148 y ss.) es bicameral: el Consejo Nacional está compuesto por miembros elegidos por cuatro años en cada cantón proporcionalmente a la población; el Consejo de los Estados está formado por los representantes de los cantones (dos por cada cantón y uno por cada medio cantón) elegidos según diversas modalidades fijadas autónomamente por los órganos cantonales. Las dos cámaras se sientan en común (Asamblea Federal) para cumplir funciones importantes, como la elección del Consejo Federal y del Tribunal Federal y la asignación del cargo de presidente federal. En cambio, se sientan en forma separada para ejercer competencias en materia de legislación ordinaria, de revisión y de control del Consejo Federal. Una amplia reducción de su función normativa deriva del recurso al referéndum popular (necesario para las modificaciones constitucionales y facultativo para las leyes votadas por el Parlamento). Una característica del Parlamento suizo es la igualdad de funciones de las dos asambleas: ambas concurren necesariamente en la adopción de los actos normativos que posteriormente se convierten en “leyes” y en “decretos federales”. Por ley se entiende todo acto legislativo de duración ilimitada que contenga normas generales y abstractas que imponen obligaciones o confieren derechos o regulan organizaciones, competencias y atribuciones de las autoridades (Ley sobre Relaciones entre los Consejos del 23 de marzo de 1962, artículo 5). El decreto federal contiene normas de alcance general pero con una duración limitada en el tiempo, y por lo general es considerado ley en sentido sólo material. Tanto las leyes como los decretos federales pueden someterse a referéndum a solicitud de cincuenta mil electores o de ocho cantones. Existe también el decreto fede-

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ral “simple” de contenido administrativo o de ejecución de la Constitución o de las leyes (por ejemplo, concesión de subvenciones, aprobación del presupuesto y rendición de cuentas) y que no es posible someter a referéndum abrogatorio (artículo 8 de la Ley sobre Relaciones entre los Consejos). El papel de las comisiones parlamentarias es particularmente significativo; la Ley sobre Relaciones entre los Consejos (artículos 11 y ss.) establece que respecto a una deliberación parlamentaria “el examen preliminar corresponde a las comisiones permanentes y no permanentes”. Las comisiones son monocamerales y bicamerales, permanentes o no, y algunas de éstas se encuentran indicadas previamente por la citada Ley sobre Relaciones entre los Consejos; otras son previstas por los reglamentos internos de las dos cámaras. Entre las comisiones bicamerales permanentes asume relevancia la “Comisión de Redacción”, la cual tiene como tarea examinar los textos normativos antes de su promulgación con el fin de coordinar entre éstos las versiones en los tres idiomas oficiales. Entre las comisiones bicamerales ad hoc presentan interés la “Conferencia de Conciliación”, que debe dirimir los conflictos duraderos entre las dos cámaras, y las otras comisiones encargadas de superar los conflictos de competencias. Además, una reforma de 1966 enmendó la Ley sobre Relaciones entre los Consejos (artículo 55) previendo que “cuando se trate de eventos de gran envergadura en la administración federal que requieren de una aclaración especial por parte de la Asamblea Federal, pueden constituirse comisiones de encuesta o investigación en ambos consejos para verificar los hechos y recoger otros elementos que puedan ser apreciados”. La Constitución regula las materias de competencia parlamentaria previendo que pertenecen a las dos cámaras todas las materias que la Constitución misma define federales y que no son atribuidas expresamente a otras autoridades (artículo 164). Además de las competencias normativas, corresponden a las cámaras competencias en materia de dirección política (tratados y alianzas; medidas para asegurar la seguridad interior y exterior, la neutralidad y la independencia; garantía de las Constituciones y del territorio de los cantones; garantía de la Constitución federal; disposición de las fuerzas armadas; alta vigilancia sobre la administración y sobre la justicia y el presupuesto: artículo 173). Las cámaras presentan al gobierno mociones y “postulados”, que son invitaciones al Ejecutivo para que presente un proyecto de ley.

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Es interesante observar que gran parte de los asuntos que conciernen a la disciplina interna de las dos asambleas es sustraída al reglamento parlamentario y confiada a la ley (la Ley, citada ya varias veces, sobre Relaciones entre los dos Consejos). Lo anterior se debe no tanto al hecho de que la Constitución no establezca el poder reglamentario del Parlamento, sino por el hecho de que todos los gastos, incluidos los parlamentarios, y todas las decisiones organizativas más importantes deben ser sometidas al juicio popular en el ámbito de un eventual referéndum, y esto tiene lugar sólo si las medidas normativas revisten forma de ley. 2. El Consejo Federal El Ejecutivo está constituido por el Consejo Federal (artículos 174 y ss.), órgano colegiado formado por siete miembros, y es, al mismo tiempo, vértice del Estado federal y gabinete ministerial. Es elegido por la Asamblea Federal por un término fijo de cuatro años. Cada año se turnan los miembros del Consejo Federal, reconociendo a uno de éstos la función de presidente federal. Cada miembro responde de diversos sectores (departamentos) y ocupa una posición claramente paritaria respecto a los demás, sin que se atribuya una función de dirección, ni siquiera en favor del presidente federal. La composición del Consejo Federal se efectúa teniendo en cuenta la exigencia de conciliar diferencias étnicas, religiosas, geográficas y políticas. Aparte de los equilibrios entre los cuatro partidos habituales de la coalición, convencionalmente el Consejo se compone de cinco consejeros alemanes y dos latinos, cinco protestantes y dos católicos, y también por tres representantes de los cantones mayores, pero sin superar más de un miembro por cantón (como lo establece literalmente el artículo 96 de la Constitución). La medida para alcanzar el acuerdo en la formación del gobierno es tan compleja que los miembros del directorio son confirmados al vencimiento de cada legislatura. Como se ha señalado, las competencias del Consejo Federal son administrativas, en cuanto subordinadas a una extensa competencia normativa y de dirección parlamentaria. Pero el gobierno, progresivamente, ha emitido decretos legislativos con delegación explícita de las cámaras o por habilitación o autorización constitucional (artículo 182 de la Constitución); los primeros se definen “dependientes” y los segundos “indepen-

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dientes”. Estos decretos se encuentran subordinados a la ley y la competencia delegada no puede ser subdelegada a autoridades administrativas. Además, en tres ocasiones (1914, 1932-1936 y 1939), a causa de circunstancias políticas y económicas particularmente graves, el gobierno ha adoptado ordenanzas de necesidad, que el Parlamento ratificó en 1939, y que fueron equiparadas a la ley. 3. El Tribunal Federal El Tribunal Federal (artículos 188 y ss.) es el máximo órgano judicial del Estado (asistido por autoridades judiciales de rango inferior cuya institución se atribuye al legislador ordinario, artículos 191 a y 191 b). Se compone en la actualidad por treinta y cinco jueces elegidos por las dos cámaras para un periodo de seis años, respetándose convencionalmente los equilibrios entre los cuatro partidos de la coalición, y trabaja con cinco secciones (dos civiles, una penal y dos de derecho público). El Tribunal Federal obra como garante del ordenamiento federal pero también como jurisdicción de última instancia de garantía del derecho cantonal, ya que en Suiza la función jurisdiccional es atribuida a los cantones (artículos 122 y 123 de la Constitución), y por ende corresponde a los cantones aplicar la legislación federal en sede jurisdiccional local. Reduciendo el examen a las competencias del Tribunal Federal en las materias atinentes a la jurisdicción propia de las cortes constitucionales, éstas se refieren a: la solución de conflictos de atribución entre el Estado federal y los cantones y entre los cantones mismos; recursos sobre controversias que impliquen la aplicación del derecho federal; recurso por violación de derechos constitucionales de los ciudadanos por obra de actos de los cantones; recursos contra actos administrativos adoptados por autoridades federales o cantonales (artículo 189). Los dos remedios citados, por último, conciernen a la jurisdicción definida “de derecho público” del tribunal. Dejando de lado la jurisdicción sobre los conflictos y sobre las controversias cantonales que implican la aplicación del derecho federal, merece particular atención el recurso en tutela de derechos constitucionales contra los actos cantonales de última instancia (legislativos, pero también gubernativos o judiciales), ya que mediante este recurso se desarrolla, si bien parcialmente, una jurisdicción de constitucionalidad: el recurrente puede denunciar la violación

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de la Constitución federal y cantonal, de los acuerdos entre cantones y de tratados internacionales. Las reglas jurídicas que pueden ser violadas en concreto son definidas diversamente, sin embargo forman parte de los principios constitucionales esenciales del Estado federal (principios generales, libertades individuales, garantías institucionales, garantías intercantonales, derechos políticos, según las cinco categorías elaboradas por la jurisprudencia del Tribunal). Si el Tribunal confirma la violación, anula el acto impugnado. En cambio, se sustrae a la competencia del Tribunal el control de constitucionalidad sobre las leyes y actos normativos federales, en cuanto el Constituyente de 1874 le prohibió expresamente tal competencia, con la intención de reservar al Parlamento mismo la tarea de garantizar la Constitución federal; la Constitución confirmaba, pues, el tradicional principio liberal de la supremacía parlamentaria, que sin embargo se encuentra moderado por el reconocimiento de la facultad de someter a referéndum abrogatorio la legislación parlamentaria. En derogación al artículo 190, que prevé que el Tribunal debe aplicar las leyes votadas por el Parlamento, el Tribunal ha desarrollado de todas formas, a partir de 1993, una jurisprudencia propia en materia de control de la correspondencia de las leyes federales a los tratados internacionales ratificados por la Confederación, llegando a declarar la desaplicación de normas del Parlamento adoptadas con violación de los acuerdos. Ya que los tratados ratificados han asumido el valor de fuentes equiparadas a la Constitución, tal orientación extensiva de la jurisprudencia ha aproximado el control de las leyes sobre el respeto de los tratados al control de constitucionalidad. Por lo anterior, hay que aclarar que no hallaba acogida con ocasión de las revisiones más recientes. El proyecto de reforma total de la Constitución del 20 de noviembre de 1996 había previsto la introducción explícita de una competencia del Tribunal para el control de las leyes relativo al respeto de los derechos constitucionales o del derecho internacional. Sin embargo, con el fin de incrementar la eficiencia del Tribunal, las revisiones constitucionales de 1999-2000, entre otras, redujeron las competencias del juez de primera instancia en materia civil, penal y administrativa e introdujeron el instituto del recurso ante el Tribunal, por parte de los municipios o de otros entes públicos, por violación de los derechos que les eran reconocidos por los cantones.

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4. Relaciones entre el Parlamento y el gobierno Las relaciones entre las dos cámaras y el Consejo se inspiran en principios de separación rígida: el Consejo entra en funciones conforme a un voto inicial de investidura parlamentaria pero no puede ser revocado —según la Constitución—, siendo elegido por un periodo fijo. Por tanto, el gobierno es muy estable. Paralela a la estabilidad del Consejo es la de las cámaras, en cuanto que el Consejo no dispone del poder de disolución anticipada. Por ende, faltan los institutos típicos del gobierno parlamentario (desconfianza de la asamblea al gobierno y disolución anticipada de la asamblea por parte del gobierno), si bien existiendo una confianza parlamentaria inicial. Parece que la Constitución adoptó una solución contradictoria: por una parte, el Consejo Federal aparece como expresión de las cámaras y casi como comité interno de las mismas (forma de gobierno asamblearia o convencional), sometido expresamente a la inspección parlamentaria; por otro parte, Legislativo y Ejecutivo son independientes, impidiéndose tanto la remoción del Consejo mediante la desconfianza, como la disolución gubernativa de la asamblea (como sucede en la forma de gobierno presidencial). Sin embargo, en la práctica constitucional la situación es muy distinta de la que se deduciría leyendo la Constitución. En efecto, el sistema político suizo es tradicionalmente muy homogéneo y se caracteriza por partidos no enfrentados por divergencias ideológicas, pues se vinculan recíprocamente mediante contactos constantes de colaboración; asimismo, existe un complejo pero consolidado equilibrio entre los grupos étnicos y religiosos (partido radical —liberal—, democrático cristiano, socialdemócrata, unión democrática del centro agrario). Por consiguiente, las relaciones de las fuerzas nacionales se transfieren, a través del sistema representativo, a las dos cámaras y, a su vez, se proyectan en el Consejo Federal que se forma siempre según el esquema de la coalición entre los cuatro partidos más importantes. El Consejo Federal une, por vía convencional, la estabilidad propia de la disposición constitucional del mandato cuatrienal con la continuidad derivada de la confirmación habitual de los consejeros salientes, que terminan por ejercer un número indefinido de mandatos. Por consiguiente, la estabilidad garantizada jurídicamente, la continuidad del mandato de los consejeros y la compacta estabilidad de las coaliciones de partidos dominantes en las cámaras, acaban por atribuir al colegio gubernamental poderes mucho más incisivos de

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los que parecerían desprenderse de la Constitución, debiendo excluirse una subordinación del Consejo Federal a las dos cámaras. El predominio del colegio se evidencia en la fórmula “gobierno directorial”, comúnmente utilizada para designar a la forma de gobierno suiza, que claramente pone el acento sobre la función primaria del Consejo Federal (“direttorio” de siete miembros). VIII. DEROGACIONES TEMPORALES DE LOS PRINCIPIOS DE LA FORMA DE GOBIERNO

En los Estados de derivación liberal las relaciones entre las fuerzas políticas presentes en el Parlamento, que deberían desarrollarse según un esquema dialéctico-contradictorio (contraste mayoría-oposición y alternancia tendencial de sus funciones), a veces responden a un esquema diverso de colaboración (compromiso entre los partidos más importantes y función marginal de la oposición, imposibilidad de alternancia). En este último caso el sistema termina por tener un solo polo de atracción relevante. La formación de coaliciones gubernamentales en las que participen todos los partidos se da en situaciones de peligro para las instituciones o en fases particulares de la vida política de un ordenamiento, como la adopción de la Constitución o una importante revisión constitucional. La formación de coaliciones en las que participan los partidos más importantes presentes en el Parlamento, excluyéndose a los partidos menores, puede, en cambio, prescindir de una situación excepcional. 1. Gobierno de unidad nacional El primer grupo de hipótesis que se puede reconducir al esquema de la gran coalición lo ofrecen los gobiernos de unidad nacional que se forman en periodos de crisis interna o internacional y que por lo regular se insertan en un régimen derogatorio del funcionamiento normal de la Constitución. Los regímenes de crisis —comúnmente calificados con las nociones de estado de guerra, de necesidad, de emergencia y similares— implican una suspensión de muchas disposiciones constitucionales, entre ellas, en particular, las relativas a las garantías de las minorías políticas y por ende de la oposición. La presencia reconocida de peligros para las

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instituciones conduce a un acuerdo entre mayoría y minoría encaminado a la suspensión del juego normal de las relaciones entre las fuerzas políticas en el país y en el Parlamento, destinado a durar hasta que se supere la situación de peligro. El acuerdo comporta también una concentración de partidos unidos por el objetivo común de defensa de las instituciones y, por tanto, de su participación en un gobierno cuya responsabilidad la asumen en común. Los ejemplos más conocidos del tipo de coalición indicado los ofrece la experiencia constitucional inglesa con motivo del primer conflicto mundial, Coalition Government presidido por Asquith (1915-1916), y luego por Lloyd George (1916-1922), con un War Cabinet restringido (19161919), en el periodo de la gran crisis económica, National Government, presidido por MacDonald (1931); con ocasión del segundo conflicto mundial el Coalition Government, con un War Cabinet restringido, presidido por Churchill (1940-1945). En estos periodos la función de la oposición se suspendió sustancialmente, manteniéndose sólo su presencia formal en la organización parlamentaria. Características diversas de las citadas presentaba el War Cabinet creado en abril de 1982 tras la crisis de las islas Falkland-Malvinas: en tal ocasión, el primer ministro conservador, Thatcher, constituyó un órgano interministerial que condujo el estado de crisis internacional sin la participación de exponentes de la oposición parlamentaria. Otro ejemplos de gobierno de unidad nacional, con participación de todos los partidos y anulación de la función de oposición, los ofrece la experiencia posbélica europea, que impulsó la formación de coaliciones dirigidas a reconstruir los ordenamientos de muchos países: el Konzentrationsregierung austriaco (1945-1947); el gobierno de Berlín (especialmente en 1946-1948) y de algunos Länder alemanes; el gobierno italiano (1944-1947); el gobierno francés (1946-1947); los numerosos gobiernos que se formaron en los Estados de Europa Oriental en la fase de transición que precedió a la afirmación del partido único. A estos ejemplos se añaden los ofrecidos por los gabinetes de guerra israelitas (1967-1970). Los gobiernos de unidad nacional se dan, en particular, en los periodos de formación de nuevas Constituciones, como en los ejemplos citados de Italia y Francia, y gracias a una importante reforma constitucional (en Holanda cuando se abandonó Indonesia, 1948-1958; en Bélgica para aprobar la regionalización, 1973-1974).

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2. Las grandes coaliciones Mientras en los ejemplos indicados el acuerdo entre los partidos de la mayoría y de la minoría, que conduce a la suspensión sustancial de la función opositora, se justifica por la presencia de una situación anormal de crisis, y se destina, por lo general, a perdurar hasta que subsista tal presupuesto objetivo; en otra hipótesis el acuerdo puede originarse también en situaciones que no prescinden de la normalidad: la progresiva reducción de las diferencias ideológicas y programáticas entre los partidos —favorecida por la prohibición constitucional de los partidos que sostienen ideologías y programas “extremistas” de derecha y de izquierda— llevó, en ciertos ordenamientos, a la anulación de alternativas reales, exceptuándose las llamadas alternativas “de personas” y “de método”. Se ha considerado a tal nivelación como una de las causas que justifican el fenómeno de la sustitución de las formas de cooperación por otras formas de concurrencia entre los mejores partidos. Pueden desembocar en compromisos programáticos, base de las grandes coaliciones de gobierno. A. Confederación suiza Un ejemplo de ordenamiento que conoce la participación en el gobierno de todos los partidos principales lo encontramos en la Confederación suiza, así como en los cantones que la integran. El origen de la adopción del criterio proporcional se relaciona con los mecanismos utilizados para resolver los contrastes de religión y étnicos en los cantones y en el Bund. Su afirmación se ha facilitado por la naturaleza colegiada del órgano de gobierno, el directorio, privado de un órgano de dirección y coordinación dotado de poder de dirección semejante al del canciller o al presidente del consejo de otros ordenamientos europeos, y por tanto compuesto de órganos que desde el punto de vista constitucional mantienen una posición paritaria. B. República Federal Alemana (1966-1969) Pasando a otros ordenamientos que comúnmente se estima están dotados de una forma de gobierno parlamentario; un ejemplo interesante lo ofrece la constitución de la gran coalición para formar el gobierno federal alemán (1966-1969) entre los dos grandes partidos (social-demócrata

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y democrático cristiano), que provocó la marginación de la oposición formalmente ejercida por el partido liberal. C. Austria (1948-1966 y 1987) La experiencia constitucional austriaca ofrece ejemplos más numerosos y duraderos de la institucionalización del método cooperativo entre los principales partidos políticos a través de la formación de coaliciones de legislatura. En efecto, durante casi veinte años (1949-1966) el gobierno federal fue controlado por una coalición permanente de dos partidos principales (partido popular y partido socialista), que unidos controlaban casi la totalidad de los escaños del Consejo Nacional y, por lo tanto, marginaron completamente e hicieron meramente formal el control de la oposición. Mientras las Constituciones de los Länder conocen formalmente la participación proporcional de todos los partidos representados en las asambleas en los gobiernos locales (Proporzregierung), la Constitución federal vigente prevé una forma de gobierno de tendencia presidencial, que sin embargo funciona de modo similar a una forma de gobierno parlamentario, y la única norma específica en materia de proporcionalidad se refiere a los criterios a seguir para la formación del Consejo Nacional, que debe realizarse según los principios de la representación proporcional (artículo 26, 1). Sin embargo, es verdad que la Constitución real del país en ciertos periodos se ha alejado de la Constitución escrita, desatendiendo las disposiciones concernientes a la relación entre el gobierno federal y el Consejo Nacional y las relativas a los controles parlamentarios. En efecto, el estado de las relaciones político-constitucionales de la segunda República estuvo condicionado estrictamente por la situación excepcional que surgió en la última posguerra durante el régimen de ocupación extranjera. En tal periodo se constituyó un gobierno provisional que tenía las características propias de los gobiernos de periodos de crisis: destinado a superar dificultades contingentes, formado por una coalición de todos los partidos nacionales admitidos por las potencias vencedoras (Konzentrationsregierung: 1945-1947). Del mismo modo, el llamado Proporzkabinett (1920), constituido en el periodo de crisis que sucedió al primer conflicto mundial, comportaba un tipo de coalición que excluía cualquier función importante a la oposición. Sucesivamente, una vez superado el periodo inmediato a la posguerra y habiendo salido el partido comunista

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del gobierno de concentración, las elecciones de 1949 no dieron a ninguno de los partidos más importantes la mayoría absoluta y después fue necesario recurrir a un acuerdo. En este punto, el esquema de la coalición escogido y utilizado hasta 1966 conducía a una forma de gobierno completamente diferente de la contemplada por la Constitución anterior, que precisamente en aquel año (1949) fue puesta en vigor en el texto revisado de 1929. Figuraba en la base de la nueva forma de gobierno el pacto de coalición (Koalitionsvertrag) que provocó una serie de derogaciones de la normativa constitucional en materia de las relaciones entre el gobierno y el Parlamento. El pacto comportaba una forma de colaboración entre los dos partidos por la duración de la legislatura, y contenía una cláusula de exclusión de los terceros partidos, así como asumir conjuntamente la responsabilidad del gobierno. Igualmente, excluía la posibilidad de elecciones anticipadas que no fuesen previamente acordadas por los dos partidos. La autonomía de acción en el Parlamento de los partidos coaligados se consideró excepcional y sólo se acordó, sobre asuntos limitados, un espacio estricto dentro del cual podrían los partidos discrepar públicamente. De acuerdo al equilibrio de las fuerzas políticas que resultaban de los datos electorales, el pacto preveía que entre los dos partidos se repartieran las carteras ministeriales, los cargos directivos de las empresas públicas y la casi totalidad de los cargos públicos de la organización estatal (la llamada Proporz). Además, se introdujo el principio por el cual en cada sector los órganos de control eran confiados a la responsabilidad del partido al cual no se le habían atribuido tareas de dirección. Los subsecretarios de Estado se transformaron en órganos de control, estableciéndose que en cada ministerio, a un ministro designado por un partido correspondía un subsecretario del otro partido de la coalición. Desde el punto de vista organizativo los partidos introdujeron un nuevo órgano destinado a usurpar las funciones constitucionales de dirección del gobierno federal y del Consejo Nacional: el Comité de Coalición (Koalitionsausschuss), integrado de forma proporcional por dirigentes de los partidos y parlamentarios de los dos partidos, es decir, por el canciller federal —perteneciente a un partido— y por el vicecanciller —perteneciente al otro partido—, por los presidentes de los dos grupos parlamentarios, así como por tres o cinco representantes de cada partido designados por los diversos componentes (externos al Parlamento) de las respectivas organizaciones.

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El Comité de la Coalición fue, durante varios años, el auténtico órgano de determinación de la dirección político-nacional, cuyas decisiones fueron acogidas formalmente por el gobierno y por el Parlamento. La característica de la Constitución material austriaca durante el periodo en examen no fue sólo la hasta aquí examinada, relativa al aspecto organizativo, donde dominaba de modo indiscutido el principio proporcional. También, desde el punto de vista funcional, resaltaba la naturaleza compromisoria de las relaciones entre los dos partidos principales. Una vez alcanzado el compromiso básico, que mediante el pacto de coalición permitía la formación del gobierno (en el plano de la formalidad constitucional) y del Comité de Coalición (sólo en el plano de la realidad política-constitucional), el gobierno y su mayoría coaligada procedían esencialmente a través de compromisos sucesivos. Éstos se alcanzaban en el Comité, los ratificaba el gobierno y, si era necesario, el Parlamento. Otra peculiaridad del procedimiento compromisorio era que si el compromiso no se lograba fácilmente se dilataba la decisión. Tal dilación se superaba a través del mecanismo llamado Junktim, que consistía en la adopción simultánea de dos medidas, la primera grata para un partido, la segunda para el otro partido de la coalición. En la práctica, el desacuerdo sobre una decisión propuesta por un miembro de la coalición comportaba la formación de un acuerdo sólo cuando se pudiese ofrecer como contrapartida la aprobación de otra disposición propuesta por el otro componente de la coalición. Durante el periodo en que se estableció la coalición de legislatura como método de gobierno, la función de la oposición se eliminó de hecho, dada la absoluta imposibilidad en que se encontraban los partidos menores, fuera de la coalición, de influir en el proceso político en el Parlamento, ya que, como se ha observado, el completo control de la mayoría en el Consejo Nacional permitía una aprobación rápida de las iniciativas que el Comité de Coalición proponía a través del gobierno federal. La apelación al electorado tampoco se prestaba como ocasión para que la oposición pudiese, efectivamente, presentarse como portadora de programas alternativos, porque según el pacto de coalición, las elecciones se suscitaban mediante acuerdo de los dos partidos gubernamentales y estos últimos mostraron que recurrían a ellas sólo con el fin de verificar si la balanza de poder instaurada por aquéllos dentro de la coalición, y de modo reflejo en la organización constitucional, debería sufrir modificacio-

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nes y, por ende, proceder a una redistribución parcial de los cargos en el gobierno y en la administración. La gran coalición entre populares y socialistas fue reconstituida a partir de 1987. D. Bélgica (1946-1965), Holanda (1946-1967), Dinamarca (1945-1971) Situación análoga se dio en otros ordenamientos caracterizados por una notable fragmentación partidista y, al mismo tiempo, por una extensa homogeneidad política, regida por largos periodos con amplias coaliciones en las que participaron, con frecuencia intercambiándose, numerosos partidos (Bélgica, 1946-1965; Dinamarca, 1945-1971; Holanda, 19461967). En todas ellas se observó la constitución de órganos directivos externos al Parlamento, que permanecía extrañado al juego político, perdiendo en particular las oposiciones la posibilidad de cumplir un control eficaz. La formación de coaliciones del tipo examinado significa, automáticamente, la reducción a una función meramente formal de la oposición de los partidos marginales y, por lo tanto, de hecho una suspensión de la función opositora. A diferencia del caso de coaliciones formadas en periodos de crisis, en las que la duración de la suspensión de las funciones opositoras está condicionada por el hecho objetivo de la crisis, el caso que ahora examinamos está condicionado por la subsistencia de los presupuestos del acuerdo de coalición y por una mayor relevancia de la valoración discrecional de los partidos que la integran. Además, mientras que en las coaliciones formadas en situaciones de emergencia no se deroga el orden normal de las funciones constitucionales y el esquema normal de referencia continúa considerándose aquel en que la forma de gobierno conoce junto a la clásica separación de poderes (sancionada formalmente) una contraposición dualista entre mayoría y oposición, que se realiza mediante el papel competidor de los partidos políticos (de hecho operantes), en cambio en las coaliciones ahora examinadas se ha intentado, doctrinalmente, una interpretación que pretendería considerarlas como manifestación de un fenómeno tendencialmente continuado que llevaría a una superación del parlamentarismo conflictivo típico de la tradición del Estado liberal.

TERCERA PARTE EL ESTADO SOCIALISTA CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección I. Estado y derecho I. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carácter “transitorio” del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. El derecho y su función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Significado de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La legalidad socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sistema de las fuentes normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección II. Individuo y colectividad I. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Minorías nacionales, autonomías territoriales, federalismo

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Sección III. Principios fundamentales sobre las instituciones I. Soberanía popular y unidad del poder estatal: órganos y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formas de control internas a la estructura estatal . . . . . . . III. Formas de concentración del poder en situaciones de crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Democracia directa y representativa . . . . . . . . . . . . . . . . V. El centralismo democrático y la doble dependencia . . . . . VI. Colegialidad de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Función constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección IV. Los órganos del poder estatal I. Distribución de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Órganos supremos del poder estatal: la asamblea . . . . . . III. Competencias de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Órganos supremos con actividad permanente: el comité restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El presidente de la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Órganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Órganos centrales y locales de la administración . . . . . . . VIII. Organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TERCERA PARTE EL ESTADO SOCIALISTA

CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO El Estado socialista, basado en los principios doctrinales marxistas-leninistas, se califica como una forma transitoria de organización del poder destinada a la realización del comunismo. En la práctica, a partir del periodo revolucionario a finales del primer conflicto mundial, se estaba difundiendo en Rusia y posteriormente en otros países con estructuras estatales caracterizadas por su estabilidad. Durante muchos decenios, el Estado socialista fue impuesto como modelo dotado de características particulares que lo han diferenciado en modo considerable del modelo de Estado liberal. A partir de 1989 inició una rápida crisis de los regímenes políticos fundados sobre el marxismo-leninismo, así pues, en Europa Oriental y en la misma URSS fueron abrogadas las Constituciones socialistas y sustituidas contemporáneamente por opciones institucionales que se inspiraban en los principios del Estado liberal. La forma de Estado se mantuvo en China, en varios Estados asiáticos y en Cuba. Por tanto, el análisis de la forma de Estado socialista tuvo un significado histórico para muchos de los ordenamientos que se examinarán a continuación. En el presente capítulo sobre la forma de Estado y de gobierno se mantienen una serie de referencias comunes a ordenamientos que fueron ya superados y a ordenamientos que al momento de la edición han mantenido las Constituciones del Estado socialista. La lectura de tal capítulo será efectuada de manera crítica, de manera que permita discriminar entre referencias normativas que tuvieron un valor histórico y referencias aún actuales. El capítulo sobre las Constituciones de la URSS contiene referencias actualizadas de un ordenamiento superado desde hace tiempo pero que se considera necesario ilustrar por el influjo que tal modelo constitucional ha tenido sobre la totalidad de las experiencias históricas de Constituciones que se inspiran en los principios propios del marxismo-leninismo. 583

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SECCIÓN I ESTADO Y DERECHO I. LA FORMA DE ESTADO Y SU FUNDAMENTO DOCTRINAL. EL CARÁCTER “TRANSITORIO” DEL ESTADO La forma de Estado que se consolidó en Rusia, después de los hechos revolucionarios de 1917 que terminaron en la victoria bolchevique, se basa, desde el punto de vista doctrinal, en la versión leninista, y luego estalinista, de la concepción marxista del Estado que ha sido objeto de sucesivas actualizaciones dictadas por exigencias de la práctica política. La misma forma de Estado se extendió luego, fielmente, a otros numerosos ordenamientos que entran en la órbita de influencia rusa, en tanto que ha sufrido modificaciones, a veces sensibles, para adaptarse a las exigencias de ordenamientos como el chino y de otros países recientemente independizados. En líneas generales, antes de examinar de una manera más específica algunas experiencias constitucionales, hay que advertir que todos los ordenamientos pretenden, con varias motivaciones, garantizar la actuación histórica de un conjunto de premisas doctrinales que asumirían valor científico y que, por ende —aun no siendo demostrables en el futuro precisamente porque todavía no se han verificado y aun no existiendo algún ejemplo histórico que ofrezca pruebas atendibles de lo que hasta hoy es en realidad mera hipótesis—, se consideran como sucesos futuros, pero ciertos. Esto se refiere, en particular, a la afirmación categórica de la desaparición del derecho y del Estado que, según Marx y algunos de sus intérpretes, repitiendo la conocida doctrina anárquica, conllevaría a la eliminación de la diferenciación en clases y a su correspondiente conflictividad. Según el marxismo-leninismo, definido como ciencia “oficial”, todos los fenómenos sociales, incluidos el Estado y el derecho, constituyen un conjunto inescindible estrictamente relacionado a las circunstancias históricas. El Estado y el derecho no existieron siempre, sino que derivarían

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de un tipo de desarrollo de la sociedad, que pasa de las comunidades primitivas, que al ignorar la propiedad privada de los medios de producción no se articulan en clases y por lo tanto no conocen ni el Estado ni el derecho, a comunidades esclavistas, feudales, capitalistas y socialistas. La aparición de la propiedad privada crea las premisas de la explotación, la contraposición entre explotadores y explotados, el antagonismo de intereses que llevaría a la disgregación de la sociedad si no se constituye una fuerza estable que esté por encima de la sociedad, que precisamente es el Estado. Por medio del Estado y de sus correspondientes reglas jurídicas, la clase más fuerte instaura el dominio sobre las más débiles. El derecho, en cuanto expresión de la voluntad política de la clase dominante, surge junto al Estado y sigue las vicisitudes del Estado en cuanto que el cambio de la forma estatal comporta el cambio del derecho vigente. Superando el Estado capitalista se instaura, con carácter transitorio, el Estado socialista, en el cual la clase trabajadora tiene el control de los medios de producción y ejerce el poder mediante la “dictadura del proletariado”, manteniendo así un derecho y un Estado propio encaminados a pasar a la forma más perfeccionada de la organización comunista, que implica el autogobierno social y la caducidad del Estado y del derecho. Las fuentes clásicas del marxismo-leninismo se fundan: en el Manifiesto (1848), con el cual Marx y Engels indicaban la necesidad de la superación del ordenamiento burgués exponiendo las características del Estado y del derecho; asimismo se apoyan en el Antidühring (1878) de Engels, en el que se ofrece una sistematización del pensamiento marxista sobre el Estado y el derecho con adiciones del autor; en El origen de la familia, de la propiedad y del Estado (1884), del mismo Engels, en el que examina el origen histórico del Estado y del derecho como fenómenos clasistas. De todas estas obras se desprende el carácter transitorio de la dictadura proletaria, forma necesaria del Estado socialista en la cual las clases trabajadoras ejercen el poder para eliminar a la clase burguesa explotadora y para ampliar la propiedad social de los medios de producción. Alcanzados estos objetivos, la dictadura ya no tiene razón de ser, porque con la eliminación de las diferencias de clase desaparecen el Estado y el derecho y se realiza, completamente, la nueva sociedad comunista en la cual, con la plena madurez económica, la distribución de los productos se realiza por encima de todo egoísmo y antagonismo conforme a las necesidades individuales.

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A estas obras sigue el célebre ensayo de Lenin sobre El Estado y la revolución (1917), que reconsidera las fuentes precedentes a la luz de las exigencias de la actuación revolucionaria de los principios enunciados por los autores anteriores. Según Lenin, el acto revolucionario, con la destrucción violenta de los aparatos represivos, era inevitable para alcanzar la extinción del Estado burgués y además el objetivo a conseguir después de la dictadura transitoria. Era una forma de democracia directa en la que cada uno concurrirá al funcionamiento de la nueva sociedad. Ya antes de la revolución, Lenin aportó una modificación a los principios clásicos al observar que el desarrollo irregular del capitalismo hacía imposible una simultánea afirmación del socialismo en todos los Estados; consideró posible la afirmación del socialismo también en un solo país, negando, al mismo tiempo, la extinción del Estado hasta que existiesen estructuras estatales capitalistas en otros países. Después de la revolución, en contra de la orientación de Bucharin, que sostenía el comienzo del deterioro del Estado en el mismo momento que se instauraba la dictadura proletaria, Lenin insistía en su mantenimiento para reforzar el poder de los soviets. En la concepción leninista, el protagonista fundamental del proceso revolucionario, y por ende del Estado constituido para ejercer la dictadura con modalidades represivas y sin límites legales, fue el partido único, formado por una vanguardia de la clase obrera que asumía unilateralmente una especie de delegación de poderes para dirigir el procedimiento revolucionario. La organización del poder estatal que se hubiese desarrollado sobre estas bases habría comportado una compenetración profunda entre el partido y el Estado, una concentración rígida del poder en una elite burocrática restringida que controlaba a la sociedad a través de un aparato jerárquico extremadamente ramificado (nomenklatura), el uso sistemático de modalidades represivas extremistas hasta la organización del “universo concentracionario”, a la eliminación física de los opositores políticos y al genocidio, mediante el uso institucionalizado del terror. Sucesivamente, Stalin insistía en la versión estatalista de la dictadura, afirmando que el proceso de extinción del Estado no comienza contemporáneamente al de eliminación de las clases antagonistas, sino sólo después que este último se ha perfeccionado. Por lo tanto, era necesario un Estado fuerte no sólo en la fase de transición del capitalismo al socialismo sino también en la fase del comunismo. En las tesis enunciadas en el XVIII Congreso del partido (1939), Stalin rechazaba el carácter transitorio del Estado de la dictadura del proletariado y de su co-

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rrespondiente derecho: el Estado y el derecho continuarían también en la fase del comunismo hasta la desaparición de todo el campo capitalista. Esta orientación se mantuvo después de la desestalinización en el programa del partido de 1961. En la práctica, venía a reconocerse la importancia del elemento consistente en el condicionamiento “desde fuera” del ordenamiento que había operado la transición del socialismo al comunismo, elemento tan importante que justificó el mantenimiento de la estructura estatal. Según la doctrina oficial, la dictadura del proletariado representaba un aspecto particular de la lucha de clases, en cuanto que aun habiéndose eliminado los presupuestos económicos del viejo antagonismo prerrevolucionario, persistían formas de oposición a la línea política deliberada por los órganos del partido que podían poner en peligro la estabilidad. En este periodo, la clase trabajadora ya no lucha como clase explotada, sino como clase de gobierno, tanto contra los enemigos internos, ahora en minoría, como contra los externos. Después de las conclusiones del XXII Congreso (1961) se reconoció que la URSS había superado la fase de la dictadura del proletariado y había entrado en la del “Estado para todo el pueblo”, para significar que se había además superado el periodo del antagonismo frente a la vieja burguesía, ya aniquilada. Sin embargo, si bien ya no había lucha de clases, se reconocía que las diferencias entre los obreros y los campesinos subsistían, lo cual justificaba la supervivencia del Estado y del derecho. En este sentido, también se consideró al Estado socialista como clasista, precisándose que estaba comprometido en la eliminación de las diferencias persistentes y, en fin, comprometiéndose a su superación. La Constitución de 1977 hacía oficialmente suya la concepción del “Estado para todo el pueblo”, consolidando así la orientación citada. Se han teorizado formas particulares de dictadura del proletariado para calificar a los Estados socialistas surgidos de la disolución de los Estados burgueses, si bien algunos de ellos habían experimentado en el pasado formas progresistas de democracia parlamentaria. Fueron definidos como democracias populares o repúblicas populares. Una concepción ulterior, que ensancha el campo del interés doctrinal oficial a numerosos países recientemente independizados, que se considera deben prepararse para convertirse en formas estatales socialistas, es la del “Estado de democracia nacional”. Esta calificación configura una solución organizativa que aún no supone la dictadura del proletariado, pero la asociación que en ellas se da de los partidos del proletariado y de los partidos bur-

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gueses “progresistas” en frentes unitarias se estima como una premisa histórica. En conclusión, es necesario recordar que en algunos Estados, en abierta polémica con las opciones político-institucionales de la URSS y de los ordenamientos próximos a ellas, se ha mantenido firmemente la forma de la dictadura del proletariado porque consideran que todavía no se dan los presupuestos necesarios para pasar a la fase sucesiva de la república socialista. De modo particular, Albania, en la Constitución de 1976, se declara “Estado de dictadura del proletariado” (artículo 2); también China en la Constitución de 1975 (artículo 1), en la de 1978 (artículo 1) y en la de 1982 (preámbulo); Corea del Norte en la Constitución de 1972 (artículo 10), y Vietnam en la Constitución de 1980 (artículo 2). A finales de los años ochenta, la concepción marxista-leninista del Estado entró en una profunda crisis tanto en la URSS como en los ordenamientos que la habían adoptado tras la imposición dada a finales de la Segunda Guerra Mundial. En estos últimos (Polonia, Hungría, Checoslovaquia, República Democrática Alemana, Rumania, Bulgaria) fue rechazada, restableciéndose los institutos propios de los ordenamientos de derivación liberal. En la URSS se planteaba un ajuste de las instituciones políticas mediante la reforma constitucional de 1988, intentando mantener las características esenciales de la forma de Estado socialista regulada por la Constitución de 1977. Luego del esfuerzo dirigido a incidir sobre la profunda crisis económica que no podía resolverse mediante los institutos de la economía planificada y centralizada, el secretario del Partido Comunista de la Unión Soviética (PCUS), Gorbachov, a partir de 1985, inició un proceso de liberalización económica que conducía progresivamente a una liberalización política. Ésta se basaba en el principio de transparencia (glasnost), que tenía como objeto contrastar el abuso de la burocracia del partido único y del Estado, y sobre el principio de modernización (o reestructuración o reformas: perestroika), cuyo objetivo era la actualización del ordenamiento estatal frente a las nuevas exigencias, entre las cuales el reconocimiento de la separación de la organización del partido de la del Estado, y la admisión de mayores garantías para los derechos individuales mediante el fortalecimiento de la legalidad socialista. El compendio de estas nuevas orientaciones fue formulado con ocasión de la XLX Conferencia del partido, preliminar a las leyes sucesivas de revisión constitucional.

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Sin embargo, las modificaciones aportadas a la concepción misma del Estado socialista no eliminaban la concepción del partido único leninista como base de la dirección política estatal, mientras que la concentración de la atención crítica sobre las desviaciones totalitarias durante el periodo estalinista y sobre la incapacidad demostrada por el aparato estatal y del partido durante el periodo Breznev, ponía de relieve el intento de realizar un enlace directo con la concepción originaria del Estado de la fase leninista, en cuanto estrictamente inspirado en la valorización de la sociedad y de las estructuras asamblearias (soviet), expresión directa de la soberanía popular. De este modo la reforma de Gorbachov buscaba confirmar la legitimación de la concepción marxista-leninista del poder. Posteriormente, a pesar de las revisiones constitucionales ulteriores, se logró superar el papel constitucional del partido comunista, mientras que cada vez más asumían mayor peso las reivindicaciones de soberanía de las repúblicas confederadas y de las otras unidades territoriales de la Unión. El intento por proceder a una liberalización política y económica manteniendo con vida al Estado socialista fracasó, y a finales de 1991 dejó de existir la URSS, la cual fue sustituida por una estructura confederal (Comunidad de Estados Independientes). Por el contrario, en algunos Estados asiáticos y en Cuba se mantuvieron las organizaciones estatales fundadas sobre los principios socialistas. Críticas a la doctrina de la superación del Estado La doctrina anárquico-marxista de la desaparición del Estado ha sido sometida a críticas, que se incrementaron en el momento en que la Rusia de los soviets pareció ofrecer el primer ejemplo histórico para verificarse la hipótesis formulada por Marx por medio de la praxis leninista. Los argumentos fundamentales para apoyar tales críticas todavía son persuasivos para quien no acepta, porque lo considera dogmático, el enfoque marxista. Kelsen, en su célebre ensayo sobre Socialismo y Estado, aunque no excluía que el Estado pueda manifestarse como forma histórica de la opresión de clase, insistía en el carácter “neutro” del Estado, que consistiría en un aparato estructural idóneo para conseguir un número variado de objetivos y, por ende, incluidos los dirigidos a la instauración y mantenimiento de una sociedad comunista. El Estado, decía Kelsen, es un ordenamiento “constrictivo”: “se trata de una forma específica de la vida

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social, con la que pueden perseguirse los fines más diversos”. Afirmar, como hicieron Marx y Engels, que el Estado burgués es sustituido por una estructura transitoria definida “dictadura” del proletariado, en la cual este último se configura como clase dominante invirtiendo las anteriores relaciones de producción, y que, por ende, en una fase ulterior la socialización de los medios de producción conduce a la desaparición de las oposiciones clasistas, llevando a una situación típica del anhelado comunismo avanzado sin Estado, que se alcanzaría gradualmente mediante una especie de “desuso” de la misma entidad estatal, no significaría, como prevén los marxistas, demostrar una ley causal sociológica, sino simplemente enunciar un postulado político alejado de cualquier experiencia y posibilidad de comprobación científica. En realidad, continuaba Kelsen, el Estado se negaba en cuanto que se identificaba con una organización explotadora y, por tanto, con la negación de la justicia y con el mal social. Esta línea estaba en contradicción con uno de los puntos cardinales de la doctrina enunciada: la “dictadura del proletariado” de la fase transitoria, dictadura que por ser estructura coercitiva era también siempre una especie de Estado. Pero también la última fase del imaginado proceso de evolución de la dictadura a la extinción del Estado se prestaba a críticas: en efecto, cómo conciliar uno de los puntos capitales de la doctrina económica marxista que presupone la centralización del gobierno de la economía mediante la planificación, con la desaparición de la estructura estatal. He aquí pues una contradicción inconciliable entre la doctrina política que aspira a un ideal anárquico y la doctrina económica, que por ser rígida, colectivista y centralizada es estatalista. El leninismo no haría otra cosa que acentuar esta tendencia. II. EL DERECHO Y SU FUNCIÓN El derecho desciende sólo de modo indirecto de la acción de los órganos estatales y está, en primer lugar, determinado por las relaciones de producción socialistas que contemplan la función dominante de la clase obrera y de sus aliados. No constituye la estructura social y económica, sino que es su consecuencia y sirve de instrumento auxiliar de la voluntad política en la obra de modificación y eliminación de las precedentes relaciones económicas y políticas. En última instancia, el derecho apunta a la eliminación del Estado y de sí mismo, en la medida que el logro de

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la abundancia de bienes y el cambio de la conciencia de los ciudadanos, debería hacer superfluas las prohibiciones y sanciones impuestas autoritariamente. En la espera de alcanzar el objetivo último, que consiste en edificar la sociedad comunista, sin Estado y sin derecho, objetivo que es difícil demostrar “científicamente” ya que nunca se ha dado, la doctrina oficial estima que el derecho mantiene en las sociedades socialistas una función insustituible respecto a la organización económica y política, a la educación de las masas, a la tutela de los derechos individuales y colectivos y a la represión de la desviación de los principios ortodoxos marxistas-leninistas. a) En cuanto a la organización económica, el derecho disciplina, analíticamente, el proceso de colectivización de los medios de producción. b) En cuanto a la organización política, el derecho disciplina los institutos de la democracia socialista, ocupándose de la función del individuo, de la familia y de las diversas comunidades, de los derechos y deberes individuales, de la participación en la actividad política, de los órganos del poder estatal. c) En cuanto a la función pedagógica del derecho, la doctrina y la legislación insisten en la función educativa de la normativa que parece indispensable para inculcar a las masas los principios socialistas. Los individuos más activos se corresponsabilizan con la función educadora; los organismos sociales se implican en la fase preliminar a la formación de algunas leyes importantes y de las Constituciones; se establecen órganos con participación popular encargados de asegurar el respeto de las normas. d) La función de tutela de los derechos también se considera importante. Sólo la existencia previa de una red amplia de normas puede asegurar el respeto de los éxitos obtenidos por la clase trabajadora. Entre tales normas se insertan aquellas encargadas, directa y específicamente, de tutelar los derechos mediante el recurso a órganos jurisdiccionales. e) En fin, subsiste la función represiva propia del derecho en cuanto instrumento técnico de constricción a disposición de la clase dominante. En esto el derecho socialista no se diferencia del derecho burgués, pero su carácter represivo estaría asociado a la temporali-

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dad, ya que en el futuro su función se agotará por el deterioro, que se considera seguro, del derecho y del Estado, mientras que por el momento se justifica por el hecho de que se ejerce en favor de la clase obrera mayoritaria contra las viejas clases dominantes en el interior, y contra las maniobras de las clases antagonistas que obran en el contexto internacional. La legislación penal de todos estos ordenamientos presta particular atención a los instrumentos represivos que se utilizan contra aquellos sujetos que perjudican el desarrollo del socialismo, tanto en el campo económico (delitos económicos) como en el estrictamente político (delitos políticos). III. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN La postura de los Estados socialistas respecto a la Constitución y a las otras fuentes de producción normativa, varía según el grado de estabilidad alcanzado por el ordenamiento. Especialmente en la fase de la afirmación, por vía revolucionaria, prevalece la concepción de la Constitución como instrumento para la consolidación del poder socialista y como vehículo informativo y educativo. Se insiste, pues, en el carácter de balance que la Constitución debe tener respecto a los éxitos conseguidos por el movimiento revolucionario. Por tanto, según la doctrina oficial, se considera a la Constitución como el documento que refleja la efectiva realidad social y económica en cada precisa fase histórica del desarrollo del socialismo. Ya que el programa del partido se valora como exposición científica de los problemas reales de la clase obrera y del partido, para la realización del comunismo es inevitable que la Constitución tenga en cuenta la “línea general política” trazada por el programa y que los textos constitucionales se adecuen a la continua actualización de los programas. En tal sentido, se entiende cómo la doctrina socialista puede considerar a la Constitución como una “formalización normativa y concreción de los principios fundamentales y de las líneas de desarrollo fijadas en el programa del partido”, según la línea seguida por algunos textos constitucionales. La Constitución de Vietnam de 1980, en su preámbulo afirma textualmente: “la exigencia que una Constitución deba institucionalizar la línea política actual del partido comunista vietnamita”. La doctrina insiste sobre la circunstancia por la cual la Constitución consiste en el registro de los progresos y de las innovaciones en todos los

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campos, incluido el institucional, obtenidos en el avance hacia el comunismo. Por lo tanto, las Constituciones, como la de la URSS de 1936, se concibieron como un proceso verbal de las realizaciones conseguidas, mientras que compete sólo al programa del partido trazar las líneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitución-balance fue expresada, con claridad, por Stalin en el informe sobre el proyecto de Constitución de 1936, donde precisaba que la “Constitución no debe confundirse con un programa” y que el “programa atiende sobre todo al porvenir, mientras que la Constitución misma mira al presente”. La doctrina oficial de la Constitución-balance se considera no obstante con cautela, ya que, en realidad, las Constituciones socialistas siempre han contenido, también, disposiciones de naturaleza directiva y programática. Por ejemplo, la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1918 proponía la instauración de la dictadura proletaria y la eliminación de la burguesía para realizar el socialismo (artículo 9), con una disposición que contenía un propósito programático. Es verdad que las normas directivas y programáticas de las Constituciones terminan siempre por ser disposiciones de segundo grado respecto a las contenidas en los programas adoptados por el partido. En la práctica, pues, tan sólo formalmente ciertas normas constitucionales tienen carácter primario, en tanto que, en sustancia, este atributo se reserva a las normas del programa. Algunos autores han reconocido que una parte del contenido de los textos constitucionales se refiere a los principios directivos y programáticos de la política interior y exterior del Estado. Posteriormente, la doctrina de la Constitución-balance ha sufrido alguna modificación, puesto que también oficialmente una Constitución socialista puede asumir contenidos programáticos. Según un autor, el recurso a las disposiciones programáticas de las Constituciones socialistas, especialmente en los preámbulos, que hace tiempo fue excepcional, “...se convierte hoy en regla. Los motivos son evidentes. La sociedad socialista representa una estructura dinámica que se desarrolla rápidamente, y para facilitar tal desarrollo la Constitución debe, en la medida de lo posible, trazar la orientación de los eventuales cambios”, de modo que “se excluya cualquier desviación del camino señalado por el partido comunista”. El preámbulo de la Constitución de la URSS de 1977, después de recordar la conseguida realización de la sociedad socialista, afirma que el “fin supremo del Estado soviético es la edificación de una sociedad co-

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munista sin clases”, y que la Constitución “fija... las finalidades del Estado”. Pero también en muchas normas del texto emerge un lenguaje completamente nuevo respecto a las Constituciones anteriores. Así, además de normas taxativamente preceptivas, aparecen normas como: “El Estado, combinando los estímulos materiales y morales... facilita la transformación del trabajo...” (artículo 14, 3). “...El Estado asegura el aumento de la productividad...” (artículo 15, 2). “El Estado soviético favorece el fortalecimiento de las homogeneidades sociales” (artículo 19, 2). “El Estado estimula la actividad de las organizaciones cooperativas... promueve el desarrollo de la educación física de las masas y el deporte” (artículo 24, 2). En la práctica, los capítulos en materia de desarrollo económico, desarrollo social y cultural tienen un enfoque preponderantemente programático. Esta tendencia se acentúa especialmente en las normas dedicadas a la política exterior. “La política exterior de la URSS tiende a asegurar las condiciones internacionales favorables a la construcción del comunismo...” (artículo 28, 2 ). “La Unión Soviética... desarrolla y consolida la amistad, la cooperación y la asistencia mutua con los países socialistas...” (artículo 30). IV. LA LEGALIDAD SOCIALISTA Todas las Constituciones socialistas, por el simple hecho de que comportan una formalización de los principios socialistas y que se encaminan a la estabilización —si bien transitoria— de las conquistas revolucionarias, suponen la fijación de un sistema normativo que no puede dejar de condicionar, a primera vista, los comportamientos de los particulares y de los órganos del poder. También en estas Constituciones, entonces, las normas parecen jugar como un marco de referencia para la acción de los sujetos individuales y colectivos que sustancialmente acaba por ofrecer estabilidad, certeza y, por ende, garantía. Sin embargo, los ordenamientos socialistas rechazan, en línea de principio, que compartan con los liberales-burgueses la concepción garantista propia del Estado de derecho. La posición de los ordenamientos socialistas ha seguido una línea de desarrollo claramente reconocible. En una primera fase, en el momento revolucionario —momento que tuvo una duración diferente en Rusia, en China, y en los demás países en donde se estableció el socialismo por vía

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revolucionaria o con el apoyo directo o indirecto ruso o chino—, habiendo tenido que subvertir los ordenamientos preexistentes, fue fácil afirmar que las exigencias del fin revolucionario estaban en neto contraste con cualquier petición de conformidad de los comportamientos de los órganos políticos a normas legales preestablecidas. El principio de legalidad fue, pues, rechazado. Sin embargo, en una fase inmediatamente sucesiva, paralelamente a la consolidación de los nuevos ordenamientos basados en los principios socialistas, se consolidó, también, la llamada legalidad revolucionaria. Ésta, sin embargo, fue siempre recesiva frente a los fines revolucionarios. El respeto de las normas puestas por el poder revolucionario cesaba cuando se dieran nuevas y actuales exigencias políticas en contraste con la legalidad formal. Las necesidades contingentes justificaban amplias derogaciones de la ley especialmente por obra de los órganos situados en el vértice del poder estatal y del partido. Tal es la concepción que fundamentaba la Constitución de la URSS de 1936 en la que, según Vichinsky, de algún modo los principios constitucionales entorpecerían el fin revolucionario y la función activa y programática de los dirigentes del partido y en la que no existía una clara jerarquía entre las fuentes normativas, pudiendo actualizarse o derogarse la Constitución por los actos de cualquier órgano del poder estatal. Sucesivamente, en una tercera fase se elaboró el concepto de legalidad socialista que presupone la definitiva consolidación de las instituciones. Las Constituciones se preocupan por formalizar un complejo sistema de fuentes normativas, en cuya base está la Constitución, y afirman, expresamente, la exigencia de que sea observada por parte de todos los sujetos, incluido el partido. Los autores soviéticos insisten, hoy, en la importancia del elemento de la estabilización del ordenamiento como justificación del principio de legalidad socialista, en cuanto que el régimen de legalidad se define como sistema de las relaciones estables entre los órganos del poder estatal y el pueblo, y además señalan cómo la configuración de un Estado de derecho desciende, en un ordenamiento socialista como el de la URSS, de la circunstancia que el derecho es expresión de la gran mayoría del pueblo. Por consiguiente, “el Estado socialista opera con entera y plena conformidad con el derecho que ha elaborado”. Según la doctrina oficial, el principio de legalidad es garantizado tanto por la concepción misma de las relaciones sociedad-Estado, que se manifiestan en una importante concordancia de intereses sociales e indi-

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viduales para el logro de las finalidades propias del Estado socialista, como por la actividad específica de los órganos del poder estatal, por la actividad de la Procuratura y de los tribunales, por el control de las organizaciones sociales. Sin embargo, la tutela del principio de legalidad también halla correspondencia en disposiciones constitucionales bien precisas. Un ejemplo de la valorización del principio de la legalidad socialista se da en la Constitución checoslovaca de 1960, que contiene una serie precisa de normas afirmadoras de la preponderancia del derecho del Estado socialista respecto “a todos los ciudadanos y a todas las organizaciones sociales del Estado” (artículo 17, 1); la obligación de respetar la Constitución y las leyes (artículo 34); la función garantizadora, además de política y educativa, de los tribunales y de la Procuratura (artículo 97); y la independencia de los jueces (artículos 98, 1 y 102). Además, la ley constitucional del 27 de octubre de 1968, núm. 143, sobre la federación checoslovaca, en una serie de normas (capítulo VI) cuya actuación, sin embargo, está suspendida, se prevé una Corte Constitucional que entre otras cosas se define como órgano “de protección de la constitucionalidad” (artículo 86, 1) y tiene la misión de asegurar “el respeto de los derechos y libertades garantizados por la Constitución cuando son violados por una decisión o intervención de los órganos federales” (artículo 92). Pero el ejemplo más completo de esta concepción se encuentra en la Constitución de la URSS de 1977, que en el artículo 4, 1 prevé que “el Estado soviético y sus órganos actúan basándose en la legalidad socialista” y con tal fin “aseguran la tutela del orden jurídico, de los intereses de la sociedad, de los derechos y libertades de los ciudadanos”. Así pues, se reconoce que el principio de legalidad es uno de los principios que caracterizan el “sistema político” de la Unión, dado que está inserto en el capítulo I de la Constitución, y que tal principio se concreta en la protección del derecho que caracteriza el ordenamiento y también las situaciones jurídicas individuales disciplinadas por la Constitución. “La Constitución de la URSS posee fuerza jurídica suprema. Todas las leyes y los demás actos de los órganos estatales se emanan basándose en la Constitución de la URSS y de conformidad con ella” (artículo 173). En relación con tal principio, “las organizaciones estatales y sociales y los funcionarios están obligados a observar la Constitución de la URSS y las leyes soviéticas” (artículo 4, 2) y además: “todas las organizaciones del partido operan en el marco de la Constitución de la URSS” (artículo 6, 3). A estas

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disposiciones se añaden las dedicadas expresamente a la garantía constitucional de los derechos, “igualdad ante la ley”, sin discriminaciones de cualquier género (artículo 34); igualdad de derechos para el hombre y la mujer (artículo 35); igualdad de derechos sin discriminación de raza y nacionalidad (artículo 36); disciplina de los derechos y libertades (artículos 39 y ss.) y las relativas a la tutela administrativa (artículo 49) y jurisdiccional mediante jueces independientes (artículos 151 y ss.). Tal orientación es confirmada por la ley de revisión de la Constitución del 1o. de diciembre de 1988 que fortaleció la autonomía de los jueces (véase artículo 155) y estableció un nuevo Comité de Vigilancia Constitucional (artículo 125) encargado de contribuir a la garantía del respeto de la Constitución por parte de los diversos órganos del poder estatal. De estas normas se desprendería la imagen de un ordenamiento garantista que reconoce carácter prioritario al respeto y a la tutela del derecho establecido por la Constitución y por las leyes por parte de los órganos constitucionales, que protege situaciones de derecho individual, permitiendo formas oportunas de tutela ante jueces independientes, y que el sistemático predominio de la arbitrariedad de los órganos del poder durante los años de la dirección estalinista se justifica por las desviaciones propias del “culto a la personalidad” que “llevó a la violación de las normas leninistas de la vida del partido y del Estado, y por lo tanto al abandono de la legalidad socialista”, especialmente “en el campo de la legislación penal, del procedimiento penal y de la legislación sobre la reeducación mediante el trabajo”. Se trataría a primera vista de una situación análoga a la propia del Estado liberal y sus epígonos (sucesores). En realidad, la situación parece sensiblemente diversa si se considera la función preeminente que juega el partido único en el cuadro constitucional de los ordenamientos socialistas. En primer lugar, la misma Constitución desciende, directamente, de principios fijados por el estatuto del partido y los órganos del partido imparten sus directivas a los órganos estatales. Tanto los órganos representativos como los de la administración se forman mediante la intervención directa y predominante del partido. Los órganos de tutela jurisdiccional se declaran, así, independientes, en cuanto que son distintos de los demás órganos del poder estatal, pero están formados por personal escogido a través de una intervención indirecta del partido y su función se declara encaminada a reforzar el ordenamiento socialista y a educar al pueblo en los principios de éste. Además, el uso de todos los derechos y

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libertades se reconoce con la limitación de que tal ejercicio no perjudique la realización de los fines del ordenamiento estatal. Añádase que el sistema mismo de las fuentes normativas se explica tan sólo si se considera al estatuto del partido como si fuese el preámbulo de la Constitución y de las fuentes que están subordinadas a ésta, y la decisión política de los órganos del partido que puede condicionar las decisiones asumidas formalmente por los órganos del poder estatal. Estos relieves se refieren a las direcciones presentes de manera tendencial en todos los ordenamientos del socialismo “real” hasta las modificaciones realizadas especialmente durante el bienio 1988-1989. Indudablemente, el procedimiento de liberalización que tuvo lugar en este periodo en la URSS evidenciaba un fortalecimiento de la tendencia garantizadora, si bien no se renunciará, hasta la revisión de 1990, a la función del partido como punto de apoyo de la dirección política (ex artículo 6 de la Constitución). Sin embargo, la situación anteriormente mencionada no acarreaba modificaciones en otros ordenamientos, mientras en los países de Europa Oriental se verificaba el abandono del principio de supremacía del partido leninista y la renuncia misma a la forma de Estado socialista. Por tanto, podría concluirse en este sentido. Por una parte parece innegable que en el momento en que el ordenamiento socialista se considera definitivamente consolidado, el principio de legalidad, entendido como respeto del conjunto de los principios jurídicos adoptados como calificadores del ordenamiento, tiende a asumir mayor rigidez: la aplicación del derecho, según la doctrina oficial, es en efecto uno de los medios que sirven para edificar el comunismo. Por otra parte, tal finalidad, que aparece como el fin último de las intervenciones del poder político, no puede seguramente hallar obstáculos en prescripciones formales. Sin embargo, en situaciones normales, la amplia correspondencia entre la sociedad y el Estado efectuada a través del papel determinante del partido debería reducir los riesgos de derogación del sistema de prescripciones normativas formalizado en la Constitución y en las leyes. Este tipo de consideraciones, con las adaptaciones oportunas, se puede extender a otros ordenamientos próximos en su desarrollo al de la URSS. En otros casos, se debe pensar, en particular en el ejemplo chino, que el principio del predominio del fin revolucionario sobre la legalidad formal continúa afirmándose, aunque de modo contradictorio, en la Constitución de 1978, pero además en la Constitución más reciente de 1982 en donde se consagra de manera categórica la subordinación a la Constitu-

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ción y a las leyes de todas las organizaciones estatales y sociales, incluido el partido (artículo 5, 3). V. SISTEMA DE LAS FUENTES NORMATIVAS La concepción de las fuentes normativas sigue un desarrollo paralelo al seguido por el principio de legalidad. En los momentos revolucionarios y en la fase inicial del gobierno definido como dictadura proletaria, siempre las decisiones del partido revolucionario asumen el carácter de fuente suprema. Las fuentes escritas de tipo tradicional (Constituciones y leyes) tienen carácter inferior respecto a la fuerza constituyente y normativa de las decisiones del partido. Además, se intenta quitar relevancia de fuentes a las costumbres, pues se consideran residuos de concepciones superadas, a la jurisprudencia y a la doctrina jurídica. Todas estas supuestas fuentes son, de todos modos, secundarias respecto al nuevo derecho socialista formalizado en actos escritos, pero este último queda subordinado a las decisiones del partido, independientemente de la forma que asuman éstos. En conexión con la consolidación del principio de legalidad, asume también nuevo relieve la sistematización de las fuentes normativas. En efecto, aunque se confirme el principio de la unidad del poder estatal, que se gradúa según el criterio de la dimensión del poder, la estructuración jerárquica de los órganos constitucionales conduce también en los ordenamientos socialistas a una jerarquización de las fuentes. Partiendo de la Constitución, que se define universalmente como ley fundamental del Estado, si bien se admite que las normas constitucionales pueden tener eficacia directa, se reconoce que necesitan sucesivas normas de actuación, como en el caso de las normas constitucionales “de principio”, que se limitan a determinar una dirección, y en el caso de las “normas-objetivo”, que comprometen a los órganos estatales y sociales a un resultado dado. Por tanto, se determinan otras fuentes subordinadas a la Constitución: en general, actos normativos de las asambleas y luego actos normativos y administrativos de los órganos gubernativos y de las organizaciones sociales. El órgano asambleario se considera representativo de todo el cuerpo social y, por ello, órgano productor del derecho por excelencia: el concepto mismo de derecho se identifica, por lo regular, con el de “ley” de la asamblea. Sin embargo, si es fácil distinguir entre Cons-

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titución y ley, no lo es ofrecer un planteamiento exhaustivo en dos aspectos importantes del sistema de las fuentes: cuál sea el ordenamiento jerárquico de las fuentes subordinadas a la ley y cuál sea la función normativa del partido en el cuadro de las fuentes normativas estatales. Para comprender mejor las razones de esta perplejidad es preciso distinguir entre el sistema de las fuentes normativas que se infiere de la lectura de las Constituciones y el que, en cambio, emerge de una estimación global de los ordenamientos. Así, según las normas de la ley constitucional del 27 de octubre 1968, núm. 143, sobre la federación checoslovaca, pueden distinguirse las siguientes fuentes subordinadas a la Constitución: leyes constitucionales adoptadas con mayorías particulares por la Asamblea Federal (artículos 36, 1 y 41); leyes ordinarias (artículos 36, 1 y 37, 2); “medidas legislativas” de urgencia adoptadas por la oficina de la Presidencia de la Asamblea (artículo 58, 3); decretos gubernativos (artículos 77, 1 y 79); actos generales y actos reglamentarios de los ministros federales (artículo 80). Un orden semejante de fuentes está previsto en el marco de la Constitución federal, también con respecto a la competencia de los órganos del Estado de la República Checa y de Eslovaquia (capítulo VII). En la Constitución de la URSS de 1977 se afirma que la Constitución de la URSS tiene fuerza jurídica suprema. Todas las leyes y los otros actos de los órganos estatales se emanan basándose en “la Constitución de la URSS y de conformidad con ella” (artículo 173). Además de la Constitución, el sistema de fuentes comprende: leyes de revisión adoptadas por el Soviet supremo con mayorías particulares (artículos 108, 3 y 174); leyes aprobadas mediante referéndum (artículo 114, 3); leyes aprobadas por el Soviet supremo con la mayoría de los miembros (artículo 114, 2); decretos del Soviet supremo (artículo 114, 2); actos legislativos del Presidium del Soviet supremo para ser sometidos a la ratificación de este último (artículo 122); edictos y decretos del Presidium (artículo 123); decretos y ordenanzas del Consejo de Ministros (artículo 133); actos y decretos de los ministros (artículo 135, 4); actos de las diversas organizaciones estatales y sociales (ex artículo 164). Existe un sistema análogo de fuentes en los ordenamientos de las diversas entidades territoriales autónomas en el marco del Estado federal (cfr. capítulos XVII, XVIII, XIX). La ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988 modificó el sistema de las fuentes previendo, además de la Constitución: las leyes de re-

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visión reservadas al nuevo Congreso (artículos 108, 3, núm. 1 y 174), las leyes y los decretos del Congreso (artículo 108, último párrafo), las leyes del Soviet supremo (artículo 113, 1, núms. 6, 7, 9, y 2), los decretos de cada una de las cámaras y del entero Soviet supremo (artículo 115, 4 y 5), edictos y decretos del Presidium (artículo 119, 2), ordenanzas del presidente del Soviet supremo (artículo 121, 2), decretos y ordenanzas del Consejo de Ministros (artículo 133). En la Constitución china de 1982, con una clara inversión de tendencia respecto a las precedentes Constituciones de 1975 y 1978 que hacían referencia a las fuentes de modo casual y desordenado, se individúa una jerarquía de fuentes normativas: Constitución, leyes fundamentales, leyes, reglamentos gubernativos, reglamentos ministeriales, reglamentos locales, reglamentos de las autonomías. Las distinciones no se encuentran delineadas de modo sistemático, pero se individúan con claridad: la Constitución puesta al vértice del ordenamiento (artículo 5); leyes fundamentales en materia de ordenamiento del Estado y de derechos que deben adoptarse por la asamblea (artículo 62, 3); otras leyes que pueden ser adoptadas por la Comisión Permanente de la misma (artículo 67, 2); reglamentos del Consejo de Estado (artículo 89, l); reglamentos ministeriales (artículo 90); reglamentos locales que deben ser adoptados por los órganos locales del poder estatal (artículo 99); estatutos y reglamentos de los órganos de las regiones con autonomía nacional (artículo 116). Pero el conjunto de fuentes que deriva de la Constitución no agota su consistencia real. Así, en el caso más conocido y estudiado, que es el de la URSS, se encuentran también en un nivel subordinado a la ley: los actos constitutivos y los estatutos de las organizaciones cooperativas y sociales; los decretos del Consejo Central de los Sindicatos y los decretos del Comité Central de la Juventud Comunista. Se trata de actos que a veces asumen capital importancia, y que no es fácil colocar en la jerarquía de las fuentes y se engloban con otros actos previstos por la Constitución en cuanto “actos derivados de la ley”. Pero el dato más importante se refiere a la función normativa de los órganos del partido. En efecto, existen disposiciones formales en las cuales éstos se asocian a los órganos del Estado: decretos conjuntos del Comité Central del partido y del gobierno, del Comité Central y del Presidium del Soviet supremo, de órganos semejantes unidos al Consejo Central de Sindicatos y al Comité Central de la Juventud Comunista. Estos actos, que no encuentran apoyo preciso

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en el texto constitucional, asumen por lo regular gran relieve político y se consideran subordinados a la ley. La praxis de los decretos comunes del partido y del gobierno fue introducida en 1931 limitadamente a las decisiones adoptadas en materia económica y cultural (instrucción elemental y superior, organización de la cultura, regulación del trabajo, reforma monetaria, planificación de la agricultura). El 6 de marzo de 1953 un decreto adoptado en sesión común por el Pleno del Comité Central del PCUS, por el Consejo de Ministros y por el Presidium del Soviet supremo de la URSS resolvió los problemas de la sucesión de Stalin. Fue nombrado un nuevo jefe del gobierno y también fueron modificadas las normas constitucionales en materia de organización y composición del gobierno, derogando la norma constitucional relativa a las competencias del Soviet supremo en materia de nombramiento del Consejo de Ministros (artículo 56) y la relativa a la competencia del mismo Soviet en materia de revisión constitucional (artículo 146). Desde otro punto de vista, el partido adquiere relevancia en cuanto fuente normativa de hecho, ya que es conocido que, “según una práctica inveterada, toda disposición legal que tiene cierta importancia se discute, previamente, en el seno del partido, y si es de notable amplitud se delibera antes en sesión del Comité Central del PCUS”. En la realidad constitucional, el partido puede aparecer como fuente de producción supraordenada, incluso al Soviet supremo, mientras que si se respetase el dictamen constitucional (artículo 6, 3), debería estar subordinado a la Constitución. Hay que recordar que, al menos en la URSS, la función normativa del partido podría hallar hoy fundamento también formal en la norma constitucional (artículo 6, 1), que define al partido como “la fuerza que dirige y orienta la sociedad soviética, el núcleo de su sistema político, de las organizaciones estatales y sociales”. Por consiguiente, ello implicaría su naturaleza de órgano en el ordenamiento de la URSS. VI. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS DEL PODER ESTATAL

A consecuencia de la afirmación del principio de legalidad socialista fueron introducidas, de manera limitada, formas de tutela jurisdiccional frente a los actos administrativos y a los actos normativos contrarios a

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la ley y a la Constitución, que recuerdan los remedios ofrecidos por los ordenamientos de derivación liberal. Nos referiremos enseguida a estas formas de tutela, mientras que en las secciones siguientes se desarrollarán los temas sobre el régimen de los derechos y de la función jurisdiccional, también éstos relacionados íntimamente con la mencionada concepción de legalidad (cfr. sección II, apartado I y sección IV, apartado VIII de este capítulo). 1. Control jurisdiccional de los actos administrativos Mientras en todos los ordenamientos socialistas se consagra el principio según el cual el ciudadano tiene el derecho de presentar exposiciones y recursos a los órganos del poder estatal en tutela de los propios derechos, tan sólo en casos limitados ha sido reconocido el control de los actos administrativos, bajo del perfil del control de legitimidad, por obra de la jurisdicción. En efecto, la opinión dominante en los ordenamientos en examen tiende a excluir que órganos de la jurisdicción puedan controlar actos adoptados por órganos que ejercen funciones administrativas; según los principios consolidados, un acto adoptado por un órgano administrativo puede ser controlado (y anulado) por el órgano político del mismo nivel o bien por el órgano administrativo superior, quedando firmes las competencias de intervención de la Procuratura. A esta concepción predominante se ha añadido y contrapuesto aquella que considera admisible la intervención (también de anulación) por parte de instancias jurisdiccionales, observándose que la tutela de la legalidad por obra de la jurisdicción asumiría valor prioritario, mientras la exclusión de la intervención jurisdiccional recordaría el superado principio de la “separación de poderes”, de matriz liberal, inconciliable con el de la “unidad de poder” propio de los Estados socialistas. En algunos ordenamientos han sido efectivamente reguladas formas de intervención de la jurisdicción frente a los actos de la administración. A este propósito, debe recordarse que en ciertos países de Europa Oriental, con anterioridad a la afirmación de los ordenamientos socialistas, se habían consolidado regímenes de disciplina jurídica de la acción administrativa, en parte confirmados en el marco de las nuevas Constituciones. Después de la adopción de estas últimas, Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría, Polonia y Yugoslavia se dotaban de propias leyes procesales administrativas que regulaban procedimientos contenciosos de primer y

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segundo grado que comportaban (también) la anulación de actos por motivos de legitimidad. En Bulgaria, Hungría y Rumania ha sido también disciplinado el recurso al juez ordinario frente a los actos administrativos, a excepción de aquellos referentes a la seguridad del Estado, tan sólo por motivos de legitimidad: el recurso puede ser presentado después de la utilización de los remedios administrativos y el juez está dotado de una competencia de anulación. En otros ordenamientos el recurso al juez ordinario es limitado a las contestaciones relativas a la formación de las listas electorales. La tendencia a ampliar el control jurisdiccional de los actos de la administración emerge también en el texto de la Constitución de la URSS de 1977, que en su artículo 58, 2 ha previsto en general tal posibilidad para actuar, previa adecuada legislación. 2. Control jurisdiccional de las leyes Estrechamente relacionado con el consagrado respeto del principio de legalidad y con la función preferencial conexa formalmente atribuida a la Constitución es el surgimiento de formas de control de constitucionalidad confiadas a órganos jurisdiccionales. Tal control de constitucionalidad se presenta como anómalo, asume carácter marginal en el cuadro global de los ordenamientos socialistas y, además, no aparece dotado de una segura eficacia: no obstante, el sólo hecho de que ha sido tomado en consideración y parcialmente actuado es índice del surgimiento de instancias garantizadoras que hubieran sido inimaginables en las primeras fases de desarrollo de los ordenamientos socialistas. Para comprender tal observación debe recordarse que, con base en el principio de la supremacía de la asamblea representativa, íntimamente relacionado con la soberanía popular, y en el principio de la unidad del poder estatal, la regla que se ha afirmado en los ordenamientos socialistas hasta 1963 (año en que la Constitución yugoslava previó la creación de un Tribunal Constitucional federal y de tribunales constitucionales de las repúblicas federadas) fue exclusivamente aquella que confiaba a la asamblea la competencia para constatar la constitucionalidad de sus leyes como también de los actos de otros órganos con fuerza de ley y de los tratados internacionales, optando, por ende, por formas de control tan sólo político de constitucionalidad.

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Tal competencia fue dominante, debiéndose notar que ésta era confiada al Pleno de la asamblea, o bien a un órgano restringido de vértice de la misma o a una de sus comisiones. En particular, el control pertenecía a la asamblea según las Constituciones de Albania de 1976 (artículo 67, 21), de Bulgaria de 1971 (artículo 85, 21), de la República Democrática Alemana de 1968 (artículo 89, 3), de Cuba de 1976 (artículo 73, incisos c, d y t), de Vietnam de 1980 (artículos 83, 3 y 100, 5); pertenecía al Presidium del Soviet supremo según la Constitución de la URSS de 1977 (artículo 121, 4) y al Presidium de la asamblea según la Constitución de la República Popular de Mongolia de 1960 (artículo 34, 1); pertenecía a la “Comisión Constitucional y Jurídica” de la Gran Asamblea Nacional, según el artículo 53 de la Constitución de Rumania de 1965, que a consecuencia de una reforma del 21 de marzo de 1975 fue dotada, además de una competencia de intervención sucesiva a la adopción de actos normativos, también de una competencia de intervención previa respecto a la deliberación de los actos. En la URSS, después de la revisión constitucional del 1o. de diciembre de 1988, la competencia para controlar los diversos actos normativos fue atribuida al Comité de Vigilancia Constitucional, órgano independiente de los órganos del poder estatal que, entre otras, expresaba pareceres sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley examinados por el Congreso y pareceres sobre la constitucionalidad de los actos y de los proyectos de actos del Soviet supremo, y vigilaba sobre la conformidad a la Constitución y a la legislación de la URSS de las Constituciones y de la legislación de las repúblicas federadas. El Comité se limitaba a presentar invitaciones a los órganos que adoptaban actos inconstitucionales con el fin de restablecer la legalidad (artículo 125). Las intervenciones del Comité no comportaban la facultad de eliminar los actos viciados, reservándose el poder de anulación a los órganos asamblearios. En efecto, el Congreso podía anular los actos del Soviet supremo (artículo 108, núm. 12); el Soviet supremo, los edictos y los decretos del Presidium, las ordenanzas del presidente del Soviet supremo, los decretos y las ordenanzas del Consejo de Ministros de la URSS (artículo 113, núm. 18) y los decretos y las ordenanzas de los Consejos de Ministros de las repúblicas federadas (artículo 113, núm. 19); el Presidium, las Constituciones y la legislación de las repúblicas federadas (artículo 119, núm. 5). La forma de control que pertenecía a la asamblea o a sus órganos era, por ende, en general preventiva, típica de la intervención al interior del

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procedimiento de formación del acto, propia del control “político”, teniendo carácter excepcional la hipótesis del control sucesivo a la adopción del acto. Además del autocontrol realizado por las mismas asambleas, otras modalidades a través de las cuales garantizar el respeto de la Constitución eran ofrecidas, según la doctrina oficial, por los controles interorgánicos en las relaciones entre los órganos del poder estatal (las diversas relaciones operantes a nivel horizontal entre los consejos y sus órganos ejecutivos y a nivel vertical entre órganos subordinados y supraordenados, sobre la base del principio de la doble dependencia, permitían también la verificación del respeto de la Constitución), por el control social realizado por los ciudadanos y por las diversas asociaciones, por el control del partido presente a cada nivel de la organización estatal, por el control de los jueces y por el control atribuido a la Procuratura. Siguiendo una dirección diversa de aquella prevista en la casi totalidad de los ordenamientos socialistas, en Yugoslavia, Checoslovaquia, Polonia y Hungría una serie de reformas constitucionales ha introducido la atribución de formas de control de constitucionalidad a órganos jurisdiccionales. Naturaleza profundamente innovadora ha tenido la introducción de tribunales constitucionales a nivel federal y republicano en la Constitución yugoslava de 1963 (artículos 241-251), confirmada por la sucesiva Constitución de 1974 (artículos 375-396), que los ha previsto también a nivel provincial. Tal innovación se entiende teniendo en cuenta la exigencia de proteger el principio federativo y aquel de las autonomías disciplinadas en el marco de la “autogestión”. En virtud de tal normativa (artículo 387 de la Constitución de 1974) la Corte Constitucional federal controlaba la constitucionalidad de una ley sobre iniciativa de las asambleas representativas federales, republicanas y provinciales, de las comunidades sociopolíticas, de las presidencias y de los comités ejecutivos de los varios entes territoriales, de las cortes constitucionales republicanas y provinciales, de los tribunales y de otras numerosas organizaciones. Para encuadrar de manera más completa la función de las ya citadas cortes constitucionales debe tenerse presente que las mismas estaban formadas por miembros elegidos por las mismas asambleas, cuyos actos eran (prevalentemente) controlados y que, además, una vez constatada la inconstitucionalidad correspondía al órgano legislativo adaptarse a la decisión dentro de los seis meses (prorrogables por otros seis) a partir de la

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comunicación de la sentencia (artículo 384 de la Constitución), cesando en caso contrario la eficacia de las disposiciones de la ley declarada inconstitucional. Similar al modelo yugoslavo es aquel dispuesto por la ley constitucional checoslovaca núm. 143 de 1968, que preveía la Corte Constitucional federal y dos cortes republicanas como garantes de la constitucionalidad (artículo 86), atribuyendo a éstas la tarea de controlar las leyes y los actos normativos federales y de las dos repúblicas que componían el Estado federal. También, en tal hipótesis, tras el fallo de comprobación de la Corte, correspondía al Parlamento intervenir dentro de los seis meses a partir del pronunciamiento jurisdiccional, excepto declinación de las disposiciones objetadas, en caso de que no se haya realizado ningún ajuste o adecuación. La ley checoslovaca, justificada también por la nueva estructura federal del Estado, se caracterizaba por un notable garantismo, previendo también recursos individuales, pero en realidad nunca ha sido aplicada. Modificaciones de notable interés fueron introducidas en Polonia con la ley de revisión del 26 de marzo de 1982, que introdujo en el texto constitucional el artículo 33, inciso a, que regula el Tribunal Constitucional, encargado de establecer “la conformidad a la Constitución de las leyes y de los otros actos normativos de las autoridades supremas y centrales del Estado”: tal tribunal está formado por jueces “independientes y sometidos únicamente a la Constitución”, elegidos por el Parlamento. Si bien la previsión de la nueva normativa es de notable significado, sin embargo debe subrayarse que las competencias asignadas al Tribunal no comprometían la función primaria de la Asamblea, en cuanto “las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la ley son examinadas por la Asamblea” (artículo 33 a, 21). Por lo tanto, el Tribunal no se pronunciaba definitivamente sobre la inconstitucionalidad, por lo que su decisión operaba como una recomendación dirigida a la Asamblea, la cual mantenía el derecho de decir la última palabra sobre las disposiciones de ley objetadas. Una ley de actuación del 29 de abril de 1985 confirmó el papel determinante de la Asamblea, y reguló las hipótesis de competencia para proponer un recurso de inconstitucionalidad (que por lo general era previsto de manera directa en favor del Presidium y de las comisiones de la Asamblea de cincuenta parlamentarios, del Consejo de Estado y de su presidente, del Consejo de Ministros y de su presidente, de diversas autoridades jurisdiccionales supremas y de mu-

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chos otros órganos) y sometió a control, además de las leyes, los decretos con fuerza de ley, pero no los tratados internacionales. Antes de la revisión constitucional de 1982, realizada a consecuencia de las vicisitudes políticas de 1981 y como consecuencia inmediata de una solicitud presentada por uno de los tres partidos políticos (el Partido Democrático), el control de constitucionalidad hubiese debido realizarse por el Consejo de Estado (vértice colegiado del poder estatal: artículo 30, 3 de la Constitución, reformada por la ley de revisión del 10 de febrero de 1976, y por ende disciplinada por una resolución del Consejo de Estado del 14 de mayo de 1979, que limitaba el control a sólo los decretos). Este control, que hubiese debido realizarse frente a las leyes parlamentarias por parte de un órgano que según la Constitución estaba subordinado a la Asamblea, en realidad no ha operado nunca. En Hungría, la ley II de 1983 sobre la enmienda de la Constitución, publicada el 27 de diciembre de 1983, introdujo en el texto constitucional el artículo 21, 3 que creó un Consejo Constitucional, que debía ser elegido por la Asamblea, con la tarea de controlar la constitucionalidad de las leyes. De acuerdo a cuanto se puede deducir de los actos preparatorios, el Consejo tuvo tareas de constatación previa de inconstitucionalidad, correspondiendo a la Asamblea la competencia de anular y modificar las disposiciones de ley contrastantes con la Constitución, sin embargo pudiendo decidir la suspensión de actos normativos inconstitucionales, a excepción de las leyes parlamentarias. En conclusión, se puede observar que las fórmulas organizativas anteriormente enunciadas tienden a superar el tradicional principio de la concentración, en los órganos de dirección política, de las atribuciones normativas y de control de constitucionalidad sobre los actos normativos, previendo órganos jurisdiccionales dotados de una precisa competencia de control de constitucionalidad. Sin embargo, la solución ideada, por cuanto profundamente innovadora, no perjudicaba del todo la supremacía de la Asamblea representativa, que tenía en todas partes la competencia de nombramiento de los jueces y que se reservaba de dar aplicación al pronunciamiento del Tribunal Constitucional cuya competencia fue congeniada como competencia de constatación de la inconstitucionalidad, y no de anulación, correspondiendo a la Asamblea valorar los pronunciamientos jurisdiccionales aportando al ordenamiento los ajustes necesarios (eliminando las disposiciones inconstitucionales, sustituyendo

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con otras normativas, pero también confirmando potencialmente la normativa objetada). Además, debe precisarse que tan sólo la normativa yugoslava ha tenido una actuación importante, mientras las normativas relativas al ordenamiento checoslovaco, polaco y húngaro, por diversas razones, no han desempeñado un papel significativo en los ordenamientos respectivos y enseguida fueron involucradas por el proceso de modificación radical de la forma de Estado. La atribución a órganos estructurados de acuerdo a la fórmula de los órganos jurisdiccionales —distintos de los órganos directamente representativos, como las asambleas parlamentarias— de la tarea de asegurar el respeto de la Constitución ha encontrado fuertes oposiciones en la doctrina oficial de los ordenamientos socialistas, que seguían privilegiando el papel de las asambleas: en general, tal doctrina sostiene la incompatibilidad de formas de control jurisdiccional con el principio de unidad del poder estatal y de la función primaria de las asambleas, insistiendo en que no debería ser admitida una forma de control que ponga en duda la decisión asamblearia o de órganos descentralizados de la asamblea; siendo considerados idóneos, con el fin de asegurar el respeto de la Constitución, los mecanismos de garantía puestos en marcha por el sistema político (control de la asamblea, así como también control “difuso” por parte de los órganos políticos de diverso nivel, del partido, de la Procuratura y de los jueces de diverso nivel). Por el contrario, en los ordenamientos que han escogido el control jurisdiccional, la doctrina justifica tal solución, en cuanto la realización del socialismo debería conducir a un debilitamiento de la función estatal privilegiando la función social: en esta perspectiva la protección de la Constitución asumiría un valor claramente garantizador, ya que las normas constitucionales, por una parte, y el control de constitucionalidad de las leyes por una instancia jurisdiccional, por otra parte, serían inevitables para asegurar una limitación concreta de los poderes de los titulares de los órganos estatales, evitando así abusos y garantizando una protección efectiva de los derechos. Tal perspectiva, si bien aislada, fue delineada por la doctrina yugoslava y se presenta resueltamente innovadora, en cuanto dirigida a proporcionar un contenido sustancial al consagrado principio de legalidad que de otra manera correría el riesgo de ser solamente formal.

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SECCIÓN II INDIVIDUO Y COLECTIVIDAD I. LAS LIBERTADES El papel del individuo y de las colectividades en el Estado socialista está estrictamente vinculado a las finalidades propias de tal forma de Estado, que mira, en última instancia, a la realización del comunismo y afirma entre sus objetivos lograr una situación de plena igualdad, en la que todos los componentes de la sociedad gocen de una amplia esfera de autonomía sin necesidad de formas de coacción jurídica, destinadas a eliminarse con la superación del Estado y del derecho. En espera de este remoto objetivo, las Constituciones, por una parte, prevén formalmente una amplia lista de derechos y disponen que el Estado ponga a disposición de los ciudadanos, y de sus organizaciones, los medios materiales para que tales derechos puedan ser utilizados efectivamente; por otra parte, afirman explícitamente que todos los derechos reconocidos a los individuos son correlativos a los deberes y siempre deben: a) Encaminarse a la consecución de las finalidades estatales, y b) Nunca podrán ejercerse contra tales finalidades (cfr. Constitución de la URSS de 1977, artículos 39, 2; 59 y ss.; Cuba, 1976, artículo 61; Yugoslavia, 1974, artículos 153, 2 y 203). Una vez advertido el carácter fundamental del principio de igualdad, que comporta el rechazo de toda forma de discriminación por motivos de “nacionalidad, raza, sexo, idioma, fe religiosa, grado de instrucción y condición social” (véase, por ejemplo, Constitución yugoslava de 1974, artículo 154), se indican a continuación los derechos garantizados por las Constituciones. 1) Los derechos políticos, que permiten la participación del ciudadano en la gestión de los asuntos del Estado y en la discusión preliminar de las leyes y de las Constituciones y, en ciertos casos, en las consultas referen-

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darias (Constitución de la URSS de 1977, artículos 48 e, 5), así como la participación en los procedimientos electivos para la formación de los órganos representativos incluidos los judiciales (cfr. Constitución de la URSS de 1977, artículos 95 y 152; República Democrática Alemana, 1968, artículo 21; Rumania, 1965, artículo 25; Yugoslavia, 1974, artículo 156). 2) Los derechos relativos a la gestión de la producción, que permiten al ciudadano participar en la gestión de las administraciones económicas mediante los pactos colectivos de los trabajadores (Constitución de la URSS de 1977, artículo 8; China, 1978, artículo 17). Particular importancia asume el principio de la participación popular en la gestión del poder en la Constitución yugoslava, que se ha propuesto modificar las estructuras estatales para dar amplio espacio a las estructuras sociales, anticipando de tal modo, según la doctrina oficial, la aproximación a la extinción del Estado (principio de la autogestión: segunda parte, Constitución de 1974). La autogestión se afirma en el ámbito de la empresa y en el de la comunidad política (municipio, artículos 116 y ss.); esta última permanece siempre encuadrada en comunidades territoriales más amplias (repúblicas y provincias), pero consintiéndose un amplio grado de descentralización política que deroga el principio centralista característico de los Estados socialistas. 3) Los derechos sociales, económicos y culturales sobre los que se extienden, de manera muy amplia, los textos constitucionales (trabajo, descanso, protección de la salud, asistencia y previsión, vivienda, instrucción y participación en la cultura, en la creación artística y científica, etcétera) (Constitución de la URSS de 1977, artículos 40 y ss.; República Democrática Alemana, 1968, artículos 24 y ss.; Rumania, 1965, artículos 18 y ss.; Cuba, 1976, artículos 44 y ss.; China, Constitución de 1978, artículos 48 y ss. y Constitución de 1982, artículos 42 y ss.; Yugoslavia, 1974, artículos 159 y ss.). Con respecto a los derechos económicos conviene recordar que uno de los objetivos del Estado socialista, conforme a sus principios fundamentales, estriba en la eliminación de la propiedad privada de los medios de producción. Por tanto, se reconoce al individuo únicamente la propiedad personal de algunos bienes considerados esenciales y de las rentas del trabajo (Constitución de la URSS de 1977, artículo 13; República Democrática Alemana, 1968, artículo 11; Rumania, 1965, artículo 36; China, 1978, artículo 9 y Constitución de 1982, artículo 13). Otras

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formas de propiedad reconocidas y disciplinadas como régimen natural de bienes son: la estatal, la cooperativa y la de las organizaciones sociales (Constitución de la URSS de 1977, artículos 11 y 12; República Democrática Alemana, 1968, artículo 10; Rumania, 1965, artículo 6; China, 1978, artículo 5, 1 y Constitución de 1982, artículos 6 y ss.). En cuanto a la iniciativa económica, las Constituciones reconocen que corresponde al Estado proveer de modo orgánico a la disciplina de la economía mediante la planificación, que tiene carácter obligatorio para todos los sujetos colectivos e individuales que están interesados en el ámbito de las iniciativas económicas públicas (cfr. Constitución de la URSS de 1977, artículo 16; República Democrática Alemana, 1968, artículo 9, 3). La iniciativa económica individual se reconoce sólo en actividades exclusivamente personales en el sector agrícola y artesanal (Constitución de la URSS de 1977, artículo 17; República Democrática Alemana, 1968, artículo 14, 2). 4) Los derechos relativos a las tradicionales libertades individuales burguesas, encaminadas a las exigencias del Estado socialista (opinión, prensa, reunión, manifestación, asociación, inviolabilidad de la persona, etcétera) (Constitución de la URSS de 1977, artículos 50 y ss.; República Democrática Alemana, 1968, artículos 27 y ss.; Rumania, 1965, artículos 28 y ss.; Cuba, 1976, artículos 52 y ss.; China, 1978, artículos 45 y ss., y 1982, artículos 35 y ss.; Yugoslavia, 1974, artículos 166 y ss.). Particular interés presenta la posición de las Constituciones de los Estados socialistas en materia de libertad religiosa, estrechamente relacionada con las libertades reconocibles por las instituciones eclesiásticas en cuyo ámbito, en general, termina por desarrollarse la primera: en tales Constituciones se establece una forma de marginación del ordenamiento religioso de aquel estatal, siguiendo una orientación que busca cercenar los nexos entre las instituciones religiosas y la sociedad, en cuanto los mismos son valorados como perjudiciales para las finalidades estatales. Con esta precisión, es confirmada una posición jurídica paritaria para todas las confesiones religiosas, excepto la posición preferencial para la Iglesia ortodoxa en la URSS, Bulgaria y Rumania y para la católica en Polonia (artículo 82 de la Constitución). En cuanto a la libertad de conciencia individual en materia religiosa, ésta es considerada un interés estrictamente privado del ciudadano, y no es posible relacionarla al uso social y político de la esfera global de la libertad individual mediante, por

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ejemplo, la libertad de asociación, reunión, expresión o prensa. Por consiguiente, la posición más difundida es la de la neutralidad del Estado: “el ciudadano goza de libertad de culto y puede practicar o no una religión” (artículo 68, Constitución de Vietnam de 1980). Sin embargo, en muchos ordenamientos la libertad religiosa es vista con clara hostilidad, dado que la libertad de conciencia es tradicionalmente concebida como vinculada a la exigencia de emancipación del hombre por el “prejuicio religioso”, considerando así al ateísmo como una forma de evolución cultural. Esto no conduce a la prohibición penal de convicciones personales en materia religiosa, pero existen prescripciones formales que incentivan la propaganda ateística y antirreligiosa (artículo 52, 1 de la Constitución de la URSS; artículo 53, 1 de la Constitución de Bulgaria). La libertad religiosa puede ser reconocida pero acompañada por la prohibición de su uso “con el fin de turbar el orden social, comprometer la salud de los ciudadanos y obstaculizar la ejecución del sistema educativo del Estado”, según lo previsto por la Constitución china de 1982 (artículo 36, 3), que excluye taxativamente formas de injerencia extraña sobre los grupos y sobre las cuestiones religiosas. En cuanto al derecho de asociación, y en particular el de asociación sindical, se observa que éste es reconocido en cuanto encaminado al logro de los fines estatales y es considerado instrumento “a través del cual el partido comunista mantiene relaciones con la clase obrera” (cfr. Constitución de Rumania de 1965, artículo 27, 3). Por consiguiente, las asociaciones sindicales forman parte del número más amplio de las organizaciones sociales estrechamente relacionadas con el partido. Casos esporádicos de utilización del derecho de asociación en modo discordante se relacionan con la profunda crisis de los ordenamientos y tienen un carácter extraño al espíritu y a la letra de las Constituciones. Es emblemático el caso de la constitución de los sindicatos libres (“solidariedad”) en Polonia, con ocasión de los hechos de 1980 cuando, entre otras, una serie de acuerdos entre gobierno y representantes de las organizaciones sindicales atribuyeron a los sindicatos un papel político particular: las asociaciones obtuvieron garantías en materia de libertad de expresión y prensa y derecho de huelga, así como en materia económica y el gobierno se empeñó a presentar proyectos de ley de ejecución de los acuerdos. Pero la proclamación de la ley marcial el 12 de diciembre de 1980 llevó a la declaración de ilegalidad de los sindicatos libres, suspen-

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diendo su actividad, y una vez disueltos a consecuencia de la ley del 8 de octubre de 1982 que restablecía el sistema precedente. Con fundamento en esta ley fue garantizada una forma de autonomía de los sindicatos que podían constituirse respetando los principios fijados por la ley, requiriéndose el registro y sometiéndose al control de la autoridad judicial. Sin embargo, los sindicatos debían reconocer el papel dirigente del partido comunista, sus principios ideológicos y sus directivas programáticas. Luego de lo anteriormente dicho es necesario hacer referencia al problema de la efectividad de los derechos y de su garantía. 5) Particular atención ha sido atribuida siempre al problema de la efectividad de los derechos políticos y de los derechos fundamentales tradicionales de la persona (expresión, prensa, reunión, asociación, etcétera) en los ordenamientos socialistas. A propósito de esto debe observarse que, como se dijo anteriormente, los derechos son reconocidos siempre que no sean contrarios a los principios constitucionales de estos Estados y que entre estos principios existe el de la necesaria homogeneidad política que no admite formas de disociación por parte de la doctrina marxista-leninista de la cual el partido comunista constituye su guardián. Por tanto, están prohibidas todas las formas asociativas inconciliables con el papel de guía política atribuido al partido (el pluripartidismo, como se dirá más adelante, es reconocido con características profundamente diversas de las liberales), y en particular son inconcebibles organizaciones que tengan finalidades de oposición. El uso de los derechos de libertad individual (pensamiento, expresión, prensa, etcétera) de todos modos debe ejercerse en el marco de los principios recordados y no puede tener por objeto ninguna contraposición con los principios fundamentales del Estado socialista (véanse, por ejemplo, los artículos 50 de la Constitución de la URSS; 67, 1 de la Constitución polaca; 27 y ss. de la Constitución de la República Democrática Alemana; 29 de la Constitución de Rumania; 28 de la Constitución checoslovaca; 54, 2 y 64 de la Constitución de Hungría). Con esta premisa resulta fácil comprender en qué sentido y con qué límite es afrontado en los ordenamientos socialistas el tema de los así llamados derechos del hombre, que encuentra ya desde hace tiempo un amplio reconocimiento en los tratados internacionales a los cuales adhieren los Estados socialistas. En la doctrina oficial se afirma tanto la relevancia esencial de los derechos del hombre por la concepción socialista de la sociedad y del Estado,

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como la superioridad de la disciplina de tales derechos en los ordenamientos socialistas respecto a la ofrecida en los ordenamientos capitalistas. Y esto también haciendo amplias referencias a la normativa formal de las Constituciones. Sin embargo, tales afirmaciones deben corroborarse y encuadrarse en una concepción que, como se ha dicho, subordina claramente la posición de derecho del particular a la compatibilidad de sus exigencias y de sus comportamientos con los intereses colectivos de los cuales el partido y el Estado, junto con su aparato represivo, son portadores. Por consiguiente, debe reiterarse cómo todas las Constituciones socialistas unifican una regulación amplia de los derechos individuales con la exigencia de respetar la triple condición de la armonización de los derechos a los deberes, de la finalización de los derechos individuales a la realización de los fines sociales y políticos fijados por los programas de partido y por la Constitución, y de la prohibición de uso de los derechos en contraposición con las finalidades ya citadas. 6) Las garantías de los derechos comprenden tanto la tutela jurisdiccional sucesiva como en vía administrativa, mediante recursos a la administración, en cuanto formas de tutela difusa y preventiva por obra de la Procuratura y de las organizaciones sociales, entre las que figuran los sindicatos, en lo que concierne a derechos estrictamente relacionados con la actividad laboral del ciudadano (cfr., por ejemplo, las Constituciones de Yugoslavia, 1974, artículos 180 y ss.; China, 1978, artículo 55) (véase sección IV, apartados VIII y IX). II. MINORÍAS NACIONALES, AUTONOMÍAS TERRITORIALES, FEDERALISMO

La posición del individuo como miembro de las minorías nacionales y la posición de tales minorías son contempladas en algunos textos constitucionales que aseguran la tutela de los derechos individuales y colectivos propios de las minorías (véase, por ejemplo, artículo 5 de la Constitución de Vietnam de 1980, que define al Estado como un “Estado unitario de todas las nacionalidades que viven sobre el territorio vietnamita, con igualdad de derechos y de obligaciones”, que prohíbe prejuicios raciales y actos de discordia entre las nacionalidades y garantiza el uso del idioma, la cultura y los usos de las diversas nacionalidades).

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Además del planteamiento dominante que prevé formas de tutela a las minorías garantizadas por la Constitución mediante la intervención de los órganos estatales, se verifican formas de reconocimiento de esferas de autonomía también mediante la institución de estructuras federales. Pero la solución federal tiene una naturaleza totalmente diversa a la del federalismo propio del Estado liberal. El principio de la “unidad del poder estatal”, y del “centralismo democrático”, unidos a la necesaria homogeneidad política y al sistema del partido único, no toleran, ni en la teoría ni en la práctica, estructuras federales según los modelos recordados. Sin embargo, el régimen de las autonomías territoriales puede ser sensiblemente distinto según las diversas experiencias conocidas. 1. Problema del Estado multinacional y la solución federal Antes de examinar la disciplina de las autonomías territoriales previstas por algunas Constituciones es oportuno aludir a una particularidad: las soluciones de tipo federal en los ordenamientos examinados parecen tener lugar sobre todo para resolver el problema de las relaciones entre los grupos étnicos en el marco de Estados unitarios y centralistas. La posición teórica y práctica respecto al problema de las nacionalidades es, sin embargo, bastante compleja. Marx parecía persuadido que en el futuro los antagonismos nacionales se resolverían superando los antagonismos sociales, y que para facilitar la consecución de tal objetivo era necesario pasar rápidamente a través de la fase capitalista que comportaba, además de la concentración del capital, una expansión de su campo de influencia mediante la creación de grandes conjuntos políticos-espaciales. Por consiguiente, los movimientos nacionales que apuntaban a la integración de pequeños Estados para la construcción de nuevas entidades estatales se juzgaban progresistas, mientras que los intentos de desmembración de los grandes imperios nacionales para constituir Estados más pequeños fueron rechazados. Sin embargo, conviene decir que según Marx, la asimilación en una entidad estatal más grande de las más pequeñas entidades decimononas no debería se impuesta sino espontánea. En cuanto al federalismo, su descentralización política y económica, su deficiencia y la dispersión de energías lo hacían inferior al centralismo necesario para la economía moderna. Sin embargo, en circunstancias particulares, el federalismo podría servir para la transición al centralismo.

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Lenin tuvo que enfrentarse, de modo concreto, con el problema de las nacionalidades, en cuanto la Rusia zarista era también el Estado multinacional más grande existente. Afirmó que compartía la opinión de Marx, pero sostuvo, además, que una vez alcanzado el nivel del Estado unitario centralizado se podrían garantizar los intereses de las minorías nacionales, asegurándoles su igualdad lingüística y cultural respecto a la nación dominante. Por tanto, las minorías no tendrían interés en separarse y continuarían formando parte del Estado multinacional. Lenin utilizó también el principio del derecho a la autodeterminación nacional, ya desarrollado por los social-demócratas occidentales, permitiéndoles, en línea de principio, el derecho a las diversas colectividades nacionales a constituirse en Estados soberanos. Pero el reconocimiento del principio no significaba su automática aplicación, en cuanto que los intereses de clase del proletariado deberían luchar contra el debilitamiento del principio unitario y después, en la práctica, oponerse a la aplicación del principio. Las tesis sobre el imperialismo influyeron en las soluciones del problema de la autodeterminación. Según Lenin, el capitalismo de las grandes potencias supera las fronteras nacionales y se convierte en imperialismo, dividiendo a los grupos nacionales en opresores y oprimidos. La lucha del proletariado contra el imperialismo comporta el desmembramiento de los grandes Estados imperialistas mediante el recurso al principio de la autodeterminación de los oprimidos. Por lo tanto, los movimientos nacionales podrían apoyarse contra el imperialismo, o reprimirse, para mantener la unidad, contra el capitalismo. En fin, la concepción del partido tendrá también repercusiones sobre la doctrina de la nacionalidad, en cuanto que el centralismo democrático excluye la organización de partidos comunistas nacionales, independientes o federados, dentro del mismo Estado. Un partido único, altamente centralizado, guía a los trabajadores de todas las nacionalidades: en la experiencia rusa, la dirección del partido y la mayoría rusa de sus miembros se opondrán a la secesión de cualquier región de la Rusia zarista. Los otros miembros no rusos se someterán a la mayoría y a la dirección. Las opiniones de Lenin fueron elaboradas antes de la Revolución de Octubre. Después de ésta, Lenin se hallaba siempre frente a un estado multinacional, pero controlado por él, y así asumió una posición pragmática diversa de aquella que había desarrollado pensando en los países multinacionales europeos o en las relaciones entre los imperios coloniales y los países oprimidos.

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2. La solución federal en las Constituciones rusas del periodo revolucionario Durante el gobierno de Kerenski, en muchos territorios del Estado zarista se constituyeron gobiernos autónomos, algunos de los cuales tendían a constituirse como Estados independientes, en tanto que otros pedían la transformación de Rusia en un ordenamiento federal. La toma del poder de los bolcheviques (1917) pudo consolidarse tan sólo en el territorio habitado por los rusos en sentido estricto, mientras que las regiones ocupadas por otros grupos étnicos declararon progresivamente su independencia: once Estados se constituyeron así entre 1917 y 1922. Para enfrentarse con la disgregación del Estado, la “Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia”, adoptada por el gobierno de los soviets el 15 de noviembre de 1917, prometía la igualdad a los grupos de diferente raza, admitía la soberanía de los nuevos Estados y el derecho de secesión a las regiones del viejo imperio. No sólo esto, porque entre 1917 y 1918 fueron reconocidas algunas de las nuevas Repúblicas. Seguidamente, la guerra civil y la lucha contra la intervención extranjera significaron también la reconquista de los territorios que se habían separado. Finalmente, sólo Finlandia, Polonia y las tres Repúblicas bálticas lograron mantener su independencia como Estados soberanos. El recurso a estructuras federales se explica, pues, por las contingencias particularmente graves en las que se iba consolidando el nuevo Estado soviético: era necesario asegurar la unidad, permitiendo un grado suficiente de garantía, por lo menos, a las exigencias lingüísticas y culturales locales y conceder cierta autonomía política. La Constitución del 10 de julio de 1918 confirió al imperio ruso precedente el título de “República Socialista Federativa Soviética de Rusia”. Tal Estado se constituiría “basándose en una unión libre de naciones libres” (artículo 2). La adhesión al nuevo Estado sería libre, según las decisiones de las diversas Repúblicas nacionales (artículo 8). Por lo tanto, no se nombraban los componentes del Estado federal. El programa del Partido Comunista de 1919 proponía la forma federal “como una de las formas transitorias tendentes a la unificación completa”. En conjunto, la Constitución de 1918 preveía una fuerte centralización, pues los órganos del poder local debían “aplicar todas las decisiones de los órganos superiores”, y “ocuparse de las cuestiones puramente locales” (artículo 61). Sin embargo, el gobierno soviético debía tener en cuenta la recordada

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existencia de algunas Repúblicas independientes y estipuló con éstas, en un primer tiempo, auténticos tratados de alianza y de asistencia. La Constitución del 31 de enero de 1924, precedida por la Declaración sobre la creación de la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, afirmaba el carácter de “libre asociación de los pueblos iguales en derecho”, propio del Estado federal, y aseguraba el “derecho de libre secesión” (artículo 4). Se previeron dos niveles de gobierno, el de la Unión y el de las Repúblicas. Éstas participarían en la actividad de la Unión mediante sus delegados al Soviet de las Nacionalidades, es decir, en la segunda cámara. Las competencias de la Unión eran determinantes y la práctica confirmó la tendencia centralizadora y el neto predominio de la nación rusa, tanto en el nivel de las Repúblicas como en el de la Unión. Sin embargo, durante los años veinte se hicieron numerosas e importantes concesiones en favor de las exigencias locales, sobre todo en el campo lingüístico, cultural y económico, en tanto que a las cuatro Repúblicas existentes en 1924 se añadieron otras tres. A finales del decenio, el firme recurso a la colectivización y a la industrialización acentuó la centralización y al mismo tiempo rusificó otras Repúblicas. Se introdujo la noción del “patriotismo soviético”, que despertaba el nacionalismo ruso, y la lucha contra las llamadas desviaciones nacionales asumió proporciones inimaginables, llegando a la destrucción y dispersión de grupos étnicos enteros. 3. La solución federal en las Constituciones de 1936 y 1977 Stalin, en la preparación de la Constitución de 1936, decidió mantener la solución federal de tipo leninista. Sin embargo, las Repúblicas federadas tenían que reunir tres requisitos: a) no estar circundadas totalmente por el territorio de la Unión; b) estar pobladas por la mayoría de la población que les da nombre; c) tener por lo menos un millón de habitantes. Además de las “Repúblicas federadas”, se preveían en su ámbito “Repúblicas autónomas”, así como “Regiones autónomas” y “Circunscripciones nacionales”. Los entes territoriales estaban representados en una de las dos cámaras del Soviet (Consejo) supremo: el Soviet de las nacionalidades, en el cual, según parámetros prefijados, tenían escaños las Repúblicas federadas, las autónomas, las regiones autónomas y las circunscripciones. Además, formaban parte del Presidium del Soviet supremo, como vicepresidentes, los presidentes de las Repúblicas federadas.

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Algunos preceptos constitucionales exaltaban la autonomía de las Repúblicas federadas: carácter voluntario de su participación en la Unión (artículo 13); facultad de secesión (artículo 17); titularidad de los poderes residuales (artículo 15); competencia en materia de relaciones internacionales y de organización militar (artículos 18 a y 18 b). Otros acentuaban la subordinación a la Unión: predominio de la legislación federal en caso de diferencias (artículo 20), teniendo presente que no existía un órgano jurisdiccional que dirimiese eventuales conflictos, perteneciendo tal competencia al Presidium del Soviet supremo; modificación por la ley federal del territorio de las Repúblicas, salvo su aprobación (artículo 18); revisión de la Constitución federal por parte del Soviet supremo por mayoría de dos tercios (artículo 146) sin intervención directa de las Repúblicas; facultad del Soviet o de su Presidium de anular las leyes de las Repúblicas y del Consejo de Ministros, así como de anular los actos de los consejos de ministros de las Repúblicas (artículo 14 d); ausencia de magistraturas de las Repúblicas (capítulo IX); control centralizado de la Procuratura (artículos 113 y ss.); competencia federal en materia de presupuesto y dependencia de las Repúblicas en tal materia a la aprobación central (artículo 19). En realidad, las competencias federales cubrían la parte más importante de las posibilidades de intervención dada la extensión del precepto constitucional (artículo 14), que hacía poco significativa la cláusula de los poderes residuales de las Repúblicas (artículo 15). En cuanto a la competencia en materia de relaciones internacionales, se introdujo una enmienda en 1944 para obtener un escaño para cada República dentro de las Naciones Unidas, que estaba por constituirse (y que conduce a un compromiso conforme al cual sólo Ucrania y Rusia blanca obtuvieron un escaño, aparte de la Unión). Igualmente, en materia militar las competencias permanecieron sobre el papel, como igualmente era del todo teoría la facultad de secesión atribuida a las Repúblicas. En la práctica, el federalismo ruso, que tenía carácter “plurinacional” y no “pluriestatal”, mirando a satisfacer algunas exigencias de los grupos étnicos más significativos, se ha caracterizado por una profunda centralización, sea debido a la unicidad política, propia del sistema de partido único, sea a causa de la posición preferente de la nación rusa respecto a otras numerosas nacionalidades que forman parte de la Unión. La Constitución de 1977 ha consolidado los principios previstos en la Constitución anterior de 1936. La URSS se define como: “Estado federal

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plurinacional unitario” (artículo 70, 1), en el que los diversos componentes se consideran según criterios paritarios. Se mantiene la distinción entre Repúblicas federadas, Repúblicas autónomas, regiones autónomas y circunscripciones autónomas. Con referencia en particular a las Repúblicas federadas, se confirma su participación voluntaria en la Unión (artículo 70, 1), el derecho de secesión (artículo 72), la taxatividad de las competencias establecidas en la Unión (artículo 73), su consentimiento previo a modificaciones territoriales (artículo 78) y la competencia en materias de relaciones internacionales (artículo 80). Sin embargo, se consagra la superioridad del derecho federal (artículo 74) y el sometimiento de las Constituciones de las Repúblicas a la de la Unión (artículo 76, 3). Se confirma al Soviet de las Nacionalidades como segunda cámara federal, en la que están representadas las diversas entidades autónomas (artículo 110, 31) y se confirma, igualmente, la participación en el Consejo de Ministros de la URSS de los presidentes del Consejo de las Repúblicas federadas (artículo 129, 2). Los órganos federales, y en particular el Presidium del Soviet supremo, mantenían el derecho de anular los actos de los órganos de las Repúblicas federadas (artículos 121, 7 y 134) y de controlar la observancia de la Constitución federal por medio de los órganos republicanos (artículo 121, 4). La Corte Suprema vigilaba también la actividad de las cortes de las Repúblicas, encontrándose por encima de éstas (artículo 153, 1). Los procuradores en todos los niveles de autonomía territorial estaban rígidamente subordinados al procurador general de la URSS (artículo 166). La Constitución de la URSS podía ser revisada por el Soviet supremo sin el concurso directo de las Repúblicas federadas (artículo 174). La ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988 confirmaba sustancialmente el diseño de la Constitución de 1977 en materia de relaciones entre la Unión y las Repúblicas federadas. Modificaciones que concernían, sin embargo, a la composición de la asamblea parlamentaria, introduciéndose así el Congreso, formado por un tercio de miembros elegidos en circunscripciones fundadas sobre la distribución territorial en función de las diversas nacionalidades (tal de asegurar treinta y dos escaños a cada República federada, once escaños a cada República autónoma, cinco escaños a cada región autónoma y 1 escaño a cada circunscripción autónoma) (artículo 109), si bien manteniéndose el Soviet de las Nacionalidades como componente de un Soviet supremo bicameral elegido por el Congreso.

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4. La solución federal en Checoslovaquia Checoslovaquia tuvo con las Constituciones de 1948 y de 1960 una estructura estatal unitaria. Sin embargo, pese al predominio de los checos, la exigencia de autonomía de los eslovacos hallaba sólidos precedentes en el tiempo, de modo que con motivo del llamado “nuevo curso” se planteó una reestructuración del Estado. A pesar de la ocupación militar por parte de los países del Pacto de Varsovia, la ley constitucional del 27 de octubre de 1968 transformó Checoslovaquia en un “Estado federal” constituido por dos Estados, de los checos y de los eslovacos, cada cual con un propio Consejo Nacional y con su propio gobierno (artículos 1 y ss.). La Asamblea federal (artículos 29 y ss.) está formada por la Cámara Popular, de base nacional, y por la Cámara de las Nacionalidades, con representación idéntica de los dos Estados miembros. Se establece también una Corte Constitucional federal (artículos 86 y ss.) y una Corte Constitucional en cada Estado miembro. Forman parte del gobierno federal (artículos 66 y ss.) los dos primeros ministros de los Estados miembros. Las competencias se reparten entre el Estado federal y los Estados miembros, existiendo competencias de entrambos y competencias concurrentes, pero reconociéndose siempre la preeminencia de la legislación federal (artículos 7 y ss.). Después, la ley constitucional del 22 de diciembre de 1970 acentuó las competencias federales en materia de economía, mientras que, en general, la “normalización” y la anulación de la llamada liberalización del régimen acentuaban la incidencia de las decisiones del partido. 5. La solución federal en Yugoslavia En Yugoslavia, las relaciones entre las diversas nacionalidades fueron siempre un problema de máxima importancia, y ya antes de la Segunda Guerra Mundial a Croacia le fue reconocido un estatuto autónomo (1939). Después de la guerra (1946) se adoptó una Constitución federal fielmente inspirada en la estaliniana de 1936. La expulsión de Yugoslavia del Cominform en 1948 supuso el inicio de una compleja evolución constitucional, caracterizada por el recurso a soluciones originales (ley de revisión de 1953, Constitución de 1963, Constitución de 1974, así como numerosas enmiendas introducidas en varias épocas). Respecto a los

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problemas de la garantía de las autonomías hay que recordar el amplio espacio dado a la descentralización económica-productiva mediante la llamada “autogestión”, y la función fundamental reconocida a los municipios como entes territoriales dotados de extensísimas competencias a nivel local (“comunidades autogestionarias y sociopolíticas fundamentales”: artículo 96, Constitución de 1974). La Constitución de 1974 confirmaba el principio federal. Se asignan al Estado federal atribuciones exclusivas que se enuncian de modo analítico, correspondiendo el resto a las diversas comunidades territoriales (artículo 281). Según la organización constitucional prevista (parte III de la Constitución), el Estado federal comprende seis Repúblicas federales y dos provincias autónomas. La Asamblea Federal está formada por dos consejos (cámaras): el Consejo Federal y el Consejo de las Repúblicas y de las Provincias (artículo 284), compuesto por los delegados de las asambleas de las mismas, con idéntica representación (veinte por cada República y doce por cada provincia). La presidencia federal está compuesta por un miembro de cada República o provincia más el presidente de la Liga de los Comunistas, para un total de nueve miembros (artículo 321). El Consejo Ejecutivo (gobierno), ligado mediante relación fiduciaria a la Asamblea y elegido por ésta, comporta entre otras cosas la presencia de una representación paritaria de las Repúblicas y de las provincias (artículos 346 y ss). La Corte Constitucional federal está formada por un presidente y por trece jueces elegidos por la Asamblea, dos por cada República y uno por cada provincia (artículo 370). Además, la revisión de la Constitución comporta el acuerdo preventivo del Consejo Federal (primera cámara) con las asambleas de los entes territoriales y la sucesiva ratificación por parte de los órganos de todas las Repúblicas y provincias (artículo 398). De lo anteriormente expuesto resulta evidente la extensión de la función reconocida a las comunidades territoriales (Repúblicas y provincias), que están representadas prácticamente en cada nivel en los diversos órganos constitucionales, y que eran titulares de una participación determinante en materia de revisión constitucional y se les reconoce un teórico derecho de secesión. Sin embargo, no debe olvidarse ni la importancia de las facultades de dirección y de coordinación reservadas al Estado federal y la exclusividad de competencias importantes, ni la función de uniformación y de cohesión impresa a las múltiples entidades autónomas por el partido.

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6. El régimen de las autonomías en China China tiene una antigua tradición en el sector de la organización estatal, y a pesar de la presencia de numerosos grupos étnicos diferentes, la extensión del territorio siempre ha planteado en primer plano el problema de la cohesión y de la eficiencia del aparato central del Estado. Las Constituciones de la República Popular China de 1954, 1975, 1978 y 1982 prevén que China es un Estado “unitario y multinacional”. La Constitución de 1954 dictaba el principio de la garantía de los grupos étnicos, asegurándoles el derecho al uso de la lengua y preveía la posibilidad de reconocer autonomía a algunas regiones que, sin embargo, permanecían como “parte integrante de la República Popular China” (artículo 3). Se establecían regiones, distritos y circunscripciones dotados de autonomía, con ordenamientos semejantes a los de los órganos descentralizados del Estado y la obligación de conformarse a la Constitución y a la ley (artículos 67-72). La Constitución de 1975 confirmaba el carácter unitario, si bien reconociendo la posibilidad de autonomía a entes que eran “partes inseparables” del Estado y garantizando el equilibrio entre las nacionalidades, en cuanto “todas las nacionalidades tienen iguales derechos. Es necesario oponerse al chauvinismo o patriotismo de la grande nacionalidad y al chauvinismo de la nacionalidad local” (artículo 4). Una norma particularmente concisa se refería a las autonomías territoriales en el capítulo relativo a la estructura del Estado, previendo que las “regiones autónomas, las prefecturas autónomas y los distritos autónomos son todos territorios con autonomía nacional”. Tales entes tenían los poderes de órganos estatales descentralizados y, además, “podían ejercer la autonomía en los límites de los poderes que se les confirieron por ley” (artículo 24). Como es evidente, la normativa constitucional no ofrecía muchos elementos para definir de modo completo el sistema de las autonomías territoriales. Entre otras cosas conviene recordar que las “comunas populares”, instituidas en 1958, los “comités revolucionarios” de 1965, y las “asambleas populares locales” (artículo 21 de la Constitución) y los respectivos “Comités revolucionarios” (artículo 22 de la Constitución), eran parte integrante del Estado, se definían como órganos locales del poder estatal, y se reagrupaban en diversas dependencias territoriales, siendo la más amplia la provincia, que se definía como directamente subordinada a la autoridad central (artículo 21 de la Constitución). En cuanto a los en-

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tes que la Constitución definía autónomos (ex artículo 24), existían cinco regiones, 29 prefecturas y 69 distritos autónomos. La Constitución de 1978 confirma que China es un “Estado unitario plurinacional” en el cual todas las nacionalidades tienen los mismos derechos (artículo 4, 11). En este marco unitario se reconocen autonomías a aquellas zonas en las que las minorías nacionales viven en “comunidad-compacta” (artículo 4, 2). Las autonomías se articulan según diversos niveles: región autónoma, prefectura autónoma, circunscripción autónoma, todas con sus correspondientes asambleas populares de las que dependen como órganos ejecutivos otros tantos comités revolucionarios (artículo 38, 1). Los principios que rigen esta organización deben estar conformes a los previstos por los órganos del poder estatal (artículo 38, 2), estos últimos son confirmados en las figuras organizativas de las asambleas populares locales (artículo 35) y en los correspondientes comités revolucionarios (artículo 37). Todas las funciones de los órganos autónomos deben desarrollarse en el marco de la Constitución y de las leyes y la eventual adopción de normativas para satisfacer las exigencias de las nacionalidades que están representadas en las asambleas locales debe someterse a la aprobación del Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional (artículo 39). Además, los órganos centrales tienen la obligación de tutelar las áreas de autonomía nacional (artículo 40). La Constitución de 1982 retoma de manera extensa la disciplina de las autonomías que deben reconocerse a las nacionalidades minoritarias: se confirma la igualdad de las diversas nacionalidades, consagrándose una amplia garantía estatal de los intereses de las minorías, prohibiéndose actos discriminatorios, consagrando el compromiso de intervenciones económicas para favorecer el desarrollo, garantizándose las particularidades lingüísticas y culturales, y estableciendo estructuras de autonomía a nivel regional para las “minorías nacionales que viven en grupos compactos” (artículo 4). En particular se establecen regiones, departamentos y distritos de autonomía nacional (artículo 30). Las diversas nacionalidades deben representarse en la Asamblea Popular (artículo 59, 1) y en su comité restringido (artículo 65, 2), mientras que entre las comisiones permanentes de la Asamblea la Constitución prevé una Comisión de las Nacionalidades (artículo 70). Además, el gobierno (Consejo para los Asuntos Estatales) se ocupa habitualmente de las cuestiones que afectan las nacionalidades, entre éstas, la delimitación territorial de las distribuciones de las entidades autónomas (artículo 89,

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11 y 15). En la parte relativa al ejercicio de la función jurisdiccional, la Constitución asegura a quienes pertenecen a las nacionalidades minoritarias el derecho al uso del propio idioma en los procesos judiciales, mientras en las regiones en que existen minorías “en grupos compactos” el uso de la lengua minoritaria se vuelve oficial, debiéndose desarrollar en tal idioma el proceso y debiéndose redactar en el mismo idioma los diversos actos (artículo 134). Regiones, departamentos y distritos autónomos son gobernados por asambleas electivas —elegidas directamente por los respectivos censos electorales (artículo 97, 1)—, que expresan propios órganos de gobierno y administración (cfr. artículo 112). Las asambleas adoptan, en el cuadro de la legislación, medidas normativas necesarias para satisfacer las exigencias nacionales (artículo 99, último párrafo) y estatutos y reglamentos sometidos a la comprobación preventiva de la comisión permanente de la Asamblea nacional (artículo 116), mientras los órganos de gobierno, además de la actividad de gestión en diversos sectores, emiten actos normativos y administrativos, ejecutan deliberaciones de las asambleas así como también los actos de órganos estatales (artículo 107). La Comisión Permanente de la Asamblea tiene un poder general de anulación de los actos contrarios a la Constitución y a la ley (artículo 67, 8). A las regiones autónomas les es asegurada autonomía financiera (artículo 117). En general, si bien manteniendo la estructura unitaria que permite a los órganos del poder estatal y al partido comunista una dirección sustancial y un control de las entidades descentralizadas, la Constitución de 1982 ha ampliado considerablemente el ámbito formal de las autonomías reconocidas a las diversas comunidades nacionales comprendidas en los confines de la República Popular.

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SECCIÓN III PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE LAS INSTITUCIONES I. SOBERANÍA POPULAR Y UNIDAD DEL PODER ESTATAL: ÓRGANOS Y FUNCIONES

Los conceptos relativos a la organización y a las funciones propias del Estado socialista, en cuanto máxima expresión institucional del poder político, son en gran parte similares a aquellos familiares al Estado de derivación liberal, aunque las características propias de la forma de Estado socialista conducen a la utilización de éstos de manera peculiar: como primera aproximación se recuerda que la homogeneidad política de la sociedad, inspirada en una ideología única y en un conjunto coherente de directivas programáticas preestablecidas por el partido comunista, excluye de modo radical formas de oposición política y, por consiguiente, según la doctrina oficial, no necesita de una articulación entre órganos constitucionales destinada a permitir su actuación (también) con fines de control y garantía recíproca. Por ende, se rechaza decididamente el principio de separación de poderes, para sustituirlo con el de la unidad del poder. La unidad del poder estatal se justifica a nivel doctrinal gracias al supuesto del carácter popular de la soberanía: el concepto de pueblo coincide con el de la clase obrera y con los grupos sociales que se alían a ella aceptando el papel dirigente (cfr. Constituciones: URSS, 1977, artículo 2, 1; Rumania, 1965, artículo 2, 1; Checoslovaquia, 1960, artículo 2; República Democrática Alemana, 1968, revisada en 1974, artículo 2, 1; Yugoslavia, 1974, artículo 3; Albania, 1976, artículo 5, 1; Cuba, 1976, artículo 4; China, 1978, artículo 3, y 1982, artículo 2; Vietnam, 1980, artículos 2 y 3). Desde el punto de vista operacional la soberanía popular se manifiesta a través de formas de intervención directa o mediante delegación a asambleas representativas elegidas sobre base popular que asumen una posición preferencial en el marco de los órganos del poder estatal.

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A propósito de la unidad del poder estatal y de la preeminencia de la asamblea, siempre definida como órgano supremo, debe indicarse que existen por lo menos dos líneas tendenciales en el debate doctrinal de los Estados socialistas. Por una parte se afirma que el poder soberano pertenece al pueblo, el cual lo confía delegándolo a la asamblea, que a su vez lo transmite a otros órganos (sistema de delegación en cadena o denominado también en “cascada”). Por otra parte se afirma que el poder entendido unitariamente se distribuye entre varios órganos colegiados, cada uno de los cuales dispone plenamente de atribuciones según un principio de competencia que aumenta cuanto más elevada es la posición del órgano (llamada dimensión del poder). Esta opinión se confirma en la reglamentación introducida progresivamente mediante los textos constitucionales que asignan de manera previa a diferentes órganos esferas propias de competencia (las cuales no deberán cambiarse, salvo revisiones constitucionales). No obstante, es cierto que, en última instancia, es la asamblea la que adopta y modifica la Constitución pudiendo, pues, incidir en la posición de los otros órganos del poder estatal en el ámbito de revisión (subsiste como válido el principio de delegación, pero el mecanismo institucional lo hace rígido). Parece difícil discutir que exista una jerarquización entre los órganos constitucionales, pues se pueden graduar las competencias en varios niveles (órganos superiores del poder y órganos ejecutivos-administrativos, pero además, por ejemplo, se da una posición diferente entre los primeros de la asamblea respecto al Presidium). Todo esto es claro visto en el plano formal, en cuanto sustancialmente en el vértice de la jerarquía de las estructuras estatales se encuentra el partido y en particular su secretario y los miembros del comité central, todos a la vez titulares de órganos estatales. Por lo tanto, el poder estatal es concebido como un todo unitario y los órganos del poder estatal son considerados repartos internos de tal estructura unitaria, haciéndose indispensables por razones organizativas, con el fin de permitir un correcto desenvolvimiento de las funciones públicas. Las funciones individuadas por la doctrina oficial y que emergen de los textos constitucionales, por lo general se presentan como: a) Ejercicio del poder del Estado, en general identificable como función de dirección política, que se manifiesta también mediante las

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funciones constituyente, de revisión, legislativa: estas funciones son ejercidas por los órganos del poder estatal a nivel central y local. b) Ejercicio de actividades ejecutivas, referidas al concepto de actuación normativa y a directivas puestas en marcha por órganos del poder estatal, y por ende al concepto de administración: tal función es confiada a los órganos de las administraciones centrales y locales. c) Ejercicio de la actividad jurisdiccional dirigida a eliminar las violaciones de la ley, asignada a jueces independientes y subordinados a la ley. d) Ejercicio de la actividad encaminada a asegurar el respeto de la legalidad, mediante una vigilancia general sobre la acción de los órganos de la administración que permite dirigir también toda iniciativa oportuna a los órganos del poder estatal y a los jueces, dirigida a eliminar las violaciones de la legalidad: esta función es atribuida a la Procuratura. II. FORMAS DE CONTROL INTERNAS A LA ESTRUCTURA ESTATAL

Sin embargo, el rechazo del principio de separación y la consagración del principio de unidad del poder no parece que puedan proporcionar una visión realista y completa de las instituciones que se desarrollaron, también mediante previsiones formales de las Constituciones, en los ordenamientos socialistas. En efecto, si es cierto que la unidad del poder estatal por lo general se garantiza por la vigencia del principio del centralismo democrático y por una estructura jerárquica de los ordenamientos (cfr. infra, apartado V), también es cierto que en los mismos ordenamientos existen (de manera contradictoria) varios centros de representación de las diversas instancias e intereses que terminan por balancearse permitiendo formas de control recíproco. Esto significa que, también en los ordenamientos políticamente homogéneos y en ausencia de formas de oposición política garantizadas, cualquier forma de garantía llevada a cabo mediante el control interorgánico existe. Tal observación se sustenta con raros indicios por la doctrina de los países socialistas. Las formas de control y de garantía son brindadas, entre otras: por el dualismo Estado-partido; por la distinción admitida entre diversas cate-

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gorías de órganos estatales; por el control ejercido por los órganos jurisdiccionales y parajurisdiccionales, por el control popular y de las procuraturas y por las cortes constitucionales (donde estén previstas); por la limitación de las instituciones representativas por obra de las instituciones de democracia directa; por la articulación del poder entre estructuras centrales y periféricas, especialmente en los ordenamientos federales; por la subdistinción entre órganos civiles y militares, especialmente en algunos ordenamientos. III. FORMAS DE CONCENTRACIÓN DEL PODER EN SITUACIONES DE CRISIS

El mencionado rechazo del principio de separación y la consagración del principio de unidad del poder, en los ordenamientos ya examinados, parecerían a primera vista la causa de superación de los fenómenos de concentración de poder, con suspensión de las normativas constitucionales vigentes en periodos normales, de las cuales hacen uso los ordenamientos de derivación liberal con separación de poderes durante las emergencias internas e internacionales. En realidad, la situación que se verifica es diversa, ya que también en los Estados socialistas las situaciones de peligro provocan derogaciones a las Constituciones y fenómenos de ulterior concentración de poder en favor de los órganos estatales. Con relación a lo anterior, se verifican tanto las hipótesis de concentración por fuera de previsiones constitucionales que facultan, como las hipótesis en las cuales la concentración es contemplada preventivamente por las disposiciones constitucionales. Entre las soluciones no previstas formalmente en los textos escritos se puede citar el caso del Comité Militar que gobernó las provincias meridionales de Vietnam antes de la adopción de la nueva Constitución de 1980. Otro ejemplo lo ofrece el Consejo Militar de Salvación Nacional constituido en Polonia en 1981, que propuso de manera vinculante al Consejo de Estado la proclamación de la ley marcial (12 de diciembre de 1981) con el fin de reprimir el movimiento anti-régimen guiado por los sindicatos libres. El ejemplo polaco, que posiblemente es el más conocido, indica que prescindiendo de habilitaciones constitucionales preventivas en casos de emergencia pueden derogarse las competencias de los órganos del poder estatal —en el caso en examen: Seim (Parlamento) y

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Consejo de Estado (comité restringido)— también instituyendo órganos ad hoc, no previstos en las Constituciones, que asumen el poder de dirección política. Pasando a las hipótesis previstas por los textos constitucionales, debe recordarse que la competencia para deliberar sobre los estados de crisis interna e internacional corresponde a la asamblea o a su comité restringido durante los periodos comprendidos entre las sesiones de la primera. La distinción entre peligro para la seguridad exterior o interior surge con claridad tan sólo en algunas Constituciones (véase, por ejemplo, el artículo 33 de la Constitución polaca revisada mediante ley del 20 de julio de 1983). El comité restringido concentra en sí los poderes, también normativos, mediante la adopción de decretos que modifican o abrogan las leyes en caso de guerra y en caso de que las circunstancias excepcionales impidan el funcionamiento regular de la Asamblea (cfr. Constitución de Bulgaria, 1971, artículos 94 y 95; Ley Constitucional checoslovaca núm. 143 del 27 de octubre de 1968, artículo 58; Constitución de la URSS, 1977, artículo 122; Constitución china, 1982, artículo 67; Constitución de Rumania, 1965, artículo 64). El tenor literal de los textos constitucionales permite a las intervenciones operables durante las emergencias una amplia posibilidad de suspender la normativa formalmente prevista: el único límite repetido en todas las Constituciones consiste en la prohibición de modificar el texto constitucional durante las emergencias (a título de ejemplo puede citarse el artículo 317 de la Constitución yugoslava de 1974, que permitía durante el estado de guerra, por exigencias de defensa nacional, la suspensión de las normas relativas a la adopción de las leyes, a las libertades y derechos del ciudadano, y a los derechos de las organizaciones de autogestión). IV. DEMOCRACIA DIRECTA Y REPRESENTATIVA La soberanía popular por lo general se ejerce a través de los órganos del poder estatal y en particular mediante la asamblea, órgano representativo formado con base electiva; el principio representativo es la regla en todas partes, y casi todas las Constituciones socialistas se han inspirado en el artículo 31 de la Constitución de la URSS de 1936, previendo que la asamblea ejerce los derechos conexos a la soberanía popular,

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mientras las instituciones de democracia directa tienen naturaleza excepcional, si bien representan un contrapeso útil respecto a las instituciones representativas. En todos los ordenamientos socialistas la asamblea nacional electiva formada con voto directo (con algunas excepciones importantes, como se analizará más adelante) de los ciudadanos es considerada el máximo órgano del poder social. Sin embargo, estos órganos representativos supremos no se pueden confundir con el Parlamento de los Estados burgueses, según el parecer de la doctrina oficial, que pone de relieve cómo en los ordenamientos socialistas se prevén numerosos institutos democráticos que aseguran una participación directa del ciudadano en la gestión del poder, como también un nexo estrecho necesario entre los órganos representativos y otros órganos estatales. Entre las medidas organizativas utilizadas que llevan a obtener correctivos al principio de representación a través de la asamblea, se recuerdan las siguientes: a) el partido marxista-leninista, genuino intérprete de las exigencias de las masas, se apodera de todos los órganos estatales y por ende se encuentra en grado de orientar los comportamientos de los órganos supremos del Estado hacia objetivos realmente democráticos; b) el sistema de los órganos estatales está estructurado en modo de garantizar al máximo la democracia, en cuanto la asamblea representativa nombra a los titulares de los otros órganos estatales, los controla y eventualmente los revoca; el mismo presidente monocrático (donde sea previsto), debería ser políticamente responsable frente a la asamblea; c) además del principio electivo, que se acoge como regla general, se atribuye una gran importancia al sistema de enlaces entre el diputado y el propio electorado, con obligación de información constante por parte del primero sobre la actividad desarrollada y con posibilidad de revocación de quien ha sido elegido; d) el papel cada vez más amplio de las denominadas organizaciones sociales (sindicatos, asociaciones femeninas y juveniles, artísticas, técnicas, literarias, etcétera). Estas organizaciones, separadas formalmente de la estructura estatal, persiguen intereses políticamente relevantes y homogéneos respecto a los intereses del partido y del Estado, tienen derecho de iniciativa legislativa, son consultadas por los órganos estatales y adoptan actos normativos y administrativos de común acuerdo con órganos de la administración estatal. Entre los instrumentos que se pueden avecinar propiamente a los denominados de democracia directa se encuentran los siguientes:

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a) El referéndum, previsto solamente por algunas Constituciones (artículo 67 de la Constitución de Albania; artículo 53 de la Constitución de la República Democrática Alemana; artículo 73 de la Constitución de Bulgaria; artículo 30 de la Constitución de Hungría; artículos 5 y 108 de la Constitución de la URSS; artículos 89 y 146 de la Constitución yugoslava), y en la práctica se reveló como un instrumento utilizado raramente. b) La participación de los ciudadanos, mediante diversas asociaciones vinculadas al partido, al procedimiento de formación de textos constitucionales y legislativos, misma que ha sido reconocida también por algunas previsiones constitucionales (artículo 65, 3 de la Constitución de la República Democrática Alemana de 1968). c) El reconocimiento a los ciudadanos de ejercer una forma de control sobre la actuación de los órganos estatales mediante el derecho a proponer cuestiones y formular propuestas, facultad regulada diversamente por las diferentes legislaciones. d) La disciplina de formas de democracia económica que permite la participación activa de los trabajadores en la dirección de empresas productivas: tal fórmula es distintamente regulada en los diversos ordenamientos, y en Yugoslavia asumió características particulares, en cuanto la unidad de base de autogestión económica constituía también la base del sistema electoral designando los delegados para las varias asambleas de las organizaciones sociopolíticas. V. EL CENTRALISMO DEMOCRÁTICO Y LA DOBLE DEPENDENCIA

El centralismo se relaciona, en la organización estatal, con el principio análogo y característico del partido (cfr., por ejemplo, el Estatuto del PCUS de 1961, artículo 19) que comporta: 1) la elección de todos los órganos directivos; 2) la rendición de cuentas de los órganos electivos; 3) la disciplina de partido y la subordinación total de la minoría a la mayoría, y 4) la naturaleza taxativamente vinculante de las decisiones de los órganos superiores respecto a los inferiores. En el nivel de la Constitución estatal se dispone “la electividad de todos los órganos del poder estatal de abajo hacia arriba y su subordinación al pueblo, la obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores respecto a los inferiores” (Constitu-

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ción de la URSS de 1977, artículo 3; véase, además, Constitución de Albania de 1976, artículo 11; Constitución de la República Democrática Alemana de 1968, artículo 47, 2; Constitución china de 1975, artículo 3, 2 y de 1978, artículo 3, 2; Constitución cubana de 1976, artículo 66). Al principio centralista se conecta el de la doble dependencia jerárquica, según el cual: 1) todo órgano del poder estatal depende horizontalmente de sus electores y verticalmente del órgano del poder estatal de rango superior; 2) cada órgano de la administración estatal depende horizontalmente del órgano electivo del propio nivel que lo nombra y verticalmente del órgano de la administración de rango superior. Se definen como órganos del “poder estatal” los órganos colegiados representativos formados sobre base electiva en diferentes niveles (consejos), desde el ámbito local restringido hasta la entera comunidad nacional. Por las razones expuestas, se definen formalmente como “sistema unitario de los órganos del poder estatal” a través de los cuales el pueblo ejerce el poder. En la URSS, donde la articulación de tales colegios es particularmente extensa, los consejos (Soviet) de los diputados populares, que luego de la reforma de 1988 fueron integrados por los nuevos congresos a nivel federal y republicano, comprendían: el Soviet supremo de la Unión, los de las Repúblicas federadas, los de las Repúblicas autónomas, los regionales y los de las circunscripciones autónomas, de distrito, ciudad, distrito urbano, poblados y aldeas (cfr. artículo 89 de la Constitución de 1977). Todos los demás órganos estatales estaban subordinados al Soviet (artículo 2, 30). En particular dependían de los consejos de los “órganos de administración” instituidos en cada nivel de órgano de consejo. Por ejemplo: el Consejo de Ministros de la URSS, órgano administrativo superior vinculado al Soviet supremo por el cual es formado y del cual depende (artículos 128 y ss.); el Consejo de Ministros de la República federada, que se hallaba en relación análoga con el Soviet supremo de la misma República (artículo 140); el Consejo de Ministros de la República autónoma respecto al correspondiente Soviet supremo (artículo 144); en fin, los comités ejecutivos en niveles inferiores respecto a los correspondientes Soviet (artículo 149). La administración de justicia responde a análogo criterio organizativo. Todos los jueces son nombrados siguiendo una elección popular directa o indirecta, mediante asambleas de ciudadanos o por parte de los Soviet

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competentes, incluso los miembros de la Corte Suprema elegidos por el Soviet supremo. Así se crea una dependencia de los jueces hacia el respectivo colegio electoral (artículos 152 y ss.), como hacia los jueces de nivel superior. En cuanto a la Procuratura se establece una excepción, ya que tan sólo el procurador general se elige y depende del Soviet supremo (artículo 165), mientras que a los demás miembros de la Procuratura de niveles inferiores los nombra el procurador general y responden ante él (artículo 166). En China, en cambio, la Procuratura está sujeta a un régimen de dependencia de los organismos del poder estatal en todos los niveles, así que mientras la fiscalía popular suprema es nombrada por la Asamblea Popular Nacional y responde ante ella, las fiscalías populares en diversos niveles son nombradas por y responden ante las asambleas en los niveles correspondientes (Constitución de 1978, artículo 43, 3). VI. COLEGIALIDAD DE LOS ÓRGANOS Todos los órganos, tanto los del poder estatal como los administrativos y jurisdiccionales, tanto a nivel central como local, se constituyen según el principio de colegialidad, que tiene como corolario la obligación de la minoría de adecuarse a la voluntad de la mayoría. Sin embargo, existen algunas excepciones importantes sancionadas, formalmente, por las Constituciones. La Procuratura, órgano fundamental de control del respeto de la legalidad, está siempre regida, en el nivel central, por un órgano monocrático. En numerosos ordenamientos se ha dado la confirmación o la nueva institución de un presidente de la República, jefe del Estado monocrático, que concentra en sí importantes competencias garantizadas constitucionalmente, si bien es elegido por la asamblea y si bien es teóricamente responsable ante ésta. Prescindiendo del tenor literal de la Constitución, también en los ordenamientos en que existe un órgano colegiado en el vértice, que por lo regular se identifica con un comité restringido de la asamblea, cualificada siempre como órgano supremo del poder estatal, no se excluye en la práctica la aparición de una tendencia a una dirección monocrática del Estado en favor del leader del partido (secretario general o primer secretario), que une en sí la titularidad de un órgano estatal (en general la presidencia del comité restringido de la asamblea). El principio colegiado consagrado en todos los niveles de la organización estatal ha sufrido y

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sufre importantes derogaciones, especialmente en el vértice de la estructura del Estado y del partido. VII. FUNCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PARTIDO El partido se considera por la doctrina oficial como la estructura organizativa que encarna los intereses de la clase proletaria, es decir, del mayor número de la población. El partido posee el correcto conocimiento de los principios científicos del desarrollo y del progreso social y económico contenidos en la doctrina “oficial”, en realidad articulada por diversas interpretaciones (marxismo-leninismo, maoísmo, titoísmo, etcétera) y constituye una “vanguardia” de las masas que las guía hacia metas precisas. Como vanguardia, el partido está formado necesariamente por una elite. Este planteamiento fue codificado, claramente, en el artículo 126 de la Constitución de la URSS de 1936: “...los ciudadanos más activos y más conscientes que forman parte de las filas de la clase obrera y de otros estratos de los trabajadores se unen al Partido Comunista (bolchevique) de la URSS, que es la vanguardia de los trabajadores en su lucha por la consolidación y desarrollo del régimen socialista y representa el núcleo directivo de todas las organizaciones de trabajadores, tanto sociales como estatales”. La concepción del partido como organismo de vanguardia se ha extendido a la generalidad de las Constituciones. Entre los ejemplos más recientes aparece el de la Constitución china de 1978: “...la clase obrera ejerce la dirección del Estado por medio de su grupo de vanguardia, el Partido Comunista chino” (artículo 2). De la esencia del partido como vanguardia se desprende que en la fase de dictadura proletaria el partido ejerce la totalidad del poder estatal imprimiendo con sus directrices y con sus decisiones la orientación a todos los órganos del aparato. Según los criterios del régimen del socialismo real, “la dictadura del partido de la clase obrera” ha sustituido a la dictadura del proletariado y en ciertos casos a la dictadura del vértice del partido. 1. Funciones La función del partido se define, en primer lugar, como conquista del poder e instauración de la dictadura del proletariado, y por lo tanto consiste en crear y perfecciona las condiciones del socialismo para luego pasar a

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la fase conclusiva del comunismo. Debido a estas funciones primarias y a ser la expresión más alta de la clase que asciende al poder, se considera al partido como núcleo dirigente del Estado. Este carácter de suprema dirección del Estado se confirma repetidamente en favor de todos los partidos comunistas en el poder y se delinea cada vez más ampliamente en los mismos textos constitucionales, si bien con diverso grado de intensidad (véase Constitución de la URSS de 1977, artículo 6; Constitución china de 1954, preámbulo, de 1975, artículo 2 y de 1978, artículo 2; Constitución de la República Socialista Checoslovaca de 1960, artículo 4; Constitución de la República Popular Polaca, según las enmiendas de 1976, artículo 3). Es muy significativo subrayar, con la doctrina oficial, que el papel directivo del partido se introduce en las normas constitucionales configuradoras de la parte inicial de las Constituciones, cuando definen el sistema político, mientras que en el pasado, siguiendo el modelo del artículo 126 de la Constitución de la URSS de 1936, la totalidad de las Constituciones mencionaba al partido indirectamente, con respecto al papel de los ciudadanos más conscientes y activos en la participación en el partido mediante la asociación política. Sustancialmente, el partido y sus órganos dirigentes asumen las decisiones fundamentales de dirección de la vida estatal, algunas de las cuales son ratificadas por los órganos del poder estatal: el programa del partido es acogido por la Constitución; el comité central del partido se reúne para establecer el orden del día del órgano representativo popular antes de sus sesiones anuales; los textos de las leyes más importantes se deliberan en el comité central del partido y sólo, posteriormente, se ratifican por la asamblea o por su Presidium; el comité central del partido somete a la asamblea la designación de los nombramientos más importantes (miembros del Consejo de Ministros y el presidente de la República, donde esté previsto); el partido controla mediante el propio aparato el comportamiento de los órganos del poder estatal, de la administración y de la justicia. Además, la integración entre partido y Estado surge de la formación de órganos mixtos Estado-partido: tales órganos, también instituidos según la ley, se forman de común acuerdo entre las estructuras estatales y del partido, presentan sus contribuciones tanto al comité central del partido como a la asamblea electiva y son responsables frente a ambos. Todo esto es posible gracias a la circunstancia por la cual los dirigentes máximos del partido son al mismo tiempo titulares de los órganos estatales. Estas características señalan cómo el partido es en realidad

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un verdadero órgano de Estado, más que un órgano de la sociedad que se encuentra en la base del Estado. Esto se explica considerando que el partido por lo regular es “único”, y se le considera como el único organismo político con funciones de dirección permitido en el ámbito del ordenamiento estatal. 2. Relación entre partido y Estado Si existe una concordancia tendencial sobre la función suprema de dirección del Estado por parte del partido, en cambio no parece claro en el plano doctrinal si el partido se considera, con toda seguridad, identificado con el Estado, o si por el contrario partido y Estado han de considerarse como estructuras distintas entre ellas. La tendencia más reciente, en los ordenamientos socialistas consolidados, se orienta en el sentido de considerar de modo más o menos rígido como netamente separados en el plano formal los órganos del partido de los estatales. Tal tendencia es paralela a la consolidación del principio de legalidad socialista, que lleva a considerar al partido subordinado a la Constitución (artículo 6, 3 de la Constitución de la URSS de 1977) como un intento evidente de asegurar cierto garantismo también en el Estado socialista. El intento por separar, conceptualmente, el partido del Estado es muy visible en muchas Constituciones socialistas de países europeos y, sobre todo, en la Constitución de la URSS de 1977, donde, después de haber afirmado la función dirigente del partido, todo el texto se apoya en un riguroso estatismo y la presencia del partido sólo es indirecta. Un intento por separar, en el plano formal, la función del Estado de la del partido se halla también en la Constitución china de 1978, en la cual la Asamblea Popular se define como “órgano supremo del poder estatal” (artículo 20), sustrayéndola a una subordinación al partido como establecía la Constitución de 1975 (artículo 16). Pero en realidad, en las dos Constituciones chinas (1975 y 1978), la participación activa del partido y de sus órganos en la actividad estatal emerge de la sistemática del texto constitucional y, por lo tanto, la relación partido-Estado es a veces también formalmente una relación de identificación. Sin embargo, se reconoce que también en los ordenamientos socialistas que realizan un esfuerzo para distinguir las funciones del partido de aquellas del Estado, no se excluye que desde el punto de vista sustancial el partido tenga una función preponderante. En la práctica, pues, en todos los ordenamientos en cuestión está fuera de discusión que

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el partido tiene un poder de dirección y coordinación que condiciona a los órganos estatales, tanto cuando tal poder es formalmente reconocido, como cuando se difumina o sólo se menciona sintéticamente. Desde el punto de vista doctrinal, se señaló antes, el carácter primario de la función del partido es indiscutible. Sin embargo, la doctrina oficial de los países socialistas no considera al partido cual órgano del poder estatal, aunque no se puede negar la relevancia extrema asumida por el partido en los textos constitucionales más recientes y la verificación de un paralelismo preciso entre las estructuras del partido y las estructuras estatales. La justificación de la firmeza con la cual en el campo socialista se rechaza la calificación de órgano debe buscarse en el enfoque tradicional que considera al Estado un instrumento del partido, solamente contingente y destinado a ser superado en un futuro, y en la afirmación de la superioridad de las estructuras sociales con respecto a las estatales. Sin embargo, continuando en el campo de la interpretación de las Constituciones socialistas y de su efectivo ejercicio, una confirmación interesante de la naturaleza de órgano estatal del partido la encontramos en la valoración que del mismo efectúa el derecho internacional. Con relación a lo anterior, en primer lugar debe recordarse cómo el derecho internacional realiza calificaciones propias de cuáles sean las estructuras idóneas que vinculen a un Estado y hagan surgir formas de responsabilidad, y esto, como es absolutamente claro, prescindiendo de las calificaciones realizadas por el derecho constitucional de los diversos Estados. Por consiguiente, y desde esta perspectiva, cuando un partido se encuentre en condiciones de ejercer el poder estatal, éste es considerado por el derecho internacional como órgano del Estado. En segundo lugar, en la práctica internacional se ha difundido el uso de la firma de tratados internacionales por obra de los titulares que tengan cargos en el partido: siendo considerados estos tratados como tales para todos los efectos del derecho internacional, resulta evidente que el sujeto que suscribe su propia firma es considerado titular de un órgano estatal. Los ejemplos más significativos se tuvieron con respecto a la URSS, en la cual —aunque no se incluyó la ley federal sobre el procedimiento de conclusión de los tratados del 1o. de septiembre de 1978, los titulares de los órganos del partido se encontraban entre los sujetos habilitados para vincular al Estado en el ámbito internacional— tratados importantes fueron firmados por el secretario general del partido (que en

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ese tiempo no ejercitaba el cargo de presidente del Presidium del Soviet supremo) en cualidad formal como tal. Siempre a título de ejemplo, varios escritores soviéticos han invocado el acuerdo entre las delegaciones de los partidos de los países del Pacto de Varsovia (Bratislava, 1968) como base legal para la intervención militar en Checoslovaquia. En tercer lugar, en la práctica internacional los secretarios generales de los partidos comunistas gozan de trato e inmunidad diplomática idénticos a las de los titulares de los órganos estatales. Todos estos argumentos parecen confirmar la exactitud de la calificación del partido cual órgano estatal. 3. Pluralidad de partidos y frente nacional El partido es una estructura asociativa que cumple funciones sensiblemente diversas de las que corresponden a los partidos en los ordenamientos pluripartidistas caracterizados por diferencias ideológicas y programáticas, que comportan una efectiva dialéctica entre los partidos y una posibilidad de opciones entre diversas propuestas programáticas por parte de los ciudadanos electores. Esto implica, también, cómo el pluripartidismo que aparece en algunos ordenamientos socialistas (por ejemplo en la República Democrática Alemana, Polonia, Bulgaria, Checoslovaquia y China) tiene significado diverso del familiar a los ordenamientos de derivación liberal, en cuanto que la pluralidad de partidos no supone derogación de la homogeneidad política, caracterizada por la aceptación, sin excepciones, de la doctrina marxista-leninista y no permite, pues, alternancias entre diversas ideologías y programas. En este sentido, pluralidad no significa diversidad sustancial. En tales ordenamientos se mantuvo la presencia de partidos diversos del comunista, ya que se justificaba por situaciones históricas particulares y de todos modos en el supuesto de que se tratara de partidos de expresión de intereses no antagonistas, aliados con el comunista, dispuestos a aceptar sin reservas el programa y la guía. Tales partidos, en los casos que existían, se reunieron en frentes nacionales (o denominados diversamente), en los cuales se reúnen diversas organizaciones sociales y políticas que permiten un nexo estrecho entre los diversos componentes de la sociedad y el partido-guía. Estos frentes disponen de programas homogéneos a los de tal partido y sus funciones a veces son previstas por la Constitución (Constitución de Bulgaria, 1971, artículo 11; Constitución

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checoslovaca, 1960, artículo 6; Constitución de la República Democrática Alemana, reformada en 1968, artículo 3, 2; Constitución de Polonia, revisada en 1976, artículo 3, 3; preámbulos de las Constituciones chinas de 1975, 1978 y 1982; Constitución de Vietnam, 1980, artículo 9). Entre éstas asumen particular importancia la presentación de los candidatos en las listas únicas electorales para los consejos de diverso nivel, siendo garantizada en este caso la presencia (y la elección) de candidatos de los partidos admitidos y, por consecuencia, la presencia de elegidos designados por tales partidos en los diversos órganos del poder estatal. La valorización del papel del frente nacional y de sus componentes, entre los cuales los partidos menores, donde se admitían, fue efectuada a veces en el marco de tentativas dirigidas a ampliar el papel de la sociedad como contraposición a la función siempre dominante del Estado. Pero los intentos a su vez desarrollados en Yugoslavia, Checoslovaquia, Hungría y Polonia por instaurar una forma de “pluralismo limitado”, consistente en reconocer relevancia a una pluralidad de grupos de interés, si bien al interno de una sociedad políticamente homogénea guiada por el partido comunista, fracasaron, ya que, admitido por la misma doctrina de los países en cuestión, se revelaron inconciliables con los principios esenciales de los ordenamientos constitucionales en examen. Particular interés era atribuido a la hipótesis de una valorización del pluralismo partidista al interior de la fórmula del frente nacional guiado por el partido comunista, también ésta superada. El caso polaco es emblemático, en la medida que existía un frente de unidad nacional que incluía dos partidos controlados por el comunista: las vicisitudes en otoño de 1980 habían revitalizado el papel del pluripartidismo (algunas reformas constitucionales fueron propuestas por un partido diverso del comunista) y el papel de los sindicatos, que habían negociado con el gobierno un contrato social que implicaba profundas reformas, bloqueado por la proclamación de la ley marcial del 12 de diciembre de 1981: tras un periodo de profunda crisis, una vez restablecido el principio de rechazo de formas de pluralismo que dieran espacio a intereses antagonistas y a formas de oposición, la ley de revisión del 20 de julio de 1983 modificó el artículo 3 de la Constitución, afianzando así la fórmula del frente: se previó, por tanto, un movimiento patriótico de renacimiento nacional, “plataforma para la unificación de la sociedad por el bien de la República Popular de Polonia y por la cooperación de los partidos políticos, de las organizaciones y asociaciones sociales y de los ciudadanos con prescin-

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dencia de su concepción por la vida”. Sin embargo, se mantenía firme el principio de cooperación entre el partido comunista y los otros dos partidos admitidos en vista de la edificación del socialismo. Las reformas constitucionales de 1989-1990 introdujeron modificaciones profundas, entre las cuales la progresiva legalización de los partidos diversos del comunista, hasta el abandono de la misma forma de Estado vigente. El pluralismo partidista fue reconocido también en Estados que continuaban declarándose fieles a los principios del socialismo (cfr. capítulos II y III). 4. Partido único y partido hegemónico Según la doctrina más acreditada, en los ordenamientos examinados los sistemas de partido en el Estado socialista pueden responder a dos modelos: el sistema de partido único y el de partido hegemónico. Ambos, sin embargo, coinciden en el hecho de que el derecho a asociarse en partido pertenece sólo a los trabajadores, de modo que no disfrutan de ese derecho las clases dominantes del pasado, además la ley prohíbe la actividad de grupos que tiendan a oponerse al nuevo orden político socialista. El sistema de partido único se caracteriza por la presencia incontrastable de sólo el partido revolucionario de la clase obrera: el partido marxista-leninista. Sin embargo, la presencia del partido único no excluye la de otras organizaciones sociales, políticas, profesionales y sectoriales vinculadas al partido por una relación de colaboración y a la que están subordinadas, como pasaba en la URSS, reagrupadas en el “frente” de unidad nacional. El sistema de partido hegemónico permite la supervivencia junto al partido-guía marxista-leninista de partidos asociados históricamente a estratos no proletarios de trabajadores. Sin embargo, esta posibilidad jurídica no permite asimilación alguna respecto a los sistemas pluripartidistas liberales, en cuanto: los partidos pueden formarse sólo por trabajadores; todos sus programas son convergentes respecto a los del partido marxista-leninista y no se concibe una oposición entre los mismos; por definición, no puede existir contraste alguno entre los partidos que comparten los mismos principios fundamentales; no se concibe, pues, ninguna contraposición entre el partido del gobierno y las oposiciones minoritarias, ni tampoco una perspectiva de alternancia; las relaciones entre los partidos únicamente son de colaboración; se acepta indiscutiblemente la función guía del partido marxista-leninista y corresponde a este partido la dirección del Estado. El sistema de partido

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hegemónico se define también como sistema del “frente” de unidad nacional. La doctrina oficial sostiene que también en este último caso examinado, tan sólo el partido marxista-leninista está legitimado para ejercer la dirección política a la que deben adaptarse los demás partidos. La relevancia que tienen los frentes unitarios en algunos ordenamientos se confirma por su reconocimiento a nivel constitucional, como sucede, por ejemplo, en los preámbulos de las Constituciones chinas de 1975 y de 1978. 5. Estructura organizativa Si es verdad que el partido se considera como propulsor y coordinador de los órganos estatales y sociales, y si su función en la realización de los fines estatales asume una función determinante, se comprende la importancia que se reconoce a su estructura organizativa y la atención que se presta a la elección de sus componentes. La admisión en el partido, como en sus organizaciones colaterales (juveniles y sindicales), se hace sobre la base de criterios rígidos selectivos y después de un periodo de prueba por lo menos anual. El status de miembro del partido comporta la aceptación de severas reglas disciplinarias y del centralismo democrático, a cuyo tenor el individuo puede discutir libremente sólo en el nivel de base, con la prohibición, sin embargo, de intentar formar, previamente, un grupo de miembros en apoyo a su línea, y debe adaptarse a todo lo que se decida por las instancias superiores del partido. La unidad elemental organizativa es la célula que se centra en el lugar del trabajo, además de tener presente criterios de pertenencia a cierta distribución territorial. Las células se reagrupan en federaciones y en niveles intermedios que componen al partido en el ámbito nacional. En la URSS, por ejemplo, los organismos dirigentes superiores eran la Asamblea General para las organizaciones de base; la conferencia para las organizaciones de barrio, ciudad, distrito, circunscripción, región, territorio; el Congreso para los partidos comunistas de las Repúblicas federadas y para la Unión. En el nivel central el máximo órgano es el Congreso del partido, que a su vez nombra un Comité central, que actuaba en el intervalo del primero, mismo que a su vez nombraba una oficina política restringida. En los ordenamientos socialistas, comprendidos los que sobreviven, el principio electivo halla una aplicación generalizada, aunque por lo regular cubre una cooptación sustancial. Los órganos vértice (oficina

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política y secretario del comité central) tienen supremacía indiscutible en el partido. La articulación interna del partido es de carácter vertical favoreciéndose las relaciones entre los niveles inferiores y los superiores, y en cambio, se relegan las conexiones horizontales entre las instancias del mismo nivel. El sistema de enlaces verticales figura para aplicar el principio del centralismo democrático que supone una centralización eficaz de las decisiones y directrices, pero que, al mismo tiempo, debería permitir una libre discusión preliminar en todos los niveles. De este modo, los órganos directivos centrales pueden conocer los elementos necesarios para adoptar las decisiones. Una vez adoptadas, éstas descienden del vértice a la base sin posibilidad de objeciones incluso por parte de quien opinó de modo divergente en la fase preliminar del debate interno. Otro principio importante es el de la dirección colegiada, según el cual todos los órganos del partido deberán formarse siempre de modo que permitan la presencia de varios titulares, evitando una gestión monocrática del poder. En realidad, este principio se contradice en la práctica, puesto que el secretario del partido asume un papel clarísimamente preferente sobre los miembros del Comité Central y de la oficina política y acumula el cargo estatal más importante.

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SECCIÓN IV LOS ÓRGANOS DEL PODER ESTATAL I. DISTRIBUCIÓN DE LOS ÓRGANOS Los órganos del Estado se reparten en cuatro grupos: 1) los órganos superiores del poder estatal, expresión de la soberanía popular, que comprenden la asamblea, su comité restringido, que opera sustituyéndola en los intervalos de las sesiones, y en algunos ordenamientos el presidente de la República; 2) los órganos de la administración estatal central, en particular el Consejo de Ministros, y los órganos de la administración local; 3) los órganos jurisdiccionales, con el tribunal supremo en el vértice; 4) los órganos de la Procuratura, dirigidos por un procurador general, que vigilan el respeto de la legalidad. Los vértices de los órganos de la administración, jurisdicción y vigilancia son nombrados y revocados por la asamblea o por su comité de presidencia en los intervalos de las sesiones. A los órganos estatales se unen los órganos de naturaleza mixta estatal y de partido, que dependen de la asamblea o de su colegio restringido y del comité central del partido; por ejemplo, el Consejo de Defensa, el Consejo Supremo para el Desarrollo Económico-Social y el Consejo Central del Control Obrero instituidos en Rumania. II. ÓRGANOS SUPREMOS DEL PODER ESTATAL: LA ASAMBLEA

Las asambleas representativas se consideran como los órganos superiores más importantes del poder estatal en cuanto se enlazan con el cuerpo electoral (cfr. Constituciones: URSS, 1977, artículo 108, 1; Albania, 1976, artículo 66, 1; República Democrática Alemana, 1968, artículo 48; Rumania, 1965, artículo 42; Yugoslavia, 1974, artículo 282; Checoslovaquia, Ley Constitucional 143 de 1968, artículo 29; China, 1978, artículo 20 y 1982, artículo 57; Cuba, 1976, artículo 67). Tienen estructuras monocamerales, exceptuándose los Estados federales en los que

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existen Parlamentos bicamerales (Yugoslavia) o tricamerales (URSS, a consecuencia de la ley de revisión de diciembre de 1988). Las Constituciones fijan la duración de las legislaturas, inicialmente limitadas a un cuatrienio, que en los textos más recientes se encuentra fijada generalmente en cinco años para equipararla a la de los ritmos de los congresos de partido y de los periodos de los programas quinquenales. El término natural de la legislatura puede abreviarse solamente en caso de disolución de la asamblea, ya que en los ordenamientos socialistas ningún otro órgano del poder estatal se encuentra habilitado para decidir la disolución anticipada (cfr. Constitución de Albania, artículo 68; Constitución de la República Democrática Alemana, artículo 64, 1; Constitución de Bulgaria, artículo 69, 2; Constitución de Hungría, artículo 28, 1). Una excepción controvertida fue la establecida por el artículo 61 de la Constitución checoslovaca, la cual facultaba al presidente de la República a disolver anticipadamente la asamblea federal si en caso de desacuerdo entre las dos cámaras no hubiese tenido éxito el procedimiento de conciliación. Asumen un interés particular los criterios que inspiran la legislación electoral que condiciona la formación de las asambleas, así como los relativos al status del diputado y a la organización interna de las asambleas. 1. El derecho de voto y las elecciones El derecho de voto se ha reservado siempre a los ciudadanos trabajadores, excluyéndose los elementos de las viejas clases dirigentes, en vía de eliminación en la fase transitoria de la dictadura proletaria (está prevista aún la privación del derecho de voto en la Constitución china de 1978, artículo 18, 2, para individuos no “reeducados” conforme a los principios del régimen). Una vez que se fue consolidando el régimen, se afirmó el principio de la universalidad del voto, junto al de su naturaleza directa (eliminándose, progresivamente, los residuos de elección indirecta, pero con importantes derogaciones, ya que la Asamblea Popular Nacional china no se formó mediante voto directo de los ciudadanos sino a través de las asambleas locales de diverso nivel y de las fuerzas armadas, a tenor de los artículos 21 de la Constitución de 1978 y 59 de la Constitución de 1982; la Asamblea Nacional cubana se eligió por asambleas municipales, en virtud del artículo 69 de la Constitución de 1976; el So-

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viet supremo de la URSS se elegía en segundo grado por el Congreso, este último en calidad de asamblea elegida mediante sufragio popular directo, a consecuencia de las modificaciones introducidas por la ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988) y a su naturaleza secreta (no se respeta siempre a pesar de que exista la posibilidad de usar una cabina que a la vez no es utilizada con frecuencia) (véase, por ejemplo, Constitución de la URSS de 1977, artículos 95 y ss.). El voto es un deber que se observa por la casi totalidad del cuerpo electoral, el cual no ignora las solicitaciones de los medios de comunicación masiva. Así, la participación en las elecciones alcanza porcentajes del 100% de los que tienen derecho al sufragio, los cuales, salvo excepciones limitadas, votan por el candidato designado. La legislación electoral prevé la institución de colegios uninominales (plurinominales en Polonia, República Democrática Alemana, Checoslovaquia) y la asignación de puestos a través del método mayoritario. La regla consolidada es que por cada puesto por proveer se deposita una sola candidatura elegida entre las diversas organizaciones (territoriales, sindicales, juveniles, femeninas, culturales, etcétera) que encabezan el partido único o los diversos partidos admitidos, además del comunista, y reagrupados en un frente que forma un bloque electoral. En tiempos más recientes se introdujo el principio de la pluralidad de candidaturas, según el cual en algunos colegios se presenta a los electores una opción entre dos candidatos, siempre designados bajo el amparo del partido único o del frente. Dada la naturaleza necesariamente homogénea de la sociedad socialista, las candidaturas múltiples no pueden configurarse en absoluto como candidaturas contrapuestas en representación de fuerzas sociales antagónicas, pues tienen sólo como fin individuar al candidato más idóneo para satisfacer los intereses de la clase obrera. La ley revisión de la Constitución de la URSS del 1o. de diciembre de 1988 y la Ley Electoral de la misma fecha habían previsto la alternativa entre los colegios uninominales y plurinominales para las elecciones al Congreso y habían asegurado el principio de la pluralidad de las candidaturas para cada escaño disponible. Sin embargo, fue confiada a procedimientos pre-electorales adecuados la facultad de realizar una selección preventiva de las candidaturas que iban a ser presentadas posteriormente a los electores, en modo de permitir en ciertos casos la presentación efectiva de una sola candidatura.

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La fase de designación de los candidatos, desarrollada con la intervención decisiva del partido comunista y de las organizaciones afiliadas (Constitución de la URSS de 1977, artículo 100), es la fase determinante del procedimiento electoral, en la que los ciudadanos que se consideran en línea con los principios y objetivos del partido y que ofrecen garantías de absoluta fidelidad a su estatuto, son seleccionados para someterse a la ratificación plebiscitaria de los electores. 2. El status de diputado El diputado goza de un status jurídico formalmente semejante al conocido en los ordenamientos de derivación liberal en lo que concierne a las inmunidades (cfr. Constituciones de la URSS, 1977, artículo 124, último párrafo, introducido por la ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988; Albania, 1976, artículo 73; República Democrática Alemana, 1968, artículo 60, 2; Rumania, 1965, artículo 61; Yugoslavia, 1974, artículo 306; Cuba, 1976, artículo 81). El diputado no puede ser sometido a medidas limitativas de la libertad personal o a procesos penales si no media previa autorización de la asamblea a la cual pertenece. La inmunidad dura toda la legislatura. También debe señalarse que la exención de responsabilidad por las opiniones expresadas y por los votos dados es contemplada solamente por algunos textos constitucionales (véase Constitución china de 1982, artículo 75), si bien la doctrina concuerda en considerar que forma parte de la inmunidad general de la cual goza el diputado. En cambio, es característica suya la prerrogativa que les permite participar con voto consultivo en las sesiones de las asambleas locales (Constitución de la República Democrática Alemana, 1968, artículo 58) y el sistema de estricta vinculación entre los diputados y los electores (artículos 56 y 57). Con este propósito la normativa prevé el mandato imperativo que vincula a los diputados con el cuerpo electoral (cfr., por ejemplo, Constitución de la URSS, 1977, artículo 102) y el derecho de revocación (véanse las Constituciones de la URSS, 1977, artículo 107; Albania, 1976, artículo 8, 2; República Democrática Alemana, 1968, artículo 57, 2; China, 1978, artículo 29; Cuba, 1976, artículos 66 y 83), que, sin embargo, en la práctica se usa esporádicamente, ya que se anticipa mediante las dimisiones “espontáneas” del diputado que ha perdido la confianza del partido.

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3. Organización de la asamblea y las comisiones Como ya se indicó precedentemente, el Parlamento tiene estructura monocameral, exceptuándose los Estados federales. Las asambleas tienen sus propios órganos directivos (gabinetes de la presidencia), diversos grupos parlamentarios en los ordenamientos pluripartidistas, comisiones permanentes y órganos colegiados restringidos que funcionan entre las sesiones. Las asambleas están dotadas, además, de propia autonomía reglamentaria en cuanto (excepto en lo referente a disposiciones constitucionales) toda la disciplina organizativa y funcional que corresponde a las mismas debe establecerse sin interferencias por parte de otros órganos (cfr. Constituciones de: Albania, artículo 69; Bulgaria, artículo 75; Hungría, artículo 24, 4; Polonia, artículo 23, 4; Rumania, artículo 48; Yugoslavia, artículo 286, 6; URSS, artículo 127; Ley Constitucional de Checoslovaquia de 1968, artículo 46). Es característica común de las asambleas que sus sesiones son esporádicas y breves: dos sesiones anuales con duración de una semana. En China se prevé una sola sesión anual (Constitución de 1978, artículo 21 y Constitución de 1982, artículo 61). En la URSS la ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988, con una innovación importante, había previsto que el Congreso, órgano asambleario de elección popular directa, que fue el “órgano máximo del poder estatal”, se debía reunir una vez al año en sesión breve (artículo 110), mientras que el Soviet supremo, asamblea permanente bicameral de segundo grado, debía reunirse en dos sesiones ordinarias anuales, una primaveral y otra otoñal, con una duración de tres o cuatro meses cada una (artículo 112, 1). Por lo regular, las asambleas elegidas con sufragio directo tienen como función principal ratificar unánimemente disposiciones ya adoptadas por los respectivos comités restringidos, y la duración brevísima de las sesiones explica cuán problemático resulta cumplir con las competencias establecidas en su favor por las Constituciones, y en particular: a) definición de los principios fundamentales de la política estatal; b) adopción de la Constitución, de las leyes de revisión y de la legislación ordinaria; c) control de constitucionalidad; d) nombramiento, control y revocación de los titulares de los órganos constitucionales (gobierno, Corte Suprema, Procuratura).

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Las comisiones permanentes y ad hoc han asumido un papel importante (cfr. Constitución de la URSS de 1977, revisada, artículo 122; Albania, 1976, artículo 71; República Democrática Alemana, 1968, artículo 61, 1; Rumania, 1965, artículo 52; China, 1978, artículo 27 y 1982, artículo 70). Participan en ellas con voto consultivo técnicos extraparlamentarios. Las comisiones operan como órganos de enlace entre la asamblea y la administración sectorial correspondiente, en razón de la competencia, y cumplen una importante y apreciada actividad preparatoria respecto a la sucesiva intervención de la asamblea: las comisiones, obviamente, se reúnen con intensidad periódica más frecuente que la de la asamblea a la que pertenecen, y se evidencia que gracias al papel de las comisiones, las asambleas están en grado de mantener una posición preferencial en el ámbito global de los ordenamientos constitucionales respectivos. Por lo general, las competencias más relevantes de las comisiones permanentes se refieren a la fase preparatoria del procedimiento legislativo: las comisiones examinan las iniciativas —presentan a veces iniciativas propias— e informan al Pleno. Las comisiones, además, emiten pareceres y recomendaciones. Otra competencia importante es la auxiliar con respecto al Pleno en el desarrollo del control parlamentario: las comisiones agilizan el conocimiento de las asambleas manteniendo los contactos con los órganos de la administración, de la jurisdicción y de la Procuratura, y por ende informan al Pleno. En los Parlamentos bicamerales de los Estados federales existían comisiones comunes, en particular con funciones de colaboración (Comisión Mixta de Conciliación, contemplada por el artículo 44 de la Ley Constitucional checoslovaca del 27 de octubre de 1968; Comisión Mixta contemplada por el artículo 117 de la Constitución reformada de la URSS; Comisión Mixta, artículo 297 de la Constitución yugoslava). Obviamente se pueden instituir comisiones provisionales según exigencias específicas, definidas diversamente, entre las cuales aquellas dotadas de competencias de investigación (llamadas también de encuesta) (cfr. apartado III). III. COMPETENCIAS DE LA ASAMBLEA A la asamblea, definida como órgano primario del poder estatal, se le reconocen extensas competencias formales en materia de dirección, de adopción de la Constitución y de su revisión, de legislación, de control

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de constitucionalidad, de control de los titulares de los demás órganos constitucionales, de relaciones internacionales. 1. Dirección política La competencia suprema de dirección de las asambleas se reconoce en todas partes, aunque contradictoriamente tal competencia se concibe subordinada a la dirección del partido, circunstancia que se confirma en los mismos textos constitucionales, como centro supremo de dirección al que están vinculados los órganos del poder estatal. Así, a título de ejemplo, según la Constitución rumana de 1965, revisada, “la Gran Asamblea Nacional es el órgano supremo del poder del Estado. Los demás órganos del Estado cumplen su actividad bajo su dirección y control” (artículo 4, último párrafo), pero al mismo tiempo se dispone que “el partido comunista rumano es la fuerza política dirigente de toda la sociedad” (artículo 3). Más explícitamente, la Constitución china de 1975, abrogada, preveía que “la Asamblea Popular Nacional es el órgano supremo del poder estatal, puesto bajo la dirección del partido comunista chino” (artículo 16, 1). 2. Dirección en materia de relaciones internacionales La asamblea, en cuanto órgano representativo supremo, es titular de importantes competencias en materia de relaciones internacionales. Corresponde a la asamblea la competencia de declarar la guerra y concluir la paz. La declaración de guerra está subordinada, en numerosas Constituciones, a la exigencia de resistir agresiones y a la realización de cláusulas de tratados de mutua defensa. En algunas Constituciones tal competencia puede ser ejercida, en caso de urgencia, por el comité restringido permanente de la asamblea. En Yugoslavia era ejercido por la presidencia colectiva o por el presidente. Corresponde a la asamblea deliberar sobre los tratados internacionales que comportan modificaciones a la legislación y, a veces, sobre los que tengan un valor político particular, como aquellos en materia de defensa. Sin embargo, en este campo el papel preeminente es asumido por las comisiones permanentes restringidas de las asambleas que por lo general tienen la competencia de ratificar los tratados internacionales.

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3. Adopción de la Constitución, de las leyes de revisión y de las leyes ordinarias La competencia para adoptar el texto constitucional corresponde a la asamblea (cfr. Constitución de la URSS, 1977, artículo 108, 3; República Democrática Alemana, 1968, artículo 48, 2; Rumania, 1965, artículo 43, 1; Cuba, 1976, artículo 68), que en la práctica utiliza una comisión preparatoria adecuada (comisión para la Constitución) que a su vez tiene en cuenta las orientaciones del partido y las enmiendas propuestas en los debates populares. Corresponde a la asamblea la aprobación por mayoría calificada de las leyes de revisión constitucional (véase Constitución de la URSS, 1977, artículos 108, 3 y 174; Albania, 1976, artículo 111; República Democrática Alemana, 1968, artículos 63, 2 y 106; Yugoslavia, 1974, artículos 398 y ss.; Cuba, 1976, artículo 141; Bulgaria, 1971, artículo 143; Checoslovaquia, Ley Constitucional de 1968, artículo 41; Polonia, 1976, artículo 106; Rumania, 1965, artículo 56, 2; Hungría, 1972, artículo 24; China, 1982, artículo 64). Esta competencia se utiliza, con frecuencia, para adecuar los textos de las Constituciones, siempre “rígidas”, al cambiar la realidad de los ordenamientos, con excepción de la Constitución china de 1978, en la cual la modificación de la Constitución, por medio de la asamblea, no está ligada a mayorías calificadas (véase artículo 22, 1). En los ordenamientos socialistas, la competencia de revisión comprende tanto las modificaciones parciales como la sustitución total del texto constitucional vigente con otro texto (llamada revisión total), y el uso de la mayoría calificada (en general de los dos tercios) se aplica a cualquier tipo de revisión. Sin embargo, a veces se prevén ulteriores agravamientos de procedimiento: así, de la naturaleza federal de la Constitución yugoslava se desprendía que además de una mayoría de los dos tercios, en el Parlamento federal se requería también el voto favorable de las asambleas de las Repúblicas y de las provincias (Constitución de 1974, artículos 398 y ss.). A partir de esta previsión específica, en todas partes se introdujeron formas agravadas para la revisión total, dando lugar a innovaciones consuetudinarias o convencionales. Tales innovaciones comportan: la consagración de procedimientos complejos que se articulan sobre la iniciativa ejercida por el partido comunista o por el frente popular; la elaboración

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del texto de una propuesta por parte de una comisión específica de la asamblea; la discusión popular de la propuesta; la elaboración de documentos con observaciones de las asociaciones sociales y de las organizaciones de partido; el examen de tales observaciones por parte de la citada comisión parlamentaria; el examen por parte de los órganos vértice del partido y el sometimiento final ante la asamblea y, por lo general, la aceptación del texto por parte del plenum. En cuanto a la legislación ordinaria conviene indicar la tendencia de los textos constitucionales a reforzar las competencias formales de las asambleas. Las materias reservadas a la competencia de la asamblea son muy extensas y no pueden confiarse a otro órganos (excepto al colegio restringido de que habla el apartado IV). Por lo anterior debe observarse que los criterios a través de los cuales se llega a individuar la competencia legislativa de las asambleas varían, estableciéndose en la práctica dos modalidades: algunas Constituciones reconocen a la asamblea la titularidad de máximos poderes de dirección y reglamentación a través de la ley, y por tanto no contienen siempre una lista analítica de las atribuciones legislativas; otras incluyen en el texto una lista minuciosa de las materias atribuidas a la ley. A nivel doctrinario se ha discutido si existe o no una competencia general normativa primaria de las asambleas, mediante la ley, debiendo en caso afirmativo considerar como derivados o secundarios los actos normativos de otros órganos del poder estatal. La opinión favorable al predominio de la función legislativa de la asamblea ha valorizado por consiguiente las formulaciones constitucionales que prevén el así llamado “monopolio” normativo de las asambleas, en cuanto las formulaciones enumeradas podrían dar valor a la tesis según la cual en las materias no contempladas podría manifestarse una competencia normativa primaria de otros órganos. Otra opinión sostiene que la intervención de la disciplina legislativa debería limitarse a la solución de los problemas sociales más relevantes, siendo admisibles intervenciones normativas a nivel primario también por parte de otros órganos constitucionales. En la práctica, tal opinión, que no niega el papel preferencial de las asambleas sino que admite una pluralidad de fuentes normativas primarias, si bien diversas de la ley formal, parece la más cercana a la actuación de las Constituciones que permiten la presencia de fuentes primarias distintas de la ley (por ejemplo, decretos de diversos órganos).

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Desde este punto de vista, también es evidente que las hipótesis de enumeración de materias con reserva legislativa no pueden considerarse taxativas, a excepción de las competencias atribuidas a los Parlamentos federales en los cuales todas las hipótesis no enunciadas continúan siendo competencia de las Repúblicas federadas (cfr. artículo 6, Constitución de la URSS; artículo 38, Constitución de Checoslovaquia; artículo 268, Constitución de Yugoslavia). El procedimiento legislativo está regulado en modo articulado, cuidándose la disciplina de la iniciativa, que corresponde a numerosos sujetos, incluso a sujetos extraños al Parlamento (diputados, comisiones, oficina de la presidencia, gobierno, Corte Suprema, Procuratura, organizaciones sociales). Se contempla el papel preparatorio de las comisiones y luego, para las materias más significativas, la sumisión del proyecto a debate popular, entonces pueden presentarse enmiendas que se reconsideran en comisión (cfr., por ejemplo, Constitución de la República Democrática Alemana, 1968, artículo 66, 3) y en fin, la aprobación del proyecto en el Pleno y su consiguiente promulgación y publicación. 4. El control de constitucionalidad La asamblea o sus comisiones son competentes, por lo regular, para ejercer un control interno de constitucionalidad, siendo excepcional la atribución de tal control a órganos jurisdiccionales. En efecto, el principio de unidad del poder estatal impediría concebir una forma de distinción entre el órgano que legisla y el órgano que controla el proceder del primero, y en consecuencia, el predominio reconocido a la asamblea, expresión de la soberanía popular, impediría que una instancia diversa ejerciera el control de los actos. Por esto, como ya se evidenció, en los ordenamientos socialistas se prefiere el control por obra del mismo órgano dotado de la competencia para legislar. El control ejercido por una comisión apropiada, por lo general, es preliminar a la aprobación definitiva del texto de la ley y permite señalar al Pleno las censuras de inconstitucionalidad. En otras hipótesis, además de tal forma de control preventivo, es admitido un control general pero sucesivo a la entrada en vigor de una ley: una comisión de la asamblea, en general mediante solicitud externa (por ejemplo de la Procuratura), examina eventuales censuras y propone modificaciones o anulaciones de disposiciones inconstitucionales.

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El artículo 53 de la Constitución rumana de 1965, revisada, y sus disposiciones aplicativas contienen las regulaciones más articuladas. Se establece una comisión constitucional y jurídica integrada por expertos en medida no superior a un tercio, a la cual se confía también el examen de los decretos del Consejo de Estado con fuerza de ley y los decretos del Consejo de Ministros. Está habilitada para desarrollar tanto el control preventivo como el sucesivo. Mientras el control preventivo versa sobre proyectos sometidos por la Asamblea y por el Consejo de Estado, el sucesivo opera de oficio. 5. Nombramiento y revocación de los titulares de órganos constitucionales La asamblea, en cuanto órgano supremo, nombra a los demás órganos constitucionales y, en particular, al propio colegio restringido, al presidente de la República —cuando se contempla este órgano—, al Consejo de Ministros, a los miembros del tribunal supremo, al titular de la Procuratura, así como a los titulares de muchos otros órganos previstos por las diversas Constituciones. Todos estos órganos son formalmente responsables frente a la asamblea, por lo cual deben presentar relaciones periódicas (véase por ejemplo, en la Constitución de Rumania de 1965, abrogada: responsabilidad del Consejo de Estado, artículo 70; del presidente de la República, artículo 76; del Consejo de Ministros, artículo 82). Los diputados pueden proponer interrogaciones (preguntas) no sólo a los ministros sino también a los jueces y a los procuradores (cfr. artículo 58 de la Constitución de Rumania de 1965), con exclusión del comité restringido de la asamblea y del presidente de la República, donde esté previsto. Una consecuencia extrema de la relación fiduciaria o de confianza es la facultad de revocación de los titulares ya nombrados, que pueden ser llamados en cualquier momento por la asamblea (cfr. ley de revisión de la Constitución de la URSS del 1o. de diciembre de 1988, nuevo texto, artículo 91, 5). La importancia del nexo fiduciario o de confianza entre las asambleas y los titulares de los órganos elegidos por las mismas fue particularmente acentuado con la ley de revisión de la Constitución de la URSS: responsabilidad del Consejo de Ministros frente al Congreso y frente al Soviet supremo (artículo 130), responsabilidad del presidente del Soviet supremo frente a los dos órganos asamblearios (artículo 120, 30).

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Raras excepciones en la preferencia por el nombramiento asambleario son asociadas a las peculiaridades de algunos ordenamientos: en Checoslovaquia el Consejo de Ministros era nombrado por el presidente de la República y no por la asamblea, pero la revocación presidencial tenía lugar solamente mediante voto asambleario; en Yugoslavia, dado el carácter federal del ordenamiento, la presidencia colectiva de la República estaba compuesta por miembros escogidos por los Parlamentos de las Repúblicas y provincias federadas, y por tanto la asamblea no elegía ni revocaba la presidencia colectiva. Es interesante subrayar la introducción de los instrumentos de inspección notorios en la práctica de los ordenamientos con separación de poderes, aunque no se puede dejar de observar cómo la eficacia de tales medios se ha debilitado por la extrema brevedad de las sesiones de las asambleas: se prevén, además de las mencionadas preguntas o interrogaciones, las investigaciones o encuestas a través de comisiones especiales y la atribución de competencias de inspección a la comisión permanente. Un significado particular presenta la institución de las comisiones de investigación o encuesta previstas por la Constitución de la URSS de 1936 (artículo 51, 1) y por la de 1977 (artículo 125), cuyas disposiciones preveían una obligación incondicional para los entes y los funcionarios públicos de obedecer a un deber de colaboración con las comisiones investigadoras, comisiones previstas por otras numerosas Constituciones (véase Constitución de Rumania, 1965, artículo 52, 5; Constitución de Hungría, 1972, artículo 21, 2; Constitución de China, 1982, artículo 71). Además, en algunos ordenamientos existen órganos auxiliares dotados de atribuciones de control sobre la administración que informan a la asamblea sobre el resultado de sus constataciones: en Polonia la Cámara Suprema de Control, introducida en 1957 mediante una reforma de la Constitución de 1952, era subordinada al Parlamento (Seim) y al Consejo de Estado, y también era la encargada de informar al Parlamento sobre los controles realizados en la administración, controlando la legitimidad y la eficiencia de los aspectos financieros y económicos de la actividad administrativa. Una revisión constitucional de 1976 debilitó la eficacia del control de la Cámara, limitando su autonomía, en cuanto la subordinaba al gobierno, estructura ésta que se interesaba en la actividad de la Cámara: el primer ministro obtenía la supervisión en la Cámara (artículo 35, 2), el presidente de la Cámara se convertía en miembro del Consejo de Ministros (artículo 31, l, 3), y la Cámara perdía el control sobre la ac-

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tividad del primer ministro y sobre el gabinete ministerial. Pero el movimiento de reforma asociado a la crisis política-constitucional iniciada en 1980 y a la petición popular de liberalización llevó a una recuperación del papel de la Cámara, que fue sustraída a la subordinación del gobierno con una ley de reforma del 8 de octubre de 1980 (que modificó el artículo 34 de la Constitución), revaluando al menos temporalmente el órgano auxiliar del Parlamento. Para concluir las observaciones acerca de las atribuciones de inspección asignadas a las asambleas en los ordenamientos socialistas, hay que subrayar cómo estas competencias asumen un papel esencialmente administrativo durante los periodos de normalidad en los cuales prevalece una colaboración entre los órganos del poder estatal garantizada por una homogeneidad política total controlada de modo estable por el partido. Cualquier parangón con la función de inspección típica de los ordenamientos pluripartidistas propios de las sociedades políticamente heterogéneas caracterizadas por la separación de los poderes estaría fuera de lugar. Profundamente diverso es el papel de los instrumentos de inspección en los momentos de crisis de los ordenamientos, en los que se manifiestan de nuevo divergencias políticas y antagonismos al interior del partido y de la sociedad, antagonismos que tienden a emerger en las relaciones entre los órganos constitucionales. En este caso, como sucedió en la experiencia checoslovaca de 1968 (la así llamada primavera de Praga) y en la experiencia polaca de 1980, el Parlamento tiende a asumir una función autónoma que lo diferencia, según los casos, del papel asumido por el partido, por el gobierno y por otros centros del poder estatal. En Polonia, en el otoño de 1980, un vasto movimiento popular de oposición condujo a una serie de acuerdos entre los sindicatos libres y el gobierno y al empeño gubernativo de presentar proyectos de ley de revisión constitucional. Entre las consecuencias de la situación que se creó, se originó un incremento considerable de los poderes del Parlamento: aparte de la mencionada ley sobre los poderes de la Cámara Suprema de Control (8 de octubre de 1980), modificaciones a los reglamentos parlamentarios y a la praxis llevaron a ampliar la responsabilidad gubernativa (previendo censuras para cada uno de los ministros, mayor eficacia en el control de los nombramientos de los ministros, poder de convocación de los ministros), en dar mayor relieve a la función de las comisiones parlamentarias y del Presidium de la Asamblea y a instituir una comisión para

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el examen de las peticiones, a fin de fortalecer la función de la asamblea en el procedimiento legislativo. En la República Democrática Alemana, en Hungría, en Checoslovaquia y en Bulgaria, con la fase constitucional de transición que comportó el abandono del ordenamiento caracterizado por el partido único leninista, durante el transcurso de 1989 se formaron comisiones parlamentarias de investigación o encuesta encargadas de informar sobre las violaciones a los derechos realizadas por los aparatos de seguridad y por las milicias armadas controladas por el partido único. IV. ÓRGANOS SUPREMOS CON ACTIVIDAD PERMANENTE: EL COMITÉ RESTRINGIDO DE LA ASAMBLEA

En todos los ordenamientos socialistas se prevén órganos, definidos “órganos supremos del poder estatal con actividad permanente”, que ejercen sus funciones de manera continuativa, a diferencia de cuanto sucede en las asambleas que trabajan o sesionan por lo general durante breves periodos. Tales órganos casi siempre son colegiados, pero en algunos casos pueden ser órganos monocráticos. Comenzando con los primeros, se observa que el ejercicio del poder estatal supremo en los intervalos largos entre las sesiones es atribuido a un órgano colegiado restringido que cumple además las funciones de jefe del Estado colegiado (Presidium en la URSS [según la Constitución de 1977], Bulgaria, Hungría, Albania; despacho u oficina de la Presidencia en Checoslovaquia; Consejo de Estado en Polonia, Rumania, República Democrática Alemana y Cuba; Comisión Permanente de la Asamblea Nacional en China, Vietnam y Corea del Norte). El colegio restringido es elegido por la asamblea entre quienes la componen (excepto en Yugoslavia), es responsable frente a la asamblea y tiene un mandato equivalente a la legislatura pero continúa en el ejercicio de sus funciones, gracias a la prorrogatio, hasta la elección del nuevo colegio efectuada por la asamblea elegida luego del término del mandato de aquella por quien ha sido elegido. Según la Constitución federal yugoslava el colegio restringido (presidencia colectiva) estaba formado por miembros designados por las Repúblicas y por las provincias autónomas, tenía como miembro por derecho al presidente del partido, y no era responsable frente a la asamblea.

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Entre las competencias que pertenecen al colegio restringido, algunas de éstas pueden ejercerse en lugar de las asamblearias o durante los periodos comprendidos entre las sesiones, las demás corresponden siempre al órgano en cuanto considerado “jefe del Estado colegiado”. Entre las atribuciones que configuran las competencias que deben utilizarse durante los periodos en los cuales la asamblea no se encuentra en sesión, se tienen: el nombramiento de los ministros que forman parte del gobierno; el control de los órganos elegidos por la asamblea (gobierno, tribunales, Procuratura y otros órganos previstos por las diversas Constituciones); la anulación de los actos del gobierno; la interpretación de la Constitución; la adopción de actos normativos de integración y modificación de la legislación y de decretos de urgencia que deben ser ratificados por la asamblea; la adopción de actos normativos relevantes durante las emergencias internacionales y en caso de urgencia (cfr. artículo 95, Constitución de Bulgaria; artículo 58, Ley Constitucional checoslovaca núm. 143 del 27 de octubre de 1968; artículo 122, Constitución de la URSS); deliberación sobre el estado de guerra en caso de agresión y para hacer frente a acuerdos internacionales. Entre las atribuciones permanentes, que se relacionan con la característica importante de jefe del Estado colegiado, corresponden al colegio aquellas relacionadas con la representación del Estado en el exterior, la ratificación y la revocación de los tratados, el control de las fuerzas armadas y del servicio diplomático, el derecho de gracia, el otorgamiento de condecoraciones y la firma de textos normativos antes de la publicación. Además, corresponden al colegio restringido algunos poderes significativos con respecto a la asamblea: convocación de las sesiones, coordinación de las comisiones, preparación de los trabajos de las sesiones. En algunos ordenamientos ha surgido la tendencia de atribuir un papel preeminente al presidente del órgano colegiado, con una clara confirmación del debilitamiento progresivo de la colegialidad en favor del liderazgo monocrático (véase también el apartado siguiente). Al presidente del Consejo de Estado correspondía un papel preferencial en la República Democrática Alemana (artículo 69 de la Constitución de 1968), acentuándose especialmente la competencia en materia de relaciones internacionales. La representación internacional era asignada al presidente del Consejo de Estado según la redacción originaria de la Constitución de Rumania (artículo 63, núm. 11, Constitución de 1965) y en la Constitución de Bulgaria (artículo 96, Constitución de 1971). En

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las Constituciones de Vietnam y Camboya, el presidente del Consejo de Estado se definía como comandante en jefe de las fuerzas armadas y presidente del Consejo Nacional de Defensa (artículo 103 de la Constitución de 1980 y artículo 59, 4 de la Constitución de 1981, respectivamente). La ley de revisión de la Constitución de la URSS del 1o. de diciembre de 1988 había aportado modificaciones a la naturaleza del Presidium, que dejaba de ser un órgano permanente del Soviet supremo encargado de sustituirlo durante los periodos comprendidos entre las sesiones anuales (véase el artículo 119 de la Constitución de 1977 en su versión original). En efecto, la transformación realizada a nivel de órganos asamblearios había convertido al Soviet supremo, órgano colegiado con composición amplia, en órgano permanente de la asamblea popular electiva (Congreso). Sin embargo, el Presidium había mantenido atribuciones en materia de relaciones internacionales y de defensa, en materia de adopción de actos normativos y de anulación de actos de las Repúblicas federadas. La nueva figura organizativa del presidente del Soviet supremo, puesta al vértice de todos los órganos asamblearios (Congreso, Soviet supremo, Presidium) además que del PCUS, era la demostración más evidente de la mencionada tendencia a privilegiar formas monocráticas (solución efectuada mediante revisión constitucional de diciembre de 1988 y superada con la reforma ulterior de marzo de 1990). V. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA La Presidencia de la República es un órgano visto con desventaja por la mayoría de las Constituciones, dado que su carácter monocrático choca con el principio de colegialidad. En los ordenamientos en los cuales se encuentra instituida, se prevé la responsabilidad ante la asamblea (cfr. Ley Constitucional checoslovaca núm. 143 de 1968, artículo 60, y precedentemente la Constitución de 1960, artículo 61; Constitución rumana de 1965, revisada en 1974, artículo 69; Constitución yugoslava de 1974, artículo 329). La tendencia inicial ha sido tolerarla cuando está vinculada a situaciones particulares como una fuerte tradición constitucional. Por tal motivo se ha mantenido en Checoslovaquia, incluso tras la superación de la fase de democracia popular y la introducción de la República socialista (cfr. artículos 60 y ss., Ley Constitucional núm. 143 de 1968).

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En otras hipótesis, el cargo de presidente de la República significó el reconocimiento de la fuerza integradora, y unificadora, de diversos grupos étnicos, propio de una personalidad carismática que asumió la función de preeminencia personal en el marco del partido y del Estado. Este es el caso del presidente yugoslavo reconocido como presidente vitalicio hasta su muerte (véanse artículos 333 y ss. de la Constitución de 1974), disponiéndose, en tal momento, la aplicación de las normas constitucionales que regulaban una presidencia federal colegiada, formada por nueve miembros en representación de las Repúblicas y de las provincias autónomas (artículos 321 y ss.), elegidos por la asamblea federal por cinco años, cuyos miembros elegían anualmente al presidente conforme a un principio rotatorio. Más recientemente, la afirmación del papel personal del leader nacional llevó a instituir el cargo de presidente de la República para el jefe del partido rumano, mediante la revisión constitucional de 1974 (artículos 71 y ss.). Sin embargo, la función monocrática se ha diluido formalmente, confiándose al presidente de la República la presidencia del colegio restringido de la asamblea (artículos 66 y 75 de la Constitución rumana de 1965, revisada, según la cual el presidente de la República presidía el Consejo de Estado). El reconocimiento del papel personal del leader cubano se da en la Constitución de 1976, en la que el órgano colegiado restringido de la asamblea (Consejo de Estado) tiene en su vértice un presidente que es, al mismo tiempo, jefe del Estado y jefe del gobierno (artículo 72), que concentra en sí, también formalmente, poderes amplísimos (cfr. artículo 91). La presidencia monocrática ha tenido lugar en Hungría (1946-1948), en Polonia (1947-1952), en la República Democrática Alemana (hasta 1960) y en Vietnam (hasta 1980); en China fue eliminada por la Constitución de 1975 pero se introdujo luego por la Constitución de 1982 (artículo 79); es prevista, también, en la Constitución de Corea del Norte de 1972 (artículos 89 y ss.), la cual reconoce al presidente, que concentra en sí la presidencia del comité restringido de la asamblea y del gobierno, una amplia esfera de poder. Un resalto significativo había asumido, en fin, la introducción de la Presidencia de la República monocrática en el ordenamiento de la URSS tras la ley de revisión de marzo de 1990 (véase capítulo 15, 1 de dicha Constitución). Entre las atribuciones generalmente asignadas al presidente, se hallan: la representación del Estado en las relaciones internacionales y en el ám-

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bito interno, algunos poderes de emergencia, el comando de las fuerzas armadas y la presidencia del Consejo de Defensa. Poderes de dirección fundamentales surgen de la reunión, que se realiza por lo general, entre el papel de titular de la presidencia y el papel de vértice del partido. VI. ÓRGANOS LOCALES DEL PODER ESTATAL En los ordenamientos socialistas los órganos del poder estatal se articulan a nivel nacional y a nivel local. La característica común a estos órganos está dada por el hecho que todos están formados por diputados elegidos, si bien en circunscripciones territoriales de extensión diversa. Después de haber examinado los órganos del poder estatal que tienen competencia para la totalidad del ordenamiento, conviene ahora considerar la disciplina constitucional de los órganos con competencia territorial limitada. Tales órganos, denominados habitualmente como “consejos”, tienen competencia en materia de planificación económica y de gestión de los intereses locales, están dotados de atribuciones normativas, ejercen sus funciones por periodos equivalentes o iguales a la mitad de la duración de la legislatura nacional, denominados “sesiones”, que sin embargo son más frecuentes de aquellos propios de las asambleas parlamentarias. Los órganos locales pueden clasificarse según criterios que varían de un ordenamiento a otro: en Yugoslavia estaba previsto solamente el nivel del municipio (introducido a su vez en la provincia autónoma o en la República); en los demás ordenamientos existían y existen órganos locales de dos o de tres niveles, según la extensión territorial de las diversas circunscripciones, incluyendo así las más limitadas dentro de las más extensas. Una característica del ordenamiento de los consejos es que por lo general los inferiores se encuentran subordinados a las directivas y a los actos normativos de los superiores, hasta llegar a la subordinación a la asamblea colocada en el vértice del poder estatal (o en el vértice del ordenamiento de las Repúblicas federadas en los Estados federales). Los órganos locales también se encuentran subordinados a los actos normativos del gobierno y de los demás órganos centrales, mientras que se encuentran por encima de los órganos administrativos presentes en sus circunscripciones.

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VII. ÓRGANOS CENTRALES Y LOCALES DE LA ADMINISTRACIÓN

En los ordenamientos socialistas, claramente separada de la organización del poder estatal se encuentra la organización de la administración, que comprende el gobierno y las estructuras ministeriales a nivel central, así como también una organización articulada a nivel local. Como ya se mencionó, los órganos de la administración se encuentran subordinados a los órganos del poder estatal del mismo nivel (subordinación horizontal), pero también a los órganos superiores de la administración (subordinación vertical), con excepción del gobierno, que encontrándose en el vértice de la estructura administrativa está subordinado tan sólo al vértice del poder estatal (asamblea). Además, los órganos de la administración, y en particular el gobierno, siempre se someten a las directivas del partido que, como se dijo ya varias veces, está dotado, gracias a previsiones constitucionales expresas, de un papel dirigente con respecto a los órganos del Estado. Una característica de los órganos de la administración central y local es su colegialidad. Los órganos centrales de la administración del Estado son definidos como gobierno o Consejo de Ministros. Están subordinados, jurídicamente, a las asambleas de las que se consideran órganos estrictamente ejecutivos, en cuanto están encargados de actuar las leyes y los actos de dirección. El gobierno es nombrado por la asamblea. Sin embargo, el colegio restringido de la asamblea tiene la competencia de sustituir a los ministros en el intervalo entre sesiones. Para su formación se tiene en cuenta la presencia de los representantes de los estados miembros en los ordenamientos federales (Constitución de la URSS de 1977, artículo 129, 2; Constitución yugoslava de 1974, artículo 348) y la participación de los representantes de los partidos menores en los ordenamientos pluripartidistas. Con frecuencia se introducen en el gobierno técnicos de confianza del partido comunista que no son miembros del partido, sobre todo por la exigencia de valorizar las competencias en los sectores económicos, así como dirigentes de organismos administrativos y de diversas organizaciones sociales. Característica de algunos ordenamientos es la figura del ministro sin cartera, mientras la casi totalidad de las Constituciones establece la institución de un órgano colegiado restringido, denominado di-

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versamente, que reagrupa un número limitado de ministros destinados a ejercer en modo continuativo la actividad del colegio gubernativo (Presidium, presidencia del gobierno o del Consejo de Ministros). También son frecuentes las medidas organizativas encaminadas a instituir órganos auxiliares del órgano gubernativo. En los ordenamientos federales, en el órgano de gobierno se insieren exponentes de las Repúblicas federadas: en la URSS, los presidentes de los consejos de ministros de las Repúblicas federadas formaban parte por derecho del Consejo de Ministros de la URSS; en Yugoslavia, el Consejo Ejecutivo Federal incluía miembros elegidos con fundamento en el principio de la representación paritaria de las Repúblicas federadas. Las competencias de los órganos de gobierno comprenden: 1) la dirección y coordinación de la actividad de las administraciones en el marco de la Constitución y de la legislación parlamentaria; 2) la adopción de una normativa de naturaleza reglamentaria, de cumplimiento y ejecución de la ley, insistiendo en la naturaleza subordinada y derivada del poder normativo gubernativo; 3) la adopción de una normativa “autónoma” o en el ámbito de principios generales prefijados por la asamblea, con obligación, sin embargo, de someterla a la aprobación sucesiva de la asamblea; 4) la adopción de actos administrativos generales y particulares, denominados indistintamente, entre los cuales presentan gran relieve los introducidos en los actos de planificación económica. El gobierno y los ministros están sometidos al principio de responsabilidad, que puede hacerse valer sea en la asamblea a través de un voto de censura, procedimiento raro debido al carácter esporádico de las sesiones, sea ante el colegio restringido de la asamblea, que con frecuencia opera sustituciones de ministros incompetentes o inapropiados en los intervalos de las sesiones, sea sobre todo ante el partido comunista de cuya confianza el gobierno debe gozar siempre. El principio de la responsabilidad ante la asamblea y el instituto de la desconfianza (o censura) parlamentaria del gobierno o de los ministros son disciplinados de modo analítico por la Ley Constitucional checoslovaca núm. 143 de 1968 (artículos 71 y 73). El principio genérico de responsabilidad está previsto por otras Constituciones (Rumania, 1965, artículo 82; Cuba, 1976, artículo 97; URSS, 1977, artículo 130). El principio de la responsabilidad ante el colegio restringido está contemplado en las Constituciones (URSS, 1977, artículo 130; Rumania, 1965, artícu-

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lo 82). El principio de la responsabilidad ante el partido se desprende de los criterios organizativos de los ordenamientos. En los ordenamientos socialistas se han introducido, progresivamente, órganos de control popular formados por comités que se han instituido junto a los gobiernos y las administraciones con la función de censurar las disfunciones administrativas o las manifestaciones de incompetencia y las violaciones de la ley, de suscitar debates, de iniciar acciones disciplinarias y legales. Entre sus competencias figura, asimismo, la de establecer la responsabilidad de los ministros. En el ámbito local la administración imita la articulación propia de los órganos del poder estatal y se presenta en diversos niveles con órganos que en general son calificados como “comités ejecutivos”. Por consiguiente, estos órganos tienen, como ya se indicó, naturaleza colegiada, a excepción de los órganos locales previstos por el ordenamiento polaco, que tienen naturaleza monocrática. Los componentes titulares de los órganos son por lo general elegidos por los consejos del mismo nivel (órganos locales del poder estatal), ante los cuales responden por toda la duración del mandato de los órganos del poder estatal correspondientes y desempeñan su actividad de modo continuativo. En general, la administración pública central y local está organizada conforme a principios que recuerdan aquellos de la administración propia de los Estados de derivación liberal y que son connaturales a la organización burocrática: separación entre administración y órganos constitucionales y subordinación de la primera a la dirección política de los segundos; organización interna de tipo jerárquico; especialización de los repartos administrativos; poder de supremacía con respecto a los administrados, asistido por la posibilidad de adoptar actos autoritarios. Especialmente en la fase más reciente del desarrollo de los ordenamientos, la revalorización del principio de legalidad indujo a acentuar la disciplina de los remedios jurídicos ofrecidos a los ciudadanos contra los actos de la administración. Mientras en todos los ordenamientos se garantiza el derecho a presentar peticiones y reclamos sin “retorsiones” por parte de la administración que ha adoptado el acto (cfr., por ejemplo, Constitución de Vietnam de 1980, artículo 73; Constitución de China de 1982, artículo 41, 2), en algunos ordenamientos europeos se había desarrollado una vasta legislación administrativa que preveía el recurso del ciudadano ante la administración adoptante del acto, por motivos de legitimidad y oportunidad, la apelación a la autoridad jerárquicamente supe-

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rior (sólo que esta última debía presentarse a través de la autoridad que había proferido la sentencia de primer grado), y en casos esporádicos el recurso ante el juez ordinario una vez agotados los recursos administrativos (cfr. supra apartado VI, parágrafo 1). Sin embargo, la organización y el funcionamiento de la administración están influidos profundamente por la presencia del partido, que, como ya se dijo, tiene un papel dirigente con respecto a la administración. Si bien manteniéndose tendencialmente separados aparato del partido y aparato estatal, teniéndose formalmente separadas las dos jerarquías, el control del partido sobre la administración se garantiza a través de una red de órganos de hecho, y a veces formalizados, mientras en cada uno de los niveles jerárquicos de la organización estatal se encuentran presentes al mismo tiempo dirigentes estatales y dirigentes del partido. Entre los órganos que tienen una función determinante en el control de la administración se encuentran los ya mencionados órganos del control popular (cfr. artículo 9 de la Constitución de la URSS de 1977), que controlan en particular el proceder de la administración económica y la actuación de los planes. Estos órganos, nombrados por el Soviet supremo de la URSS y por las asambleas parlamentarias de los diversos ordenamientos, están estrechamente vinculados al partido, sea por cuanto se refiere a su composición, sea en cuanto a la subordinación a sus directivas prevista formalmente (artículo 1 de la ley del 30 de noviembre de 1979 sobre el control popular en la URSS). Particularmente evidente era la función primaria del partido en la disciplina de los órganos de control popular en la República Democrática Alemana y en Rumania. En el primer ordenamiento, una deliberación del Congreso del partido, seguida por ulteriores deliberaciones del Comité Central, instituyó en 1963 el Comité de Inspección de los Obreros y de los Campesinos de la República Democrática Alemana, reformado en 1974: presidido por un miembro del gobierno y formado por exponentes del partido, de las organizaciones sociales y de las diversas administraciones estatales, era definido órgano del Comité Central del SED (partido comunista) y del Consejo de Ministros. En el segundo, una ley de 1972, enmendada por un decreto del Consejo de Estado de 1977, instituyó el Consejo Central para el Control de los Trabajadores sobre las Actividades Económicas y Sociales cual órgano del Comité Central del partido comunista y del Conse-

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jo de Estado (gobierno), formado por exponentes del partido, del gobierno, de la administración y de las organizaciones sociales. El ámbito de las actividades de control coincidía con la administración ministerial, con los diversos aparatos centrales de la administración local y con las empresas estatales y cooperativas, bajo las directivas del comité central del partido. Las modalidades de intervención eran sobre todo de inspección y los organismos citados estaban dotados del poder de emitir instrucciones, de intervenir en modo penetrante sobre la gestión de las administraciones, de aplicar sanciones disciplinarias, de proponer sustituciones de dirigentes y semejantes. El control sobre la administración era ejercido también por el partido de modo directo, mediante órganos propios; un control general sobre la administración central pertenecía al Comité Central del partido en la URSS, mientras órganos descentrados de partido ejercían controles en las administraciones ministeriales, de empresa y de establecimiento. En los demás ordenamientos la situación no era diferente. VIII. ORGANIZACIÓN JUDICIAL El ordenamiento judicial de los países socialistas recibe el influjo de la concepción de la unidad del poder estatal, por lo que, como se ha dicho (sección III, apartado I), el reparto de poderes entre los órganos estatales tiene lugar según el principio de competencia, mientras el partido adopta decisiones de dirección que vinculan a todos los órganos del poder entre los cuales se encuentran los encargados del ejercicio de la función judicial; por consiguiente, los jueces ejercen sus funciones en vista de la consecución de finalidades políticas predeterminadas, son escogidos según criterios políticos, si bien por lo general se requiere que tengan competencia jurídica, y responden políticamente ante los electores. La organización judicial aparece disciplinada con rasgos sustancialmente uniformes en las Constituciones socialistas. Los órganos judiciales se estructuran organizados en varios niveles y se encuentran encabezados por una Corte Suprema. Responden al principio de colegialidad (véase Constitución de la URSS, 1977, artículo 154; Cuba, 1976, artículo 127). Sus titulares por lo general son elegidos por los ciudadanos en los niveles inferiores, y luego por los órganos colegiados electivos hasta llegar a la elección de la Corte Suprema del Estado

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por obra de la asamblea, órgano máximo del poder estatal (Constitución de la URSS, 1977, artículo 152; Albania, 1976, artículo 101, 4; República Democrática Alemana, 1968, artículo 50; Rumania, 1965, artículos 43, 13 y 105; Cuba, 1976, artículo 73 m; China, 1978, artículo 22, 6). Forman parte de los colegios, además de los jueces profesionales, los asesores populares que también son elegidos. Los jueces responden ante el colegio que los eligió; en algunos ordenamientos son sometidos a preguntas de los diputados (cfr. Constitución rumana de 1965, artículo 58, 2) y pueden siempre ser revocados (véase, por ejemplo, Constitución de la República Democrática Alemana de 1968, artículo 95). No existe, pues, jurídicamente el principio de inamovilidad, sino por el contrario el de amovilidad. Los jueces “dependen de la ley, de la voluntad del pueblo y de la política del Estado que se reflejan en la ley”. Según lo anteriormente dicho, ningún órgano estatal o ningún sujeto pueden interferir en el ejercicio de sus funciones y, por lo tanto, las Constituciones afirman que los jueces gozan de independencia (Constitución de la URSS, 1977, artículo 155; República Democrática Alemana, 1968, artículo 96, 1; Rumania, 1965, artículo 111; Yugoslavia, 1974, artículo 219; Cuba, 1976, artículo 125). Los tribunales ejercen sus funciones públicamente, excepto en los casos expresamente consentidos y previstos por las leyes, y su actividad debe inspirarse en los principios de la legalidad socialista. Por consiguiente, las Constituciones y los códigos aseguran a los ciudadanos una amplia serie de garantías (por ejemplo, derecho de defensa, de asistencia legal, de debido y rápido proceso, de jurisdicción con doble instancia, de limitación de la prisión preventiva, de legalidad de las penas, de irretroactividad de las mismas, etcétera) que no son formalmente diferentes de las características del constitucionalismo occidental. Los tribunales ejercen sus competencias en materia civil y penal, y en algunos ordenamientos se les ha reconocido la competencia para controlar los actos de la administración (véase supra, apartado VI). Contra las sentencias es reconocido siempre el derecho de apelación ante un juez superior. Es típico de estos ordenamientos la existencia de una vasta red de órganos parajurisdiccionales, denominados “tribunales de camaradas” o “tribunales sociales”, que siempre se forman de acuerdo al principio electivo. Se encargan de reprimir las infracciones de la disciplina económica y los comportamientos antisociales menos graves mediante sancio-

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nes que no implican detención alguna. Se considera a esta jurisdicción no represiva, sino sobre todo pedagógica y preventiva. Sus sanciones tienen, a menudo, carácter de advertencia y recomendación, y pueden en ocasiones impugnarse ante los órganos jurisdiccionales ordinarios (cfr. Constituciones de Checoslovaquia, 1960, artículo 101; Yugoslavia, 1974, artículo 225; República Democrática Alemana, 1968, artículo 92). En el sistema global de la función de remoción de violaciones a normas de ley y de composición de controversias están integrados los órganos de arbitraje económico destinados a resolver controversias entre empresas, instituciones estatales y organizaciones sociales surgidas a propósito de la conclusión, modificación, cesación o ejecución de contratos: a pesar de que tales controversias sean atribuidas a órganos nombrados por el gobierno y a éste subordinados (ley de 1962 en Checoslovaquia; decreto de 1963 en la República Democrática Alemana; Constitución de la URSS de 1977, artículo 163) según las leyes, los reglamentos y los actos de planificación económica, pero también aplicando criterios de oportunidad y negándose por lo general la impugnación de las decisiones ante las jurisdicciones, en tiempos más recientes se ha afirmado expresamente su subordinación a la Constitución y a la ley (cfr. Constitución de la URSS de 1977, artículo 163), a veces se ha incluido su regulación en el marco de la disciplina del sistema de tutela jurisdiccional. En particular, en la Constitución de la URSS se ha notado la tendencia a asimilar los criterios organizativos y procesales de los órganos de arbitraje a aquellos de los tribunales, y a reconocer a las partes garantías semejantes a aquellas jurisdiccionales (por ejemplo garantía del contradictorio). Por consiguiente, una doctrina acreditada se ha orientado en favor de la inclusión del arbitraje de Estado en el marco de los órganos de la jurisdicción. Para completar el cuadro de los órganos que ejercen la función jurisdiccional deben citarse los tribunales militares, presentes en todos los ordenamientos, y los tribunales especiales, previstos formalmente sólo por algunas Constituciones (por ejemplo, Constitución de Vietnam de 1980, artículo 128), subordinados en su conjunto a los tribunales supremos colocados en el vértice de los órganos jurisdiccionales. En algunos ordenamientos socialistas ha sido instituido un órgano jurisdiccional encargado del control de constitucionalidad (cfr. supra, apartado VI). Tal solución organizativa, que ha tenido una actuación limitada, es extraña al principio dominante de los ordenamientos socialistas

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que individúa en la asamblea representativa, dotada de atribuciones normativas, también la función de interpretación y de reexamen de la legislación contraria a la Constitución. IX. LA PROCURATURA La Procuratura es un instituto característico de todos los ordenamientos. Se encarga de vigilar el respeto del principio de legalidad mediante una amplia atención prestada a la actuación de las administraciones y la facultad de ejercer la acción penal. La Procuratura está organizada de modo unitario. Se articula en diversos grados de acuerdo al principio jerárquico; en el vértice del sistema aparece el procurador general elegido por la asamblea representativa nacional ante la cual responde. A excepción del criterio organizativo utilizado por la República Popular China, donde si bien existe la estructura jerárquica y por ende la subordinación de todos los procuradores de nivel inferior ante el procurador general, sin embargo todos los órganos de la Procuratura responden ante las asambleas representativas del mismo nivel a las que eligieron a los titulares (cfr. Constitución de 1978, artículo 43, 3; Constitución de 1982, artículo 133). De todos modos, por lo general, es el procurador general quien nombra a los procuradores de nivel inferior que responden ante él (véase Constitución de la URSS de 1977, artículos 164 y ss.; República Democrática Alemana, 1968, artículo 98; Rumania, 1962, artículos 112 y ss.; Cuba, 1976, artículos 131 y ss.; Vietnam, 1980, artículo 140). Por lo tanto, debe observarse que en cuanto a la organización la Procuratura es el único órgano que escapa al principio generalizado de la doble dependencia, propio de la organización socialista; en efecto, con excepción de China, tan sólo el procurador general es elegido por y responde ante la asamblea, mientras los procuradores de los varios niveles inferiores no están horizontalmente vinculados a las asambleas electivas, sino que están únicamente sometidos verticalmente al procurador general, que tiene frente a ellos poder de nombramiento y de revocación y ante el cual responden. La vigilancia comporta la presencia de un miembro de la Procuratura en las reuniones de los órganos colegiados, el examen sistemático de procedimientos y actos de autoridades diversas, el examen de informes y peticiones y, en sentido lato, un poder general de inspección sobre la adminis-

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tración y las organizaciones sociales. En caso de que la Procuratura encuentre irregularidades y violaciones de normas, tiene a su disposición diversas formas de intervención: las disfunciones administrativas pueden conducir a la adopción de observaciones que son transmitidas a los directores de empresas, establecimientos, órganos de la administración y llevados a conocimiento de los órganos superiores de la administración (Consejo de Ministros), del poder estatal (asambleas) y del partido. Las observaciones, denominadas de modo diverso, tienen como objetivo la remoción de la situación contraria a la ley y el restablecimiento de la legalidad; los actos ilegales, generales e individuales, y los comportamientos contrarios a la ley (excluidos aquellos de las asambleas y de los gobiernos) dan lugar a intimaciones al órgano que adopta el acto o tiene el comportamiento, encaminadas a su destitución, y tienen efecto suspensivo cuando violan derechos individuales; las violaciones de ley por parte de un funcionario permiten al procurador iniciar acciones disciplinarias y penales. El ejercicio de la acción penal hace de la Procuratura, bajo este aspecto, un órgano muy semejante al Ministerio Público. Sin embargo, la función de la Procuratura es mucho más compleja; puede también iniciar procedimientos civiles, puede proponer recurso contra decisiones ya adoptadas, podía impugnar (en la URSS) una sentencia de la Corte Suprema ante el Presidium del Soviet supremo, dirige las indagaciones judiciales, vigila la ejecución de las decisiones judiciales y vigila el sistema carcelario.

CAPÍTULO SEGUNDO LAS CONSTITUCIONES DE LA URSS . . . . . . . . . . . . . . . I. La organización provisional del Estado y la Constitución de 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La Constitución federal de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. La Constitución de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. La Constitución de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revisión del 1o. de diciembre de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO LAS CONSTITUCIONES DE LA URSS Las Constituciones de la República Socialista Rusa y por ende las de la Unión de las Repúblicas Socialistas representan el primer ciclo orgánico constitucional del Estado socialista y han constituido, especialmente, en la versión federal de 1936, un modelo indiscutible para la totalidad de los Estados socialistas en cada parte del globo. Por tanto, su análisis descriptivo resulta útil para comprender mejor las instituciones de los Estados socialistas. I. LA ORGANIZACIÓN PROVISIONAL DEL ESTADO Y LA CONSTITUCIÓN DE 1918 La organización provisional del Estado revolucionario suponía en la base la organización de los Soviet (consejos) y en el vértice del Estado el Congreso panruso de los Soviet, órgano asambleario extremadamente numeroso y de difícil funcionamiento, que designaba un comité ejecutivo central, destinado a desarrollar las funciones del Congreso en los intervalos entre las sesiones, y el Consejo de Comisarios del Pueblo con funciones de órgano de gobierno. El 15 de noviembre de 1917 se promulgó la “Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia”, que se considera el primer acto constitucional formal, en el que se afirmaban algunos de los principios fundamentales del nuevo ordenamiento. La formación de una Constitución orgánica después de la revolución figuraba entre los objetivos de las fuerzas que derrotaron al zarismo, sin embargo, las elecciones de la asamblea constituyente dieron a los bolcheviques (a la mayoritaria del partido socialista revolucionario) sólo un cuarto de los puestos, colocándoles en minoría en las votaciones sobre proyectos que consideraban importantes. Debido 673

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a esto decidieron cumplir un ulterior acto revolucionario dirigido a liquidar a la mayoría y, sosteniendo que el único órgano representativo era el Congreso de los Soviet, disolvieron autoritariamente, después de una sola reunión, la Asamblea (18 y 19 de enero de 1918). El trabajo constituyente lo desarrolló el Congreso y se adoptó la Constitución por decreto del mismo Congreso el 10 de julio de 1918, dándose así reconocimiento formal al primer Estado que fue llamado marxista y que acogía los principios elaborados por Lenin en su conocido ensayo “El Estado y la revolución”, que adaptó la doctrina marxista a las exigencias históricas del momento revolucionario en Rusia. La Constitución de 1918 de la República Rusa reflejaba, con claridad, la situación conflictiva que se creó en el país con la guerra civil y las ocupaciones extranjeras. El conflicto entre las clases se evidenciaba continuamente y el propósito de destrucción de la vieja clase de gobierno se manifestó textualmente. Se instituyó la dictadura del proletariado urbano y rural a título transitorio para establecer el socialismo y, en fin, eliminar el poder estatal (artículo 9). El poder estatal se organizó como entidad constitucional unitaria (parte tercera), según la concepción marxista, y en antítesis con los principios liberales de la separación de poderes. No se admitió la presencia en el gobierno de exponentes de la clase burguesa. El poder se concentró en los órganos del proletariado, de suerte que no servían los controles políticos entre los poderes, sino el poder fuerte y sin límites de los Soviet para realizar eficazmente las finalidades revolucionarias. Desde el punto de vista estructural, se confirmó el sistema de los Soviet, que tenía en su base al Congreso panruso que se manifestaba en el Comité Central, al cual ahora se añadía un Presidium restringido, y el Consejo de Comisarios del Pueblo. Se trataba de un sistema piramidal con diversos niveles, cuyo órgano con amplia base representativa tenía importantes atribuciones formales, pero se reunía sólo dos veces el año, mientras que los poderes reales se ejercían por delegación de los órganos de composición restringida que se reunían con continuidad (primero el Comité Central, luego su Presidium). Los derechos políticos se limitaban, en cuanto se seguía el doble propósito de excluir del poder a los pertenecientes a la clase dirigente destronada y de reconocer una posición de guía a los elementos del proletariado. A éstos se les reconocían los derechos políticos, pero precisando

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que no podían ejercerse “en detrimento de la revolución socialista” (artículo 23). El sufragio era restringido y desigual. Restringido porque se excluían del voto a todos los pertenecientes a la clase explotadora: titulares de rentas, industriales, comerciantes, religiosos, funcionarios del Estado (artículo 65). Desigual porque entre los titulares del derecho de voto se operaba una discriminación en favor de la ciudad: correspondía, en efecto, un diputado por cada veinticinco mil electores ciudadanos, mientras que se requerían ciento veinticinco mil votos para elegir un diputado en las circunscripciones campesinas (artículo 25). Además, el sistema de voto indirecto que se articuló filtraba dos veces el voto de las ciudades y, en cambio, cuatro veces el de los campos: en el primer caso los electores elegían a los Soviet de la ciudad y éstos, a su vez, elegían a sus propios representantes al Congreso; en el segundo se preveían elecciones para el Soviet de pueblo, de distrito, de provincia y, en fin, los miembros de estos últimos mandaban sus propios diputados al Congreso. En todas las operaciones electorales el partido revolucionario tenía una función determinante. El voto era un voto de adhesión indiscutiblemente condicionado, ya que, entre otras cosas, debía expresarse públicamente con la mano alzada. II. LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DE 1924 Ya la misma Constitución de 1918 se proclamaba federal (artículo 2) porque Rusia se definió como “libre unión de las naciones libres”, pero contemporáneamente, en la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, Lenin formulaba el propósito de promover una federación de Repúblicas libres “mediante una Unión fundada sobre la confianza”. El avance exitoso del poder de los bolcheviques llevó al establecimiento de ordenamientos análogos al ruso en otros territorios del viejo Estado zarista. De aquí la redacción de diversos acuerdos, que responden al esquema de los tratados de colaboración hasta llegar, el 30 de diciembre de 1922, a la “Declaración de la Fundación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas”, a la estipulación de un tratado entre las primeras cuatro Repúblicas soviéticas y a la formación de la Constitución del Estado federal aprobada por el Segundo Congreso de los Soviet de la Unión el 31 de enero de 1924.

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La opción federal se impuso por causas históricas contingentes y en particular por la exigencia de extender los principios revolucionarios a áreas contiguas. Se trataba, pues, de una “etapa de la integración socialista que debía conducir, en última instancia, a una sociedad homogénea, hasta llegar a la República socialista mundial y a la fase del comunismo... Lenin acogió la solución federal como fórmula transitoria sin pensar jamás que el modelo federal fuese bueno en sí mismo para la organización del futuro Estado socialista” (Milacic). Esto explica las aparentes contradicciones entre las exigencias centralizadoras, que impulsaban a construir un poder soviético fuerte y eficaz, y las Repúblicas federadas, instituciones descentralizadas definidas “soberanas” a las que se reconocía en el texto amplias áreas de intervención —en cuanto que al Estado federal se le atribuían sólo las competencias establecidas por la Constitución (artículo 1), quedando las demás reservadas a las Repúblicas federadas (artículo 3)— y a las cuales incluso se les reconocía el derecho de secesión (artículo 4). Todas ellas fueron garantías de impronta liberal que se manifestarán sólo desde el punto de vista formal, en cuanto las competencias atribuidas al Estado federal prevalecían y reclamos autonómicos o independentistas se consideraban crímenes contra el Estado. Desde el punto de vista de las opciones institucionales la Constitución de 1924 recalcaba las de 1918, acentuando la importancia reconocida a las estructuras estatales que estaban consolidándose. En la base de la pirámide del poder estatal se hallaba el Congreso de los Soviet de la Unión (artículos 8 y ss.), órgano de composición muy amplio que debía reunirse dos veces al año, pero que en realidad se reunía esporádicamente. En su puesto surgía el Comité Central Ejecutivo de la Unión (artículos 13 y ss.), formado por dos cámaras: el Soviet de las Nacionalidades, en el que se encontraban representadas las Repúblicas federadas y autónomas, las regiones y las circunscripciones nacionales, y el Soviet de la Unión, que representaba a la población entera del Estado federal. También este órgano era un auténtico Parlamento bicameral que se reunía en sólo dos sesiones anuales breves. Durante el intervalo operaba el Presidium del Comité (artículos 29 y ss.), formado por los gabinetes de la presidencia de las dos cámaras y por un número de miembros igual al número de las Repúblicas federadas. Además, se estableció el Consejo de Comisarios del Pueblo (artículos 37 y ss.), órgano de gobierno, y una Corte Suprema de la Unión (artículos 43 y ss.), que comprendía a los presidentes de los tribunales supremos de las Repúblicas federadas.

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III. LA CONSTITUCIÓN DE 1936 La estabilización del nuevo régimen condujo a la superación de los anteriores instrumentos constitucionales y al establecimiento de una nueva Constitución el 5 de diciembre de 1936. El proceso constituyente se puso en marcha por el Comité Central del partido, bajo la dirección de su secretario general, Stalin. Sucesivamente, el Comité Central Ejecutivo, es decir, el órgano estatal de tipo parlamentario, nombró una Comisión para la Constitución, presidida por el mismo Stalin, que, a su vez, operaba a través de doce subcomisiones. El proyecto de Constitución de la Comisión se transmitió al Comité Central del partido, luego al Comité Central Ejecutivo (Parlamento), y, en fin, se sometió a un procedimiento de discusión popular. El texto definitivo fue transmitido por Stalin junto con un informe al Congreso extraordinario de los Soviet de la URSS y se aprobó por unanimidad. De acuerdo a la concepción que se tenía en aquel tiempo de la función de la Constitución vigente, el texto constitucional debía trazar un balance de las modificaciones sociales, económicas y políticas realizadas en los primeros años de la dictadura proletaria. La eliminación de las clases explotadoras, los progresos de la colectivización en la industria, en la agricultura, en el comercio, justificaban el paso de la dictadura al “Estado socialista de los obreros y los campesinos” (artículo 1). La destrucción de la clase antagonista y la consecución de la homogeneización política a la que va unido el acercamiento a las democracias occidentales en el periodo de la expansión del fascismo y del nacionalsocialismo justificaban, en el plano formal, innovaciones importantes: la extensión del sufragio a todos los ciudadanos; el voto igual y secreto; la elección directa de los órganos representativos (artículos 134-142), pero con lista única en cuya preparación cumplía función determinante el partido; el reconocimiento de los derechos sociales y económicos y, además, la concesión constitucional de un amplio sistema de libertades políticas (artículo 125), que en su núcleo copiaba las libertades “clásicas” de la democracia burguesa regulada por las Constituciones liberales. Aunque la Constitución fue generosa al establecer normas que aseguraban los derechos de libertad, contenía una serie de principios limitativos: se introdujo el concepto de “enemigo del pueblo” sobre atentados contra la propiedad socialista (artículo 131) y todos los derechos de li-

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bertad política se encaminaban a la consolidación del Estado socialista (artículo 125, 1). El principio de legalidad se consagró de modo contradictorio. Se preveían órganos de garantía jurisdiccional (jueces, Procuratura) (artículos 102 y ss.) y procedimientos de revisión constitucional (artículo 146), pero no se establecía alguna jerarquía de las normas jurídicas, mientras que desde el punto de vista doctrinal (Vichinsky) se afirmó que la Constitución podía, de algún modo, obstaculizar el logro de las finalidades revolucionarias. La Constitución de 1936 realizó una racionalización de las estructuras estatales favoreciendo el reforzamiento del aparato de gobierno. Se eliminó el Congreso de los Soviet de la URSS y se confirmó un órgano parlamentario bicameral, denominado Soviet supremo, dotado de un Presidium que ejercía, habitualmente, las funciones del Soviet supremo con la ratificación sucesiva de este último (capítulo III). El gobierno de la URSS sustituyó al Consejo de Comisarios (capítulo V). Desde el punto de vista formal, el proyecto constitucional se aproximaba al modelo de régimen asambleario derivado de la concepción de Rousseau e introducido en la Constitución jacobina de 1793: proclama la preeminencia de la asamblea; la delegación de los poderes de la asamblea a otros órganos constitucionales (Presidium, gobierno); el carácter imperativo del mandato electoral y la posibilidad de revocar a los elegidos. La función del Soviet supremo tenía, formalmente, gran importancia, ya que según la Constitución concentraba en sí todos los poderes de la Unión, pero en la práctica sus competencias las ejercía, habitualmente, el Presidium, por delegación suya. Los poderes de este órgano cubrían en parte el área de competencias de un jefe de Estado colegiado: poderes de gracia, nombramiento de embajadores y acreditación de representantes de terceros Estados, ratificación de tratados, declaración de guerra, nombramiento de los comandantes, convocatoria del Soviet supremo, disolución del Soviet supremo y otros análogos. Las demás atribuciones eran de diversa naturaleza: mantener relaciones con los ministros en el intervalo (muy largo) entre sesiones del Soviet; nombrar y revocar a los ministros; interpretar las leyes; anular actos normativos del Consejo de Ministros de la Unión y de las Repúblicas federadas. El Consejo de Ministros, cuyos miembros eran nombrados y revocados por el Soviet supremo o por su Presidium, era un órgano con atribuciones de alta administración destinado a transmitir a los varios niveles

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administrativos las decisiones del Soviet y del Presidium. Este órgano muy complejo y jerarquizado comprendía, entre otras cosas, dos categorías de ministros: los “federales”, que presidían los servicios públicos en toda la Unión, y los “federales-republicanos”, que debían coordinar la acción de los ministros correspondientes en cada República federada de los servicios públicos que corresponden a la competencia de la misma. La Constitución confirmaba la estructura federal del Estado. La URSS se definía como unión federal de repúblicas federadas “soberanas”. Ade más de las repúblicas federadas se reconocieron nuevas figuras organizativas diferenciadas que podían instituirse en su ámbito: repúblicas autónomas, regiones autónomas y circunscripciones nacionales. Las instituciones de las Repúblicas federadas se modelaron conforme a las de la Unión: un Soviet supremo monocameral, un Presidium, un Consejo de Ministros, un Tribunal Supremo (capítulos VI y VII). El artículo 14 fijaba las competencias de la Unión, que pueden reagruparse así: determinación de la política exterior y de defensa; determinación del ordenamiento interno federal; fijación de los principios fundamentales de la legislación federal; dirección de la economía nacional. A las Repúblicas federadas correspondía adoptar sus propias Constituciones (artículo 16), la ratificación de las Constituciones de las Repúblicas autónomas y de los estatutos de las regiones autónomas y de los distritos autónomos, si los había en su territorio; la formación de sus propios órganos constitucionales; en general, la competencia de intervención en todas las materias no expresamente atribuidas a la Unión. A las Repúblicas federadas se les confirmó, formalmente, el derecho de secesión (artículo 17), y durante el segundo conflicto mundial se les reconocía, en el texto, el derecho a mantener relaciones diplomáticas con terceros Estados, así como de organizar formaciones militares. Después de 1957 se reconoció a las Repúblicas el derecho a disponer, de manera autónoma, del ordenamiento de su propio territorio (ley del 11 de febrero de 1957) y de legislar sobre el ordenamiento judicial y aprobar sus propios códigos en el marco de los principios federales (ley del 11 de febrero de 1957). Además, se reconoció a las Repúblicas la llamada “representación de derecho” en los órganos federales, a cuyo tenor todas estaban representadas con sus propios delegados en el Presidium del Soviet supremo, en el Consejo de Ministros y en el Tribunal Supremo (ley del 25 de diciembre de 1958).

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IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1977 La consolidación ulterior del régimen socialista en el nivel interno e internacional llevó a considerar superada la Constitución de 1936 y a adoptar una nueva el 7 de octubre de 1977. El procedimiento constituyente siguió un iter particularmente complejo, condicionado por los acontecimientos políticos subsiguientes a la desestalinización. Desde el XXI Congreso del partido, en 1959, Kruschev planteó la oportunidad de revisar la Constitución y, en 1961, la aprobación del tercer programa del partido por obra del XXII Congreso conllevó la tesis de la superación de la fase de la dictadura y la consolidación de la nueva fórmula del “Estado de todo el pueblo”. Después, en 1962, se formó una Comisión para la Constitución dentro del Soviet supremo, presidida por el mismo Kruschev como secretario general del partido y presidente del Consejo de Ministros. Sucesivamente a la fase de Kruschev, el nuevo secretario general, Brezhnev, entró en diciembre de 1964 en la Comisión preparatoria como presidente de la misma. Sin embargo, durante varios años parecía que el problema de la reforma constitucional pasaba a segunda línea, hasta que Brezhnev, viendo consolidada su posición en el partido y en el Estado, no quiso que su nombre se uniese a la tercera fase constitucional de la URSS. La Comisión sufrió una profunda reorganización al introducirse en ella miembros gratos al secretario del partido, y en mayo de 1977 se presentó un anteproyecto al Comité central del partido junto con un informe de su presidente. El proyecto se dio a conocer el 4 de junio de 1977 y fue sometido a discusión popular. En este punto se abrió la fase de debate que se quiso fuese lo más amplio y capilar posible, en cuanto se desarrollaron numerosísimas asambleas acompañadas de una constante información. Al terminar, el Comité Central del partido reconsideró el proyecto definitivo y, después, éste fue sometido, junto con un informe de Brezhnev, al Soviet supremo, que lo aprobó por unanimidad el 7 de octubre, entrando inmediatamente en vigor. Conforme a la Constitución se adoptaron, en el nivel federal, una serie de leyes de actuación y de adaptación del ordenamiento a la nueva normativa constitucional, en tanto que todas las Repúblicas federadas se disponían a adoptar nuevas Constituciones. El documento constitucional abandona la concepción de la Constitución como comprobación de las conquistas alcanzadas, pues asume un

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claro contenido programático en lo que concierne a los compromisos asumidos por el Estado, y el partido, y a las directrices de política interna e internacional fijadas por los órganos del poder estatal y por los ciudadanos. La Constitución pretendía acreditar un concepto amplio de participación popular en el poder estatal: desaparece el Estado socialista de los obreros y campesinos regulado por la Constitución de 1936, y le sustituye el “Estado de todo el pueblo” (preámbulo y artículo 1). Los progresos de homogeneización habían formado ya un nuevo tipo de sociedad que extendió su consentimiento generalizado sobre los principios del socialismo y aceptó la superación de las diferencias económicas, sociales y étnicas. Si bien existen diferencias, éstas se desconocen o minimizan oficialmente. El Estado justifica su fuerza en cuanto expresión de un pueblo perfectamente integrado. No se le considera instrumento coercitivo, sino como marco donde se desenvuelve la cooperación entre sujetos afines. Se hicieron esfuerzos para acreditar la imagen de la identificación entre ciudadano y poder superando el modelo representativo puro, precedentemente consagrado, que giraba alrededor del principio de la unidad del poder realizado mediante la estructura piramidal de los Soviet. Se formaliza el principio de la discusión popular de los proyectos de ley, si bien tratándose de una opción discrecional del poder político (artículos 5 y 114), y se prevé la posibilidad de convocar el referéndum tanto a nivel federal como en el de las Repúblicas federadas (artículos 5, 108, 114 y 115). Las instituciones representativas se retocaron: los Soviet de diputados “populares” sustituyen a los “trabajadores”, con la preocupación evidente de garantizar una representatividad más extensa; su duración se ha alargado de cuatro a cinco años, para coincidir con los planes quinquenales y con el Congreso del partido; al poder anterior de revocación de los diputados por parte de los electores se añade el de hacerles recomendaciones (artículo 102). Se confirma el principio de la unidad del poder estatal (artículo 2). Se extiende al Estado el principio, ya afirmado a nivel del partido, del centralismo democrático (artículo 3), conforme al cual se prevé la “elección de todos los órganos del poder estatal de abajo hacia arriba y su subordinación al pueblo y la obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores respecto a los inferiores”. El principio del centralismo comporta, también, el ya conocido de la “doble subordinación”, en virtud del cual cada órgano del poder estatal (Soviet) depende en línea horizontal de los

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propios electores y en línea vertical del Soviet superior, mientras que todo órgano administrativo depende horizontalmente del Soviet que lo ha nombrado y verticalmente del órgano administrativo superior. Se regula el principio de la legalidad socialista (artículo 4), afirmándose la neta preeminencia de la Constitución (artículo 173), de carácter rígido, no pudiendo modificarse más que por el Soviet supremo con mayoría de los dos tercios de cada cámara (artículo 174), reforzándose el papel de los jueces (artículos 151 y ss.) y de la Procuratura (artículos 164 y ss.). La Constitución se supraordena al mismo partido, que debe obrar dentro de los parámetros fijados por la misma (véase artículo 6). La función del partido adquiere contornos más precisos respecto a la fórmula evanescente de la Constitución anterior, que se limitaba a contemplar al partido como estructura asociativa, si bien preferente. El partido fue reconocido como la “fuerza que dirige y orienta a la sociedad soviética, es el núcleo de su sistema político, de las organizaciones estatales y sociales”. El carácter primario del partido como centro de dirección se corrobora porque se le confía, explícitamente, la competencia de fijar “la línea política interna y exterior de la URSS” (artículo 6). Citando de nuevo el principio fijado en la Constitución anterior, se establecía que la dirección y el desarrollo de la economía tenía lugar según los “planes estatales de desarrollo económico y social” (artículo 16, 2). Numerosas disposiciones regulaban los criterios de elaboración de los planes en los diversos niveles. Los planes eran votados por el Soviet supremo en forma de ley y su especificación administrativa correspondía a los ministerios competentes por sector (artículos 16, 73, 92, 102, 108, 131, 137, 143 y 146). Los planes de las Repúblicas federadas se integraban a la planificación federal y eran regulados por cada una de las Constituciones republicanas. La gestión de la economía se inspiraba en la satisfacción de las exigencias sectoriales y territoriales y se reconoce, junto al principio de la centralización planificadora, el de la autonomía de las empresas y de sus consorcios. “A tal fin se hace uso activo del cálculo económico, del beneficio, del costo de producción y de otras palancas y estímulos económicos” (artículo 16, 2, última parte). El régimen de la propiedad contempla la propiedad estatal, que comprendía los recursos naturales, los medios de producción fundamentales en la industria y en la agricultura, la banca, las empresas comerciales, el patrimonio de la construcción; la propiedad cooperativa, que comprendía

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los bienes necesarios para el ejercicio de los fines institucionales de los Kolchoz, de otras cooperativas y de sus consorcios; la propiedad de los sindicatos y otras organizaciones sociales, que miraba a los bienes necesarios para resolver sus finalidades respectivas (artículos 10-12). A estas tres formas de propiedad se añade la propiedad personal, que se justifica como fruto del trabajo individual y que se refería a “objetos de uso cotidiano, de consumo y comodidad personal y de economía doméstica auxiliar, la casa habitación y los ahorros del trabajo” (artículo 13, 1). Particular atención se reserva al sistema de libertades: el capítulo dedicado a los derechos, libertades y obligaciones de los ciudadanos con sus treinta artículos es el más largo de la Constitución. A los anteriores derechos económicos y sociales se añaden otros que indicaban el nivel de desarrollo alcanzado: al derecho del trabajo se agrega el de la elección de profesión (artículo 40); se reconoció el derecho a la vivienda (artículo 44), y se ampliaron los derechos culturales (artículos 45-47). A estas normas debe añadirse la garantía antes citada de una propiedad personal limitada (artículo 13) y, en el plano colectivo, a las empresas se les reconoce “el derecho a la autonomía y a iniciativas económicas” (artículo 16). Los tradicionales derechos de libertad individual (expresión, prensa, reunión, asamblea, manifestación, asociación) se garantizan con tal que se utilicen “de conformidad” con las exigencias de la consolidación del régimen (cfr. artículos 50 y 51). Los derechos de libertad personal (seguridad personal —de arrestos y de pesquisas—, inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones) son garantizados frente a injerencias abusivas de la administración (artículos 54-56). Los derechos de participación política son regulados minuciosamente y, aparte de los citados derechos de sufragio (artículos 95 y ss.) y de revocación de los diputados (artículo 12, 2), se prevé, con carácter innovador, la eventual participación al referéndum (artículos 5, 108, 114 y 115). Estos derechos se condensan, de manera general, en la norma que preveía “la participación en la administración de los asuntos estatales y sociales, en la discusión y aprobación de las leyes y en las decisiones de importancia nacional y social” (artículo 48). Se prevé el derecho a presentar propuestas y críticas a los órganos estatales y a las organizaciones sociales (artículo 49). Son particularmente amplios los derechos de tutela frente al Estado: derecho a recurrir en vía prejudicial contra actos cumplidos por violación de las leyes y derecho a obtener resarcimiento (artículo 58); derecho a obtener

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el examen de las propias propuestas y críticas hechas a la administración y garantía de no ser perseguido por las mismas (artículo 49, 2 y 3); derecho de defensa en juicio (artículo 173). Este complejo articulado de derechos se compensa, sin embargo, de modo indirecto y directo. De modo indirecto por el hecho de que los derechos están conectados estrechamente a una serie de rigurosos deberes individuales. Según el artículo 59, 1, “el ejercicio de los derechos y de las libertades es inseparable del cumplimiento de las propias obligaciones por parte del ciudadano”. De modo directo en cuanto que, aparte de los límites que se indican expresamente para cada uno de los derechos (por ejemplo, en los citados artículos 50 y 51 sobre las libertades, de modo que éstas puedan disfrutarse sólo si operan “de conformidad” con los principios del ordenamiento), a todos los artículos sobre derechos y libertades precede una importante y condicionante cláusula general: la del artículo 39, 2 en virtud de la cual “el ejercicio por parte de los ciudadanos de los derechos y libertades no debe dañar los intereses de la sociedad y del Estado y los derechos de los ciudadanos”. La Constitución se preocupa, especialmente, de regular la organización estatal, pues si bien sigue la estructura prevista por la Constitución de 1936, se ha perfeccionado extensa y racionalmente. El Estado conserva su estructura federal inspirándose en los principios del “federalismo socialista”: plurinacional, unitario, paritario, fruto de una libre autodeterminación (artículo 70). Se mantienen dentro de la Unión quince Repúblicas federadas, veinte Repúblicas autónomas, ocho regiones autónomas y diez circunscripciones autónomas (estas últimas corresponden a las anteriores circunscripciones nacionales). El ordenamiento federal y el ordenamiento de las otras entidades territoriales se basaba siempre en el sistema de los Soviet, por lo cual se ofrecía una disciplina nueva y articulada (artículos 89 y ss.): “Los Soviet de diputados populares... forman el sistema unitario de los órganos del poder estatal” (artículo 89); constituían en su ámbito comisiones permanentes y órganos administrativos y ejecutivos (artículo 91, 2); eran elegidos mediante sufragio universal, igual, directo y secreto (artículo 95); sus diputados estaban ligados por mandato a los electores (artículo 102, 1), dando cuenta a los mismos y pudiendo revocarse (artículo 107), y gozaban de inmunidad y garantías (artículos 106 y 118). En el ámbito federal “el órgano superior del poder estatal” era el Soviet supremo (artículo 108), formado por dos cámaras: el Soviet de la

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Unión, que representaba proporcionalmente a la población de todas las Repúblicas federadas, y el Soviet de las Nacionalidades, formado por representantes preestablecidos, con treinta y dos diputados por cada República federada, once por cada República autónoma, cinco por cada región autónoma y uno por cada circunscripción autónoma (artículos 109 y 110). Esta última estaba dotada de un reglamento interno (artículo 127), que fue adoptado el 19 de abril de 1979, y que contenía disposiciones organizativas fundamentales relativas al ejercicio de la función asamblearia. Se establecieron comisiones permanentes (artículos 114, 1 y 125) y una Comisión de Conciliación entre las dos cámaras que obraba en caso de desacuerdo en el procedimiento legislativo (artículo 115). Al Soviet supremo correspondía la competencia sobre la revisión constitucional, la admisión de nuevas repúblicas y las innovaciones en el ordenamiento federal preexistente, la aprobación de la planificación y del presupuesto, formación de órganos federales (artículo 108, 3). Al mismo órgano correspondía la competencia legislativa, con iniciativa de cada una de las cámaras, de sus comisiones y diputados, del presidente del mismo Soviet, del Consejo de Ministros, de las Repúblicas federadas, de la Corte Suprema, de la Procuratura y de las organizaciones sociales (artículo 113). Para aprobar los proyectos de ley era suficiente el voto de la mayoría de los miembros de ambas cámaras (artículo 114, 2): la disciplina analítica del procedimiento legislativo se encontraba en el reglamento de 1979, anteriormente mencionado. El Soviet supremo elegía en sesión conjunta a su Presidium, “órgano permanente” que ejerce el poder estatal “durante el intervalo de las sesiones del Soviet supremo” (artículo 119). Este órgano —formado por un presidente, un primer vicepresidente, quince vicepresidentes, que representan a las Repúblicas federadas, un secretario y por veintiún diputados (artículo 120)—, jurídicamente fiduciario de la asamblea y responsable ante ésta, fue en realidad un verdadero sustituto permanente del Soviet supremo, que se reunía dos veces al año en sesiones de duración muy breve. Además de las competencias del Soviet supremo, que ejerce en sustitución suya, entre ellas la modificación de la legislación federal y la revocación y nombramiento de los ministros (artículo 122), eran de competencia del Presidium: las atribuciones en materia internacional y de defensa; la convocatoria a las elecciones generales y la convocación de las cámaras; la coordinación de las comisiones del Soviet supremo; el

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control de la observancia de la Constitución y de la correspondencia entre las Constituciones de las Repúblicas federadas y de la Unión; la interpretación de las leyes de la Unión; la anulación de los actos ilegítimos del gobierno federal y de los gobiernos de las Repúblicas; el poder de gracia (artículo 121). El Consejo de Ministros es el gobierno de la Unión, “órgano superior ejecutivo y administrativo del poder estatal” (artículo 128). Este órgano fiduciario del Soviet supremo, por él nombrado en sesión conjunta, ante el cual respondía (artículos 129 y 130), y subordinado a las directrices del partido (artículos 2, 1 y 32, 1 de la ley del 5 de julio de 1978 sobre el Consejo de Ministros), estaba formado por el presidente, los primeros vicepresidentes, los vicepresidentes y por los ministros. Forman parte de él, según derecho, los presidentes del Consejo de las Repúblicas federadas (artículo 129). Como “órgano permanente del Consejo” operaba un Presidium restringido (artículo 132). Las competencias del Consejo de Ministros comprendían, sobre todo, la dirección y actuación de la política económica, tecnológica, militar y exterior (artículo 131). Además, correspondía al Consejo ejecutar con decretos las leyes federales (artículo 133), ejercer el control y anular los actos del gobierno de las Repúblicas federadas (artículo 134). Según lo dispuesto por el artículo 136 de la Constitución, una ley federal de actuación (5 de julio de 1978) regulaba el número y la organización de los ministerios federales y federales-republicanos, así como otras estructuras administrativas centrales. La Constitución procedía, luego (parte VI, capítulos XVII, XVIII y XIX), a regular las “bases de la estructura de los órganos del poder y de la administración estatal en las Repúblicas federadas”, en cuyo ámbito se establecían, también, los criterios organizativos de las Repúblicas autónomas, las regiones autónomas y las circunscripciones autónomas. En fin (parte VII), se regulaba la administración de justicia, que comprendía las disposiciones sobre los tribunales, el arbitraje y los órganos de la Procuratura. Sobre la administración de justicia, la Constitución indicaba algunos principios fundamentales. Es necesario recurrir a la legislación federal que contenía las “bases” del ordenamiento judicial de la Unión y de las Repúblicas federadas (ley del 25 de diciembre de 1958), así como del procedimiento civil (ley del 25 de diciembre de 1958) y penal (ley del 8 de diciembre de 1961) para tener un conocimiento más preciso del siste-

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ma judicial. Los tribunales estaban estructurados conforme a cuatro niveles: tribunales populares, regionales, republicanos y federales. A nivel federal existían, en particular, la Corte Suprema y los tribunales militares. Los jueces eran elegidos, pero mientras los jueces populares se elegían por los electores del distrito urbano al cual pertenecían, los demás se elegían por los correspondientes Soviet. Con criterios semejantes se elegía a los “asesores”, especie de jueces no togados que apoyaban a los jueces tanto en la fase de instrucción como en el juicio. Jueces y asesores respondían ante los electores (artículo 152). Los jueces y los asesores populares son independientes y están sujetos solamente a la ley (artículo 155). Tal principio, que recuerda el garantista de inspiración liberal, era interpretado en el sentido de que el juez cumplía su actividad desvinculado de los órganos del poder estatal, pero no lo sustraía a condicionamientos políticos. Por el contrario, es claro que el juez debía concurrir a la consecución de resultados que perfeccionen los objetivos políticos del ordenamiento: se considera la función del juez como educativa, en cuanto tiende a consolidar y precisar los principios establecidos por los órganos activos del poder estatal. Particularmente importante es la función de la Corte Suprema de la Unión, elegida por el Soviet supremo, formada, entre otros, por los presidentes de las cortes supremas de las Repúblicas (artículo 153, 2). La Corte se dividía en secciones (civil, penal, militar), que unidas formaban el Plenum con la participación del procurador general. El Plenum ejercía diversas funciones: resolución de controversias (conflictos) entre jueces pertenecientes a diversas Repúblicas federadas y juicio de apelación sobre el fallo de primer grado de una sección. La Corte, además, tenía competencia general como órgano de vigilancia sobre la actividad judicial de los tribunales de la Unión y de las Repúblicas federadas (artículo 153, 1). Para concluir, hay que aclarar que el sistema de recurso en apelación se basaba en dos medios: el definido como “casación” y el de “revisión”. El primero era una apelación por motivos de legitimidad y oportunidad, propuesto dentro de diez días por las partes o por un componente de la Procuratura al juez de grado superior. Éste, también, por fuera de los motivos propuestos, reexaminaba la sentencia que podía anular, con o sin reenvío, o reformar directamente. El segundo podía hacerse contra sentencias no impugnables con el primer medio, mediante recurso del

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procurador o del juez, mientras que el particular podía estimularlo indirectamente instando a los mismos. La Constitución recuerda el papel del arbitraje del Estado para resolver las controversias entre “empresas, entes y organizaciones” (artículo 163). Este tipo de arbitraje —distinto de otros numerosos sistemas de autocomposición extrajudicial que se confían en la URSS a cada uno de los ministerios— respondía a una función particularmente importante y difusa, y se desarrollaba mediante una compleja organización republicana y federal, disciplinada por normas reglamentarias adoptadas en 1974. Cada órgano arbitral dependía horizontalmente del Consejo de Ministros (federal o republicano) que lo nombraba, y verticalmente del órgano arbitral superior. Se planteaban al examen del órgano “las cuestiones económicas” que afectan a la conclusión o ejecución de contratos entre empresas para activar los planes, sea mediante recurso o de oficio en caso de que se hayan violado la legalidad o la disciplina planificadora. La decisión arbitral de composición es impugnable frente al árbitro de nivel superior a quien se le da el poder de reformar o casar con o sin reenvío. Además, el árbitro-jefe, a nivel federal, tiene competencia para supervisar a cualquier órgano arbitral subordinado, así como competencias propiamente administrativas, consultivas y normativas referidas a la disciplina de la economía (y, por ende, diferentes de las arbitrales en sentido técnico). La Constitución no disciplinaba, en cambio, los llamados “tribunales de camarada”, organismos electivos formados en el ámbito de las comunidades de trabajo con funciones prevalentes de “prevención de las violaciones jurídicas” y de “represión de la conducta antisocial”, cuyas decisiones pueden llevarse ante el “tribunal popular” para que las examine, es decir, al primer grado de la jurisdicción. La vigilancia sobre la “exacta y uniforme aplicación de las leyes” era confiada a una organización unitaria y centralizada encabezada por el procurador general de la URSS. En realidad corresponden a la Procuratura múltiples funciones, si bien no son expresamente mencionadas por la Constitución: el ejercicio de servicios administrativos de investigación e instrucción, entre ellos los de policía; comprobación de la legitimidad y oportunidad de las sentencias de los jueces con posibilidad de movilizar procedimientos de casación y de revisión; la indicación al Soviet supremo de los pronunciamientos del Plenum de la Corte Suprema que se consideran no conformes a la ley; la vigilancia de la ejecución de las sentencias y de los establecimientos penitenciarios.

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Estas notas ayudan a comprender sólo en parte la grandísima importancia que ha tenido la Procuratura en el ordenamiento de la URSS y el prestigio de que gozaba su vértice, que era el procurador general, elegido por el Soviet supremo, ante el cual responde, excepto en los largos intervalos en los que tomaba contacto con el Presidium (artículo 165). El procurador general nombraba directamente a los demás procuradores según las diversas subdivisiones territoriales de la Unión, así como de las militares (artículos 166 y 168). De este modo se formó una organización muy centralizada y estrictamente jerárquica que derogó el principio de la doble dependencia, ya que los procuradores, sujetos al procurador general, no estaban horizontalmente vinculados a los órganos del poder local. Respecto a la vigilancia de la aplicación de la ley, que era considerada una función significativa de la Procuratura, ésta comprendía los actos y comportamientos de todos los sujetos individuales y colectivos, exceptuándose los consejos de los ministros federales y republicanos: ministerios, comités, empresas, cooperativas, órganos administrativos de todo género, funcionarios públicos, ciudadanos. La Procuratura intervenía de oficio a instancia de los ciudadanos o de organismos colectivos. Conforme a sus propias comprobaciones la Procuratura impugnaba el acto, ya directamente frente al órgano que lo había adoptado o ya frente al órgano supraordenado. La Procuratura podía, además, hacer una indicación con el objeto de provocar la eliminación de violaciones de la ley. En la práctica, mediante las impugnaciones e indicaciones se tendía a garantizar, por vía de control, la legalidad de la acción administrativa. Un instrumento ulterior de control, que abarcaba aspectos administrativos y económicos, así como aspectos de tipo legal, lo ofrecía el llamado “control popular”, estructurado según el conocido principio de la doble subordinación, a nivel federal y local, en el cual figura al vértice el Comité de Control Popular de la URSS, formado por el Soviet supremo (artículo 126, 2). Actuaba bajo el directo control político del Comité Central del partido. Los órganos de control estaban investidos de poderes de investigación e instrucción que recuerdan a los de la Procuratura; podían suspender actos considerados ilegales; infligir sanciones administrativas a los funcionarios que hubieran perjudicado las organizaciones estatales, cooperativas y sociales, y sus decisiones estaban sujetas a recurso, en vía jerárquica, ante los órganos de control superior.

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V. REVISIONES CONSTITUCIONALES DE 1988-1991. LEY DE REVISIÓN DEL 1o. DE DICIEMBRE DE 1988 Entre finales de 1988 y de 1991 la Constitución de 1977 fue revisada varias veces, hasta ser abrogada en el momento en el cual se formó la nueva Comunidad de los Estados Independientes que puso fin a la forma de Estado socialista en los territorios de la Unión ya superada. La ley de revisión de diciembre de 1988 aportó ante todo modificaciones significativas al texto de 1977. Ésta se encontraba precedida de un articulado procedimiento que parte de la conclusión de los trabajos de la XIX Conferencia del PCUS (28 de junio al 1o. de julio de 1988), en el cual fueron aprobadas resoluciones que preveían la exigencia de proceder hacia una distinción más clara de las funciones del partido y del Estado, un fortalecimiento de la democracia socialista y garantías más amplias para el principio de legalidad. Las mencionadas resoluciones, además, estaban encuadradas en la dirección reformista sostenida por el secretario del PCUS, Gorbachov, basada sobre el principio de la perestroika (reestructuración, reforma) y del glasnost (transparencia, publicidad): uno aparentemente relacionado con los contenidos de modernización del sistema político soviético, el otro con las modalidades garantizadoras a través de las cuales el sistema hubiera debido obrar. El 22 de octubre de 1988 fue difundido por la prensa el texto del proyecto de ley sobre las modificaciones e integraciones a la Constitución federal, junto con un proyecto de reforma de la ley electoral. Sobre la base de tal publicación fueron transmitidas numerosas observaciones y propuestas de enmienda, cuyo análisis fue llevado a cabo por las “comisiones para las propuestas de ley” de las dos cámaras del Soviet supremo (y no por una “comisión constitucional” apropiada como aconteció con las revisiones precedentes). Sobre el proyecto también presentaban propuestas los diputados del Soviet supremo de la URSS y de las Repúblicas federadas. El 26 de noviembre el Presidium del Soviet supremo aprobó el texto del proyecto con enmiendas y el 28 de noviembre siguiente el Comité Central del PCUS confrontó la correspondencia del texto con los objetivos de la XIX Conferencia del partido. El 29 de noviembre el secretario general transmitió el texto mediante un informe al Soviet supre-

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mo para el debate parlamentario que comportaba ulteriores ajustes hasta la aprobación definitiva el 1o. de diciembre de 1988. El nuevo alcance de la reforma constitucional surge de un indicación analítica de los contenidos de la ley de revisión. 1. Sistema de los Soviet, sistema electoral, status de los diputados La ley de revisión contenía normas generales sobre los Soviet (federales, republicanos y locales: artículos 89-94), introduciendo los nuevos congresos de los diputados populares, a nivel federal y republicano, llamados a elegir a los Soviet. La duración de todos los Soviet era de un quinquenio (uniformada) (artículo 90); se fijó el principio general por el cual los sujetos elegidos para cargos políticos no podían cubrir los mismos cargos por más de dos mandatos (artículo 91, 4) y se generalizó el principio de la revocabilidad de los elegidos (artículo 91, 5). Las elecciones de los diputados de los Soviet de cada orden (artículos 95-102) se desenvolvían en circunscripciones uninominales o plurinominales con sufragio universal, igual, directo y secreto. Sin embargo, para las elecciones de todos los Congresos —a nivel federal, pero también a nivel de las Repúblicas federadas y autónomas— se previó que un tercio de los miembros fuera elegido en el ámbito del partido comunista y de las varias organizaciones sociales, mediante asambleas adecuadas en las cuales se expresaba el voto (artículo 95). En tal caso el principio de igualdad del voto era violado, en cuanto a los votantes de las asambleas del partido y de las otras organizaciones sociales se les había garantizado la posibilidad de votar dos veces: la primera vez para concurrir a la elección de los escaños reservados y la otra para las elecciones de los titulares de los escaños en las circunscripciones territoriales (al igual que todos los titulares del derecho de voto). Entre los diversos principios que caracterizaban el ordenamiento electoral se mencionan: el derecho de electorado activo al cumplir dieciocho años, así como también del pasivo, excepto para la elección a diputado federal para la cual se requería el cumplimiento de ventiún años (artículo 96); la incompatibilidad de la posición de diputado en más de dos Soviet y la incompatibilidad de la posición de miembro del Consejo de Ministros de la URSS, miembro de los consejos de ministros de las Repúblicas federadas y autónomas, miembro de los comités ejecutivos, de juez y de árbitro, respecto a la posición de diputado que hacía parte del Soviet que

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procedía a los respectivos nombramientos electivos (artículo 96, 4); el principio del mandato imperativo a los diputados (artículo 102); la garantía de la prohibición de sometimiento a procedimientos penales y administrativos y de la prohibición de arresto sin previa autorización del Soviet supremo de la URSS o de su Presidium, sólo para los diputados de las asambleas federales (artículo 124, último párrafo). Otras disposiciones disciplinaban la presentación de candidaturas, que podían ser múltiples, pero que podían ser filtradas a través de adecuadas reuniones preelectorales con base en las cuales se decidía el número efectivo de las candidaturas que podían presentarse (artículo 100). Prácticamente, como también lo confirmaba la ley electoral del 1o. de diciembre de 1988, se previó la posibilidad de inserir sobre la tarjeta electoral un número plural de candidatos, pero también era suficiente una sola candidatura (como ocurrió en una cuarta parte de las circunscripciones con ocasión de las elecciones de marzo de 1989). La preparación y el desarrollo de las elecciones estaban entrelazados al principio de garantía de forma “clara y transparente”, a la facultad de libre discusión de las candidaturas y a la actividad de propaganda electoral mediante los diversos medios de comunicación (artículo 101). Normas detalladas sobre el procedimiento fueron contenidas en la ley electoral del 1o. de diciembre de 1988, adoptada de acuerdo al reenvío dispuesto por el artículo 101, último párrafo, de la Constitución reformada. La ley disciplinaba la convocación de los comicios electorales, la propuesta de las “candidaturas como candidato”, el “registro” de los candidatos escogidos (es decir el depósito de las candidaturas para someter a votación) y la campaña electoral de estos últimos. Por lo tanto eran disciplinadas las modalidades de voto y en particular el mecanismo de las cancelaciones de los nombres de los candidatos rechazados (de manera similar a como fue previsto por las leyes electorales precedentes). Se consideraba elegido el candidato que había obtenido la mitad más uno de los votos de los participantes en las elecciones, con tal de que estos últimos fueran por lo menos la mitad de los que tenían derecho. Si no se llegara a obtener dicha mayoría en las circunscripciones en las que se hubiesen presentado más de dos candidatos, dentro de las dos semanas siguientes se procedía a una segunda votación entre los dos candidatos más votados, mientras en las circunscripciones en que se hubiesen presentado uno o dos candidatos se repetían las votaciones asignando el escaño (o puesto) al candidato que obtuviese la mayoría relativa.

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2. Las modificaciones a la organización estatal La ley de revisión modificaba la estructura organizativa y las competencias de los órganos del poder estatal. Grosso modo, las modificaciones más significativas se refieren a: a) El órgano supremo del poder estatal, en cuanto era instituido el Congreso de los Diputados del Pueblo de la URSS, formado mediante elección popular directa y, por un tercio, con designación de las organizaciones sociales, el cual a su vez con procedimiento de segundo grado elegía de entre los propios miembros al Soviet supremo de la URSS con base bicameral. b) El órgano de presidencia de los órganos asamblearios, que era el nuevo presidente del Soviet supremo, monocrático, con reducción del papel constitucional del Presidium, órgano de dirección colegiado. c) La organización conjunta de los órganos asamblearios, previéndose un Parlamento articulado con tres asambleas (Congreso y Soviet supremo bicameral), con comisiones permanentes y provisionales monocamerales y con comités bicamerales. d) El sistema de las fuentes normativas, articuladas sobre: la Constitución y las leyes de revisión reservadas al Congreso (artículos 108, 3, 1 y 174), las leyes del Congreso (artículo 108, último párrafo), las leyes del Soviet supremo (artículos 113, 1 núms. 6, 7, 9 y 113, 2), decretos de cada una de las cámaras y del Soviet supremo (artículo 115, 4 y 5), edictos y decretos del Presidium (artículo 119, 2), ordenanzas del presidente del Soviet supremo (artículo 121, 2), decretos y ordenanzas del Consejo de Ministros (artículo 133). e) El procedimiento de formación de la ley, regulando la iniciativa legislativa, la función preparatoria de las comisiones, las mayorías requeridas para la aprobación, la exigencia de aprobación del texto acordado por parte de las dos asambleas del Soviet supremo, la comisión paritaria bicameral de conciliación. f) Los controles de constitucionalidad remitidos a numerosos órganos constitucionales, entre los cuales el nuevo Comité de Vigilancia Constitucional de la URSS.

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3. Los órganos asamblearios. El Congreso, el Soviet supremo y sus comisiones La organización del órgano parlamentario estaba articulada en tres asambleas: el Congreso y el Soviet supremo bicameral. El Congreso de los Diputados del Pueblo era definido “máximo órgano del poder estatal”. Éste tenía competencia exclusiva en importantes materias: a) En materia de reglamentación: adopción y revisión de la Constitución; convocación de referéndum; adopción de leyes y decretos; abrogación de la legislación adoptada por el Soviet supremo; decisión en materia de fronteras de la URSS y de las Repúblicas federadas. b) En materia de dirección: determinación de las líneas de política interior y exterior; aprobación de planes económicos. c) En materia de formación de órganos: elección del Soviet supremo y del presidente del Soviet supremo; confirmación del nombramiento del presidente del Consejo de Ministros, del presidente del Comité de Control Popular, del presidente del Tribunal Supremo, del procurador general, del primer árbitro de Estado; elección del Comité de Control Constitucional (artículo 108). Sin embargo, frente a la extensión de competencias se establecieron también algunos límites significativos. El Congreso se reunía de manera ordinaria una vez al año, mientras las sesiones extraordinarias podían ser promovidas por diversos órganos constitucionales y por un porcentaje muy elevado de sus componentes (una quinta parte de los diputados, sobre un total que llegaba a 2,250). El Congreso era convocado por el Soviet supremo y presidido por el presidente del Soviet supremo (artículo 110). Su estructura organizativa se basaba sobre aquella, más articulada y definida, del Soviet supremo, órgano destinado a actuar con continuidad (órgano definido “permanente” por el artículo 111 sucesivo). Y, en efecto, las comisiones del Soviet supremo también hacían las veces de órganos de soporte del Congreso, cuando se reunía, y podían ser formadas por diputados populares no elegidos al Soviet supremo (véase expresamente en este sentido el artículo 122, 1).

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El Congreso estaba formado por 2,250 diputados populares, renovables anualmente en una quinta parte, articulado en tres agrupaciones: una primera agrupación estaba formada por 750 miembros, expresión de las circunscripciones territoriales pertenecientes a la entera Unión (correspondiente al precedente Soviet de la Unión); una segunda agrupación estaba formada por 750 miembros elegidos en circunscripciones fundadas sobre una división territorial en función de la composición nacional (de modo que cada República federada habría tenido 32 escaños, cada República autónoma 11 escaños, cada región autónoma 5 escaños, cada circunscripción autónoma 1 escaño, correspondiente al precedente Soviet de las Nacionalidades); una tercera agrupación formada por 750 miembros elegidos por las organizaciones sociales (entre las cuales el Partido Comunista) (artículo 109). Correspondía al Reglamento del Congreso y a otras leyes eventuales (cfr. artículo 127) definir de manera más orgánica los “procedimientos operativos” del órgano y por ende las modalidades de activación de sus funciones. El órgano asambleario permanente era el Soviet supremo bicameral. Entre sus competencias se recuerdan las siguientes: a) En materia de reglamentación: compatiblemente con la legislación del Congreso establecía los principios generales del ordenamiento y de la actividad de los órganos a nivel estatal, republicano y local; adoptaba leyes federales en una amplia serie de sectores (economía y propiedad, actividades sociales y culturales, finanzas y presupuesto, tributos, retribución del trabajo y tarifas, ambiente y recursos naturales, derechos, libertades y deberes de los ciudadanos); emanaba actos de amnistía; ratificaba y revocaba los tratados; anulaba los decretos del Presidium, las ordenanzas del presidente del Soviet supremo, los decretos y las ordenanzas del Consejo de Ministros de las Repúblicas federadas cuando no fueran conformes a la Constitución y a las leyes de la URSS; tenía un poder general de interpretación de las leyes. b) En materia de dirección, además de las orientaciones asociadas al uso de las competencias legislativas, se mencionan: competencias de predisposición de las direcciones de planificación a largo plazo para el Congreso; aprobación de planos y del presupuesto estatal;

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control sobre la actuación de los planos y del presupuesto; control sobre la concesión de préstamos estatales; orientaciones en materia de defensa y seguridad; declaración del estado de movilización y del estado de guerra; empleo de las fuerzas armadas. c) En materia de formación de órganos: elección del presidente del Consejo y del Consejo de Ministros, del Consejo de Defensa, del comando supremo de las fuerzas armadas, del Comité de Control Popular, del tribunal supremo, del procurador general y del Colegio de la Fiscalía, del árbitro en jefe estatal, del Colegio del Arbitraje (artículo 113). El Soviet supremo estaba articulado de manera bicameral. En algunas hipótesis se previeron reuniones conjuntas de las dos asambleas, pudiendo obrar, por lo general, en forma separada. El Soviet supremo se reunía en dos sesiones ordinarias anuales —primavera y otoño—, con una duración de tres a cuatro meses cada una (artículo 112, 1). Las sesiones extraordinarias se podían convocar por parte del Presidium a iniciativa propia o a solicitud del presidente del Soviet supremo o de una República federada o de al menos una tercera parte de los miembros de una de las dos cámaras del Soviet supremo (artículo 112, 2). Durante los intervalos de las sesiones operaban las comisiones permanentes de las asambleas y los comités paritarios bicamerales (artículo 112, 3). Se contempló expresamente la prorrogatio del Soviet supremo hasta la constitución de las nuevas asambleas luego de las elecciones (artículo 112, 4). La ley de reforma regulaba las articulaciones internas de las asambleas, estableciendo que las dos cámaras constituían comisiones permanentes dotadas de atribuciones preparatorias en el ámbito de procedimientos legislativos y de vigilancia sobre la actividad de los órganos estatales (artículo 122, 1). Para llevar a cabo las mismas funciones podían instituirse comités paritarios entre las dos cámaras (artículo 122, 2). Además, el Soviet supremo y ambas cámaras tenían facultades de instituir comisiones ad hoc con atribuciones de investigación, de vigilancia o con cualquier otra finalidad (artículo 122, 31). El esquema de las relaciones entre el Congreso y el Soviet supremo de la URSS se extendía a los órganos respectivos de las Repúblicas federadas (artículos 137 y 138).

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4. El procedimiento legislativo Con respecto al procedimiento de formación de la ley, establecido cuanto se ha dicho sobre la competencia legislativa del Congreso y del Soviet supremo, la iniciativa en presencia de ambos órganos correspondía a los diputados, a las dos cámaras del Soviet supremo y a sus comisiones permanentes y comités, al Presidium, al presidente, al Comité de Vigilancia Constitucional, al Consejo de Ministros, a las Repúblicas federadas, al Comité de Control Popular, al tribunal supremo, a la Fiscalía General, al primer árbitro del Estado y a las organizaciones sociales (entre las cuales el Partido Comunista, aunque no se mencione de manera expresa) a través de sus organismos a nivel federal (artículo 114). Por cuanto se refiere a las funciones del Soviet supremo, se preveía la misma competencia para ambas cámaras (artículo 116, 1). Sin embargo, el Soviet de la Unión era investido, de manera prioritaria, de los asuntos que se referían al ordenamiento general, a los derechos, libertades y deberes, al desarrollo social y económico, a la política exterior, de defensa y de seguridad. Al Soviet de las Nacionalidades se le deferían de forma prioritaria las cuestiones concernientes al ordenamiento multinacional (artículo 116, 2 y 3). Las propuestas presentadas al Soviet supremo eran discutidas posteriormente por las dos asambleas en forma separada o también conjuntamente (artículo 115, 1). Se requería la aprobación por la mayoría de los componentes de la asamblea (artículo 115, 2). Cuando se seguía el procedimiento de la deliberación por separado de las dos asambleas el proyecto pasaba a la deliberación del Soviet supremo luego de la aprobación por ambas cámaras (artículo 116, último párrafo). La ley de revisión preveía la posibilidad de someter previamente a debate popular el texto de un proyecto de ley, a iniciativa del Soviet supremo o de una República federada (artículo 115, último párrafo). Por el contrario, no se previó más, de manera expresa, la posibilidad de sometimiento de la aprobación trámite referéndum del Soviet supremo hacia el cuerpo electoral, según lo dispuesto por el precedente artículo 108 de la Constitución de 1977. La ley de revisión también preveía el modo a través del cual resolver los conflictos entre las dos cámaras cuando se tratase de la aprobación de un proyecto. En tal caso la controversia era transmitida a una Comisión de Conciliación paritaria que aprobaba una fórmula de solución del con-

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flicto transmitiendo luego el texto a las cámaras, que lo examinaban y aprobaban en sesión conjunta. En caso de que no fuese posible la solución del desacuerdo, entonces la controversia se remitía al Congreso (artículo 117). Al final del procedimiento la ley era firmada por el presidente del Soviet supremo (artículo 121, 1) y publicada en las diversas lenguas nacionales bajo la coordinación del Presidium (artículo 119, 15). El procedimiento legislativo era regulado con respecto a la actividad del Soviet supremo. No existían disposiciones concernientes al procedimiento legislativo ante el Congreso, que debía ser objeto del reglamento interno (cfr. artículo 127). Hacían parte de la excepción las mencionadas disposiciones en materia de iniciativa legislativa (cfr. artículo 114), en materia de función preparatoria de las comisiones permanentes (artículo 123, 1), en materia de mayoría especial de los dos tercios de los componentes prevista para la aprobación de la ley de revisión (artículo 174). 5. La inspección política Además de la competencia legislativa, la ley de revisión regulaba la competencia de inspección política del Congreso y del Soviet supremo. Aparte de la competencia general de las dos cámaras de “examen” de los asuntos de competencia del Soviet supremo (artículo 116, 1), estaba prevista la competencia cognoscitiva de las comisiones permanentes (artículo 122, 1), la posibilidad de nombrar comisiones de investigación (artículo 122, 3), y el parecer de las comisiones permanentes sobre los nombramientos de los cargos más importantes del Estado (artículo 123, 2). Además se preveía expresamente la facultad para las comisiones de solicitar informaciones y documentaciones y la obligación para los organismos estatales y sociales de cumplir estos requerimientos (artículo 123, 3 y 4). Fue regulado el derecho de los diputados (en ocasión de las sesiones del Congreso y del Soviet supremo) a presentar preguntas o interrogaciones al presidente del Soviet supremo, al Consejo de Ministros y a los dirigentes de los órganos formados por el Congreso y por el Soviet supremo, y se estableció la obligación de respuesta oral o escrita dentro de los tres días siguientes (artículo 124, 1). Para comprender mejor la gran eficacia de la inspección política reconocida a las asambleas debe subrayarse cómo la ley de reforma acentuó

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el relieve del nexo fiduciario entre las mismas y los órganos elegidos por éstas. Así, el Consejo de Ministros era responsable frente al Congreso y al Soviet supremo y presentaba a este último un programa relativo a su periodo de mandato e informes anuales (artículo 130). El presidente del Soviet supremo era responsable frente al Congreso y al Soviet supremo (artículo 120, 3). El principio de responsabilidad política del gobierno frente a los órganos asamblearios se hacía valer efectivamente durante los primeros meses de actuación de la nueva Constitución: en junio de 1989 las comisiones del Soviet supremo se negaron a confirmar las designaciones en el nombramiento de algunos ministros, en cuanto eran considerados como no idóneos, y en diciembre de 1989 el Congreso rechazó una moción (la primera) presentada con el fin de votar la desconfianza al gobierno que había declarado su intensión de dimisión en caso de aprobación. 6. El Presidium del Soviet supremo El Presidium no constituía más el “órgano permanente del Soviet supremo” encargado de ejercer la actividad como máximo órgano del poder estatal durante los largos periodos comprendidos entre las sesiones del Soviet supremo (viejo texto del artículo 119 de la Constitución de 1977). El Presidium perdió aquella posición central en el equilibrio de los órganos del poder estatal que se manifestaba a través de numerosos actos que concernían al ámbito legislativo, ejecutivo y jurisdiccional y que habían inducido a calificarlo como “jefe del Estado colegiado”, o a considerar a su presidente como aquel que cumplía las funciones de jefe del Estado. Sin embargo, si bien habiendo cambiado los criterios de composición y funciones y, en particular, no siendo más el órgano de dirección y decisión llamado a conducir el aparato estatal durante los largos intervalos entre las sesiones parlamentarias, éste mantenía siempre una función significativa. Éste era definido como el órgano que proveía a la organización del trabajo del Congreso y del Soviet supremo (artículo 118, 1). Estaba formado por el presidente del Soviet supremo de la URSS, quien lo presidía, por el primer vicepresidente del mismo Soviet, por los quince vicepresidentes del Soviet supremo que presidían los Soviet supremos de las Repúblicas federadas, por los presidentes de las dos cámaras del

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Soviet supremo, por el Comité Popular de Control, por las comisiones permanentes y por los comités del Soviet supremo de la URSS (artículo 118, 2). Con respecto a la actividad organizativa, entre otras, el Presidium convocaba la sesión del Soviet supremo, organizaba las sesiones del Congreso y del Soviet supremo, coordinaba los trabajos de las comisiones permanentes y de los comités del Soviet supremo, organizaba la preparación de las consultas referendarias y de las discusiones populares sobre proyectos de ley, asistía y proporcionaba documentaciones a los diputados y se ocupaba de la publicación de los actos normativos de los diversos órganos constitucionales. El Presidium también tenía atribuciones de dirección en materia de política exterior y de defensa: nombraba y revocaba a los representantes diplomáticos en el exterior y aceptaba las credenciales de los diplomáticos extranjeros; era competente en materia de movilización general o parcial y en materia de declaración del estado de guerra. El Presidium era además titular de la competencia de adopción de edictos y decretos y tenía la tarea de vigilar la aplicación de la Constitución y garantizar la conformidad de las Constituciones y de la legislación de las Repúblicas federadas a la Constitución y a las leyes de la URSS (artículo 119). Esta competencia, que en parte aparentemente duplicaba aquella del nuevo Comité de Vigilancia Constitucional, se revelaba significativa como lo demuestra la intervención realizada para invalidar las deliberaciones del Soviet supremo de la República de Estonia (16 de noviembre de 1988), que había introducido en su Constitución la garantía de la propiedad privada y había votado una “declaración de soberanía”. 7. El presidente del Soviet supremo Los nuevos textos de los artículos 120 y 121 (que son modificados radicalmente por la ley de revisión sucesiva del 12 de marzo de 1990) regulaban el órgano presidente del Soviet supremo, definido como la “autoridad más alta del Estado soviético” que “representa a la URSS al interior del país y en las relaciones internacionales” (artículo 120, 1). El presidente era elegido por el Congreso en escrutinio secreto para un periodo de cinco años y con mandato renovable por una sola vez. Era responsable frente al Congreso y frente al Soviet supremo y podía ser revocado mediante voto secreto por parte del Congreso (artículo 120, 2 y 3).

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Podía ser sustituido en caso de ausencia o impedimento o mediante delegación explícita del primer vicepresidente y de los vicepresidentes (artículo 121, último párrafo). El presidente tenía importantes atribuciones de iniciativa y de dirección con respecto a los demás órganos constitucionales. En particular: supervisaba la formación del orden del día del Congreso y del Soviet supremo; transmitía informes al Congreso y al Soviet supremo sobre la situación del país y sobre los asuntos más importantes en materia de política exterior e interna y de política de la seguridad y de la defensa; conducía las negociaciones internacionales y firmaba los acuerdos respectivos; dirigía el Consejo de Defensa; proponía las candidaturas al Congreso y al Soviet supremo para la formación de los diversos órganos constitucionalmente previstos (Comité de Vigilancia Constitucional; presidencias del Consejo de Ministros, del Comité de Control Popular, del tribunal supremo; procurador general; primer árbitro del Estado) (artículo 121, 1). El presidente tenía un poder propio de ordenanza (artículo 121, 2) y participaba en el procedimiento de formación de los actos normativos firmando las leyes y los demás actos del Congreso, del Soviet supremo y del Presidium (artículo 121, 1, 1). El cuadro de las atribuciones del presidente debe completarse mencionando que este mismo presidía contextualmente el Congreso, el Soviet supremo y el Presidium y era titular de la iniciativa legislativa. Pero el dato tal vez más significativo se presenta en la circunstancia por la cual de manera convencional era elegido presidente del Soviet supremo el sujeto que ocupaba las funciones de secretario general del partido comunista. Esta unión personal de las funciones de vértice del partido único y de los órganos asamblearios (Congreso y Soviet supremo) derivaba de la exigencia de inserir el vértice del partido dentro de los órganos estatales, que según el artículo 6 de la Constitución fue concebido como el centro de dirección del sistema político-constitucional soviético. De este modo, por una parte, se perfeccionaba la estructura estatal según la nueva tendencia de fortalecimiento de los órganos asamblearios, por otra parte, no se disminuía pero de hecho se intentaba reforzar el papel guía del partido. Hay que subrayar que, no obstante la ambigüedad de la solución formal, que buscaba valorizar el papel de las asambleas, preveía un presidente del Soviet supremo (y no de un presidente de la URSS); parecía innegable la tendencia “presidencial” que surgía del delineamiento de las

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funciones del órgano. Éste, formalmente, no era un “jefe del Estado”, aunque era un órgano monocrático. Pero al definirlo como representante de la URSS en el extranjero y al interior del ordenamiento concurría a volver apropiado un acercamiento a la tendencia, presente en otros ordenamientos socialistas, de la superación del concepto de dirección colegiada del Estado en favor de un guía monocrático. 8. El Comité de Vigilancia Constitucional La ley de revisión introducía en el texto constitucional un órgano encargado del control de constitucionalidad. Se trata del Comité de Vigilancia Constitucional de la URSS, formado por “expertos en el campo de la política y del derecho”, integrado por veintiún componentes —incluidos los representantes de las quince Repúblicas federadas— más un presidente y un vicepresidente (artículo 125, 1). Fue prevista la independencia de los miembros del Comité, que estaban “sujetos solamente a la Constitución de la URSS” (artículo 125, 3), como también la incompatibilidad entre posición de miembro del Comité y componente de los órganos estatales cuyos actos fueran sujetos a su examen (artículo 125, 2). Al Comité competía: expresar su parecer sobre la conformidad con la Constitución de los proyectos de ley sometidos a examen ante el Congreso, sea a iniciativa propia que a solicitud del Congreso; expresar pareceres sobre la conformidad con la Constitución y con las leyes del Congreso de los actos y de los proyectos de actos del Soviet supremo, sea a iniciativa propia que a petición del Congreso o de los órganos supremos de las Repúblicas federadas; proporcionar pareceres en cuanto a la conformidad con la Constitución y con la legislación de la URSS de los actos normativos de los demás órganos estatales y de las organizaciones sociales, a iniciativa propia o mediante encargo del Congreso, previas propuestas de los diversos órganos del poder estatal (artículo 125, 41). En caso de que el Comité reconociera una incompatibilidad del acto examinado o de una parte de éste con respecto a la Constitución o a las leyes de la URSS, invitaba formalmente al órgano que lo había adoptado a eliminar la violación de la Constitución o de la ley. La invitación comportaba la suspensión del acto (artículo 125, 5). El Comité tenía también el poder de proponer la modificación de actos adoptados por órganos subordinados al Congreso, al Soviet supremo o al

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Consejo de Ministros, en caso de que dichos actos estuvieran en contraste con la Constitución o con la legislación de la URSS (artículo 125, 6). Las modalidades organizativas y de procedimiento estaban reservadas a una ley de actuación (artículo 125, 7). Las funciones asignadas al nuevo órgano requieren de algunas precisiones. En primer lugar debe observarse que las constataciones de constitucionalidad de proyectos de actos o de actos confiados a un órgano que se afirmaba “independiente”, formaban parte de la tendencia orientada a fortalecer el respeto de la legalidad y a asegurar una mayor sistematicidad y claridad en el sistema de las fuentes de producción normativa, a consolidar la afirmación del “Estado de derecho” en la URSS. En segundo lugar, sin embargo, estos principios se asociaron al mantenimiento de la función preferencial de las asambleas representativas, verdadera base del poder estatal socialista, ahora centrado en el Congreso, órgano superior. Por este motivo, en sentido propio el Comité era un órgano de “vigilancia” y no de “control”, estando en el derecho público de la URSS la noción de control unida a la posibilidad jurídica de anulación de los actos controlados. Por lo tanto, el Comité no eliminaba los proyecto o los actos, sino que de manera más limitada expresaba pareceres y transmitía invitaciones a adecuar los proyectos de deliberación y las deliberaciones a la Constitución. Las asambleas tenían la última palabra en materia de adopción de los actos de adecuación por lo cual el papel del Comité era posible de individuar en este sentido bajo el aspecto de una intervención “colaborativa” con respecto a los órganos asamblearios, como sucedía en los demás ordenamientos socialistas en los cuales se habían introducido órganos encargados de asegurar el respeto de la Constitución, si bien según modalidades jurisdiccionales. Además, la preocupación por respetar al órgano de la soberanía —el Congreso— había inducido al legislador de revisión a limitar el examen de los actos del Congreso únicamente a los proyectos, excluyendo las intervenciones de reexamen para las leyes. Por el contrario, sucedía de modo diverso en cuanto a la actividad del Soviet supremo, subordinado al Congreso. En tercer lugar hay que señalar que la actividad de vigilancia del Comité se acumulaba de manera no racional con las intervenciones de control dirigidas a salvaguardar el respeto de la Constitución y de las leyes de la URSS atribuido a otros órganos constitucionales. Del conjunto de

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la normativa sobre la vigilancia del Comité se desprenden en efecto varias competencias de control: a) El Presidium se ocupaba del control de conformidad de las Constituciones y leyes de las Repúblicas federadas respecto a la Constitución y legislación de la URSS (artículo 119, núm. 5). b) El Soviet supremo se ocupaba del control de los decretos y ordenanzas de los consejos de ministros de las Repúblicas federadas, siempre con referencia a la compatibilidad respecto a la Constitución y a las leyes de la URSS (artículo 113, núm. 19). c) El Congreso controlaba los actos del Soviet supremo de la URSS (artículo 108, núm. 12). d) El Soviet supremo controlaba los edictos del Presidium, las ordenanzas del presidente del Soviet supremo y los decretos y ordenanzas del Consejo de Ministros de la URSS (artículo 113, núm. 18). e) El Consejo de Ministros de la URSS refrendaba los actos de los ministerios y de los demás órganos que le estaban subordinados (artículo 134). Como ya se señaló, el poder de control comportaba la facultad de anulación de los actos contrarios a la Constitución y a la legislación. 9. Consejo de Ministros La ley de revisión retocaba sólo marginalmente las disposiciones referentes al Consejo de Ministros de la URSS (artículos 130, 131 y 133). En particular, reforzándose el papel de las asambleas, se previó que el Consejo de Ministros pudiera presentar informes periódicos al Soviet supremo y era responsable ante el Congreso y el Soviet supremo, y cuando se trataba del Consejo de nueva constitución debía presentar al Soviet supremo un programa sobre su actividad futura (artículo 130, 2). Además, las competencias de intervención del Consejo incumbían a la administración estatal y permanecían definidas de manera residual como en el pasado: éstas eran todas aquellas que interesaban al Estado federal y que no correspondían a otros órganos constitucionales (artículo 131). Sin embargo, siendo definidas de modo analítico las competencias del Congreso, del Soviet supremo, del Presidium y del presidente de este último, el

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área de las competencias residuales, luego de la reforma, resultaría sensiblemente más limitada. 10. Los órganos judiciales La ley de revisión modificaba en parte las disposiciones en materia de órganos judiciales. Se corroboraba el principio de la elegibilidad de los jueces y de los asesores populares, equiparándose la duración del mandato de los primeros en diez años y de los segundos en cinco años, como también el de la responsabilidad del juez con respecto a la asamblea que lo había elegido, y el de la revocabilidad (artículo 152). Se atribuyó mayor énfasis a la independencia de los jueces (en el nuevo texto del artículo 155). No sólo se consagró su subordinación a la ley, sino que se añadió el principio explícito de la prohibición de injerencia externa en la actividad de los jueces y de los asesores con ocasión del ejercicio de sus funciones. También fue previsto que la ley debía regular el sistema de las inmunidades garantizadas a los jueces y a los asesores. VI. LEYES SUCESIVAS, EN PARTICULAR LA LEY DEL 14 DE MARZO DE 1990 La extensa disposición de revisión de la Constitución del 1o. de diciembre de 1988 fue integrada y parcialmente sustituida por leyes de revisión ulteriores (entre las cuales, dos leyes del 20 de diciembre de 1989 en materia de procedimientos electorales y funcionamiento de los Soviet; ley del 23 de diciembre de 1989 sobre el Comité de Vigilancia Constitucional; ley del 14 de marzo de 1990 sobre el presidente de la URSS; ley del 26 de diciembre de 1990 relativa a los diversos órganos constitucionales). 1. Las modificaciones a la concepción del poder estatal En febrero de 1990 el Comité Central del partido adoptó un documento de revisión sobre el papel del partido único en vista de la aprobación del nuevo estatuto del PCUS y de la revisión ulterior de la Constitución con el fin de introducir una forma de República “presidencial”.

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En lo que concierne al partido y su función, se planteaba la pérdida del monopolio político del Partido Comunista, con una consecuente modificación del artículo 6 de la Constitución; se admitían nuevos partidos siempre que fuesen compatibles con los principios del socialismo y con la Constitución; se reconocía un centralismo democrático moderado, admitiendo el debate interno, pero prohibiendo las fracciones. Desde el punto de vista organizativo, el partido habría tenido un presidente elegido por el Congreso y se pretendía instituir dentro del Comité Central un Presidium del cual hubieran formado parte los presidentes de los partidos republicanos que aún no fueran independientes del PCUS. A nivel de organización constitucional del Estado se planteaba el nuevo cargo de presidente de la República, responsable frente a la asamblea parlamentaria, del cual no se especificaba el modo de elección pero que debería dotarse de poderes consistentes. Así, se planteaba el desdoblamiento entre el papel de presidente del partido y papel del presidente de la República. Además, el documento hacía concesiones a la soberanía de las Repúblicas federadas pero garantizaba la integridad del país y comportaba el reconocimiento de la compatibilidad de la propiedad individual con los principios del socialismo. El 12 de febrero de 1990 el Soviet supremo convocó el Congreso para proceder a la revisión constitucional (anticipando así la reunión sucesiva del XXVIII Congreso del PCUS), votada el 12 de marzo sucesivo. La ley del 14 de marzo de 1990 comportaba importantes modificaciones a la concepción misma del Estado socialista, incidiendo sobre el papel del Partido Comunista y sobre las relaciones entre los órganos del poder estatal. Fue modificado el artículo 6, eliminando el monopolio del PCUS e introduciendo así el multipartidismo, estableciéndose que el Partido Comunista y los demás partidos y asociaciones participaban en la elaboración de la política del Estado soviético; mientras el nuevo artículo 7 sujetaba a los partidos y a las asociaciones al respeto de la Constitución y de la ley y prohibía las actividades políticas “que tuvieran como objetivo un cambio a través de la fuerza del régimen constitucional soviético y de la integridad del Estado socialista, que atenten contra su seguridad, que susciten discordia a nivel social, nacional y religioso”, y el nuevo texto del artículo 51 eliminaba el nexo necesario entre la libertad de asociación y el desarrollo del socialismo.

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De este modo, no tenía lugar, en el ordenamiento de la URSS, el principio organizativo esencial de la unicidad del Partido Comunista, íntimamente ligado al de la identificación necesaria entre el partido y el Estado. 2. El presidente de la URSS Fue instituido el cargo de presidente de la República (capítulo 15, 1), destinado a concentrar en sí los poderes más importantes de garantía y de dirección, en el marco de una relación colaborativa con las asambleas. Contextualmente se reducían los poderes del presidente del Soviet supremo, que, como ya se dijo, era un órgano monocrático que reunía en sí las premisas de un órgano calificable como jefe de Estado, además que como presidente de la asamblea (artículos 120 y ss.). La elección del presidente tenía lugar mediante voto “universal, igual, popular, directo”, excepto para la primera aplicación de la nueva normativa, para la cual se había previsto la elección por cinco años por obra del mismo Congreso que se disponía a elegir a Gorbachov (con designación unánime del Comité Central del PCUS) alcanzando la mayoría prevista de los dos tercios. La destitución del presidente en caso de violación de la Constitución requería el voto de los dos tercios de los diputados. En particular, correspondía al presidente: nombrar al presidente del Consejo de Ministros; adoptar sus propios decretos; convocar a referéndum; comandar las fuerzas armadas; decretar el estado de emergencia en toda la URSS, previo parecer favorable de la República afectada o, en caso contrario, el voto favorable de los dos tercios de los diputados del Soviet supremo; vetar las leyes deliberadas por el Congreso, superable tan sólo si el texto fuese deliberado nuevamente con mayoría de los dos tercios de los diputados; anular las leyes votadas por los Parlamentos republicanos cuando fueran contrarias a la Constitución y a las leyes de la URSS (artículo 127, 3). El presidente era asistido por dos órganos colegiados dotados de atribuciones consultivas: un Consejo Federal, compuesto por exponentes de las Repúblicas federadas, y un Consejo Presidencial, compuesto por ministros y por titulares de otros cargos públicos, como el presidente del Soviet supremo, el comandante de las fuerzas armadas y de los servicios de seguridad, así como por los sujetos llamados a discreción del presidente. Del ordenamiento adoptado por el legislador de revisión parecía que el presidente surgiera como órgano particularmente significativo en el

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marco global de la organización constitucional de la Unión. En efecto, se rompía la unidad tradicional del poder estatal resaltando un órgano preponderantemente dotado de funciones de dirección política que se acercaba al modelo del Ejecutivo presidencial, familiar a algunos ordenamientos de matriz liberal. La reforma constitucional separaba el cargo de presidente del Soviet supremo (elegido por la asamblea) del cargo de presidente de la República (elegible, en perspectiva, con sufragio popular), e implicaba, entre otras cosas, una modificación ulterior de la relación entre partido y Estado y una reorganización de las relaciones entre los órganos vértice del Estado. Se establecieron las premisas para una cesación de la unión personal entre vértice del Estado y vértice del partido (respectivamente: nuevo presidente de la República y secretario del partido, si bien por razones contingentes Gorbachov, con ocasión del XXVIII Congreso —julio de 1990—, decidió mantener ambos cargos). En este Congreso, si bien habiendo fracasado la iniciativa encaminada a eliminar la figura del secretario del PCUS, que debía ser sustituido con un presidente, y con la contextual transformación del Politburo en un Presidium, se decidieron algunas reformas significativas: el secretario elegido por el Congreso sería asistido por un Politburo transformado en un órgano prevalentemente consultivo, y no decisorio como lo era antes, del cual eran excluidos los titulares de cargos estatales. Tal decisión, unida a la previsión de subordinación de los partidos republicanos a las respectivas Constituciones republicanas, reforzaba la separación entre partido y Estado y la subordinación del partido a la Constitución. Además, en el Politburo fueron inseridos los secretarios de los partidos republicanos, aceptándose así un cierto grado de autonomía de las secciones descentralizadas del PCUS. Aparte de la función de control del presidente sobre el órgano gobierno, que debía gozar de la doble confianza por parte del presidente y del Soviet supremo, y la total disponibilidad de los ya mencionados órganos colegiados de consultoría —uno responsable de las relaciones con las Repúblicas y de la política de las nacionalidades, el otro responsable de la política interior e internacional y de la seguridad—, el presidente se había atribuido el poder de adoptar decretos o edictos propios (Ukaz: artículo 127, 7). Este poder, en la práctica, se revelaba extremadamente importante pudiendo utilizarse también para afrontar y resolver situaciones de

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crisis, siendo competente el presidente para adoptar las “medidas necesarias” para afrontar las emergencias (artículo 123, 2). Las medidas presidenciales de ejecución de la Constitución y de las leyes (artículo 127, 7) podían someterse al control del Comité de Vigilancia Constitucional, que en efecto procedía en concreto a tal control con respecto a tal tipo de actos. En cambio, estos mismos no eran sometidos expresamente al control del Congreso ni al del Soviet supremo (este último órgano, tras la ley de reforma en examen, podía anular sólo los actos del gobierno). Una ley de revisión sucesiva, del 26 de diciembre de 1990, fortaleció posteriormente la posición del presidente. En efecto, se acentuó su preeminencia como vértice del nuevo Ejecutivo. En lugar del Consejo de Ministros se encontraba un Gabinete de los Ministros dirigido por el primer ministro. Tanto el primer ministro como los ministros debían recibir siempre el asenso del Soviet supremo, que también era requerido para su remoción (artículo 113, 3), pero el Gabinete era definido como “órgano ejecutivo-administrativo de la URSS y sometido al presidente de la URSS” (artículo 128). El presidente era reconocido como jefe del Consejo de Seguridad (artículo 127, 3, punto 9, 1), que sustituía al Consejo Presidencial precedente, órgano consultivo formado con el acuerdo del Soviet supremo y del Consejo de la Federación. Se introdujo el vicepresidente de la URSS, el cual era elegido a propuesta del mismo candidato a la Presidencia junto con el presidente, con tareas de delegado del mismo y de sustituirlo si fuere el caso (artículo 127, 4). El Consejo de la Federación fue transformado de órgano consultivo del presidente a órgano de elaboración de las orientaciones políticas con el fin de coordinar las relaciones entre la Unión y las Repúblicas, y sus decisiones, que debían aprobarse al menos con la mayoría de los dos tercios, se adoptaban bajo forma de decreto del presidente de la URSS, que de este modo acentuaba su función de coordinador de las decisiones políticas relativas a las relaciones con las diversas nacionalidades de la Unión (nuevo capítulo 15, 2). 3. Modificaciones sobre la estructura federal y sobre las relaciones con las nacionalidades En contraposición al centralismo consolidado en la evolución constitucional precedente, se presentaba de manera cada vez más evidente la solicitud de autonomía de las comunidades territoriales incorporadas en

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la Unión hasta el surgimiento de tendencias secesionistas con la consagración de la solicitud de soberanía de algunas Repúblicas. El movimiento de las nacionalidades emergía con evidencia en la misma fase de la preparación de la ley de revisión de 1988: se modificaban así, en favor de las solicitudes de mayor autonomía, partes importantes del proyecto sometido a discusión. Como ya se mencionó, por ejemplo, se requería la presencia de todas las Repúblicas federadas en el Comité de Vigilancia Constitucional y se alcanzaba el significativo objetivo de subordinar la introducción del estado de emergencia a la consulta previa de la República afectada. Sucesivamente, con la reforma de marzo de 1990 se instituyó el Consejo Federal como órgano de consulta del presidente, con la participación de todas las Repúblicas. Se revelaron particularmente activas las tres Repúblicas bálticas (Lituania, Estonia, Letonia) que votaron, durante el curso de 1988 y 1989, medidas dirigidas a interrumpir los vínculos de dependencia con el ordenamiento de la Unión, eliminando el papel del partido único. En una fase inmediatamente sucesiva, Lituania, Estonia y Letonia, con deliberaciones de sus respectivos Parlamentos, adoptaron declaraciones de soberanía (10 de marzo, 30 de marzo y 5 de mayo de 1990, respectivamente) mediante las cuales se restablecía la soberanía abolida por la anexión a la URSS en 1940, la cual fue declarada jurídicamente inválida, y consagraron la preeminencia de sus respectivas Constituciones y legislaciones con respecto a las de la URSS. Sin embargo, tales deliberaciones fueron anuladas mediante una disposición del presidente de la URSS. Con el objeto de regular las tendencias centrífugas (descentralizadoras), el Soviet supremo adoptó el 3 de abril de 1990 una ley sobre las modalidades de secesión de las Repúblicas federadas. El acto legislativo preveía un procedimiento complicado que tendía a conciliar el derecho de secesión (artículo 72 de la Constitución) con sustanciales obstáculos procesales y provisionales que debían contener el fenómeno en acto. El procedimiento empezaba con una iniciativa del Soviet republicano o de una décima parte de los ciudadanos residentes de la URSS, para aprobarse, luego de una pausa de reflexión de algunos meses, mediante referéndum en el cual hubieren participado al menos dos tercios de los ciudadanos residentes de la URSS. En caso de aprobación, tras una pausa ulterior, y previo examen de las consecuencias de la futura secesión por parte de todas las Repúblicas y por parte de las asambleas

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políticas federales y de las Repúblicas afectadas, el Congreso podía proponer una fase transitoria quinquenal con el fin de regular las inclinaciones económicas entre las partes. Se previó en el último año del periodo transitorio un eventual referéndum suplementario de confirmación con modalidades particulares y, en fin, la decisión del Congreso que consagraba el cumplimiento de los procesos de secesión. Otras leyes hacían referencia a las relaciones entre la Unión y las Repúblicas. Entre éstas, la ley del 26 de abril de 1990 sobre la delimitación de los poderes de la URSS y de los sujetos de la federación. La ley contenía principios sobre el reparto de competencias entre la Unión y las Repúblicas (indicando las materias de competencia exclusiva federal y las de competencia común) y reafirmaba la superioridad de la Constitución y de las leyes de la URSS frente a las de las Repúblicas; confirmaba el derecho de secesión y los criterios para solucionar los conflictos entre órganos de los poderes estatal-federal y los del poder estatal de las Repúblicas. La ley, si bien no era calificada como constitucional, contenía innovaciones significativas respecto al régimen de la Constitución de 1977: es suficiente pensar en el principio por el cual la Unión hubiera sido titular de los poderes que le hubieren reconocido las Repúblicas (artículo 1) y en la afirmación de la plenitud del poder estatal sobre el propio territorio consagrado por las mismas, con excepción de las competencias atribuidas expresamente a la Unión. El aumento de las tensiones centrífugas hacía evidente cómo la solución de los problemas complejos de las diversas entidades nacionales no podían resolverse mediante decisiones de los órganos centrales de la Unión, debiéndose optar, más bien, por una forma de negociación entre las Repúblicas y la Unión. Se propuso, así, llegar a un Tratado de la Unión que habría debido reformular los criterios de la integración de las diversas nacionalidades dentro de la Unión. Tal objetivo se reveló de difícil consecución debido a que muchas de las entidades republicanas habían asumido progresivamente una autonomía sustancial, si bien desordenada, respecto a las estructuras centrales, facilitada por las crisis de organización del Partido Comunista, mientras otras se afirmaban soberanas y, por ende, rechazaban las formas de colaboración dirigidas a constituir vínculos jurídicos nuevos. Caducado un primer proyecto presentado al Congreso el 19 de diciembre de 1990, luego de haber sido aprobado en general por el Soviet supremo, el 3 de marzo de 1991 el Consejo de la Federación aprobó un

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nuevo texto de proyecto, enviado para examen a los Parlamentos republicanos. El texto definía a la Unión Soviética como un Estado federativo basado sobre una unión voluntaria de Repúblicas soberanas e iguales, que ejerce el poder estatal en los límites que le son conferidos por los participantes. A la Unión hubiera correspondido la tutela de la Constitución federal y le hubieran sido delegadas las competencias relativas a la defensa, a la política exterior y a numerosas materias de interés económico general; otras materias hubieran sido de competencia común entre la Unión y las Repúblicas. Pero las Repúblicas hubieran podido mantener relaciones con terceros Estados con tal de que fueran compatibles con el vínculo federal. También fue prevista la predisposición de una nueva Constitución por obra de un Congreso apropiado, formado por delegados de los estados miembros. De todos modos, seis de las quince Repúblicas soviéticas habían anunciado previamente su negativa a la adhesión. En estas circunstancias fue convocado, el 17 de marzo de 1991, un referéndum encaminado a interpelar a los ciudadanos de la Unión sobre el mantenimiento o no de la misma como “federación renovada de Repúblicas soberanas” y con el objeto inmediato de legitimar la política del presidente; el éxito fue favorable, aunque las seis Repúblicas mencionadas no participaron en la consulta. Continuaron otras elaboraciones del proyecto de tratado, y en particular el concordado el 23 de julio de 1991. En tal ocasión se acentuó el carácter soberano de los Estados que componían la Unión, puestos entre ellos sobre una base paritaria, y se hacía mención nuevamente de los principios clásicos de la democracia y del Estado de derecho. Sobre la base del tratado se hubiera elaborado una nueva Constitución. Una característica de la última redacción del proyecto fue el incremento del papel de las Repúblicas: las competencias de la Unión fueron atribuidas de manera estricta (defensa, seguridad del Estado, relaciones con el exterior, presupuesto federal...), se enunciaron numerosas competencias de carácter conjunto (Unión-Repúblicas) en sectores de intervención significativos (tutela del ordenamiento constitucional de la Unión, definición de la política exterior, definición de las líneas de desarrollo económico), se previó el derecho de la República de obstaculizar la operatividad de las leyes de la Unión sobre el propio territorio cuando fueren contrarias a la Constitución y a la legislación republicana.

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4. Modificaciones en la concepción de los derechos El proceso reformador afectaba también el ámbito de la disciplina de los derechos individuales. En el área de los derechos políticos, como ya se explicó, se toleraba una libertad de asociación que terminaba por dar lugar a la formación de movimientos y partidos al externo de las organizaciones del Partido Comunista. Tal proceso de liberalización política culminaba en la ya citada modificación constitucional que privaba al Partido Comunista del status de partido único (enmienda al texto del artículo 6 de la Constitución del 13 de marzo de 1990), seguida por la ley del 9 de octubre de 1990 sobre los grupos sociales, que definía los criterios para reconocer a las asociaciones, los partidos, los movimientos y los sindicatos y que fijaba algunos límites a la actividad política de los miembros de la policía y de las fuerzas armadas, y por la ley del 27 de diciembre de 1990 sobre el referéndum en la URSS. El 12 de junio de 1990 fue aprobada una ley sobre la libertad de prensa y sobre los demás medios de información masiva, que reducía el ámbito de la supremacía estatal en los medios de información, garantizando a los partidos, a las asociaciones y a los ciudadanos, la libertad de expresión y de comunicación y prohibiendo la censura. La ley sobre las lenguas de los pueblos de la URSS del 24 de abril de 1990, aunque mantuvo la lengua rusa como lengua común, legitimaba el uso oficial de las lenguas de las Repúblicas, mientras la ley del 26 de abril de 1990 sobre el libre desarrollo nacional de los ciudadanos de la URSS que viven fuera de los límites de sus formaciones nacional-estatales, prohibía discriminaciones directas o indirectas de derechos y libertades causados por las diversas nacionalidades. La ley sobre la ciudadanía de la URSS del 23 de mayo de 1990 regulaba el régimen de la ciudadanía en la Unión y en las Repúblicas. La ley del 1o. de octubre de 1990 sobre la libertad de conciencia y sobre las organizaciones religiosas, en el marco de un principio de separación entre Estado e iglesias, garantizaba la posibilidad de una amplia libertad religiosa. En el área de los derechos económicos, la determinación de abrir la economía soviética a las relaciones con otras áreas económicas y políticas llevaba a la admisión del valor del mercado y a la reducción de la relevancia de la planificación centralizada. Se introducía, así, el principio del uso vitalicio de la tierra en favor de los campesinos con transmisibili-

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dad a los herederos (Fundamentos de la legislación de la URSS y de las Repúblicas federadas sobre la tierra del 28 de febrero de 1990) y fue extendida la propiedad individual de los ciudadanos a los bienes inmuebles y a algunos bienes de producción (ley sobre la propiedad del 6 de marzo de 1990). La ley de revisión del 14 de marzo de 1990, al regular las diversas formas de propiedad, enumeraba la propiedad personal de los ciudadanos, y así, sucesivamente, la colectiva y la estatal (artículo 10). En el ámbito de la propiedad personal se reconocía el derecho del ciudadano a la posesión vitalicia hereditaria y al uso, también, de una parcela de terreno. Además fue permitida la facultad de constituir empresas mixtas con capital extranjero y se disciplinó el régimen de la propiedad y de las iniciativas económicas extranjeras (artículos 27 y ss.). En lo relativo a la tutela de los derechos, una ley reguladora del recurso ante los tribunales contra las actividades ilegales de los órganos de la administración del Estado y de los funcionarios que violen los derechos de los ciudadanos del 2 de noviembre de 1989, dictaba disposiciones encaminadas a ampliar el ámbito de tutela judicial del ciudadano para la “defensa de sus derechos y libertades personales, patrimoniales, familiares, de trabajo y habitación”. La ley sucesiva sobre el régimen jurídico del estado de emergencia del 2 de abril de 1990 preveía, con cierta cautela, la posibilidad de limitar los derechos de los ciudadanos durante las emergencias (véase artículo 4). En fin, hay que recordar que el 5 de diciembre de 1991, poco antes de la cesación del ordenamiento de la URSS, el Congreso adoptó una Declaración de los Derechos y Libertades de la Persona, que contenía una lista detallada de los derechos copiados fielmente de las declaraciones liberales y debidamente actualizada con los derechos de definición más reciente, como el derecho a un ambiente saludable. Las normas en materia de derechos habrían tenido “eficacia directa”, vinculando a la administración y siendo garantizadas por los tribunales (artículo 2).

CAPÍTULO TERCERO EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO I. SUPERACIÓN DEL ESTADO INSPIRADO EN EL MODELO MARXISTA-LENINISTA. CONSTITUCIONES TRANSITORIAS Tanto en la Unión Soviética como en los ordenamientos que habían adoptado el modelo socialista luego de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la ocupación soviética y gracias a la influencia ejercida por el modelo constitucional socialista, se produjeron modificaciones radicales a partir de 1989. Sin embargo, algunos ordenamientos se mantuvieron distantes del proceso de transformación radical, sobre todo aquellos ubicados en gran parte del territorio asiático (República Popular de China, Vietnam, Laos, Corea del Norte), como también Cuba. A través de diversas modalidades fueron puestos en marcha procesos de revisión constitucional que comportaban el cambio de la misma forma de Estado, también con un paso a formas apropiadas que respondían a la adopción de modelos constitucionales propios del Estado de derivación liberal. En todos estos ordenamientos se preveía la adopción consecuente de nuevos textos constitucionales orgánicos, luego que la fase del abandono de la forma de Estado socialista estuvo caracterizada por la vigencia de regímenes constitucionales transitorios. Las Constituciones provisionales ser caracterizaban por los siguientes elementos: a) Abolición del papel del Partido Comunista como partido único y hegemónico, reintroducción del pluripartidismo en el marco de un pluralismo político asociativo y reconocimiento de la oposición política. b) Reintroducción de los derechos de libertad civil y política, con la eliminación del principio de la finalización de los derechos a la edificación del socialismo. 715

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c) Reintroducción de los derechos de libertad económica, pero manteniendo el principio de dirección pública de la economía y de las formas de propiedad pública. d) Abolición de la concepción leninista del Estado y del centralismo democrático, y reintroducción de la separación de poderes. e) Eliminación de las milicias de partido. f) Separación de la organización del Estado de la del partido y, por ende, de la organización del nuevo sistema pluralista de los partidos. g) Valorización del principio de legalidad, también a través de una generalización de los controles de constitucionalidad asignados a un órgano jurisdiccional, y eliminación del principio de legalidad socialista. Partiendo de la constatación de la adopción del modelo del Estado de derivación liberal, que en todas partes era considerado el único que legitimaba a las nuevas o renovadas elites políticas, puede realizarse una síntesis de los institutos que caracterizan las decenas de Constituciones adoptadas a partir de 1989, tras el rechazo, país por país, de las Constituciones socialistas (Hungría, revisión de 1989; Bulgaria, 1991; Rumania, 1991; Polonia, revisión de 1992 y 1997; Croacia, 1990; Serbia, 1990; Eslovenia, 1991; Macedonia, 1991; Montenegro, 1992; República Federal de Yugoslavia, 1992; Lituania, 1992; Estonia, 1992; República Checa, 1992; República de Eslovaquia, 1992; Letonia, restablecimiento de la Constitución de 1922, 1991. Además Rusia, 1993, y los estados miembros de la Comunidad de Estados Independientes, es decir: Turkmenistán, 1992; Moldavia, 1994; Uzbekistán, 1992; Kirguistán, 1993; Bielorrusia, 1994 y 1996; Tayikistán, 1994; Armenia, 1995; Georgia, 1995; Azerbaiyán, 1995; Kazajstán, 1993 y 1995; Ucrania, 1996). Casi la totalidad de los textos contienen un preámbulo y partes sobre los principios generales, sobre la organización estatal, sobre los derechos y las libertades, sobre los órganos centrales y locales, sobre la magistratura, sobre el control de constitucionalidad, sobre la revisión constitucional, sobre las emergencias, así como normas transitorias. Es generalizada la mención de los principios del pluralismo político y del libre mercado: parece que en todas partes se ha difundido la competición en el campo político y económico como fundamento de la nueva concepción del Estado en contraposición con la concepción repudiada. Por consiguiente, se

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comprende el énfasis dado a los derechos políticos y económicos (propiedad y empresa) que caracteriza a los nuevos textos y la insistencia en evocar la concepción del “Estado de derecho” (cfr. por ejemplo Serbia, 1990, artículo 1; Croacia, 1990, artículo 5, 2; Hungría, revisión de 1989, preámbulo, con relación al “Estado de derecho”; Rumania, 1991, artículos 9-45; Lituania, 1991, artículos 18-43; Bulgaria, 1991, artículos 26-61, en cuanto al listado de los derechos; Croacia, 1990, artículo 3; Bulgaria, 1991, artículo 11, 1; Rumania, 1991, artículo 11, 3; Lituania, 1990, en cuanto a las garantías del pluralismo político). Macedonia (Constitución de 1991) se define como un Estado democrático y social. La concepción renovada de la legalidad se deduce no sólo por la insistente mención del Estado de derecho y por la frecuente regulación analítica de los derechos y de sus garantías, sino también por la constitucionalización parcial de las fuentes normativas y por la consagración de la superioridad de la Constitución respecto a otras fuentes subordinadas (Bulgaria, 1991, artículo 5; Rumania, 1991, artículo 5); por el reconocimiento de un rango constitucional, o de todos modos superior a la ley, a las normas de los tratados internacionales en materia de derechos de la persona (Croacia, 1990, artículo 134); por la extensión del instituto del ombudsman (denominado de diferentes maneras: Hungría, 1989, artículo 32-B; Rumania, 1991, artículos 55-57); por la tendencia a generalizar el control de constitucionalidad a través de un órgano jurisdiccional independiente y adecuado; por la confirmación de procedimientos que prevén mayorías calificadas para la revisión (procedimientos que se convierten en mecanismos verosímiles de garantía en los ordenamientos pluripartidistas, en cuanto no debe olvidarse que mayorías análogas, por lo general de los dos tercios, eran requeridas por las Constituciones socialistas ya superadas). II. LAS FORMAS DE GOBIERNO DE LOS ESTADOS DE EUROPA CENTRO-ORIENTAL 1. El proceso de formación de las nuevas Constituciones El proceso de formación de las nuevas Constituciones en los ordenamientos de Europa Centro-Oriental presenta características propias en los diversos países, de acuerdo a las particularidades de la situación política local.

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En Bulgaria, la Gran Asamblea Nacional, compuesta por cuatrocientos miembros, fue creada con el objetivo principal de adoptar una nueva Constitución que acogiese los principios de una sociedad multipartidista, de la economía de mercado, entre los cuales, en particular, la garantía de la propiedad privada en todas sus formas y el respeto de los derechos individuales. La presencia de una mayoría clara en cabeza del Partido Socialista, heredero del partido único (211 escaños), facilitó la adopción de la nueva Constitución el 12 de julio de 1991. El procedimiento seguido en Rumania consistió en la designación, en julio de 1990, por parte del Parlamento, de una Comisión para la redacción del proyecto de Constitución, formada por 11 diputados, 10 senadores y 5 miembros no parlamentarios especialistas en derecho público con voto consultivo. Los 21 parlamentarios representaban los equilibrios presentes en las cámaras. Se dispuso la elaboración de “tesis” que debían contener las grandes direcciones políticas y cuya discusión se prolongó de febrero a junio de 1991; posteriormente fue formulada una primera redacción para revisarse en julio. Por lo tanto, a partir de septiembre inicia la fase de discusión parlamentaria artículo por artículo, llegando en fin a su adopción, con la aprobación efectuada el 21 de noviembre por la asamblea en sesión plenaria, con 414 votos favorables y 95 en contra (sobre 510), superando con abundancia el quórum de los dos tercios requeridos. El 77.3% de los votos expresos aprobó el 8 de diciembre de 1993 el proyecto constitucional. El ordenamiento húngaro se rige aún por un conjunto de normas constitucionales que se han venido sobreponiendo a causa de numerosas intervenciones de revisión de la Constitución comunista y que ha comportado en realidad su total sustitución. Las etapas de este proceso se encuentran constituidas por los acuerdos políticos fruto de las negociaciones tripartitas oficializadas el 23 de octubre de 1989 con la aprobación de la ley XXXI que introdujo 94 enmiendas a 61 de los 78 artículos del viejo texto, por la sucesiva promulgación de las leyes sobre el funcionamiento y financiación de los partidos (XXXII), sobre las elecciones de los miembros del Parlamento (XXXIV), por las ulteriores modificaciones adoptadas por la Asamblea Nacional entre marzo y junio de 1990 y, en fin, por los ajustes realizados en 1994. También en Checoslovaquia fue seguida la vía de las modificaciones a través de revisiones constitucionales que se sucedieron entre 1990 y 1992. Los textos aprobados por la asamblea eslovaca (el 3 de septiembre

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de 1992) y checa (el 16 de diciembre de 1992) son el resultado de aquel proceso decisorio, pero es necesario subrayar que la celeridad excesiva del iter constituyente se refleja inevitablemente sobre algunas disposiciones, determinando anomalías peligrosas (sobre todo en lo que se refiere a la Constitución eslovaca). El caso polaco se caracteriza por la complejidad del procedimiento que ha llevado a la elaboración de la Constitución actualmente en vigor. Se tuvo una primera revisión el 7 de abril de 1989, fruto de los acuerdos entre Solidarnosc y el gobierno, a la cual siguió una primera y profunda revisión del texto constitucional el 29 de diciembre de 1989, con otras cuatro enmiendas entre 1990 y 1992 con las cuales fueron introducidas disciplinas específicas sobre el sistema de autogobierno local, la elección directa del presidente de la República, la elección de las dos cámaras del Parlamento y el derecho de asilo para los extranjeros y los apátridas. Según las intenciones de los partidos, el nuevo texto constitucional debía ser aprobado el 3 de mayo de 1991, fecha en la cual se conmemoraba el bicentenario de la primera Constitución polaca y sobre todo europea. Sin embargo, había que esperar los resultados electorales de las consultas realizadas en septiembre-octubre de 1991. La hiperfragmentación partidista en el Parlamento incentivó la presentación, por parte del presidente Walesa, de un proyecto de ley constitucional a las cámaras encaminado a disciplinar el nombramiento y la revocación del gobierno y otras modificaciones referentes a los órganos supremos del Estado. El 17 de octubre de 1992 fue aprobado el proyecto constitucional conocido como “pequeña Constitución”, pero que en realidad —con sus 79 artículos— prescribía la disciplina relativa a la formación, a los poderes y a las funciones de la Dieta, del Senado, del presidente de la República, del gobierno y de las autonomías territoriales. Un poco antes del término de la legislatura (octubre de 1997) el Parlamento vio ratificada la propia propuesta de Constitución, si bien con un margen exiguo de electores (52.71% de Sí frente a una participación del 42.86% de los que tenían derecho a votar). A partir del 25 de mayo de 1997, Polonia tiene una nueva Constitución, cerrando así la fase del poscomunismo que se había abierto en febrero de 1989. En la República Federal de Yugoslavia, regida por la Constitución de 1992, el papel decisivo lo ejercen las Repúblicas federadas de Serbia y Montenegro (Constituciones de 1990 y 1992, respectivamente), donde se mantienen en el poder, con denominación diversa, los partidos comunis-

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tas del pasado. La forma de gobierno se caracteriza por una preeminencia clara del presidente según la Constitución de Serbia, preeminencia que se acentúa por el dominio total previsto en las circunstancias de emergencia. Pero también en las situaciones de normalidad, la ausencia del refrendo ministerial para los actos presidenciales y el poder ilimitado de disolución de la asamblea, utilizado efectivamente, y la ausencia de toda función verosímil de las jurisdicciones, comprendida la constitucional, presenta una decisión de fondo en favor de un presidencialismo autoritario. La caída del régimen autoritario de Slobodan Milosevic, a consecuencia de la derrota electoral con ocasión de las elecciones presidenciales de 2000 (en las que salió vencedor el moderado Kostunica, del Partido Demócrata de Serbia) y de la movilización popular respectiva, así como la extradición del mismo Milosevic a La Haya, sede del tribunal penal internacional para los crímenes en ex Yugoslavia, en cuanto acusado de crímenes contra la humanidad, ocurrida en junio de 2001, provocó una crisis constitucional grave que se caracterizó por la anulación de las elecciones presidenciales, durante dos veces consecutivas, en el 2002, y por el asesinato del primer ministro Djindjic en marzo de 2003. Las laboriosas negociaciones sobre la Constitución, que debieron definir los fundamentos de la nueva unión entre Serbia y Montenegro, se concretaron en la aprobación por el Parlamento federal de la nueva Constitución el 4 de febrero de 2003. Tal Constitución fundó una comunidad estatal denominada Serbia-Montenegro y estableció un periodo de tres años en el cual las dos Repúblicas podrán poner en marcha el procedimiento de secesión de la federación con el fin de adquirir un status de plena autonomía e independencia. Por otro lado, en la fase actual, aún no se ha llevado a cabo la fase constituyente puesta en marcha en el seno de los dos ordenamientos y dirigida a la formación de las dos constituciones nacionales. 2. La forma de gobierno parlamentario y el surgimiento del papel del jefe del Estado La consagración, a veces explícita y a veces implícita, del principio de separación de poderes permite acercarnos al análisis de la forma de gobierno escogida. En una palabra, considerado el reconocimiento de los derechos políticos y la legalización de los partidos, con la aceptación de

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la función de oposición, la alternativa por lo general es aquella entre la forma de gobierno parlamentario y la forma de gobierno presidencial. En efecto, luego de una adhesión inicial a un modelo que parecía copiar los diversos institutos de la Constitución francesa de la V República, y por ende de un modelo “semipresidencial”, se ha presenciado el constante acercamiento (que ha involucrado el sistema partidista, la ley electoral y sobre todo la dialéctica entre los poderes constitucionales) al modelo parlamentario alemán. En este sentido se habla de neoparlamentarismo, de gobierno del canciller o se hace referencia a una racionalización de la forma de gobierno parlamentario. No sólo desde el punto de vista económico y geopolítico sino también en el campo jurídico-constitucional, Alemania (reunificada) comienza a representar para el área de Europa Centro-Oriental el principal centro de atracción. La órbita alemana, con el cambio de la capital de Bonn a Berlín, traza una elipse que va desde Tallin a Praga pasando por Varsovia y Budapest. La victoria electoral del Partido Social-Demócrata, con perjuicio del partido y del leader que guiaron la reunificación de los alemanes, debido al voto del electorado de la ex Alemania Oriental, parece confirmar esta tendencia. Las Constituciones de Hungría y de Bulgaria consagran textualmente la opción por la forma de gobierno parlamentario. Otras Constituciones prefieren no dar definiciones y, por ende, mediante el análisis de las atribuciones de los órganos constitucionales, del equilibrio del sistema político en su conjunto y del papel ejercido por los órganos vértice se puede individuar la presencia de la forma de gobierno parlamentario como sucede en Estonia, Letonia, República Checa, República de Eslovaquia y Eslovenia. Las opciones (por una forma de gobierno) contingentes y obligadas, determinadas por la recurrencia de la mediación y del compromiso entre las fuerzas políticas y por la presencia indiscutible de leaders dotados de legitimación carismática, han conducido inicialmente a la valorización del papel del jefe del Estado y, por ende, han generado la interrogante sobre la eventual adopción de formas de gobierno semipresidenciales. En el curso de la primera fase de transición, en la mayor parte de los ordenamientos, en efecto, se ha individuado un papel preferencial del presidente de la República, en cuanto expresión de la exigencia de proporcionar un referente a la nueva soberanía nacional, afirmada recientemente. En muchos casos el presidente es elegido por el cuerpo electoral

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nacional (Rumania, Polonia, Lituania, Eslovenia, Croacia, Serbia, Montenegro, Macedonia, Rusia, y los nuevos Estados que componen la Comunidad de Estados Independientes). Pero no necesariamente la elección popular configura las características de una forma de gobierno definible constitucionalmente como semipresidencial, como en el caso de Eslovenia, en donde es claro que los poderes de dirección pasan a través del enlace Parlamento-gobierno. Sin embargo, es evidente que en diversos ordenamientos se confirma un papel políticamente activo, junto a la atribución de poderes importantes, al presidente electivo, acompañado por la presencia contextual de la relación de confianza existente entre Parlamento y gobierno. Y esto es así, sea que los constituyentes hayan o no tomado como referencia, explícitamente, el semipresidencialismo francés. Así, se ha verificado la presencia de una relevancia tanto jurídica como política del presidente con respecto a la disciplina constitucional y a la práctica política en Rumania, Polonia, Lituania, individuando así una forma de gobierno semipresidencial. Dicha relevancia, sea de acuerdo con la disciplina formal que por la práctica política, se verifica también en Rusia y en la totalidad de las ex Repúblicas socialistas que forman parte de la Comunidad de Estados Independientes, como también en Serbia, en la nueva República Federal de Yugoslavia, en Croacia y en Macedonia. Antes de extender a tales experiencias de gobierno el título de semipresidencial no puede dejarse de lado la diversa actuación de las instituciones constitucionales, en razón de la diversa situación social y política a las cuales las Constituciones hacen mención. En efecto, solamente en un número limitado de ejemplos la superación de un régimen políticamente homogéneo ha sido asegurada con el paso a una situación en que la introducción formal de los derechos políticos y del pluralismo de los partidos permite una actuación efectivamente articulada de la sociedad nacional. Garantía de los derechos individuales, pluralismo político, elecciones libres y competitivas. En otras palabras, los institutos que se encuentran habitualmente en las democracias de tipo liberal están garantizados a ciencia cierta tan sólo en algunos Estados (Polonia, Hungría, República Checa, Eslovenia), y con alguna cautela probablemente en Rumania, Bulgaria, Croacia, Macedonia, Repúblicas Bálticas. Enseguida analizaremos la evolución de los sistemas de gobierno en el área, teniendo en cuenta las variables señaladas. En el caso de Bulgaria se puede hablar en particular de un bienio determinante sobre la vía de la superación de la fase poscomunista desde el

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punto de vista económico y político. Las elecciones de abril de 1997 registraron un amplio éxito de la oposición (Unión de las Fuerzas Democráticas) finalmente unida en un programa común, pero sobre todo contribuyeron a señalar, en las fases preelectorales convulsas, la buena actuación de los mecanismos de la dinámica Parlamento-gobierno también en el caso de que éste sea transitorio. Las últimas elecciones tenidas en junio de 2001 confirmaron la victoria de un movimiento político “con base personalista” (el Movimiento Nacional Simeón II), que obtuvo la mayoría relativa de los sufragios (42.7% equivalentes a 120 escaños dentro de la Asamblea nacional monocameral) y formó un gobierno de coalición con el Movimiento para los Derechos y las Libertades. La Unión de las Fuerzas Democráticas (que obtuvo el 18.2% de los votos, que equivalen a 51 escaños) ocupa ahora el puesto de la oposición, junto con la heterogénea Coalición para Bulgaria (con el 17.1% de los votos, equivalentes a 48 escaños). Una Constitución que parecía surgir con una incurable ambigüedad de fondo se reveló por el contrario entre las que se ensamblaban de un mejor modo al área y entre las más aptas para amortizar y absorber con elasticidad los roces entre las fuerzas políticas y los órganos constitucionales. La previsión de la elección directa del jefe del Estado, acompañada de normas que delimitaban el poder de éste de manera precisa, se ubica correctamente en una estructura general de tipo parlamentario. El mecanismo electoral (que luego de un sistema mixto de colegios uninominales y plurinominales ha reconocido el predominio del método proporcional en colegios plurinominales con listas concurrentes entre las cuales se distribuyen los escaños, con la utilización del sistema de Hondt y con la cláusula del 4% sobre el territorio nacional entero, como porcentaje de votos necesarios que permite a una lista el acceso al Parlamento), junto con la postura intransigente de los partidos que asumían posiciones culturales, ideológicas e históricamente opuestas y que no tenían interés alguno en promover negociaciones por fuera de la fase constituyente, provocó el agudizamiento de una situación de pérdida de fuerza política en la cual no se podía distinguir entre la vía para afrontar drásticamente la reforma y el relanzamiento de la economía ni aquella que permitiese sostener y hacer madurar a las jóvenes instituciones democráticas. Así, pues, se llegó al borde de la crisis económica y política más grave de los países del Este, con una inflación altísima y manifestaciones de antigobierno en enero de 1997. El país pudo salir de esta situa-

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ción gracias al apoyo de un gobierno de transición y a la consagración de la oposición en las elecciones anticipadas. Con la solicitud de adhesión a la OTAN —Bulgaria ha sido el único país del Pacto de Varsovia que aún no se ha pronunciado en este sentido—, la adopción de un presupuesto con severas medidas de saneamiento y el ajuste de una mayoría con claras intenciones de perseguir una política antisocialista, han marcado indudablemente la superación de la fase poscomunista. Como se decía, en el momento más dramático, el diseño de la forma de gobierno delineada por la Constitución de 1991 mantuvo la fisonomía parlamentaria sin conceder nada a las interpretaciones extensivas de los poderes del jefe del Estado (por tanto en sentido semipresidencial), y por el contrario, de forma similar a lo sucedido tras la victoria en las elecciones de abril de 1997 por parte de la Unión de las Fuerzas Democráticas, también la ordenación actual de las relaciones mayoría-oposición parece plantear un ajuste de los equilibrios institucionales en favor de un nexo dialéctico Parlamento unicameral-gobierno. El ordenamiento búlgaro parece encaminarse, coherentemente con el dictamen constitucional, hacia una forma de gobierno parlamentario caracterizado por la importancia de la asamblea y por la estabilización de la relación de confianza. Si la forma de gobierno búlgara puede ser calificada como parlamentaria con predominio asambleario, la húngara asume las características de un parlamentarismo racionalizado, y, de manera más precisa, de un neoparlamentarismo de origen alemán. El sistema electoral de tipo combinatorio (en el que de 386 escaños para la asamblea, 176 son asignados en colegios uninominales mayoritarios con un segundo turno eventual en caso de que no se logre la mayoría absoluta de los votos válidos, 152 sobre la base de listas regionales en proporción a los votos conseguidos y 58 están reservados para una distribución adicional a nivel regional, de acuerdo con los restos de los votos, a las fuerzas políticas que en el territorio nacional hayan conseguido por lo menos el 4% de los votos), si por una parte indudablemente ha permitido evitar una fragmentación de la representación, y de tal forma ha facilitado la formación de mayorías políticas estables, de otra parte ha impedido la entrada al Parlamento de un gran número de intereses directamente confluidos en grupos de menor relevancia nacional. La intervención aclaratoria de la Corte Constitucional se ha revelado definitiva en la interpretación en sentido restrictivo de los poderes del jefe del Estado, a los cuales Árpád Göncz ofrecía, por el contrario, una in-

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terpretación en una óptica casi semipresidencial. La ordenación de los órganos constitucionales así como se ha venido configurando de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional, posteriormente ha sido corroborada por el desarrollo concreto de la praxis constitucional. En su segundo mandato, el presidente ha vuelto a asumir la función consagrada por las reformas de la Constitución, ya que la mayoría parlamentaria era homogénea frente a él. Actualmente, tras las elecciones políticas de abril de 2002, el panorama húngaro presenta una mayoría de gobierno formada por fuerzas políticas socialistas y liberales (el Partido Socialista Húngaro y la Alianza de los Democráticos Libres, respectivamente), con Ferenc Mádl como jefe de Estado, elegido en el 2000 por las fuerzas políticas de matriz conservadora, actualmente en la oposición; sin embargo, el amplio consenso que se concretó en torno a la persona del presidente, hace que tal cohabitación no sea conflictiva. No se excluye que en un futuro se vuelva a verificar una situación de roces entre el presidente de la República y el presidente del Consejo, expresiones de fuerzas políticas heterogéneas. Es cierto que la dirección que esta fase de transición de la sociedad comunista parece haber impreso a la vida constitucional húngara, aparece unánimemente reconducida a una dimensión plenamente democrática. En particular, en lo que se refiere a la forma de gobierno, la revisión constitucional ha desembocado en un complejo de normas entre las más coherentes de la región, llevando a una racionalización de la forma parlamentaria tal de determinar un sistema del tipo de gobierno del canciller con la clara supremacía del presidente del gobierno frente a los ministros y la consecuente prohibición, si no en casos excepcionales, al jefe del Estado de intervenir en la política interna del país. Con respecto al modelo parlamentario que se encuentra en Hungría, las nuevas Constituciones de las Repúblicas Checa y Eslovaquia presentan una serie de incongruencias que, sobre todo en el último caso, han causado la agudización de los roces entre el jefe del Estado y el gobierno. En ambos casos parece que se puede prever un ajuste progresivo en sentido favorable al primer ministro, pero si para el caso checo se puede hablar de una evolución fisiológica, para el caso eslovaco ha surgido una peligrosa patología que llega a contagiar el entero proceso de democratización del país. Con precisión, el modelo eslovaco ha sugerido varias perplejidades por la presencia en el texto constitucional de una dicotomía entre el presidente de la República y el presidente del gobierno que la experiencia política parece rendir todavía resultados inciertos. El ordena-

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miento eslovaco, en general (y la forma de gobierno en particular), se señala por tanto como aquel en el área de los países ex socialistas que necesitaría de mayores intervenciones encaminadas a eliminar (como sucedió en Polonia) las normas con contenidos demasiado vagos y susceptibles de inescrupulosas interpretaciones extensivas, en grado de impedir una dinámica pero correcta relación entre los órganos constitucionales. De todos modos, el panorama político eslovaco presenta actualmente una homogeneidad que atenúa parcialmente las incongruencias ya mencionadas: luego de las elecciones políticas tenidas en septiembre de 2002, el Ejecutivo se encuentra gobernado por una coalición de partidos centristas y democráticos cristianos, que además fueron los sostenedores de Rudolf Schuster, actual jefe de Estado, en las elecciones presidenciales de mayo de 1999. En la República Checa, el presidente saliente Havel fue sucedido en 2003 por Vaclav Klaus, candidato de la oposición liberal pero que era apoyado también por los ex comunistas; la mayoría de gobierno, como consecuencia de las elecciones de junio de 2002, está formada por una coalición Social-Demócrata y Democrática-Cristiana (el Partido Social Demócrata checo y la coalición de las fuerzas democráticas-cristianas y conservadoras denominada Koalice, respectivamente. Los sistemas de Rumania y Polonia son aquellos por los cuales se ha hablado con mayor insistencia de acogimiento del modelo semipresidencial, si bien esta afirmación perentoria inicial ha sido seguida con precisiones y cautelas. Los análisis más recientes de las formas de gobierno de estos países han definitivamente liberado el campo de equivocaciones de fondo. En particular se han distinguido las dos experiencias también gracias a la nueva Constitución polaca de 1997. En la Constitución polaca, a la luz de fuertísimas presiones ejercidas en esa forma de gobierno por un conjunto heterogéneo de factores como la presencia de arraigados intereses religiosos, de formaciones partidistas con programas variables, de una ley electoral que facilita la dispersión de la representación en el Parlamento bicameral y a causa de las insuficientes y precarias previsiones sobre las competencias y funciones de los principales órganos, se dispuso una obra de racionalización que involucró en gran medida la estructura del Poder Ejecutivo. El ordenamiento polaco parece así haber resuelto de raíz (es decir a nivel constitucional) la causa principal de la inestable ordenación asumida por la forma de gobierno. De la definición de los poderes presidenciales y del fortaleci-

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miento de la posición del gobierno (el cual puede ser obligado a dimitir sólo con la utilización de la moción de desconfianza constructiva) debería surgir un Ejecutivo bicéfalo para lo que se refiere a las grandes opciones de política exterior y también en el caso de crisis gubernativa o parlamentaria debidas a la falta de sólidas mayorías, mientras en la ordinaria competición y gestión de la política interna el gobierno posee ahora los medios, sobre todo si se encuentra apoyado con coherencia por las fuerzas políticas que han permitido su formación, para impedir la injerencia del jefe del Estado. Estas previsiones normativas se pueden corroborar en la actual situación de homogeneidad entre la mayoría de gobierno (formada tras las elecciones de septiembre de 2001, por una coalición de fuerzas social-demócratas y de izquierda) y la mayoría presidencial (Alexander Kwaniewski, confirmado en el cargo de jefe del Estado en octubre de 2000, en efecto constituye la expresión del partido de mayoría relativa, la coalición de la Alianza de la Izquierda Democrática y de la Unión del Trabajo). La racionalización del sistema político-electoral ha contribuido además a consolidar la posición de los grupos mayores en el Parlamento bicameral, disminuyendo así la fragmentación de la representación. En conclusión, tras la adopción de la Constitución de 1997, parece correcto encuadrar la solución polaca en su especificidad no sólo respecto al semipresidencialismo francés, sino también al portugués, finlandés, e irlandés, subrayando el posible desarrollo en el marco de una forma parlamentaria racionalizada. Desde el análisis del texto constitucional y de los primeros años de vida del ordenamiento rumano surgen las calificaciones de semipresidencialismo a la francesa y de jefe de Estado gobernante. Sin embargo, si la primera definición demuestra su inadecuación luego de una severa investigación, es la segunda (por otra parte, aquella que con más frecuencia han utilizado los comparatistas) la que constituye la formula más apropiada para describir la experiencia de Rumania. Es justo subrayar la incidencia sobre la forma de gobierno de factores extraconstitucionales (sistema de los partidos, transición dominada por una fuerza estrictamente coludida con el régimen comunista, situación económica de quiebra) y de vicisitudes contingentes a la fase del poscomunismo que han permitido la instauración de un modelo fuertemente marcado por la figura del presidente de la República; sin embargo, esto no puede impedir, sobre todo tras la alternación de Iliescu-Constantinescu en ese cargo, a partir ya de noviembre de 1996, evidenciar cuáles son los rasgos a corto plazo

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y cuáles, en cambio, a largo plazo capaces de dirigir la maduración del ordenamiento. Como para Bulgaria la fase de la primera transición, es decir, la del poscomunismo, se concluye precisamente con esas elecciones, deja todavía campo abierto a numerosas interrogaciones e incógnitas sobre el futuro. La presencia en el Parlamento de una mayoría homogénea al jefe del Estado, confirmada por las elecciones políticas de noviembre de 2000 y por las elecciones presidenciales del año inmediatamente sucesivo (que han confirmado, respectivamente, la victoria del polo social-democrático de Rumania y de Iliescu), parece haber inaugurado una configuración nueva y provechosa de las relaciones entre las dos cabezas del Ejecutivo, contribuyendo también a incrementar la función del gobierno. Si estos poderes serán mantenidos correctamente también en el caso de la cohabitación, entonces, prescindiendo de las diferencias que se pueden encontrar en el texto constitucional, el modelo francés habrá encontrado efectivamente una imitación no literal en el Este europeo. En materia de formas de gobierno, el dato sobre el cual la confrontación y las hipótesis se han fundado desde las primeras fases de la transición fue con toda evidencia el instituto de la elección directa del presidente de la República. A partir de una lectura, si bien superficial, de las disposiciones que regulan los poderes de los jefes de Estado en Bulgaria, Polonia y Rumania, se confirma plenamente la hipótesis según la cual no sería la legitimación popular del presidente la que haría de éste un sujeto dotado de autoridad política capaz de ejercerse en la confrontación diaria con los demás poderes previstos por la Constitución. Si existe un elemento significativo, que se ha difundido durante un lustro de dialéctica constitucional, éste debe individuarse en la reducción de la fractura teóricamente presente entre comportamiento de un jefe de Estado en una forma de gobierno parlamentario y en una de tipo presidencial. En efecto, se ha consagrado un nuevo modelo de jefe de Estado, en gran parte dirigido claramente a obrar en el marco de un contexto constitucional con clara tendencia parlamentaria. De hecho, las causas de este semipresidencialismo han sido muy variadas, como la fragmentación partidista, la conformación del Parlamento, la debilidad del mismo, la gestión de la transición por parte de un leader único y de su fuerza política o, en fin, la tendencia del jefe de Estado a imponer una interpretación extensiva de las normas constitucionales que delimitan los poderes y las funciones del propio cargo. Los efectos a corto plazo de la interacción de estos factores no tardaron en hacerse sentir, en particular sobre el terreno del sistema

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partidista, impidiendo así durante algunos años su estabilización, y de la organización constitucional, obstaculizando la consolidación en sentido conforme a una forma de gobierno parlamentario o semipresidencial, delineando por ende una clase de híbrido cuya maduración resulta imposible de prever. Afrontando los efectos a largo plazo de aquella serie de variables, es posible señalar una línea de evolución de las diversas soluciones. En primer lugar, los ordenamientos constitucionales se han orientado hacia el predominio de un modelo de tipo parlamentario. Precisamente el ejercicio de las variables, protagonistas del periodo transitorio, ha determinado el cambio del eje constitucional desde la dinámica Parlamento-presidente de la República-gobierno a la de la dinámica mayoría-gobierno con la intervención del jefe del Estado, también en los casos de acogimiento de los institutos de tipo semipresidencial (Polonia y Rumania), por otra parte, limitado a ámbitos bien distantes de la extensión de la configuración de los poderes presidenciales al interior del Ejecutivo en la Constitución francesa de la V República. En el marco de un proceso de racionalización de la forma de gobierno parlamentario es posible individuar tres directrices. La primera apunta a la limitación del predominio de las dinámicas de la asamblea y puede contemplar diversas soluciones, entre las cuales, en particular, las previstas en Bulgaria y Eslovenia, en donde la elección del presidente es concebida según la lógica weimariana de la “Constitución de reserva” respecto a un Parlamento inevitablemente fragmentado y no como escogencia del verdadero leader de la mayoría. Las perspectivas abiertas en Bulgaria por la presencia de una mayoría monocolor y por un presidente homogéneo a ésta cambiaron a consecuencia del panorama trazado por las elecciones políticas de junio de 2001 y por las elecciones de noviembre del mismo año, que contraponen ahora, frente a un Ejecutivo dominado por el partido nacionalista de Simeón II, un jefe del Estado —Georgi Parvanov—, que es expresión del Partido Socialista. Actualmente se abren nuevas perspectivas en Bulgaria gracias a la presencia de una mayoría monocolor y de un presidente homogéneo a ésta, en el marco de una Constitución que le confiere poderes cónsones a un jefe de Estado con funciones de garante y privado de autoridad política. La segunda tendencia se distingue por la radicalidad de la intervención de racionalización cuyo objetivo es el de “importar los mecanismos vigentes de hecho en la forma de gobierno inglesa” o más bien sobre la línea del neoparlamentarismo ale-

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mán como aquel madurado en Hungría y, con menor grado de adherencia al modelo de referencia, también en la República Checa. El tercer itinerario es el del experimento semipresidencial. En Rumania y Polonia se estaría en presencia del ajuste de un sistema caracterizado por un “continuum cuerpo electoral —mayoría parlamentaria— gobierno frente a un presidente electivo que puede ser un outsider de la misma o un sustituto funcional del monarca”. Las vicisitudes políticas en Rumania confirman su clasificación como “subtipo fuerte de semipresidencialismo”, mientras que en Polonia la praxis cohabitacionista, que consolidaba la orientación de restricción de las competencias presidenciales formalizadas por la Constitución de 1997, ha tenido menor aplicación a consecuencia de las últimas elecciones políticas y presidenciales que han señalado un jefe del Estado y un primer ministro expresión de la misma fuerza política (la coalición de la Alianza de la Izquierda Democrática y de la Unión del Trabajo). La interpretación de las líneas evolutivas de la tendencia de racionalización de la forma de gobierno parlamentario permite reconsiderar de acuerdo con las contingencias a los ordenamientos, pero sobre todo permite afrontar una interpretación global del ciclo constitucional abierto por las Constituciones de los países de Europa Centro-Oriental. La lógica de la racionalización, en definitiva, puede individuarse en los institutos del voto expreso de confianza con quórum particulares de los proponentes, periodo de enfriamiento, y quórum para la aprobación (mayoría absoluta) de la desconfianza constructiva, como también en las intervenciones sobre la legislación electoral bajo la forma de un porcentaje de votos que permita a una lista el acceso al Parlamento y de inserción de elementos espurios al interior del modelo proporcional, y en fin, sobre todo, en la función y en los poderes de las cortes constitucionales. 3. Sistema de los partidos, legislación electoral, función de las asambleas En todos los ordenamientos, al Partido Comunista transformado y a las elites políticas activas durante el ordenamiento precedente, transitadas a los nuevos partidos, se han agregado formaciones políticas expresión de viejos movimientos de oposición, tales que permiten individuar la presencia de una dialéctica política suficiente. En algunos de éstos la adopción de Constituciones “liberales” se disminuye en situaciones claramente desfavorables a la consagración de los derechos y de sus garantías y a

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la instauración de una dialéctica libre. La presencia de las clases políticas precedentes es evidente, y un pluralismo partidista no siempre es suficiente para instaurar ordenamientos garantizadores. En efecto, en los países comunistas se presenció la supervivencia, al principio en un estado de quiescencia y luego a medida que se tenía una posición de mayor visibilidad y relevancia, de las formaciones políticas que habían detentado el monopolio del sistema partidista durante el régimen. Las causas de este proceso son diversas. Ante todo la falta de protagonistas institucionales determinantes en otras transiciones, como las fuerzas armadas y la policía, que se manifestaron como simples testigos de los acontecimientos en la URSS y en el Este de Europa. Así pues, fue evidente el interés de las fuerzas reformistas en mantener, en ciertos casos con previsión (Hungría), en otros colocándose sobre la estela de los vientos revolucionarios (Bulgaria), en otros con la inauguración de la acción para apropiarse del poder (Rumania), el camino de una transición pacífica al modelo occidental. Esta metamorfosis permitió a la nomenclatura comunista conservar el control sobre el aparato organizativo del partido hegemónico, garantizando un soporte del electorado para las primeras elecciones democráticas (1989-1991). En un momento inicial poscomunista prevaleció en todas partes una solución a corto plazo basada sobre las exigencias especiales de la transición a la democracia. Fue posible efectuar una distinción sobre la estructuración de los sistemas partidistas de este periodo aprovechando los objetivos prioritarios de las fuerzas predominantes: en Polonia, Bulgaria y Checoslovaquia, donde tuvieron lugar, respectivamente, dos frentes de oposición bien amplios (Solidarnosc y los movimientos gemelos Foro Cívico-Público contra la Violencia) y una alianza electoral capaz de garantizar la identidad propia de los partidos participantes en perjuicio de su completa autonomía de iniciativa (Unión de las Fuerzas Democráticas), la prioridad, vista la supremacía de estas formaciones (si se excluye el caso de Bulgaria), fue la de constreñir el régimen hacia la plena democratización; en Rumania, donde el Frente de Salvación Nacional monopolizó con su ambigüedad el proceso de transición, el enfrentamiento sobre el control de esto se verificó sólo sucesivamente cuando otras fuerzas emergentes acusaron a Iliescu y a sus camaradas de contubernio con el pasado; en fin, en Hungría se presenció un fenómeno desconocido para los demás países y que anticipaba instancias futuras, es decir, la conformación del sistema partidista no en sentido bipolar (fuerzas poscomunis-

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tas contra fuerzas anticomunistas), sino al menos tripolar (Foro Democrático, Alianza de los Democráticos Libres y Alianza de los Jóvenes Democráticos, Partido Socialista Húngaro), como preludio del parlamentarismo moderado que se desarrollará sucesivamente. En un segundo momento, superada la política de las declaraciones anti-régimen y de las adhesiones de principio a los modelos de Europa Occidental, las grandes coaliciones, que permanecieron reunidas más que por una voluntad crítica por una voluntad constructiva, revelaron a su interior una serie de intereses, programas y objetivos todos igualmente dignos de atención. Por lo tanto, se verificó la desmembración progresiva de las agrupaciones anti-régimen, así como también el delineamiento incierto de una estructuración partidista sobre el modelo occidental, favorecida por la ausencia de una conventio ad excludendum de las fuerzas surgidas de los viejos partidos hegemónicos. Entre 1992 y 1994, donde ya no se encontraban al gobierno y con amplias mayorías parlamentarias (Bulgaria y Rumania), los partidos poscomunistas obtuvieron la revancha sobre los partidos que durante la transición les habían derrotado (Polonia y Hungría, en donde, respectivamente, el ASD pasó del 12% al 20% de los consensos y el PSU del 10% al 54%). Si consideramos luego la marcha electoral de las fuerzas de izquierda también en los Países Bálticos (en Lituania sobre todo) y en las Repúblicas de Europa Oriental, lo relativo a un nuevo, consensual y sólido otorgamiento a las fuerzas del viejo régimen se manifestaba como un hecho evidente. En lo concerniente a los turnos electorales que se subsiguieron en Europa Centro-Oriental a partir de 1989, se esbozó una tendencia precisa que presenció en un primer momento el éxito de las coaliciones anticomunistas y, posteriormente, en una fase más larga, el retorno al poder de las fuerzas poscomunistas o reformistas del ex aparato, y en fin, en las elecciones más recientes, el regreso al gobierno de las fuerzas moderadas que se inspiran en la tradición liberal democrática occidental (con excepción, tal vez, del movimiento nacionalista búlgaro, creado en torno a la figura del propio leader). Esta tendencia parece constituir el resultado de la individuación progresiva de las fuerzas que garantizan de una mejor forma o que parecen garantizar la renovación de la economía y el respeto de las jóvenes instituciones democráticas. Por cuanto se refiere a la escogencia del modelo asambleario uni o bicameral, se advierte que el debate desarrollado en torno a esta alternativa ha llevado a soluciones caracterizadas por el intento de no ofrecer la

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oportunidad a conflictos institucionales futuros, de crear un órgano eficiente en grado de afrontar tanto el periodo de la transición como el de la consolidación y, en fin, de no atribuir la función legislativa a órganos dotados de poderes paritarios y simétricos. Por el unicameralismo han optado Bulgaria, Hungría y Eslovaquia, mientras que Polonia y la República Checa prevén la presencia de una cámara baja (Sejm y Cámara de los Representantes, respectivamente) y de una cámara alta (Senado); para ambas la decisión ha sido más que nada el fruto de una batalla contingente que de una confrontación encaminada a individuar mayores garantías a largo plazo. El bicameralismo delineado por la Constitución de Rumania, y que se desarrolla en la praxis más reciente, representa de un modo seguro un unicum en el área. La simetría entre las dos ramas del Parlamento es total: las competencias son idénticas, así como su duración y el método de elección. La opción por fórmulas electorales de tipo proporcional se ha revelado como una solución de compromiso al menos en la fase de transición por las desconfianzas inevitables entre las formaciones políticas. Sucesivamente se ha recurrido a correctivos y, en particular, a la adopción de cláusulas que establecen el porcentaje de votos que permite a una lista el acceso al Parlamento con el propósito evidente de llegar a un pluripartidismo moderado o a un modelo tendencialmente bipolar que se introduce adecuadamente en la racionalización de la forma de gobierno. La naturaleza del sistema político a lo largo de los primeros años de la transición ha influenciado en gran medida los textos de las nuevas Constituciones y el camino de las reformas constitucionales sucesivas. III. LAS FORMAS DE GOBIERNO DE LA FEDERACIÓN RUSA Y DE LA COMUNIDAD DE ESTADOS INDEPENDIENTES En los Estados de la Comunidad de Estados Independientes es el modelo ruso el que se impone en el delineamiento de las nuevas Constituciones, con excepción parcial de Moldavia, que se inspiró en la Constitución de Rumania de 1991. Por lo tanto, debe hacerse referencia a la Constitución rusa de 1993 sobre todo para aclarar cuál es la estructura u ordenación de los poderes constitucionales que han presenciado el reconocimiento de un papel preferencial al presidente de la República. En la Constitución rusa, una vez consagrado el principio de la separación de

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poderes, es el presidente de la federación el que viene mencionado con precedencia respecto al Parlamento, al gobierno y al sector judicial (artículo 11, 1). El presidente tiene una función de garante de la Constitución, de los derechos de los ciudadanos, de la soberanía estatal, y se encarga de coordinar a los órganos del poder estatal (artículo 80, 2). Recibe de la elección popular (ley del 17 de mayo de 1995) una fuerte legitimación, y el uso de la iniciativa referendaria le permite un contacto directo con los ciudadanos, pasando por encima del Parlamento. El gobierno se encuentra subordinado al presidente que lo nombra pidiendo un “consenso” a la Duma, cámara electiva con base nacional formada la mitad con método proporcional y la otra mitad con método mayoritario (ley del 21 de junio de 1995), en la cual existe una serie fragmentada de grupos parlamentarios y no es fácil configurar una mayoría de apoyo al gobierno nombrado por el presidente. El presidente tiene a su disposición el arma de la disolución anticipada en caso de falta de colaboración parlamentaria. El presidente dispone de una propia administración, autónoma de la gubernativa, y está habilitado para adoptar actos normativos. En la práctica, la función parlamentaria es recesiva respecto a la presidencial, excepción hecha para los sectores en los cuales la Constitución da preferencia a la ley parlamentaria, cuando el presidente no ejerce su derecho de veto. Por ende, se verifica un caso evidente de presidente gobernante, pero sin el conjunto de garantías proporcionadas por la forma de gobierno occidental (presidencial o semipresidencial) que asegura funciones de equilibrio bien precisas al Parlamento y a la rama judicial. En efecto, el nuevo modelo presidencial sufre de la influencia de la vieja normativa sobre los poderes del presidente del Soviet supremo de la URSS, para la actividad normativa y de gobierno, y del papel ejercido por el Partido Comunista, en cuanto a la existencia de una administración presidencial que retoma aquella que con antelación estaba a disposición del partido, duplicante de la ministerial. Además, hay que subrayar cómo la Constitución de 1993, y la definición del papel presidencial “fuerte”, es la que Yeltsin hizo elaborar en una “conferencia constitucional específica” y que fue confirmada por el referéndum popular del 12 de diciembre de 1993, tras un duro conflicto constitucional entre el presidente y el Parlamento, la declaración de destitución del presidente por obra de este último y, en fin, la ocupación del Parlamento manu militari, después de que algunos meses antes Yeltsin consideraba que el referéndum del 25 de abril de 1993 generaría una confianza popular frente a su papel y, por ende, una legitima-

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ción del presidente prevaleciente con respecto a la del Parlamento. Así pues, existen elementos formales (el texto de la Constitución) pero también sustanciales (la personalización del poder presidencial basándose en una legitimación popular en una situación de desorden político y civil) que hacen del presidente el referente principal del poder estatal ruso. Por lo demás, luego de la entrada en vigor de la Constitución, Yeltsin demostró gobernar prácticamente sin límites o con escasos límites parlamentarios, con la posibilidad de utilizar el referéndum en sentido plebiscitario, adoptando importantes actos normativos y asistido gracias a una pronunciación de la Corte Constitucional del 31 de julio de 1995 referente a los poderes asumidos para resolver la emergencia en Chechenia, la cual sustancialmente admitió la facultad del presidente de la República de interpretar unilateralmente la Constitución estableciendo el contorno de los propios poderes en donde no se encuentren delineados claramente por la Constitución. La acentuación de los poderes presidenciales continuó con la presidencia de Putin, que iniciada en marzo de 2000, y confirmada tras el resultado de las elecciones presidenciales, registró un éxito plebiscitario en favor del presidente en turno, en marzo de 2004. La sobre exposición de los poderes presidenciales, a consecuencia también del notable éxito obtenido por la formación política de referencia del presidente (Rusia unida) con ocasión de las elecciones parlamentarias de la Duma en diciembre de 2003, se tradujo en repetidos intentos de normalización política y en el incremento de las fuerzas de seguridad en el seno del aparato estatal, lo que, en general, aumentó el antagonismo entre poder y sociedad. (Este párrafo no está impreso) El modelo autóctono del presidente gobernante es seguido por las Constituciones de las Repúblicas internas de Rusia y por las de los Estados miembros de la Comunidad de Estados Independientes, caracterizadas por la acentuación del papel presidencial en una situación de marginación tendencial del papel del gobierno y del Parlamento. Los poderes presidenciales son fuertemente incrementados en Bielorrusia con la aprobación referendaria de la Constitución (1996), con la reducción de la Corte Constitucional a la dependencia del Ejecutivo luego de un conflicto bienal (1995-1997), en el cual el presidente había impuesto no continuar con las sentencias de la Corte. Del mismo modo, un incremento de la función presidencial se tiene en Ucrania con la nueva Constitución (de 1996). En Kazajstán el presidente tiene poderes casi absolutos y es elimi-

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nada la Corte Constitucional (Constitución de 1996). En Tayikistán la Constitución (1994) mantiene la confusión de poderes de la fase socialista pero atribuye el máximo de los poderes al presidente, que entre otras tiene la tarea de nombrar a los jueces. Una característica difundida es la recurrencia acentuada al referéndum con fines plebiscitarios, por ejemplo para permitir la prórroga de la duración del mandato presidencial, como sucedió en Kazajstán, Turkmenistán y en Uzbekistán, con resultados que alcanzan casi el 100% del sufragio popular. Con estos supuestos no se tiene interés alguno en considerar la disciplina de la forma de gobierno y responder a la interrogante sobre la posibilidad de definición de la misma como semipresidencial, en cuanto sobre el papel existen atribuciones del gobierno y del Parlamento y a veces una semblanza de la relación de confianza. Así también, ante una situación de difícil individuación de una estructuración elemental de la sociedad de acuerdo a módulos que puedan ser comparados con los occidentales, no tiene mucho sentido plantearse el problema de la tutela de los derechos. Hay que limitarse a observar la naturaleza personalística de los diversos presidencialismos y, a menudo, su vocación notoriamente autoritaria. IV. FORMAS DE GOBIERNO POS-SOCIALISTAS Y APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN: PERSPECTIVAS DE DESARROLLO DEMOCRÁTICO

Los informes de las organizaciones especializadas en monitorizar el régimen de los derechos del hombre manifiestan de manera sistemática violaciones gravísimas de los derechos civiles y políticos, limitaciones de los derechos de la oposición, violación de la independencia de la magistratura y grandes límites a los derechos de la defensa en los procesos penales. Las violaciones se presentan en vía de hecho pero también mediante la introducción de medidas formales. En lo relativo a la introducción de normativas limitativas se hace mención a la Constitución de Georgia (1995), que prohíbe la tortura (artículo 18, 4) pero otorga al presidente facultades de remoción de las garantías constitucionales para los derechos fundamentales de la persona durante las emergencias (artículo 46), facultad utilizada con violación sistemática de las garantías más elementales y el uso documentado de la tortura por parte de las fuerzas de seguridad. Además se pueden mencionar: los de-

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cretos presidenciales en la República Rusa, que permiten la detención por parte de la policía sin previa comunicación de las imputaciones y con aislamiento durante treinta días (1995-1996); la ley “sobre la protección de la República” de Eslovaquia (1996), que priva de sus derechos a toda persona sospechosa de acción subversiva y que tiene como fin perseguir el disenso; el aumento de las hipótesis de delito para las cuales se prevé la pena de muerte en Tayikistán (1995); las leyes de prohibición de los partidos de oposición, especialmente con base étnica, en Uzbekistán (1996), Armenia (1995), Azerbaiyán (1996). Si nos desplazamos al análisis de los regímenes de hecho de las libertades individuales, la situación en Asia ex soviética es simplemente desmoralizadora: si bien ignorando las áreas afectadas por auténticos conflictos armados, en las cuales existe toda una documentación sobre los estragos de la población civil y las matanzas sistemáticas de los presos de las facciones opuestas, también son muy difusos los continuos abusos por parte de las fuerzas de seguridad y el uso de la tortura, así como los tratos contrarios a los principios más elementales de garantía de la persona. La referencia a las tendencias autoritarias, por lo general reveladas por la asunción de un papel “fuerte” del Ejecutivo presidencial, conduce a reconocer cómo en la mayor parte de los ordenamientos el régimen de garantía de los derechos previstos en la Constitución es simplemente nominal, como es solamente formal la remisión al pluralismo político. En muchos Estados la concentración de los poderes en el Ejecutivo se justifica por la activación de los poderes de emergencia por causa de los conflictos civiles y las amenazas de secesión (área de la ex URSS y de la ex Yugoslavia). Esta indicación proporciona la ocasión para llamar la atención sobre un dato de fondo, común en la mayor parte de los Estados socialistas: el resurgimiento del nacionalismo en sus aspectos más extremistas que lleva a la afirmación tendencial de la coincidencia entre Estado y grupo nacional mayoritario, reservando la plenitud de los derechos a los que pertenecen a la etnia privilegiada y marginando o excluyendo a los pertenecientes a grupos minoritarios presentes sobre el territorio. En la práctica, pierde fuerza la concepción de la nación como pluralidad de personas vinculadas a una condivisión común de valores (nación-demos) y la nación se afirma como una comunidad étnica-lingüística (nación-etnos). La valorización del “carácter étnico” como elemento de agregación de los sujetos que comparten una lengua y cultura comunes tiende a marginar o

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incluso a expulsar a todos los sujetos de lengua y cultura diversas que se encuentran en los confines del Estado y que a la vez forman parte de las minorías. Por lo tanto, no sólo los nuevos Estados se preocupan por construir o consolidar la idea de nación, como la Constitución de Ucrania de 1996 (“el Estado concurre a la consolidación y al desarrollo de la nación ucraniana, de su conciencia histórica, de sus tradiciones y de su cultura”: preámbulo), sino que se procede a una valorización exasperada de los signos distintivos y de las particularidades nacionales subrayando la importancia de la lengua y sobre todo del alfabeto. Macedonia constitucionaliza el macedonio y el alfabeto cirílico (Constitución de 1991, artículo 7). Croacia la lengua croata y el alfabeto latino (Constitución de 1990, artículo 12). Moldavia, que había tenido el alfabeto cirílico por obra de los soviéticos en 1941, emprende (1990-1995) el regreso al alfabeto latino imponiendo el moldavo como lengua del Estado, mientras en la República secesionista de Transdniestria se consagra la lengua rusa y el alfabeto cirílico también para la minoría rumana (1995). En Bulgaria la lengua oficial se impone a la minoría turca (Constitución de 1991, artículo 36). En la República de Eslovaquia, la Ley sobre la Lengua de Estado (1996) convierte en obligatoria la lengua oficial también para la minoría húngara (violando el artículo 34, 2 b de la Constitución de 1992). En Rumania la tutela de la lengua nacional es sujeta a revisión constitucional (Constitución de 1991, artículo 148). Tayikistán escoge (1992) el alfabeto árabe-persa. En todos estos casos la elección lingüística y del alfabeto comporta la marginación de la lengua y de los alfabetos de los grupos nacionales minoritarios que se encuentran en los confines del Estado. El concepto de Estado étnico es puesto de relieve en la Constitución croata (1990), según la cual Croacia es el Estado nacional de los croatas a los cuales se agregan otras etnias minoritarias (preámbulo y artículo 15), y en la Constitución eslovaca (1992), en donde la nación eslovaca se contrapone a los grupos étnicos minoritarios (preámbulo). También la Constitución rusa (1993) mantiene la contraposición entre nacionalidad, típica de la Constitución soviética precedente. En todos estos ejemplos, a la igualdad indiferenciada de los ciudadanos, prescindiendo de referencias étnicas propias del concepto tradicional occidental de nación como una comunidad política, se sustituyen las identidades colectivas caracterizadas por la posibilidad de reconocer elementos étnicos destinados a agilizar las contraposiciones y los conflictos. Por lo demás, la creación

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de algunos nuevos Estados se hizo con base en referéndum destinados a provocar el surgimiento de la etnia dominante (Croacia, Macedonia, Eslovenia, Bosnia-Herzegovina y Estados secesionistas de la vieja URSS) y no es una casualidad que la Constitución de Bosnia-Herzegovina, adjunta a los Acuerdos de Dayton de 1995, no haga ninguna referencia al concepto de nación destinada a ser incluida en el nuevo Estado, mientras sus componentes (serbios, croatas y musulmanes) se caracterizan fuertemente por la relevancia de la respectiva valencia étnica, afirmación ésta ante la casi cierta imposibilidad de existencia del Estado bosniano. Prescindiendo de las previsiones constitucionales que si bien consagrarían, a menudo, de manera mucho más clara y satisfactoria la tutela de los derechos de las minorías (Rumania, 1991, artículo 6, 1; Hungría, revisión de 1989, artículo 68; Lituania, 1992, artículos 7, 2; 55; 57, 2; Serbia, 1990, artículo 8, 2), la experiencia de la fase de la consolidación de los nuevos Estados demuestra la dificultad de encontrar modelos de convivencia real entre los diversos grupos étnicos con la aspiración, frecuentemente frustrada, de adquirir una autosuficiencia política por parte de las minorías que se encuentran en áreas estatales en las cuales la mayoría tiende a afirmarse de manera exclusiva. De aquí surgen fenómenos de secesión violenta (Yugoslavia, con la formación problemática de nuevos Estados) o de separación consensual (Checoslovaquia con la formación, no traumática, de dos sujetos internacionales diversos, República Checa y República de Eslovaquia). De aquí también derivan permanentes focos de tensión en los que se enfrentan la aspiración a la autodeterminación y la represión por parte del titular formal de la soberanía estatal sobre el territorio. Tal orientación prevaricadora se refleja en múltiples formas: omisión del reconocimiento del status de minoría a un grupo étnico minoritario (la Constitución de Macedonia no reconoce la etnia serbia y la Constitución de Serbia no reconoce la etnia croata ni la musulmana); adopción de legislaciones que privan de la ciudadanía a los miembros de una minoría (como sucedió en la República Checa para los eslovacos); privación de los derechos políticos y creación de un régimen de segregación (como aconteció con los albaneses de Kosovo). El afianzamiento del Estado monoétnico, temeroso de las formas de disgregación de la unidad estatal derivadas de las aspiraciones de las minorías étnicas, requiere organizaciones estatales centralistas, con rechazo tendencial de las autonomías regionales o de formas de descentralización política propias

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del Estado federal. Además, el Estado unitario se alinea con una tradicional concepción centralista propia de los poderes estatales en la mayoría de los Estados en examen tanto en la fase constitucional socialista como en las fases que preceden al advenimiento de los regímenes socialistas. V. CONTINUIDAD DE LAS CONSTITUCIONES SOCIALISTAS EN ASIA Y EN CUBA El proceso de revisión radical de las instituciones propias del constitucionalismo socialista no tuvo lugar en la República Popular de China ni en Vietnam, Laos, Corea del Norte y Cuba: todos estos ordenamientos han seguido caminos diversos del alineamiento tendencial a las instituciones propias de la experiencia del constitucionalismo de derivación liberal. Esto no excluye formas de modificación parcial de algunos principios constitucionales tradicionales, sobre todo por cuanto se refiere a la disciplina de las relaciones económicas, condicionada por las exigencias del mercado. A manera de ejemplo se mencionarán los desarrollos constitucionales asistidos en uno de los ordenamientos más importantes que quedaron del área socialista: la República Popular de China. Luego de las Constituciones de 1954, 1975 y 1978, la Constitución vigente de 1982 fue sometida a lo largo de los años a algunas modificaciones formales y ha sufrido modificaciones importantes dentro de la praxis interpretativa. Ésta, desde el punto de vista conceptual, sigue las huellas de la clásica concepción de la “Constitución balance”: sus disposiciones eran una descripción tendencial del proceso de maduración de la “dictadura democrática popular” (artículo 1), y para individuar las líneas de dirección programáticas era necesario hacer referencia a los documentos del partido y al preámbulo de la misma Constitución. Entre sus principios generales se encontraban: la obligación del respeto de la Constitución y la consagración de la legalidad socialista; la rigidez del texto constitucional, que podía ser revisado por mayoría de los dos tercios de la asamblea; la unidad del poder estatal y el centralismo democrático; la autonomía de las minorías nacionales, y la economía socialista. Una amplia disertación fue dedicada a los derechos y deberes y a la organización estatal, en donde —al lado de la Asamblea Popular y de su comisión permanente, del Consejo para los Asuntos de Estado (gobierno), de los tri-

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bunales y de las Procuraturas— se añadía el cargo de presidente de la República y la Comisión Militar Central. Según lo acontecido en otros ordenamientos socialistas, la inserción en la Constitución de una atención renovada por el principio de legalidad tenía una relevancia indudable, en cuanto índice de la orientación a establecer en preceptos legislativos, fijados por la Asamblea, vínculos a la total discrecionalidad de la burocracia de partido. Sin embargo, este último continuaba siendo el verdadero centro del poder político de decisión, aunque no fuera disciplinado en la Constitución: las máximas decisiones de dirección eran asumidas por la Comisión Permanente del Comité Central del partido, según lo dispuesto por su estatuto; al interior del partido estaban presentes organismos especializados por cada sector del aparato estatal, así como agentes al interior de todas las estructuras administrativas dotados de poderes reales de dirección y de supervisión de las mismas. Por lo tanto, el texto constitucional continuaba ignorando la presencia de medidas organizativas y funcionales dirigidas a superar el control real del aparato estatal por obra del partido comunista. En cambio proveía a describir, según la línea tradicional, el aparato del poder basado sobre la Asamblea, la cual detentaba el máximo poder unitariamente concebido: en efecto, ésta poseía competencias de revisión constitucional y legislativas, pero también ejecutivas y de supervisión sobre el sistema judicial (artículos 62 y ss.). La parte esencial de las atribuciones de la Asamblea terminaban siendo ejercidas por su comisión permanente, teniendo en cuenta las reuniones anuales de la misma. Durante el desarrollo constitucional se observaba, si bien de manera no consolidada, la tendencia a liberar, en ciertas circunstancias, al aparato de la asamblea y de sus comités de una rígida tutela del partido: en este sentido la previsión de la supremacía de la Constitución y del principio de legalidad constituía una referencia utilizable para recurrir a reglas que condicionaban también a la burocracia de este último. Así también se notaba en la praxis un incremento en el uso de los poderes de supervisión asamblearios sobre los aparatos administrativos, sobre los ministros y sobre la organización judicial, con utilización de los poderes de inspección y del examen de diversos tipos de relaciones previstas por la Constitución (artículos 67 y ss.). El sector de la disciplina y la tutela de los derechos continuaba siendo problemática: la enumeración de los derechos resultaba particularmente extensa, aunque se había eliminado el derecho de huelga, y si bien junto

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al reconocimiento de la libertad religiosa se prohibían los posibles condicionamientos por obra de centros de interés extranjeros (las iglesias ubicadas en otras áreas culturales), y a pesar de que permanecían todos los vínculos en materia de compatibilidad entre su ejercicio y los principios socialistas y aunque se confirmaban los conocidos deberes propios de la tradición constitucional socialista. Algunos indicios de una mayor atención a las exigencias de la persona respecto al consagrado principio de legalidad eran evidentes: en 1979 fue aprobado por la Asamblea el nuevo Código Penal con la introducción del principio de tipicidad de los delitos y de las penas y la superación del recurso a la analogía, el cual permitía sanciones por comportamientos no calificados como ilícitos por normas de ley. Fueron abolidos los “delitos contrarrevolucionarios”, que sin embargo fueron sustituidos por la categoría de los delitos contra la seguridad del Estado. No obstante, en 1991 un documento del gobierno (Libro blanco sobre los derechos humanos) insistía sobre la dirección tradicional según la cual el goce de los derechos de libertad habría podido asegurarse sólo luego del alcance efectivo de una situación económica que permitiera el goce de los derechos económicos y sociales. En la praxis continuaba la negación de los derechos políticos familiares a la tradición liberal, con referencia particular a la manifestación de opiniones disidentes de las admitidas, que eran sistemáticamente reprimidas, y la prohibición de toda forma de pluralismo. Por lo tanto se mantiene la imposibilidad de constituir movimientos políticos que persiguen finalidades diversas de las permitidas constitucionalmente, represión violenta de las contestaciones estudiantiles (Tienamen, 1989) y la represión judicial sistemática frente a los intelectuales disidentes. La extensión de la soberanía china sobre el territorio de Hong Kong (1997) hizo actual la comparación entre el régimen de los derechos de libertad previstos por la Constitución china y el régimen vigente en el territorio, inspirado en los valores liberales occidentales: la Ley Fundamental votada por la Asamblea (1990) para ser aplicada en el territorio en el momento de la anexión preveía no sólo el mantenimiento durante cincuenta años del sistema socioeconómico (artículo 8), sino también del sistema jurídico (artículo 5) regulado por el ordenamiento del territorio británico. Sin embargo se temía que la concepción radicalmente distante de aquella occidental de los derechos hubiera comprometido los derechos políticos (sistema de representación sobre la base de elecciones libres), la libertad de información y los derechos previstos por el Bill of Rights que había

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sido sancionado tras los hechos de Tienamen (1991) y, en general, el pluralismo político adquirido y un sistema de garantías atribuido a una magistratura independiente. En efecto, la adquisición de la soberanía sobre el territorio fue acompañada por la parte china con la declarada exigencia de modificación de normativas consideradas incompatibles con el derecho chino en materia de actividades de las asociaciones, de libertad de prensa, de libertad de reunión y manifestaciones en lugar público, manteniéndose incierta la continuidad de una magistratura independiente. Frente a una tendencial fidelidad a los principios socialistas en materia de derechos políticos y civiles, la Constitución ha tenido modificaciones progresivas en el campo de los derechos económicos, realizándose concesiones importantes frente a las exigencias del mercado. Mientras en 1988 algunas enmiendas confirmaron el principio de la economía planificada y prohibieron transferencias entre quienes estuvieran privados del derecho de utilización de la tierra, aun de propiedad estatal o colectiva (artículo 10), reformas de 1988 y 1993 preveían la superación del principio de exclusividad de la planificación. Se reconoció la “economía del sector privado”, el traslado del derecho de utilización de la tierra en el marco de las disposiciones de ley, la separación entre propiedad pública de las empresas y la gestión por parte de administradores escogidos democráticamente, así como la legitimidad de inversiones de capitales extranjeros en China (artículos 15-18). En general, se introducía la noción de economía de mercado socialista que comportaba la renuncia al principio general de planificación de los recursos económicos exclusivamente públicos; la introducción de formas de iniciativa económica separadas de las estatales; la presencia de capitales extranjeros y formas limitadas de competencia, sin que faltase una red amplia de medidas legislativas y administrativas de control estatal. En diciembre de 2003, el Comité Permanente de la Asamblea Popular Nacional inició formalmente el procedimiento de revisión constitucional (cuya conclusión está prevista para finales de 2004) sobre la base de propuestas avanzadas en el seno del Comité Central del Partido Comunista chino en octubre de 2003 y tendentes a incrementar las garantías de los derechos económicos introducidos ya en la Constitución por la revisión precedente de 1999. Las dos modificaciones principales conciernen a los artículos 11 y 13 de la Constitución de 1982. La primera modificación tiene por finalidad someter a una explícita protección del Estado a la industria individual y privada, a condición de que sea legalmente adquirida, e introduce el concepto de

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justa indemnización en caso de expropiación (el artículo 11 le reconocía, en su versión anterior, un papel meramente complementario respecto a la economía pública socialista). La segunda modificación, relativa a los bienes de consumo, amplía y generaliza el principio ya reconocido por el artículo 13, que admitía, posteriormente a la revisión constitucional de 1999, el derecho a poseer rentas de trabajo, ahorros, casas y otras propiedades privadas: el Estado se compromete a proteger la propiedad privada en cuanto tal, bajo la condición de que sea adquirida legalmente, definiéndola inviolable a la par de la propiedad pública. En general, parece que la tendencia que se manifestó en China confirme que la voluntad de mantener un sistema político con partido único en un Estado unitario, comporte una liberalización económica guiada y niegue una liberalización política. Al mismo tiempo se quisiera afirmar la superioridad de la Constitución, resultado éste difícil de alcanzar mientras permanezca el partido único y no sea posible llevar a cabo la labor de distinción, ya iniciada, entre esfera organizativa del partido y entre aquella del Estado.

CUARTA PARTE EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN . . . I. La naturaleza tendencialmente no democrática de los Estados que persiguen la modernización . . . . . . . . . . . . . II. La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitucionales externos y propuestas de soluciones originales . . III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelos importados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Poder religioso y poder político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Función política de la burocracia civil y militar . . . . . . . VI. Características de la forma de Estado . . . . . . . . . . . . . . .

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CUARTA PARTE EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO

CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN En numerosos ordenamientos no se han consolidado ni las soluciones estatales que conducen al modelo liberal ni las inspiradas en el modelo socialista, si bien los diversos constituyentes, al fijarse en general una finalidad de modernización de las respectivas sociedades, demostraron inspirarse, a menudo, en tales modelos o intentaron adaptarse a los mismos. La tendencia a la concentración del poder y al uso autoritario del mismo se ha difundido en todas partes. I. LA NATURALEZA TENDENCIALMENTE NO DEMOCRÁTICA DE LOS ESTADOS QUE PERSIGUEN LA MODERNIZACIÓN En la experiencia constitucional contemporánea tan sólo el Estado liberal y el socialista han afirmado y desarrollado sistemas coherentes y estables de instituciones que, no obstante las profundas diferencias y particularismos propios de cada distinto ordenamiento, se han concretado en varias áreas del globo. Quedan fuera de una segura posibilidad de encuadramiento en esos modelos la mayor parte de los Estados soberanos reconocidos como tales por la ONU. Entre éstos asumen un papel particular aquellos Estados que han alcanzado la independencia después de la Segunda Guerra Mundial y que entran en el grupo de los países comúnmente definidos “en vías de desarrollo” de África, Asia, América Centro-Meridional y Oceanía. La mayor parte de estos Estados cuenta con instituciones constitucionales que, pese a evidentes intentos de imitación formal del modelo liberal, y a veces del socialista, no permiten alguna posibilidad seria de identificación real con tales modelos. Su clasificación no resulta fácil. Al examinar las formas de Estado posibles se mencionó (cfr. primera parte, capítulo segundo, apartado IV) que las formas ideales son la de747

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mocrática y la autocrática, según que se asegure el reconocimiento del carácter esencial de la libre correspondencia entre Estado-comunidad y Estado-aparato o se asegure la preeminencia del segundo prescindiendo de las orientaciones que emergen en el Estado-comunidad. Para individuar estas “formas” hay que recurrir al criterio de la titularidad y del ejercicio del poder, al criterio de las modalidades del uso del poder y al de la finalidad del poder. De las diversas posibilidades de enlace de tales criterios se han individuado también las formas históricas del poder estatal. Las características objetivamente democráticas o autocráticas de un ordenamiento estatal derivan sobre todo de los criterios de atribución del poder (distribución o concentración) y del ejercicio del poder (consenso o imposición) y no sólo de las finalidades del uso del poder afectado por presupuestos ideológicos, y por las afirmaciones subjetivas y unilaterales de los diversos ordenamientos. Con estas premisas pasamos ahora a examinar la forma de Estado caracterizada por la finalidad de modernización que tiende a privilegiar formas de concentración del poder y modalidades de uso del poder que prescinden del consenso de los gobernantes, y que, por ende, tiene una connotación esencialmente autocrática, y no democrática: en ésta los gobernantes administran el poder de manera unilateral, interpretando directamente las exigencias de la colectividad ante la ausencia de instrumentos de control político y jurídico sobre su proceder. Obviamente, tal afirmación tiene valor tan sólo tendencial, en cuanto las complejas experiencias constitucionales que serán consideradas más adelante no excluyen algunos casos de introducción de formas de separación del poder y de uso consensual y no impositivo del mismo. Por lo tanto es necesario observar, a nivel preliminar, cómo también en el ámbito de los ordenamientos examinados pueden individuarse fases en las que las formas autocráticas se alternan con formas democráticas o en las que en un cuadro prevalentemente autocrático se incluyen episodios constitucionales que tienden a introducir en los ordenamientos connotaciones democráticas. Como resultará del análisis que sigue a continuación, en el ámbito de la forma de Estado que se caracteriza por tener finalidades de modernización se incluye una serie compleja y no homogénea de experiencias constitucionales que no son fáciles de analizar de manera sistemática. Como primera aproximación se podría hacer coincidir la forma en examen con la de los Estados denominados “en vías de desarrollo”; pero

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es evidente que tal supuesta coincidencia no es suficiente para definir la forma de Estado, en cuanto que la noción se limita a citar una situación de superación del subdesarrollo económico y no indica nada en cuanto al dato institucional. Similar es la remisión a la noción de Estado del “tercer mundo”, que con frecuencia se efectúa también en disertaciones de ciencia política y jurídica: tal noción evoca únicamente una localización espacial en ámbitos tendencialmente diversos de aquellos propios de los ordenamientos de derivación liberal y socialistas y se inclina a coincidir con la noción anteriormente recordada. Ambas calificaciones hacen énfasis sobre situaciones de atraso y marginación de los procesos de desarrollo económico y social y sobre el objetivo de llegar al nivel de los ordenamientos de los Estados con mayor progreso, de donde puede inducirse, genéricamente, una carencia de desarrollo institucional. Otras calificaciones sugeridas, por lo general, hacen énfasis sobre las causas de la situación de desarrollo insatisfactorio, cuando se mencionan Estados “nuevos”, o recientemente independizados, o que surgen del proceso de descolonización. Todas estas definiciones, en general, son citadas en los tratados de derecho constitucional para individuar de manera residual grupos de ordenamientos que no es posible ubicar en las formas de Estado liberal y socialista. Por el contrario, en las páginas sucesivas se intentará profundizar los rasgos característicos de los ordenamientos de los Estados que de manera convencional se definen caracterizados por finalidades de modernización. La dificultad de rendir cuentas en modo orgánico de la compleja variedad tipológica de los modelos analizados, evidencia la necesidad de ulteriores y futuras afinaciones de investigación, pero permite superar la fase de indicación genérica de una subclase que comprende de manera aproximada los Estados que no encajan con el modelo de derivación liberal y socialista. Antes de proceder a la exposición del esquema de análisis propuesto es necesario tener en cuenta algunas consideraciones y criterios que lo inspiran. a) Los Estados analizados comprenden preponderantemente Estados que derivan del proceso de descolonización, pero algunos de éstos

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también son Estados que aunque hayan tenido el influjo de las potencias coloniales nunca fueron territorios sometidos a las mismas (cfr., por ejemplo, Arabia Saudita, Irán, Tailandia, Liberia). b) A diferencia de lo que habitualmente se piensa, existen hipótesis de Estados que antes de la fase colonial habían madurado experiencias estatales, si bien considerablemente diversas de las europeas o similares (cfr., por ejemplo, Marruecos, Túnez, Etiopía, Egipto, Omán, Qatar, Bahrein, Kuwait). c) Los ordenamientos estatales tenidos en consideración han surgido, preponderantemente, luego de la Segunda Guerra Mundial, pero existen numerosos ejemplos de Estados surgidos durante el periodo anterior (cfr., por ejemplo, Liberia, Etiopía, Arabia Saudita, Líbano, Siria, Irak, Egipto, Jordania, Emiratos, Tailandia, Irán). d) Además se observa el aumento a consecuencia de la descolonización de nuevos territorios independientes con una extensión particularmente limitada y con una población muy reducida (los así llamados micro-Estados: por ejemplo, Bahamas, Granada, Cabo Verde, Comores, Santo Tomé y Príncipe, Seychelles), equiparados formalmente a los demás Estados sujetos del derecho internacional, como lo demuestra su admisión en la ONU. e) Los ordenamientos de los Estados examinados conciernen aquellas áreas esparcidas en diversos continentes y con base en sus precedentes históricos han madurado características que les son peculiares sin que sea fácil atribuirlos a un sistema. Por razones expositivas, tendencialmente se acercarán grupos de ordenamientos que tienen algunas matrices comunes, como el haber sido influenciados por un ordenamiento dominante (que en general corresponde al de una potencia colonial, pero que a veces corresponde a un Estado escogido libremente como modelo de referencia) como el grupo de los ordenamientos que recibieron el influjo del modelo constitucional inglés, del modelo francés, del modelo de la URSS, o el haber asumido como presupuestos que condicionen las decisiones constitucionales a los principios propios de una opción religiosa y cultural compartida, como en los ordenamientos islámicos. f) En la presente exposición no son considerados los Estados latinoamericanos que han adquirido la independencia en el siglo XIX. Tales ordenamientos (con la excepción del ordenamiento socialista

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cubano) han acogido principalmente las instituciones liberales que no parecen ser renegadas también en las fases en las que, o mediante suspensiones de las Constituciones o mediante la introducción de Constituciones orgánicas con orientación autoritaria, los rasgos característicos del constitucionalismo liberal son rechazados, a veces por periodos largos. La justificación de tal opción metodológica se encuentra precisamente en la constatación por la cual, bien sea a nivel jurídico-constitucional que a nivel político, la forma de Estado de derivación liberal permanece siempre como un complejo institucional de referencia. La situación de los ordenamientos que derivan del proceso de descolonización luego del segundo conflicto mundial es considerablemente diversa, sobre todo en el área centroamericana (ex dependencias inglesas, holandesas, francesas). Por el contrario, en los ordenamientos africanos y asiáticos dicho proceso presenta rasgos comunes. g) En el análisis que sigue a continuación se identificarán algunos ciclos constitucionales que se explican por la relación que existe entre las Constituciones de los Estados examinados y las que han tenido lugar como modelo de referencia para las mismas. Hay que precisar, a propósito de lo anterior, que estos ciclos han sido dilucidados con un intento clasificatorio claro, en cuanto expresión de una tendencia dominante: obviamente, la realización de los mismos en los diversos ordenamientos puede corresponder a momentos históricos diferenciados, mientras en la realidad no todos los ordenamientos estudiados experimentan en modo idéntico las mismas fases constitucionales. h) Algunos ordenamientos, especialmente si no han tenido ninguna influencia colonial, han conservado sustancialmente el complejo propio de las instituciones tradicionales, salvo una racionalización de las mismas mediante su inserción en los textos constitucionales orgánicos. Por lo tanto, es posible confrontar casos en los cuales no es posible individuar la fase de introducción de los institutos propios del Estado de derivación liberal (separación de los poderes, pluripartidismo, garantías de los derechos individuales y colectivos), mientras la puesta en marcha del ordenamiento se presenta similar a cuanto sucede en los Estados que tras haber acogido las instituciones ofrecidas por los modelos de las potencias coloniales las

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han rechazado (véase, por ejemplo, Arabia Saudita, desaplicación de la Constitución de 1961; Kuwait, Constitución de 1962; Qatar, Constitución de 1970; Bahrein, Constitución de 1973; Brunei, Constitución de 1959, reformada en 1965). II. LA FORMA DE ESTADO DEL SUBDESARROLLO. MODELOS CONSTITUCIONALES EXTERNOS Y PROPUESTAS DE SOLUCIONES ORIGINALES

Los Estados que han conseguido formarse e independizarse cuando ya se habían consolidado en el mundo las Constituciones liberales y socialistas han hecho referencia preponderantemente a tales Constituciones en cuanto modelos naturales ofrecidos a su atención. Sin embargo, en realidad la adopción de Constituciones que invocaban institutos ya consolidados en otras experiencias constitucionales llevaba, con toda evidencia, a una dificultad o imposibilidad para aplicarlas, dada la profunda diversidad de presupuestos que caracterizaban a los nuevos ordenamientos respecto a aquellos que operaban en las Constituciones tomadas como modelo. Nunca, como en tales casos, se dio un abismo tan claro entre la Constitución formal y la Constitución material. Por consiguiente, se intentó en algunos Estados dar vida a Constituciones que se aproximasen más a la realidad social y política del ordenamiento interesado, experimentando nuevas soluciones organizativas. Pero, también, en este caso los constituyentes estaban, a menudo, condicionados por la herencia dejada por el constitucionalismo pasado y, por tanto, bajo diversos perfiles, se repetía el fenómeno de la profunda divergencia entre la forma y la realidad de la Constitución. Es posible individuar un primer ciclo constitucional donde los textos de las Constituciones se inspiran en los modelos ofrecidos por las potencias coloniales o, a mayor abundamiento, son elaborados por los órganos de tales potencias, tomando como modelo el esquema ofrecido por la propia Constitución. Tal ciclo abarca textos constitucionales que se fundan, casi exclusivamente, en principios del Estado de derivación liberal —a cuya matriz acudían las potencias coloniales— y cubre los ejemplos de Constituciones de los nuevos Estados hasta la gran oleada de la descolonización de los territorios ingleses y franceses después del fin de la Segunda Guerra Mundial.

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Un segundo ciclo constitucional interesa, por lo general, a los mismos ordenamientos más arriba señalados en una fase sucesiva a la consecución de la independencia. Las Constituciones mantienen buena parte de los institutos regulados en el primer ciclo, que sufren, sin embargo, profundas y sustanciales alteraciones tras insertar soluciones dictadas por la exigencia de satisfacer las necesidades locales y de restablecer institutos tradicionales marginados durante el dominio colonial. Se introducen soluciones organizativas y funcionales que comportan una alta concentración de poder con una orientación fuertemente autoritaria. Concentración de poder y rechazo de los principios que caracterizan al Estado modelado sobre una orientación de tipo liberal, es otra característica de las Constituciones de los ordenamientos que no experimentaron la fase precedente, optando desde el comienzo por una formalización de los institutos tradicionales. Un tercer ciclo constitucional se inspira en el modelo de Constitución ofrecido por el Estado socialista. Es adoptado o en sustitución de modelos precedentes o como primer experimento constitucional en Estados en los que triunfan los movimientos de liberación apoyados por las potencias socialistas. Por lo regular, la adopción del modelo socialista comporta al mismo tiempo la introducción de soluciones organizativas y funcionales que tengan en cuenta, de modo más o menos pronunciado, las exigencias locales y que están marcadas por una fuerte orientación autoritaria. Un cuarto ciclo constitucional se caracteriza por el rechazo del modelo de Constitución socialista y por la recuperación, al menos formal, de algunos valores característicos de las Constituciones liberales. III. SUBDESARROLLO INSTITUCIONAL. OBJETIVO DE ADECUAR MODELOS IMPORTADOS

La locución “Estados en vías de desarrollo” ha entrado ya en el uso común e indica, implícitamente, un juicio de relación respecto a Estados que se consideran desarrollados. La calificación se refiere, de ordinario, a los aspectos económicos del desarrollo, pero puede extenderse a aspectos sociales, políticos y, más limitadamente, jurídico-institucionales. En este sentido, el subdesarrollo comprende también un subdesarrollo del sistema jurídico y de las instituciones del ordenamiento. Por lo tanto, no

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debe sorprender que los constituyentes se hayan propuesto, aparte de conseguir objetivos en el campo económico y social, igualmente lograr la consolidación de un conjunto de instituciones, formalizadas en términos jurídicos, que pudiese situar al ordenamiento respectivo en un nivel de madurez y modernidad semejante al de los ordenamientos tomados como modelo. Los constituyentes de los Estados recién independizados han pretendido imponer al propio ordenamiento las Constituciones propias de los Estados con desarrollo social y económico más avanzado, en los cuales, entre otras cosas, la participación de los individuos en la actividad política tenía ya una larga y compleja tradición. Para comprender las dificultades suscitadas por una simple transposición de las instituciones de los Estados más avanzados, es necesario recordar algunas de las características de los ordenamientos llamados en vías de desarrollo. 1. Ausencia de identidad nacional En primer lugar, por lo regular, falta la homogeneidad nacional. Los nuevos Estados se han formado con grupos étnicos no homogéneos, cada cual con sus tradiciones, su lengua, su religión. Su cohesión a menudo es artificial y halla su origen en viejas distribuciones administrativas y territoriales del periodo colonial. Tal situación hace problemática la unidad de los diversos componentes sociales, facilita las inclinaciones secesionistas y explica cómo el hecho de adoptar medidas que aseguren la unidad se vuelve un rumbo constante en los nuevos ordenamientos y termina por constituir la premisa para las intervenciones represivas de los derechos de libertad asegurados por las Constituciones y para una simplificación de las estructuras estatales destinadas a privilegiar formas de concentración del poder. 2. La contradicción entre tradición y modernización En estos Estados es evidente no sólo el subdesarrollo económico y social, cultural y político respecto a otros Estados, sino que también se da una profunda fractura en su ámbito entre aquella parte del país que es más próxima a los modelos contemporáneos del desarrollo y aquella otra parte más lejana. En general, en las áreas urbanas una pequeña minoría

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que ha sufrido la influencia exterior controla el aparato político, administrativo y económico del Estado del que se margina a la casi totalidad de la población. 3. Predominio de la ideología nacionalista La ideología asumida como oficial por los dirigentes del nuevo Estado asume una importancia particular, en cuanto sirve para suministrar una identidad a grupos sociales profundamente diferenciados entre sí, imprimiéndoles una constante movilización en vista de determinados objetivos. Todos los países recientemente independizados se inspiran en ideologías consolidadas, como el liberalismo y el socialismo. Este último, en particular, ha tenido mucho éxito porque generalmente se identifica con el concepto de “desarrollo”. Pero es el nacionalismo el que en realidad asume una función predominante, pues funciona como ideología-marco en la que parecen insertarse las otras ideologías. Para comprender el significado de la ideología nacionalista, es preciso reflexionar sobre la extrema debilidad de los nuevos Estados dotados de lábiles estructuras organizadas y sometidas a condicionamientos externos y a fuerzas centrífugas en su interior. En los ordenamientos que examinamos, la formación del Estado ha precedido, por lo general históricamente, a la creación de la sociedad nacional, con un proceso inverso respecto al conocido, por ejemplo, por la experiencia europea y americana. El nacionalismo se refleja en la valorización de los componentes tradicionales culturales y religiosos del pasado, y en la ostentación de los atributos de la soberanía conseguida, como el activismo diplomático y la constitución de fuerzas armadas. Desde el punto de vista político-institucional, el nacionalismo insiste en la importancia del principio de la unidad nacional, que lleva, tendencialmente, a la creación de estructuras autoritarias con fuerte concentración del poder que se manifiestan mediante la marginación de las minorías étnicas y religiosas y la eliminación de las políticas, el establecimiento del partido único, la superación del principio de separación de poderes en favor del Ejecutivo y la personalización del poder de los dirigentes. Desde el punto de vista económico, conectado estrechamente con el político, el nacionalismo comporta, en el campo internacional, la reivindicación de un derecho autónomo al desarrollo, la lucha contra el imperialismo ejercido por las grandes potencias y el neocolonialismo desple-

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gado por las viejas potencias coloniales, y, en el interior, la exaltación de los valores simbólicos del desarrollo, tales como la modernización por medio del recurso a la industrialización acelerada, la adopción de instrumentos planificadores, el recurso a las nacionalizaciones y, en fin, la creación de un sector económico público privilegiado respecto al privado. 4. Acogida de un socialismo nacional y rechazo del marxismo-leninismo Numerosos Estados declaran que acogen el socialismo como ideología-guía. La razón de tal elección está asociada a la ecuación entre socialismo y desarrollo. Conviene observar que el socialismo, especialmente en los Estados africanos, rechaza, a menudo, la versión marxista-leninista, en cuanto la considera extraña a su realidad. En particular: se ha señalado la incompatibilidad de la doctrina materialista con una concepción espiritualista del hombre, especialmente en los Estados árabes; se ha rechazado el principio colectivo, en cuanto se le considera incompatible con la concepción comunitaria de la propiedad propia de la tradición africana; se ha rechazado, generalmente, el concepto clave de la distinción y conflicto de clases, por ser incompatibles, radicalmente, con las exigencias unitarias propias de casi la totalidad de los Estados; por consiguiente, se rechaza también el principio internacionalista que subordina los intereses nacionales a los grupos políticos internacionales. El rechazo de la mayoría de los dirigentes de los Estados examinados a dejarse incluir en el dilema capitalismo-marxismo-leninismo ha llevado a la elaboración de doctrinas elementales que pretenden ser socialistas y que, en general, están formadas por elementos que integran el bagaje histórico del socialismo y elementos propios de las tradiciones locales, todo ello dentro de un marco nacionalista. Así, para los dirigentes africanos (Nyerere, Senghor, Keita, Nkrumah) el socialismo coincide con la concepción comunitaria propia de las tradiciones locales; para los dirigentes asiáticos es el budismo la “piedra angular” del socialismo (Sihanuk); para los dirigentes musulmanes el socialismo se reconduce a la tradición de justicia y de igualdad del Islam (Nasser, Gaddafi, Jomeini). A diferencia de las referencias genéricas al socialismo efectuadas en muchos Estados islámicos después que los grupos nacionalistas tomaron el control del Estado, en el caso del programa del partido socialista

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Baath nos encontramos con una elaboración ideológica y programática precedente a la conquista del poder, lo que ocurrió en Siria e Irak: en este caso las connotaciones de los programas del partido se presentan esencialmente como nacionalistas, tendiendo a revalorizar el patrimonio cultural árabe, a promover la independencia, a desarrollar formas de alianza con los demás países árabes, privilegiando así la intervención pública y promoviendo la modernización. En los Estados árabes las Constituciones intentan, en ocasiones, conciliar la invocación de los principios del Islam con los socialistas. Así, la Constitución argelina de 1963, al insistir en los principios islámicos, afirma al mismo tiempo la voluntad de realizar un régimen socialista (preámbulo) introduciendo un partido único de vanguardia, órgano directivo del Estado, mediante la adopción del principio del centralismo democrático (preámbulo, artículos 10, 22, 23 y ss.). La Constitución egipcia de 1971 realiza una amplia valorización de los principios tradicionales y de los religiosos (artículos 2, 9, 12 y 19) y al mismo tiempo afirma el partido único (artículo 5) y el carácter socialista del Estado (artículos 1, 4, 23 y ss.). Una conciliación de los principios islámicos con el propósito de edificar el socialismo aparece en la Constitución de Libia de 1969 (artículos 6 y ss.) y en la sucesiva proclama constitucional de 1977. La Constitución iraní de 1979, fundada más que cualquier otra Constitución sobre los principios islámicos, no renuncia a acoger algunos principios socialistas, como lo evidencia la normativa en materia económica, en la cual se consagra la regla de la planificación (artículo 43) y la propiedad se articula en estatal, cooperativa y privada (artículo 44). La Constitución de Somalia de 1979 proclama al Islam como la religión del Estado (artículo 3), como sucedía ya con la Constitución precedente de 1960 (artículo 1, 3), y al mismo tiempo declara repetidamente seguir los principios del socialismo. De modo análogo, la Constitución de Sri Lanka de 1972 concilia el socialismo y el budismo (artículo 16, 2). 5. Acogida del marxismo-leninismo y doctrina de la “democracia nacional” Es necesario señalar que durante lo que definimos convencionalmente como tercer ciclo constitucional se realizó, en algunos ordenamientos, un esfuerzo para adoptar la versión marxista-leninista del socialismo acogiendo oficialmente la doctrina en los textos constitucionales e intentan-

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do dar consistencia real al partido único y a estructuras estatales en parte imitadas del modelo socialista soviético (véanse, por ejemplo, las Constituciones de Birmania, 1974; Mozambique, 1975; Angola, 1976; Tanzania, 1977; Benín, 1977; República Popular del Congo, 1969; República Democrática Popular del Yemen, 1970; Argelia, 1976). Sin embargo, es problemático hallar una operatividad real de tales opciones político-institucionales, repitiendo así, con este propósito, la separación entre la forma y la sustancia de las Constituciones. La misma doctrina político-jurídica soviética era muy cauta al definir semejantes ordenamientos como socialistas, y prefiere considerarlos como encaminados al socialismo mediante la fase institucional de la “dictadura democrática revolucionaria”, fase dictatorial transitoria en la cual, tras el éxito de una revolución nacional, se ha formado una alianza entre diversas clases, todas coincidentes en la opción anticapitalista, y en la que se ha afirmado como prevaleciente un partido único que todavía no es el partido comunista revolucionario, sino un partido democrático revolucionario, “fuerza dirigente de la vanguardia de la sociedad y del Estado en los países que optaron por el socialismo” (cfr. Constitución de Birmania, 1974, artículo 11; Constitución de Mozambique, 1975, artículo 3; Constitución de Argelia, 1976, artículo 97; Constitución de Tanzania, 1977, artículo 3), o bien se trata de un “frente nacional” con las mismas características (Constitución de Benín, 1977, artículo 2). IV. PODER RELIGIOSO Y PODER POLÍTICO En muchos de los Estados el proceso de laicización es marginal, prevaleciendo siempre el papel de la religión. La fuente y la justificación del poder político a menudo es vista en la divinidad y un papel determinante lo asumen los grupos de intérpretes, como mediadores entre las divinidades y las comunidades de los creyentes. Por lo tanto, se verifican hipótesis de Estados en los cuales el ordenamiento religioso viene a ser identificado con el ordenamiento constitucional y en el cual los expertos religiosos desempeñan una función política activa (teocracias), o bien Estados en los cuales los preceptos religiosos condicionan oficialmente la conducta política, si bien formalmente se verifica una bipartición entre el ordenamiento religioso y el ordenamiento político (Estados confesionales).

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1. La relevancia del poder religioso: ejemplos en Estados coptos y budistas Ejemplos de conmixtión entre el ordenamiento religioso y el ordenamiento estatal se presentan en Etiopía, cuando estaba vigente la Constitución de 1965, abrogada en 1975. El emperador era el jefe del Estado y de la Iglesia, siendo la religión copta la religión oficial del Estado (artículo 126), y la Constitución le reservaba el “derecho de promulgar decretos... relativos al funcionamiento de la Iglesia”, como también de confirmar con propio nombramiento los cargos eclesiásticos electivos (artículo 127). Existen otros ejemplos con respecto a las relaciones entre la religión budista y el Estado. Las Constituciones de Camboya de 1947 y de 1972 declararon el budismo como la religión del Estado, así como también la Constitución de Laos de 1947 y la de Sri Lanka de 1972. 2. Los Estados islámicos Teniendo en cuenta la extensión de éstos en Asia y África, hay que subrayar que los Estados islámicos asumen un papel importante y de gran significado bajo el aspecto de las relaciones entre el Estado y los principios religiosos. A propósito de esto, hay que distinguir los ordenamientos positivos, cada uno de los cuales ofrece una regulación propia y específica de las relaciones entre la religión y el poder político, de lo que es el conjunto de los principios fijados por el Islam en materia de ordenamiento político. El Islam comprende una regulación completa de todos los aspectos de la vida de la comunidad de los creyentes y se reduce a un conjunto de preceptos religiosos y jurídicos. Debiéndose notar que al Islam le es extraña la distinción entre cuestiones religiosas y temporales. La fuente del poder de la comunidad de los creyentes (Umma) es Dios, único soberano. Los principios legales del Islam se encuentran contenidos en el Corán —libro revelado—, en la práctica del profeta (dichos y hechos: Sunna y Hadith), en la interpretación de los jurisconsultos (Ijtibad) y en sus opiniones (Ijma, extensión de la Ijtibad) y en el razonamiento por analogía (Qiyas). De todos modos, este conjunto de principios constituye la reglamentación divina fundamental aplicable en todas las comunidades, por lo que

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cualquier fuente normativa ulterior y sucesiva tendría siempre carácter ejecutivo. El hecho de que el único soberano sea Dios implica el carácter derivado de la soberanía divina de todo poder político en las formas históricas de organización estatal. El poder es ejercido por un jefe (Amir o Califa) vinculado a la comunidad a través de un acuerdo que fija los límites del poder y las garantías personales de los administradores. Además, el poder del jefe es ejercido previa consulta a la asamblea (Majlis-el-Shura) de expertos en derecho. Los jueces (Qadis) son nombrados por el jefe de común acuerdo con la asamblea, garantizando así una separación entre la decisión política y la función de control judicial. Por lo tanto, el gobierno de la comunidad es al mismo tiempo el gobierno de Dios, si bien existe una distinción significativa entre la posición chiíta, que retiene confiar a una clase de expertos la interpretación del Corán, y la posición sunita, que rechaza la mediación de un clero poseedor de la función de interpretación de los principios coránicos y de juicio sobre los comportamientos de los fieles y de los gobernantes (pero en realidad el surgimiento de personalidades y de grupos que desempeñan de hecho un papel de tutores y de revisores de la ortodoxia también en las comunidades sunitas tiende a reducir la diferencia). 3. Los ordenamientos islámicos contemporáneos Frente a los principios generales del Islam encontramos realizaciones significativamente diversas; dichos principios han tenido la posibilidad de aplicarse mediante la formación de Estados islámicos basados sobre sus propias Constituciones. La afirmación de los Estados islámicos atravesó varias etapas. Las más recientes, útiles al presente análisis, son: aquella en la cual los Estados soberanos o que estaban sometidos a un protectorado adoptaron Constituciones inspiradas en los modelos occidentales (y que escogieron, en particular, la forma de gobierno parlamentario), como Pakistán, Irán, Egipto, Irak, Siria, Líbano, Transjordania, Marruecos, Túnez, Libia (por lo general, esta fase va desde finales de la Primera Guerra Mundial hasta los años cincuenta); y la etapa del rechazo del modelo occidental, de la concentración del poder en un líder nacional —a menudo— expresión de las fuerzas armadas, la remisión explícita y sistemática a los valores del Islam y, en los países árabes, de la nación árabe, en nuevos textos consti-

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tucionales que con frecuencia se remiten también a la ideología socialista. Esto sucede, por ejemplo, en Argelia, Egipto, Libia, Sudán, Túnez, Irán, Irak, Siria, Pakistán, Bangladesh (esta etapa, que inició en los años cincuenta del siglo XX, aún se mantiene). 4. Estados teocráticos En los textos constitucionales el papel atribuido al Islam asume relevancias diversas. En primer lugar, existen Constituciones en las cuales —prescindiendo de la dirección política en materia de relaciones sociales, económicas y políticas seguida en concreto, que puede ser profundamente diversa (por ejemplo conservadora o progresista)— se efectúa un intento de actuación diligente de las prescripciones coránicas: en éstas el poder es confiado al intérprete de la voluntad soberana de Dios. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la Constitución de Hedjaz de 1926: el rey es considerado jefe espiritual y ejecutor temporal de la ley coránica que tiene carácter supremo (artículo 2). Pero el ejemplo, tal vez, más pertinente de la adopción de una Constitución considerada simple ejecución de las prescripciones coránicas lo encontramos en la Constitución iraní de 1979. En ésta se consagra la soberanía divina como única, la función fundamental del derecho revelado y la misión dirigente de los expertos religiosos (artículo 2). Los principios del Islam se constitucionalizan formalmente y constituyen la base sobre la cual se desarrolla la futura legislación (artículo 4). La guía política del país se atribuye a los expertos religiosos, intérpretes de la voluntad divina. El más competente e idóneo ejerce las funciones de “guía” de los creyentes, y en donde no sea posible individuar quién es el más competente será la mayoría popular la que lo determinará. La dirección política es atribuida a un Consejo de Doctos (artículos 5, 107 y ss.). El guía es la máxima fuente de autoridad y concentra en sí mismo importantes atribuciones que le permiten el control del aparato estatal: designa los cargos más altos de la magistratura, nombra un Consejo de Vigilancia de la Constitución, formado por expertos en jurisprudencia islámica, que verifica la compatibilidad de la legislación con los principios islámicos, y comanda las fuerzas armadas.

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Una asamblea (artículos 63 y ss.) elegida con voto popular directo y secreto ejerce funciones legislativas; un colegio ministerial vinculado a la asamblea mediante una relación de confianza ejerce la función de gobierno (artículos 133 y ss.); un presidente de la República (artículos 113 y ss.) elegido mediante sufragio popular directo, considerado, después del guía, el cargo público más importante. Todas estas disposiciones, que vislumbran también los lineamientos de una forma de gobierno parlamentaria, sin embargo deben situarse en la previsión que asigna funciones de dirección y control determinantes al guía o al Consejo de Doctos, dotados de competencias de dirección. En la práctica, el papel de los expertos (la denominada vigilancia o guía de los expertos en la jurisprudencia coránica) se ha consagrado no como una simple supervisión del proceder de los órganos constitucionales ya mencionados, sino como una dirección primaria que permite concentrar en el guía competencias efectivas de gobierno y administración. 5. Estados confesionales Mientras que la Constitución referida por último proporciona un ejemplo de identificación entre el aspecto religioso y el aspecto político que hace entrever hipótesis de ordenamiento teocrático o sacerdotal, en otras Constituciones, que si bien distinguen la organización política-constitucional de la organización estrictamente religiosa, se consagra el carácter confesional del Estado, en cuanto la acción de los órganos constitucionales debe ser fiel a los principios religiosos. Se recuerda que la primera asamblea constituyente en la que se afrontó expresamente el problema de la transfusión de los principios islámicos en el texto constitucional fue la de Pakistán. Pero en realidad la primera Constitución de Pakistán se limitó a consagrar que la soberanía pertenece a Dios, y que por ende el legislador goza de poderes “delegados” de interpretación de la ley divina, y que los ciudadanos deben vivir de acuerdo a lo establecido por la ley coránica. La tendencia por la cual el Islam es la religión del Estado es común a numerosos textos constitucionales (Libia, 1951, artículo 5 y 1969, artículo 2; Somalia, 1960, artículo 1, 3 y 1979, artículo 3; Túnez, 1959, artículo 1; Argelia, 1963, artículo 4; Marruecos, 1961, artículos 3 y 6, y 1972, artículo 6; Mauritania, 1961, artículo 2, 1; Egipto, 1971, artículo 2; República Árabe del Yemen, 1970,

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artículo 2; Bahrein, 1973, artículo 2; Afganistán, 1977, artículo 22; Irak, 1958, artículo 4). Otro indicio de confesionalidad emerge de la previsión por la cual el jefe del Estado debe ser musulmán (cfr., por ejemplo, las Constituciones ya citadas de Mauritania, artículo 1, y de Túnez, artículo 37; además de la Constitución de Siria de 1950, artículo 3). También es significativo el principio formal de la conformidad necesaria de la legislación con los principios contenidos en los textos y en la tradición islámica, que asumen carácter supraconstitucional y constituyen un límite al legislador (véase, por ejemplo, Pakistán, 1956, artículo 198 y 1962, artículos 6, 1 y 199-206; Egipto, 1971, artículos 1, 9 y 12; Somalia, 1960, artículo 50). Tal vínculo existe, obviamente, también en el Estado teocrático. La Constitución de Irán de 1979, artículo 4, establece que “todas las leyes, los reglamentos civiles, penales, financieros, económicos, administrativos, culturales, militares, políticos y similares, deben basarse sobre los criterios del Islam. El presente artículo tiene valor general, es decir, se refiere a todos los artículos de la Constitución y a las demás leyes y reglamentos”. Una garantía para el respeto de la superioridad de los principios del Islam lo ofrecen las formas de control preventivo o posterior de la islamicidad de los actos normativos por obra de los órganos jurisdiccionales. La Constitución somalí de 1960 (artículo 98, 1) confiaba a una Corte Suprema, que actuaba como corte constitucional, un juicio de constitucionalidad modelado sobre el esquema italiano: las leyes y los actos equiparados no conformes con la Constitución ni con los “principios generales del Islam” podían ser anulados. Otras Constituciones instituyen órganos consultivos y de control formados por expertos religiosos (cfr., por ejemplo, Constitución de Pakistán de 1956, artículo 198 y de 1962, artículos 199-206). La Constitución de Irán de 1979 prevé que las leyes votadas por el Parlamento no pueden contrastar a la Constitución ni a los principios del Islam, y atribuye el control a un Consejo de Vigilancia (artículo 72) formado por expertos en jurisprudencia coránica (artículo 91). El Consejo interviene con un control sucesivo o posterior, solicitando a la asamblea que reexamine los textos considerados contrarios a los principios, so pena de su inaplicabilidad, si no se adecuan. Se prevé también un control preventivo, ya que el Consejo asiste a los debates parlamentarios expresando pareceres facultativos u obligatorios cuando las propuestas discutidas tengan carácter de urgencia (artículos 92-97).

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6. Partidos y grupos de presión religiosos en el Estado laico En fin, existen Estados que se declaran laicos expresamente, como sucede textualmente en las Constituciones de las ex dependencias coloniales francesas (Alto Volta —conocida hoy como Burkina Faso—, Constitución de 1970, artículo 2; Camerún, Constitución de 1961, artículo 1, 2; Chad, Constitución de 1962, artículo 1, 1; República Popular del Congo, Constitución de 1970, artículo 1; Costa de Marfil, Constitución de 1960, artículo 2, 1; Dahomey, Ley Fundamental de 1970, artículo 2; Gabón, Constitución de 1961, artículo 2, 1; Guinea, Constitución de 1958, artículo 1, 1; Níger, Constitución de 1960, artículo 2; Ruanda, Constitución de 1962, artículo 38; Senegal, Constitución de 1963, artículo 1, 1). Tal vez la disposición más articulada se encuentra contenida en el artículo 2 de la Constitución de Madagascar de 1959: “La República... es agnóstica respecto a las varias religiones. El Estado y las iglesias gozan de una autonomía recíproca en las esferas respectivas, con exclusión de cualquier interferencia recíproca”. Sin embargo hay que confrontar también la Constitución de Nigeria de 1979, artículo 10: “el gobierno de la federación o de un Estado no podrá adoptar alguna religión como religión del Estado”. También en los Estados laicos, no obstante, el poder religioso continúa ejerciendo una influencia sustancial sobre el poder político. El componente religioso en casi todos los Estados en examen emerge como fuerza política de relieve dentro de la sociedad formando —o confluyendo en— partidos políticos. En muchos de estos ordenamientos aparece por lo general la figura del partido confesional como portador de la religión convirtiéndola en ideología política, o al menos del partido que se inspira en una religión y que propone infundir su actividad en los principios de ésta. 7. Declaraciones internacionales de los derechos La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 es denegada por diversas concepciones propias de las culturas africanas (Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, Nairobi, 1981), de la cultura árabe (Carta Árabe de los Derechos del Hombre, El Cairo, 1994), y de la cultura islámica (Declaración del Cairo de 1990).

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Es significativa la previsión contenida en la Declaración del Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam, deliberada por la Organización de la Conferencia Islámica en la cual participaron los gobiernos de treinta y ocho Estados musulmanes (5 de agosto de 1990). La Declaración enuncia numerosos derechos civiles, políticos, económicos y sociales, pero el reconocimiento de los mismos está subordinado constantemente a su compatibilidad con la ley coránica (Shariah). Esto tiene lugar bien sea previendo expresamente tal cláusula, como por ejemplo en materia de libertad de opinión, que se encuentra garantizada “siempre que no sea contraria a los principios de la Shariah” (artículo 22, 1), o bien introduciendo normas generales de interpretación sistemática. En efecto, se consagra que “todos los derechos y libertades enunciados en la presente Declaración se encuentran supeditados a la Shariah islámica” (artículo 24) y que la Shariah es “la única fuente de referencia para la interpretación de cualquier artículo de la presente Declaración” (artículo 25). V. FUNCIÓN POLÍTICA DE LA BUROCRACIA CIVIL Y MILITAR

Una característica de los ordenamientos en examen es la dificultad de organizar a la sociedad nacional mediante el desarrollo de un proceso político equilibrado: la fuerte inestabilidad, condensada en vicisitudes que conducen a rápidas sustituciones de Constituciones y de las elites gobernantes, hizo emerger la importancia de las burocracias civiles y militares, que en virtud de los principios de organización y de funcionamiento heredados con frecuencia por la tradición del gobierno colonial se revelaron en un primer momento como grupos dotados de una cohesión particular y destinados a asegurar la continuidad de los aparatos estatales particularmente frágiles y, por ende, manifestaron la propensión a influenciar la actividad del gobierno hasta, en ciertos casos, sustituir a las elites políticas que habían obtenido la independencia: las burocracias civiles y militares se impusieron en cuanto estructuras estables en un marco político-institucional caracterizado por una inestabilidad bien marcada. Otra razón que facilitó el surgimiento de la función política de las burocracias consiste en la escasa participación política, lo que genera como consecuencia que un número sensiblemente restringido de sujetos se vuelva políticamente activo: la contraposición entre las elites políticas y

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la masa de sujetos que nominalmente tendrían título, según las diversas Constituciones, para estar presentes en la escena nacional es particularmente vistosa. Así pues, el modesto nivel general de instrucción y cultura pone en resalto lo adquirido por las burocracias civiles y militares. En consecuencia, el personal que debería permitir el funcionamiento de los aparatos administrativos de los nuevos Estados, en cuanto titulares de funciones ejecutivas respecto a las directivas de los órganos políticos según el modelo heredado por el esquema organizativo del Estado de derivación liberal, termina por investirse (también) del ejercicio de las funciones de dirección, bien sea que los diversos órganos administrativos asuman decisiones propiamente políticas en ausencia de las de los órganos constitucionales, o bien sea imponiendo sus propias decisiones, en vía de hecho, a los órganos de vértice, o bien, bajo otro aspecto, escogiendo a los titulares de las funciones constitucionales entre el personal administrativo. Por lo tanto, las situaciones que se presentan en los diversos ordenamientos pueden variar, pero un dato difuso consiste en la presencia a nivel de órganos políticos de vértice de sujetos que provienen de la administración civil y militar que forman frecuentemente la única clase dirigente disponible. Una vez aclarada la importancia de las elites burocráticas es fácil comprender el papel ejercido por las elites militares que se reveló claramente preferencial con respecto al rol no marginal de las burocracias civiles. En efecto, una característica de los Estados recién independizados es la función constitucional, casi siempre relevante, adoptada por los militares en cuanto grupo organizado a causa de la debilidad de las instituciones de la sociedad civil. A pesar de que las primeras Constituciones vigentes en el periodo sucesivo a la independencia copiaron el modelo típico del Estado liberal, que contempla la separación entre el poder civil y el poder militar, si bien afirmando la subordinación del segundo al primero y reconociendo sólo a este último, entendido como conjunto de órganos constitucionales, las competencias de dirección política, en muchos ordenamientos la incapacidad de los civiles para expresar gobiernos en grado de guiar el proceso de formación de los nuevos Estados ha facilitado el abandono del poder a los militares y ha impulsado a estos últimos a conquistarlo por la fuerza. La consecuencia ha sido la suspensión de las Constituciones y el ejercicio del poder mediante gobiernos militares de hecho, y en un segundo momento la institucionalización de los gobiernos militares mediante la adopción formal de nuevas Constituciones.

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A la hipótesis difundida de un gobierno militar directo, que comporta el ejercicio de las funciones constitucionales por parte de órganos militares, la disolución de los partidos, la decadencia de los parlamentarios, la limitación de las libertades políticas y, en general, la suspensión de las atribuciones de los órganos constitucionales antes previstos por las Constituciones, se añaden por lo menos otras dos hipótesis. La primera es que los militares ejercen un gobierno indirecto, recayendo de hecho sobre las decisiones de los órganos constitucionales que son orientados por órganos de carácter sustancialmente militar. La segunda consiste en que los militares dejan a los órganos constitucionales civiles el desarrollo de las funciones en periodos que se consideran normales, reservándose su intervención en casos de crisis. Los militares, pues, se reservan el pasar del gobierno indirecto al directo. En conjunto, en todos los ordenamientos de reciente independencia el papel constitucional de las estructuras militares asume importancia central. Consecuencia de la situación referida es la dificultad de verificar en muchos ordenamientos recientemente independizados una clara distinción entre el nivel de los órganos constitucionales de dirección y el nivel de los órganos administrativos dotados de competencias de puesta en marcha de la dirección: el principio de la supremacía del poder político sobre el aparato administrativo es codificado formalmente pero no siempre es operativo en la práctica constitucional por las razones ya referidas de manera sintética y que ponen en evidencia el rol político de las burocracias. VI. CARACTERÍSTICAS DE LA FORMA DE ESTADO Una característica común de los ordenamientos en examen es la naturaleza tendencialmente formal o de todos modos residual de los institutos que caracterizan la forma de Estado democrática. El subdesarrollo social y económico y la marginación de la participación activa en la actividad política de amplios estratos de la sociedad evidencian, por una parte, el escaso grado de relevancia de los derechos civiles y políticos de los individuos y de los grupos, por otra parte una concentración tendencial del poder en favor del Estado-aparato y una concentración de las funciones constitucionales en la organización del Ejecutivo y del partido único.

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De modo más específico, resulta recesiva la posición de tutela de los derechos individuales y colectivos, que, o bien son previstos formalmente pero no se encuentran garantizados a nivel jurisdiccional, o bien son regulados de manera restrictiva. Resulta limitado el papel de las asociaciones políticas, previéndose el pluripartidismo de manera marginal, y en este caso con el predominio de un partido con respecto a otros, o bien introduciéndose el partido único, o prohibiéndose los partidos al considerarse inconstitucional la función de oposición política, con excepciones muy limitadas. Se excluye el principio de la autonomía de las colectividades territoriales con un rechazo casi generalizado del federalismo, concibiéndose diversos modos de organización con base territorial como forma de descentralización administrativa controlada desde el centro. El poder tiende a concentrarse en una estructura políticamente homogénea que por lo general es asignada al vértice del Ejecutivo (presidente de la República, jefe de Estado monárquico, presidente de un órgano colegiado) y del partido único, reunidos en sí mediante una unión personal en un único titular. El principio de separación de poderes es formalmente mantenido o superado, pero la totalidad de las funciones constitucionales se delega tendencialmente a la ya citada estructura mediante un principio de concentración de la totalidad de las funciones (y a veces del ejercicio mismo de éstas). Por lo tanto, las funciones constituyente, de revisión, de reglamentación y de dirección política se concentran en un solo conjunto orgánico (con escasas e ineficaces formas de control), en cuanto cuerpo electoral, Parlamento y jurisdicciones o cuentan generalmente con funciones de dirección y de control meramente formales o bien éstas son privadas de su función de limitación (a diverso título) del Poder Ejecutivo. Lo que se verifica a nivel de previsiones formales (en el marco de la Constitución o tras la introducción de regímenes derogatorios muy frecuentes en caso de emergencias internas e internacionales) o a título de hecho. La legitimación del poder tiene lugar a través de una investidura popular (elecciones que con frecuencia son controladas y manipuladas de diversa manera) o a través de la autoasunción del poder (golpe de Estado) seguida a veces de procedimientos formales de ratificación (elecciones, referéndum plebiscitario).

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El papel de los gobernantes prescinde frecuentemente de la búsqueda del consenso de los gobernados, si bien en algunos de los ordenamientos la ideología escogida previamente por las Constituciones se encamina a promover formas de movilización en torno a las líneas programáticas propuestas.

CAPÍTULO SEGUNDO INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . I. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . . . II. Institutos regulados en las Constituciones: concepción del poder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Concepción de las autonomías colectivas y de las libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Los modelos constitucionales de los Estados que tenían el control de los territorios en cuanto potencias coloniales, o que habían ejercido una influencia sobre los ordenamientos de los Estados que se mantuvieron soberanos formalmente, terminaron por constituir una referencia natural para las elites políticas que se formaron principalmente en el ámbito cultural europeo. También se manifestó en el derecho constitucional la consecuencia típica de las relaciones entre ordenamiento “dominante” y ordenamiento “sirviente” que fue arrojada a la luz precisamente con respecto a la adopción, por parte de numerosos ordenamientos surgidos luego de la descolonización o que se mantuvieron autónomos del dominio colonial, de los códigos vigentes en países europeos o del conjunto de la disciplina privatística, jurisprudencial y consuetudinaria que se consagró en los países del Common Law. Por lo tanto, la soberanía nacional y la democracia representativa, la separación de poderes y el federalismo, la forma de gobierno parlamentario y presidencial, las garantías de los derechos individuales y colectivos, eran todos institutos que se importaron, con limitadas reservas, del patrimonio del constitucionalismo clásico. I. EL PRIMER CICLO CONSTITUCIONAL Y LA RELEVANCIA DE LOS MODELOS OFRECIDOS POR LAS POTENCIAS COLONIALES Como se ha indicado, las Constituciones del primer ciclo que los nuevos Estados obtenían o se daban con ocasión de la independencia, tomaban las concepciones jurídicas-políticas y las formas de organización adoptadas por las Constituciones de las viejas potencias coloniales. En el caso de los ordenamientos surgidos luego del periodo colonial, la Constitución estaba condicionada también por el procedimiento seguido para adquirir la independencia: ésta podía ser la consecuencia de 771

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acuerdos internacionales (por ejemplo, en el caso de Marruecos, de Túnez, de Argelia y de la casi totalidad de los países de África francófona, de Guinea Bissau), o bien de declaraciones unilaterales del ex territorio colonial (Guinea francesa en 1958, Rhodesia del Sur en 1965) o de la potencia colonial (Costa de Oro, a través del Ghana Independence Act de 1957 y la casi totalidad de las dependencias coloniales inglesas). Es evidente que el grado de influencia ejercido por la vieja potencia colonial variaba según la naturaleza de las relaciones políticas mantenidas. El condicionamiento fue con claridad inevitable cuando el texto constitucional lo concedía la misma metrópoli en vista de la independencia, como por lo general ocurrió en la totalidad de las dependencias coloniales británicas y en Filipinas, que obtuvo su Constitución de los Estados Unidos (1935), y en el Congo, que obtuvo su primera Constitución de Bélgica (Ley Fundamental del 19 de mayo de 1960), o cuando los gobiernos de los nuevos Estados confiaban a expertos europeos la redacción de los textos constitucionales, como se hizo con la redacción de la Constitución de Somalia de 1960, elaborada por expertos italianos y posteriormente revisada y aprobada por la asamblea constituyente local. Lo mismo sucedió con las Constituciones de los Estados que antes fueron colonias francesas que se adoptaron en el marco de la comunidad francesa previsto por la Constitución de 1958. En el ciclo de las Constituciones inspiradas en el modelo de derivación liberal, el modelo inglés y el francés han asumido neta preponderancia, en cuanto la gran mayoría de los territorios interesados en el vasto proceso de descolonización, después de la Segunda Guerra Mundial, estaban sujetos a la soberanía del Reino Unido y de Francia. En el ámbito del amplio panorama político de las dependencias coloniales, hay que recordar que algunos territorios eran colonias en sentido propio (territorios anexos a las metrópolis y por ende privados de personalidad internacional); otros mantenían formalmente las características de Estados y estaban sujetos al control parcial de un Estado mediante acuerdos internacionales de protectorado (el Estado protegido mantenía la personalidad internacional pero delegaba el ejercicio de importantes atributos de la soberanía al Estado protector); otros eran confiados, con fundamento en el Pacto de la Sociedad de las Naciones (artículo 22), en mandato a Estados que tenían la tarea de promover su desarrollo y que desde el punto de vista del derecho internacional ejercían la totalidad de las competencias estatales mientras al interno tenían “plenos poderes

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de administración y de legislación”; otros, en fin, con base en la Carta de las Naciones Unidas (capítulo XI) eran puestos en administración fiduciaria de un Estado bajo tutela internacional, y en espera de alcanzar la independencia. Es claro que los territorios bajo protectorado y mandato, y en parte aquellos en administración fiduciaria, de hecho hayan sido tratados por los Estados que jurídicamente los controlaban en modo similar a los territorios anexos. Francia utilizó para sus dependencias un régimen diferenciado. Para algunos territorios sobre los cuales ejercitaba un protectorado con base en acuerdos internacionales (Marruecos, Túnez, Camboya y Laos), así como para los mandatos de la categoría A recibidos de la Sociedad de Naciones (Líbano y Siria) adoptó el sistema de administración indirecta: las autoridades locales ejercían el poder con base en una autonomía política más o menos amplia, y las autoridades francesas controlaban su ejercicio manteniendo, sin embargo, la plenitud de atribuciones relativas a las relaciones internacionales. Los territorios bajo el mandato de la categoría B (Togo y Camerún) y la totalidad de las colonias fueron, en cambio, disciplinados con el sistema de la administración directa, por lo que las autoridades coloniales francesas ejercían por lo regular la totalidad de los poderes. La regulación de los territorios coloniales era prescrita en modo uniforme para todos mediante la Constitución de 1946, que los incluía en el ámbito de la Unión francesa y preveía, además del representante del gobierno, jefe de la administración, asambleas electivas locales elegidas con sufragio restringido y dotadas de atribuciones sólo administrativas. En 1956, una ley-marco colocaba junto al jefe de la administración del territorio a un órgano colegiado de tipo gubernativo (Consejo de Gobierno), presidido por aquél. El Consejo se elegía por una asamblea formada por sufragio universal en un colegio único nacional. El Consejo de Gobierno y la asamblea territorial eran expresión directa de las comunidades locales y tenían competencia en un número extenso de materias (servicios territoriales), exceptuándose los “servicios de Estado” que correspondían al jefe de la administración. Muy pronto el vicepresidente del Consejo de gobierno se transformó en presidente de tal órgano (ordenanza de julio de 1959) y de este modo los órganos locales fueron completamente autónomos en materia de servicios territoriales.

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La Constitución de 1958 reconoció a los territorios coloniales el rango de Repúblicas dotadas de completa autonomía interna, pero ligadas a Francia en una “Comunidad” responsable de las relaciones internacionales y de la defensa, presidida por el presidente de la República francesa. Las Repúblicas tenían autonomía constituyente con la reserva del deber de respetar los principios democráticos y de libertad e igualdad de los ciudadanos de la Comunidad francesa (artículo 77). A excepción de Guinea, que se declaró independiente y se separó de la Comunidad, la totalidad de los demás territorios decidieron mediante referéndum continuar en la Comunidad francesa, dándose Constituciones modeladas sobre la Constitución gaullista y aceptando al presidente francés como jefe del Estado. Gran Bretaña utilizó, en sus territorios, una notable variedad de regímenes, directos e indirectos, adaptándolos con flexibilidad a las exigencias locales. No es posible, pues, ofrecer una lista exhaustiva, por lo que deberemos limitarnos a las indicaciones más significativas. Los territorios de América del Norte y de las Indias Occidentales (Old Colonial System) se ocuparon como colonias de establecimiento y fueron habitadas, principalmente, por una población de origen inglés suficientemente homogénea. Desarrollaron un tipo de ordenamiento que aseguraba el representative government tal como se formó en la Inglaterra de aquel periodo: un gobernador que representaba al soberano; un Consejo no electivo con funciones consultivas de cámara alta y una asamblea electiva formada con sufragio restringido por los súbditos ingleses (House of Assembly). En una parte de estos territorios, así como en Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica, se introdujo luego un régimen de responsible government. El paso de aquel definido como gobierno representativo al responsable consistía en introducir un gabinete gubernativo (Cabinet), en el puesto del consejo consultivo, responsable ante la Cámara electiva. El gobernador se vinculaba a la dirección del gabinete, excepto en ciertas materias reservadas. Las relaciones internacionales y la defensa eran de exclusiva competencia metropolitana. Este régimen se definía como Home Rule o Internal Self-government y estaba plenamente consolidado cuando el Westminster Statute de 1931 atribuyó a los llamados Old Dominions, el Dominion Status en el ámbito de la Commonwealth, reconociéndoles, pues, la independencia.

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Numerosos territorios en los que la potencia colonial sólo explotaba los recursos locales con escasos asentamientos de población inglesa y neto predominio de las poblaciones autóctonas quedaban sometidos al régimen de Crown Colony. La colonia se confiaba a un gobernador y se establecía una asamblea para representar los intereses locales (Legislative Council). Los miembros de la asamblea eran nombrados por el gobernador, la mayoría escogidos entre funcionarios públicos (Official Members). Sucesivamente, se introdujeron miembros electivos. La posición del gobernador siempre era preeminente, tanto controlando las asambleas como vetando sus deliberaciones o reservándose ciertas materias. Cuando a finales del segundo conflicto mundial comenzó un rápido y enorme proceso de descolonización, el Parlamento inglés dotó a los territorios de sus dependencias de Constituciones que adoptaban la forma del responsible government, incrementando el número de miembros del Executive Council elegido por la asamblea y ampliando sus poderes hasta crear auténticos órganos de tipo ministerial nombrados por la asamblea electiva y responsables ante ésta. El último estadio fue la petición formal de independencia por parte de la asamblea local y el acuerdo entre el Reino Unido y los representantes de los territorios sobre el texto constitucional. Esto, por lo regular, se modelaba conforme a las instituciones inglesas: un gobernador general, representante del soberano jefe del Estado y una cámara electiva o dos cámaras en los ordenamientos federales. Las Constituciones inspiradas en el modelo inglés eran particularmente prolijas, con textos complejos producto de la adopción de técnicas que se utilizaban para redactar los Statutes parlamentarios en el Reino Unido. Éstas contenían una redacción detallada y minuciosa de las disposiciones, en las cuales además se indicaban, junto a la norma base, todas las posibles excepciones admitidas. Desde el punto de vista de los contenidos, los textos se incrementaron a causa de la constitucionalización del Bill of Rights, de las Cabinet Conventions y de los principios que rigen las relaciones entre el Estado federal y los estados miembros. La inserción en el texto de la Constitución de las normas en materia de derechos y de las garantías conexas de la tutela jurisdiccional (Bill of Rights) —que antes se dio en la Constitución de Liberia de 1847, inspirada en el modelo estadounidense— es un dato constante de las Constituciones otorgadas por el Reino Unido en el momento de la independen-

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cia: las libertades civiles y políticas, los correspondientes medios de tutela y las posibilidades de derogación durante periodos de emergencia se disciplinan con detalle. Además, la adopción de la forma de gobierno parlamentario (el llamado Westminster Model) hacía inevitable recurrir a la compleja red de las Cabinet Conventions que regulaban, consuetudinariamente, las relaciones Parlamento-gobierno. Esto podía suceder mediante tres técnicas diversas. Siguiendo la primera, en las Constituciones dadas a los Dominions, antes del segundo conflicto mundial, las reglas citadas fueron informales y, por lo tanto, extrañas al texto constitucional (por ejemplo Canadá, Australia, Sudáfrica, Nueva Zelanda). En virtud de la segunda, en la fase de la descolonización se inició un reenvío meramente formal a las Conventions desarrolladas en el Parlamento inglés (Ceilán, 1946; Costa de Oro, 1954; Ghana, 1957), para pasar luego, con la tercera técnica, a una recepción material detallada y extensa de las reglas convencionales particulares que se convirtieron, para todos los efectos, en auténticas cláusulas formales de las Constituciones, que recargaron ampliamente el texto (India, 1950; Mauricio, 1968; Bahamas, 1973; Barbados, 1966; Dominica, 1978; Guyana, 1966 y 1980; Jamaica, 1962; San Vicente, 1979; Trinidad y Tobago, 1976; Santa Lucía, 1978). A propósito de lo anterior, como ejemplo de reenvío formal a las Conventions debe citarse la Constitución de Ceilán de 1946 que preveía que los poderes del gobernador general, sustituto del rey en el Dominion, debían ser ejercidos teniendo presentes las Constitutional Conventions aplicadas en el Reino Unido (artículo 4, 2). Las mismas previsiones fueron tenidas en Costa de Oro (artículo 7, 2) y Ghana (artículo 4, 2). Como ejemplo de recepción material de las Conventions se puede mencionar la Constitución de la India de 1950, en cuyos artículos relativos a los poderes del jefe del Estado con respecto al primer ministro y al gabinete ministerial (formación, actividad, responsabilidad, dimisiones: artículos 74, 75, 77, 78, 85 y 86) resultan de una racionalización de las convenciones operantes en el Reino Unido. Otro ejemplos se hallan en las Constituciones de los nuevos Estados de las Indias occidentales, en las cuales el capítulo dedicado a los Executive Powers es un compendio de las Conventions británicas relativas a la función del primer ministro y de los ministros con relación al jefe del Estado y a las asambleas electivas, a la función de la oposición parlamentaria, al poder de disolución de la asamblea (véase, por ejemplo, sobre los Executive Powers: Bahamas, artículos 71-82; Barbados, artículos

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63-74; Dominica, artículos 58-66; Guyana, 1966, artículos 33-44; Jamaica, artículos 66-81; Santa Lucía, artículos 59-67; Trinidad y Tobago, artículos 74-83; San Vicente, artículos 50-59), y en la Constitución de Mauricio de 1968, en la cual, entre otras cosas, se formalizan el papel del gobernador general (artículos 28 y ss.), la organización y funcionamiento de las asambleas (capítulos IV y V), las relaciones entre Ejecutivo y Legislativo y la función de la oposición (capítulo VI). En fin, la casi totalidad de los Estados que permanecieron en la Commonwealth se estructuró sobre el modelo federal —a diferencia de los ex territorios franceses en los que tan sólo Camerún tenía estructura federal— y, por lo tanto, el capítulo constitucional relativo a las relaciones entre el Estado federal y los estados miembros se configuró como una auténtica Constitución en la Constitución (cfr. Constituciones de la India, 1950; Birmania, 1947; Pakistán, 1956; Malasia, 1957; Uganda, 1962; Kenia, 1963; Nigeria, 1960; Tanzania, 1965). Las Constituciones inspiradas en el modelo francés se presentaban con características propias que las diferenciaban de aquellas inspiradas en el modelo inglés también bajo el perfil de la articulación formal del texto. Las Constituciones del primer grupo por lo general eran breves, contenían un número limitado de artículos, en cuanto adoptaban el criterio de la Constitución gaullista de 1958 de reenviar la regulación de muchos institutos a sucesivas leyes orgánicas, mientras en materia de derechos se reenviaba a la Declaración francesa de 1789 o a la Declaración Universal de la ONU de 1948. Los institutos disciplinados con mayor atención eran aquellos circunscritos sobre todo a la forma de gobierno: el Ejecutivo (presidente de la República y gobierno); el Legislativo monocameral; las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo; la rama judicial; la revisión constitucional. II. INSTITUTOS REGULADOS EN LAS CONSTITUCIONES: CONCEPCIÓN DEL PODER Y ESTRUCTURA DEL ESTADO En el primer ciclo constitucional la aceptación de los modelos metropolitanos llevaba a acoger, formalmente, algunos institutos garantistas fundamentales que se consolidaron en el constitucionalismo occidental: la soberanía nacional y popular, la separación de los poderes, el federalismo, la afirmación de los derechos fundamentales del ciudadano y una

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amplia serie de garantías frente a los posibles abusos de las mayorías. Todos estos institutos responden, además de a criterios de racionalización del uso del poder, como en el caso de la separación de los poderes y del federalismo, a una precisa exigencia de garantía de los individuos y de los grupos sociales respecto al uso arbitrario del poder, garantía que, en ciertos casos, se ofrece indirectamente y en otros casos directamente. Tan sólo por razones expositivas, los institutos en mención serán examinados de modo diverso entre ellos. 1. La soberanía nacional y el predominio de la concepción indirecta de la democracia El reconocimiento a la nación o al pueblo de la competencia de la soberanía tenía un carácter generalizado. Los ejemplos en que el poder soberano correspondía al titular de la institución monárquica son totalmente excepcionales. Así, la Constitución etiope de 1955 mantenía un enfoque de tipo absolutista, si bien mitigado por determinación unilateral del soberano mediante limitaciones constitucionales: “La soberanía del Imperio se confía al emperador y es ejercida por él la autoridad suprema para todos los asuntos del Imperio, en su calidad de jefe del Estado y en los términos previstos por la presente Constitución” (artículo 26). En otros ordenamientos monárquicos se afirmaba la doctrina de la soberanía nacional, si bien el rey era considerado “representante supremo de la nación”, como en la Constitución de Marruecos de 1972 (artículos 2 y 19), definiéndose en tal caso el Estado como “monarquía constitucional” (artículo 1), y en la de Libia de 1951 (preámbulo y artículo 10). Aunque no cuentan con disposiciones formales sobre la titularidad de la soberanía, era disímil la situación de ordenamientos que han recibido una Constitución monárquica inspirada en la Constitución inglesa, como por ejemplo Lesotho (1966) y Suazilandia (1968). En la totalidad de los ordenamientos republicanos se afirmó el principio de la soberanía nacional o popular, haciéndose énfasis sobre el pueblo como titular de la soberanía, pero encontrándose un predominio clarísimo del recurso a las instituciones de democracia indirecta, si bien numerosas Constituciones preveían el posible recurso al uso del referéndum. Este enfoque es particularmente claro en todas las Constituciones de las ex dependencias (colonias) francesas, que textualmente establecen fórmulas como la siguiente: “La soberanía pertenece al pueblo... el pue-

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blo ejerce su soberanía mediante sus representantes elegidos y por vía de referéndum” (Constitución de Alto Volta de 1970, artículos 3, 1 y 4, 1). 2. La separación de poderes Ya la Constitución de Liberia (1847) reconocía, rígidamente, el principio de separación según el modelo estadounidense (“los poderes del Estado se dividen en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada uno dotado de una propia esfera de competencias. No se admite alguna interferencia entre los tres poderes”: artículo 14, 1). Todas las nuevas Constituciones tenían en común, con diversas variantes, la separación entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Por ejemplo, la Constitución de Birmania (1947) textualmente afirmaba que “los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial emanan del pueblo...”. La Constitución de Túnez (1959) en su preámbulo proclama la determinación de instaurar un ordenamiento “basado en el principio de la separación de poderes”, y la separación y colaboración de los tres poderes se afirma expresamente en la Constitución de Ruanda (1978, artículo 34). Numerosas Constituciones de Estados que fueron colonias francesas acogían, en general, en su texto (preámbulo), la misma Declaración de Derechos de 1789, reenviando, pues, implícitamente a su artículo 16, que preveía la “separación de poderes” como principio identificador de la misma Constitución. En los Estados que fueron dependencias (colonias) inglesas la separación de los poderes no se desprendía de una norma explícita, sino, simplemente, del diseño seguido por el constituyente que disciplinaba separadamente el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial (por ejemplo, Constitución de Ceilán de 1946, capítulos III, V y VI). Igualmente, la separación de los tres poderes se individúa de modo claro en la Constitución de Nigeria de 1979 (véase parte II, artículos 4, 5 y 6). 3. La independencia de los jueces Las Constituciones garantizaban, con diversa intensidad, la independencia de los jueces del poder político, en modo de asegurar que la aplicación de la Constitución y de las leyes en el ámbito judicial fuese confiada a una figura que pudiera ofrecer el máximo de las garantías de imparcialidad.

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El hecho de que todas las Constituciones afirmasen claramente que garantizan la independencia de la función judicial de las interferencias del poder político no comportaba, sin embargo, que desde el punto de vista organizativo se estableciera siempre la independencia orgánica de los otros poderes. Por el contrario, en todos los Estados de influencia francesa la administración de justicia se mantuvo vinculada al Ejecutivo mediante un ministro ad hoc. A la dependencia orgánica del gobierno se contraponía la garantía de una independencia funcional, asegurándose, a través del Consejo Superior de la Magistratura, una amplia autonomía del sector judicial con respecto al sector político en materia de nombramientos, ascensos y disciplina, con garantía de inamovilidad. En los ordenamientos de inspiración inglesa se rechazaba tendencialmente la dependencia orgánica del gobierno: si bien los jueces eran predominantemente de nombramiento político (gubernamental o parlamentario), no se encuadraban en una dependencia ministerial y las instituciones de autogobierno les garantizaban, una vez nombrados, una amplia independencia. En ciertos casos se adoptó un modelo similar al estadounidense, de acuerdo con el cual en el vértice de la jerarquía jurisdiccional era instituida una Corte Suprema que tenía su propia independencia orgánica reconocida por la Constitución. En este caso, entonces, la función era atribuida a un verdadero poder constitucional que se distinguía organizativamente de los demás poderes del Estado. 4. La forma de gobierno parlamentario y la presidencial Adoptar el principio de separación significaba afirmar la presencia de un Poder Judicial independiente, como hacen generalmente todas las nuevas Constituciones. Significa, también, definir el papel del Ejecutivo y del Legislativo, y con tal fin los esquemas seguidos eran los ofrecidos por el gobierno parlamentario y por el gobierno presidencial. La forma de gobierno parlamentario fue ya reconocida en numerosas Constituciones de Estados que obtuvieron la independencia antes de la Segunda Guerra Mundial, manteniendo el instituto monárquico (Egipto, 1930; Irak, 1924; Irán, 1906; Siam, 1932; fueron seguidos, después de la Segunda Guerra Mundial, por Libia, 1951; Jordania, 1946 y 1952; Birmania, 1947; India, 1950; Tailandia, 1974 y 1978 luego de la revisión de 1983; Singapur, 1963; Indonesia, 1950; Mauricio, 1967; otras numerosas

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ex dependencias coloniales inglesas; Somalia bajo la influencia italiana, 1960; Congo bajo la influencia belga, 1960). Las Constituciones de este tipo preveían un Ejecutivo dualista, con un jefe de Estado políticamente irresponsable y un gobierno ligado por relación fiduciaria al Parlamento. Especialmente las Constituciones de las ex dependencias inglesas aparecían profundamente influidas por la tradición de la preeminencia del órgano parlamentario y dedicaban amplio espacio a las competencias de la Asamblea y a sus conexiones con un Ejecutivo responsable ante la misma. Junto a la forma de gobierno parlamentario se afirmaba la tendencia presidencial con diversas adaptaciones que pueden agruparse en tres modelos: un primer grupo se inspiraba directamente en el modelo de gobierno presidencial de los Estados Unidos; un segundo reproducía, fielmente, los modelos llamados semipresidenciales ofrecidos por la Constitución francesa de 1958; el tercer grupo, en fin, introducía una forma de gobierno del presidente en el marco de las instituciones parlamentarias inspiradas por el modelo inglés. La forma de gobierno presidencial imitada de la estadounidense, con separación tendencialmente rígida entre Ejecutivo y Legislativo, se encuentra en una vieja Constitución, la de Liberia (1847), y luego en algunas más recientes (Filipinas, 1935 y 1973; Corea del Sur, 1962; Vietnam del Sur, 1967). El modelo de la Constitución francesa de 1958 es seguido por las ex colonias francesas en el momento en que obtuvieron la independencia. Estos textos constitucionales reproducen fielmente el modelo francés, regulando la función del presidente, de la asamblea y del gobierno, las funciones relativas y las relaciones entre los dos poderes, así como la función del Poder Judicial (cfr., por ejemplo, la Constitución de Alto Volta de 1960). El modelo presidencial-parlamentario es original de la primera fase constitucional de algunos nuevos Estados, que habían sido dependencias inglesas y por lo tanto no renunciaban a la tradicional supremacía del Parlamento según el Westminster Model, pero, al mismo tiempo, querían garantizar un Ejecutivo particularmente estable y eficaz, concentrando en el presidente tanto la función de jefe del Estado, que en un tiempo pertenecía al titular de la Corona inglesa, como la de jefe del gobierno y de la mayoría parlamentaria.

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A título de ejemplo se recuerda la previsión de la Constitución de Botswana de 1966, que preveía: “...un miembro electivo de la Asamblea Nacional, tras petición aprobada con votación mayoritaria, puede, en el curso de la primera sesión de la Asamblea Nacional sucesiva a la elección, objetar que el presidente no goza del apoyo de la mayoría de los miembros electivos; si en la votación que sigue se comprueba que el presidente no goza del apoyo mayoritario deberá abandonar el cargo” (artículo 33, VIII). En estas Constituciones, por ejemplo, los ministros debían ser al mismo tiempo miembros de la asamblea y tener el apoyo de la mayoría parlamentaria ante la cual eran responsables, si bien no siempre podían ser apartados del Parlamento mediante un voto de censura, en cuanto esto podría comportar la disolución de la asamblea. El gobierno, nombrado por el presidente, que lo presidía, era también responsable con respecto al mismo. El presidente, dotado de amplios poderes que ejercía una vez oído el Consejo de Ministros, que sin embargo no lo vinculaba, era políticamente irresponsable con respecto a la asamblea (cfr. Constitución de Botswana de 1966, artículos 43, 45, 51, 91 y ss.). La Constitución de Kenia de 1963 preveía, con claridad, la función del presidente jefe del Ejecutivo y de la mayoría. Éste era elegido o directamente por el cuerpo electoral junto con la Asamblea Nacional, o en ciertos casos, cuando la Asamblea no estaba disuelta, por la misma Asamblea reunida para ese propósito (artículo 33, a). El gobierno encabezado por el presidente se formaba con los ministros de nombramiento presidencial (artículo 75) extraídos de la Asamblea y responsables colegiadamente ante la misma incluso de las atribuciones reservadas al presidente (artículo 76, 3). El presidente era, en cambio, políticamente irresponsable. Tanto el presidente (artículo 33 C, b) como los miembros del gobierno tenían acceso a la Asamblea. 5. El federalismo Si la separación de poderes es el principio garantista que reparte el poder según las funciones entre los diversos órganos estatales, el federalismo es el principio que permite una distribución territorial del poder entre el Estado y las entidades autónomas internas, sea siguiendo el criterio funcional, sea el de dos niveles diversos pero coordinados como lo son el federal y el estatal. El federalismo, que también corresponde a otra crea-

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ción del constitucionalismo liberal, parecía particularmente idóneo para resolver los problemas de Estados compuestos por diversas comunidades étnicas, lingüísticas y religiosas. Además, históricamente, el intento de promover el método de gobierno mediante las autoridades tradicionales del lugar, a las que a veces se les dejaba una notable autonomía en los asuntos de interés inmediato para las comunidades locales (indirect rule), parecía conducir a una sustitución natural de la administración colonial por el Estado federal, reconociendo a las entidades administrativas locales el rango de estados miembros. Por consiguiente, mientras las ex colonias francesas, con la única excepción de Camerún (1961), se daban Constituciones unitarias, fueron numerosos los intentos de formar estructuras federales en los territorios que estuvieron sometidos al Reino Unido, llegándose a elaborar diversas Constituciones de tipo federal (India, 1950; Pakistán, 1956; Birmania, 1947; Malasia, 1957; Tanzania, 1965; Nigeria, 1960; Uganda, 1962; Kenia, 1963). Similar fue el intento realizado en la Constitución de Indonesia de 1949, bajo influencia holandesa. Una solución particular fue la regulada por Madagascar con la Constitución de 1959, reformada en 1962, que si bien previendo una forma de Estado unitaria (artículo 2) reconocía una función propia a las provincias, representadas en el Senado constituyente: el “Consejo de las Comunidades” (artículo 27). Las Constituciones de tipo federal se articulaban para asegurar una garantía a los grupos étnicos minoritarios a través de cláusulas constitucionales que se declararon inmodificables o modificables con procedimientos agravados en los que tenían función determinante los estados miembros. La Constitución de Camerún de 1961 preveía que “no se admite alguna propuesta de revisión... que afecte la unidad y la integridad de la federación” (artículo 47, 1), y que “para la aprobación de propuestas de revisión constitucional se requiere la mayoría simple de los miembros de la Asamblea federal. Tal mayoría debe comprender la mayor parte de los diputados de la Asamblea federal de cada estado federado” (artículo 47, 4). La Constitución de Nigeria de 1979 preveía que al menos un ministro federal fuese nombrado entre los ciudadanos de cada uno de los estados miembros (artículo 135, 3); que los altos funcionarios federales tuviesen procedencia equilibrada de los diversos estados (artículo 157, 5), como también los pertenecientes al cuerpo de los oficiales de las fuerzas armadas (artículo 197, 2); que el presidente federal, además de la mayoría de los votos, obtuviese el consenso del electorado de al menos dos tercios

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de los estados miembros, en una proporción no inferior al 25% de los votos expresados en cada uno de éstos (artículos 125 y 126). Sin embargo, excepto hipótesis limitadas, como la ofrecida por la Constitución nigeriana de 1960 que privilegiaba el papel de los estados miembros convirtiéndoles en centro de gravedad del Estado federal, la tendencia difundida en todas las Constituciones de tipo federal fue favorecer al Estado federal respecto a los estados miembros. Las materias se subdividían entre el centro y la periferia, según el sistema de listas, indicándose en general la lista de las materias federales y la de las concurrentes entre el Estado federal y los estados miembros, y a veces también la lista de las materias propias de los estados miembros (Constitución de la India de 1950; Constituciones de Malasia de 1957 y 1963; Constitución de Pakistán de 1956). Los poderes residuales unas veces se otorgaban al Estado federal y otras veces a los estados miembros. La preferencia tendencial por el Estado federal derivaba, aparte de los criterios de formulación de la lista de materias reservadas, de la reserva al Estado federal de la competencia para cumplir los tratados y las diversas competencias de uniformación y coordinación del ordenamiento federal mediante los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales centrales; del reconocimiento al Estado federal de la facultad de utilizar poderes coercitivos respecto a los estados miembros que obstaculizasen el funcionamiento del ordenamiento federal, así como de la atribución al Estado federal de la facultad de recurrir a los poderes excepcionales durante los estados de crisis. Con la institución de ordenamientos federales no debe, obviamente, confundirse la formación, mediante acuerdos internacionales, de estructuras confederales como la de Senegambia de 1982. III. CONCEPCIÓN DE LAS AUTONOMÍAS COLECTIVAS Y DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES

Junto a la disciplina de la estructura fundamental del ordenamiento se reconocía una función importante a la posición del individuo, en cuanto tal y en cuanto partícipe de estructuras asociativas y comunitarias. La garantía de los derechos fundamentales se reconocía ampliamente y múltiples soluciones se preparaban para ofrecer diversas garantías a las minorías étnicas y políticas.

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1. Garantía de los derechos individuales fundamentales Según un planteamiento tradicional, en los territorios sometidos al Reino Unido, la disciplina de los derechos fundamentales no hallaba espacio en los instrumentos constitucionales anteriores a la independencia, en cuanto regía la concepción, típicamente británica, del predominio absoluto del Parlamento en materia de derechos: correspondía, pues, a leyes del Parlamento la competencia en dicha materia, sobre todo desde el punto de vista de la disciplina de eventuales limitaciones. Por esta razón, las Constituciones otorgadas por el Parlamento inglés para los Dominions, que se mantendrán incluso después de la independencia, no contenían listas orgánicas de los derechos. Sin embargo, en el caso de Canadá una ley de 1960 añadió el Bill of Rights a la Constitución (British North America Act, 1867), y en 1982 la revisión constitucional introdujo la disciplina de los derechos en el texto constitucional. Sin embargo, en los territorios coloniales se introdujeron, progresivamente, normas de relevancia constitucional que tendían a garantizar al individuo frente a discriminaciones por motivos raciales y religiosos. Después de la Segunda Guerra Mundial asumió importancia particular la codificación de los derechos operada por la Convención Europea de los Derechos del Hombre, ratificada por el Reino Unido en 1951 y extendida a cuarenta y dos dependencias coloniales en 1953. A través de este instrumento internacional se invertía la tendencia seguida por la Constitución inglesa y se llegaba a la inserción de adecuados Bills of Rights en las Constituciones que el Parlamento adoptaba para los territorios a los que se les reconocía la independencia. El ejemplo más significativo es el conjunto de normas sobre los derechos fundamentales incluidos en la Constitución de Nigeria de 1960, cuyo capítulo tercero reproducía ampliamente el texto de la Convención Europea. De todas formas, en numerosas Constituciones que han recibido el influjo de la tradición británica se regulan de modo articulado los derechos fundamentales: Sierra Leona, 1961, artículos 11 y ss.; Kenia, 1963, artículos 14 y ss.; Gambia, 1965, artículos 11 y ss.; Botswana, 1966, artículos 3 y ss.; Lesotho, 1966, artículos 4 y ss.; Suazilandia, 1968, artículos 3 y ss.; Mauricio, 1968, artículos 3 y ss.; Zambia, 1973, artículos 13 y ss.; Zimbabwe, 1979, artículos 11 y ss. La razón última que llevó a superar la regla tradicional de la simple competencia de la ley del Parlamento fue la desconfianza, justificada por

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episodios premonitorios de intolerancia, por las mayorías parlamentarias que se hubiesen formado en los nuevos Estados con riesgos evidentes para las minorías. De aquí la solución, casi seguida en todas partes, de constitucionalizar el Bill of Rights haciéndolo modificable sólo mediante amplias mayorías necesarias para la revisión constitucional. Más simple fue la situación creada en los territorios que eran franceses, pues las Constituciones generalmente aceptaron como propia la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789 o mediante un reenvío formal a la Declaración, en general unido al compromiso de respetar la Declaración Universal de Derechos elaborada en 1948 por las Naciones Unidas, o reproduciendo íntegramente en el propio texto las disposiciones de la Declaración francesa de derechos o, en fin, haciendo conjuntamente el reenvío formal en el preámbulo y disciplinando, analíticamente, la normativa sobre los derechos en el texto. Por consiguiente, por lo regular, las Constituciones del primer ciclo ofrecían, directa o indirectamente, amplias disciplinas de los derechos civiles y políticos que son patrimonio común de los Estados de tradición liberal y, además, algunas de ellas añadían, si bien no siempre muy sistemáticamente, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales. En cuanto a la citación de la Declaración francesa de 1789 y de la Declaración Universal de 1948, véanse los preámbulos de las siguientes Constituciones: Gabón, 1960; Dahomey, 1970; Mauritania, 1961; Níger, 1960. La Constitución de Camerún de 1961, artículo 1, se limita a consagrar “la adhesión a las libertades fundamentales contenidas en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en la Carta de Naciones Unidas”. Análogo es el contenido del preámbulo de la Constitución de Guinea de 1958 y de Togo de 1963. La Constitución de Somalia, que era dependencia italiana, de 1960, se compromete a adoptar la Declaración Universal de 1948 “en aquello que le sea aplicable” (artículo 7). Una regulación analítica de los derechos fundamentales se halla en la Constitución de Alto Volta, 1970, artículos 9 y ss.; de Gabón, 1961, artículo 1; de Madagascar, 1959, preámbulo; Senegal, 1963, artículos 6 y ss. Una regulación analítica se encuentra también en los territorios ex coloniales belgas: Constitución de Zaire de 1967, artículos 5 y ss.; Constitución de Ruanda de 1962, artículos 12 y ss. La garantía constitucional de los derechos adoptaba formas diversas: podía contenerse en el preámbulo de la Constitución o en artículos ad hoc, pero formulada como simple norma programática o directriz, o bien

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podía articularse, en general, en el texto constitucional, como normativa inmediatamente preceptiva. El planteamiento de la lista de los derechos garantizados fue, generalmente, bastante amplia y comprendía la casi totalidad de los derechos civiles y políticos conocidos por la tradición liberal. El verdadero problema de fondo estribaba en la accionabilidad de las normas constitucionales en materia de derechos: en vía formal, algunas Constituciones, especialmente las influidas por el Common Law, preveían, junto a la declaración del derecho, el remedio judicial ante una corte de justicia para ofrecer al titular una tutela efectiva, mientras que las Constituciones inspiradas por la tradición francesa callaban o reenviaban a la legislación que los aplicaba. Ulteriores formas de garantía para los derechos individuales derivaban de la citación del principio del Estado de derecho, de la rigidez constitucional y del control de constitucionalidad en los textos constitucionales. La subordinación de los órganos del Estado a la Constitución y a las leyes aludía al principio del “Estado de derecho” y al Rule of Law, típico del Estado de derivación liberal, y ofrecía en línea teórica una amplia garantía para los derechos individuales y colectivos (cfr., por ejemplo, las Constituciones de Egipto, 1971, artículo 64; Sudán, 1973, artículo 59; Nigeria, 1979, artículo 1; Ghana, 1979, preámbulo; India, 1950, artículo 13, 2; Pakistán, 1974, artículo 8; Bangladesh, 1972, artículo 26). Se afirmó por doquier el principio de la fijación en normas escritas de los fundamentos constitucionales, superando, pues, la tendencia predominante en los países del Common Law de abandonar gran parte de los principios relativos al funcionamiento de los órganos constitucionales al juego de las reglas convencionales. El recurso al texto escrito se justificó por la exigencia de proteger a las minorías, como también el recurso a la rigidez mediante la inclusión de numerosas cláusulas constitucionales que podían modificarse sólo con procedimientos agravados y mayorías calificadas (en general dos tercios), de modo que fue necesario el consenso de las minorías (entrenched clauses). A título de ejemplo se recuerda el procedimiento previsto por la Constitución de Lesotho de 1966 que preveía el sometimiento a referéndum para modificar numerosos artículos, a menos que el Parlamento bicameral no las aprobara por mayoría de dos tercios (artículo 70). La Constitución de Mauricio de 1968 preveía, según las materias, la mayoría de tres cuartos o de dos tercios (artículo 47). La Constitución de Rhodesia de 1970 preveía la mayoría de dos tercios en ambas cámaras (artículo 78).

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También se establecen mayorías calificadas en la Constitución de Zimbabwe de 1979 (artículo 52) y de Zambia de 1973 (artículo 80). Igualmente, en las Constituciones de las ex colonias francesas se establecieron procedimientos agravados y mayorías calificadas. La Constitución de Madagascar de 1959 preveía la mayoría de dos tercios de la Asamblea Nacional y de tres quintos del Senado (artículo 66, 3). Fue frecuente la posibilidad de recurrir al referéndum cuando la propuesta no fuese aprobada con grandes mayorías. Cfr., por ejemplo, la Constitución de Nigeria de 1960, artículo 72. Además, en numerosas Constituciones se preveía el control de constitucionalidad por medio de un órgano jurisdiccional que debería ser independiente del poder político y que, por lo tanto, representaría una garantía ulterior para las minorías. En los ordenamientos de las ex colonias inglesas, las cuestiones de constitucionalidad se plantean a una corte superior cuyos pronunciamientos vinculan a la jurisdicción inferior que está obligada a no aplicar la norma inconstitucional (véase Constitución de Botswana de 1966, artículo 106). En los ordenamientos de las ex colonias francesas se confiaba el control a la Corte Suprema, al mismo tiempo máxima jurisdicción administrativa (por ejemplo Constitución de Gabón de 1961, artículos 59 y ss.) o bien a un Consejo inspirado en el Consejo Constitucional francés (por ejemplo Constitución de Madagascar de 1959, artículos 46 y ss.). En estas dos hipótesis el control es en general preventivo respecto a la promulgación presidencial, pero a veces es también sucesivo. La iniciativa correspondía siempre a un órgano constitucional y el pronunciamiento o impedía la promulgación u operaba la anulación erga omnes. Una Corte Constitucional, bajo muchos aspectos semejante a la italiana, fue prevista en la Constitución de Zaire (ex Congo belga) de 1967. La Corte podía anular las leyes y los actos equiparados a ellas a instancia de órganos constitucionales (artículos 70 y ss.). Un sistema de control previo dotado de originalidad es el previsto por la Constitución de Zambia de 1973 (artículo 28), según el cual un cierto número de miembros de la Asamblea Nacional puede solicitar que una propuesta de ley considerada inconstitucional sea examinada por un colegio nombrado por la jurisdicción más alta del país. A su vez, este colegio expresa un parecer dirigido al presidente de la República, mismo que sin embargo no obliga al presidente a no promulgar la ley en caso de inconstitucionalidad reconocida por el colegio.

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2. Las garantías de los derechos colectivos frente a los abusos de las mayorías Además de la garantía de los derechos individuales, las Constituciones contemplaban, de modo diverso, una serie amplia de instrumentos dirigidos a proporcionar una garantía a los individuos y, sobre todo, a los grupos sociales distintos de los que habían gobernado en cuanto mayorías. A. La garantía de las minorías étnicas por medio de la legislación electoral y la segunda cámara Los principios que disciplinaban la legislación electoral podían concernir no sólo la protección de las minorías políticas, sino también de las minorías étnicas, de modo que se les reservasen cierto número de escaños parlamentarios. Esta orientación se siguió raramente, en cuanto contrastaba con el predominante de la integración de los grupos étnicos en la comunidad nacional. Las técnicas seguidas eran diversas. En el sistema del “electorado separado” los colegios fueron recortados sin seguir líneas geográficas sino étnicas o religiosas. Cada grupo elegía a sus propios representantes, los cuales a su vez eran responsables ante el mismo grupo. Una variante fue el sistema de los “escaños reservados”, en el cual al grupo minoritario le era reservada una cierta cuota sobre el total de los escaños, pero los candidatos del grupo no eran votados necesariamente sólo por los pertenecientes al grupo mismo. El sistema del electorado separado fue utilizado en numerosas dependencias africanas inglesas, en India, Ceilán, Fidji. Recientemente fue utilizado para las elecciones de la asamblea en Rhodesia-Zimbabwe. La representación de los grupos locales (“communal representation”) se hallaba en la Constitución de Chipre de 1960 (artículo 62), en la cual la Cámara de Representantes estaba formada por siete décimas de griegos y las tres restantes de turcos, elegidos por las respectivas comunidades. El sistema de escaños reservados fue regulado en la Constitución de la India de 1950 para garantizar escaños a las castas y a los grupos étnicos en la Lok Sabba (cámara baja). En Líbano, hasta la Constitución de 1926, el sistema se adoptó para la totalidad de los escaños parlamentarios que

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eran reservados, según el criterio proporcional, a las ocho sectas cristianas y musulmanas presentes. La tutela de los grupos étnicos menores podía también efectuarse utilizando para tal fin la segunda cámara en Estados federales, cuando ésta estuviese formada por exponentes de los grupos locales a través de procedimientos de nombramiento indirecto, en general por medio de asambleas u otros órganos de los estados miembros, como preveían originalmente las Constituciones de la India, Ceilán, Malasia y Nigeria. En todos estos Estados se atribuían escaños en la cámara alta a los jefes locales tradicionales a fin de obtener una cámara sustancialmente “conservadora” que pudiese imponer los principios sociales, religiosos y en general culturales de las comunidades locales. No obstante, esta solución parecía problemática en cuanto chocaba con las exigencias de homogeneización nacional. Así, la Constitución de Botswana de 1966 instituyó, junto a la Asamblea Nacional, una Cámara de Jefes con “derecho a examinar todas las cuestiones de competencia del Legislativo y del Ejecutivo, en los casos que lo considere oportuno, para salvaguardar los intereses de las tribus y de los distritos que representa” (artículo 86, III). La Cámara estaba formada por miembros de derecho (jefes de las ocho tribus más importantes); por miembros electivos (cuatro, elegidos por los representantes de las unidades territoriales menores); por miembros cooptados, en número de tres, y por los anteriores miembros de derecho y electivos (artículos 78 y ss.). En algunas Constituciones se preveía, también, que en la cámara alta se reservasen algunos puestos a la oposición política —que podía, en teoría, coincidir con la oposición ejercida por un grupo étnico—, como lo estableció la Constitución de Jamaica de 1962 (artículo 35) y la de Trinidad de 1962 (artículos 23 y 27), donde una cierta alícuota de senadores era nombrada por el gobernador general a propuesta del leader de la oposición. B. El reconocimiento de la función constitucional de los partidos políticos y de la oposición parlamentaria Al aceptar los principios propios de las Constituciones con separación de poderes, en una fase inicial las Constituciones en examen admiten el pluripartidismo.

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Tal admisión a veces es implícita, como en las Constituciones de los países que se inspiran en el modelo inglés, en el que aceptando la forma de gobierno parlamentario se acepta a la vez el pluralismo de los partidos. Por el contrario, a veces es explícita, como en las Constituciones inspiradas en el modelo francés, que citaban el artículo 4 de la Constitución de 1958 (cfr. Camerún, 1969, artículo 3; Costa de Marfil, 1960, artículo 7; Congo, 1961, artículo 5; Malí, 1960, artículo 3; República Centroafricana, 1960, artículo 2; Dahomey, 1960, artículo 7; Gabón, 1961, artículo 4; Madagascar, 1959, artículo 6; Mauritania, 1961, artículo 9; Togo, 1961, artículo 4; Níger, 1960, artículo 7; Senegal, 1960, artículo 7). Sin embargo, las Constituciones de Alto Volta y de Guinea ignoraban el problema. En la misma vía se encuentran aquellas disposiciones constitucionales que garantizan la oposición parlamentaria: así pues, la Constitución de Vietnam del Sur de 1967 no se limita a reconocer “el papel esencial que desempeñan los partidos en el régimen democrático” (artículo 99), pero garantiza la “oposición política en cuanto institución” (artículo 102), según lo estipulado en una ley del 19 de junio de 1969 (artículo 13). En las Constituciones derivadas del modelo inglés se reconocía la función constitucional del leader de la oposición, admitiéndose, pues, la función de oposición como instituto que califica la forma de gobierno y reconoce, indirectamente, el pluripartidismo. La Constitución de Jamaica de 1962 ofrecía una serie detallada de disposiciones a cuyo tenor el gobernador general nombraba leader de la oposición al miembro de la Cámara de Representantes que guiaba al grupo mayoritario de los parlamentarios que no apoyaban al gobierno, y debía revocarlo si perdía la dirección del grupo (artículo 80). Parecida fue la disciplina prevista por la Constitución de Trinidad de 1962 (artículo 66) y de Mauricio de 1968 (artículo 73). La Constitución de Uganda de 1962 confiaba la tarea de nombramiento y revocación del leader de la oposición al Speaker (artículo 45). En tales Constituciones, las funciones del leader de la oposición eran particularmente significativas: además de la competencia para concurrir en el nombramiento de los componentes de la cámara alta, ya citada, se le reconocía la importantísima competencia de participar en el nombramiento de los miembros de los organismos que dominaban los criterios de determinación de los colegios electorales y a la regularidad de las

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elecciones (Jamaica, Constitución de 1962, artículo 67; Uganda, Constitución de 1962, artículo 45), además de ser consultado por el primer ministro antes de que este último recomendase al gobernador general toda una serie de decisiones políticas particularmente importantes, concurriendo así en la formación de decisiones de dirección gubernamentales (Jamaica, Constitución de 1962, artículo 94). Por último, la de ser consultado, junto con el primer ministro, por el gobernador general antes de que éste nombrara al ombudsman (Constitución de Mauricio de 1968, artículo 96, 11). A título de ejemplo reproducimos el artículo 73 de la Constitución de Mauricio de 1968, que también parece ser un caso significativo de formalización de las Conventions británicas. I. El jefe de la oposición es nombrado por el gobernador general. II. Cuando lo requieran las circunstancias, el gobernador general nombra al jefe de la oposición según su juicio, que no admite cuestionamiento alguno, en los casos siguientes: a) Si existe en la Asamblea un partido político cuya entidad numérica supere las de los otros partidos de la oposición, el jefe de dicho partido será nombrado jefe de la oposición; b) Si no existe en la Asamblea un partido político cuya entidad numérica supere las de los otros partidos de la oposición, el gobernador general nombra al jefe de la oposición entre los miembros de la Asamblea que, a su juicio, podrán recibir el consenso de los jefes de los partidos en la oposición. Si las circunstancias lo exigen, el gobernador puede nombrar al jefe de la oposición, incluso después de la disolución de la Asamblea, entre los ex miembros de la misma. III. El jefe de la oposición cesa en el cargo: a) Tras cada renovación sucesiva del Parlamento cuando el gobernador general nombra a un nuevo jefe de la oposición; b) Si es suspendido en sus funciones como miembro de la Asamblea Legislativa a tenor del párrafo 1, artículo 36 de la presente Constitución; c) Si deja de pertenecer a la Asamblea Legislativa, por motivos diversos de su disolución; d) Después de cada sucesiva renovación del Parlamento, si no fuese reelegido por la Asamblea Legislativa;

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e) Por revocación por parte del gobernador general según el párrafo IV del presente artículo. IV. Si el gobernador general constata que un miembro de la Asamblea Legislativa, diverso del jefe de la oposición, llega a ser jefe efectivo del partido político cuya consistencia numérica en la Asamblea supera la de los otros partidos en la oposición, o bien, que el titular del cargo de jefe de la oposición no sea aceptado más por parte de los jefes de los otros partidos en la oposición, el gobernador general puede revocar al jefe de la oposición. V. Para los fines del presente artículo, la expresión “partido de la oposición” se aplica al grupo parlamentario que se opone al gobierno.

Otras normas constitucionales prevén el derecho del leader de la oposición a ser consultado por otros órganos constitucionales. El artículo 64, IV, por consiguiente, dice: Si el cargo de jefe de la oposición está vacante, porque no hay en la asamblea un partido de oposición que responda a los requisitos previstos por el artículo 73, párrafo 11, inciso a de la Constitución y si el gobernador general considera que ningún miembro de la Asamblea sea idóneo para cubrir el cargo de jefe de la oposición, para los efectos del artículo 73, inciso 11, literal b de la Constitución, con el consentimiento de los demás partidos de la oposición, entonces se consideran suspendidos los artículos de la Constitución en virtud de los cuales el gobernador general, o el primer ministro, o la Comisión de Administración Pública, están obligados a consultar al jefe de la oposición.

Como ya se dijo, el pluripartidismo en la mayoría de los Estados se justificaba prevalentemente por la exigencia de ofrecer una presencia en el Parlamento a los diversos grupos étnicos y religiosos, y que llevaba consigo el germen de la debilidad, en cuanto la línea de tendencia que se manifestaba desde el inicio de la actuación de muchas Constituciones era la de la afirmación de una etnia mayoritaria y la de la marginación tendencial de las etnias restantes (y de sus respectivos partidos). En casos raros fueron halladas formas de equilibrio entre las etnias y los grupos religiosos que permitieron su presencia en el Parlamento, como también en el gobierno mediante gabinetes de coalición: Líbano (1943-1975), Malasia (1955-1969) y Chipre (1960-1963).

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C. La garantía de neutralidad política de la justicia y de la administración Para garantizar a las minorías se establecían reglas que asegurasen la imparcialidad de los órganos titulares de la justicia, la administración y la disciplina electoral. En primer lugar, en el sector de la justicia, las Constituciones de derivación francesa, si bien confirmando la dependencia orgánica de los jueces al ministro de justicia, aseguraban su independencia funcional por medio del Consejo Superior de la Magistratura. Las Constituciones de derivación inglesa intentaban mitigar la competencia del Ejecutivo y de la mayoría en el nombramiento de los jueces, reservándole sólo el nombramiento de los cargos más altos, y previendo, en cambio, la competencia de los vértices de la magistratura en el nombramiento de los jueces de instancia inferior. Las garantías de independencia de la magistratura se confiaban al sistema de retribución que se desvinculaba de las deliberaciones parlamentarias anuales y se determinaba con carácter general; en lo relativo a la inamovilidad de los jueces, en algunas Constituciones, a partir de la elección hecha en 1957 para la federación de Malasia, se preveía una estabilidad sustancial, en cuanto la eventual remoción no se dejaba a la discrecionalidad del Ejecutivo y de la mayoría, sino que la iniciativa gubernamental debía contar con el asentimiento de un órgano judicial; por último, en cuanto a las garantías de ascenso en la carrera, ésta era confiada a organismos formados principalmente por magistrados. En segundo lugar, las Constituciones de las ex colonias inglesas intentaban garantizar, sometiéndola a una serie de organismos lo más desvinculados posible de una subordinación al Ejecutivo, la imparcialidad de la administración pública y de modo particular de la policía. En tercer lugar, siempre en las ex colonias inglesas, se pretendía ofrecer una garantía para el desarrollo correcto de las operaciones electorales confiando su responsabilidad a una comisión electoral independiente del Ejecutivo. Este tipo de comisión tenía competencia para determinar los límites de las circunscripciones electorales, para formar las listas de los que tienen derecho a votar, y para preparar el desarrollo y control de las elecciones.

CAPÍTULO TERCERO RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . I. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las instituciones importadas: inestabilidad y reformas . . . . . . . . . . II. Derogaciones y progresiva eliminación de la separación de poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . . . III. Preeminencia constitucional de las competencias del Ejecutivo presidencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Marginación de la asamblea electiva . . . . . . . . . . . . . . . V. Marginación del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Limitación de las autonomías colectivas y de las libertades individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Tendencia al partido único. Superación del pluripartidismo y negación de la función de la oposición política . . . VIII. La concentración permanente del poder conexa a la elección presidencial y a la del partido único . . . . . . . . . . . . IX. Una variante de la concentración del poder: el gobierno de los militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO TERCERO RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Inmediatamente después de la independencia de la mayor parte de los nuevos Estados se inicia un proceso de rechazo de las instituciones inspiradas en los ordenamientos de las viejas potencias coloniales. Se van eliminando progresivamente los mecanismos garantizadores conexos a la separación de poderes y se inicia un rápido proceso de concentración del poder en el Ejecutivo presidencial monocrático que, al mismo tiempo, es vértice de un partido único y, en numerosos ordenamientos, de las fuerzas armadas. Con la desaparición del pluripartidismo y la reducción o eliminación de los derechos fundamentales cambia profundamente la función de la asamblea y de las jurisdicciones. I. SEGUNDO CICLO CONSTITUCIONAL Y RENDIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES IMPORTADAS: INESTABILIDAD Y REFORMAS

El recurso a la imitación de modelos constitucionales extranjeros, experimentados en ordenamientos lejanos de las tradiciones y de las exigencias reales de los nuevos Estados, ha llevado a un funcionamiento de las instituciones divergente del texto constitucional o, en ciertas hipótesis, a la adopción de nuevos textos considerados más adherentes a la realidad social a la que se aplicaban. Es necesario, pues, considerar tanto el rendimiento de las Constituciones citadas, como los intentos de adecuación de los instrumentos constitucionales. En primer lugar hay que recordar que el fracaso de numerosas Constituciones “importadas”, a las que se podría añadir la sucesión vertiginosa de textos constitucionales que se comprueba en ciertos Estados, no siempre debe imputarse a que la Constitución sea ajena a las realidades loca795

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les. A menudo, la sucesión de los textos deriva, más simplemente, de la sucesión de los leaders políticos, pues cada uno de ellos cambia la Constitución imponiendo la suya no muy diferente de la anterior, y lo hacen sólo para legitimar su función de gobierno y así fortalecer su poder. En otros casos el cambio de Constitución va unido, efectivamente, a un cambio de régimen que influye en la forma de Estado. Por ejemplo: sustitución de la Constitución de Libia de 1951 por la de 1969; de la Constitución de Irán de 1906 por la de 1979; de la Constitución afgana de 1964 por la de 1977; de la Constitución de Etiopía de 1955 por las “Proclamaciones” del periodo 1974-1977. Resta el hecho de que el panorama constitucional se caracteriza por una sensible inestabilidad que contempla la frecuente sustitución de Constituciones y, además, el fenómeno insólito de las Constituciones adoptadas a título provisional a consecuencia de golpes de Estado, mientras que en otros casos se asiste a la simple abrogación o suspensión de la Constitución no seguida de otra nueva. La inflación de textos constitucionales termina por quitarles el carácter de conjunto de reglas estables y (tendencialmente) permanentes que aseguran credibilidad a las instituciones, circunstancia ésta que se considera como uno de los indicadores de la crisis del constitucionalismo en los nuevos Estados. II. DEROGACIONES Y PROGRESIVA ELIMINACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES. REFORZAMIENTO DEL EJECUTIVO PRESIDENCIAL El principio de la separación de poderes, que se afirmó casi en todas partes, sufre en realidad numerosas derogaciones que tienden progresivamente a marginarlo. Son indicios de tal proceso la consolidación del presidencialismo y la afirmación del partido único. Empezando por el papel reconocido al Ejecutivo se nota una tendencia generalizada a superar cualquier forma de bicefalismo, privilegiando el papel del presidente tanto en lo que concierne a la estructura del órgano como en lo que se refiere a los criterios de selección del titular y duración de sus funciones.

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1. Fortalecimiento del Ejecutivo, superación de la forma de gobierno parlamentario y con tendencia presidencial y afirmación de la preeminencia presidencial como forma tendencialmente permanente de concentración del poder Comenzando por la estructura del vértice del Estado, recordemos que las Constituciones escogieron inicialmente tanto formas de gobierno parlamentario como formas de gobierno presidencial. Ambas opciones reconocían, teóricamente, un papel preciso a las asambleas electivas, pero muy pronto acababan por actuarse de modo que atribuían una posición predominante sólo al Ejecutivo, mientras que al mismo tiempo se operaba una superación de las formas del Ejecutivo dualista propias de la forma de gobierno parlamentario. Por lo tanto, por una parte se valorizaban exclusivamente las disposiciones constitucionales que se referían a las atribuciones del presidente en aquellas Constituciones, desde hace tiempo muy numerosas, que tenían carácter presidencial —como en particular las inspiradas en la Constitución gaullista de 1958 y las otras influidas por elementos de la forma de gobierno parlamentario inglés ya mencionado—, por otra se eliminaba toda forma de dualismo entre el presidente de la República y el vértice del Consejo de Ministros allí donde se previó un intento por introducir la forma de gobierno parlamentario, como es el caso de Pakistán, que en 1962 se dio una Constitución con predominio presidencial, eliminando la anterior de 1956 caracterizada por elementos del gobierno parlamentario, y en el caso de la superación de la forma de gobierno parlamentario en Birmania (eliminación de la Constitución de 1947 mediante el golpe de Estado militar de 1962), en Indonesia (eliminación de la Constitución de 1950 con la declaración del estado de sitio y la concentración del poder en las manos del presidente de la República en 1957), en Singapur (superación de la Constitución de 1963 con la eliminación del pluripartidismo en 1968) y en Sri Lanka (superación de la Constitución de 1972 con gobierno parlamentario mediante la revisión de 1978 que introdujo una forma de gobierno con preeminencia presidencial). Paralela a la tendencia predominante favorecedora de un Ejecutivo monocrático se acentuó la marginación de la función de las asambleas, que perdían toda atribución significativa en el campo de la dirección y del control y reducían su presencia en el campo legislativo hasta quedar

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confinadas al papel de órganos auxiliares del Ejecutivo. La forma de gobierno que iba delineándose era presidencial en la forma pero “presidencialista” en la sustancia, debido a la ausencia de limitaciones y contrapesos (ckecks and balances) operados por el Legislativo y el Judicial en la forma presidencial clásica que habitualmente se toma como modelo: la de los Estados Unidos. Por tanto, la forma de gobierno definida como presidencialista acaba por coincidir con la fórmula de la concentración del poder propia de los Estados autoritarios. El proceso de simplificación y empobrecimiento de las estructuras constitucionales, ya indicado, sucedía sea a través de una adecuación por vía interpretativa de las Constituciones existentes, sea a través de abrogaciones parciales combinadas con enmiendas adicionales (revisiones formales), sea mediante nuevos textos constitucionales. 2. Elección popular directa y reelegibilidad del presidente Examinando más de cerca las disposiciones constitucionales se percibe fácilmente cómo éstas han reforzado el poder presidencial mediante el procedimiento de elección del titular del órgano, que es, salvo excepciones marginales, la elección popular directa del presidente. Este último deriva su legitimación directamente del pueblo, que formalmente continúa describiéndose como titular de la soberanía. La elección presidencial se une a la elección de los miembros de la asamblea para asegurar al nuevo elegido una sólida base parlamentaria. Las elecciones están, en efecto, íntimamente ligadas a las parlamentarias a través de mecanismos previstos por las diversas leyes electorales que, sin embargo, tienen lugar en dos hipótesis. En la primera, prevista para ordenamientos con partido dominante, se dispone que los candidatos a la asamblea declaren preventivamente cuál candidato presidencial se comprometen a elegir si son elegidos, después el nuevo Parlamento elige al presidente basándose en los resultados de las elecciones generales. En este caso, si bien formalmente, los electores votan por el candidato al Parlamento; está fuera de discusión que en la práctica tienen presente la unión o vínculo entre éste y el candidato presidencial. En la segunda, que predomina en los ordenamientos con partido único, se somete al elector tanto el candidato parlamentario como el presidencial. Las candidaturas son distintas pero se votan conjuntamente. En fin, en casos totalmente marginales (como dificultades para

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obtener mayoría popular para el candidato presidencial, muerte del presidente antes de ocupar el cargo, muerte o dimisión entre dos elecciones generales) las Constituciones pueden investir a la misma asamblea de la competencia para elegir al presidente. La elección se hace mediante sistema mayoritario, raras veces a un solo turno (Constituciones de Togo y del Congo de 1961, de Ruanda de 1962, de Camerún de 1972) y en general a doble vuelta. Pero por lo regular el segundo turno o vuelta jamás se utiliza, porque la candidatura única o, en caso de pluralidad de candidaturas, la unanimidad o cuasiunanimidad de los votos en favor de una de éstas lo hacen superfluo. A la investidura popular inicial se añade una tendencial permanencia de las funciones presidenciales, ya que ante el silencio generalizado de las Constituciones, se admite que existe la posibilidad jurídica de reelección continuada que en la práctica convierte en vitalicio al cargo presidencial. La duración, por lo general quinquenal, del mandato es sólo nominal. La disposición limitativa introducida en Senegal con la revisión de 1970 (artículo 21), a cuyo tenor el presidente no podía ejercer más de dos mandatos quinquenales, era una excepción, y de todos modos fue eliminada por la revisión de 1976. Al contrario, parecen alinearse con el citado principio consuetudinario las previsiones formales que hacen vitalicia la duración de las funciones presidenciales (cfr. artículo 9 de la Constitución de Malawi de 1966, reformada por la ley de enmienda de 1970), las que permiten la reelegibilidad sin límites (cfr. las siguientes Constituciones: Madagascar de 1959, artículo 9, 1; Mauritania de 1961, artículo 15; Níger de 1960, artículo 9), las que permiten la elegibilidad con límites tal amplios que no comprometen la permanencia por tiempo indeterminado del presidente en el cargo (como la Constitución de Liberia de 1847 reformada, según la cual el presidente ejerce un mandato de ocho años pero puede ser reelegido por un número indefinido de mandatos cuatrienales: artículo 3, 1; la Constitución de Túnez de 1959 admitía tres reelecciones: artículo 40; la de Ruanda de 1962, cuatro —artículo 53—). También son significativas las disposiciones constitucionales (calificadas por lo general como provisionales) que habilitan al jefe del Ejecutivo a continuar en el ejercicio de sus funciones a pesar de que con posterioridad a las elecciones se haya individuado un nuevo titular de la función constitucional (cfr. Burundi, 1974, artículo 64 y 1981, artículo 79; Senegal, 1976, revisada, artículo 90; Ruanda, 1973, artículo 108).

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3. Naturaleza monocrática del Ejecutivo Desde el punto de vista organizativo la tendencia en gran medida predominante es la concentración de atribuciones en el presidente, que es al mismo tiempo jefe del Estado y del gobierno (véase artículo 5 de la Constitución de Camerún de 1972), creándose una supraordenación jerárquica respecto a los ministros, que se consideran sus “asistentes” y son nombrados y revocados por él; le corresponde, obviamente, la asignación de diversos sectores de atribución (cfr. artículo 43 de la Constitución de Senegal de 1963). Muchas Constituciones establecen que el presidente sea coadyuvado por un órgano colegiado, denominado de diversos modos, que reúne a los ministros. Es una característica común de los colegios ministeriales servir de sede en donde están representados los intereses de los distintos grupos étnicos, religiosos y territoriales, dándoles, pues, espacio a nivel gubernamental dentro del marco de ordenamientos unitarios que no permiten ordenamientos territoriales autónomos. El gabinete o Consejo de Ministros está dotado de atribuciones sólo consultivas respecto al presidente, si bien existe una notable variedad de configuraciones constitucionales. Por lo regular corresponde al presidente la totalidad de las atribuciones de la administración. Algunas Constituciones establecen la figura del vicepresidente, que se configura como el asistente más importante del presidente en el cumplimiento de las funciones gubernamentales y es su habitual representante en la asamblea. Por lo general forma parte, en calidad de ministro, del gabinete, que puede presidir en ausencia del presidente cuando no existe la figura del presidente del consejo. El vicepresidente ejerce funciones de suplente en ausencia del presidente y cumple las mismas funciones presidenciales en el periodo de vacaciones del órgano en la fase que precede a la nueva elección. En ciertos casos sustituye al presidente saliente. III. PREEMINENCIA CONSTITUCIONAL DE LAS COMPETENCIAS DEL EJECUTIVO PRESIDENCIAL A la posición predominante en el ámbito del Ejecutivo y a la preponderancia política reconocida al titular de la presidencia por la legitimación que deriva de la elección popular directa y de la continuidad ten-

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dencial de sus funciones, se une la amplitud de las competencias concretas que se le asignan al presidente. 1. Formación y disolución anticipada de las asambleas El presidente convoca las elecciones para la formación de la asamblea y ordena su convocatoria. La convocatoria se prevé para sesiones breves y por lo regular el poder de convocatoria presidencial, al menos formalmente, convive con el de la autoconvocatoria de la asamblea y con el de la convocatoria de derecho con ciertos plazos periódicos. La disolución anticipada de la asamblea —competencia desconocida en la forma de gobierno presidencial clásico y en cambio familiar a la forma de gobierno parlamentario que aparece rodeada de importantes límites— se reconoce con extrema amplitud a todos los presidentes en los ordenamientos examinados. En algunos casos, la disolución es una facultad completamente discrecional del presidente (cfr. República Centroafricana, Constitución de 1964, artículo 38; Zambia, 1973, artículos 93, 2), que puede retrasar la disolución, de suerte que las elecciones sucesivas se realicen en un periodo que le sea más favorable (Gabón, Constitución de 1961, artículo 17, y Camerún, Constitución de 1972, artículo 12). En otros corresponde al presidente sólo la iniciativa de la disolución seguida de varios requisitos, como cuando se exige el parecer favorable del partido único (Malí, Constitución de 1974, artículo 32, 4) o el voto de una ley parlamentaria que reduce la duración del mandato (Camerún, Constitución de 1972, artículo 12 b). La disolución presidencial puede encaminarse, en particular, a superar una posible hostilidad de la asamblea sea con motivo del procedimiento legislativo, sea en el caso del procedimiento que comprometa la responsabilidad política del gobierno. En ambos casos las disposiciones constitucionales tienen clara fuerza de disuasión respecto a las iniciativas autónomas de las asambleas. Con ocasión del procedimiento legislativo, el presidente puede oponer su veto a la ley votada por la asamblea devolviéndosela, pero ésta puede, a su vez, votar el texto con mayoría calificada. En este punto, si el presidente no quiere aceptar el texto, puede disolver la asamblea (cfr. las Constituciones de Tanzania, 1965, artículo 50; Botswana, 1966, artículo 88; Gambia, 1970, artículo 71; Zambia, 1964, artículo 71 y 1973, artícu-

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lo 79, 6; Malawi, 1966, artículo 35). La configuración de la disolución anticipada como posible instrumento de presión a disposición del presidente frente a una asamblea indisciplinada es evidente en aquellas Constituciones en las que la disolución se da como consecuencia automática de una puesta en juego por parte de la asamblea de la responsabilidad de los ministros (véanse las Constituciones de Chad, 1962, artículo 45; Togo, 1963, artículo 64; Senegal, 1970, artículo 75 bis; Malasia, 1966, artículo 57, 2; Zimbabwe, 1980, artículo 63, 2). 2. Atribuciones de dirección y de competencia normativa primaria: la reserva de reglamento El presidente concentra en sí las atribuciones de dirección interna e internacional. Es el jefe indiscutible de la administración y provee todos los nombramientos más importantes sin el concurso de otros órganos constitucionales. Por lo general, asume directamente los cargos ministeriales más significativos. Dispone de un amplio poder reglamentario subordinado a la ley que abarca casi todos los sectores, mientras en algunos ordenamientos el campo de intervención de las asambleas está limitado formalmente a materias predeterminadas, quedando todas las demás a la competencia (primaria) del Ejecutivo. Este sistema era seguido formalmente por las Constituciones de los Estados francófonos que intentaban de este modo inspirarse en la Constitución gaullista (artículo 34), distinguiendo el “domaine de la lois”, limitado taxativamente, del “domaine du règlement”, que comprende todos los sectores no confiados a la ley. Véanse, por ejemplo, las siguientes Constituciones: Costa de Marfil, 1960, artículo 4; Madagascar, 1959, artículo 32; Mauritania, 1961, artículo 33; Senegal, 1963, artículo 56; Zaire, 1967, artículo 46; Camerún, 1972, artículo 20; Congo, 1973, artículo 55. Hay que exceptuar la Constitución de Guinea de 1958, que confería poderes legislativos ilimitados al Parlamento (artículo 9) y la de Túnez de 1959, que reconocía formalmente la competencia legislativa parlamentaria (artículo 18). Los ordenamientos de derivación inglesa reconocían formalmente el predominio parlamentario. El Ejecutivo contaba con instrumentos particulares para oponerse a eventuales injerencias de la ley parlamentaria en el ámbito reservado al reglamento, a saber: la excepción preliminar del gobierno durante la dis-

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cusión de la propuesta de ley en la asamblea; el recurso ante la corte suprema, de manera preliminar a la promulgación una vez que la ley fuese votada; el recurso por inconstitucionalidad ante la misma corte luego de la eventual promulgación. 3. Ordenanzas de urgencia y disposiciones legislativas delegadas La amplitud de las atribuciones normativas aumenta si se considera que se reconoce al presidente, con amplitud, la facultad de adoptar ordenanzas de urgencia en materias que según las Constituciones se considerarían reservadas a la ley. Esto puede ocurrir mediante habilitación constitucional, sin intervención parlamentaria, especialmente en los intervalos de las sesiones parlamentarias, en caso de urgencia, y para adaptar el ordenamiento preexistente a las nuevas Constituciones. Los ejemplos que siguen ilustran estas hipótesis. La Constitución de Ghana de 1960, aunque afirma que sólo correspondía al Parlamento la plenitud de la función legislativa (artículo 20, 5), confería al presidente la competencia para adoptar, en interés nacional, medidas legislativas idóneas para abrogar la normativa precedente, exceptuándose la constitucional (artículo 55). La Constitución de Uganda de 1967 habilitaba al presidente para utilizar la competencia legislativa en caso de urgencia, en el intervalo de las sesiones parlamentarias y cuando estuviese disuelta la asamblea, debe depositarse la ordenanza en la asamblea cuando se reúna por primera vez (artículo 64). La Constitución de Túnez de 1959 permitía la adopción de ordenanzas de urgencia en el intervalo entre las sesiones parlamentarias (artículo 31), y la de Egipto de 1971 atribuía un poder genérico de adopción de este tipo de disposiciones, que estaban sujetas a su posterior ratificación parlamentaria (artículo 147). Las Constituciones de muchos Estados que eran dependencias inglesas, en fin, han confiado al presidente la competencia particularmente amplia de adoptar normas con fuerza de ley destinadas a adecuar los respectivos ordenamientos a las nuevas Constituciones. Se trata de una competencia transitoria que sin embargo se ha utilizado para valorizar la función presidencial con perjuicio de la parlamentaria, ampliando desmesuradamente las ocasiones de intervención del Ejecutivo. En fin, las funciones normativas presidenciales pueden ampliarse en virtud de delegaciones parlamentarias, con o sin fijación de límites y con o sin obligación de ratificación.

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La Constitución de Egipto de 1971 preveía la competencia presidencial para “emitir decretos con fuerza de ley” mediante delegación conferida por mayoría de dos tercios y con indicación de los objetos, de los principios y de la duración, previendo, también, la ratificación sucesiva de la asamblea (artículo 108). La Constitución de Argelia de 1963 preveía la competencia para emitir medidas legislativas con delegación parlamentaria limitada temporalmente y con ratificación subsiguiente (artículo 58). La posibilidad de delegar a instancia precisa y preventiva del presidente, acompañada de limitaciones completamente formales, se consagra en numerosos textos constitucionales. Cfr. las siguientes Constituciones: Costa de Marfil, 1960, artículo 45; Níger, 1960, artículo 45; Túnez, 1959, artículo 28; Madagascar, 1959, artículo 43; Mauritania, 1961, artículo 36; Gabón, 1961, artículo 42; Senegal, 1943, artículo 66; Zaire, 1967, artículo 52; Guinea Ecuatorial, 1968, artículo 38. 4. Iniciativa legislativa y control del orden del día Se reconoce al presidente la iniciativa de las leyes parlamentarias de manera concurrente con la iniciativa que corresponde a los miembros del Parlamento, o de modo exclusivo en materia financiera, y sus ministros participan en la discusión. El gobierno establece el orden del día de la asamblea y tiene la facultad de obtener precedencia en la discusión de sus proyectos de ley; de autorizar la consideración de las iniciativas de ley parlamentaria; de pedir el procedimiento de urgencia para proyectos a los que atribuye particular relieve; de pretender que la discusión verse sobre el texto del proyecto gubernamental y no sobre el elaborado, eventualmente, por la comisión; de pedir que el voto se refiera al texto completo o a parte del texto en discusión, considerando sólo las enmiendas gubernamentales y, por lo tanto, impidiendo posibles enmiendas parlamentarias (el llamado voto bloqueado). 5. Poder de veto legislativo En conexión con el poder de promulgar las leyes el presidente dispone del veto. Tal veto puede ser definitivo (Constitución de Ghana de 1960, artículo 24), o por lo regular sólo suspensivo, pudiendo el presidente rechazar la promulgación a la espera de una segunda deliberación parlamentaria. Sin embargo, para poder superar el veto, la segunda votación

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requiere mayorías elevadísimas, o bien se propone para una sesión parlamentaria sucesiva, o se declara, expresamente, que no vincula al presidente, el cual puede superarla con la disolución anticipada de la asamblea. 6. Iniciativa del referéndum Siguiendo el ejemplo de la Constitución francesa de 1958, numerosas Constituciones, especialmente las de las ex colonias francesas, han introducido la iniciativa presidencial del referéndum. Pueden someterse a consulta popular tanto propuestas abrogatorias de las leyes como propuestas que introducen una nueva legislación. La competencia presidencial no está sujeta, formalmente, a limitaciones a consecuencia de la intervención de otros órganos constitucionales, o bien está condicionada a consultas o iniciativas previas que, sin embargo, en la práctica no parecen perjudicar la autonomía de acción del Ejecutivo. 7. Poderes excepcionales en situaciones de crisis El aspecto crucial de los poderes presidenciales lo constituye la cláusula constitucional que admite los poderes excepcionales en caso de crisis interna e internacional. Las formulaciones son tan genéricas y amplias que, a) otorgan al presidente una discrecionalidad total para que sea operativa tal cláusula, procediendo a una autoasunción de los poderes; o bien, b) reconocen al Parlamento la posibilidad de delegar, con escasas limitaciones, los poderes excepcionales al Ejecutivo. La fórmula de la preferencia formal del Parlamento, que es autorizado en circunstancias particularmente graves para habilitar al Ejecutivo a asumir poderes excepcionales en derogación de la Constitución, aparecía, sobre todo, en las Constituciones que fueron influenciadas por el principio de la supremacía del Parlamento de conformidad con el modelo inglés. Es el caso de la Constitución de Nigeria de 1960, que exigía que el Parlamento reconociese la presencia de una situación de peligro internacional o de amenaza de subversión de las instituciones democráticas para poder, luego, adoptar medidas derogatorias, provisionales y excepcionales (artículo 70). Así, también, la Constitución de Chipre de 1960 autorizaba la proclamación de un Estado de emergencia “en caso de guerra u otro peligro público que amenace la vida de la República” (artículo

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183, 1). Sobre la base de tal poder el Parlamento fue también habilitado para adoptar leyes que disciplinasen el uso presidencial de los poderes de emergencia (cfr., por ejemplo, la Emergency Powers Act nigeriana de 1961 y otras numerosas leyes adoptadas en varios Estados), mediante las cuales se preveían limitaciones sensibles de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se difundió la preocupación de garantizar una intervención parlamentaria real no sólo en la fase inicial del otorgamiento de poderes, sino también en materia de prórroga de los poderes de emergencia, que deberían reconocerse por el Parlamento, y luego en materia de control sobre el uso que hizo de ellos el presidente. La fórmula de la autoasunción de los poderes excepcionales por parte del presidente se halla, en cambio, en todas las Constituciones de las ex dependencias coloniales francesas que acogían extensivamente el artículo 16 de la Constitución gaullista de 1958. Según tales disposiciones el presidente podía tomar “todas las medidas consideradas necesarias” en caso de peligro que amenace las instituciones o la independencia de la nación, la integridad del territorio, el cumplimiento de los compromisos suscritos en el campo internacional o “cuando el funcionamiento regular de las instituciones gubernamentales se haya interrumpido”. La extensión de los poderes excepcionales, obtenidos por cualquier título, es difícilmente limitable, ya que puede investir a cualquier sector a intervenir y originar una concentración de poderes en favor del presidente que se presume temporal. Las garantías constitucionales se suspenden y, por ende, también se altera el régimen de protección de los derechos individuales en periodos muy extensos. Durante la vigencia de la Emergency Act nigeriana, el presidente adoptó, basándose en ella, una serie de ordenanzas que eliminaron sustancialmente toda garantía en la Western Nigeria, mientras que en otros casos el régimen de derogación, en teoría provisional, se prorroga por periodos casi decenales, como en Zambia y en Kenia. Las medidas presidenciales adoptadas durante la crisis escapan al control jurisdiccional, y el control político de la asamblea se reduce en ciertos casos, como en las Constituciones de los Estados que se inspiran en la Constitución francesa, a la reunión por derecho de la misma y a la obligación de depositar los textos adoptados por el Ejecutivo en la presidencia de la asamblea. Más allá de las previsiones formales de las Constituciones, donde no hay una fuente formal de habilitación, el presidente recurre al principio

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de necesidad (llamado Doctrine of Civil Necessity), que se considera implícito en las Constituciones conforme a numerosas decisiones jurisdiccionales: de este modo se justificaba la compatibilidad con la Constitución de las medidas adoptadas sin respetar sus previsiones formales, así como se garantizaba la operatividad del ordenamiento interesado. IV. MARGINACIÓN DE LA ASAMBLEA ELECTIVA Paralelamente al fortalecimiento del Ejecutivo, la posición de la asamblea electiva aparece extremadamente débil. 1. Principios organizativos Las mismas estructuras elegidas tienden a minimizar la función de los Parlamentos. Éstos son monocamerales, excepto en los Estados federales, en cuanto el bicameralismo se considera un riesgo para la necesaria unidad del Estado, y no se estima compatible con el impulso de modernización el papel de reflexión y de freno de la segunda cámara. El bicameralismo es, además, incongruente con ordenamientos con partido dominante y con partido único, como son la mayor parte de los examinados, porque el partido controla plenamente toda la representación política y, por lo tanto, no sería imaginable una diversa composición política de las dos cámaras. Por lo que concierne a la organización interna de la asamblea, los principios seguidos son semejantes a los conocidos por el derecho parlamentario europeo. Figuran los órganos directivos (presidente y oficina de la presidencia, conferencia de presidentes), los grupos parlamentarios incluso donde existe el partido único, las comisiones permanentes y especiales y la comisión de “toda la cámara” en algunos ordenamientos. Todas estas formas de organización permiten operar de modo que recuerdan las soluciones garantistas propias del parlamentarismo clásico, sólo en los raros casos y en los periodos en que se tolera el pluralismo partidista. En la generalidad de las hipótesis el Parlamento cumple una función de soporte técnico y de colaboración respecto al gobierno, y en tal caso, especialmente, las comisiones parecen obrar como centro de elaboración y perfeccionamiento de las iniciativas gubernamentales.

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2. Colegio único nacional y escrutinio de lista mayoritario Los procedimientos electorales a través de los cuales se forma el Parlamento se articulan para garantizar una total correspondencia de la asamblea con la voluntad del partido y de sus dirigentes. En efecto, se adopta, principalmente, el colegio único nacional con presentación de listas de candidatos del partido y cómputo mayoritario de los votos a una sola vuelta, de modo que se favorezca al partido más fuerte a escala nacional que puede de hecho contar con la totalidad de los escaños o puestos parlamentarios. Al mismo tiempo, se llega a excluir del Parlamento a todos los partidos minoritarios, aunque sean mayoritarios en ciertas áreas regionales. Este procedimiento fijado por la Constitución de Guinea de 1958 (artículo 4) se ha extendido rápidamente a otros ordenamientos de casi la totalidad de las Constituciones y de las leyes electorales. Claro está que donde se afirma también, en derecho, el partido único subsiste el sistema de lista de partido en el colegio único nacional, pero se excluye también formalmente a los partidos de oposición de la competencia electoral. 3. Limitación de las garantías de los parlamentarios Las posibilidades de desarrollo de cualquier función autónoma de la asamblea se obstaculizan, además, por las limitaciones a las que están sometidos los miembros del Parlamento. La selección de los candidatos que se presentan al electorado la hacen los órganos del partido dominante o único, los cuales escogen únicamente a los adheridos a su propia organización (véase Constitución de Zambia de 1973, artículo 67, inciso c y artículo 75, reformado por la ley de revisión de 1983, que regula las elecciones primarias). La elección popular tiene función de simple ratificación, debiéndose, entre otras, votar sólo a un candidato en colegios uninominales. El parlamentario seleccionado por el partido y aceptado por el electorado termina por ser un mandatario del partido, aunque algunas Constituciones insisten en establecer la prohibición del mandato imperativo (cfr. las Constituciones siguientes: Madagascar, 1959, artículo 23; Costa de Marfil, 1960, artículo 35; Gabón, 1961, artículo 30; Mauritania, 1961, artículo 30; Ruanda, 1962, artículo 85; Senegal, 1963, artículo 53; Alto Volta, 1970, artículo 51).

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En realidad, en todos los ordenamientos las normas de la Constitución o del estatuto del partido prevén que las dimisiones del grupo parlamentario o la expulsión del mismo implican la pérdida de la calidad de parlamentario. La Constitución de Zaire de 1967 establecía: “Cuando un diputado se encuentre en la lista de un partido político y luego deja de pertenecer a este partido, pierde el propio mandato en la Asamblea” (artículo 39). La Constitución de Kenia de 1963, enmendada, comportaba igualmente la pérdida del mandato como parlamentario al diputado que abandonara el partido (artículo 42 bis). La Constitución de Tanzania de 1965 requería, para ser elegido como diputado, el pertenecer al partido único (artículo 27) y, asimismo, el mandato cesaba ante la ausencia de este requisito (artículo 35, 1). La Constitución de Zambia de 1973 une a la pérdida de la calidad de parlamentario el hecho de dejar de pertenecer al partido único (artículo 71, 2 inciso b). En el desarrollo de sus funciones el parlamentario está estrictamente subordinado a la disciplina de partido. Sus posibilidades de iniciativa legislativa, a pesar de estar garantizadas formalmente, son inexistentes. Sus comportamientos están condicionados por el control de los trabajos parlamentarios ejercido por el gobierno. Las inmunidades de que gozan formalmente, que impiden que sean perseguidos por la conducta adoptada en el cumplimiento de sus funciones de modo que no repercuta sobre su libertad personal, se han visto comprometidas por la extensa introducción de la detención preventiva, lo que constituye una evidente violación de las garantías de inmunidad. 4. Limitación de las atribuciones legislativas y de control político de la asamblea De la ya mencionada amplitud de atribuciones presidenciales en materia de reglamentación surgen, a su vez, las limitaciones a las atribuciones legislativas formalmente reguladas en los textos constitucionales. Además, hay que considerar que en ciertas hipótesis las competencias legislativas son formalmente abolidas si bien a título provisorio. En efecto, en muchos casos la institución de órganos extraordinarios que preceden la fase constituyente conlleva a una asunción de las competencias legislativas por parte de éstos, en espera de la institución o inicio del ejercicio de funciones de la asamblea. En este caso un órgano monocrá-

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tico o colegiado asume los poderes legislativos, a veces también por tiempo indeterminado (véanse, por ejemplo, las cartas constitucionales del Comité Militar de Salvación Nacional de Mauritania, 1979 y 1980; la Carta del Chad de 1987, artículo 8; el acto constitucional núm. 2 del 8 de enero de 1966 de la República Centroafricana; la Constitución Centroafricana de 1980, artículos 75 y 76; y las disposiciones adicionales a la Ley Fundamental de 1982 de Guinea Ecuatorial). Como ya se indicó, muchas Constituciones han escogido formas de organización que parecían agilizar un control político real de la asamblea sobre el gobierno, sea porque prevén que los ministros se escojan entre los miembros del Parlamento, e incluso porque el mismo presidente tiene el status de parlamentario, sea también estableciendo textualmente una serie de modalidades jurídicas a través de las cuales se desarrolla un control de inspección sobre la actuación del Ejecutivo, o bien sea por la posibilidad de presentar mociones de censura que comprometen la responsabilidad política de los ministros ante la asamblea o, también, hasta la responsabilidad del presidente de la República, que involucraría a todo el gobierno, pero aclarando que no siempre se estableció la obligación jurídica de la dimisión del presidente, pudiendo, por el contrario, darse curso a la disolución presidencial de la asamblea. Sin embargo, en la práctica, las posibilidades de ejercer un control político eficaz del Ejecutivo son inexistentes, debido a que el presidente es al mismo tiempo jefe del partido único al cual necesariamente se adhieren todos los miembros del Parlamento; en consecuencia, resulta inimaginable que la asamblea intente realizar un control político sobre el gobierno. 5. El poder presidencial de disolución anticipada Conviene señalar que se reconoce al presidente, con amplitud, la competencia de disolver anticipadamente la asamblea. Se trata de una facultad discrecional que evidencia la posición subalterna del Parlamento respecto al presidente, y sólo en casos marginales halla limitaciones con las intervenciones de otros órganos constitucionales (por ejemplo, previa consulta popular mediante referéndum en la Constitución de Egipto de 1971, artículo 136).

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V. MARGINACIÓN DEL PODER JUDICIAL La marginación del Poder Judicial es la confirmación ulterior de la progresiva eliminación del principio de separación. Formalmente, muchas Constituciones preveían un Poder Judicial desvinculado del Ejecutivo y del Legislativo según la pauta de las Constituciones utilizadas como modelo, aunque en ciertos textos constitucionales aparecían limitaciones significativas que tendían a reducir la jurisdicción de función pública a servicio administrativo sometido a las directivas del gobierno. Esta concepción de la justicia como simple servicio administrativo se difunde progresivamente, incluso, donde las Constituciones pagan un tributo formal al sedicente “Poder” Judicial, que cada vez más es un instrumento respecto a las exigencias políticas del Ejecutivo y del partido único. La marginación del Poder Judicial implica también la posibilidad de utilizar las competencias de comprobación de la constitucionalidad de las leyes y de los actos normativos del Ejecutivo, que se había previsto no sólo por las Constituciones del periodo de la independencia (Senegal, 1963, artículos 63 y 67; Gabón, 1961, artículo 60; Malí, 1960, artículo 44 y 1974, artículo 67; Camerún, 1972, artículo 10; Congo, 1963, artículo 72; Chad, 1962, artículo 64; Costa de Marfil, 1960, artículo 57; Alto Volta, 1970, artículo 87; Mauritania, 1959, artículo 41; Madagascar, 1959, artículo 47; Ruanda, 1973, artículo 102; Burundi, 1974, artículo 57; Zaire, 1974, artículo 70). Efectivamente, a pesar de que la mayor parte de la normativa en cuestión permanece formalmente vigente, no se ha aplicado porque los sujetos habilitados para promover el control previo son los mismos Ejecutivos presidenciales que no tienen, en la práctica, motivos para poner en duda las medidas que ellos mismos promovieron. Por consiguiente, se ha manifestado la tendencia a transformar estas jurisdicciones en simples organismos consultivos, auxiliares del presidente (cfr. Constitución de Malí de 1974, artículo 67, 3; Madagascar, 1975, artículo 95). Consideraciones análogas acerca de la no utilización práctica de las competencias de las cortes deben hacerse en cuanto a la falta de aplicación o uso indebido de las normas que prevén su competencia en materia del control de la regularidad de las elecciones presidenciales y legislativas y de las consultas referendarias.

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VI. LIMITACIÓN DE LAS AUTONOMÍAS COLECTIVAS Y DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES

La autonomía de los individuos y de las colectividades era limitada progresivamente o eliminada de manera paralela al proceso de concentración del poder en favor del Ejecutivo, del partido y de los vértices respectivos. 1. Limitación de los derechos individuales fundamentales La garantía de los derechos fundamentales, si bien asegurada de manera diversa en las Constituciones del periodo de la independencia, fue anulada progresivamente junto con la eliminación de las garantías de la oposición política y del principio pluripartidista conexo a ésta. Casi en todas partes los derechos políticos y los derechos civiles resultaban inconciliables con la consagración del partido único y la concentración del poder en el leader nacional. El pretexto, con frecuencia formalizado en las normas, surgía por las exigencias de consolidación de la unidad nacional y del desarrollo económico de los Estados recientemente independizados: frente a estas exigencias las posiciones individuales de derecho se volvían recesivas, y a veces categorías enteras de individuos también eran formalmente privados de los derechos políticos (véase, por ejemplo, la Constitución de Malí de 1974, título XIV, que excluía de tales derechos a todos aquellos que hubieran estado comprometidos con el régimen precedente). Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, resulta más fácil valorar las afirmaciones formales contenidas en algunas Constituciones relativas al sometimiento del poder político estatal a la Constitución y al derecho (principio del “Estado de derecho”, Rule of Law, y similares: véanse, por ejemplo, Constituciones de Egipto, 1971, artículo 64; Sudán, 1973, artículo 59; Nigeria, 1979, artículo 1; Zimbabwe, 1979, artículo 3; Ghana, 1979, preámbulo). Algunas Constituciones llegaron a no considerar en su texto una parte relativa al reconocimiento de la protección jurídica de los derechos individuales (Bill of Rights) (Ghana, 1960; Tanganika, 1961, 1962 y 1965; Malawi, 1966), sustituyéndola con declaraciones programáticas incluidas en los preámbulos o con declaraciones directivas suministradas por el

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presidente al momento de la asunción del cargo. Por el contrario, otras Constituciones contenían, como ya se dijo, compromisos formales de garantía jurídica de los derechos individuales, pero contemplaban una limitación potencial de los derechos por razones de “defensa”, “seguridad” y “orden público”. En caso de que se verificaran presupuestos similares, debía indicarse de manera bastante articulada qué derechos podían ser objeto de limitación en todo o en parte y cuáles no eran absolutamente objeto de limitaciones. La posibilidad jurídica de derogación de la normativa constitucional se encontraba subordinada a una ley parlamentaria previa y la medida de derogación debía ser inevitable, proporcional a las necesidades y temporal. Sin embargo, en la práctica, los ordenamientos monopartidistas abusaban ampliamente de la posibilidad teórica de derogación de la normativa sobre los derechos, bien sea sustituyendo a menudo determinaciones presidenciales por la ley del Parlamento, o bien dando una interpretación extremadamente amplia del concepto de seguridad nacional, identificado con los intereses del partido y del presidente de turno, o bien adoptando medidas desproporcionadas a las supuestas exigencias y tendencialmente permanentes. El recurso a los poderes de emergencia, previstos anticipadamente en los textos constitucionales o justificados en la necesidad, ha constituido pues la premisa para las derogaciones radicales y en ciertos casos para la eliminación de los derechos de libertad. 2. Limitación de las autonomías territoriales La autonomía de las colectividades territoriales, que resultaba esencial para asegurar el papel de los diversos grupos étnicos dentro de la compleja estructura de muchos Estados recientemente independizados, al inicio parecía que era posible tutelarla mediante la introducción de estructuras federales. En la práctica, el proceso de concentración del poder en favor del vértice del Estado o del partido ha comportado una concentración de la organización estatal bien marcada. Por lo tanto, se llega a una superación generalizada del modelo federal y a la consolidación de formas de descentralización administrativa controlada estrictamente por el aparato central del Estado (presidente de la República o gobierno controlado por el presidente).

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Así pues, el federalismo fracasó en numerosos Estados (Pakistán, Birmania, Indonesia, Uganda, Tanzania, Kenia). La Constitución de Camerún de 1961 había previsto un ordenamiento federal, pero la de 1972, reformada en 1977 y en 1979, reguló un Estado unitario: hay que señalar también que durante la vigencia de la Constitución federal, una revisión de 1969 había atribuido ya al presidente federal la competencia de nombramiento de los primeros ministros de los Estados federados, sustrayendo tal competencia a las asambleas locales. Una excepción de gran importancia la encontramos en Nigeria, que tras complejas experiencias en 1979 se dio una nueva Constitución en la cual la concepción federal era confirmada pero con una clara preeminencia del Estado federal con respecto a los estados miembros (extensión particular de las competencias enumeradas del Estado federal, preeminencia del gobierno federal en materia de tutela de la Constitución y de la integridad nacional a través de los poderes de emergencia, control federal de las fuerzas armadas y de la policía). VII. TENDENCIA AL PARTIDO ÚNICO. SUPERACIÓN DEL PLURIPARTIDISMO Y NEGACIÓN DE LA FUNCIÓN DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA La progresiva concentración del poder en favor del Ejecutivo presidencial va acompañada por una tendencia generalizada a la simplificación del sistema de partidos e incluso a constitucionalizar al partido único: el partido del gobierno es dirigido por el mismo presidente de la República, eliminando así cada posibilidad garantista conexa a la separación de los centros del poder tanto en el nivel del Estado-aparato como en el nivel del Estado-comunidad. 1. Características del partido El partido político, al igual que el Estado, deriva de modelos importados de ordenamientos profundamente diversos de los existentes en las viejas potencias coloniales. A veces surgido en la clandestinidad e identificado con el movimiento de liberación, a veces constituido artificiosamente en el mismo momento en que el país obtiene una Constitución que prevé, por vez primera, un órgano parlamentario y, por ende, la necesidad de elecciones populares

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que presuponen precisamente alguna presencia de los partidos; el partido de impronta europea es, sin embargo, un instituto alejado de la realidad constitucional de los nuevos Estados. Por el contrario, existen casos raros en los que lo extraño del instituto se reconoce oficialmente, prohibiéndose la constitución de partidos y manteniéndose íntegra la tradición nacional del poder (por ejemplo, Arabia Saudita, Bahrein, Kuwait, Qatar, Nepal, Suazilandia). En la mayor parte de los ordenamientos que implícita o explícitamente permitían el pluripartidismo, de hecho o a través de la legislación ordinaria en materia electoral y de los derechos de asociación política, tal principio aparecía definitivamente comprometido, dándose lugar o al predominio neto de un partido en un marco sólo formalmente pluripartidista (partido dominante), o inclusive a regímenes con partido único. Tal proceso a veces se formalizaba en las mismas Constituciones. En consecuencia, el pluripartidismo aparecía operativo, a menudo precariamente, en pocos ordenamientos (véase, por ejemplo, India, Pakistán, Sri Lanka, Filipinas, Indonesia, Singapur, Tailandia, Marruecos, Botswana, Madagascar, Mauricio). En ciertas hipótesis el pluralismo limitado halla una garantía precaria en las normas constitucionales (cfr. Zaire, 1967, artículo 4; Alto Volta, 1977, artículo 7; Camerún, 1972, artículo 3), lo que denota un significado particular cuando tal normativa responde a una fase constitucional en la que se prevé el partido único (por ejemplo, garantía de los partidos políticos, a regularse mediante una ley posterior, prevista por el artículo 5 de la Constitución de Egipto tras la reforma de 1980 que eliminó el régimen con partido único previsto en 1971; admisión de partidos de oposición en Túnez en 1981, luego de la presentación de un documento de reforma política [carta nacional] ante un congreso nacional extraordinario del Partido Socialista desturiano). Un ejemplo de pluripartidismo operante se tiene en Senegal tras la revisión constitucional de 1976 y de 1978 (artículo 3), que admitían tres partidos y después cuatro, y tras la última revisión de 1981, reconoció un pluripartidismo genérico sin límite al número de los partidos. Así también resultaba efectivo el pluripartidismo reconocido por la Constitución federal de Nigeria de 1979 (véanse los artículos 37-41 y la materia “disciplina de los partidos políticos” introducida en la lista núm. 1 como anexo de la Constitución de 1979, que contenía las materias de competencia legislativa exclusiva federal —núm. 55—). Igual situación fue prevista

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en Marruecos por la Constitución de 1962 (artículo 3) y confirmada por la sucesiva. Para comprender las razones de la tendencia a la reducción del número de partidos hay que observar que en los Estados en examen, el partido político es una organización que reagrupa a los individuos según su pertenencia a un grupo étnico, o más simplemente a una tribu o a un área territorial, o a un credo religioso. Más limitado es el caso de los partidos caracterizados por un claro componente ideológico que en general se colorea de nacionalismo. Ejemplos de partidos fundados en grupos étnicos se da en Nigeria, donde cada uno de los tres partidos presentes en el Estado federal reagrupaba a una precisa etnia y que era claramente predominante en un determinado estado miembro. Ejemplos de partidos fundados sobre etnias y grupos tribales es el de Zaire. Aquí la multitud de grupos dio lugar al nacimiento de una multitud de partidos (ochenta en las elecciones de 1960; doscientos en las elecciones de 1965). Ejemplos de partidos fundados en la pertenencia a razas y etnias diversas se da en Rhodesia, donde un partido representa a la minoría de la raza blanca y diversos partidos a las diferentes etnias de raza negra. Ejemplos de partidos religiosos son frecuentes en los países islámicos, budistas e hindúes, donde existen variadísimos partidos que se basan en la religión, la cual suple a la ideología política. Por lo general, al componente religioso corresponde un elemento étnico. Ejemplos de partidos que tienen connotación ideológica y que, sin embargo, no siempre se diferencian de la connotación étnica y religiosa se tienen, sobre todo, en los casos de partidos que derivan de movimientos de liberación nacional. 2. El partido dominante De acuerdo a lo anterior resulta más fácil comprender ahora cuál puede ser el destino del principio del pluripartidismo en los Estados de reciente independencia. Por lo general, en la medida en que está vinculado a diferenciaciones ideológicas y programáticas, éste se prohíbe en cuanto se considera factor de desintegración de la sociedad nacional. Cuando se tolera es porque indica, principalmente, la presencia de diversidades raciales, étnicas y religiosas, que a menudo van unidas a estructuras estatales de tipo federal. Por lo tanto, en los ordenamientos en examen el pluripartidismo no es necesariamente índice de pluralismo político como se entiende en el constitucionalismo europeo. La dialéctica mayoría-oposi-

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ción es generalmente extraña a estos Estados en cuanto se considera siempre anticonstitucional a la oposición. Cuando el pluripartidismo se garantiza, esto comporta siempre la presencia de un partido en posición muy predominante y, en consecuencia, se trata de la figura que los politólogos califican como partido dominante. El partido dominante en los nuevos Estados es difícil de definir. Trátase de un partido fuertemente mayoritario que controla al aparato estatal y que tolera una débil oposición en un marco de pluripartidismo formal. En general, la fase del partido dominante es inmediatamente anterior a la del partido único, según una línea tendencial que se evidencia mucho más en los Estados africanos (Senegal, Camerún, Gabón, Ruanda, Burundi, Uganda, Kenia, Zambia, Malawi). Las modalidades consolidadas para pasar del partido dominante al partido único van desde el uso sin prejuicios de las medidas legales (fusiones, pactos electorales, reformas electorales, prohibiciones de partidos, legislaciones sobre el orden público, jurisdicciones de excepción) al uso de otras absolutamente arbitrarias y criminales (fraudes electorales, terrorismo político, asesinato de los leaders, golpes de Estado y semejantes). 3. El partido único El pluripartidismo, si bien en su variante de partido dominante, no congenia con los nuevos Estados que cada vez en mayor número optan por el monopartidismo. El recurso al partido único puede darse, como se ha indicado más arriba, en cuanto efecto natural después de una fase en la que el partido tiene carácter dominante, o bien aparece desde el surgimiento del Estado en cuanto un movimiento de liberación nacional se transforma en partido (Túnez, Argelia), o bien puede derivar de un golpe de Estado militar, que eliminando las estructuras anteriores, incluidos los partidos, afirma un partido nuevo y único (Birmania, Togo, Zaire, Sudán, Egipto, Libia). La importancia atribuida al partido único llevó a los constituyentes a reconocerles tal función en el mismo texto constitucional, eliminando así constitucionalmente, junto al pluripartidismo, toda oposición legal. El partido único se inserta, con frecuencia, en los textos constitucionales que mantienen formalmente la tradicional separación de poderes (Burundi, 1974, artículo 18; República Centroafricana, 1966, artículo 13; Congo, 1973, artículo 2; Malí, 1974, artículo 5; Mauritania, 1961, artículo 9;

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Zaire, 1974, artículo 8). A veces, aun afirmándose una pluralidad de órganos constitucionales, el partido único se cita, textualmente, como titular de la función de dirección. La Constitución de la República Centroafricana de 1964, artículo 12, concebía al partido único como la más alta instancia del Estado, y la Constitución de Zaire de 1970, artículo 19, definía al partido único como “la más alta Institución de la República... Todas las demás instituciones le están subordinadas y sometidas a su control”. Otros ejemplos de los cuales surge la “soberanía” del partido los encontramos en las Constituciones de Burundi (1981, artículos 2 y 22), de Togo (1980, artículos 2 y 10) y del Imperio Centroafricano (1976, artículos 2 y 15). Frecuentemente la supremacía del partido sobre los órganos constitucionales se indica claramente tan sólo en el estatuto del partido único: por lo tanto, hay que remitirse a tales normas para encontrar una clara indicación de las relaciones entre los órganos del partido y los órganos del Estado. En realidad, los mismos estatutos del partido, si bien se califican formalmente como fuentes de derecho distintas de las del Estado, e incluso se conciben como fuentes subordinadas a la Constitución, en los ordenamientos con partido único, como los examinados, terminan por tener el valor de fuentes constitucionales en cuanto que disciplinan los fundamentos reales del poder del Estado. Por lo tanto, es necesario constatar que nos encontramos, en estos ordenamientos, ante casos en los que las fuerzas políticas locales continúan influidas por el modelo constitucional de derivación demoliberal y distinguen formalmente la Constitución del Estado de la del partido único, incluso en esta situación en la que es evidente que el poder soberano está concentrado en el partido único. Por lo tanto, en la realidad constitucional, el estatuto del partido único es parte integrante de la Constitución del Estado y sólo de la coordinación entre las normas (formalmente) estatutarias y las normas de la Constitución puede establecerse cuál es la relación entre los órganos del partido y los órganos del Estado. La conclusión evidente es que los órganos del partido están siempre supraordenados a los del Estado, pues éstos se someten a las directrices elaboradas por los del partido. El partido no es entonces un componente del ordenamiento del Estado, sino que tiende a coincidir con el Estado en cuanto “único movimiento político... que organiza la totalidad del pueblo” (artículo 12 de la Constitución de la República Centroafricana de 1964). En algunos ordenamientos, la calificación misma

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del ciudadano en plenitud de los derechos coincide con la posibilidad jurídica de ser miembro del partido (artículo 5 de la Constitución de Tanzania de 1965). La totalidad del poder se concentra en el partido cuyos órganos ejercen el poder constituyente, y las más importantes atribuciones de dirección son ratificadas por los órganos constitucionales que se ocupan, principalmente, de la actividad de ejecución bajo control de los órganos del partido. Entre otras cosas, como ya se mencionó, los mismos órganos constitucionales se confían a sujetos que son al mismo tiempo titulares de funciones del partido. El presidente, en particular, es siempre y al mismo tiempo titular del cargo más alto del partido. La Constitución de Zambia de 1973 ofrece un ejemplo exhaustivo de compenetración entre el Estado y el partido: el texto del estatuto del partido único se encuentra anexado a la Constitución, el cual integra la disciplina mediante numerosos reenvíos efectuados por las disposiciones de ésta, y constituye un elemento indispensable de interpretación de las cláusulas constitucionales (ley de revisión de 1975, artículo 2); el principio del partido único y de la prohibición de cualquier forma asociativa diversa de éste es contemplado en modo particularmente rígido (artículo 4 de la Constitución); la función constitucional del partido emerge de las previsiones por las cuales su Comité Central fija direcciones vinculantes al gobierno, y en caso de conflicto entre el Comité Central y el gobierno prevalece siempre la dirección política del primero (artículo 47 c, introducido por la ley de revisión de 1975); el único candidato a presidente de la República, para ser elegido con sufragio universal, debe ser elegido previamente presidente del partido por parte del Congreso del partido único (artículo 38, 3); los candidatos a las elecciones parlamentarias deben ser miembros del partido, y son elegidos por una comisión electoral que debe obtener previamente la aprobación del Comité Central del partido (artículo 75, modificado por la ley de revisión de 1983); el secretario general del partido hace parte del despacho del gabinete ministerial (artículo 50, 1). VIII. LA CONCENTRACIÓN PERMANENTE DEL PODER CONEXA A LA ELECCIÓN PRESIDENCIAL Y A LA DEL PARTIDO ÚNICO

El hecho de que las Constituciones examinadas privilegien la función constitucional del partido único y lo conviertan en centro de orientación

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supraordenado en la estructura del Estado, sin embargo, no supone que el poder constitucional corresponda necesariamente al partido, en cuanto el principio monopartidista se valora conjuntamente con el recordado principio presidencialista que concurre para facilitar la concentración del poder en el órgano monocrático que reúne en sí, en una unión personal, las funciones de vértice del Estado y de vértice del partido. En la totalidad de los nuevos Estados la función del leader termina por adoptar una posición central. El jefe es, al mismo tiempo, vértice de la comunidad nacional, del aparato administrativo, de las fuerzas armadas, del partido, a menudo de la comunidad religiosa, y siempre de aquella fachada institucional importada a través de modelos constitucionales extranjeros que se denomina Estado. Este complejo institucional, elaborado por una práctica y un pensamiento político en general extraño a las tradiciones locales, acaba por estar lejos de las convicciones de las colectividades nacionales, que han sido llevadas a identificar el poder con una persona bien definida y, por ende, rechazan la despersonalización del poder ínsita en la concepción institucional del Estado. La autoridad tradicional del jefe es común en la historia de los nuevos Estados. En los Estados islámicos el fundamento del poder monocrático se halla tanto en el Corán como en su tradición interpretativa: el jefe es al mismo tiempo vértice religioso y político de la comunidad de creyentes. En los Estados asiáticos y en muchos otros existía una tradición monárquica que consideraba al soberano como beneficiario calificado del gobierno trascendente y que recibía del cielo el encargo del gobierno. En todas las sociedades africanas existía un jefe que se consideraba dotado de las más elevadas cualidades y a quien se le reconocía autoridad religiosa y política. En todas partes existía, pues, una tradición que identificaba el concepto del poder con su total concentración en una sola persona. Además, se ha observado, de manera justa, que el largo paréntesis colonial, si por una parte ha puesto a las sociedades tradicionales en contacto con la concepción institucional del poder, de otra ha terminado por consolidar en las poblaciones la idea fundamental de identificación del poder en una sola persona, en cuanto que las potencias coloniales acostumbraban confiar la plenitud de los poderes al gobernador colonial que representaba a la metrópoli en la colonia. De este modo, al gobernador terminaba por considerársele no como simple administrador por cuenta del Estado que lo enviaba, sino como un auténtico autócrata que concentraba en sí el poder militar y el civil y tenía poder de vida y muerte sobre

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los súbditos locales. En la práctica, se veía al gobernador como el jefe de la comunidad que sustituía al jefe tradicional local, y al fin de la época colonial el nuevo jefe local retomaba su posición tradicional enriqueciéndola con los atributos que había conocido durante la dominación colonial como los atributos del poder. Por lo tanto, la referencia a figuras constitucionales como la del presidente de la República, importada de occidente, significaba, simplemente, añadir a sus funciones el bagaje de autoridad que rodeaba al gobernador colonial. En conclusión, el poder del jefe de los nuevos Estados se refiere sólo en parte a las disposiciones formales de las Constituciones. El presidente no sólo posee los poderes que formalmente se le reconocen y ejerce sin límites de ningún tipo, sino que también goza de una posición central en el ordenamiento, siendo considerado él mismo como el poder por excelencia. El jefe se identifica con la nación, encarna una ideología que pretende reelaborar para adaptarla a las exigencias locales y es fundador y leader de un partido único. Además de esto, aparte de su posición personal de poder, existe un conjunto formal de disposiciones constitucionales que ofrece al presidente toda una serie de instrumentos asociados a la institución estatal que, como se indicó, se utilizan en su ventaja exclusiva, con marginación total de cualquier forma de garantía y control. IX. UNA VARIANTE DE LA CONCENTRACIÓN DEL PODER: EL GOBIERNO DE LOS MILITARES

La asunción del poder por parte de los militares no modifica, sino que acentúa, la citada tendencia a la concentración. En los nuevos Estados las fuerzas armadas constituyen, por lo regular, un centro autosuficiente de poder cuya cohesión se mantiene por la concepción autoritaria y jerárquica de la institución militar transmitida por la potencia colonial, que había dejado también en herencia el principio constitucional liberal de la subordinación del poder militar al político civil. Este principio, que debió emigrar para ser transmitido a las Constituciones de los nuevos Estados, nunca impidió que se verificara un fenómeno familiar a todos los ordenamientos conocidos: la influencia de las fuerzas armadas sobre las decisiones políticas, en cuanto que las mismas constituyen en todas partes un “grupo de presión” significativo. En otras hipótesis, se ha pasado de la simple influencia al llamado “gobierno indi-

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recto” de las fuerzas armadas, en los casos en que es evidente que los órganos constitucionales civiles se encuentran subordinados, sustancialmente, a auténticas directivas vinculantes de la jerarquía militar, que a veces llegan a determinar la elección de los titulares civiles de los órganos del gobierno. En todas estas hipótesis, por lo general, no existen disposiciones formales que prevean una función constitucional de los militares y, por ende, tanto el poder de influencia como el de directriz política permanecen en el nivel constitucional real y se deducen principalmente de la práctica de las instituciones. Sin embargo, en los nuevos Estados, la falta de preparación de la clase política civil, la incapacidad de dirigir y controlar el desarrollo económico y de consolidar la reciente unidad, el arraigamiento al poder de los nuevos leaders que obstaculizaba cualquier rotación en favor de los partidos de oposición y, en general, el fracaso de los modelos constitucionales, han evidenciado rápidamente la posición de ventaja de los militares que terminaban por presentarse como la única institución dotada de cohesión, en cuanto organización jerárquica y disciplinada, y provista de la preparación necesaria para afrontar los problemas de la administración del desarrollo y de la unidad nacional. En este punto los militares han pasado del gobierno indirecto al directo, apoderándose del poder con una serie espectacular de golpes de Estado o bien tomándolo de las manos de los gobiernos civiles. La intervención la hacen las fuerzas armadas, sobre todo bajo la guía de su comandante en jefe o de un órgano colegiado en el que, por lo general, están representadas las diversas fuerzas. Cuando existe, sin embargo, un órgano colegiado (junta, consejo revolucionario), éste es fruto de una solución transitoria, en cuanto emerge en su ámbito, rápidamente, la tendencia monocrática, como indican por ejemplo las experiencias de Egipto y de Libia. El titular del órgano monocrático realiza en su favor una progresiva pero segura concentración de todas las funciones de dirección, comprendida la constituyente, y cualquier otro órgano eventualmente presente le está subordinado. Cuando ya no existe y no se instrumentaliza en apoyo del nuevo gobierno militar, se constituye un partido único que tiene la función de asegurar el consenso popular. Por lo tanto, el órgano vértice del aparato militar se convierte en vértice del Estado y del partido, confirmándose, nuevamente, el principio de concentración. Además, en oca-

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siones, la exigencia de perpetuarse en el gobierno impulsa al vértice militar a abandonar las funciones propias de jefe jerárquico de las fuerzas armadas manteniendo sólo las civiles de jefe del Estado y del partido. Evidentemente, a través de tal instrumento no se mengua el principio de concentración en la persona del leader nacional, pues resulta evidente cómo en este tipo de ordenamiento el gobierno de los militares no es cualitativamente diverso del de los civiles, pero efectivamente constituye sólo una variante de la forma de gobierno autoritario típico de los nuevos Estados. Es interesante evidenciar la actitud de los militares frente a la Constitución. Por lo general, en un principio existe la tendencia a suspender o abrogar expresamente la Constitución vigente mediante una declaración ad hoc, o implícitamente por medio de un acto institucional que se limita a afirmar la asunción del poder con motivaciones circunstanciales. Sin embargo, en un segundo momento los militares en el poder sienten la necesidad de reforzar su posición legitimando también formalmente situaciones que se han afirmado “de hecho” hasta aquel momento, adoptando nuevos textos constitucionales que se someten a referéndum plebiscitario (República Popular del Congo, 1973; Malí, 1974; Burundi, 1974; Zaire, 1974; Madagascar, 1975; Imperio Centroafricano, 1976; Benín, 1977; Alto Volta, 1977; Nigeria, 1978; Ghana, 1979).

CAPÍTULO CUARTO INFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO I. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las Constituciones socialistas . . . . . . . . . . . II. Algunas características de los institutos disciplinados por las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Utilización del partido único para favorecer la concentración autoritaria del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congo y Argelia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO CUARTO INFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO Posteriormente al rechazo de los modelos ofrecidos por el constitucionalismo liberal y del proceso de concentración del poder en favor de los leaders nacionales o de elites restringidas, en algunos ordenamientos que forman parte del área de influencia de las potencias socialistas, y en particular de la URSS, ha adquirido espacio, en forma progresiva, el modelo organizativo ofrecido por las Constituciones soviéticas. La unión entre el Estado y el partido único parecía particularmente idónea para facilitar la simplicidad de las estructuras organizativas; el centralismo se adaptaba bien a las exigencias de centralización autoritaria del poder en todos los niveles del Estado-partido; el marxismo-leninismo ofrecía cobertura ideológica a las expectativas de desarrollo económico y social y, además, una serie comprobada de justificaciones de la concentración “temporal” del poder y la limitación de las libertades individuales y de las autonomías colectivas, con la precisa individualización de los fines de la libertad en la construcción del socialismo y con el rechazo de las soluciones federales también en los Estados multinacionales. I. TERCER CICLO CONSTITUCIONAL Y LA RELEVANCIA DE LOS MODELOS OFRECIDOS POR LAS CONSTITUCIONES SOCIALISTAS

Aquello que podemos definir como tercer ciclo constitucional comprende las Constituciones de ordenamientos que afirman su adhesión a los principios del socialismo con referencia particular a la versión marxista-leninista. En realidad, como ya se evidenció, eran numerosos los ordenamientos que hacían referencia explícita a los principios genéricos socialistas, así como también aquellos que se definían revolucionarios. 825

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Sus Constituciones se empeñaban formalmente en una transformación radical de las estructuras sociales y económicas, confiando al pueblo la gestión directa de la casi totalidad de los recursos económicos del país, rechazando los mecanismos espontáneos de funcionamiento de la economía y privilegiando la planificación imperativa. En este sentido se movieron las Constituciones de Argelia de 1963, de Irak de 1968, de Siria de 1964, de Egipto de 1971 y del Congo de 1961. El rechazo de la concepción liberal de la economía y de las instituciones ha sido, sin embargo, más marcado en las Constituciones que comenzaron a afirmar la opción socialista en la versión marxista-leninista hasta reconocerla explícitamente en su texto, como es el caso de las Constituciones de la República Popular del Congo (1973), de Madagascar (1975), de Benín (1977), de Mozambique (1975), de la República Popular Democrática del Yemen (1970), de Argelia (1976), de Birmania (1974), de Angola (1976), de Tanzania (1977) y de Somalia (1979). Aun manteniendo algunas soluciones propias del constitucionalismo liberal, inspirador de las primeras Constituciones del periodo de la independencia, es evidente la influencia desplegada por el modelo de las Constituciones de la URSS y a veces por el chino. Como se evidenciará, no es del todo fácil verificar la correspondencia entre los principios formalmente incluidos en las Constituciones mencionadas y la presencia real de ordenamientos socialistas. Con un rápido examen se corrobora tanto la dificultad de individuar la presencia de clases contrapuestas (en la fase inicial) y la consolidación de la clase obrera y campesina (en la fase conclusiva del proceso revolucionario), como la ausencia de un partido revolucionario de tipo leninista. Un dato común de los ordenamientos en examen es el intento por organizar a la comunidad nacional a través de un partido, de una elite política, de un leader político, que componen un gobierno fuertemente autoritario, al cual el regreso al socialismo revolucionario ofrece una plausible justificación ideológica. La doctrina socialista oficial del derecho y del Estado intentaba proporcionar una sistematización de este fenómeno complejo mediante la individuación del “Estado con opción socialista”, en el que el poder del Estado constituye una variedad de la “dictadura democrática revolucionaria”. En ésta eran individuados el estadio de la democracia nacional, caracterizada por el poder conjunto de la clase obrera y campesina y por parte de la burguesía, que compartía el proceso de cambio de las estruc-

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turas estatales, y el estadio de la democracia popular, que presenciaba la superación de la participación residual de la burguesía. Ambos conducían a un poder de Estado definido de “democracia revolucionaria”, que tendía en perspectiva a transformarse en poder socialista, en cuanto el partido revolucionario tenía como objetivo transformarse en partido comunista. A modo de ejemplo hay que recordar que según la mencionada doctrina oficial, en 1979 eran considerados “con opción socialista”: Argelia, Siria, Irak, Guinea, Tanzania, Congo, Yemen (República Democrática Popular), Angola, Mozambique, Guinea Bissau, Etiopía, Libia, Madagascar, Benín, Afganistán, Birmania. En 1983, con respecto únicamente a los Estados africanos: Argelia, Angola, Benín, Guinea Bissau, Congo, Madagascar, Mozambique, Cabo Verde, Seychelles, Santo Tomé y Príncipe, Tanzania, Etiopía. Una característica de la “democracia nacional” fue: el rechazo de la vía de desarrollo influenciada por los principios capitalísticos (liberales, burgueses); el éxito de una revolución nacional promovida por los grupos proletarios y burgueses aliados a éstos; la presencia de un partido democrático nacional que se reflejaba de manera no sistemática en los principios socialistas; el papel significativo de la burocracia estatal heredada por el sistema de gobierno precedente; el mantenimiento de una forma de poder estatal con origen en el sistema de gobierno precedente pero con connotaciones nuevas y originales; una dirección política incierta en materia de relaciones internacionales que se caracterizaba por una presencia inorgánica de la ayuda de los Estados socialistas. Se citan como ejemplos de Estados que se hallaban en este estadio: Ghana hasta 1966, Malí hasta 1968, Egipto hasta 1970, Somalia hasta 1970, Congo en 19631969, Angola en 1975-1977, Guinea en 1958-1984, Guinea Bissau desde 1953. En 1983 fueron incluidos en esta categoría: Argelia, Tanzania, Seychelles, Santo Tomé y Príncipe, Guinea, Siria. Una característica de la “democracia popular” era: la hegemonía de fuerzas que aceptan la teoría marxista-leninista y el socialismo científico; el dominio de las alianzas de fuerzas democráticas por parte de la clase obrera y el papel declinante de elementos pequeños-burgueses; la dirección del Estado por un partido que se inspiraba en el marxismo-leninismo; la consagración de formas del poder estatal inspiradas en aquellas consolidadas en el Estado socialista, aunque permanecían institutos que procedían del sistema de gobierno precedente; transformaciones socio-

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económicas inspiradas en los principios socialistas; fidelidad al internacionalismo proletario y vínculos sólidos con los Estados socialistas. En 1983 fueron considerados como Estados de democracia popular: Angola, Mozambique, Congo, Etiopía. El intento de análisis efectuado por la doctrina mencionada causa perplejidades, en cuanto los ordenamientos estudiados no parece que proporcionen experiencias sensiblemente diversas de las propias de ordenamientos que fueron analizados con anterioridad en Estados con presupuestos históricos, económicos y sociales similares, y que la doctrina socialista calificaba como Estados con desarrollo capitalístico. El único elemento que es posible comprobar objetivamente radica en el hecho que los Estados de opción socialista que se hallaban en el estadio definido de democracia popular mantenían relaciones privilegiadas con los Estados socialistas y en particular con la URSS. Este elemento asume indudablemente un valor particular, si es cierto que la misma doctrina ya mencionada quitaba del número de los Estados con democracia popular a los Estados que ponían fin a tal relación, para transferirlos a aquellos con democracia nacional o incluso para expulsarlos de la categoría de los Estados con opción socialista, aun cuando la situación económica y social y la organización del poder político permanecieran prácticamente invariados. II. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DE LOS INSTITUTOS DISCIPLINADOS POR LAS CONSTITUCIONES Las Constituciones que se inspiraron, de modo más fiel, en las Constituciones de la URSS y de los Estados socialistas toman de éstas los principios de la forma de Estado, y, en particular, imitan las relaciones entre Estado y derecho, la concepción de las libertades y de las autonomías territoriales, la concepción del poder estatal y de sus órganos respectivos, así como la concepción del partido. Entre los principios típicos de estas Constituciones —caracterizadas todas por amplias referencias a la ideología marxista-leninista (a veces moderada por mezclas con principios locales: véase el preámbulo de la Constitución de Benín de 1977) en el preámbulo o en el texto o en documentos constitucionales distintos (República Popular Democrática de Yemen, 1970, artículos 7 y 8; Mozambique, 1975, artículo 2 y deliberación del Tercer Congreso del Frelimo, 1977; Somalia, segunda Carta de

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la Revolución de 1971 y deliberación de las instituciones del partido único de 1976; Etiopía, proclamas del Consejo Administrativo Militar Provisional (conocido como Dergue), 1974-1977; Afganistán, 1977, artículo 40)— figuran los siguientes: a) Respecto a la forma de gobierno se encuentra la opción de la “dictadura democrática revolucionaria” a la espera de la transición al socialismo, fórmula con la cual se indica en la doctrina oficial socialista una fase estatal transitoria en la que el poder es controlado no sólo por el partido de la clase obrera, sino además por los partidos progresistas de diverso origen, y en la que las relaciones de producción capitalista todavía no se han superado. b) En cuanto a las relaciones entre el Estado y el derecho se consagra la sujeción del poder estatal al derecho a través de fórmulas que recuerdan las de la legalidad “socialista” (Argelia, 1976, artículos 173177; Yemen, 1970, artículos 116 y ss.; Benín, 1977, artículo 117; Mozambique, 1975, artículos 71 y 72; Angola, 1980, artículo 75). c) En cuanto a la concepción del poder estatal se señala lo siguiente: la concepción unitaria del poder (Constitución de Benín, 1977, artículo 1); la concentración mediante el centralismo democrático (Constitución de la República Popular de Yemen, 1970, artículo 11; Constitución de Angola, 1980, artículo 31; Constitución de Guinea, 1982, artículo 32); la introducción del principio de colegialidad (Constitución de Dahomey, 1964, artículo 18, que preveía un Consejo Presidencial de tres miembros; Junta Militar en Malí, 1968; Níger, 1974; Madagascar, 1975; Congo, 1968-1970; Alto Volta, 1970 —actualmente llamado Burkina Faso—); la subdivisión entre órganos del poder estatal electivos (asamblea monocameral, con su colegio restringido) y órganos de la administración (consejo de ministros) (véase Mozambique, Constitución de 1975, artículos 37 y ss.; República Popular de Yemen, 1970, artículos 63 y ss.); la definición de mandato parlamentario como mandato imperativo del partido, revocable (Constitución de Benín, 1977, artículo 43; Madagascar, 1975, artículos 79 y ss. de la Ley sobre la Asamblea Popular Nacional); la organización interna y el funcionamiento de la asamblea con sesiones anuales breves sobre el modelo soviético; la sustitución del Legislativo por el Ejecutivo para legislar durante largos

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intervalos entre las sesiones parlamentarias (el Consejo Supremo de la Revolución, presidido por el presidente de la República, adopta ordenanzas que convalida seguidamente la asamblea, conforme al modelo de las relaciones asamblea-Presidium, a tenor de la Constitución de Madagascar de 1975, artículo 77; el presidente de Zaire sustituye a la asamblea durante el periodo de las sesiones, según lo establece la Constitución de 1974, artículo 41). Además se observa la sustancial irresponsabilidad política-penal del presidente de la República (la Constitución de Guinea de 1982, artículo 24, prevé la responsabilidad por alta traición sin la posibilidad de acusación del presidente, como también la Constitución de Benín de 1979, artículo 63, mientras que la Constitución de Zaire de 1978, artículo 62, prevé la acusación por desviacionismo, pero el artículo 110 excluye tal procedimiento para el presidente en pleno ejercicio de sus funciones, fundador del partido único); el papel de servidor judicial respecto a los órganos de dirección, en cuanto los jueces contribuyen al desarrollo del sistema político y a la defensa del Estado (Constitución de la República Popular de Yemen, 1970, artículo 117 y Constitución de Argelia, 1976, artículo 116), “obedecen a la moral revolucionaria y a la ley” (Constitución de Guinea, 1982, artículo 84) y son “elegidos en todos los niveles por instancias del partido” (Constitución de Guinea, 1982, artículo 83), y el procurador general, con tareas de vigilancia, es nombrado por el comité restringido de la asamblea y es responsable ante ésta (Constitución de la República Popular de Yemen, 1970, artículo 124). d) En cuanto a la función del partido, éste es constitucionalizado e integrado tendencialmente en el Estado con cuya organización se identifica. Así, por ejemplo: el partido único ejerce el poder constituyente, que por el contrario se reserva de modo expreso por un cierto periodo (Mozambique, Constitución de 1975, artículo 70; Angola, Constitución de 1975, artículo 57); la organización política del Estado coincide con la del partido (así, por ejemplo, “el pueblo de Zaire está organizado en el seno del movimiento popular revolucionario”, y la ciudadanía coincide con la militancia del partido: artículo 8, Constitución de 1974; el pueblo está organizado en el marco del partido, “única y exclusiva fuerza política que integra todos los estratos sociales” (Constitución de Guinea de 1982, artículo 32); el partido único “es la fuerza que guía al Estado y la sociedad”

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(Constitución de Mozambique de 1975, artículo 3); los miembros de la asamblea son nombrados ex officio en cuanto miembros del partido único o son nombrados expresamente por el Comité Central (Mozambique, Constitución de 1975, artículo 37); el presidente de la República no se elige más por el pueblo, sino directamente por el Congreso del partido único en la República Popular del Congo (Constitución de 1970, artículo 37) y, por ende, desempeña tal función en cuanto presidente del partido (Constitución de 1973, artículo 36); igualmente, el presidente del partido único de Zaire es “por derecho presidente de la República” (Constitución de 1978, artículo 34); el Comité Central del partido tiene iniciativa para la revisión constitucional que se somete al Congreso del partido (artículo 91, Constitución de la República Popular del Congo de 1973), mientras que el presidente del partido único, de acuerdo con la sede política del partido y, en consecuencia, con el Consejo Legislativo, realiza la revisión en el Zaire (Constitución de 1974, artículo 78). Sin embargo, esta tendencia ha sido rechazada en casos particulares, como por ejemplo en la Constitución de Argelia de 1976, donde se intenta distinguir de modo preciso la función del Estado de la del partido. e) En cuanto a la concepción de las libertades individuales y de las autonomías colectivas, hay que indicar: el rechazo declarado de los principios económicos liberales y la opción por un régimen económico de planificación centralizado; la limitación de la propiedad privada y el favorecimiento por la propiedad cooperativa y colectiva (Constitución de Madagascar, 1975, artículo 7; del Congo, 1973, artículo 30; de Benín, 1977, artículo 19), lo que sin embargo no excluye la coexistencia de formas de propiedad privada con aquellas familiares a los Estados socialistas (véase Constitución de Yemen, 1970, artículos 8, 15 y 22; Angola, 1980, artículos 8, 9 y 10; Sudán, 1973, artículo 33; Argelia, 1976, artículo 16); la garantía de los derechos fundamentales solamente si estaban encaminados a la consecución de finalidades de instauración del nuevo orden político o, según otra fórmula, si no eran incompatibles con tal objetivo (Madagascar, 1975, artículos 16 y 28; República Popular de Yemen, 1970, artículo 33; Mozambique, 1975, artículo 36; Congo, 1973 y 1979, artículo 29); la privación de los derechos de quienes sean hostiles a la consagración de los principios del partido único (República Popular de Yemen, 1970, artículo 10, 3); la negación del

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federalismo liberal y el reconocimiento del carácter unitario del Estado multinacional (Constitución de Benín, 1977, artículo 3; Constitución de Tanzania de 1977). III. UTILIZACIÓN DEL PARTIDO ÚNICO PARA FAVORECER LA CONCENTRACIÓN AUTORITARIA DEL PODER

Como ya se indicó en el apartado precedente, el partido único y sus órganos asumen una posición relevante en las Constituciones que han adoptado el modelo socialista. Queda una pregunta pendiente relativa a la identificación del centro real de la soberanía en estos ordenamientos, debiéndose en ocasiones comprobar si se reproduce el fenómeno familiar en la práctica constitucional de los nuevos Estados, en que el titular de las funciones de secretario o de presidente del partido es al mismo tiempo jefe del Estado, concentrando en sí, como guía monocrático, todo el poder constitucional. Hacia esta concepción se orientan, textualmente, las disposiciones constitucionales (unión personal de la presidencia del partido y del Estado en la Constitución del Congo de 1969, artículo 49; unión personal de los vértices del partido, del Estado, del Consejo Legislativo y del Consejo Judicial en la Constitución de Zaire de 1974; unión personal del vértice del partido, del Estado, de la Asamblea Parlamentaria y de su comité restringido, del Consejo de Ministros y de las fuerzas armadas en la Constitución de Mozambique de 1975, artículos 5, 4; 42, 46, 47 y 53) y, sobre todo, la práctica constitucional que contempla la función personal y profundamente autoritaria de los diversos leaders nacionales. Desde esta perspectiva parece perder importancia la disputa acerca de la naturaleza del partido único y, en particular, la alternancia entre “partido democrático revolucionario”, fuerza directiva de la sociedad y del Estado (véase Constitución de Birmania, 1974, artículo 11; Constitución de Mozambique, 1975, artículo 3; Constitución de Argelia, 1976, artículo 97; Constitución de Tanzania, 1977, artículo 3) y “frente nacional”, en los casos en que el partido revolucionario no se encuentra en condiciones de afirmarse de modo exclusivo en la fase transitoria (véase Constitución de Benín, 1977, artículo 2) en vista del paso a la adopción de la fórmula del partido de vanguardia, una vez instaurada la dictadura de una sola clase, con plena vigencia del principio del centralismo democrático (a

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veces ya consagrado: Constitución de Benín, 1977, artículo 7) y completa actuación de la “opción socialista” de las Constituciones. En realidad, la práctica de las Constituciones indica que la concentración del poder no sucede siempre en favor del partido único, sino con mayor frecuencia en beneficio de su leader, quien al mismo tiempo concentra en sí mismo el vértice de toda la estructura estatal. Por ende, aparte del amplio recurso a los institutos propios de las Constituciones socialistas, no es posible individuar en la fase constitucional en examen la dictadura clasista o la del partido único o del frente nacional, como pretende la doctrina oficial soviética, sino más simplemente la concentración de poderes en favor de un restringido grupo dirigente que rota en torno al leader nacional. IV. ESTADO Y PARTIDO EN LAS CONSTITUCIONES DE SOMALIA, CONGO Y ARGELIA Como ya se mencionó, en las Constituciones que hacen referencia al socialismo en su versión marxista-leninista el partido único es reconocido como titular del poder estatal y controla toda la organización política y administrativa. Para comprender mejor el modelo mencionado, a título de ejemplo serán referidas las experiencias constitucionales de Somalia, Congo y Argelia. 1. Constituciones de la República Democrática de Somalia de 1969, 1971, 1976 y 1979 Después de un periodo de vigencia de la Constitución de 1960, inspirado en los principios propios de los ordenamientos de derivación liberal conciliados con las exigencias de la descolonización, a partir de 1969 el Consejo Revolucionario Supremo concentró en sí todos los poderes del Estado, suspendiendo la Constitución en aquellas partes no compatibles con el nuevo régimen político, y adoptó tres cartas que tenían la naturaleza de actos constitucionales transitorios (1969, 1971 y 1976). En tales actos fueron aceptados los principios del socialismo marxista-leninista, pero al mismo tiempo se quería conciliarlos con las exigencias del Islam; fueron abolidos los partidos, constituyéndose un partido único; fue adoptada la forma de gobierno presidencial disponiendo que

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se concentraría en la misma persona el título de presidente de la República y de secretario general del partido. La sucesión de diversos hechos constitucionales pone en evidencia la tendencia progresiva a la concentración del poder político en una estructura restringida y homogénea que gira en torno al titular de los cargos más altos del partido y del Estado, dos estructuras que formalmente son consideradas distintas pero que sustancialmente terminan coincidiendo la una con la otra. El Consejo Revolucionario en 1976 formó el partido único, el cual en su estatuto de 1976 traza los principios de la nueva organización estatal, manteniendo el partido la función (constitucional) de dirección con respecto a la estructura remanente. El partido y su Comité Central dirigieron el país durante el periodo 1976-1979, y un órgano del partido formuló la Constitución de 1979, la cual posteriormente fue ratificada con el voto plebiscitario popular. La Constitución sustrae de la revisión la opción socialista (artículo 112, 3); confirma al partido único el papel de guía política del Estado (artículo 7); atribuye al partido la presentación de las candidaturas electorales, y al Comité Central la presentación del candidato a la Presidencia de la República (artículo 80, 1), que es elegido por la Asamblea. El partido, además, es consultado previamente a la disolución de la Asamblea Popular (artículo 63, 2), ejerce competencias deliberativas en materia de proyectos de ley (artículo 71), ratificación de tratados (artículo 82, 12), declaraciones de guerra (artículo 82, 12), aprobación de los programas de gobierno (artículo 91) y propuestas de revisión constitucional (artículo 112, 1). Entre los órganos constitucionales, un papel preeminente corresponde al presidente de la República, secretario del partido único. De particular importancia son los poderes en materia de seguridad: el presidente proclama el estado de guerra, suspende la Constitución y asume plenos poderes (artículo 83); nombra al Consejo de Defensa (artículo 110), el cual preside. En tiempos normales ejerce la función de dirección; nombra y revoca al gobierno (artículo 82, 7) y preside el Consejo de Ministros (artículo 86, 3); convoca a referéndum; puede reenviar las leyes a la Asamblea con mensaje motivado (artículo 72). El Comité Central del partido, la Asamblea electiva y el Consejo de Ministros son en general estructurados como instancias consultivas y colaboradoras respecto al ejercicio de los poderes presidenciales.

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Formalmente la Asamblea Popular tiene atribuciones legislativas: ésta opera habitualmente a través de una comisión permanente que actúa durante los intervalos entre las dos sesiones ordinarias anuales (artículos 67, 76, 77 y 84) y cuyos actos deben ser ratificados por el Pleno (artículo 78, 1). Se prevé la posibilidad de delegar tareas legislativas al gobierno. El Consejo de Ministros tiene atribuciones preparatorias y ejecutivas con respecto a las presidenciales. En fin, se establece (artículo 107) una Corte Constitucional formada por magistrados y parlamentarios. En la práctica constitucional, los acontecimientos internacionales han permitido recurrir a los poderes de emergencia, con suspensión de las garantías constitucionales, incremento de los poderes presidenciales y reconstitución del Consejo Supremo Revolucionario (1980-1982). En 1989, tras la decisión del Comité Central del partido encaminada a introducir una forma moderada de pluripartidismo (31 de agosto de 1989), una comisión de expertos italianos estuvo encargada de proponer modificaciones a la Constitución de 1979 con el fin de incluir en el texto constitucional un sistema pluripartidista, previo recurso al procedimiento de revisión previsto por el artículo 112, 2 de la Constitución (sometido a votación de la asamblea del pueblo). En tal sede fueron presentadas tanto propuestas de modificación radical de normas constitucionales (relativas a la introducción de la libertad de asociación, a los requisitos para la constitución de los partidos, a la función de los partidos y de los grupos parlamentarios, a la eliminación de referencias al partido único y al carácter socialista del Estado), así como un esquema de proyecto de ley sobre el procedimiento de formación de los partidos y un esquema de proyecto de ley de reforma de la ley electoral. Sucesivamente, también a consecuencia de los conflictos étnicos desencadenados en el país, la Constitución perdió un poco de relevancia (1991). 2. Constituciones de la República Popular del Congo de 1963, 1969, 1973 y 1979 Las Constituciones de 1958, 1959, 1961 y 1963 preveían un sistema pluripartidista. Luego de la Constitución de 1963, en el mismo año se adopta una Constitución ulterior que de hecho permitía el partido único, y en 1964 una ley declaró como partido único al Movimiento Nacional Revolucionario, que el 31 de diciembre de 1965 adoptó un estatuto al que se le reconoció formalmente valor superior al de la Constitución vi-

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gente. El Movimiento Nacional Revolucionario se declaró “órgano supremo de la nación” (artículo 17), con las características del partido de masa (artículo 18), y se definió textualmente como supraordenado al Estado, asumiendo los órganos del Ejecutivo y del Legislativo atribuciones factibles de dirección. El partido y los órganos del Estado quedarían diferenciados claramente (artículo 67). La preeminencia del partido derivaba, con evidencia, de las normas que preveían que los ministros podían acumular las funciones de miembros del gobierno y de miembros del Comité Central del partido (artículo 92), que la Asamblea “elabora a veces las leyes según las directrices dadas por el partido” (artículo 140) y que “los diputados nacionales son elegidos únicamente entre los militantes del partido y designados por éste” (artículo 147) y son “responsables ante el pueblo y el partido” (artículo 151). En cuanto al presidente, de acuerdo a lo estipulado por la Constitución (artículo 24), era elegido por un colegio electoral formado por los miembros de la Asamblea Nacional y por las asambleas locales. Al ser éstos necesariamente miembros del partido único era inevitable que precisamente el leader del partido terminara por obtener el cargo presidencial. Después de un golpe de Estado militar fue abrogada la Constitución de 1963, y el 30 de diciembre de 1969 se adoptó un nuevo texto constitucional contemporáneamente a la institución de un nuevo partido único, el Partido Congoleño del Trabajo, partido revolucionario de vanguardia que se declaró marxista-leninista. El poder constituyente fue ejercido directamente por un órgano del partido, y el Comité Central del partido poseía, según la Constitución, la iniciativa de la revisión constitucional, así como la competencia para deliberar la revisión (artículo 63). Los órganos del Estado se identificaban con los del partido, desapareciendo la contraposición ficticia entre partido y Estado prevista anteriormente. Una vez eliminada la asamblea, el órgano más representativo debía ser el Congreso del partido, reunido cada cinco años, sustituido en el intervalo por un Comité Central y a su vez sustituido por una oficina política de ocho miembros. El presidente del Comité Central, leader del partido, era por derecho el presidente de la República. A su vez, lo asistía un Consejo de Estado formado por ministros nombrados y revocados por el presidente, previo parecer de la oficina política. Todos los poderes se concentraban en el presidente, que legislaba mediante ordenanzas con asistencia del Consejo de Estado y de la oficina política. Por lo tanto, es evidente cómo el partido, o mejor su vértice, detentaba la totalidad del poder sin tener

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siquiera la preocupación de pretender alguna forma de legitimación mediante investidura popular. En junio de 1973 el partido expidió una nueva Constitución sometiéndola a referéndum popular. La Constitución salvaguardaba los principios anteriores, introduciendo, de todos modos, el consenso del pueblo junto a la función preeminente del partido. Así se estableció la Asamblea Nacional, elegida en lista única y formada por diputados designados por el partido, dotada de competencia legislativa limitada a escasos sectores, en la que el Ejecutivo presidencial contaba con poderes de iniciativa y refrendaba el orden del día, y en la que los parlamentarios no tenían la posibilidad de ejercer control político alguno. Se incluyó además un Consejo de Ministros, máximo órgano de la administración (artículo 70) subordinado al Consejo de Estado que se definió siempre como órgano ejecutivo superior (artículo 64). El Consejo de Estado se reestructuró, comprendiendo al presidente de la República, al primer ministro, a todo el colegio político del partido, así como a la oficina presidencial de la Asamblea, manifestando en forma clara el predominio del principio de concentración en el partido, en cuanto todos los miembros de los órganos del Ejecutivo y del Legislativo eran necesariamente y al mismo tiempo miembros del partido único. La Constitución de 1979 confirma la función central del partido único, que se define como forma “suprema de la organización política y social” (artículo 2). La función del partido en el escogimiento de los titulares de los órganos constitucionales y en materia de iniciativa de la revisión constitucional es textualmente afirmada en numerosas disposiciones. La forma básica de organización representativa que se une a la del partido está dada por el sistema de consejos electivos (artículo 3), cuyos diputados responden ante los órganos del partido (artículo 5). Toda la amplia disciplina de los derechos (título II), entre los que aparecen los económicos, sociales y culturales, refleja textualmente la Constitución de la URSS de 1977, y culmina con la clásica afirmación según la cual estos derechos no pueden utilizarse “para modificar el orden constitucional... con finalidades antidemocráticas” (artículo 29). La disciplina económica y social (título III) evoca, igualmente, a las Constituciones socialistas, como también el (título IV) relativo a la dirección de la política internacional que apunta al triunfo del socialismo en el mundo. La estructura del Estado consta de una Asamblea Nacional popular, órgano supremo (artículo 40) elegido conforme a una lista formada por

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el partido (artículo 41) y dotado de amplia competencia legislativa; un presidente de la República que al mismo tiempo es presidente del Comité Central del partido y que es elegido por el Congreso del partido (artículo 61), titular de vastas competencias de dirección política interna e internacional; un Consejo de Ministros, órgano ejecutivo superior (artículo 75) presidido por el presidente de la República; un conjunto de cortes, entre las que figura la Corte Suprema con la expresa facultad de instituir tribunales especiales (artículo 88); una organización del Ministerio Público jerarquizada según el modelo de la Procuratura (artículo 95). 3. Constituciones de la República Democrática y Popular de Argelia de 1963 y 1976 La Constitución de 1963 derivaba de un acto constituyente del Frente de Liberación Nacional (FLN) que condujo a la formación de una Asamblea Constituyente elegida conforme a candidaturas únicas presentadas por la oficina política del FLN. La Asamblea, mediante una comisión constitucional adecuada, se limitó a ratificar el texto decidido por la oficina política del partido. El texto aprobado fue a su vez ratificado por el 96.8% de los electores. En la Constitución, el FLN tenía una posición preeminente. Se definía como partido de vanguardia revolucionaria (artículos 23 y ss.), con términos que reflejaban los propios del partido comunista en las Constituciones socialistas. Su tarea consistía en edificar el socialismo. Con tal fin “determina la política de la nación e inspira la acción del Estado” (artículo 24). Por lo tanto, en la institución el órgano fundamental del poder de dirección política era el partido, mientras que los demás órganos aparecían como órganos de actuación de sus directrices. El partido tenía la función de designar, de modo sustancialmente vinculante, al presidente de la República (artículo 39), que era el secretario del partido, y a los candidatos a la asamblea (artículo 27). La elección sucesiva popular no era más que su ratificación. El partido podía pedir la revocación de un diputado a la Asamblea, que la pronunciaba con mayoría de dos tercios. Además, el presidente podía —en teoría— ser revocado previo depósito de una moción firmada por lo menos por un tercio de los parlamentarios y aprobada por mayoría absoluta. Dado que todo el personal político provenía del partido, es evidente que las decisiones asamblearias siempre serían meramente de ratificación, en cuanto que lo que contaba era la de-

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cisión de la oficina política del partido. La estructura de los órganos estatales comprendía a la Asamblea Nacional (artículos 27 y ss.) y al presidente de la República (artículos 39 y ss.). A este último se le atribuía al mismo tiempo el vértice del gobierno (ex artículo 48), de las fuerzas armadas (artículo 43), del Consejo de Defensa y del Consejo Judicial (artículo 45) y de una amplia serie de competencias de dirección interna e internacional, y de iniciativa legislativa, junto con los diputados (artículo 36), como también la de la revisión constitucional directa, unida a la mayoría de los diputados (artículo 71). Se estableció un Consejo Constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes y de las ordenanzas con fuerza de ley, pero a iniciativa del presidente de la República y del presidente de la Asamblea (artículo 64). Se declaró independientes a los jueces, pero se les encargó ejercer sus funciones respetando la ley y la revolución socialista (artículo 62). Los derechos fueron garantizados, pero sólo si se ejercían en armonía con los principios socialistas, cuyo depositario era el partido único (artículo 22). La Constitución de 1963 fue suspendida inmediatamente después de entrar en vigor y fue abrogada a consecuencia de un golpe de Estado militar en 1965. Tras un periodo en que el poder se concentra en un órgano colegiado (Consejo de la Revolución), se afirmó una forma de gobierno monocrática del leader nacional, el coronel Boumedienne, quien después de un interregno decenal decidió obtener la legitimación de su poder haciendo adoptar, en 1976, una nueva Constitución precedida de debates populares según el procedimiento utilizado en los países socialistas, pero sin intervención de una asamblea, haciéndola aprobar por el pueblo con el 99.18% de los votos. La Constitución reafirmaba formalmente la función primaria del partido único y la opción socialista del Estado, pero en realidad apuntaba a ofrecer un aparato institucional al poder personal del presidente, elegido por sufragio universal, pero con candidatura única expresada por el Congreso del FLN. El presidente podía nombrar un vicepresidente y un primer ministro responsables ante él. Concentraba en sí el mando de las fuerzas armadas y se le reconocía el poder reglamentario, el legislativo en el intervalo de las sesiones asamblearias, la iniciativa legislativa y de revisión constitucional, la iniciativa referendaria, la disolución de las asambleas, la proclamación, previa consulta del partido, del estado de asedio (artículo 119), de excepción (artículo 120) y de guerra (artículos 121-123). El otro órgano institucional previsto era la Asamblea, nomi-

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nalmente máximo órgano del poder estatal porque de hecho estaba subordinada al presidente. Después de la muerte de Boumedienne, una reforma de 1979 redujo de seis a cinco años el mandato presidencial sin afectar la naturaleza personalista del régimen, mientras que en 1980 el presidente, que es al mismo tiempo secretario general del FLN, consiguió que el Congreso del partido le reconociese el poder de nombrar a todos los miembros de la oficina política, adquiriendo un control total del Estado-partido. Posteriormente (2 de diciembre de 1989), el Congreso del FLN permitió la introducción de una forma de pluralismo político, que comprendía la introducción del multipartidismo, que aún no debía comprometer la función del mismo FLN como partido guía. En 1991, la conciencia de la consagración del Frente Islámico de Salvación —FIS— (que reagrupaba a los integristas islámicos) con ocasión de las elecciones, conducía a la proclamación del estado de asedio y a la suspensión de la actividad de los partidos.

CAPÍTULO QUINTO REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo soviético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ejercicio del poder constituyente: participación popular y transición internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . . . III. La Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Los institutos de democracia liberal . . . . . . . . . . . . . . . . V. Significado de la Constitución y afirmación problemática de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO QUINTO REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL I. EL CUARTO CICLO CONSTITUCIONAL Y EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO

A finales de los años ochenta del siglo XX la desintegración de la URSS y la ausencia de la tradicional contraposición entre el bloque occidental y el oriental provocaban un proceso acelerado de recomposición de los equilibrios a nivel mundial, que a la vez generaba repercusiones evidentes sobre los ordenamientos constitucionales de numerosos países en todos los continentes. Muchos Estados africanos y asiáticos que habían formado parte del área de influencia soviética abandonaron las Constituciones socialistas para pasar al modelo ofrecido por el constitucionalismo liberal. La crisis del equilibrio político mundial ejercía una doble presión hacia el cambio en el continente africano. En efecto, la caída del poder soviético provocó el rechazo del modelo constitucional por parte de los Estados en los cuales se había acogido durante la fase precedente, como posible vía hacia el desarrollo pleno. Contemporáneamente, gran parte de los ordenamientos tendencialmente autoritarios fundados sobre la tutela militar o sobre la función “modernizadora” del partido único perdían el favor incondicional de los partners económicos occidentales, viéndose obligados a emprender la vía de las reformas. Con excepción de los ordenamientos que permanecían fieles a los principios políticos socialistas (tercera parte, capítulo tercero, apartado III), en el continente asiático otros ordenamientos eran incluidos, no sin perplejidad, en el área de los principios del Estado liberal, si bien con características particulares propias de la tradición política y jurídica local, influida casi en todas partes por la relevancia del credo religioso (India) y reunidos por el interés predominante en la acentuación del desarrollo económico (Taiwán, Corea del Sur, Filipinas, Indonesia, Malasia, Tailandia). 841

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Se añadieron, luego, nuevos Estados surgidos de una fase ulterior de descolonización, como Papua Nueva Guinea, Namibia y, en conclusión del proceso de reestructuración política, África del Sur. En la práctica, el modelo precedente de la Constitución socialista era sustituido por el liberal, mientras quien se aproximaba a la independencia optaba inmediatamente por este último. En general, se puede afirmar que la crisis de las diversas experiencias que se asemejan por la negación de la concepción liberal de la democracia tuvo como origen un conjunto de causas endógenas y exógenas objeto de un análisis politológico. Desde el punto de vista constitucional, los procedimientos de revisión y la introducción de nuevas Constituciones en los ordenamientos que rechazaban el constitucionalismo socialista deben interpretarse seguramente como una expresión del poder constituyente. Prescindiendo, en efecto, de las técnicas seguidas y de la investigación sobre el aspecto de la efectividad o no de los principios constitucionales liberales que se introducen por los nuevos ordenamientos constitucionales, la decisión que legitima la nueva ordenación del poder constituye la prueba de la fractura ocurrida de la continuidad del ordenamiento anterior. Limitando el análisis a los Estados en vía de modernización, se trata, en primer lugar, de los casos de formación de nuevos sujetos de derecho internacional, cuyas Constituciones son una expresión formal y sustancial del poder constituyente: por ejemplo, la ampliación del área de la forma de Estado “occidental” de democracia pluralista para el ingreso de las Constituciones de los Estados provenientes de la reciente, ya mencionada, última serie de abandonos de los regímenes que preveían el dominio de otros Estados (micro-Estados de las Antillas y del Pacífico, Namibia). Se trata, además, de las Constituciones que en muchos ordenamientos africanos y asiáticos son la expresión de un cambio evidente de régimen político, a veces a consecuencia de la revocación de situaciones de suspensión de las garantías constitucionales, con una segura incidencia sobre la forma de Estado, si bien en la continuidad del sujeto de derecho internacional. II. EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE: PARTICIPACIÓN POPULAR Y TRANSICIÓN INTERNACIONALMENTE GUIADA

La remisión a la superación de la continuidad del ordenamiento precedente abre el problema de la individuación del momento en el cual el

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nuevo ordenamiento constitucional asume su identidad. En efecto, la alternancia continuidad/discontinuidad entre los ordenamientos no se resuelve nunca de modo instantáneo, en cuanto requiere de un proceso temporal de instauración del nuevo o de una fase más o menos larga y compleja de interregno entre una disciplina constitucional y la otra. En África, la transición adquiere formas constitucionales diversas, expresándose en ocasiones a través de la predisposición de cuadros constitucionales transitorios por parte del régimen al poder (véase infra, apartado III), y a veces mediante la inclusión de disposiciones indemnity en ventaja de la gestión precedente (por ejemplo Ghana, disposición transitoria núm. 34 de la Constitución de 1992, elaborada bajo un gobierno militar; Guinea Ecuatorial, disposición adicional de la Constitución de 1991, elaborada por el Congreso del partido único). Sin embargo, con mayor frecuencia el cambio se expresa a través de la apertura de una verdadera fase constituyente, con la elaboración consecuente de Constituciones completamente nuevas. A propósito de lo anterior, en algunos casos surgen modelos alternativos de procedimiento constituyente, que implican una participación difusa de la sociedad civil. En el país que abrió un periodo nuevo de reformas, Benín, la Constitución de 1990 es el resultado de una conferencia nacional convocada por el gobierno de turno, como expresión de los diversos sectores organizados, incluidos los sindicatos, las organizaciones no gubernativas y las iglesias. Con resultados variables, el modelo se impuso en toda África francófona, muchas veces con el uso de las asambleas constituyentes y del referéndum aprobatorio (por ejemplo Burkina Faso, Constitución de 1991). En los países angloparlantes, procedimientos de complejidad análoga y basados sobre formas de consulta difusa de las organizaciones de base, se presentan en países como Uganda (Constitución de 1995) y en la República de Sudáfrica (1993-1996), y se puede añadir también Eritrea (1993-1996). En algunos casos el procedimiento constituyente se encuentra significativamente marcado por la contribución ofrecida por la asistencia técnica de la Organización de las Naciones Unidas (Namibia, Constitución de 1990; Malawi, Constitución interina de 1994). El fenómeno de las nuevas Constituciones de Estados que nacen bajo la protección de organismos internacionales, o sobre la base de acuerdos que son atribuibles de diverso modo al seno de tales organismos, lanza una nueva luz sobre las características del poder constituyente. Respecto a los procedimientos externos del primer ciclo constitucional el fenómeno que se evidencia en

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tiempos más recientes resulta más complejo bajo el aspecto procesal, pero probablemente es más simple en cuanto a la individuación de la titularidad del poder constituyente, ya que los sujetos políticos de nueva formación ejercían ellos mismos la función de formación del nuevo orden constitucional, pero más o menos con fuertes interferencias y condicionamientos externos (el así llamado poder constituyente guiado o asistido; véase primera parte, capítulo tercero, sección II, apartado I). Cuando la Constitución se encuentra predispuesta sustancialmente por órganos de las Naciones Unidas, que obran en tales casos como agentes de la comunidad internacional, se vuelve determinante la aceptación efectiva por parte de las comunidades locales del texto heteroproducido. En Namibia, destinada a separarse con el auxilio de Naciones Unidas de la tutela de Sudáfrica, la aceptación se presenta efectiva, pero en otros lugares puede ser problemática (por ejemplo Camboya). Además de los procedimientos constituyentes guiados a nivel internacional, formas de condicionamiento pueden derivar de actos normativos adoptados por las potencias extranjeras (por ejemplo la Anti-Apartheid Act de los Estados Unidos de 1986), o bien con referencia específica a la regulación constitucional de los derechos fundamentales, de los principios contenidos en la Declaración Universal de 1948 y en las convenciones internacionales ratificadas por los gobiernos nacionales, y también, con respecto al continente africano, por las obligaciones asumidas con la estipulación de la Carta Africana de los Derechos y Deberes del Hombre y de los Pueblos de 1981. III. LA CONSTITUCIÓN PROVISIONAL La transición hacia la democracia puede implicar actos diversamente calificados a los cuales se les reconoce el valor de Constitución provisional que preludian una nueva Constitución formal. El fenómeno de las Constituciones provisionales es particularmente difuso en los Estados africanos de nueva independencia. Este fenómeno se manifestaba con la adopción de textos normativos definidos expresamente como Constituciones provisionales o transitorias, especialmente en los casos en los cuales órganos militares se apoderaban del poder con el compromiso de restituirlo a los civiles una vez que se hubiera restablecido el orden: en este contexto se ubica la Constitución de Nigeria de 1989, elaborada median-

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te iniciativa de la Junta Militar y destinada inicialmente a entrar en vigor plenamente a partir de 1992. Por el contrario, el procedimiento constituyente se desarrolló en fases sucesivas también en Malawi (1994-1995), en Eritrea (1993-1996), en África del Sur (1989-1993). En Eritrea, tras la proclamación de la independencia en 1993, se adoptó un acto pertinente con naturaleza de Constitución provisional (Proclamation 37/1993) que reguló el procedimiento constituyente, previendo tanto una comisión encargada de redactar el texto, como el recurso a la participación popular de manera colaborativa y, en fin, la adopción de la Constitución mediante una asamblea adecuada, la cual estaba encargada de aprobar un texto predispuesto en 1996. También la Constitución sudafricana de 1996, precedida por decisiones constitucionales con valencia provisional, es el fruto de la determinación consensual de órganos del ordenamiento preexistente y de órganos creados en la fase de transición (véase primera parte, capítulo tercero, sección II, apartado IV). IV. LOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA LIBERAL 1. La garantía de las libertades individuales y colectivas Los principios del constitucionalismo liberal son acogidos, si bien de modo problemático, en algunos ordenamientos asiáticos, como la República de China nacionalista, que surge en 1949 en la Isla de Taiwán, trasplantando a ésta los institutos de la Constitución de 1947 vigente en China antes de la victoria comunista; Corea del Sur, que se proclamó República en 1948 tras la repartición de la península coreana (la Constitución de 1987 parece haber cerrado treinta años de gobiernos militares o con tendencia autoritaria, cuya instauración había tenido lugar como consecuencia de los amplios poderes que las precedentes Constituciones de 1972 y de 1980 reconocían en favor del órgano presidencial); en Filipinas, República independiente desde 1948, colonia de los Estados Unidos desde 1848 (la Constitución, promulgada en 1987, ha regulado por último las instituciones democráticas restauradas bajo la presidencia de Aquino); en Indonesia, independiente desde 1945 y que era colonia de los Países Bajos (la Constitución de 1945 estuvo sujeta en los periodos sucesivos a varias modificaciones, entre las cuales la de 1950, que instauró un régimen parlamentario multipartidista); Malasia, Estado federal que se cons-

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tituyó como Federación de la Gran Malasia en 1963, reuniendo a los once estados de la Federación de Malasia (que era independiente desde 1957), Sabah, Sarawak (que eran territorios del Borneo británico) y Singapur, que abandonó luego la federación en 1965; en fin, Tailandia, que mantuvo la propia independencia durante la época colonial (la Constitución más reciente de 1997 resulta ser la última de una larga serie de catorce Constituciones que fueron aprobadas a partir de 1932). Tales ordenamientos se asemejan porque condividen el principio de la libertad de mercado, al cual, todavía, no corresponde un efectivo liberalismo político. En la mayor parte de los ordenamientos mencionados, en efecto, se registra claramente la preferencia otorgada a las exigencias conexas a la promoción del desarrollo económico respecto a la tutela y a la garantía de los derechos humanos. La limitación de las libertades civiles y políticas resulta, por otra parte, confirmada por la reticencia que manifiestan los Estados asiáticos a someterse a los principales instrumentos convencionales que operan a nivel internacional, además que por la misma estructura de la forma de gobierno que rechaza el principio de la separación de poderes en su significado garantista, propio del constitucionalismo occidental, y por el papel recesivo del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo, sobre todo con referencia a los aspectos más delicados del ejercicio de la función judicial. En las nuevas Constituciones africanas el tema central de la garantía de los derechos vuelve a encontrar un reconocimiento difuso, disponiéndose un extenso catálogo de las libertades sea de tipo clásico que de la nueva generación. Con frecuencia, resulta evidente la influencia de los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos humanos (particularmente evidente en el caso de la Constitución de Namibia de 1990), a los cuales a veces se les atribuye grado constitucional (Benín, 1990, artículo 7) o preferencia en sede interpretativa (África del Sur, Constitución interina de 1993, artículo 35). Sin embargo, en razón de la perdurable importancia del objetivo del desarrollo económico, el reconocimiento de los derechos económicos y sociales tiene valor programático y no permite plena tutela jurisdiccional, limitándose algunas Constituciones a formularlos como “principios directivos de las políticas públicas” (Ghana, 1992, capítulo VI; Malawi, 1994, secciones 13 y 14), según una tendencia iniciada por la Constitución de Namibia de 1990 (artículos 95-101).

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La influencia de la Carta Africana de los Derechos y Deberes del Hombre y de los Pueblos de 1981, respecto al tema de los derechos humanos, es evidente en la disciplina constitucional que, con relación a las situaciones jurídicas subjetivas activas, introducen la previsión de deberes específicos frente a la familia, la sociedad y el Estado. Además, constituyen objeto de reglamentación, al lado de los derechos y deberes individuales, las situaciones jurídicas de los miembros de las minorías culturales, religiosas, lingüísticas (por ejemplo, artículo 39 de la Constitución de Etiopía de 1994; artículo 35 de la Constitución del Congo de 1992; artículo 11 de la Constitución de Benín de 1990; artículo 3 de la Constitución de Níger de 1996; sección 31 de la Constitución de África del Sur de 1996; parágrafo 7 del preámbulo de la Constitución de la República Centroafricana de 1995; parágrafo 2 del preámbulo de la Constitución de Camerún de 1996) y de los pueblos (por ejemplo, artículo 19 de la Constitución de Guinea de 1990; artículos 53-55 de la Constitución del Congo de 1992; artículo 39 de la Constitución de Etiopía de 1994; artículo 14 de la Constitución de Burkina Faso de 1991; artículo 10, 2 de la Constitución de Cabo Verde de 1992; artículos 17 y 18 de la Constitución de Guinea Bissau de 1991), y hechas consistir, generalmente, en los derechos a la determinación, al desarrollo, al goce de los propios recursos naturales y del patrimonio cultural. Resulta así confirmada la adhesión al enfoque solidarístico africano al lado de aquel individualista del constitucionalismo occidental. En razón de la importante función política asumida por los medios de comunicación en la fase de transición, es frecuente en las nuevas Constituciones, sobre todo francófonas, la previsión de una autoridad para lo audio-visual, modelada sobre el antecedente francés (Togo, 1992, artículo 130; Congo, 1992, artículo 156; Gabón, 1991, artículo 95; Benín, 1990, título VIII; Ghana, 1992, artículo 166). A pesar de las solemnes proclamaciones de principio, las limitaciones al ejercicio de los derechos civiles y políticos son amplias, y el reenvío a la ley para su reglamentación consiste a veces en una delegación en blanco a la discrecionalidad del Parlamento, mientras otras veces es fortalecido por el empleo constitucional de fórmulas genéricas, como la referencia a restricciones “razonables” o “razonadamente justificadas en una sociedad democrática”. Además de los institutos de carácter general, como la reserva de ley y la imposibilidad de reformar la Constitución, y de los valores de la de-

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mocracia, del Estado de derecho y de la separación de poderes, ampliamente mencionados en los preámbulos de las Constituciones africanas, la instrumentación para la protección de los derechos encuentra o reencuentra nuevo vigor según los principales modelos culturales de referencia (inglés y francés) por cuanto concierne a la función del Poder Judicial. Además, en un número considerable de ordenamientos son previstas las cortes constitucionales, generalmente modeladas sobre la base del Consejo Constitucional francés (Malí, 1992, artículo 83; Togo, 1992, artículo 99; Congo, 1992, artículos 138 y ss.; Gabón, 1991, artículo 83; Djibouti, 1992, artículo 75), como también de otra manera (África del Sur, Constitución interina de 1993, artículo 98; Argelia, 1989, artículo 153 y ss., con control a posteriori), incluida allí la previsión de formas de recurso individual directo inspiradas en el instituto del amparo (por ejemplo, Benín, 1990, artículo 122). En algunos ordenamientos empeñados en la consolidación de transiciones ya concluidas, la concentración de la función de control de constitucionalidad representa la integración más común (por ejemplo Senegal y Marruecos, con las revisiones de 1992). El constituyente introduce el recurso del habeas corpus, eventualmente declarado no derogable (por ejemplo, artículo 161 de la Constitución de Ghana de 1992; artículo 44, 1, inciso i, Constitución de Malawi de 1994; artículo 17, 5 de la Constitución de Eritrea de 1996 (draft); artículo 13, inciso i, Constitución de Guinea Ecuatorial; artículo 38 de la Constitución de Santo Tomé de 1990; artículo 23, 9 de la Constitución de Uganda de 1995; artículo 87 de la Constitución de Liberia de 1985; artículo 42 de la Constitución de Angola de 1992; artículo 34 de la Constitución de Cabo Verde de 1992), y disciplina las modalidades procesales que deben observarse en caso de restricción de la libertad personal, con reenvío a la ley para regulaciones más profundas. La declaración de los estados de crisis interna o internacional legitima al jefe del Estado a adoptar las medidas necesarias para enfrentar la emergencia, para someterse al control político sucesivo del órgano legislativo, y puede comportar, por expresa previsión constitucional, la suspensión de los derechos fundamentales. El instituto, extraño en absoluto a la experiencia africana, parece encaminado a fortalecer la protección de las libertades individuales incluidas en el Bill of Rights, que puede reconocer el carácter no derogable de un núcleo de situaciones subjetivas, generalmente constituidas por los derechos a la vida y a la integridad física, por el principio de igualdad, por la libertad de conciencia, por las garantías procesales y jurisdiccionales (por ejem-

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plo, artículo 43, 3 de la Constitución de Seychelles de 1992; sección 37 de la Constitución de África del Sur de 1996; artículo 87, último párrafo, Constitución de Chad de 1996; artículo 43 de la Constitución de Nigeria de 1989; artículo 25 de la Constitución de Cabo Verde de 1992; artículo 52 de la Constitución de Angola de 1992; artículo 26, 3 de la Constitución de Eritrea de 1996 —draft—) como también por los derechos de autodeterminación y tutela de las lenguas y culturas nacionales y del pueblo (artículo 93, inciso c de la Constitución de Etiopía de 1994). Además, como instrumentos ulteriores frente a la autoridad judicial para la resolución y, sobre todo, la prevención de las controversias, las cartas constitucionales introducen institutos inspirados en el modelo del ombudsman en sus diversas versiones (por ejemplo: el public protector de la Constitución interina de África del Sur de 1993, artículo 110 y en la Constitución de 1996, artículo 182; el ombudsman de Namibia de 1990, capítulo X y de Zimbabwe de 1993, capítulo XIII), a veces acompañados por órganos análogos con composición colegiada también de educación pública (Human Rights Commission en Ghana, 1992, artículo 216; Togo, 1992, artículos 156 y ss.; África del Sur, 1993, artículo 115, y 1996, artículos 184-186; Malawi, 1994, capítulo X). 2. El pluralismo político Al no acogimiento de un liberalismo político efectivo en los Estados asiáticos que habían entrado a formar parte del área de los ordenamientos de derivación liberal (véase supra parágrafo 1), corresponde la introducción del pluralismo político en la nueva fase constitucional de los continentes africanos, si bien precedida de consultas referendarias (por ejemplo Malawi para la revisión de 1993). El principio pluralista, consagrado expresamente en los textos constitucionales (Burkina Faso, 1991, artículo 13; Togo, 1992, artículo 6; Djibouti, 1992, artículo 6; Guinea Bissau, revisión de 1991, artículo 4; Mozambique, 1990, artículo 31; Ghana, 1992, artículos 2 y 55) o que de todos modos se obtuvo tras la abrogación de las disposiciones constitucionales dedicadas a la función del partido único, a veces encuentra reconocimiento junto con la consagración de la función constitucional del partido (Congo, 1992, artículo 7; Benín, 1990, artículo 5). Sin embargo, la preocupación por la posible fragmentación del marco político a lo largo de las líneas étnicas y regionales lleva a imponer algu-

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nos límites a la libertad de asociación política. Por consiguiente, sucede que el número de partidos admitidos venga limitado constitucionalmente (dos en la Constitución de Nigeria de 1989, artículo 220, 1; tres en la revisión de la Constitución zairesa de 1990), configurando así los extremos de un régimen con democracia “protegida” tendencialmente autoritario. Sin embargo, más allá de tales rémoras, el límite normalmente acogido es solamente el de la prohibición de constituir partidos con base regional, étnica o confesional (Togo, 1992, artículo 7; Burundi, 1992, artículo 57; Ghana, 1992, artículo 55; Cabo Verde, 1992, artículo 126), a veces reforzado por la solicitud explícita de los requisitos de la organización democrática y de una distribución territorial suficiente. A menudo, las disposiciones relativas al carácter multipartidista del sistema político son oportunamente sustraídas a la posibilidad de revisión constitucional (Malí, 1992, artículo 122; Argelia, 1996, artículo 178; Burkina Faso, 1991, artículo 165). Sin embargo, la consagración del pluripartidismo, formalizado en los textos constitucionales, no constituye por sí sola una garantía del pluralismo político real (véase infra, apartado V). 3. La forma de gobierno Respecto a la forma de gobierno, la introducción generalizada del multipartidismo en África —por lo menos de manera formal— se traduce en el debilitamiento parcial del Ejecutivo monocrático adoptado durante el ciclo constitucional precedente. En efecto, si la opción presidencial es en ocasiones mantenida (Constitución de Nigeria de 1989, confirmando el escogimiento de la precedente de 1979; Constitución de Benín de 1990; Constitución de Guinea de 1990, artículo 24), por lo general se opta por un Ejecutivo bicéfalo, inspirado en el modelo francés de 1958, en los países francófonos (véanse también las Constituciones de Somalia y Namibia de 1990), mientras en el caso de los Estados de la África angloparlante la orientación se expresa en el sentido de la introducción de la figura del (o de los: Zimbabwe, revisión de 1990 y Malawi, revisión de 1995, que doblan el cargo) vicepresidente en favor del cual se descentraliza una parte importante de las atribuciones presidenciales (Ghana, 1992, artículo 60; Zambia, 1991, artículo 45) y que, junto con los ministros, puede ser objeto de responsabilidad colectiva ante la asamblea (Zambia, 1991, artículo 51). Por otra parte, hay que destacar el

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aumento indiscutible de los poderes del presidente en las Constituciones más recientes, como Ghana (1996), Comores (1996) y Gabón (1997). En todo caso, la preocupación común es la fijación de límites en materia de posible reelección del jefe del Estado, en contraste con las presidencias vitalicias experimentadas durante la fase precedente (por lo general dos mandatos, como por ejemplo en Benín, 1990, artículo 42; Zambia, 1991, artículo 35; Gabón, 1991, artículo 9). Además, sobre todo en los países angloparlantes, resultan particularmente detalladas las nuevas disposiciones en materia de poderes de emergencia, con la previsión de que las medidas adoptadas por el Ejecutivo sean sometidas al conocimiento de la asamblea dentro de un término breve, de acuerdo con las modalidades inspiradas, en general, en las cláusulas de derogación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (por ejemplo, Constitución de Namibia de 1990, artículo 26; Constitución interina de Sudáfrica de 1993, artículo 34; Constitución de Zambia de 1991, artículo 30). Esto no impide el mantenimiento de los regímenes de suspensión de las garantías por periodos largos: en Suazilandia, el estado de emergencia fue revocado en 1996 tras veinticuatro años de vigencia, y en tal ocasión fueron legalizados los partidos políticos. La naturaleza étnicamente no homogénea, típica del Estado africano, junto a la multiplicación de las instancias debidas al nuevo marco político-constitucional, llevaba además, en los casos en los que la opción federal era mantenida o introducida, a la experimentación de formas de gobierno con carácter consociativo. A este modelo se adecua la Constitución nigeriana de 1989, que al lado de un presidente elegido directamente con una mayoría doble (de votos y de estados) prevé la formación de un gabinete con ministros originarios de cada uno de los treinta estados miembros. Por el contrario, la Constitución interina sudafricana de 1993 adopta una solución definida “presidencial”, pero que en realidad se asemeja más a un “gobierno del canciller” basado sobre gobiernos con coalición amplia —e inicialmente de unidad nacional— en el cual se fortalece la función de todos los partidos mayoritarios del gobierno mediante la multiplicación del instituto de la vicepresidencia y por la atribución de una cuota proporcional de carteras ministeriales. En cuanto a los ordenamientos asiáticos, ya mencionados, es claro cómo los modelos clásicos de las formas de gobierno resultan filtrados a través de factores atribuibles a matrices religiosas y filosóficas peculiares (véase, en particular, la influencia ejercida por el budismo en Tailandia y

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por el islamismo en Malasia e Indonesia) o étnicas (en particular Malasia e Indonesia), también a través de factores jurídicos propios de la tradición legal local. Tales modelos, por otra parte, se habían cruzado, a partir del siglo XVI en adelante, con el sistema jurídico típico de las potencias coloniales. Los desarrollos constitucionales resultan caracterizados por algunas tendencias comunes. En primer lugar, es común que se verifique una preferencia —otorgada por las nuevas Constituciones— por el Poder Ejecutivo con respecto al Legislativo en las formas de gobierno con monarquía constitucional (por ejemplo Tailandia, 1997 y Malasia), y una extensión importante de la función del vértice del Ejecutivo en la forma de gobierno presidencial (Corea del Sur, 1987; Filipinas, 1987; Indonesia, 1945), que en algunas hipótesis representa la garantía constitucional a la instauración de regímenes con concentración de los poderes propios de las emergencias. En segundo lugar, al elemento indicado por último se suma la frecuente intervención de los militares y la participación, a veces fuerte, de las fuerzas armadas en las cuestiones políticas, con una notable inestabilidad política y con una alternancia cíclica entre los gobiernos civiles y militares, y la dificultad de proceder a la formación de gobiernos estables. 4. El federalismo Uno de los problemas centrales de las experiencias constitucionales de África sud-sahariana, en gran parte replanteado en razón del regreso hacia las formas del pluralismo político, continúa siendo el de la naturaleza étnica no homogénea del Estado, con la consecuente división del marco político según líneas tribales, étnicas o regionales. En tal sentido, respecto al tema de la forma de Estado, la solución federal es mantenida o adoptada tendencialmente en algunos de los casos más complejos (Nigeria, Constitución de 1989; África del Sur, Constitución interina de 1993 luego de las primeras dos enmiendas de 1994), alcanzando a veces las dimensiones extremas de un federalismo “étnico” con relativo reconocimiento del derecho de secesión (Etiopía, 1994, artículo 39). Obviamente, en tales casos la estructura del Legislativo es de tipo bicameral, si bien varias opciones en tal sentido son mantenidas también al interior de los Estados unitarios (por ejemplo Burkina Faso, 1991, artículo 78; Congo, 1992, artículo 93), a veces con función de representación también de los

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intereses económicos y profesionales y de las autoridades tradicionales (Malawi, 1994, artículo 68). Con el fin de mantener la cohesión entre grupos étnicos en conflicto, se ha intentado en ocasiones recurrir a órganos ad hoc, como el Consejo para la Unidad Nacional previsto por la Constitución de Burundi de 1992 (artículo 160). V. SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN Y AFIRMACIÓN PROBLEMÁTICA DE LA DEMOCRACIA. UN BALANCE PROVISIONAL La falta de instauración efectiva de los ordenamientos democráticos en el ámbito de los sistemas constitucionales considerados, después del final de la Guerra Fría, puede verse bien sea como insuficiente maduración de un proceso aún en curso que comporta el creíble propósito del alcance del objetivo de una futura democratización, o bien puede ser valorado como consecuencia de la imposibilidad de alcanzar el objetivo a causa de la diversidad radical de los valores que identifican la concepción de las relaciones sociales y políticas respecto a aquellas propias de occidente. En efecto, es necesario tener en cuenta la circunstancia de que no siempre los valores propios de las sociedades locales son tales de llegar a ser compatibles con los propios de la concepción liberal. Algunas Constituciones escogen modelos liberales con la convicción de que los modelos jurídicos de la civilización occidental son los más idóneos para incentivar el desarrollo económico, sin preocuparse por asegurar contextualmente la garantía de los derechos de la persona, que son valores notoriamente esenciales en la concepción liberal del Estado y de la Constitución. En muchos otros casos de ordenamientos surgidos de la descolonización o de experiencias de tutela por parte de potencias extranjeras, el acogimiento de los valores liberales puede tener éxito en caso de que los valores de la cultura tradicional permanezcan recesivos o, por el contrario, puede fracasar cuando estos últimos vuelvan a surgir. En las Constituciones más recientes de África sud-sahariana se reconocen remisiones explícitas a los elementos autóctonos de caracterización, con recuperación de la especificidad de los valores propios de las diversas comunidades y con la reivindicación de la propia diferencia respecto a los valores del constitucionalismo occidental. Esto es síntoma de una decisión constituyente dirigida a dar o no relevancia secundaria a los valores liberales, en particular a los derechos de libertad.

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Así, las instituciones africanas tradicionales, salvaguardadas tendencialmente en la herencia constitucional de derivación británica, son reconsideradas con una función que a menudo hace parte del poder presidencial ya mantenido por tales instancias en la fase precedente. Bien sea en lo que se refiere a las funciones de representación (por ejemplo la Traditional House of the Chiefs en la Constitución de Ghana de 1992, artículo 271; y en especial el capítulo XI de la Constitución interina sudafricana de 1993, con la institución de un Consejo de los leaders tradicionales, artículo 184), o bien en lo atinente a las funciones jurisdiccionales (las Traditional Courts en la Constitución de Malawi de 1994, artículo 103). En general, su función se limita a las materias reguladas por el derecho consuetudinario, con una tendencia a subordinarse a los institutos de derivación occidental. El estímulo innegable en la introducción de instrumentos jurídicos de garantía en favor de los derechos no puede dejar de perder de vista algunos obstáculos relevantes tanto formales como de hecho en la consagración de un régimen de protección efectivo. Las mismas Constituciones contienen a veces rémoras no marginales en la introducción de un régimen de los derechos comparables a aquel habitualmente considerado propio del constitucionalismo de tipo liberal. La Constitución de Etiopía de 1994 prevé únicamente la propiedad pública (artículo 40, 3) y por lo tanto no garantiza la propiedad individual. El proyecto de la Constitución de Eritrea de 1996 no menciona el derecho de formar partidos políticos ni el de organizar sindicatos, y el relativo derecho de huelga, y contiene una previsión alarmante cuando garantiza el derecho a no ser privados de la vida sin un debido procedimiento (artículo 15). Así pues, es inútil negar cómo la tendencia a la simplificación de la política a través de formas de concentración del poder en favor de leaders nacionales permanece también cuando son formalmente garantizados sistemas pluripartidistas en un marco constitucional aparentemente garantista. Además, en muchos países se mantiene una grave inestabilidad política debida también a los conflictos étnicos que conducen a sistemáticas y permanentes violaciones de los derechos más elementales, hasta llegar a formas evidentes de genocidio; y esto, obviamente, con repudio de hecho de cualquier garantía constitucional, en los países en que sea contemplada. Generalmente, aun cuando no se llega a situaciones dramáticas como las que han devastado o trastornado Ruanda, Burundi, Congo y Zaire, para hacer referencia a una de las áreas más atormentadas por los con-

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flictos étnicos, es necesario tomar conciencia de la tendencial profunda diferencia entre la cultura occidental de la Constitución y aquella que frecuentemente emerge en los países africanos (en especial en el área sudsahariana). Las Constituciones islámicas en África y Asia constituyen uno de los ámbitos más extensos de asunción de los valores del Islam como valores constitucionales. En estas Constituciones, los principios religiosos han impuesto una visión del papel de la persona y de la concepción del poder político sensiblemente lejana de la occidental, mientras en ordenamientos de los Estados con población musulmana, que se afirman laicos, la presión de los partidos y de los movimientos extremistas se ha acentuado progresivamente y no es posible prever si esto permitirá a las facciones fundamentalistas tomar el poder cambiando las reglas de fondo e introduciendo Constituciones aún más radicales en contraste con los principios liberales (Egipto, Túnez, Argelia, Marruecos, Jordania, Líbano). En el continente africano, la Constitución en general es considerada como uno de los instrumentos de legitimación del poder, más que un conjunto de valores superiores e inmutables destinados a regir la sociedad. Por consiguiente, no existe la convicción de la sacralidad del texto constitucional, que puede por ende ser fácilmente reformable en cuanto funcional a las exigencias de los leaders nacionales del momento. En este marco pasan a un segundo plano las funciones de garantía que usualmente reconducen a la Constitución. La idea del constitucionalismo acogida en los Estados objeto de análisis no se manifiesta en una forma constitucional precisa y no adhiere a un sistema de valores unívocos, también con respecto a los procesos de rápida transición que afectan tales ordenamientos y a las perturbaciones de naturaleza institucional que obstaculizan una convergencia entre la praxis política y la aptitud de determinados actores que operan al interior del ordenamiento (por ejemplo las fuerzas armadas). Análogamente a cuanto se ha señalado para el continente africano, además, en los países asiáticos es diversa la consideración que la cultura política reserva a la Constitución, en cuanto conjunto global de valores y de principios organizativos, en el ámbito de las diversas experiencias estatales: en efecto, en la experiencia indonesiana, ésta se considera “intangible”, mientras en las experiencias tailandesa y malaya un documento de referencia plenamente disponible por parte del Poder Legislativo en cuanto a eventuales modificaciones.

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Sin embargo, en todos estos casos es necesario subrayar que el rechazo de los valores occidentales es la consecuencia de un rechazo natural e implícito de los mismos, no de su momentánea suspensión. Para confirmar cuanto se ha dicho puede recordarse lo sucedido en ocasión de la conferencia mundial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos (Viena, 1993): en tal sede, los representantes de los países islámicos de Asia y África y de los países confucianos y budistas lograron hacer prevalecer la idea de la evaluación de las cuestiones relativas a la tutela de los derechos sobre la base de las particularidades regionales y nacionales y de los relativos valores religiosos y culturales, denegando así las injerencias internacionales en su esfera de soberanía. Igualmente, se rechazó la concepción de los derechos humanos propios de los Estados de tradición liberal, con un evidente retroceso respecto a las mismas enunciaciones de la Declaración Universal de 1948. En la práctica, no podría hacerse ninguna referencia explícita a la tutela de los derechos fundamentales familiares a la cultura occidental, como la libertad de pensamiento, prensa, reunión, religión. La conclusión más evidente a la cual llegar es en el sentido de una afirmación tan sólo del modelo constitucional de derivación liberal, en cuanto existe una evidente diferencia entre la afirmación de los valores liberales como referencia y su efectivo acogimiento y actuación. Lo anterior tanto en los casos en los cuales la afirmación es potencialmente imaginable, como en aquellos en los cuales surge la presencia de valores constitucionales incompatibles con los liberales que por lo tanto vuelven difícil o imposible su éxito.

QUINTA PARTE EL ESTADO AUTORITARIO Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO PRIMERO ESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO . . .

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Sección I. El Estado fascista I. Innovaciones de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . . II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Exportación del modelo fascista . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección II. El Estado nacionalsocialista I. La subversión de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sección III. El Estado totalitario I. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario . . .

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QUINTA PARTE EL ESTADO AUTORITARIO

LIMINAR Tradicionalmente, la forma de Estado autoritario se considera como una de las tres formas de Estado contemporáneas junto a la de derivación liberal y a la socialista, que se ha concretado en la versión leninista. En realidad, esta tripartición ofrece sólo un esquema parcial e insatisfactorio para clasificar la compleja realidad de los ordenamientos, porque ésta es mucho más articulada y variada. Como ya se comprobó, las formas de Estado de los países recién independizados —aunque son difícilmente reconducibles a sistema y, por ende, no reducibles de modo simplista al modelo liberal y al socialista— ofrecen un buen ejemplo de la inadecuación de los viejos esquemas clasificadores, que no permiten un encuadramiento satisfactorio de estas realidades político-constitucionales que figuran, de manera tendencial, en el modelo autocrático. Con estas premisas precisamos que con la fórmula Estado “autoritario” se pretende indicar: a) en sentido restrictivo, un Estado caracterizado fundamentalmente por una ideología reaccionaria frente al Estado liberal y por formas de adecuación en el mejoramiento del desarrollo social y político (fascismo y nacionalsocialismo), como se indicará a continuación, o bien, b) en sentido extensivo y genérico, numerosas experiencias estatales contrarias a los principios que condividen los ordenamientos democráticos, con la tendencia a hacer coincidir el Estado autoritario con las formas que a su tiempo calificamos como autocráticas, dejando fuera, convencionalmente, la caracterizada por la ideología socialista-leninista, dotada de características peculiares. En esta parte de la exposición elegimos la acepción restrictiva, porque está fundada históricamente y es idónea para individuar, en el ámbito verdaderamente amplio del Estado autocrático, una forma de Estado dotada de características y de atribuciones totalmente particulares. Sin embargo, utilizaremos esta parte también para intentar aclarar el significado de la cualificación de algunas definiciones autocráticas que a menudo se confunden con el concepto de Estado autoritario y que preva859

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lentemente (pero no exclusivamente) presentan la característica de identificarse con ideologías de conservación y de reacción y con modalidades de ejercicio del poder que prescinden del consenso de los gobernados y que por motivos sistemáticos no se consideran tales, capaces de individuar formas de Estado autónomas para agregar a las ya enunciadas. Se trata de las llamadas formas de Estado (o de gobierno) definidas totalitarias, dictatoriales, militares y monárquicas. En estas hipótesis el dato común se encuentra en el tendencial predominio de un principio de concentración del poder (en favor de un órgano monocrático o colegiado; en favor de órganos de expresión de una parte limitada de la sociedad nacional en el caso de los gobiernos militares). También prevalecen las modalidades de imposición unilateral del poder, cuyo ejercicio prescinde de la constatación del consenso social. Varían las justificaciones del uso concentrado del poder (a tiempo indeterminado, de manera precaria en el caso de la dictadura y, a veces, de los gobiernos militares). Varía la connotación ideológica: conservadora o encaminada a obstaculizar formas de transformación social consideradas peligrosas (para la sociedad, para la comunidad racial, para el Estado) en el caso del Estado fascista y nacionalsocialista, pero también justificada por exigencias de la modernización y el progreso social en algunos casos de gobiernos militares. La disertación que sigue a continuación examina tipologías no homogéneas, que se han sedimentado en el tiempo, y que conciernen a los problemas del Estado en un marco comparado. Dado que estas tipologías surgieron basándose en circunstancias históricas y en contextos sociales y políticos diversos, no necesariamente existe una posibilidad de coordinación entre las mismas. Por el contrario, éstas a veces se sobreponen, al menos parcialmente. Así, el concepto de dictadura en ocasiones es utilizado para calificar al Estado fascista, pero en realidad tiene una propia autonomía particular y, de todos modos, no se agota con aquella experiencia histórica. El concepto de dictadura también se sobrepone al de gobierno militar, pero, como se verá, este último concepto es mucho más rico y articulado. Por lo tanto, el desarrollo que sigue, especialmente en la parte referida a la disertación del concepto de dictadura y al concepto de gobierno militar, se realiza únicamente para reconocer la difusa utilización de las tipologías que han asumido una propia relevancia y que, al mismo tiempo, presentan evidentes puntos en común con la individuación de la forma de Estado comúnmente definida autoritaria.

CAPÍTULO PRIMERO ESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO El Estado autoritario hace parte de la forma de Estado autocrático caracterizado por el rechazo de los principios y de las formas organizativas propias del Estado liberal. La elección de una ideología única del Estado y el propósito de movilizar a toda la sociedad para realizar su transformación, distinguen al Estado autoritario fascista y nacionalsocialista de otras experiencias autoritarias que se examinarán a continuación. Así, pues, se intentará ofrecer una apreciación del concepto de Estado totalitario que a veces se considera sinónimo de Estado autoritario.

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EL ESTADO AUTORITARIO

SECCIÓN I EL ESTADO FASCISTA I. INNOVACIONES DE LA FORMA DE ESTADO LIBERAL El Estado fascista (1925-1945) se impuso tras la crisis del Estado liberal, a finales de la Primera Guerra Mundial. Se caracterizaba por la denegación sistemática de las instituciones estatutarias que se habían desarrollado con la difusión de la monarquía parlamentaria y del pluripartidismo, y por la exigencia declarada de restablecer la autoridad del Estado en un contexto político incapaz de exteriorizar una guía eficaz para la sociedad nacional. No obstante lo anterior, sus pretendidas afirmaciones de querer sustituir al viejo ordenamiento, si bien introduciendo una serie de reformas radicales en el derecho constitucional anteriormente vigente, no llega a una completa eliminación de las estructuras que pretendía modificar radicalmente. El Estado fascista no tuvo una propia Constitución orgánica, en cuanto se afirmó manteniendo sólo formalmente del Estatuto de Carlos Alberto de 1848, jamás abrogado, lo cual aportó radicales innovaciones a través de una legislación que se sucedió en el tiempo y que cubrió la duración entera de su existencia. La Constitución que se consagró, sustancialmente comportaba la superación de la separación de los poderes —que formalmente se mantenían, conservándose la tripartición estatutaria entre Legislativo, Ejecutivo y Judicial— mediante la puesta en marcha de la dirección política unificante fijada por el sujeto que simultáneamente guiaba al partido único y al gobierno. Además, comportaba el reconocimiento del partido único, cuyas estructuras se identificaban con las estatales; la eliminación del pluralismo afirmado anteriormente y la de los derechos tradicionales de libertad política, y en particular de toda forma de oposición; la composición de los conflictos de interés económico-sociales mediante la institución de las corporaciones. En el periodo inicial (1922-1925) el fascismo mantuvo parte de los institutos instaurados consuetudinariamente en el ámbito del Estatuto al-

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bertino de 1848, pero pronto comenzó a legalizar sus propios cuerpos armados mediante su inserción en las fuerzas armadas del Estado (real decreto del 14 de enero de 1923, núm. 31), y a modificar la legislación electoral introduciendo un premio de mayoría, asegurando los dos tercios de los puestos de la Cámara de Diputados a la lista que hubiese obtenido el veinticinco por ciento de los votos válidos (ley de 18 de noviembre de 1923, núm. 2444), y a limitar la libertad de prensa (real decreto ley del 15 de julio de 1923, núm. 3288 y real decreto ley del 10 de julio de 1924, núm. 1081). A partir de 1925 se manifestó, de modo cada vez más masivo, la tendencia autoritaria. La ley del 24 de diciembre de 1925, núm. 2263, “Sobre las atribuciones y prerrogativas del jefe del gobierno, primer ministro, secretario de Estado” reconsideró la forma de gobierno, aboliendo la responsabilidad gubernamental ante el Parlamento, estableciendo la responsabilidad de los ministros ante el jefe de gobierno y de éste ante el rey, previendo el control gubernativo del orden del día de las asambleas. Sucesivamente, la ley del 31 de enero de 1926, núm. 100, daba preeminencia a los decretos gubernativos con rango legislativo y extendía las competencias reglamentarias del Ejecutivo. El 9 de noviembre de 1926 se declararon decaídos los parlamentarios de la oposición que se abstuvieron de los trabajos parlamentarios después del asesinato del honorable Matteotti (la llamada retirada al Aventino). Las leyes del 26 de noviembre de 1925, núm. 2029 sobre asociaciones, del 31 de enero de 1926, núm. 108 sobre la actividad de propaganda de los exiliados políticos y del 25 de noviembre de 1926, núm. 2008 para la defensa del Estado, ponían las bases del sistema monopartidista y la defensa rígida del régimen frente a los ataques de cualquier forma de oposición. La ley del 4 de febrero de 1926, núm. 237, y el real decreto ley del 3 de septiembre de 1926, núm. 1910, pusieron fin a las autonomías locales. La ley del 3 de abril de 1926, núm. 563 sobre “disciplina de las relaciones colectivas del trabajo”, atribuyó a los sindicatos fascistas la competencia para estipular contratos colectivos vinculantes a toda la categoría, estableció la competencia de una magistratura del trabajo y prohibió las huelgas y los cierres. La ley del 13 de diciembre de 1928, núm. 2832, incorporó en el ordenamiento estatal la Carta del Trabajo del 30 de abril de 1927, base del ordenamiento corporativo que asoció a las organizaciones de los trabajadores y de los empleadores. La ley del 20 de marzo de 1930, núm. 206,

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instituyó el Consejo Nacional de las Corporaciones, estableciéndose estas últimas mediante la ley del 5 de febrero de 1934, núm. 163. La ley del 17 de mayo de 1928, núm. 1019, modificó definitivamente, en sentido unánime, la legislación electoral estableciendo el voto positivo o negativo de los electores respecto a una lista única propuesta por órganos del partido (procedimiento que se desarrolló en 1929 y por última vez en 1934). La ley del 9 de diciembre de 1928, núm. 2693, y después la del 19 de diciembre de 1929, núm. 2099, operaron la inserción en la estructura constitucional del Estado del gran Consejo del Fascismo, hasta entonces órgano del partido, dotándole de atribuciones de dirección y consultivas y, en fin, la ley del 19 de enero de 1939, núm. 129, modificó posteriormente al Estatuto sustituyendo la Cámara de Diputados por la Cámara de los Fascios y de las Corporaciones, formada por miembros del partido único y de las corporaciones, en razón de sus cargos, y eliminando así el procedimiento electoral. En los últimos años del régimen, el fascismo se alineó con la orientación hitleriana llegando a adoptar medidas para la defensa de la raza, privando así a la minoría israelí de los derechos de la persona, y con quebranto del Estatuto (real decreto ley del 17 de noviembre de 1938, núm. 1728). El proceso de modificación de la organización constitucional en sentido autoritario vio, a comienzos de los años treinta, una progresiva acentuación de la personalización del régimen. La tendencia a hacer surgir un guía monocrático del Estado era evidente en la unión personal de las funciones del vértice del gobierno —que, como se observó, concentraba las atribuciones de dirección y reglamentación de modo paralelo al debilitamiento y marginación del Parlamento— y del partido único, mientras que el jefe del Estado monárquico, aunque continuaba gozando formalmente de sus prerrogativas, no comprometía la función dominante del jefe del gobierno y del partido. Este último terminó por gozar de una posición central en el ordenamiento hasta el 25 de julio de 1943, fecha en la que fue destituido por el Gran Consejo. II. CONCEPCIÓN DEL ESTADO El fundamento del Estado fascista derivaba de la contraposición de esta forma de Estado con el Estado liberal, considerado inadecuado para tutelar los intereses de la comunidad nacional, tanto en el ámbito interno

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como internacional, inadecuación que se unía al fraccionamiento del poder de dirección política entre varios órganos y al tipo de relaciones existentes entre tales órganos y la base social. La concentración de la suma de los poderes de dirección, mediante la asignación de la función legislativa y ejecutiva a un órgano único, se justificaba en el plano de los principios de la omnipotencia del Estado, única organización con la que debería identificarse la sociedad nacional. Es característico de la doctrina del ordenamiento estatal del periodo fascista haber atribuido al Estado el calificativo de totalitario. La definición de “totalitario” procedía de la premisa de una pretendida integración total de la colectividad nacional en el Estado, que a su vez la impregnaría con la ideología política dominante y dispondría de modos diversos para cuidar de la totalidad de sus intereses. A diferencia de lo que sucedió en los ordenamientos estatales que negaron radicalmente el mismo concepto de Estado, con la pretensión de afirmar su sustitución con el de movimiento, partido o ideología única, el ordenamiento del Estado fascista utilizó la noción de Estado manteniendo en sede constitucional al ordenamiento estatal preexistente, pero reformándolo profundamente y afirmando en su doctrina política la relevancia esencial del concepto de Estado. La importancia del concepto de Estado se acentuó con los intentos de calificación del Estado fascista, que se ofrecían en sede normativa y doctrinaria, y por la subordinación del partido al Estado, en la cual el primero era considerado elemento orgánico. A la constitución del Estado fascista, uno de cuyos órganos era el partido, precedía una fase en la cual la organización partidista se contrapuso al Estado monárquico-liberal fundado sobre el Estatuto. Era la fase de la lucha por la toma del control político del Estado y de los propósitos de reforma del sistema constitucional vigente que comportaba la actividad, formalmente legítima desde el punto de vista constitucional, del primer gobierno fascista. Durante este periodo, el Gran Consejo del fascismo (reunido por primera vez el 12 de enero de 1923) y la Milicia Voluntaria (real decreto del 14 de enero de 1923, núm. 31) se colocaban como órganos de contestación de los poderes constituidos, tendiendo el PNF (Partido Nacional Fascista), a través de ellos, a asegurar la posibilidad de “ejercer la dictadura sobre el Estado demoliberal”. La organización del partido, incluso con la ayuda de la identificación en su vértice del presidente del Consejo de Ministros, se contraponía como autoridad de hecho, y de derecho cuan-

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do el gobierno actuaba por ella, a la monarquía y al Parlamento. Partido y Estado se contraponían, pues, en una estructura transitoria dualista. Es indudable que la ley de defensa del Estado, la de supresión de las autonomías locales y la de prensa, la disciplina de las relaciones laborales y, en fin, la de atribuciones y prerrogativas del jefe del gobierno y sobre la facultad del Poder Ejecutivo de dictar normas jurídicas, han comportado una profunda modificación del sistema constitucional estatutario. Menos cierto es si las modificaciones constitucionales formales, operadas por medio de tales disposiciones, no fueron precedidas en realidad por modificaciones sustanciales debidas a una utilización particular de las estructuras constitucionales preexistentes. De todos modos, las leyes antes citadas, seguidas por las reformas de la representación política de la llamada constitucionalización del Gran Consejo, del establecimiento de las corporaciones y, en fin, de la constitución de la Cámara de los Fascios y de las Corporaciones, dieron origen a un ordenamiento de nuevo tipo, en que el partido no sustituía al Estado, sino que formaba ya parte integrante de él considerándosele unas veces como órgano y otras como elemento constitutivo o institución auxiliar, como se evidenciaba por la doctrina de aquel momento que, a pesar de las grandes divergencias, parecía concordar en el punto de la subordinación del partido al Estado o de su integración absoluta en este último. La nueva Constitución comportaba una forma de Estado con partido único cuya organización se integraba con la del Estado preexistente hasta convertirse en componente suyo, dando lugar a una organización estatal de la cual sólo nominalmente una parte se consideró “del partido”. Las fórmulas organizativas que habían sido escogidas para permitir una unión íntima entre el “partido” y el “Estado” no tenían función diversa que la de garantizar y registrar la identificación de la primitiva organización del partido con la vieja estructura del Estado monárquico. Al igual que para la organización, otro tanto puede decirse de la concepción base del Estado y de sus finalidades: la ideología y las finalidades del partido se convirtieron entonces en estatales. III. EXPORTACIÓN DEL MODELO FASCISTA El Estado fascista italiano influyó en algunas experiencias que se desarrollaron en el periodo entre las dos guerras mundiales y se prolongó

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hasta después del segundo conflicto mundial, además de la experiencia nacionalsocialista, de la cual se tratará más adelante. Nos referimos en particular a la España franquista (1936-1975) y al Portugal salazarista (1926-1974). Ambos ordenamientos se caracterizaron por el fortalecimiento del concepto de Estado, por la tendencial concentración del poder en el Ejecutivo monocrático con la correspondiente marginación de las asambleas y del Poder Judicial, por el partido único y por la introducción de instituciones corporativas. Una diferencia sensible respecto al modelo fascista, evidentemente aún más marcada respecto al nacionalsocialista, fue dada por el hecho de que ambos regímenes estaban lejos de la dirección de movilización popular y de la transformación radical de la sociedad en otra “nueva” y diversa. Más bien utilizaban los instrumentos institucionales ofrecidos por el fascismo como modalidades de reacción respecto a formas de liberalización y para la conservación de los equilibrios sociales y económicos preexistentes. Las instituciones se disciplinaron de modo orgánico sólo en Portugal con la Constitución de 1933, mientras que en España se dieron entre 1942 y 1975 ocho leyes fundamentales (la última de las cuales selló la transición a otra forma de Estado distinta). Entre aquéllas la séptima, del 10 de enero de 1967, definida Ley Orgánica del Estado Español, resumía en sí misma la esencia de los principios constitucionales del franquismo.

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SECCIÓN II EL ESTADO NACIONALSOCIALISTA I. LA SUBVERSIÓN DE LA FORMA DE ESTADO LIBERAL El Estado nacionalsocialista (1933-1945) se basó en las premisas doctrinarias elaboradas por Hitler, en parte influidas por la doctrina nacionalista y por la experiencia del fascismo italiano, en parte fueron originales y basadas en la doctrina de la superioridad racial del pueblo alemán. El Estado nacionalsocialista llevó a la subversión y negación de los principios constitucionales de la República de Weimar, y por tanto a la negación de las libertades individuales y de las autonomías colectivas; a la anulación del principio federal sustituido por el Estado unitario centralizado; a la eliminación de los partidos y a la instauración del partido único; al rechazo de la separación de los poderes y su sustitución por el principio de concentración. En particular, el jefe del movimiento nacionalsocialista era al mismo tiempo vértice del Estado, del gobierno y de las fuerzas armadas, concentrando en sí el poder constituyente, el de revisión, el legislativo, el ejecutivo y el jurisdiccional. Cualquier precepto jurídico podía adoptarlo el jefe sin límites legales preconstituidos y podía modificarlo en cualquier momento, a su completo albedrío, como se demostró constantemente. Frente a la voluntad ilimitada del jefe aparecía la masa indiferenciada del “séquito” popular obligado tanto por el vínculo racial como por el de fidelidad al jefe, intérprete de las exigencias reales de la comunidad racial. A veces, según juicio incuestionable del jefe, la masa era interpelada para dar su asentimiento unánime a la propuesta de ley. El partido único era la organización de elite encargada de facilitar la consecución de los resultados queridos por el jefe, unida a la organización burocrática civil y militar del Estado.

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II. CONCEPCIÓN DEL ESTADO Si la característica del Estado fascista era la valorización sin reservas del concepto mismo del Estado y la utilización de las estructuras estatales existentes —aunque sensiblemente modificadas por un cierto número de leyes constitucionales que encuadraban al partido mediante la legalización de la llamada revolución—, el nacionalsocialismo afirmaba la negación del concepto de Estado, que, en fin, identificado con la burocracia estatal, se concibe como uno de los instrumentos para la realización de las finalidades del movimiento partidista que mantenía una dinámica permanente. Así pues, el movimiento político nacionalsocialista era considerado predominante respecto a la organización burocrática estatal. Antes de llegar a este enfoque se dio, sin embargo, una fase en la que se consagró el principio de total subordinación de todo elemento social a la autoridad del Estado: es el momento de la crítica violenta del pluralismo weimariano y de la insistente petición de un Estado fuertemente autoritario: la desautorización evidente de las instituciones estatales, y en particular del Parlamento, llevaba a la correspondiente exigencia del aumento de poderes legislativos y ejecutivos del presidente de la República, concebido como único depositario de la soberanía estatal, puesto sobre los conflictos de intereses que se agitaban en la base social. A la concentración de la suma de los poderes de dirección del presidente y a la expectativa de ascensión al poder del movimiento nacionalsocialista se añadía, en primer lugar, la afirmación de la necesaria impregnación de todo elemento social por parte del Estado. Las reformas constitucionales realizadas enseguida por el nacionalsocialismo implicaron un fortalecimiento del gobierno a través de la concentración en el mismo de la función legislativa (ley del 24 de marzo de 1933), la fusión de la figura del canciller federal con la del presidente (ley del 14 de febrero de 1934), el paso del Estado federal al unitario (ley del 30 de enero de 1934) y la abolición de las autonomías municipales (ley del 30 de enero de 1935). Una vez realizado el control del Estado, el movimiento rechazó la supremacía estatal y se afirmó como centro soberano del que dependía también el Estado convertido en instrumento suyo. La posición desempeñada por el partido emerge formalmente en la ley sobre la “unidad del partido y del Estado” (1o. de diciembre de 1933), según la cual el partido es el portador de la idea germánica del Estado y

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está indisolublemente unido a ésta. La función del partido único (cfr. ley del 14 de julio de 1933) en el Estado comporta la superposición y la integración de las dos respectivas organizaciones y actividades. En un primer momento el fenómeno más llamativo es el de la superposición. El partido contaba con órganos concurrentes con los ministerios de la organización burocrática anterior: asuntos exteriores, justicia, trabajo, guerra, etcétera. Sin embargo, la unión de la función de dirección del partido con la función de dirección suprema del Estado quitaron razón a la superposición de órganos y acentuaron el proceso de integración de la organización del partido con la del Estado weimariano, llevando a la fusión de las dos organizaciones en la organización de un nuevo Estado. Tras una rápida sucesión de intervenciones subversivas de la Constitución de Weimar, la concepción del Estado y las relaciones entre la estructura del mismo y la sociedad civil, condicionadas por la ideología nacionalsocialista, sufrieron un gran cambio. El nuevo Estado que surgía de las innovaciones aportadas por el nacionalsocialismo tenía carácter unitario y no dualista, como se afirmaba, individuando así una contraposición entre el viejo Estado weimariano y el movimiento y el partido nacionalsocialista. Entre las diversas tentativas de sistematización proporcionadas por la doctrina oficial de aquel momento, en primer lugar debe mencionarse aquella fundada en la concepción del Estado tripartito. La justificación teórica del predominio del movimiento sobre el Estado se fundó primero sobre la concepción del “Estado tripartito” (Schmitt). La estructura política, decía, se basaba sobre el Estado en sentido estricto (elemento político “estático”), sobre el movimiento (elemento político “dinámico”), y sobre el pueblo (elemento “no político” sometido a las decisiones del elemento político). Entre estos tres elementos el único que predominaba era el político-dinámico, es decir el movimiento, el partido. El núcleo de la concepción tripartita y al mismo tiempo su elemento identificador estribaba en la afirmación de la superioridad del movimiento (Bewegung) sobre la base comunitaria (Volk) y sobre el aparato organizativo (Staat), ya que Schmitt, aunque afirmaba la equiparación de los tres elementos, en realidad presuponía una supraordenación jerárquica del movimiento a la comunidad y al aparato. La afirmación de la supremacía del movimiento constituía a su vez la premisa de la afirmación de la supremacía del sujeto, puesto como guía del movimiento mismo (Füh-

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rerprinzip), respecto al cual toda la base social aparecía como séquito indiferenciado (Gefolgschaft). En una simplificación sucesiva, el interés doctrinal se basó en un enfoque dualista de la relación Estado-partido. Mientras por algunos (Schmitt) se buscaba la vía del compromiso afirmando que “partido y Estado son diferentes, pero no separados; correlacionados, pero no fusionados”, y por otros (Ipsen) se afirmó que el Estado y el partido viven en una “comunidad constitucional” en virtud de la cual la “idea del partido coincide con la del Estado”, otros manifestaban, perentoriamente, la absoluta supremacía del partido sobre el Estado, considerando a este último subordinado al primero, hasta llegar a rechazar el concepto mismo de Estado. Llegaron a esta extrema consecuencia quienes sostenían la superioridad absoluta del Führer, portador único de la suma de los poderes soberanos personificadores de la comunidad nacional en una relación de identificación y con el rechazo de una simple calificación de tipo orgánico, en cuanto no se admitía la hipótesis de que aquel fuese órgano del Estado o de la comunidad. Entre las varias construcciones propuestas, la de Neesse contemplaba tres poderes interdependientes y equiparados entre sí: el partido, el ejército y el Estado (es decir, la burocracia estatal) y por encima de ellos el Führer, “agente no sólo para el pueblo y puesto en su lugar como pueblo”, elemento coordinador y unificador de los tres poderes subordinados. El menosprecio y, en fin, la negación misma del concepto de Estado procedían de la afirmación teórica de la preeminencia sobre éste del movimiento (Bewegung) y por tanto de su jefe (Führer). Así se comprende, en el ámbito de la progresiva subordinación al movimiento, la supeditación de la burocracia estatal preexistente al nuevo ordenamiento. Aparte de las posiciones formales del régimen, es cierto que un nuevo ordenamiento estatal se superpuso al precedente, utilizando ampliamente sus estructuras y principios, estableciendo una nueva organización constitucional aunque la Constitución de Weimar nunca fue abrogada de manera explícita: en el mismo momento en que los órganos del partido fueron de hecho titulares de la suma de poderes de dirección, éstos formaban ya parte integrante de la nueva organización constitucional del Estado. La contraposición entre movimiento o partido y el Estado y la disputa acerca del tipo de relación que mediaba entre éstos es, pues, fruto de una contradicción de la que no supo librarse la doctrina de aquel tiempo.

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Es indicativa la posición de Schmitt, considerado el máximo teórico del constitucionalismo del régimen, al intentar establecer las relaciones entre el Estado y el movimiento. Al criticar las estructuras relacionadas con el ordenamiento de Weimar no dudó en afirmar que el Estado con que se identifica la burocracia estatal está subordinado al nuevo partido único que detenta la función de dirección política, en cuanto que según la concepción tripartita del ordenamiento, emerge, claramente, su función política activa. Por lo tanto, se podría considerar que el partido representa ya una organización constitucional. Pero el autor excluye que la función de dirección política comporte la necesidad de considerar al partido como órgano del Estado. Inmediatamente se vio obligado a admitir que nos encontrábamos en presencia de un problema del derecho estatal completamente nuevo, ya que “el partido nacionalsocialista no es un Estado en el sentido del viejo Estado, así como tampoco se le considera no estatal y privado en el sentido de la vieja contraposición entre la esfera estatal y la esfera no estatal”. El máximo de la incongruencia de la tesis que se cita está dado por la ya mencionada pretensión de considerar al Estado y al partido como “distintos, pero no divididos; correlacionados, pero no fusionados”. En realidad, el rechazo de querer considerar con claridad a la organización del partido como integrada con la estatal, la continuada afirmación de la subordinación del Estado (entendido como burocracia) al partido, las perplejidades acerca de recurrir al concepto de Estado y los consiguientes hibridismos utilizados, son consecuencias del planteamiento del rechazo total del Estado weimariano, considerado como Estado por antonomasia. En efecto, se consideraba que la sola utilización de una terminología consolidada podía ser perjudicial a la consistencia ideológica que se encontraba en la base del nuevo ordenamiento constitucional.

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SECCIÓN III EL ESTADO TOTALITARIO I. ESTADO TOTAL Y ESTADO TOTALITARIO La individuación del concepto de Estado “totalitario” es relativamente reciente y surgió en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales. Con esta calificación se intentó describir un Estado que en oposición al Estado demoliberal negaba, de raíces, sus características, propendiendo a un régimen de concentración del poder, imponiendo mediante un partido único su propia ideología, a través de modalidades coercitivas, y suprimiendo cualquier forma de garantía de las libertades tradicionales. En una perspectiva generalizada, pero científicamente discutible, esta calificación asumía significado seguramente negativo, ya que el totalitarismo se identificaba con la eliminación de cualquier forma de garantía de las libertades individuales y colectivas. Se subraya, sin embargo, que cuando la noción comenzó a utilizarse no contenía en sí misma una implicación negativa en el sentido después afirmado. En efecto, originariamente se habló de Estado “total” para indicar la progresiva y rápida expansión del intervencionismo público con motivo de la organización de la economía de guerra durante el primer conflicto mundial, tendencia que luego se consolidó también al término del conflicto y justificó la permanencia de formas acentuadas de dirección en el sector económico y social. En aquel tiempo, la doctrina alemana utilizó el concepto para describir al Estado weimariano, que a merced de las instancias pluralistas fue obligado a ocuparse no de intereses generales sino de múltiples intereses sectoriales: el Estado “total” debía ocuparse de todo invadiendo con sus iniciativas todos los sectores. En este sentido se especificaba que el carácter total del Estado se conectaba con la masa de sus intervenciones y tenía un sentido meramente cuantitativo debido a la exigencia de satisfacer las instancias pluralistas: el intervencionismo del Estado de partidos era una consecuencia de su intrínseca debilidad, no de su fuerza.

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Pero en este punto avanzaba, también, la idea de un Estado total completamente diverso (Schmitt): la totalidad debía concebirse con respecto a la cualidad y a la energía de la intervención. El nuevo Estado debía ser el único depositario de los medios ofrecidos por las modernas tecnologías, rechazaría su redistribución entre varias instancias internas, impediría a sus opositores cualquier posibilidad de acción, distinguiría netamente entre amigos y enemigos públicos. Ya que el Estado pluripartidista y pluralista personificado en la República de Weimar permitía la presencia activa del enemigo público, he aquí que el Estado pluripartidista, basado en una pluralidad de órganos poseedores de poderes de dirección política, se convertía en objeto de críticas también en el plano dogmático, porque se le consideraba negación de todo principio de autoridad. Se abría así camino a una nueva concepción del Estado total que preveía un Estado fuertemente autoritario, cuyo intervencionismo se caracterizaba más en el plano de la cualidad y de la intensidad que en el meramente objetivo de la cantidad. Del Estado total se pasaba, pues, al Estado “totalitario”: aunque los teóricos del nacionalsocialismo se obstinaron en afirmar que la nueva estructura política veía la preeminencia del partido sobre el Estado, el Estado-partido nacionalsocialista se consolidaba, si bien por un periodo breve, con características propias y precisas. A diferencia de lo que sucedió en Alemania, donde oficialmente se afirmaba la degradación del viejo Estado —entendiéndose por tal el weimariano—, el fascismo pretendió mantener y valorar la estructura constitucional preexistente considerando al partido como elemento orgánico del Estado. El Estado que imitaba del partido único la nueva ideología y los nuevos fines. Se modificaba su estructura orgánica y se le definía, sea en el ámbito político, sea por la doctrina italiana, como “totalitario”. Con tal definición se quería resaltar la contraposición del nuevo Estado autoritario y centralizador respecto al viejo Estado democrático-liberal, así como la unicidad y la exclusividad del partido respecto a la precedente pluralidad de partidos. Igualmente se indicaba la integración necesaria y absoluta de la sociedad en el Estado con una superación neta de la ya inadecuada estructura de la separación de poderes y la cada vez más amplia y total incidencia del momento autoritario sobre las situaciones jurídicas subjetivas, incidencia que venía a asumir el carácter de necesidad institucional. El concepto de Estado totalitario terminó por utilizarse de modo diverso con respecto a las experiencias del fascismo y del nacionalsocialis-

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mo, incluso fuera de su área originaria. Entre tanto, los resultados de las experiencias nacionalsocialista y fascista provocaron un cambio radical acerca de su valor calificador, que ya individuaba a un ordenamiento con concentración del poder, monopartidista, represivo de toda libertad. En esta nueva y consolidada versión se califica de manera difusa como totalitario también al ordenamiento soviético, y la calificación se empleó, además, por numerosos autores para analizar sistemas políticos profundamente alejados de los fascistas y comunistas. II. SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA FORMA DE ESTADO TOTALITARIO Se ha observado que una extensión excesiva del concepto de Estado totalitario, que lleve a su utilización referida a experiencias que si bien están ligadas por elementos comunes, se presentan, sin embargo, alejadas desde otros perfiles, sería de una utilidad escasa o nula. Por ende, es necesario intentar individuar con mayor precisión los elementos que pueden identificar al Estado totalitario, propósito éste nada fácil, como muestran las incertidumbres de la doctrina que ha estudiado el tema. Según algunos autores, el Estado totalitario parece constituir una forma de Estado autónoma, en cuanto se diferencia de cualquier otra forma de Estado y, en particular, de la absolutista del pasado, con la que tiene en común la ausencia de controles interorgánicos y la irresponsabilidad de los órganos constitucionales ante otros órganos constitucionales, en cuanto que la suma de los poderes constitucionales está concentrada en un único órgano o complejo organizativo homogéneo. La diferencia profunda entre Estado totalitario y Estado absoluto radicaría en la existencia, en el primero, de una ideología propia del partido único, que las técnicas de la propaganda y de la coacción del aparato imponen a la comunidad estatal. La doctrina pone el acento, en particular, sobre la función de transformación y modelación de la comunidad estatal por obra de la ideología dominante, en la perspectiva de un control total de los individuos, y sobre la función de los métodos y de los medios técnicos desarrollados y empleados para operar la transformación y garantizar el control. Indudablemente, la extrema relevancia del papel jugado por los medios y los procedimientos empleados para comprimir las libertades políticas va unida a los desarrollos permitidos por las más recientes tecnolo-

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gías, e induce a considerar que esta forma de Estado está vinculada, esencialmente, a un periodo históricamente posible de limitar, aunque se puede individuar un antecedente importante con motivo de la Revolución francesa durante la Convención, especialmente en el periodo del Comité de Salud Pública, que contempló un proceso creciente de concentración de poderes constitucionales de la Convención al Comité y del Comité a la persona del dictador, el aniquilamiento sistemático de las oposiciones y un régimen sustancialmente unanimista, el recurso al terror, la gran importancia dada a la propaganda y la imposición de la ideología hecha propia por el grupo dominante de aquel tiempo. A pesar de las profundas diversidades de posición manifestadas en el ámbito doctrinal, el Estado totalitario se caracterizaría por los siguientes elementos: a) función exclusiva de la ideología oficial; b) unicidad de partido; c) confusión e identificación de la organización de los partidos con la estatal; d) concentración del poder en el órgano que encabeza el partido, que reviste al mismo tiempo el papel de supremo órgano constitucional; e) búsqueda de una legitimación de masas del poder de los gobernantes; f) negación de los derechos de libertad individuales y colectivos, también y especialmente, mediante el uso de la propaganda, de la policía secreta y del recurso al terror; g) negación del principio de legalidad y de cualquier garantía preestablecida. Seguidamente, afirmada la definición del Estado totalitario como Estado monopartidista con concentración de poder, negador de cualquier forma de garantía de derechos, la doctrina ha intentado especificar mejor la función atribuida a las modalidades represivas, así como la reservada a la ideología política oficial. En cuanto a las modalidades represivas, aparte de coincidir en la esencialidad del “terror” como instrumento a través del cual se impone la autoridad, se subraya cómo el Estado totalitario crea la categoría del “enemigo objetivo” (del partido, del pueblo, de la clase, etcétera), es decir, individuos en el seno de la comunidad nacional, sujetos o grupos contra los que hay que dirigir la acción represiva, independientemente del hecho de que éstos se opongan realmente al régimen (pensemos en la individuación de las minorías hebreas como enemigas del pueblo alemán durante el nazismo) y, además, se establece un sistema orgánico de aislamiento (territorial, moral, jurídico) para las categorías que comprendan a los enemigos objetivos mediante el “universo concentracionario”, como

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el soviético, auténtica estructura política en la que se aísla a amplios grupos sociales. Para poderse perpetuar, el Estado totalitario debe mantener una continua atmósfera de tensión entre la colectividad nacional y sus fragmentos que de vez en cuando se definen como enemigos de las masas. Este estado de tensión perpetúa una condición artificiosa pero continua de guerra civil o de revolución “permanente”. En lugar de ingeniárselas para componer los conflictos sociales, según el modelo tradicional del Estado mediador entre los grupos, el Estado totalitario provocará y excitará los conflictos. Habiéndose afirmado, en general, a consecuencia de un hecho revolucionario, el Estado totalitario se preocupa pues de perpetuar la revolución: su objetivo no será solamente la creación de un nuevo ordenamiento estable que englobe al ordenamiento anterior, sino más bien la constitución de un ordenamiento inestable en función de un cambio radical del individuo y de la sociedad. Su objetivo es la transformación del aspecto individual y social para obtener un hombre nuevo y una sociedad igualmente nueva. Esta obra de transformación comporta un “desorden civil institucionalizado” y el paso de la base popular al vértice estatal del impulso revolucionario. Por consiguiente, se verifica en esta forma de Estado un dualismo entre las estructuras tradicionales del Estado y las del partido único. Las primeras sobreviven dando una apariencia de estabilidad a las instituciones, de la existencia de una Constitución, de la vigencia del principio de legalidad y, por tanto, de la certeza del derecho en las relaciones entre Estado y ciudadano. Las segundas se superponen y sustituyen sistemáticamente a las primeras, a veces aprobando o a veces contradiciendo sus orientaciones, pero de hecho colocándose como centro real de la dirección política, de suerte que las estructuras tradicionales se subordinan siempre al partido y a su vértice. La Constitución y el principio de legalidad no están en condiciones de oponer resistencia a las exigencias del fin revolucionario que deroga cualquier regla formal precedente. Así, no puede existir certeza alguna sobre las situaciones jurídicas que se comprometen, cuando se considera necesario, con el arbitrio de la decisión política no sujeta a límites preconstituidos. Lo anteriormente dicho sirve también para comprender la característica propia de la ideología totalitaria, ideología necesariamente exclusiva con la que se identifica el partido único y su vértice, utilizada como ele-

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mento de cohesión y como base para obtener la legitimación de masa. La ideología totalitaria comporta, en sus característicos contenidos, la intolerancia antipluralista (que obviamente implica el disenso en cuanto expresión de la pluralidad de orientación); la modificabilidad de los preceptos —que a menudo se convierten en puras y simples palabras de orden y en directrices— y su magmática adaptabilidad a las exigencias de la propaganda...; la proyección revolucionaria en el futuro... Más sintéticamente, la ideología totalitaria es un núcleo proyectivo (con un elevadísimo nivel de abstracción y de irrealismo) de transformación total la realidad social, a la cual sirve de contrapunto, en el plano histórico político, un universo caótico y móvil de posiciones vinculantes pro-tempore (Fisichella).

Estas características hacían a la ideología totalitaria compatible, históricamente, con doctrinas políticas profundamente diversas entre sí, como el nacionalsocialismo y el marxismo-leninismo, que se han realizado utilizando soluciones afines mediante el vaciamiento de algunos contenidos doctrinales en favor del predominio de “modalidades” conformes a la ideología totalitaria (imposición de un nuevo modelo político mediante la individualización del enemigo objetivo, uso del terror, abolición de toda forma de garantías, etcétera). De acuerdo con lo anterior, puede comprenderse cómo parte de la doctrina tiende a distinguir el Estado “totalitario” del “autoritario”, en el cual, aunque se da el partido único, la concentración del poder, la eliminación tendencial de las formas garantistas, la movilización de las masas, no se recurre a la individuación del “enemigo objetivo” y, por ende, no se perpetúa el proceso revolucionario en el sentido antes indicado. La contraposición entre la experiencia nacionalsocialista y la fascista sería particularmente indicativa de la diversidad profunda entre las dos formas de Estado. En la segunda, en efecto, fue evidente —después de la fase inicial en la que se percibe la tendencia a la duplicación entre Estado y partido— cómo el fascismo aceptó el concepto de Estado y sus instituciones mirando a insertarse entre éstas por medio de un proceso de englobamiento y no de contraposición. En esta perspectiva el Estado autoritario fascista intentó realizar una composición de los conflictos utilizando el mayor número de componentes sociales —pensemos en el diseño corporativo— antes que provocar su exasperación según el esque-

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ma antes descrito, y permitiendo así un cierto grado de pluralismo en su ámbito. Si bien reconociendo la utilidad ínsita en la individuación de una forma de Estado totalitario, vinculado a los elementos recordados, no se debe ignorar que parte de la doctrina insiste en las profundas diferencias entre la ideología comunista, fundamentalmente revolucionaria, y la ideología fascista, fundamentalmente reaccionaria, y que por ende, implícita o explícitamente, prefiere separar el análisis de estas formas de Estado inspiradas por distintas ideologías. Según esta orientación, el totalitarismo no se vincularía a una ideología peculiar, sino que consistiría, más bien, en una modalidad de realización del poder estatal ligada a circunstancias específicas, compatible con organizaciones estatales de diversa naturaleza (comunistas o nacionalsocialistas, poco importa).

CAPÍTULO SEGUNDO OTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS . . . . . . . . . . . .

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Sección I. El Estado dictatorial I. La forma de Estado dictatorial. Concepto político y concepto jurídico de dictadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura revolucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras

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Sección II. El Estado militar I. Estado militar y gobiernos militares . . . . . . . . . . . . . . . . II. Influencia externa y gobiernos militares indirectos . . . . . III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares .

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Sección III. El Estado monárquico Las autocracias monárquicas contemporáneas . . . . . . . . .

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CAPÍTULO SEGUNDO OTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS El ejemplo del Estado fascista y nacionalsocialista presenta carácter de unicidad, en cuanto sólo en éste la forma de Estado autocrático se sirve de una precisa ideología oficial que inspira a la acción estatal y mediante la cual se promueve una movilización y una participación de las masas. Existen y han existido, además, ejemplos de Estados autocráticos en los que el enfoque autoritario de una elite gobernante prescinde de la pretensión de imponer a la sociedad un modelo propio de transformación y se limita a obrar para el mantenimiento de situaciones de poder preconstituidas, luchando sea contra una real instauración de instituciones propias de la democracia liberal, sea contra la instauración de las instituciones socialistas en la versión leninista. Estas experiencias se introducen frecuentemente como un paréntesis más o menos largo en aquellos ordenamientos que formalmente están dotados de instituciones inspiradas en el modelo liberal, instituciones que por lo general son congeladas mediante la suspensión de las Constituciones, no eliminadas. Frecuentemente, las intervenciones encaminadas a suspender la Constitución y a instaurar un ordenamiento que es inconciliable con las instituciones democráticas liberales son realizadas por los militares, que operan como garantes de una cierta Constitución o como titulares de un nuevo poder constituyente. Esta situación ha sido siempre familiar a los ordenamientos iberoamericanos que conocen largos periodos de alternancia entre Constituciones democráticas-liberales y Constituciones autoritarias instauradas por las fuerzas armadas (por ejemplo Chile y Uruguay). Sin embargo, no es desconocida por los ordenamientos europeos (Grecia y Turquía). En esta parte final me referiré a la noción de dictadura y de gobierno militar, que con frecuencia son considerados sinónimos de formas autoritarias y que, en realidad, desde el punto de vista del derecho constitucional, aparecen como nociones complejas. Con este motivo aludiremos a los ordenamientos monárquicos supervivientes en lo que concierne a sus conexiones con formas autoritarias. 881

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SECCIÓN I EL ESTADO DICTATORIAL I. LA FORMA DE ESTADO DICTATORIAL. CONCEPTO POLÍTICO Y CONCEPTO JURÍDICO DE DICTADURA

Con el término “dictadura” se califica un ordenamiento con concentración de poder, pero con dos perspectivas radicalmente diversas, ya que una se refiere a una forma de concentración permanente, la otra a una concentración sólo temporal: por lo tanto, en el primer caso, dictadura es sinónimo de forma de Estado autocrático; en el segundo caso, en cambio, es una forma de gobierno que se desarrolla en el marco de ordenamientos con separación de poderes, que requiere salvaguardar la forma de Estado y se califica por su carácter derogatorio respecto a los principios típicos de la forma de Estado con separación de poderes y por la temporalidad de la solución organizativa. En el ámbito de las doctrinas políticas, el término dictadura se usa indiferentemente para indicar los dos casos de concentración y, sobre todo, la concentración de poder permanente que determina a una forma de Estado; así se intenta calificar a aquellos ordenamientos en los que se han consagrado situaciones de hecho y de derecho contrarias al modelo ideal del Estado garantista definido como “Estado de derecho”. En particular, por lo que concierne a las formas de concentración permanente, se han formulado diversas propuestas de definición de las que se desprende que las dictaduras contemporáneas se caracterizarían: por la concentración del poder en favor de un hombre o de un grupo; por la ausencia de límites legales al poder; por la dificultad de individuar formas aceptables de legitimación del poder que se funda o sobre la capacidad de un leader carismático o sobre la ideología del partido. Las dictaduras se califican, ante todo, según la naturaleza del poder ejercido: autoritarias (o simples) cuando utilizan los instrumentos tradicionales de coerción (ejército, policía, burocracia); totalitarias cuando utilizan instrumentos de movilización (propaganda, partido único) y el terror; cesaristas cuando es determinante la función personal del jefe ca-

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rismático. Según el fin, las dictaduras se distinguen en revolucionarias, cuando intentan abatir el precedente ordenamiento; conservadoras, cuando pretenden su salvaguarda; reaccionarias, si buscan su reestablecimiento, y mixtas o termidorianas, si se caracterizan tanto por elementos revolucionarios como conservadores. Siempre con relación a los fines se ha hablado de dictaduras de desarrollo, refiriéndose a los ordenamientos que intentan imponer una modernización acelerada. Con respecto a los sujetos, en lo que concierne a la procedencia de la elite, se ha hablado de dictaduras políticas o civiles, en contraposición a las militares, y de dictaduras burocráticas. Con respecto al número de sujetos se distinguen las personales de las oligárquicas. Respecto a las ideologías, las dictaduras se clasifican según el grado de elaboración ideológica, que se considera máximo en las totalitarias. A diferencia de todo lo indicado con respecto a la doctrina política, para la doctrina jurídica la dictadura es una forma de gobierno provisional, en cuanto a la duración, y excepcional y derogatoria respecto a la forma de gobierno con separación de poderes, que se considera parámetro natural de referencia. El concepto de dictadura coincide, pues, con la hipótesis de una forma de gobierno con concentración de poder provisional que figura entre las examinadas en su momento respecto al régimen jurídico definido como “estado de crisis”, en el cual la concentración es vista como una derogación de un régimen que normalmente es garantista y con separación de poderes. Recordemos, además, que históricamente el instituto romano de la dictadura comportaba, con claridad, la derogación de la Constitución de la República y el carácter precario, rígidamente limitado en el tiempo, de los poderes excepcionales conferidos al dictador. Según una orientación difusa, la concentración de poder debería operar en favor de un órgano nuevo no previsto por el ordenamiento interesado: en realidad, los ejemplos históricos de concentración en mención se refieren, por lo general, a la hipótesis en la cual la concentración obra en favor de un órgano, en general el Ejecutivo, que ya está previsto en sede constitucional, el cual, sin embargo, en el mismo momento en que asume los poderes excepcionales cambia seguramente su naturaleza jurídica sea desde el punto de vista estructural que desde el funcional. Por lo anteriormente dicho, resulta evidente cómo para la doctrina jurídica el concepto de dictadura no puede ser más que un concepto técnico que se refiere a una particular forma de atribución del poder y a mo-

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dalidades particulares y contingentes de su ejercicio. Por ende, el mismo no podía asumir las connotaciones negativas familiares a la doctrina y a la práctica política (dictadura como régimen represivo, reaccionario, antidemocrático). Además, hay que indicar que especialmente en sede política el concepto de dictadura se ha historizado claramente: se le considera coincidente con una degeneración de la forma del poder democrático que en el Estado contemporáneo asume la forma de “República”. Quien usa el término dictadura se refiere sólo a los casos de régimen autocrático no hereditario (empleando para los hereditarios el término tradicional de monarquía). Concluyendo: para la doctrina jurídica el concepto de dictadura coincide con la forma de gobierno con concentración de poderes transitoria, pues está limitada en el tiempo, y excepcional, pues aparece como derogación de una Constitución con separación de poderes que es típica de situaciones de crisis. El carácter precario y anómalo de la forma en cuestión induce a diferenciarla con claridad de todas aquellas formas de gobierno con concentración de poder, que son a menudo definidas de modo genérico en la praxis política o en la doctrina como dictaduras, pero que tienen la característica de revelarse como regímenes autocráticos permanentes. En este caso, a pesar de la confusión que frecuentemente se verifica en la doctrina, nos encontramos en presencia de una auténtica forma de Estado. II. DICTADURA COMISARIAL, DICTADURA CONSTITUYENTE, DICTADURA REVOLUCIONARIA. COMPETENCIA CONSTITUYENTE DE LAS DICTADURAS

La dictadura como forma de gobierno provisional asume contornos diversos según su función, en cuanto el concepto jurídico de dictadura “comisarial” debe distinguirse del de dictadura “constituyente”. Ambos se refieren a casos de concentración de poder temporal, pero son profundamente diversas las motivaciones y las finalidades de la concentración que derogan el régimen normal de las competencias constitucionales. Como ya se indicó, la dictadura comisarial presupone que una situación de emergencia interna o internacional no puede afrontarse por los órganos constitucionales preexistentes utilizando las competencias preconstituidas; el cuadro constitucional ordinario no es, pues, idóneo para permitir una necesaria protección de las exigencias estatales y por tanto

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se hace indispensable suspender la Constitución y sus garantías para dar lugar a un régimen jurídico excepcional (respecto a la “regla” constitucional) y provisional (ya que está limitado en el tiempo). Sin embargo, superada la emergencia cesa el régimen provisional y la Constitución vuelve a tomar su plena eficacia. El régimen de concentración de poder acaba, en último análisis, permitiendo la salvaguardia de la misma Constitución, amenazada por la emergencia. Diversa es la situación de la dictadura constituyente. También en ésta opera una concentración de poder que deroga la articulación prevista por la Constitución, y también aquí la concentración debería tener carácter provisional. Pero las causas que impulsan a la concentración del poder derivan de profundas crisis sociales y de la legitimación de las instituciones existentes que ya no son capaces de ejercer, con credibilidad, sus funciones de gobierno y, en realidad, el fin para que estas modificaciones se efectúen no es la salvaguardia de la Constitución sino su subversión para dar lugar a una Constitución diversa: el fin último es, pues, constituir un nuevo ordenamiento. Con la temática de la dictadura constituyente se llega a identificar la de la dictadura “revolucionaria”: se trata, en el fondo, del mismo fenómeno de concentración visto según la perspectiva del nuevo ordenamiento a constituir o según la del viejo ordenamiento a eliminar. Siempre es elemento común el carácter de pretendida temporalidad de la concentración, que debería superarse una vez instaurado un régimen satisfactorio para las exigencias sociales y dotado de legitimación suficiente. La dictadura revolucionaria encuentra su teorización en una serie de elementos que han sido elaborados históricamente para fundamentarlos. Durante la Revolución francesa los jacobinos, después de haber tomado el poder, en 1793, consideraron que sólo una fuerte organización del poder, unida a una despiadada eliminación de los obstáculos puestos por las viejas clases de gobierno, podría llevar a la instauración de una República liberal basada en la tutela de la libertad y de la igualdad política (periodo del terror): una necesidad superior conducía así a la dictadura revolucionaria que habría tenido carácter provisional. El mismo esquema se ha replanteado por la postura marxista. La dictadura debería haber establecido un régimen de producción socialista que habría facilitado el desarrollo de las libertades y de la igualdad políticas. La transformación de las condiciones económicas habría repercutido en todos los elementos de la vida social creando una nueva concepción de la

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sociedad política. La “dictadura del proletariado” habría sido una fase transitoria situada entre la revolución y la fase superior del comunismo: un momento necesario pero provisional. No resulta diferente la postura seguida en la práctica por muchos ordenamientos recientemente independizados, cuando los movimientos de liberación concentran en sí mismos todo el poder de gobierno prometiendo conceder elecciones libres y una “normalización” de la vida política, sólo después de superar los peligros internos y exteriores de desestabilización del nuevo orden. El punto débil de todas las teorías relativas a la dictadura revolucionaria estriba en su pretensión de temporalidad y, por ende, de excepcionalidad de la concentración de poderes y de la limitación de las libertades fundamentales que las mismas generan. Por lo general, la tendencia es la de perpetuar por tiempo indeterminado la situación institucional que debería ser pasajera. En este punto, entonces, la opción institucional de concentración se convierte en algo tendencialmente permanente, y la forma de Estado se convierte en aquella que hemos definido autocracia. El ejemplo ofrecido por los desarrollos de la Constitución “dictatorial” soviética, que formalmente se prolongó hasta la adopción de la Constitución de 1936, es particularmente ilustrativo. En fin, hay que recordar que toda dictadura, en cuanto forma de gobierno exenta de límites jurídicos (y, por ende, en cuanto antítesis del garantismo propio del Estado de derecho), termina por obrar como poder total e indiviso, además de ilimitado, y así en la práctica obra como un poder constituyente continuativo. En otras palabras, una vez suspendida la Constitución (en el caso de la dictadura comisarial) o una vez abrogada la misma (en el caso de la dictadura constituyente), en el periodo en que se prolonga la concentración el órgano titular del poder puede dictar una serie de medidas normativas en cascada que no encuentran vínculos jurídicos (constitucionales) limitativos. Todo elemento de rigidez desaparece potencialmente y se procede rápidamente, libre de procedimientos y de rémoras garantistas. Sólo las circunstancias de hecho y no las de derecho limitan el poder. Obviamente, son diversas las consecuencias para la normativa establecida en el periodo dictatorial en el caso de la dictadura comisarial, en la que los actos del poder dictatorial tienden a perder totalmente valor al revivir la Constitución suspendida, y en el caso de la constituyente, en que tales actos acaban por condicionar al nuevo ordenamiento in fieri.

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SECCIÓN II EL ESTADO MILITAR I. ESTADO MILITAR Y GOBIERNOS MILITARES En la forma de Estado de derivación liberal, como se indicó en su momento, el elemento social dominante es el civil, y el militar se considera como técnico profesional de la violencia bélica condicionado por las directrices de los órganos civiles a los que está subordinado. El llamado poder militar (noción sociológica y politológica, no jurídica) es considerado como un aparato burocrático dotado de atributos consultivos, preparatorios y ejecutivos respecto a las opciones de dirección de los órganos políticos formados por personal civil. En el Estado socialista la preeminencia se reserva al partido-guía y a los órganos del poder estatal entendidos como expresión de toda la sociedad civil. En el Estado autoritario es el vértice del partido y del gobierno, expresión de toda la sociedad (diversamente identificada con el pueblo o con la comunidad racial), quien tiene preeminencia. También en estas dos formas de Estado el llamado poder militar está jurídicamente subordinado a la dirección política de los órganos que se conectan con toda la sociedad nacional. Una situación similar se tiene, formalmente, en muchos Estados recién independizados. En contraste con esta orientación, existen Estados en donde los militares desarrollan una función política activa que va desde la simple influencia al ejercicio del poder de decisión política en sustitución de los civiles. En esta hipótesis los militares intervienen en cuanto estructura organizada portadora de sus valores propios y, por ende, de una concepción propia de la vida de la entera sociedad, y no simplemente en cuanto personas que revisten un status jurídico particular que los distingue de otros dependientes de las administraciones públicas. El éxito de la intervención puede ser un acercamiento del poder militar al poder civil, o incluso la sustitución del poder civil. Dado que la intervención militar se hace por lo general fuera o contra las reglas constitucionales relativas a

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la atribución del poder a los titulares de los órganos constitucionales, y una vez establecidas, los gobiernos militares ejercen su función fuera de los principios y procedimientos que se identifican generalmente con los propios de los ordenamientos democráticos, se afirma que los ordenamientos caracterizados por la función activa de los militares son autoritarios. Después de estas sumarias premisas es necesario aclarar hasta qué punto la función de los militares puede influir en el ordenamiento global de un Estado imponiendo principios y procedimientos que puedan valer para toda la sociedad. Con este propósito es posible comprobar que, por lo general, cuando la organización militar asume el control del Estado ejerciendo las funciones constitucionales, y en particular la de dirección, pretende representar a toda la sociedad estatal, y no sólo a la militar sino que también a la civil, que resulta marginada del juego político. Sin embargo, no es fácil suponer la total identificación de la sociedad con el elemento militar. En efecto, la reducción de toda la sociedad a la sociedad militarizada es un resultado que tal vez se obtiene sólo en las sociedades guerreras de antaño y en los periodos de crisis vinculados a los grandes conflictos internacionales. Desde esta última perspectiva, la moderna guerra “total” que afecta globalmente a toda la población del Estado se ha considerado como condición de una nueva posible reestructuración de la sociedad en su conjunto según modelos militares. Tan sólo en este último caso se podría hablar de “Estado militar”, mientras que en los demás se usa la calificación de “gobierno militar”, en cuanto que sólo la organización vértice del Estado está controlada por los militares. II. INFLUENCIA EXTERNA Y GOBIERNOS MILITARES INDIRECTOS

Los definidos genéricamente como gobiernos militares comprenden, desde el punto de vista del derecho constitucional, una serie bastante articulada de hipótesis. Admitido que el criterio determinante para individuar esta forma de gobierno es el de la titularidad de la dirección política y el criterio de las relaciones entre los órganos titulares del mismo (cuando existan varios órganos), se distinguen las hipótesis en que los militares ejercen sólo un influjo de manera informal, de otras en las que se consideran formalmente titulares de las funciones constitucionales.

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1. “Influencia” simple y gobiernos militares indirectos La hipótesis de la “influencia” de los militares sobre los órganos constitucionales comporta una dificultad objetiva de análisis bajo el punto de vista constitucional, en cuanto no siempre es fácil distinguir entre una intervención realizada respecto a los órganos civiles sin expropiar su capacidad de decisión política y una intervención que sustancialmente imponga las decisiones políticas a los órganos civiles. En el caso en que la influencia se manifieste como condicionamiento no total ni sistemático de los órganos constitucionales civiles, se puede estimar que los militares obran como grupo de presión sin comprometer la función de dirección de los órganos constitucionales civiles. La línea de demarcación entre gobiernos civiles y militares se superaría, en cambio, cuando la función de los militares acaba por manifestarse como sostén determinante de los gobiernos civiles, y cuando los militares, aunque estén formalmente fuera de los órganos constitucionales, desarrollen un condicionamiento determinante y continuativo de las funciones de los órganos constitucionales. Los gobiernos civiles sostenidos o condicionados por los militares, que por ende desarrollan una función sustancial de dirección, se califican como gobiernos militares indirectos. 2. Gobierno militar directo en sectores de intervención reservados Las soluciones constitucionales que comportan una titularidad de la dirección en favor de los militares conciernen en, primer lugar, a la hipótesis en que se da una neta repartición entre materias que cubren los intereses relativos a la seguridad del Estado, de modo que se establece una competencia reservada militar, y la generalidad en otras materias, para las cuales se reconoce la competencia civil. Los órganos constitucionales civiles y los órganos constitucionales militares son separados pero coordinados entre sí por otro órgano (el jefe del Estado). Ejemplos de esta fórmula de separación-coordinación se tienen en la actuación de las Constituciones prusiana y alemana de 1850 y 1871 y, textualmente, en la Constitución japonesa de 1889, todas ellas configuradas por el dualismo entre el poder civil y el poder militar, así como en la Constitución portuguesa de 1976.

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A. Las Constituciones alemanas de 1850 y 1871 y la Constitución japonesa de 1889 Los sistemas constitucionales del segundo Reich y el japonés se caracterizaban por una solución organizativa de las relaciones entre el poder político civil y la organización militar profundamente diversa de la elegida para la normalidad de las relaciones que median entre el primero y las restantes distribuciones de la organización administrativa. La comparación de los dos ordenamientos permite, en efecto, individuar una profunda modificación del esquema típico de la monarquía constitucional, en la que el primer ministro (canciller), sometido al control de la cámara representativa y condicionado por la confianza del monarca, era responsable ante ambos órganos de la actuación de la administración, directamente sometida a su dirección. En efecto, derogando el principio organizativo que solamente quería al canciller como intermediario entre el soberano (y las cámaras) y la administración, los sistemas constitucionales citados reconocían a los órganos de vértice de la organización militar el derecho al acceso inmediato al soberano, provocando así un desdoblamiento del esquema organizativo del gobierno, con una doble descendencia del vértice constitucional: una para todos los asuntos civiles (no militares), que presuponía una relación directa entre el canciller y el monarca, con exclusión de los exponentes de las diversas secciones administrativas del área de determinación de las opciones de dirección; la otra para los asuntos militares, que suponía una relación directa entre los exponentes de vértice de la administración militar y el monarca, con exclusión del anillo intermedio de la cadena organizativa, representado por lo regular por el canciller. Tal situación anómala no sólo sustraía al gobierno un área de decisión importante, además comportaba paralelamente la imposibilidad de un eficaz control parlamentario sobre las opciones reservadas al soberano y a los órganos militares: en cuanto al primero, por la vigencia indiscutible del principio de irresponsabilidad regia; en cuanto a los segundos, por la imposibilidad práctica de facilitar el principio de responsabilidad ministerial. Consecuencia inevitable era la asunción de funciones de dirección política por parte de los órganos del vértice de la organización militar: éstas fueron primero circunscritas al sector de las fuerzas armadas para luego afectar a toda la actividad del ordenamiento, debido, especialmen-

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te, a la participación determinante de los órganos militares en la formación de las opciones relativas a la política exterior. Con estas premisas puede citarse, en particular, al ordenamiento prusiano-alemán, en el cual, a partir del fracaso de las formas liberales planteadas en el periodo culminante con la Revolución de 1848, el elemento militar tendió siempre más marcadamente a aproximarse al área de determinación de las opciones constitucionales. Dejando a salvo, por lo menos formalmente, el poder de decisión del soberano en las cuestiones relativas a la seguridad (véanse, en particular, los artículos 35, 46, 47 y 48 de la Constitución de 1850; 53, 63 y 64 de la Constitución del Reich de 1871), los órganos militares del vértice tendieron progresivamente a sustraerse a la dependencia del canciller y a las formas de control indirecto desarrollado por la cámara sobre la organización militar mediante el control directo del ministerio. Esto fue posible al conseguir que no tuviesen que prestar juramento de fidelidad a la Constitución (cfr. artículo 108 de la Constitución de 1848); sustrayendo al refrendo ministerial los actos del jefe del Estado relativos al mando, al servicio militar y a los asuntos del personal militar (según un decreto de 1861); vaciando de cualquier poder efectivo sobre la administración militar al ministro de la guerra en beneficio del Estado mayor y del gabinete militar —formado por militares y directamente vinculado al soberano y sustraído a cualquier tipo de responsabilidad ante el Parlamento— (proceso que se inició después de la unificación de 1871 y culminó en el primer conflicto mundial); afirmando el principio del control ocasional y limitado del Parlamento sobre la administración militar; obteniendo (1874) la votación septenaria de la ley del presupuesto al término del llamado Konfliktzeit (1859-1866), que concluyó con la ratificación parlamentaria de las disposiciones adoptadas y aplicadas que violaron la Constitución; afirmando el derecho de acceso inmediato al soberano (Immediatstellung), evitando así pasar a través del canciller (decreto del 24 de mayo de 1883). Consecuencia de tal compleja situación fue la cada vez más difusa participación del militar en la elección de la dirección no sólo en el sector de las fuerzas armadas sino también en el de la política exterior. Análogo dualismo aparece en la Constitución japonesa. El ordenamiento japonés ofrecía un ejemplo exhaustivo de independencia del poder militar respecto al civil. La Constitución de 1889 colocaba en el vértice del ordenamiento al emperador (artículos 1 y ss.), con amplias atribuciones en materia de dirección política y de tutela de la seguridad (artículos 11-13).

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Descendían de tal órgano dos líneas organizativas: 1) la civil, que comprendía al primer ministro y a los responsables de los diversos ministerios civiles (artículos 55 y 56): en ella sólo el primer ministro tenía acceso directo al emperador; 2) la militar, que comprendía a los ministros responsables de los ministerios militares, que no debían pasar a través del primer ministro para llegar al emperador (cfr. artículo 7 de la ordenanza del 24 de diciembre de 1889). La situación particular de los ministros militares no se infería expresamente de la Constitución, sino que encontró amplio reconocimiento en las relaciones entre el emperador y las fuerzas armadas en la legislación. A partir de 1900 la función de los militares se reforzó, estableciéndose que sólo los oficiales superiores podían ser nombrados ministros de la guerra y de la marina; esta praxis, luego de diversas vicisitudes, fue codificada en una ordenanza del 18 de mayo de 1936 relativa a la organización de los ministerios de la guerra y de la marina. Además, una costumbre constitucional confirmó el principio de la permanencia en funciones de los ministros militares todas las veces que el gabinete presentase las dimisiones. Por otra parte, los mismos ministros militares estaban en grado de provocar una crisis presentando sus dimisiones, lo cual se entendía como una negación a permitir un simple reajuste ministerial. El dualismo gubernativo jugaba principalmente en favor de la parte militar del gobierno: en efecto, con excepción de breves periodos que fueron a favor del componente civil (1929-1931), el militar tuvo neto predominio no sólo en materia de dirección política de la defensa, sino también en la formación de las decisiones más importantes de política interna e internacional. B. La Constitución portuguesa de 1976 Un sistema de separación y coordinación entre el poder civil y el militar se configura también en la Constitución portuguesa de 1976, que reconocía a un órgano militar (el Consejo de la Revolución) una reserva de competencia en las materias relativas a la seguridad, estructurándolo de modo que se vincule directamente al jefe del Estado que lo preside. Existían, pues, en esta Constitución dos estructuras paralelas: una encabezada por el gobierno y otra por el Consejo de la Revolución, entre ambas coordinadas por el presidente de la República. Para comprender la razón de esta medida organizativa es necesario recordar la función constituyente ejercida en la fase transitoria (a partir de

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1974) por el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MFA) y el peso que tuvo, posteriormente, el MFA en los acuerdos alcanzados con las fuerzas políticas civiles, en particular mediante el pacto firmado en 1976, que condicionó la actividad de la Asamblea Constituyente. Conforme a este pacto, el Consejo de la Revolución logró que se le reconociese una reserva legislativa sólo en la materia militar, que comprendía la organización, el funcionamiento y la disciplina de las fuerzas armadas, así como la aprobación de los tratados internacionales concernientes a problemas militares. En otras materias el Consejo perdió los poderes de dirección, sanción y sustitución que tenía precedentemente, aunque se le reconocieron poderes de intervención como garante de la Constitución. En este aspecto el Consejo podría enviar recomendaciones para estimular promesas constitucionales, pronunciarse sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley o de leyes ya aprobadas, previa intervención de una comisión constitucional, así como intervenir en el procedimiento que conduce al veto suspensivo de una ley parlamentaria. En el procedimiento de revisión constitucional se le había reconocido un consenso preventivo. En materia de dirección política general, por el contrario, ante el supuesto de una competencia primaria del presidente de la República, el Consejo intervino con “autorizaciones” y “pareceres” previos a la acción del jefe del Estado. Por lo tanto, las cláusulas del Pacto de 1976 parecían revalorizar la posición constitucional del poder civil respecto al poder militar. El órgano formado por exponentes de la sociedad militar se limitaba formalmente en sus atribuciones con una opción constitucional reducida respecto a la efectuada en la fase transitoria. Los órganos constitucionales, expresión de la entera colectividad nacional, recibían, en cambio, las atribuciones más extensas. Eran particularmente significativas las atribuciones del jefe del Estado, tales que atribuían al futuro ordenamiento claros matices presidencialistas. Pero el asignar al futuro presidente una suma realmente amplia de poderes no carecía de significado para la estructura de las relaciones entre el poder militar y el poder civil, en cuanto que numerosos elementos indicaban que si el presidente hubiera sido un militar, la elección popular directa conferiría de hecho al poder militar un peso mucho más significativo que el surgido del pacto. A este propósito, como ya se indicó, no parece casual el hecho de que el Pacto previese que el presidente de la República presidiese el Consejo de la Revolu-

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ción, órgano militar formado exclusivamente por exponentes militares: es factible presumir que tal presidencia fuera prevista ante el supuesto que debiera cubrirse por un militar. Además, el pacto preveía para el presidente la titularidad del comando supremo de las fuerzas armadas: resulta válido pensar, teniendo en cuenta la experiencia constitucional portuguesa, que a diferencia de la tradición liberal de los demás países europeos, tal manda se entendiese también en sentido técnico-militar, y no como simple atribución formal para garantizar la subordinación del militar al civil y que por tanto se pensase en su asignación a un exponente militar. En la práctica, el nuevo pacto entre el MFA y los partidos preconstituía la parte del texto constitucional relativa al poder político (parte tercera) para todo lo que concernía a la posición de los órganos militares. En particular, en la Constitución de 1976, en su parte general relativa a los principios fundamentales, se aclaraba la colocación del MFA en cuanto a la titularidad y ejercicio del poder soberano. Admitido que la soberanía “reside en el pueblo”, el MFA “participa en alianza con el pueblo” en el ejercicio de la misma, según los términos de la Constitución, y aparece como “garante de las conquistas democráticas y del proceso revolucionario” (artículo 3). Esta norma, de importancia fundamental y colocada entre los principios básicos de la carta, convalidaba el papel primario del MFA, reconociéndole una legitimación igual a la popular en cuanto al ejercicio del poder soberano, si bien con el límite explícito de observar la Constitución según las garantías aseguradas por el Estado de derecho. Una norma sucesiva (artículo 10) reforzaba la legitimidad constitucional del Movimiento, puesto que confiaba a la “alianza entre el MFA y los partidos y organizaciones democráticas el desarrollo pacífico del proceso revolucionario”. Lo que la Constitución entendía en concreto por participación en el ejercicio de la soberanía por parte del MFA emergía en la parte tercera a propósito de los órganos constitucionales, estructurados sobre el modelo del pacto constitucional formado por fuera de la constituyente. El Consejo de la Revolución se considera entre los órganos de la soberanía (artículo 113). Sus atribuciones se sintetizan en el artículo 142 de la carta: “El Consejo de la Revolución cumple funciones de Consejo del presidente de la República y de garantía del funcionamiento regular de las instituciones democráticas, de garante de la actuación de la Constitución, de fidelidad al espíritu de la Revolución portuguesa del 25 de abril de

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1974 y de órgano político y legislativo en materia militar”. Resurgen, pues, en el texto constitucional las atribuciones previstas analíticamente en el pacto, confirmándose de manera detallada la posición central del Consejo en la nueva estructura constitucional. Una vez más se confirma el equívoco nexo entre el presidente de la República y las fuerzas armadas. En efecto, no sólo está prevista la estrecha colaboración entre el presidente y el Consejo de la Revolución, participando este último por vía de autorización y del “parecer” en la parte más sustancial de las atribuciones presidenciales, además se confirma la presidencia del Consejo de la Revolución, así como el comando supremo de las fuerzas armadas a cargo del presidente de la República (artículo 123), prefigurándose la titularidad del despacho presidencial por un exponente militar. Hasta aquí la parte de la normativa constitucional que se refiere al concurso del MFA en el ejercicio de la soberanía mediante los órganos que la expresan. Otro grupo importante pero contradictorio de normas se refiere a la posición del aparato organizativo militar en el marco constitucional, sobre el presupuesto de la separación entre el Movimiento, como fuerza política constitucionalizada, si bien es expresión de opiniones y orientaciones provenientes del sector militar, y las fuerzas armadas en su conjunto, entendidas como una sección administrativa de todo el aparato organizativo del Estado portugués. Desde este punto de vista, análogamente a la tradición constitucional de los Estados europeos de inspiración liberal, el aparato administrativo militar queda subordinado explícitamente al poder político (título X de la parte III). Eran fundamentales dos artículos. El que preveía la obediencia “a los órganos de soberanía” competentes, en los términos de la Constitución (artículo 274, 3), y el que afirmaba que “las fuerzas armadas portuguesas están al servicio del pueblo portugués y no de cualquier partido u organización, siendo rigurosamente independientes” (artículo 275). Estas normas preveían, pues, la subordinación del aparato militar al poder político disciplinado por la Constitución y la no injerencia de los militares en la política. Sin embargo, no excluían la presencia activa de los militares en la política, en cuanto que entre los órganos de la soberanía a los que se subordinan las fuerzas armadas se encuentra, además, el Consejo de la Revolución. Lo que realmente excluían era que los militares sacaran provecho de la fuerza de presión que dimana de su status y de su aparato, para condicionar a los políticos e influir en sus decisiones.

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Otra disposición que corrobora la tendencial subordinación del ordenamiento militar a la Constitución es la que limitaba la competencia del foro militar a los juicios en materia penal con respecto a los delitos militares (artículo 218). Paralelamente a esta normativa que afirmaba la subordinación de las fuerzas armadas al poder político, que como se ha visto no era sólo civil, aparece otra que tiende a asegurar la permanencia de la función activa de los militares equivocando entre las misiones invocadas por el MFA y las de las fuerzas armadas en su conjunto. Se trata del artículo de la Constitución relativo a las funciones de las fuerzas armadas. Aparte de aquellas tradicionales que garantizan la independencia nacional, la unidad del Estado y la integridad del territorio (artículo 273, 1), a las fuerzas armadas se les reconoce una función política activa. En efecto, éstas, en cuanto parte integrante del pueblo e identificándose con el programa del MFA, “aseguran la continuación de la Revolución del 25 de abril de 1974” (artículo 273, 4); “garantizan el funcionamiento regular de las instituciones democráticas y la actuación de la Constitución” (artículo 273, 5). Se comprende fácilmente que mientras la función de garantía de la independencia nacional y las tareas tradicionales de defensa militar reclaman el papel convencional de las fuerzas armadas, en un marco de subordinación a las directrices del poder político, las otras tareas presuponían el mantenimiento de una función dinámica de dirección, no sólo en sede de garantía, pero sobre todo en sede de propulsión del ordenamiento. Se trataba, entre otras cosas, de una atribución equívoca en la medida que al contradecir la orientación dominante y las indicaciones precisas de las normas fijadas en los principios fundamentales de la carta constitucional (cfr. artículos 3 y 10), se confunde la función del Movimiento político de los militares (MFA), que no podía dejar de ser actor y propulsor de la vigencia de la Constitución de 1976, pero utiliza los canales institucionales previstos en la disciplina de los órganos de la soberanía, con el entero aparato militar, denominado Fuerzas Armadas portuguesas, que comprendía a todos los sujetos del orden militar y, en general, a todo el aparato organizativo formado por hombres, medios e instrumentos normativos, que en otra parte de la Constitución, así como en la ley de reorganización del 26 de diciembre de 1975, se definía subordinado al poder constitucional y sustraído a cualquier forma de actividad política directa o indirecta.

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Concluyendo: la Constitución preveía un equilibrio entre el poder militar y el poder civil que revelaba un papel activo de primer plano de los militares. En efecto, existía una reserva legislativa del Consejo de la Revolución en materia militar (artículo 148), estableciéndose en tal caso una estructura constitucional militar paralela a la civil en materias circunscritas, en grado de adoptar actos equivalentes a los parlamentarios y gubernativos (artículo 149). Por lo demás, el Consejo obraba como supervisor del comportamiento de los demás órganos constitucionales: garante de la actuación de la Constitución (artículo 146); garante del funcionamiento de las instituciones (artículo 145); garante de la fidelidad al espíritu de la revolución (artículo 147). Tales atribuciones, formalmente de garantía, revelaban también una forma de colaboración del Consejo con el presidente de la República en el ejercicio de un poder general de dirección política. En efecto, es evidente que los militares hayan escogido una vía de representación mediata de sus propios intereses mediante la Presidencia de la República, órgano constitucional híbrido en el que confluía el componente militar y el civil: si bien el presidente es expresión de la entera colectividad nacional, era evidente que sería elegido entre los exponentes militares, como por lo demás confirmaban las disposiciones constitucionales que confiaban al presidente la presidencia del Consejo de la Revolución y el comando supremo de las fuerzas armadas, y según lo confirmado por la práctica. El Consejo de la Revolución y el papel político activo de los militares fueron eliminados con la ley de revisión constitucional de 1982. 3. Gobierno militar directo sin limitaciones sectoriales En una segunda hipótesis puede preverse la concentración de todas las atribuciones de dirección más importantes a órganos militares: éstos acumulan en sí no sólo la competencia en materia de seguridad, sino también la más amplia relativa a la dirección política general del Estado. Se trata de la hipótesis en que habitualmente se habla de gobierno militar directo, que se da en numerosas experiencias constitucionales de Estados recientemente independizados. Las Constituciones que se caracterizan por esta forma de gobierno presentan algunas características constantes.

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a) La seguridad nacional es considerada en todas partes un valor constitucional primario que debe ser tutelado con preferencia respecto a otros valores propios de las Constituciones liberales, que continúan formalmente a definirse como tales. b) Atenúan los confines entre poder constituyente y poderes constituidos, en cuanto los órganos militares se reservan la facultad de actualizar de manera continuativa la normativa de rango constitucional. Tal situación se facilita por el hecho de que los mismos órganos militares son al mismo tiempo titulares de los poderes de innovación del ordenamiento previamente vigente (poder constituyente), de revisión y de actuación de la Constitución a nivel normativo y administrativo. Por consiguiente, el poder constituyente se vuelve “continuativo” en cuanto inherente a la exigencia del gobierno militar. Esta doctrina deriva del acto institucional núm. 3 del gobierno militar brasileño, de diciembre de 1966, como también del decreto-ley núm. 788 de la junta chilena, de abril de 1974, que reconocían expresamente valor constituyente a los decretos que contuvieran normas jurídicas incompatibles con la Constitución precedente. c) El punto de apoyo de las normativas constitucionales consiste en artículos destinados a regular las situaciones de peligro. Múltiples disposiciones tienen como objeto medidas “provisionales” dirigidas a suspender la vigencia de la normativa constitucional. Esto significa que para los periodos de significativa duración, la normativa constitucional efectivamente vigente es la de las cláusulas provisionales (véanse las Constituciones de Corea del Sur de 1980, artículo 6, 3; Filipinas de 1973, artículo 17; Chile de 1980, artículo 24; Turquía de 1982, artículo 177: en consecuencia, en Chile el periodo transitorio duró diez años, en Turquía seis, en Filipinas ocho). Además, las Constituciones ofrecen una amplia regulación de la facultad discrecional del gobierno militar para hacer uso de las cláusulas constitucionales previstas para afrontar las situaciones de peligro, introduciendo los estados de excepción (Brasil, 1969, artículos 155 y ss.; Chile, 1980, artículos 39 y ss.; Corea del Sur, 1972, artículo 53 y 1980, artículo 51; Turquía, 1980, artículos 119 y ss.), y en la práctica, el uso frecuente y continuativo de tales previsiones formales termina por volver más largos los periodos de vi-

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gencia de la normativa de excepción respecto a aquellos de vigencia de la normal. d) A diferencia de lo que acontece en los ordenamientos de derivación liberal, la cesación de los presupuestos de la declaración del estado de excepción no lleva a la decadencia de las medidas provisionales adoptadas para afrontar las emergencias, sino que, por el contrario, frecuentemente conduce a su convalidación por tiempo indeterminado salvaguardando los efectos y sustrayendo las medidas al control jurisdiccional. La Constitución de Corea del Sur de 1972 (disposiciones adicionales, artículos 6-9) y de 1980 (disposiciones adicionales, artículo 6, 3) convalidó los actos adoptados por el gobierno militar impidiendo su control judicial. La Constitución de Filipinas de 1973, artículo 17, sección 3.2, convalidó los actos adoptados durante el régimen de excepción. La Constitución de Brasil de 1969, artículo 181, sustrajo los actos adoptados por el gobierno militar al control judicial. Al final de los periodos de gobierno militar directo se introdujeron normativas que impiden el ejercicio de la acción penal frente a los responsables de acciones criminales, sobre todo en materia de violación de los derechos del hombre, o se deliberaron leyes de amnistía (ley “de caducidad” del 22 de diciembre de 1986 en Uruguay, y de impunidad sustancial de los componentes de las juntas militares en el periodo 1976-1982 en Argentina). En recientes experiencias africanas fueron adoptadas, también, soluciones de este tipo: por ejemplo, la Constitución de 1996 de Gambia (artículo 14 de las disposiciones transitorias) prohíbe expresamente todo control judicial o de cualquier otra autoridad sobre las medidas de confiscación de los bienes y sobre las penas decididas por el gobierno militar que se instauró en 1994. e) La concentración tendencial del poder en los órganos militares no excluye la consagración, en principio, del tradicional principio de separación. Sin embargo, si tal principio se mantiene confirmado en los textos constitucionales, es evidente la función limitada de la asamblea como legislador y como interventor político del gobierno. Asimismo, es débil el papel de los órganos judiciales que por lo general no

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se encuentran en condiciones de controlar los actos de naturaleza política. El gobierno militar tiende a concentrar en sí mismo las competencias de dirección política, interna e internacional, como también la competencia de adopción de actos normativos. En efecto, el gobierno militar tiene competencia normativa constituyente, como ya se dijo, y la competencia que puede asumir en ocasión de las emergencias. f) La opción de un órgano colegiado (junta, consejo de seguridad nacional), en el cual se encuentran representados los diversos componentes de las fuerzas armadas, es una característica de todos los ordenamientos. Además de los casos en los cuales el órgano colegiado es titular directo de los poderes decisorios, aun cuando le son conferidas competencias de formulación de direcciones relativas a la política nacional o competencias consultivas en favor de otros órganos, no necesariamente militares (presidente de la República, Consejo de Ministros), se debe plantear el perfil sustancialmente decisorio de la intervención del órgano militar. Fue evidenciado el predominio de las orientaciones del Consejo Nacional de Defensa en las Constituciones de Corea del Sur, a partir de la Constitución de 1962 (artículo 67), con respecto al presidente y al Consejo de Estado, y a los órganos análogos previstos por la Constitución de Brasil de 1969 (artículos 87 y ss.), por la Constitución de Chile de 1980 (artículo 96, b) y por la Constitución de Turquía de 1982 (artículo 118) con respecto al Consejo de Ministros. g) La reducción del ámbito de los derechos de libertad se presenta como una constante. Así, por lo general, se limitan o eliminan los derechos políticos que son incompatibles con las orientaciones del gobierno militar y con la doctrina oficial de la seguridad escogida previamente por este mismo. En este sentido pueden citarse las cláusulas constitucionales de prohibición de los partidos de clase o aquellos encaminados a instaurar dictaduras o sistemas marxistas (artículo 14, Constitución turca de 1982; artículo 8, Constitución chilena de 1980; Ley Fundamental núm. 2 de 1982, de Uruguay) y aquellas cláusulas que generalmente ponen límites a la actividad de

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los partidos y de las asociaciones políticas y sindicales, que prohíben el disenso político y que imposibilitan la formación de una oposición. Por ejemplo, se prohíbe la formación de partidos antidemocráticos (artículo 42, Constitución de Argelia de 1996) o bien con connotaciones regionalistas, raciales, étnicas o religiosas (artículo 3, Constitución de Guinea de 1990; artículo 4, Constitución de Guinea Bissau de 1991); se define el número máximo de partidos admisibles (por ejemplo limitado a dos, según el artículo 95 de la Constitución de Guinea de 1990) y se condicionan diversamente las normativas en materia de régimen electoral, de las asociaciones y de la libertad de prensa (artículo 103, Constitución de Mauritania de 1991; artículos 129 y 130, Constitución de Níger de 1996). 4. Funciones de tutela sobre el gobierno civil y gobierno directo eventual “con intermitencia” En una tercera hipótesis las facultades de dirección en periodos de normalidad se reconocen como propias de los órganos constitucionales civiles, pero los militares mantienen una función de control respecto a los principios constitucionales, reservándose intervenir para su restablecimiento. En tal caso los militares, además del control, cumplen una función de gobierno indirecto (véase lo especificado supra, apartado 1), y si intervienen para sustituir a los civiles, se conserva un gobierno directo militar “con intermitencia”. Las hipótesis de control a menudo se formalizan por normas constitucionales que aseguran a los militares la función de garantes de la Constitución, a veces por medio de órganos constitucionales formados por personal sólo militar, o que les permite una representación en órganos constitucionales del Estado formados predominantemente por civiles. 5. El “gobierno de hecho” de los militares y su legitimación Delinear los confines entre las hipótesis en las cuales los militares pueden ser titulares de verdaderas y propias funciones constitucionales y aquellas en las cuales es posible reconocer su influencia de manera informal se vuelve problemático, a causa de las reiteradas sucesiones de gobiernos legitimados por la sola fuerza militar, así como por la continua

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evolución de los textos constitucionales a consecuencia de los diversos golpes de Estado militares. El fenómeno de los gobiernos de hecho constituye en Latinoamérica una de las modalidades más frecuentes de adquisición y ejercicio del poder, al punto de llegar a considerar casi normal el recurso a tal régimen jurídico, en el cual una autoridad, legitimada por el ejercicio concreto de la fuerza militar, se apodera de hecho del Poder Legislativo y Ejecutivo (y ejerciendo un condicionamiento notable sobre el jurisdiccional). Los ejércitos respetan algunos límites formales que prevé la Constitución para los titulares legítimos, pero también derogan disposiciones constitucionales que prevén la garantía de los derechos. Después del golpe, el gobierno de hecho, por lo general, pone en marcha actos jurídicos que no necesariamente presuponen una ratificación legislativa y que son considerados legítimos de manera presuntiva, en la medida en que aseguren el mantenimiento de la certeza del derecho y sean necesarios para la superación de la crisis de poder. En Perú, por ejemplo, la acción de las fuerzas armadas ha tenido una legitimación a posteriori a través de los decretos presidenciales que declaraban “zonas militares restringidas” a aquellas en que los militares habían calmado las insurrecciones; otras veces el decreto presidencial proclamaba un estado de emergencia prácticamente por tiempo indeterminado a través de una continua renovación de los decretos (en efecto, según el artículo 231, 1, inciso a de la Constitución de 1979, la duración del decreto debía ser de 60 días), volviendo permanente una situación de violencia difusa que debía ser sólo transitoria. En Argentina, a partir de 1930, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció como legítimo el golpe de Estado mediante la elaboración de la así llamada “doctrina de hecho” basada sobre la intención de mantener la continuidad jurídica del Estado y renunciando al control de constitucionalidad de los actos de gobierno del Poder Ejecutivo. También a través de la doctrina de las “controversias políticas que no pueden ser objeto de juicio”, en Argentina la declaración del estado de emergencia y la intervención federal reconocieron sectores sustraídos al control de constitucionalidad. Con el regreso a la democracia en 1983 una nueva ley sobre el habeas corpus dispuso el control de los jueces sobre la declaración del estado de emergencia, y en 1994 el nuevo artículo 43 de la Constitución acogió este principio. La tendencia del Ejecutivo argentino a interferir en el ámbi-

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to judicial, concediendo formas de indulto a los comandantes militares en la represión de los jefes de las organizaciones terroristas, se manifestó también sucesivamente. La legitimidad del gobierno de hecho debería estar estrechamente relacionada con la defensa de la Constitución y, por ende, tener alcance provisional. Sin embargo, a menudo, el gobierno de hecho sudamericano termina proponiendo una institucionalización total a través del ejercicio de un poder de tipo constituyente con el fin de obtener la aprobación de una nueva Constitución, ratificada por el pueblo de manera unánime. En todos estos momentos, la evocación de la ideología de la “seguridad nacional”, en sus diversas definiciones, involucra necesariamente a las fuerzas armadas que ejercen la función de factor que asegura en concreto, si bien mediante la eliminación física de la oposición, consenso y legitimación. También sucesivamente a la actuación de una nueva Constitución, las fuerzas armadas pueden conservar una profunda relevancia en la vida política. En 1979 las fuerzas armadas ecuatorianas desplegaron, incluso, una acción de consolidación del poder civil, restituyendo el poder a un presidente elegido mediante voto popular, de acuerdo con una Constitución aprobada por los ciudadanos. En Chile, la Constitución de 1980 fue el producto de una “Comisión de Estudios para la Nueva Constitución”, designada por un gobierno militar. Sobre este proyecto recayeron las correcciones del Consejo de Defensa y de la Junta Militar. III. SOBRE LA NATURALEZA AUTORITARIA DE LOS GOBIERNOS MILITARES

Como ya se indicó, es bien difusa la calificación de los gobiernos militares como autoritarios. Con este término se quiere referir tanto a la circunstancia según la cual los militares se apoderan del poder utilizando la fuerza armada, como aquella otra mediante la cual utilizan dicha fuerza para mantenerse en el poder en tanto que rechazan los principios y procedimientos que de ordinario se consideran calificadores de un ordenamiento democrático. En ciertos casos se establece una auténtica ecuación generalizada entre el gobierno militar y una forma de gobierno autoritaria definida fascista. En realidad, parece que este tipo de calificaciones engendra el riesgo de ofrecer una imagen aproximada y a veces, incluso,

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equivocada del fenómeno de los militares en el poder, fenómeno que no es fácil reconducir a un esquema único de referencia, sobre todo en el ámbito constitucional. En efecto, los politólogos han puesto de relieve las causas y motivaciones de las intervenciones de los militares en la política, así como las orientaciones seguidas una vez que hayan tenido éxito y desarrollen, pues, formas de gobierno directo. En cuanto a las causas de las intervenciones militares, dependen de la naturaleza de la sociedad (atraso y ausencia de una opinión pública; fraccionamiento de la sociedad civil que paraliza su funcionamiento; incertidumbre o falta de acuerdo sobre los modos de transferencia del poder; crisis de legitimación de los gobernantes civiles) y de las características de las fuerzas armadas (su función preeminente en las sociedades débilmente organizadas o que atraviesan periodos de grave crisis). En cuanto a las motivaciones específicas adoptadas por los militares para justificar la intervención, éstas comprenden, sobre todo, la defensa del interés nacional, y, además, la defensa de otros intereses diversos (corporativos, locales, étnicos, religiosos, de clase, etcétera). En cuanto a las finalidades perseguidas, que terminan por caracterizar al ordenamiento, se definen como de conservación o reacción, de reforma, de modernización, de estabilización y análogas. Lo que resulta evidente es que ningún especialista documentado se atrevería actualmente a identificar de modo simplista la intervención militar y el eventual gobierno militar correspondiente, con la única hipótesis de la conservación de viejas estructuras o de reacción frente a movimientos democráticos, ya que se han dado intervenciones que afirman inspirarse en la exigencia de la modernización y también, más específicamente, en los principios socialistas. La ecuación tradicional entre la intervención activa del militar en la política y la instauración de un ordenamiento autoritario es, pues, infundada cuando se presenta con pretensiones de generalidad. Los gobiernos militares deben entonces encuadrarse en el ámbito de las conocidas formas de Estado (si bien con las dificultades y ambigüedades que presenta la discutida categoría de Estados recientemente independizados), ya que no ejerce un influjo sustancial sobre la inserción en una de tales formas el hecho de que el personal político manifestado en su ámbito sea militar y no civil: lo que cuenta es la comprobación de los principios que caracterizan a las diversas formas de Estado. Por consi-

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guiente, parece correcto sostener que donde existen gobiernos militares se pueden verificar innovaciones respecto a la forma de gobierno, cambiándose el número y la estructura de los órganos constitucionales, pero no, necesariamente, en cuanto a la forma de Estado, aun siendo evidente la tendencia a insertar gobiernos militares en formas de Estado autocráticas.

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SECCIÓN III EL ESTADO MONÁRQUICO LAS AUTOCRACIAS MONÁRQUICAS CONTEMPORÁNEAS Entre las formas de Estado autocráticas de la época contemporánea se hallan aún ejemplos de monarquías, es decir, de Estados en los que el poder soberano está efectivamente concentrado en un órgano individual, cuya titularidad se transmite por vía hereditaria. Se trata de algunas hipótesis en las que el poder totalizador del monarca provoca una auténtica “absorción” de la forma de gobierno en la forma de Estado, situación ésta muy distinta de la que se verifica en las monarquías parlamentarias contemporáneas, en las que el instituto monárquico sirve únicamente para caracterizar un aspecto específico de la forma de gobierno (es decir, la posición del órgano del jefe del Estado) en el marco de una forma de Estado de democracia pluralista de derivación liberal (véase segunda parte, capítulo segundo, sección I). En la época contemporánea la forma de Estado monárquico, en el que el titular del órgano monocrático está verdaderamente investido de poderes reales de decisión política, asume un aspecto excepcional. Este tipo de instituto monárquico se halla todavía en países cuyas sociedades han alcanzado un grado limitado de desarrollo, con economías agrarias frecuentemente primitivas y con un proceso de modernización e industrialización apenas iniciado. A menudo se trata de Estados teocráticos en los que el rey es, al mismo tiempo, supremo jefe religioso. El poder se concentra en la familia real, que confiere cargos específicos (administrativos, militares, económicos) a personas de confianza que permanecen ligadas al rey y a su familia por una relación semejante a la feudal. Frente a esta estructura elemental está la masa de súbditos, en general privada de derechos políticos y cuyas exigencias esenciales se dejan a la estimación discrecional del poder estatal. La organización de los partidos políticos de la oposición es por lo regular inconcebible. El desarrollo de la burguesía comercial e industrial es en general irrelevante. El paso, en al-

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gunos de estos países, a una modernización e industrialización acelerada no se ha efectuado de manera que origine las premisas de la Constitución propias de los regímenes democráticos de tipo occidental: el fin violento de este tipo de monarquía lleva, por lo regular, a la constitución de ordenamientos autocráticos de signo diverso (Libia, 1969; Afganistán, 1973; Etiopía, 1975; Irán, 1979). Ejemplo de monarquía teocrática es Arabia Saudita, donde el rey es titular de las funciones estatales (legislación, administración, justicia) y al mismo tiempo es jefe de un movimiento reformador islámico que le asegura también la guía espiritual del país. Los Emiratos del Golfo Pérsico, si bien no prevén el carácter religioso de sus soberanos, son otros ejemplos de Estados con alta concentración de poder alejados de cualquier forma de democratización. La Constitución de Bahrein de 1973 disciplina un Estado monárquico islámico (artículo 1) en que si bien se afirma teóricamente la separación de los poderes (artículos 32 y ss.), el rey goza de una posición netamente preferente, en cuanto tiene el poder de nombramiento de los ministros que responden sólo ante él (artículo 33). Igualmente, el rey tiene iniciativa legislativa (artículo 35) y goza de poderes ilimitados durante los estados de crisis (artículo 38). Etiopía, hasta 1975, ofrecía el ejemplo de una monarquía en que, si bien no se confundía la guía política y la religiosa, el emperador era “consagrado” por el jefe religioso, obteniendo así una legitimación y autoridad particulares. La Constitución de 1955 preveía diversos órganos según el modelo occidental, así como un sistema de garantías de derechos, pero es indiscutible que la parte garantista del texto constitucional jamás fue aplicada. Marruecos, según la Constitución de 1962, debería haber sido una monarquía parlamentaria (con dos cámaras electivas, principio de la responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento, garantía de las libertades políticas y pluripartidismo). Las Constituciones de 1970 y de 1972, si bien manteniendo formalmente instituciones de influjo liberal, permitían la instauración de un ordenamiento sustancialmente autocrático. Además, la misma Constitución de 1962 reconocía al rey como “jefe de los creyentes”. Libia, hasta 1969, fue regida por una monarquía que formalmente, según la Constitución de 1951, recordaba los institutos propios de las democracias occidentales, aunque tampoco se aplicaron.

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Un ejemplo seguro de monarquía laica, que por ende no invoca las ascendencias divinas para justificar la propia legitimación, es el reino hachemita de Jordania, que según la Constitución de 1952 se ordena como monarquía parlamentaria. No obstante, las elecciones políticas y las instituciones parlamentarias carecen de significado real, puesto que el poder se concentra en el rey. Otro ejemplo de monarquía laica lo ofreció, hasta 1979, Irán, regido por la dinastía Pahlevi. También se basaba, según la Constitución de 1906, reformada varias veces, en las instituciones del gobierno parlamentario de tipo europeo, funcionaba tendencialmente como un ordenamiento autoritario con concentración de poderes basado en las fuerzas armadas y en la policía de seguridad. El proceso acelerado de modernización del país no había permitido la actuación de las instituciones partidistas y parlamentarias.

NOTAS Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN La comparación en el derecho constitucional comparado. Método y ciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRIMERA PARTE Estado y Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SEGUNDA PARTE El Estado de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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TERCERA PARTE El Estado socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CUARTA PARTE El Estado recién independizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003 QUINTA PARTE El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1013

NOTAS

ABREVIATURAS ADCSL ADP AJCL AJDA AöR APSR BDT BICP BIOS BMDC BoLR BYIL CD CDE CI CILJSA CLG CLY CMLR CoLR CP DD DI DöV Dig.D.P. DP

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ABREVIATURAS

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INTRODUCCIÓN LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA I. LA COMPARACIÓN Y LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS EN EL CAMPO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Sobre la diferencia entre derecho comparado, otras disciplinas jurídicas y disciplinas históricas, politológicas y sociológicas, véanse los escritos publicados en Rotondi, M. (coord.), Buts et méthodes du droit comparé, Padua, 1973 y, además: Rotondi, M., voz “Diritto comparato”, NDI, V, Turín, 1960; Biscaretti di Ruffia, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato, 6a. ed., Milán, 1988; Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, 2a. ed., Milán, 1998; Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, H. A., Droit comparé. Théorie générale et principes, París, 1978; Zweigert, K. y Kötz, H., An Introduction to Comparative Law, I, Amsterdam, 1977 (trad. al italiano: Introduzione al diritto comparato, I, Principi fondamentali, Milán, 1992); Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín, 1994; Lombardi, G., Premesse al corso di diritto pubblico comparato, Milán, 1986; R., David y C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, 10a. ed., París, 1992 (trad. al italiano: Sacco, R. (coord.), I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4a. ed., Padua, 1994); Costantinesco, L. J., Introduzione al diritto comparato, trad. al italiano, Turín, 1996. Desde un punto de vista histórico, véase, también, Van Caenegem, R. C., I sistemi giuridici europei, Bolonia, 2003. Sobre la interacción entre la ciencia del derecho comparado y las formas de Estado y de gobierno, cfr. Knapp, V., La scienza del diritto (trad. al italiano), Bari, 1978. Sobre las cualificaciones inherentes a la forma de Estado y de gobierno como temas típicos del derecho comparado, véase Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Padua, 2002. Con referencia a la influencia de la forma de Estado socialista sobre la clasificación tradicional de las formas de Estado, cfr. Lucas Verdú, P., Curso de derecho político, IV, Madrid, 1984; con relación a la influencia de las Constituciones de los Estados socialistas sobre la ciencia de la comparación luego de 1917, y en particular luego de 1945, véase: Szabo, I., “La méthode de la comparación”, en Études offertes à R. Rodière, París, 1981. Con relación al influjo de los desarrollos del Estado socialista y de los Estados del así llamado tercer mundo sobre los estudios de las instituciones comparadas, cfr. Stammen, T., “Einleitung”, en Stammen, T. (coord.), Vergleichende Regierungslehre. Beiträge zur theoretischen Grundlegung und exemplarische Einzelstudien, Darmstadt, 1976. 915

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NOTAS

II. FUNCIÓN DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Sobre la función de la comparación como conocimiento, cfr., por ejemplo, en cuanto a las formas de gobierno, Mortati, C., Le forme di governo, Padua, 1973, con relación a la noción de forma de gobierno parlamentaria y sus actuaciones. De manera más general, con relación a la utilidad del derecho comparado en la tipificación de las diversas formas de Estado y de gobierno, Istituzioni di diritto pubblico, I, 9a. ed., Padua, 1975; de modo análogo véase Dogliani, M., “Spunti metodologici per un’indagine sulle forme di governo”, GC, 1973; Crisafulli, V., “Aspetti problematici del sistema parlamentare vigente in Italia”, Studi Crosa, Milán, 1960. Sobre la importancia de la tipificación, cfr., en particular, Sánchez Agesta, L., Curso de derecho constitucional comparado, 6a. ed., Madrid, 1976; Rescigno, G. U., “Forme di stato e forme di governo. Diritto costituzionale”, EG, XIV, Roma, 1989. Para una aplicación práctica del instrumento de comparación en el fenómeno de la circulación y de la introducción de los modelos del parlamentarismo y del semipresidencialismo por parte de los ordenamientos con democracia no estabilizada o no consolidada, se reenvía al análisis de Mezzetti, L., Le democrazie incerte. Transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, America Latina, Asia, Turín, 2000; id., Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento della democrazia, Padua, 2003. Sobre la comparación como ciencia y no como simple método, véase Udina, M., “Metodi e fini del diritto comparato”, Revista de Derecho Internacional y Comparado del Trabajo, 1972-1973; Gorla, G., voz “Diritto comparato”, EdD, XII, Milán, 1964, e id., Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, 1981; Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, 5a. ed., Turín, 1992; Gambaro, A. y Sacco, R., voz “Diritto comparato”, NDI, Apéndice II, Turín, 1981; Sacco, R., “Droit commun de l’Europe et composantes du droit”, en Cappelletti, M., Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Florencia, 1978; id., Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo, en varios autores, L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, Milán, 1980; Gorla, G., voz “Diritto comparato e straniero”, EG, XI, Roma, 1989; Osakwe, C., “Rethinking the Doctrine of «Original Intent» in Modern Comparative Law”, en varios autores, Conflict and Integration: Comparative Law in the World Today, Tokio, 1989; Cascajo Castro, J. L. y García Álvarez, M., “Estudio introductorio: la comparación jurídica, en Constituciones extranjeras contemporáneas”, 2a. ed., Madrid, 1991; Starck, C., “Rechtsvergleichung im oeffentlichen Recht”, JZ, 1997; Ancel, M., Utilità e metodi del diritto comparato, Nápoles, 1974; Pegoraro, L., “El método en el derecho constitucional: la perspectiva desde el derecho comparado”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, 2001; Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Turín, 2002; sobre el origen del derecho comparado como una ciencia autónoma véase Launay, R., “Montesquieu, The Spectre of Despotism and the Origins of Comparative Law”, en Riles, A. (coord.), Rethinking the Masters of Comparative Law, Oxford-Portland, 2001; Pegoraro, L., “The Comparative Method and Constitutional Legal Science: New Trends”, en Rabello, A. M. y Zanotti, A. (coords.), Developments in European, Italian and Israeli Law, Milán, 2001.

INTRODUCCIÓN

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Sobre la función de la comparación como comprobación de los conocimientos: Galizia, M., Studi sui rapporti fra parlamento e governo, I, Milán, 1972; Sartori, G., “La politica comparata: premesse e problemi”, en Urbani, G., La politica comparata, Bolonia, 1973; id., “Comparazione e metodo comparato”, en Sartori, G. y Morlino, I. (coords.), La comparazione nelle scienze sociali, Bolonia, 1991; id., Ingegneria costituzionale comparata, 3a. ed., Bolonia, 1998, en donde el autor aplica su tesis al análisis de los sistemas electorales y de las formas de gobierno. Como ejemplificaciones de una utilización conjunta del método histórico y del comparado véase, por ejemplo, Costanzo, P., Lo scioglimento delle assemblee parlamentari, I, Teoria e pratica dello scioglimento dalle origini alparlamentarismo razionalizzato, Milán, 1984, para un análisis comparado diacrónico (histórico) y sincrónico; Bercusson, B., “Le commissioni parlamentari di inchiesta nel diritto costituzionale britannico” y Leisner, W., “Le commissioni d’inchiesta parlamentari e la legge fondamentale di Bonn”, en Vergottini, G. de (coord.), Le inchieste delle assemblee parlamentari, Rímini, 1985. Para un análisis sistemático de las relaciones entre la historia del derecho y la comparación, cfr. Coing, H., “Die Bedeutung der europäischen Rechtsgeschichte für die Rechtsvergleichung”, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, II, Frankfurt a. M., 1982. Sobre la función de la comparación como comprensión de institutos del ordenamiento, cfr. Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín, 1994. Sobre la aplicabilidad de la comparación en el estudio de algunos institutos del ordenamiento italiano, cfr. Volpi, M., voz “Referendum nel diritto costituzionale”, Dig.D.P., XII, Turín, 1997; Vergottini, G. de, “Referendum e revisione costituzionale: una analisi comparata”, GC, 1994; Morisi, M., “Le autorità indipendenti in Italia come tema di ricerca”, RISP, 1997. Sobre la función de la comparación como auxilio para la interpretación y sobre el recurso a la comparación por parte de las cortes internacionales véase, en particular, Mosler, H., “Rechtsvergleichung vor völkerrechtlichen Gerichten”, Internationale Festschrift für A. Verdross, Munich-Salzburg, 1971; Ress, G., “Rechtsvergleichung und internationaler Schutz der Menschenrechte”, en Landesreferate XI. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung, Caracas, 1982, Heidelberg, 1982; Mangoldt, H. von, “La comparaison des systèmes de droit comme moyen d’élaboration de la procédure des tribunaux internationaux”, ZaöRV, 1980. Sobre la importancia del recurso a la comparación por parte de las cortes constitucionales en su jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, cfr. Häberle, P., “La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales”, en López Pina, A. (coord.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Madrid, 1991; Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín, 1994. Sobre la utilización del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales véase Pegoraro, L. y Damiani, P., “Il diritto comparato nella giurisprudenza di alcune Corti costituzionali”, Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Turín, núm. 1, 1999; Pegoraro, L., “La Corte Costituzionale e il diritto comparato nelle sentenze degli anni Ottanta”, QC, 1987. Sobre la aplicación de la comparación por parte de los jueces comunitarios véase Zweigert, K., “Les principes généraux de droit des Etats membres”, en Ganshof Van der

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NOTAS

Meersch, W. J. (coord.), Droit des Communautés européennes, Bruselas, 1969; Cappelletti, M., “Le droit comparé et son einseignement”, en Rotondi, M. (coord.), Buts..., op. cit. Sobre los principios comunes a los derechos de los Estados miembros véase, además, Chiti, M. P., “The Role of the European Court of Justice in the Development of General Principles and their Possible Codification”, RIDPCom, 1995; Predieri, A., “Il diritto europeo come formante di coesione e come strumento di integrazione”, DUE, 1996; Monaco, R., “Lo sviluppo del diritto comunitario attraverso la giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità Europee”, en Biscottini, G. (coord.), Tavole rotonde di diritto comunitario, I, 1980; Weiler, J. H. H., Il sistema comunitario europeo. Struttura giuridica e processo politico (trad. al italiano), Bolonia, 1985; id., “The Making of a Constitution for Europe”, en Keohane, R. O. y Hofmann, S., The New European Community. Decision Making and Institutional Change, Boulder, 1991; Pocar, F., Diritto dell’Unione e delle Comunità europee, 5a. ed., Milán, 1997; Pizzorusso, A., Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002. Con referencia particular a la materia de los derechos, se reenvía a Cartabia, M. y Weiler, J. H. H., L’Italia in Europa, Bolonia, 2000; también Chessa, O., La tutela dei diritti, además “Lo Stato. Fra «diritto internazionale dei diritti umani» e «integrazione costituzionale europea»”, en Nania, R. y Ridola, P. (coords.), I diritti costituzionali, I, Turín, 2001; Rossi, L. S. (coord.), Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea, Milán, 2002; Mancini, F., “La tutela dei diritti dell’uomo. Il ruolo della Corte di giustizia delle Comunità europee”, RTDPC, 1989; Rodríguez Iglesias, G. C., “La protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea”, Scritti in onore di G. F. Mancini, II, Milán, 1998. Sobre la utilización de la comparación por parte de la Corte Europea de los Derechos del Hombre: Ganshof Van de Meersch, W. J., “La référence au droit interne des états contractants dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme”, RIDC, 1980; Matscher, F., “L’interpretazione della Convenzione europea dei diritti dell’uomo ad opera dei suoi organi”, en Grementieri, V., L’Italia e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Milán, 1989. Sobre el uso de la comparación en las iniciativas internacionales dirigidas a tutelar los derechos esenciales del individuo y de los grupos sociales: Grementieri, V., “Comparative Law and International Protection of Rights”, Rapports nationaux italiens au XI Congrès international de droit comparé, Caracas, 1982, Milán, 1982; Ress, G., “Rechtsvergleichung und internationaler Schutz der Menschenrechte”, en Bernhardt, R. y Beyerlin, V., Deutsche Landesreferate zum öffentlichen Recht und Völkerrecht, XI. Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung, Caracas, 1982, Heidelberg, 1982; Wise, E. M., “Comparative Law and the Protection of Human Rights”, AJCL, 1982. Sobre la función de la comparación como auxilio para la preparación de los textos normativos, véase Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, Turín, 1992; Lucas Verdú, P., Teoría de la Constitución como ciencia cultural, 2a. ed., Madrid, 1998. En cuanto a referencias bien precisas sobre las vicisitudes de los ordenamientos de Europa Oriental, bien sea con relación a la introducción del modelo estalinista de 1936, o bien en cuanto a la sugestión ejercida por el modelo de las Constituciones occidentales luego de 1989, cfr. Ajan, G. M., “Imperio, prestigio e caso nella circolazione dei modelli nell’Europa orientale”, Scritti in onore di R. Sacco, I, Milán, 1994; varios autores, Costituzionalizzare l’Europa ieri e oggi, Bolonia, 2001.

INTRODUCCIÓN

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Con relación a la influencia ejercida por la Constitución de los Estados Unidos sobre las Constituciones iberoamericanas véase, a propósito de la Argentina, Vanossi, J. R., “La influencia de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en la Constitución de la República Argentina”, Revista Jurídica de San Isidro, 1976; con referencia a México: Carpizo, J., Il presidenzialismo messicano (trad. al italiano), Florencia, 1983, así como Fix-Zamudio, H., “El sistema presidencial y la división de poderes en el ordenamiento mexicano”, Libro homenaje a M. García-Pelayo, I, Caracas, 1980; con relación a Venezuela: Brewer-Carías, A. R., Instituciones políticas y constitucionales, 3a. ed., Caracas, 1996; en lo que se refiere a Brasil, cfr. Da Silva, J. A., Curso de direito constitucional positivo, 15a. ed, S±o Paulo, 1998. Sobre la influencia de las Constituciones liberales, véase Ganshof Van der Meersch, W. J., Les tendences constitutionnelles des états ayant accédé récemment à l’indépendence. Rapport au V.me Congrès international de droit comparé, Hambourg, 1962, Bruselas, 1962; Smith, S. A. de, The New Commonwealth and its Constitutions, Londres, 1964. Sobre la influencia de los modelos socialistas, cfr. Brehme, G. et al., Der nationaldemokratische Staat in Asien und Afrika, Berlín, 1976; Bihari, O., The Constitutional Models of Socialist State Organization, Budapest, 1979. En lo que se refiere a la influencia de los modelos extranjeros sobre el constituyente italiano, cfr. Siervo, U. de, (coord.), Scelte della Costituente e cultura giuridica, I, Costituzione italiana e modelli stranieri, Bolonia, 1980. Sobre la experiencia comparada en los trabajos preliminares y sobre la influencia de las Constituciones extranjeras, cfr. Vergottini, G. de, Le origini della seconda repubblica portoghese, 1974-1976, Milán, 1977. Para un análisis persuasivo del recurso a la comparación preliminar en la adopción de la legislación, con referencia particular a la adopción de los códigos, lo encontramos en los informes país por país publicados en varios autores, Livre du centenatre de la societé de legislation comparée, II: Évolution internationale et problèmes actuels du droit comparé, París, 1971. Con relación al condicionamiento expreso de los factores políticos y ambientales sobre el éxito de una utilización eventual de las normativas extranjeras, cfr. Marsh, N. S., “Comparative Law and Law Reform”, Rabels’, 1977. Sobre la homogeneidad histórica y cultural entre ordenamiento imitado y ordenamiento que imita, cfr. Friedmann, W., Law in a Changing Society, 2a. ed., Londres, 1972; Kahn Freund, O., “Uses and Misuses of Comparative Law”, Selected Writings, Londres, 1978. Con referencia al diverso rendimiento de los institutos constitucionales propios de las antiguas potencias coloniales en los ordenamientos africanos, cfr. Ojwang, J. B., “The Application of the Comparative Method in the Domain of Public Law. Some Reflections”, Revue de Droit International, 1982. En general, sobre la extensión de los fenómenos de imitación de los modelos constitucionales proporcionados a los constituyentes y a los legisladores en épocas históricas diversas (imitación que implica el conocimiento de textos extranjeros y, presumiblemente, comporta también un recurso a la comparación implícito e inevitable) y sobre las deformaciones que estos modelos sufren al ser adaptados a las exigencias contingentes de los legisladores, cfr. Escarras, J. C., “Introduction à une recherche sur le phenomène d’imitation d’institutions constitutionnelles”, Annales de la FacuIté de Droit de Toulon, 1972.

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NOTAS

Sobre los riesgos inherentes a la utilización apresurada de los institutos extranjeros tras comparaciones impropias, cfr. Gelfand, M. D., “Comparative Analysis: The Need for Caution in Theoretical Investigations and Political Legal Experiments”, en varios autores, Conflict and Integration. Comparative Law in the World Today, Tokio, 1989. Sobre la necesidad de no ignorar la aplicación del dato normativo en el ordenamiento al cual se hace mención, cfr. Dunné, J. M. Van, “The Use of Comparative Law by the Legislation in the Netherlands”, Netherlands Reports to the Eleventh International Congress of Comparative Law, Caracas, 1982, Amsterdam, 1982; Yadin, U., “The Use of Comparative Law by the Legislator”, en Goldstein, S. (coord.), Israeli Reports to the XI International Congress of Comparative Law, Jerusalén, 1982. Sobre la función de la comparación como auxilio para la armonización y la unificación de normativas, cfr. Rodière, R., Introduction au droit comparé, Barcelona, 1967; Zagrebelski, G., “Considerazioni sull’uso della comparazione negli studi di diritto costituzionale italiano”, en varios autores, L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, Milán, 1980; David, R., I grandi sistemi giuridici contemporanei (trad. al italiano), 3a. ed., Padua, 1980. Sobre el fenómeno en la ex Unión Soviética véase Faïziev, M., “Étude comparative de la législation des republiques fédérées”, Académie des sciences de l’URSS, Problèmes du monde contemporain, núm. 57, Développement du droit et de la science juridique en URSS, Moscú, 1978. Para un ejemplo en relación a las elecciones del Parlamento europeo, cfr. Zagrebelsky, G., “I meccanismi elettorali per le elezioni del parlamento europeo e le loro implicazioni politiche”, en varios autores, Parlamento europeo, forze politiche e diritti dei cittadini, Milán, 1979. Sobre la relevancia que ha asumido progresivamente la comparación con el fin de facilitar la uniformidad del derecho, con referencia particular a la disciplina de los derechos individuales, cfr. Coiné, H., “Aufgaben der Rechtsvergleichung in unserer Zeit”, NJW, 1981.

III. OBJETO DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Sobre la temática de la comparación al interior de un ordenamiento estatal, véase Udina, M., “Metodi e fini del diritto comparato”, Rivista di Diritto Internazionale e Comparato del Lavoro, 1972-1973. Para una ampliación del ámbito de la disciplina comparatista hasta abarcar el estudio de los ordenamientos internos del ordenamiento federal, cfr. Knapp, V., “Champ d’application du drot comparé (le droit comparé interne et le droit étranger)”, Mélanges A. Malmström, Estocolmo, 1972. Sobre las relaciones entre derecho extranjero y derecho comparado, véase Constantinesco, L. J., Traité de droit comparé, II, París, 1974. Para un ejemplo del estudio del derecho extranjero y no del derecho comparado, véase la óptima investigación de Volpi, M., La democrazia autoritaria, Bolonia, 1979, cuyo análisis se basa en la forma de gobierno de la V República francesa, con una comparación tan sólo temporal respecto a los antecedentes históricos franceses.

INTRODUCCIÓN

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Entre las investigaciones “país por país”, véase Fusilier, R., Les monarchies parlementaires, Étude sur les systèmes de gouvernement (Suède, Norvège, Danemark, Belgique, Pays Bas, Luxembourg), París, 1960; Lucas Murillo, P. (coord.), Sistemas políticos contemporáneos, Barcelona, 1984; Ferrando Badia, J. (coord.), Regímenes políticos actuales, Madrid, 1985; Ortino, S., Diritto costituzionale. Storia, ordinamenti, teoria, Florencia, 1985; Planas, P., Regímenes políticos contemporáneos, 2a. ed., Lima, 1997. Cfr., también, Price, J. H., Comparative Government, 2a. ed., Londres, 1975, como ejemplo residual de un método a su vez difuso en los estudiosos norteamericanos de instituciones políticas; Tajadura Tejada, J., El derecho constitucional y su enseñanza, Lima, 2001; Blanco de Morais, C., “Direito constitucional II. Relatório”, Rev. Fac. Direito Un. Lisboa, Lisboa, 2001; Sánchez Ferriz, R. y García Pechuán, M., La enseñanza de las ideas constitucionales en España e Iberoamérica, Valencia, 2001. Sobre el conocimiento del derecho extranjero como presupuesto necesario de la comparación, véase Gorla, G., “Prolegomeni a una storia del diritto comparato europeo”, en Sacco, R. (coord.), L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, Milán, 1980. Como ejemplos de estudios comparados que tienen como objeto el derecho extranjero en diversas maneras, cfr. la obra de Rescigno, G. U., “L’art. 87, 1 c. - VII comma”, en Branca, G. (coord.), Commentario della costituzione. Il Presidente della Repubblica, Bolonia, 1978; Negri, G., Il Leader del partito anglosassone. Osservazioni sulle tendenze monocratiche nei sistemi britannico e statunitense (1958), reedición, Milán, 1974; Merryman, J. H., “Modernización de la ciencia jurídica comparada”, BMDC, 46, 1983. Sobre las diferencias entre macrocomparación y microcomparación se remite a Constantinesco, L. J., Traité de droit comparé, París, 1972-1983. Sobre el derecho positivo como objeto de comparación, cfr. Rotondi, M., “Diritto comparato”, NDI, V, Turín, 1960; Pizzorusso, A., Sistemi giuridici comparati, Milán, 1995; Ancel, M., “Réflexions sur la recherche et sur la méthode comparatives”, Festschrift M. Rheinstem, I, Tübingen, 1969; Knapp, V., “Quelques problèmes métodologiques dans la science du droit comparé”, en Rotonda, M. (coord.), Buts..., cit.; Ionasco, T., Quelques considérations sur le droit comparé et les systèmes socio-politiques, cit.; Lukic, R. D., Les méthodes sociologiques en droit comparé, cit.; Lavagna, C., “Aspetti tecnici della comparazione costituzionale” (1966), actualmente en Lavagna, C., Ricerche sul sistema normativo, Milán, 1984; Mirkine-Guetzévich, B., “I metodi di studio del diritto costituzionale comparato”, Il Politico, 1950. Sobre la importancia de la costumbre y del derecho no codificado en numerosos ordenamientos contemporáneos, cfr. Losano, M. G., I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei, nueva edición, Turín, 1988. Con referencia específica a la necesidad de tener en cuenta las costumbres, las convenciones, los antecedentes, a fines de la comparación en el campo del derecho público, cfr. Pizzorusso, A., “La comparazione giuridica e il diritto pubblico”, en Sacco, R. (coord.), L’apporto..., cit. Respecto a la distinción entre Law in the books y Law in action, véase Ascarelli, T., “Interpretazione del diritto e studio del diritto comparato”, Saggi di diritto commerciale, Milán, 1955; Newmayer, K. H., “Law in the Books. Law in Action et les méthodes du droit comparé”, en Rotondi M., (coord.), Buts..., cit.

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NOTAS

IV. LA POSIBILIDAD DE COMPARAR COMO PRESUPUESTO DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA En cuanto a la homogeneidad y a la posibilidad de comparar a los ordenamientos objeto de comparación, además de la literatura ya indicada, para un análisis específico de la posición de la doctrina de los países socialistas, cfr. Eminescu, Y., “Sur le problème de la comparabilité des systèmes de droit différents”, JO, XIV, 1973. Sobre la admisibilidad de la comparación, cfr. Blagojevic, B. T., “Le méthode comparative juridique”, en Rotondi, M. (coord.), Buts..., cit.; Knapp, V., “Le droit comparé en Tchécoslovaquie”, Livre du centenaire, II, op. cit. Para un examen de la doctrina occidental, véase Ancel, M., “Quelques considérations sur les buts et les méthodes de la recherche juridique comparative”, en Rotondi, M. (coord.), Scopi e metodi del diritto comparato, Padua, 1973; Hazard, J. H., “Pourquoi le droit comparé? L’URSS et les États Unis”, RIDC, 1979; Lesage, M., “Comparing Public Institutions, Their Organisation and Procedures: East-West Cooperation in East-West ComParísons”, en Niessen, M. et al., International Comparative Research. Social Structures and Public Institutions in Eastern and Western Europe, Oxford, 1984; Lombardi, G., Premesse al corso di diritto pubblico comparato. Problemi di metodo, Milán, 1986; Loeber, D., “Rechtsvergleichung zwischen Ländern mit verschiedener Wirtschaftsordnung”, Rabels’, 1961; Constantinesco, L. J., Traité..., I, op. cit.; id., “La comparabilité des ordres juridiques ayant une idéologie et une structure politico-économique différents et la théorie des éléments déterminants”, RIDC, 1973; Gorla, G., voz “Diritto comparato e straniero”, EG, XI, Roma; Recchia, G., “Dal diritto amministrativo comparato al diritto amministrativo comunitario”, en Recchia G. (coord.), Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, y en Santaniello, G. (coord.), Trattato di diritto amministrativo, Padua, 1996. Sobre la homogeneidad necesaria de los ordenamientos que se deben comparar, con referencia particular a los de los Estados miembros de la Unión Europea, véase Bernhardt, R., “Problemi relativi ad un catalogo di diritti fondamentali per le Comunità europee”, en Commissione Delle Comunità Europee, La salvaguardia dei diritti fondamentali nelle Comunità europee, suplemento 5/76 al Bollettino della Comunità Europea; Sorrentino, F., “La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento comunitario ed in quello italiano”, en varios autores, L’influenza del diritto europeo sul diritto italiano, Milán, 1982. Sobre la comparación de los institutos del derecho administrativo véase Chiti, M. P., voz “Diritto amministrativo comparato”, Dig.D.P., V, Turín, 1990. Sobre la comparación entre los sistemas de justicia constitucional véase Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, 1968; Lucas Verdú, P., Curso de derecho político, op. cit.; Fix-Zamudio, H., Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, 1980; Pizzorusso, A., “I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi”, QC, II, 1982. Ejemplos sobre justicia constitucional que utilizan la comparación para encuadrar mejor los aspectos organizativos y funcionales de los tribunales constitucionales, cfr. D’Orazio, G., La genesi della Corte costituzionale, Milán, 1981; Luciani, M., Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padua, 1984; Romboli, R., Il giudizio costituzionale

INTRODUCCIÓN

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come processo senza parti, Milán, 1985; Rolla, G., Indirizzo politico e tribunale costituzionale in Spagna, Nápoles, 1986; Caravita, B., Corte costituzionale, «giudice a quo» e introduzione del giudizio sulle leggi, I: La corte costituzionale austriaca, Padua, 1985; varios autores, Il contraddittorio nel giudizio sulle leggi, Angiolini, V. (coord.), Turín, 1998; varios autores, Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale, Anzon, A. et al. (coords.), Turín, 2000; Cerri, A., Corso di giustizia costituzionale, Milán, 2001. Sobre la comparación de las instituciones representativas en los Estados de derivación liberal, véase Wheare, K. C., Legislatures, 2a. ed., Londres, 1968; Torres del Moral, A., “Los grupos parlamentarios”, Rev. Der. Pol., 9, 1981; Zagrebelsky, G., Le immunità parlamentari. Natura e limiti di una garanzia costituzionale, Turín, 1979, capítulo I; Duverger, M., I partiti politici (trad. italiano), 4a. ed., Milán, 1975; Sartori, G., Parties and Party Systems. A Framework for Analysis, Nueva York, 1976; Lanchester, F., Sistemi elettorali e forma di governo, Bolonia, 1981; Fisichella, D., Elezioni e democrazia. Un’analisi comparata, Bolonia, 1982; Butler, D. et al., Democracy at the Polls. A Comparative Study of Competitive National Elections, Washington-Londres, 1981; Sartori, G., “Sistemi rappresentativi”, Democrazia e definizioni, Bolonia, 1969. Sobre la comparación en el ámbito de la familia de los Estados socialistas, cfr. Slapnicka, H., “Die Rezeption des Sowjetsrechts in den europäischen Volksdemokratien”, OER, 1974. Con referencia particular a la comparación entre el ordenamiento de la República federal alemana y el de la República democrática alemana, véase Rotter, F., “Dogmatische und soziologische Rechtsvergleichung. Eine methodologische Analyse für die Ostrechtsforschung”, OER, 1970; Lieberam, E., Das politische System der DDR als Thema des «Systemvergleichs», Staat und Recht, 1984. Sobre la dificultad de comparar institutos típicos de formas de Estado de inspiración diversa, véase Colliard, C. A., Libertés publiques, 5a. ed., París, 1975; Biscaretti Di Ruffia, P., Introduzione..., op. cit.; Grospich, L., “The Influence of Constitutional Development, 1945-1978 on the Creation of New Forms of Representative Democracy in the Political System of European Socialist Countries”, Actas del XI Congreso mundial del IPSA, Moscú, 12-18 agosto de 1979; Loewemberg, G. y Patterson, S. C., Comparing Legislatures, Boston-Toronto, 1979; Ojwang, J. B., “Legislative Control of Executive Power in English and French-speaking Africa: A Comparative Perspective”, PL, 1981. Sobre la utilización de las soluciones presidenciales tomadas de los modelos de Constituciones de los ordenamientos de derivación liberal, cfr., por ejemplo, Nwabueze, O., Presidentialism in Commonwealth Africa, Londres, 1974; Conac, G., “Pour une théorie du présidentialisme”, Mélanges G. Burdeau, 1977; Gonidec, P. F., L’état africain, París, 1985; id., “Esquisse d’une typologie des régimes politiques africains”, Pouvoirs, 25, 1983. Sobre la importancia del recurso a la comparación entre institutos de diversos ordenamientos en el marco de una misma forma de Estado, cfr. Pizzorusso, A., La comparazione..., cit. Sobre la inutilidad de la comparación entre institutos nominativamente similares (por ejemplo “Parlamentos”), pero comprendidos en formas de Estados diversas, cfr. Elia, L., “Governo (forme di)”, EdD, XIX, Milán, 1970; Dogliani, M., Spunti metodologici..., op. cit., p. 226; Ortino, S., Forme di governo nel diritto comparato, Florencia, 1975; Cordini, G., Diritto ambientale comparato, Padua, 1997, el cual por el contrario

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NOTAS

subraya la uniformidad sustancial de normativas de tutela ambiental en ordenamientos positivos pertenecientes a diversas formas de Estado. En cuanto a la homogeneidad y a la posibilidad de comparar institutos, cfr., por ejemplo, Lesage, M., “Comparing Public Institutions...”, op. cit.; en particular, para un estudio sobre la compatibilidad de un instituto como el ombudsman con el sistema constitucional italiano, cfr. Di Giovine, A., “L’ombudsman in Italia: competenze e poteri”, en Mortati, C. (coord.), L’ombudsman (il difensore civico), Turín, 1974. Sobre la importancia de una aproximación “funcional” a la comparación, véase Zweigert, K. y Kötz, H., Einführung, op. cit., 1971; Friedman, L. M., Il sistema giuridico nella prospettiva delle scienze sociali (trad. al italiano), Bolonia, 1978; Constantinesco, L. J., op. cit., II.

V. EL MODELO DE REFERENCIA EN EL JUICIO COMPARATIVO (TERTIUM COMPARATIONIS) La exigencia de identificar un parámetro de referencia, externo al derecho positivo que se compara, fue sostenida desde inicios del siglo anterior por Radbruch, G., “Ueber die Methode der Rechtsvergleichung”, Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform, 1905-1906. Esta posición fue acogida de manera extensa, con algunas modificaciones, por una amplia literatura. En contraposición: Constantinesco, L. J., op. cit. Como ejemplo de utilización del juicio comparado, véase Rinella, A., La forma di governo semipredenziale, op. cit. Sobre la orientación funcional en el campo de la comparación, véase Rozmaryn, S., “Les grandes controverses de droit comparé”, Rotondi, M. (coord.), Buts..., op. cit., Padua, 1973; Feldbrugge, F. J., “Sociological Research Method and Comparative Law”, en Rotondi, M. (coord.), Buts..., cit.; Neumayer, K. H., Law in the Books, Law in Action et les méthodes du droit comparé, cit.; Ancel, M., Utilità e metodi..., op. cit.; id., “Le problème de la comparabilité et la méthode fonctionnelle en droit comparé”, Festschrift I. Zajtay, Tübingen, 1982; Schwarz-Liebermann, H. A., op. cit.; Lavagna, C., Aspetti tecnici della comparazione costituzionale, op. cit.

VI. CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN Sobre la necesidad que la clasificación deba preceder a la comparación, cfr. Kalleberg, A. L., “The Logic of Comparíson. A Methodological Note in the Comparative Study of Political Systems”, World Politics, XVIII, 1966; Sartori, G., La politica comparata, cit.; Urbani, G., “Introduzione”, en varios autores, La politica comparata, Bolonia, 1973; Smelser, N., La comparazione nelle scienze sociali, (trad. italiana), Bolonia, 1982; id., “Riflessioni sulla metodologia degli studi comparati”, RISP, 1996; Troper, M., “La classification en droit constitutionnel”, RDPSP, 1989; id., Pour une théorie juridique de l’état, París, 1994; Burdeau, G. et al., Droit constitutionnel, 25a. ed., París, 1997; Hempel, G. G., Aspects of Scientific Explanation, Nueva York, 1965; Langrod, G., “La com-

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paraison en science juridique. Quelques remarques concernant ses avantages et les pièges a éviter”, en Luke, G. et al., Rechtsvergleichung, Europa Recht und Staatenintegration, Gedachtnisschrift für L. J. Constantinesco, Köln, 1983; Pegoraro, L., “Forme di governo, definizioni, classificazioni”, en Pegoraro, L. y Rinella, A. (coords.), Semipresidenzialismi, Padua, 1997; Tarchi, R., La classificazione delle forme di governo. Il difficile passaggio dal catalogo al sistema, Pisa, 1989; Zweigert, K., “Zur Lehre von den Rechts-Kreisen”, XX Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of H. E. Yntema, Leyden, 1961. Sobre la clasificación y el valor de las formas-tipo de gobierno, cfr. Bognetti, G., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín, 1994; Barbera, A. y Fusaro, C., “Il modello semipresidenziale e le ipotesi di riforma”, en Pegoraro, L. y Rinella, A., Semipresidenzialismi, op. cit.; Gambino, S., “Democrazia, forma di governo e riforma costituzionale. Considerazioni introduttive”, en Gambino, S., Democrazia e forme di governo, cit.; Silvestri, G., La prospettiva delle riforme costituzionali, cit.; Lanchester, F., voz “Stato (forme di)”, EdD, XLIII, Milán, 1990. Sobre la función descriptiva de los datos conexos a la individuación de los tipos, cfr. Bognetti, G., “Introduzione”, op. cit. La dicotomía entre valor descriptivo y valor prescriptivo y entre tipología de las formas de gobierno individuadas en la realidad histórica y los modelos de formas de gobierno sujetas a juicios de valor, véase Bobbio, N., La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Turín, 1976; mientras, Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, I, 10a. ed., Padua, 1991, ilustra la dicotomía entre formas de gobierno abstractas, derivadas de categorías lógicas, y formas de gobierno empíricamente individuables. Sobre los criterios de clasificación con el fin de formar una tipología, véase Kelsen, H., Teoria generale del diritto e dello stato (trad. al italiano), Milán, 1952; Lavagna, C., Istituzioni di diritto pubblico, 5a. ed., Turín, 1982; Rozmaryn, S., “Les grandes controverses du droit comparé”, en Rotondi, M. (coord.), Buts..., op. cit. Sobre las diversas hipótesis de clasificación, véase, por ejemplo, Biscaretti Di Ruffia, P., Introduzione al diritto costituzionale comparato, Turín, 1994; Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, I, 10a. ed., Padua, 1991; Spagna Musso, E., Diritto costituzionale, 3a. ed., Padua, 1990; Ortino, S., Forme di governo in diritto comparato, cit.; Amato, G., “Forme di stato e di governo”, en Amato, G. y Barbera, A., Manuale di diritto pubblico, 1, 5a. ed., Bolonia, 1997; Lanchester, F., Nascita di una costituzione. Il dibattito costituzionalistico alle origini della Repubblica di Weimar, Milán, 1984; Chimenti, C., Introduzione alla forma di governo italiana, Rímini, 1985; Cuocolo, F., voz “Forme di stato e di governo”, Dig.D.P., VI, Turín, 1991; Rinella, A., “Le forme di Stato e la tutela delle libertà”, en Pegoraro, L. et al. (coords.), Diritto costituzionale e pubblico, Turín, 2002; Volpi, M., “La forma di governo”, en Pegoraro, L. et al. (coords.), Diritto costituzionale e pubblico, Turín, 2002; id., Libertà e autorità, Turín, 2000. Entre la literatura política véase Aron, R., Teoria dei regimi politici (trad. al italiano), Milán, 1973; Burdeau, G., L’état, París, 1970; Leclercq, C., Droit constitutionnel et institutions politiques, 9a. ed., París, 1995; Loewenstein, K., Political Power and the Government Process, Chicago, 1957. En cuanto a la doctrina de los países socialistas, véase Blahoz, J., “The Development of Views of Forms of Governement in the Present-Day World”, Atti del XI Convegno

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NOTAS

Mondiale dell’IPSA, Moscú, 12-18 agosto de 1979; Lukic, R., Théorie de l’état e du droit, París, 1974; Eorsi, G., “On the Problem of the Division of Legal Systems”, en Rotondi, M. (coord.), Buts..., cit.; Blagojevic, B. T., Le méthode, cit.; Rozmaryn, S., “Les grandes controverses”, op. cit.; Knapp, V., La scienza, cit. Entre las clasificaciones realizadas por los estudiosos del derecho privado, véase Arminjon, P. et al., Traité de droit comparé, París, 1950-1952; David, R., I grandi sistemi giuridici contemporanei, cit.; Ancel, M., Utilità e metodi del diritto comparato, Nápoles, 1974; Zweigert, K. y Kötz, H., Einführung, op. cit.; Malmstrom, A., “The System of the Legal Systems”, SSL, XII, 1969; Ravà, T., Introduzione al diritto della civiltà europea, Padua, 1982.

VII. CONCLUSIÓN: REFLEXIONES FINALES SOBRE EL MÉTODO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Sobre el método de la comparación, así como sobre los métodos utilizables en las ciencias sociales en concurso con el método comparado, cfr. Lijphart, A., “Il metodo della comparazione”, RISP, 1971; Pegoraro, L. y Rinella, A., Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Padua, 2002.

PRIMERA PARTE ESTADO Y CONSTITUCIÓN Sobre la Constitución como norma fundamental, sobre todo desde una óptica lógico-jurídica, cfr. Kelsen, H., “Reichsgesetz und Landesgesetz nach der österreichischen Verfassung”, AöR, 1914, pp. 202 y ss.; id, “On the Basic Norm”, CoLR, XLVII, 1959, pp. 107 y ss.; id., La dottrina pura del diritto, 2a. ed., 1960 (trad. al italiano), Turín, 1966; Verdross, A. von, “Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers”, Iuristische Blätter, 1916, pp. 471 y ss.; id., “Zum Problem der völkerrechtlichen Grundnorm”, Rechtsfragen der internationalen Organisation, Festschrif H. Webberg, Frankfurt a/M, 1956, pp. 385 y ss.; en sentido positivo, cfr.: Ross, A., Theorie der Rechtsquellen, Wien, 1929; id., Diritto e giustizia, 1958 (trad. al italiano), Turín, 1965; Menger, K., Moral, Wille und Weltgestaltung. Grundlegung zur Logik der Sitten, Wien, 1934; Engisch, K., Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935; Balladore Pallieri, G., Dottrina dello Stato, 2a. ed., Padua, 1964; Esposito, C., “La consuetudine costituzionale”, Studi in onore di E. Betti, I, Milán, 1961. Sobre las diversas teorías conocidas como institucionalistas véase Romano, S., L’ordinamento giuridico (1918), reedición, Florencia, 1951; Hauriou M., “Théorie de l’institution et de la fondation”, Cahiers de la nouvelle journée, 4, París, 1925; Smend, R., “Verfassung und Verfassungsrecht” (1928), Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlín, 1968, pp. 119 y ss.; Schmitt, C., Verfassungslehre, Munich-Leipzig, 1928 (trad. italiana: Dottrina della Costituzione, Milán, 1984). Sobre la “Constitución material”, Mortati, C., La Costituzione in senso materiale, Milán, 1940. Sobre la transformación de la fuerza en poder y sobre la autolimitación del poder cfr. Jellinek, G., Allgemeine Staatslehre (1920), 3a. ed., Bad Homburg, 1966. Con relación al constitucionalismo, véase: McIlwain, C. H., Constitutionalism and the Changing World (1917-1937), Nueva York, 1939; id., Constitutionalism, Ancient and Modern (1940), Ithaca, 1947 (trad. italiana, Bolonia, 1990); Wormuth, F. D., The Origins of Modern Constitutionalism, Nueva York, 1949; Friedrich, C. J., Constitutional Government and Democracy (1937), Boston, 1950 (trad. italiana, Governo costituzionale e democrazia, Venecia, s. f.); Wheare, K. C., Modern Constitutions, Londres, 1951; Corwin, E. S., The “Higher Law” Background of American Constitutional Law (1928-1929), Ithaca, 1955 (trad. italiana, Venecia, s. f.); Hayek, F. A., The Constitution of Liberty, Chicago, 1960 (trad. italiana, Florencia, 1969); Hermens, F. A., Verfassungslehre, Köln-Opladen, 1964 (trad. italiana, La democrazia rappresentativa, Florencia, 1968); Loewenstein, K., Political Power and the Governmental Process (1957), Chicago, 1965; Vile, M. J., Constitutionalism and Separations of Powers, Londres, 1967; Biscaretti di 927

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NOTAS

Ruffia, P., “Costituzionalismo”, EdD, XI, Milán, 1962, p. 130; Matteucci, N., “Costituzionalismo”, Dizionario di Politica, 2a. ed., Turín, 1983, pp. 270 y ss.; García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981; Matteucci, N., “La Costituzione americana e il moderno costituzionalismo“, Il Mulino, 1987. Con relación a la consagración definitiva de la forma escrita durante el periodo de la Revolución francesa cfr. Rothschild, W., Der Gedanke der geschriebene Verfassung in der englischen Revolution, Tübingen-Leipzig, 1903; Zweig, E., Die Lehre von Pouvoir Constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution, Tübingen, 1909; Redslob, R., Die Staatstheorien der französischen Nationalversammlung von 1789, Leipzig, 1912; Loewenstein, K., Volk und Parlament nach der Staatstheorie der französischen Nationalversammlung von 1789, Munich, 1922; Schmidt, R., “Zur Vorgechsichte der geschriebenen Verfassungen”, Festgabe für O. Mayer, Leipzig, 1916. Sobre la concepción de la Constitución en la versión marxista-leninista, cfr. Biscaretti di Ruffia, P. y Rozmaryn, S., La Constitution comme loi fondamentale dans les États de l’Europe occidentale et dans les États socialistes, Turín-París, 1966; Biscaretti di Ruffia, P., “Il diverso significato e valore delle costituzioni contemporanee negli stati socialisti e negli stati di democrazia classica od occidentale”, Studi in memoria di C. Esposito, I, Milán, 1972; García Álvarez, M. B., Textos constitucionales socialistas, León, 1977, introducción. En la doctrina socialista, véase Kovacs, I., New Elements in the Evolution of Socialist Constitutions, Budapest, 1968. Sobre la relación entre Constitución formal y Constitución material, además de la conocida obra de Mortati sobre la Constitución material, véase, también, Hennis, W., Verfassung und Verfassungswirklichkeit, Tübingen, 1968; Origone, A., Sulle leggi costituzionali, Roma, 1932; Esposito, C., La validità delle leggi, Padua, 1934; Gueli, V., Regime politico e ordinamento del governo, Roma, 1942; Barile, P., La costituzione come norma giuridica, Florencia, 1951; Crisafulli, V., La costituzione e le sue disposizioni di principio, Milán, 1952; Simone, S. de, Materia e norma costituzionale, Milán, 1953; Gill, J., “Costituzione”, Enciclopedia Einaudi, IV, Milán, 1978. Sobre el poder constituyente como poder de hecho, no sujeto a vínculos jurídicos, y en particular sobre la no obligatoriedad en términos jurídicos, de los valores propios de las democracias liberales, véase Pace, A., Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, Padua, 1997. Para un análisis de los trabajos preparatorios de la ley fundamental y sobre la función ejercida por las directivas de los aliados véase Amirante, C., Diritti fondamentali e sistema costituzionale nella Repubblica federale tedesca, Roma, 1980; Botzenhart, M., Deutsche Verfassungsgeschichte 1806-1948, Stuttgart, 1993; Starck, C., La constitution cadre et mesure du droit, París, 1994; Mezzetti, L., “Transizioni costituzionali e procedimenti esterni di formazione delle Costituzioni. L’esperienza tedesca fra corsi e ricorsi storici”, en Gambino, S. (coord.), Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Milán, 2003, pp. 415 y ss. Sobre la naturaleza de las Constituciones de los Estados que forman parte del Commonwealth y para una distinción entre Constituciones otorgadas y Constituciones autóctonas, cfr. Jennings, I., Constitutional Laws of the Commonwealth, I: The Monarchies, Oxford, 1957; id., Problems of the New Commonwealth, Durham, D. C., 1958;

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Smith, S. A. de, The New Commonwealth and its Constitutions, Londres, 1964; id., “Legislatures under Written Constitutions”, en Burns, A., Parliament as an Export, Londres, 1966; Roberts-Wray, K., Commonwealth and Colonial Law, Londres, 1966; Wolf-Phillips, L., “Post-Independence Constitutional Change in the Commonwealth”, PS, 1970; Hood Phillips, O. y Jackson, P., Constitutional and Administrative Law, 6a. ed., Londres, 1978; Walker, A., The Commonwealth: a New Look, Oxford-Nueva York, 1978; Dale, W., The Modern Commonwealth, Londres, 1983. Sobre los procesos monárquicos, véase Schmitt, C., Die Diktatur, Munich, 1921. Sobre los procesos democráticos: Mortati, C., La costituente (1945), ahora en Raccolta di scritti, I, Milán, 1972; id., Appunti sulla fonte del potere costituente (1946), cit.; Steiner, U., Verfassungsgebung und verfassungsgebende Gewalt des Volkes, Berlín, 1966. Sobre el fenómeno de los actos institucionales entendidos como expresión del poder constituyente, típico de los gobiernos militares, cfr. Tapia Valdés, J. A., National Security, the Dual State and the Rule of the Exception. A Study on the Strategocratic Political System, Rotterdam, 1989; Colomer Viadel, A., Introducción al constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 1990 y Vanossi, J. R., Teoría constitucional, I, Buenos Aires, 1975. Sobre la experiencia chilena, cfr. Garretton Merino, R., “Los estados de excepción al servicio de la doctrina de la seguridad nacional. La experiencia chilena”, Comisión Andina de Juristas, estados de emergencia en la región andina, Lima, 1987; Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Los estados de excepción en Chile, Santiago de Chile, 1996. Las etapas del proceso constituyente en Portugal son analizadas por Vergottini, G. de, Le origini della seconda repubblica portoghese. 1974-1976, Milán, 1977. Véase, también, Miranda, J., “L’esperienza portoghese di sistema presidenziale”, en Gambino, S. (coord.), Democrazia e forme di governo. Modelli stranieri e riforma costituzionale, Rímini, 1997. Sobre la fase constituyente en España véase Lucas Verdú, P., La octava ley fundamental, Madrid, 1977. Las transiciones son analizadas por la literatura politológica, en particular el estudio del paso de regímenes autoritarios a regímenes democráticos, cfr. Pridham, G. (ed.), Transitions to Democracy. Comparative Perspectives from Southern Europe, Latin America and Eastern Europe, Estados Unidos-Singapur-Sydney, Aldenshot-Brookfield, 1995; O’Donnel, G. et al., Transition from Authoritarian Rule, Baltimore-Londres, 1986; Vergottini, G. de, Le transizioni costituzionali, Bolonia, 1998; Mezzetti, L., Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento della democrazia, Padua, 2003, introducción. Sobre las leyes orgánicas y el artículo 81 de la Constitución española de 1978 véase Sánchez Agesta, L., El sistema político de la Constitución española de 1978, Madrid, 1980, pp. 292 y ss.; Pizzetti, F., Rigidità e garantismo nella costituzione spagnola, I: I procedimenti di revisione costituzionale e le leggi organiche, Turín, 1979, pp. 132 y ss. Para un análisis comparado de las leyes orgánicas véase Pegoraro, L., Le leggi organiche. Profili comparatistici, Padua, 1989.

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NOTAS

Sobre la reserva de ley véase Fois, F., La riserva di legge: lineamenti storici e problemi attuali, Milán, 1963; Traversa, S., “La riserva di legge d’assemblea”, en varios autores, Studi per il ventesimo anniversario della Assemblea costituente, 5, Florencia, 1969; Crisafulli, V., Lezioni di diritto costituzionale, II, 4a. ed., Padua, 1976; Di Giovine, A., Introduzione allo studio della riserva di legge nell’ordinamento italiano, Turín, 1970. Sobre la Constitución portuguesa de 1976, véase Miranda, J., A constituição de 1976. Normação, estrutura, principios fundamentais, Lisboa, 1978; id., Manual de direito constitucional, I, 6a. ed., Coimbra, 1997; Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional e teoría da constitução, Coimbra, 1998; id. y Moreira, V., Constituicão da República Portuguesa. Anotada, 3a. ed., Coimbra, 1993; Santana Lopes, P. y Durao Barroso, J., Sistema de governo e sistema partidario, Lisboa, 1980; Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional, 3a. ed., Coimbra, 1983; Thomashausen, A., Verfassung und Verfassungswirklichkeiten im neuen Portugal, Berlín, 1981. Sobre la revisión formal de la Constitución de los Estados Unidos de América y sobre las modificaciones sucesivas véase Olivetti Rason, N., La dinamica costituzionale degli Stati Uniti d’America, Padua, 1984. En los ordenamientos iberoamericanos la fase autocrática en la que prevalecieron los gobiernos militares condujo a la teorización de la “doctrina de la seguridad nacional” que justifica la suspensión de los principios constitucionales. Véase Comblin, J., Le pouvoir militaire en Amérique Latine: l’idéologie de la securité nationale, Bruselas, 1977; Montealegre, H., La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de Chile, 1979; Tapia Valdés, J. A., National Security, the Dual State and the Rule of Exception, Rotterdam, 1989; Gros Espiell, H. et al., “Los estados de excepción en América Latina y su incidencia en la cuestión de los derechos humanos en casos de disturbios internos”, en García Sayán, D. (coord.), Estados de emergencia en la Región Andina, Lima, 1987. Sobre las costumbres véase Bobbio, N., La consuetudine come fatto normativo, Padua, 1942; Tesauro, A., “La consuetudine costituzionale e le norme di correttezza”, Scritti in memoria di V. E. Orlando, II, Padua, 1957; Esposito, C., “Consuetudine (diritto costituzionale)”, EdD, IX, Milán, 1961; Zagrebelsky, G., Sulla consuetudine costituzionale nella teoria delle fonti del diritto, Turín, 1970; id., “Convenzioni costituzionali”, EG, IX, Roma, 1988. Sobre las convenciones y sobre las normas de cortesía constitucional, cfr. Romano, S., “Diritto e correttezza costituzionale” (1909), Scritti minori, I, Milán, 1950; id., Principi di diritto costituzionale generale, 2a. ed., Milán, 1947; Biscaretti di Ruffia, P., Le norme della correttezza costituzionale, Milán, 1939; Falzone, V., “La prassi nell’ordinamento costituzionale repubblicano”, Studi sulla costituzione, II, Milán, 1958; Treves, G., “Convenzioni costituzionali y Correttezza costituzionale”, EdD, X, Milán, 1962; Rescigno, G. U., Le convenzioni costituzionali, Padua, 1972; Reposo, A., “Le regole di correttezza costituzionale nel sistema delle fonti-fatto”, Scritti Mortati, I, Milán, 1977; Avril, P., Les conventions de la constitution, París, 1997. Sobre las conventions véase Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, III, 10a. ed., Londres, 1959; Jennings, I., The Law of the Constitution, II, Londres, 1959; Marshall, G. y Moodie, G. C., Some Problems of the Constitution, Londres, 1961; Marshall, G., Constitutional Conventions. The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford, 1984. Sobre el ordenamiento de los Estados Unidos véase Hor-

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will, H. W., The Usages of the American Constitution, Londres, 1925. En la doctrina italiana véase Motzo, G. et al., Le competenze amministrative del presidente della Repubblica, Milán, 1988. Sobre las convenciones en el derecho de Canadá: Heard, A., Canadian Constitutional Conventions. The Marriage of Law and Politics, Toronto, 1991. Sobre el papel garante de los militares en las Constituciones iberoamericanas, véase Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, VI, Buenos Aires, 1953-1956. Sobre el significado del derecho de resistencia en el Estado de derecho, cfr. Cassandro, G., voz “Resistenza (diritto di)”, NDI, XV, Turín, 1968; Bettinelli, E., voz “Resistenza (diritto di)”, Dig.D.P., XIII, Turín, 1997. Sobre la función del Consejo Constitucional, y su acercamiento progresivo hacia una verdadera jurisdicción constitucional, cfr. Dupuis, G. et al., Le Conseil Constitutionnel, París, 1970; Franck, C., Les fonctions juridictionnelles du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’État dans l’ordre constitutionnel, París, 1974; Favoreu, L., “La délégalisation des textes de forme législative et le contrôle par le conseil constitutionnel”, Mélanges Waline, II, París, 1974; Luchaire, F., “Le Conseil constitutionnel et la protection des droits et libertés des citoyens”, Mélanges Waline, II, París, 1974; Favoreau, L. y Philip, L., Le Conseil Constitutionnel, París, 1978; Hamon, L., Vingt ans de jurisprudence du Conseil Constitutionnel, Le Monde, 30 de junio de 1979; Cappelletti, M. y Cohen, W., Comparative Constitutional Law (Cases and Materials), Indianápolis, 1979; varios autores, “Le contróle de constitutionnalité des lois en France et à l’étranger”, Documents d’études. Droit constitutionnel et institutions politiques, núm. 1.15-1.16, septiembre de 1978; Luchaire, F., Le Conseil constitutionnel, París, 1981; id., “Les fondements constitutionnels du droit juridictionnel”, Studi in onore di T. Carnacini, I, Milán, 1983; Philip, L., Legge organica sul Consiglio costituzionale francese, Florencia, 1982. Sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad, véase Lucas Verdú, P., “Problemática actual de la justicia constitucional y del examen de la constitucionalidad de las leyes”, Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político, Universidad de Salamanca, núms. 16-19, 1957; McWhinney, E., Judicial Review in the English-Speaking World, 2a. ed., Toronto, 1960; Mosler, H. (coord.), Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart. Länderberichte und Rechtsvergleichung, Köln-Berlín, 1962; Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milán, 1968; Cole, T., “Three Constitutional Courts”, Comparative Politics, Glencoe, Londres, 1963; Fix-Zamudio, H., Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, 1980; id., Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, 1940-1965, México, 1968; Tunc, A. et al., Actualité du contrôle juridictionnel des lois. Travaux des sixièmes journées d’études juridiques J. Darin, Bruselas, 1973; Elia, L., “Giustizia costituzionale e diritto comparato”, en Pizzorusso, A. y Varano, V., L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, II, Milán, 1985; Lombardi, G. (coord.), Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Rimini, 1985; varios autores, Cours constitutionnelles européennes et droits fondamentaux, París, 1982 (trad. española, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, 1984); Favoreu, L. y Jolowicz, J. A., Le contrôle juridictionnel des lois. Legitimité effectivité et développements récents, París, 1986; Favoreu, L., “Constitutional Review in Europe”, en Henkin, L. y Rosenthal, A. J., Constitutionalism and Rights. The Influence of the United Sta-

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NOTAS

tes Constitution Abroad, Nueva York, 1990; Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde, París, 1996; García Belaúnde, D. y Fernández Segado, F. (coords.), La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, 1997; Aguiar de Luque, L., “La justicia constitucional en Iberoamérica”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, 1997; Fernández Rodríguez, J. J., La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general, derecho comparado, el caso español, Madrid, 1998; Pegoraro, L., Lineamenti di giustizia costituzionale comparata, Turín, 1998; Rousseau, D., La justice constitutionnelle en Europe, 3a. ed., París, 1998; Kelsen, H., “La garantie juridictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle)”, RDPSP, 1928; id., “Judicial Review of Legislation: A Comparative Study of the Austrian and the American Constitution”, Journal of Politics, 4, 1942, pp. 183 y ss.; Marcic, R., Verfassungsgerichtsbarkeit und reine Rechtslehre, Wien, 1966, pp. 55 y ss.; Haak, V., Normenkontrolle und verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters, Bonn, 1963, pp. 216 y ss.; Oehlinger, T., “Objet et portée de la protection des droits fondamentaux. Cour Constitutionnelle autrichienne”, RIDC, 1982, 2, pp. 543 y ss.; id., Legge sulla Corte costituzionale austriaca, Florencia, 1982; Caravita, B., Corte “giudice a quo” e introduzione del giudizio sulle leggi, I: La Corte costituzionale austriaca, Padua, 1985; Luther, J. et al. (coords.), Esperienze di giustizia costituzionale, 2 ts., Turín, 2000; Olivetti, M. y Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Milán, 2003. Sobre la función de la Corte Suprema de Estados Unidos: Einaudi, M., Le origini dottrinali e storiche del controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi negli Stati Uniti, Turín, 1931; Haines, C. G., The American Doctrine of Judicial Supremacy, 2a. ed., Berkeley, 1932; Carr, R. K., The Supreme Court and Judicial Review, Nueva York, 1942; Pritchett, C. H., The Roosevelt Court, 1937-1947, Nueva York, 1948; Peltason, J. W., Federal Courts in the Political Process, Nueva York, 1955; Corwin, E., Court over Constitution: A Study of Judicial Review as an Instrument of Popular Government, Gloucester, 1957; id., The Twilight of the Supreme Court. A History of our Constitutional Theory, Archon Books, 1970; Cox, A., The Role of the Supreme Court in American Government, Oxford, 1976; Mathiot, A., “Les offensives du Congrès des États-Unis contre la jurisprudence constitutionnelle de la Cour Suprème”, Mélanges M. Waline, I, 1974; Wolfe, Ch., Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security?, Pacific Grove, 1991. Sobre la utilización de la justicia constitucional por parte de la oposición parlamentaria: Mezzetti, L., Giustizia costituzionale e opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto, Rímini, 1992. Sobre la Corte Constitucional italiana, entre la amplia literatura, véase, Barile, P., “La Corte Costituzionale, organo sovrano: implicazioni pratiche”, GC, 1957, pp. 907 y ss.; Cappelletti, M., “La giustizia costituzionale in Italia”, GC, 1960, pp. 461 y ss.; Biscaretti di Ruffia, P., La Corte costituzionale nel quadro del sistema di governo parlamentare della Repubblica italiana, Il Politico, 1962, pp. 297 y ss.; Sandulli, A. M., “Sulla «posizione» della Corte costituzionale nel sistema degli organi supremi dello Stato”, RTDP, 1960, pp. 105 y ss.; Tranfaglia, N., “Per una storia politica della Corte costituzionale”, Dallo Stato liberato allo Stato fascista, Milán, 1973, pp. 185 y ss.; Crisafulli, V., “La Corte costituzionale ha vent’anni”, GC, 1976, pp. 1694 y ss.; Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, 2a. ed., Bolonia, 1988; Occhiocupo, N. (coord.), La Corte costituzionale fra norma giuridica e realtà sociale, Bolonia, 1978; Volpe, G., L’ingiustizia delle leggi,

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Studi sui modelli di giustizia costituzionale, Milán, 1977; D’Orazio, G., La genesi della Corte Costituzionale, Milán, 1981; Pizzorusso, A., “Commento all’art. 134”, Commentario della Costituzione, coordinado por G. Branca, Articoli 134-139, Bolonia, 1981, pp. 1 y ss.; Barile, P. et al., Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bolonia, 1982; Costanzo, P. (coord.), L’organizzazione e il funzionamento della Corte costituzionale, Turín, 1996; Panizza, S. (coord.), Il contributo della Corte costituzionale alla determinazione della forma di governo italiana, Turín 1997; Panizza, S., L’introduzione della opinione dissenziente nel sistema della giustizia costituzionale, Turín, 1998; Ruggeri, A. y Spadaro, A., Lineamenti di giustizia costituzionale, Turín, 2003. Sobre los procedimientos frente a la Corte Constitucional véase Abbamonte, G., Il processo costituzionale italiano, I y II, Nápoles, 1957 y 1962; Redenti, E., Legittimità delle leggi e Corte Costituzionale, Milán, 1957; Cereti, C., “Funzione legislativa e controllo di legittimità”, Studi Crosa, Milán, 1960, pp. 489 y ss.; Sandulli, A. M., “Natura, funzioni ed effetti delle pronuncie della Corte Costituzionale sulla legittimità delle leggi”, Studi Betti, Milán, 1962, pp. 539 y ss.; Martines, T., Questioni vecchie e nuove in tema di attività interpretativa della Corte Costituzionale. Studi per il ventennale della Assemblea Costituente, IV, Florencia, 1969, pp. 393 y ss.; Modugno, F., L’invalidità delle leggi, I y II, Milán, 1970 y 1972; id., “Legge (vizi della)”, EdD, XXIII, Milán, 1973, pp. 393 y ss.; id., Appunti sul processo costituzionale, Roma, 1976; D’Orazio, G., “Profili storico-evolutivi della giustizia costituzionale in Italia”, RDP, 1972, pp. 322 y ss.; Villone, M., Interessi costituzionalmente protetti e giudizio sulle leggi, Milán, 1974; Pizzorusso, A., “Sul controllo della Corte costituzionale e sulla ragionevolezza delle leggi”, FI, 1976, I, p. 1448; id., “A proposito delle sentenze «manipolative» della Corte costituzionale”, FI, 1971, I, p. 2123; Pizzetti, F. y Zagrebelsky, G., “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milán, 1972; Crisafulli, V., “Le sentenze interpretative della Corte costituzionale”, RTDPC, 1967, pp. 1 y ss.; id., “Giustizia costituzionale e potere legislativo”, Scritti Mortati, IV, Milán, 1977, pp. 129 y ss.; Guarino, A., “Le sentenze costituzionali «manipolative»”, Studi Scaduto, IV, Padua, 1970, pp. 351 y ss.; Delfino, F., “Omissioni legislative e Corte costituzionale”, Studi Chiarelli, II, Milán, 1974, pp. 911 y ss.; Picardi, N., “Le sentenze integrative della Corte Costituzionale”, Scritti Mortati, IV, Milán, 1977, pp. 597 y ss.; Duni, G., L’oggetto dei giudizi di costituzionalità e la problematica dei dispositivi additivi, ivi, IV, pp. 313 y ss.; Pegoraro, L., Le sentenze-indirizzo della Corte costituzionale italiana, I, Padua, 1984; D’Orazio, G., Soggetto privato e processo costituzionale italiano, Turín, 1988; Malfatti, E. et al., Giustizia costituzionale, Turín, 2003. Sobre el Tribunal Federal alemán, cfr. Ritterspach, T., “L’organizzazione e i compiti della Corte federale della Repubblica federale tedesca”, RTDPC, 1958, pp. 250 y ss.; Friesenhahn, E., La giurisdizione costituzionale nella Repubblica federale tedesca, Milán, 1965; Ortino, S., L’esperienza della Corte costituzionale di Karlsruhe, Milán, 1966; Herzog, R., y Schick, W., Verfassung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Munich, 1976; Sacker, H., Das Bundesverfassungsgericht, 2a. ed., Munich, 1977; Starck, C., Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bundesrepublik, Tübingen, 1976; Starck, C. (coord.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, 1976, I y II; Kommers, D., Judicial Politics in West Germany. A Study of the Federal Constitutional Court, Beverly Hills, 1976; Faller, H. J., “Defensa constitucional por medio de la jurisdición en la República Federal de Alemania”, REP, 1979, pp. 47 y ss.; Munch, I. von, “El

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NOTAS

recurso de amparo constitucional como instrumento jurídico y político en la República Federal de Alemania”, REP, 1979, pp. 269 y ss.; Brinkmann, G., “The West German Federal Constitutional Court. Political Control through Judges”, PL, 1981, pp. 83 y ss.; Fromont, M., Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République fédérale d’Allemagne, París, 1982; Hase, F. y Ladeur, K. H., Verfassungsgerichtsbarkeit und politische System, Frankfurt, 1980; Ritterspach, T., Legge sul Tribunale costituzionale della Repubblica Federale di Germania, Florencia, 1982; Schuler, A. H., Die Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Österreich, Zürich, 1968. Sobre el Tribunal Constitucional español, cfr. Galeotti, S. y Rossi, B., “El Tribunal Constitucional en la nueva Constitución española; medios de impugnación y legitimados para actuar”, REP, 1979, pp. 119 y ss.; Aragón Reyes, M., “El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978”, REP, 1979, pp. 171 y ss.; Ruiz Lapeña, R., “El Tribunal Constitucional”, en Ramírez, M. (coord.), Estudios sobre la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1978, pp. 379 y ss.; Cruz Villalón, P., “El control previo de constitucionalidad”, RDP, 82, 1981, pp. 5 y ss.; Almagro Nosete, J., Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Madrid, 1980; Cano Mata, A., El recurso de amparo (doctrina del Tribunal Constitucional), Madrid, 1983; Salas, J., “Il Tribunale costituzionale spagnolo e la sua competenza in riferimento alla forma di governo”, QC, 1982, pp. 621 y ss.; Carrozza, P., “Alcuni problemi della giustizia costituzionale in Spagna”, en Pizzorusso, A. y Varano, V. (coords.), L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi giuridici contemporanei, II, Milán, 1985, pp. 1087 y ss.; Rolla, G., Indirizzo politico e Tribunale Costituzionale in Spagna, Nápoles, 1986. Sobre la jurisdicción de constitucionalidad en Yugoslavia, véase Kraljevic, I., “Les problèmes de juridiction constitutionnelle relatifs à la repartition de competence normative entre la république et la province autonome”, Yugoslav Law, 1981, 2, pp. 3 y ss.; Caca, D., Le fédéralisme et le contrôle de la constitutionnalité des lois en la RSFY, cit., 1984, 1, pp. 3 y ss. Sobre el recurso de amparo existe una amplia literatura, véase, entre otros, Cappelletti, M., voz “Amparo”, EdD, II, Milán, 1958, pp. 329 y ss.; Burgoa Orihuela, I., El juicio de amparo, 10a. ed., México, 1975; Trueba Urbina, A. y Trueba Barrera, J., Nueva legislación de amparo. Doctrina, textos y jurisprudencia, 35a. ed., México, 1978; Fix-Zamudio, H., “El juicio de amparo en Latinoamérica”, Memoria de El Colegio Nacional, 1977, México, 1978, pp. 101 y ss.; id., “El derecho de amparo en México y en España. Su influencia recíproca”, REP, 1979, pp. 227 y ss.; id., La protección procesal de los derechos humanos antes las jurisdicciones nacionales, Madrid, 1982, pp. 97-144; Burgoa Orihuela, I. y Noriega Cantú, A., “El juicio de amparo mexicano y su relación con recursos similares latinoamericanos”, en varios autores, Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México, 1977, pp. 63 y ss.; Brewer-Carías, A. R., Instituciones políticas y constitucionales, 5, 3a. ed., Caracas, 1996. Sobre la incorporación del amparo en la Constitución española de 1978 cfr. García de Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981; Cascajo Castro, J. L. y Gimeno Sendra, V., El recurso de amparo, Madrid, 1984; Groppi, T., “Il ricorso di amparo costituzionale in Spagna: caratteri, problemi e prospettive”, GC, 1997, pp. 4339 y ss.

SEGUNDA PARTE EL ESTADO DE DERIVACION LIBERAL

CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO

Sección I. El poder limitado Sobre el Estado liberal, los principios que lo caracterizan y su evolución, desde una estructura oligárquica primitiva a una estructura democrática a través de la ampliación del sufragio y los partidos de masa, véase, sobre todo bajo el perfil histórico y político, también a modo de crítica: Ruggiero, G. de, Storia del liberalismo europeo (1925), 4a. ed., Milán, 1977; Laski, H. J., The Rise of European Liberalism, Londres, 1936 (trad. italiana, Florencia, 1962); Hallowell, J. H., The Decline of Liberalism as an Ideology, Berkeley-Los Angeles, 1943; Watkins, F., The Political Tradition of the West: A Study in the Development of Modern Liberalism, Cambridge, Mass., 1948; Gentile, P., L’idea liberale, Milán, 1958; Schapiro, J. S., Liberalism: Its Meaning and History, Princeton, 1958; von Hayek, F. A., The Constitution of Liberty, Londres, 1960 (trad. italiana, Florencia, 1969); Habermas, J., Strukturwandel der Öffentlichkeit, Neuwied, 1962 (trad. italiana, Bari, 1971); Spitz, D., The Liberal Idea of Freedom, Tucson, 1964; Poulantzas, N., Pouvoir politique et classes sociales de l’État capitaliste, París, 1958 (trad. italiana, Roma, 1971); Kuhnl, R., Formen bürgerlicher Herrschaft. Liberalismus-Faschismus, Hamburg, 1971 (trad. italiana, Milán, 1973); Duverger, M., Janus. Les deux faces de l’Occident, París, 1972 (trad. italiana, Bolonia, 1972); MacPherson, C. B., The Political Theory of Possessive Individualism, Oxford, 1972 (trad. italiana, Milán, 1973); Matteucci, N., voz “Liberalismo”, Dizionario di politica, 2a. ed., Turín, 1983; id., Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Turín, 1976; Bognetti, G., Lo spirito del costituzionalismo americano, Turín, 2000; Volpe, G., Il costituzionalismo del Novecento, Roma-Bari, 2000. Acerca de las características del constitucionalismo de derivación anglosajona y francesa: McIllwain, C. M., Costituzionalismo antico e moderno (1940), trad. italiana, Bolonia, 1990; Rebuffa, G., Costituzioni e costituzionalismi, Turín, 1990; Matteucci, N., Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, 2a. ed., Bolonia, 1997; Barbera, A., Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, 1997; Compagna, L., Gli opposti sentieri del costituzionalismo, Bolonia, 1998. 935

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NOTAS

Sobre el “Estado social”, con referencia particular a la disciplina de los derechos sociales y a la ampliación de la intervención pública en la economía: Pergolesi, F., Orientamenti sociali nelle costituzioni contemporanee, Bolonia, 1950; Forsthoff, E., Stato di diritto in trasformazione, Milán, 1973; Rossano, C., Problemi di struttura dello stato sociale contemporaneo, Nápoles, 1978; Quadri, G., Diritto pubblico dell’economia, 2a. ed., Padua, 1980; Cavallo, B. y Di Plinio, G., Manuale di diritto pubblico dell’economia, Milán, 1983; Di Plinio, G., Diritto pubblico dell’economia, Milán, 1998; Caretti, P., I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Turín, 2002. En aquello que concierne a los instrumentos de intervención en la economía utilizados por el Estado en Italia y sobre todo respecto a las intervenciones programadas, cfr. Spagnuolo Vigorita, V., L’iniziativa economica privata nel diritto pubblico, Nápoles, 1959; Predieri, A., Pianificazione e costituzione, Milán, 1963; Amato, G., Il governo dell’industria in Italia, Bolonia, 1972, mientras que para la afirmación de la presencia de formas de intervención pública, también en la experiencia estatal anterior a la del Estado social, cfr. Giannini, M. S., Diritto pubblico dell’economia, Bolonia, 1995 (contrario sensu véase el ya citado Di Plinio, G., Diritto pubblico dell’economia, Milán, 1998). Cafaggi, F., Modelli di governo, riforma dello Stato sociale e ruolo del terzo settore, Bolonia, 2002. El debate sobre las insuficiencias del Estado social involucra a exponentes acreditados de la doctrina, cfr. Galgano, F., Le istituzioni dell’economia di transizione, Roma, 1978; Barcellona, P., Oltre lo stato sociale, Bari, 1980; Habermas, J., La crisi della razionalità nel capitalismo maturo, Bari, 1975; Offe, C., Lo Stato nel capitalismo maturo, Milán, 1977; O’Connor, J., La crisi fiscale dello stato, Turín, 1977; Nozik, R., Anarchia, Stato, utopie, Florencia, 1981; varios autores, La costituzione economica, Turín, 1995; Atkinson, A. B., Welfare state: le conseguenze economiche dei tagli allo stato sociale, Milan, 2000; Acocella, N. (ed.), Globalizzazione e Stato sociale, Bolonia, 1999.

Sección II. Posición del ciudadano en el Estado Sobre el Estado de derecho existe una amplia literatura. Conviene consultar, en cuanto a sus orígenes y desarrollos: Stein, L. von, Die Verwaltungslehre, Stuttgart, 1869; Gneist, R., Lo stato secondo il diritto ossia la giustizia nella amministrazione politica (trad. al italiano), Bolonia, 1884; Bahr, O., Lo stato giuridico (trad. al italiano), Turín, 1889; Raggi, L., “La parabola di un concetto (stato di diritto)”, Annuali Camerino, 19071908; Bodda, P., Lo stato di diritto, Milán, 1934; Pergolesi, F., Sobre el “stato di diritto”, Padua, 1932; Forsthoff, E., Stato di diritto in trasformazione (trad. al italiano), Milán, 1973; Lucas Verdú, P., La lucha por el Estado de derecho, Bolonia, 1975; Miranda, J., A constituição de 1976. Formação, estrutura, principios fundamentais, Lisboa, 1978; Matteucci, N., voz “Costituzionalismo”, Dizionario di politica, 2a. ed., Turín, 1983; y además Dicey, A. V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Londres, 1885; Grottanelli de Santi, G., Note introduttive di diritto costituzionale, Turín, 1988; Fois, S., voz “Legalidad (principio de)”, EdD, XXIII, Milán; Sorrentino, F., Lezioni sul principio di legalità, Turín, 2001. El control de constitucionalidad se considera un valor constitucional indefectible en las formas de gobierno democráticas y como compleción

EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

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del Estado de derecho, cfr. Cappelletti, M., Il controllo giudiziario delle leggi nel diritto comparato, Milán 1979. Sobre el significado del principio de igualdad cfr. Vecchio, G. del, “La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino nella rivoluzione francese” (1903), Contributi alla storia del pensiero giuridico e filosofico, Milán, 1963; Battaglia, F., Libertà e eguaglianza nelle dichiarazioni francesi dei diritti dal 1789 al 1795. Testi, lavori preparatori, progetti parlamentari, Bolonia, 1946; Colorni, V., L’eguaglianza come limite alla legge nel diritto intermedio e moderno, Milán, 1944; Del Bo, D., L’eguaglianza nello stato contemporaneo, Milán, 1950; Stendardi, G. G., Libertà e eguaglianza nello stato democratico moderno, Milán, 1953; Sartori, G., Democrazia e definizioni, Bolonia, 1957; Leibholz, G., Die Gleichheit vor dem Gesetz, 2a. ed., Munich-Berlín, 1959; Ipsen, H. P., “Gleichheit”, Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, II, Berlín, 1954; Esposito, C., “Eguaglianza e giustizia nell’art. 3 della Costituzione italiana”, La Costituzione italiana, Saggi, Padua, 1954; Paladin, L., Il principio costituzionale dell’eguaglianza, Milán, 1965; id., voz “Igualdad (derecho constitucional)”, EdD, XIV, Milán, 1965; Rossano, C., L’eguaglianza giuridica nell’ordinamento costituzionale, Nápoles, 1966; varios autores, Principio di eguaglianza e principio di legalità nella pluralità degli ordinamenti giuridici, Padua, 1999; Ghera, F., Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003; varios autores, Corte costituzionale e principio di eguaglianza: atti del Convegno in ricordo di Livio Paladin, Padua, 2002. Sobre el influjo de la doctrina del derecho natural y de los derechos garantizados tradicionalmente en la Declaración de los Derechos, cfr. Jellinek, G., La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, París, 1902; Vecchio, G. del, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino nella Rivoluzione francese, Génova, 1903; Marcaggi, V., Les origines de la déclaration des droits de l’homme, París, 1904; Brunialti, A., “La libertà nello stato moderno”, Biblioteca di scienze politiche, V, Turín, 1890; Ruffini, F., Diritti di libertà, Turín, 1926; Mirkine Guetzévitch, B., “Les nouvelles tendences des déclarations des droits”, Annuaire de l’Institut international de droit public, París, 1930; Mochi-Onory, S., Studi sulle origini storiche dei diritti essenziali della persona, Bolonia, 1937; Palazzolo, V., Considerazioni sulle Dichiarazioni dei diritti, Pisa, 1947; Battaglia, F., Libertà ed Uguaglianza nelle dichiarazioni francesi dei diritti, Bolonia, 1946; id., voz “Dichiarazione dei diritti”, EdD, XII, Milán, 1964; Chinard, G., La déclaration des droits de l’homme et du citoyen et ses antécédants américains, Washington, 1945; varios autores, Diritto, diritto naturale, ordinamento giuridico, Padua, 2002. Sobre los derechos públicos subjetivos y sus deberes respectivos frente al Estado, cfr. Nipperdey, H. C., Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Berlín, 1929-1930; Pierandrei, F., “I diritti subiettivi pubblici nell’evoluzione della dottrina germanica”, Memorie dell’Istituto Giuridico dell’Università, Turín, 1940; Virga, P., Libertà giuridica e diritti fondamentali, Milán, 1947; Barile, P., Il soggetto privato nella Costituzione italiana, Padua, 1953; Bettermann, K. A. et al., Die Grundrechte, Berlín-Munich, 1954-1962; Dietze, G., Ueber Formulierung der Menschrechte, Berlín, 1956; Biscaretti di Ruffia, P., voz “Diritti e doveri dei cittadini”, NDI, V, Turín, 1960; Casetta, E., voz “Diritti pubblici subbiettivi”, EdD, XII, Milán, 1964; Lombardi, G., voz “Libertà (diritto costituzionale)”, NDI, IX, Turín, 1963; Sánchez de la Torre, A., Teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid, 1972; Peces-Barba, G., Derechos fundamentales, I: Teoría

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NOTAS

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bertà fondamentali, Bolonia, 1984; Aron, R., Essai sur les libertés, París, 1965; Brand, P., La notion de liberté publique en droit français, París, 1968; Leclercq, C., Libertés publiques, 3a. ed., París, 1996; Colliard, C. A., Libertés publiques, 7a. ed., París, 1989; Morange, J., Droits de l’homme et libertés publiques, 3a. ed., París, 1996; Roche, J. y Pouille, A., Libertés publiques, 9a. ed., París, 1990; Madiot, Y., Droit de l’homme et libertés publiques, 2a. ed., París, 1991; Mitchell, J. D. B., Constitutional Law, 2a. ed., Edinburgh, 1968; Wade, E. et al., Constitutional Law, 7a. ed., Londres, 1965; Baldassarre, A., voz “Libertà. I) Problemi generali”, EG, XIX, Roma, 1990; Pace, A., Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, 2a. ed., Padua, 1990; id., Parte speciale, 2a. ed., Padua, 1992; varios autores, Nuove dimensioni nei diritti di libertà (Scritti in onore di P. Barile), Padua, 1990; mientras sobre la condición jurídica del extranjero y sobre la titularidad de los derechos de libertad cfr., también en cuanto a las relevancias comparativas, D’Orazio, G., Lo straniero nella Costituzione italiana (Asilo. Condizione giuridica. Estradizione), Padua, 1992. Sobre la relación democracia-derechos véase Gozzi, G., Democrazia e diritti, Roma-Bari, 1999. Sobre los derechos políticos, cfr. Solazzi, G., Diritto elettorale politico, Turín, 1916; Battelli, M., “Le istituzioni di democrazia diretta”, en Calamandrei y Levi, Commentario sistematico alla costituzione italiana, II, Florencia, 1950; Prosperetti, U., L’elettorato politico attivo, Milán, 1954; Preti, L., Diritto elettorale politico, Milán, 1957; Biscaretti di Ruffia, P., voz “Diritti politici”, NDI, V, Turín, 1960; Bardusco, A., L’ammissione dei cittadini ai partiti, Milán-Varesio, 1967. Sobre los derechos sociales, cfr. Gurvitch, G., La dichiarazione dei diritti sociali (trad. al italiano), Milán, 1949; Pergolesi, F., Orientamenti sociali nelle costituzioni contemporanee, 4a. ed., Florencia, 1950; id., Alcuni lineamenti dei “diritti sociali”, Milán, 1953; Mazziotti, M., “Lo spirito del diritto sociale nella costituzione e nelle leggi della Francia rivoluzionaria”, Archivio giuridico, 1955; id., voz “Diritti sociali”, EdD, XII, Milán, 1964; Biscaretti di Ruffia, P., voz “Diritti sociali”, NDI, V, Turín, 1960; Cicala, G., Diritti sociali e crisi del diritto soggettivo nel sistema costituzionale italiano, Nápoles, 1967; Baldassarre, A., voz “Diritti sociali”, EG, XI, Roma, 1989; Vergottini, G. de, “The Constitution in Front of the Economic and Social Progress”, The Constitutional Development on the Eve of the Third Millennium, Third World Congress of the International Association of Constitutional Law (Varsovia, 2-5 de septiembre de 1991), Fribourg, 1995; Salazar, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali, Turín, 2000. En lo que concierne a la efectividad de la tutela de los derechos económicos-sociales, cfr. Favoreu, L., “La protection des droits économiques et sociaux dans les Constitutions”, en varios autores, Conflict and Integration: Comparative Law in the World Today, Chuo University Press, 1989; Matscher, F. (coord.), “Die Durchsetzung wirtschaftlicher und sozialer Grundrechte”, Schriften des Österreichischen Instituts für Menchenrechte, Kehlm am Rhein, 1991, vol. 3. Sobre las garantías proporcionadas por las Constituciones para la tutela de los derechos subjetivos, cfr. Kelsen, H., “La garantie juridictionnelle de la constitution”, RDPSP, 1928; Schmitt, C., Der Hüter der Verfassung, Tübingen, 1931 (trad. italiana, Milán 1981); Galeotti, S., La garanzia costituzionale, Milán, 1950; id., voz “Garanzia costituzionale”, EdD, XVIII, Milán, 1969; Ferrari, G., “Guarentigie costituzionali”, NDI, VIII, Turín, 1968; Chiarelli, G., “Le garanzie costituzionali”, Scritti per il decennale della Costituzione, III, Milán, 1958; Cappelletti, M., La giurisdizione costituzionale delle li-

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NOTAS

bertà, Milán, 1955; varios autores, Gerichtsschutz gegen die Executive, Köln-Berlín-Bonn-Munich, I, 1969; Fix-Zamudio, H., Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, México, 1980; Carpi, F. y Giovannucci Orlandi, C. (coords.), Judicial Protection of Human Rights at the National and International Level, International Congress of Procedural Law for the Ninth Centenary of the University of Bolonia (September 22-24, 1988), Milán, 1991, vols. I y II; López Pina, A. (coord.), La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Alemania, España, Francia, Italia, Madrid, 1991; Miranda, J., Manual de direito constitucional, IV, Coimbra, 1988; Rolla, G., Tecniche di garanzia dei diritti fondamentali, Turín, 2001. Sobre las minorías y su tutela, además de la contribución fundamental de Capotorti, F., Study of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, Centro de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 1979, cfr. Zanghí, C., voz “Minoranze etnico-linguistiche. II) Diritto internazionale”, EG, XX, Roma, 1990; Shaw, M. N., “The Definition of Minorities in International Law”, Israel Yearbook on Human Rights, 1991; Pizzorusso, A., Minoranze e maggioranze, Turín, 1993; Bartole, S. et al. (coords.), La tutela giuridica delle minoranze, Padua,1998; Palici di Suni Prat, E., Intorno alle minoranze, Turín, 2002. Para un análisis comparado de los modelos de protección de las minorías nacionales, cfr. Toniatti, R., “Minoranze e minoranze protette: modelli costituzionali comparati”, en Bonazzi, T. y Dunne, M. (coords.), Cittadinanza e diritti nelle società multiculturali, Bolonia, 1994. Sobre el status jurídico del extranjero extracomunitario cfr. Adinolfi, A., I lavoratori extracomunitari, Bolonia, 1992; Bade, J. (coord.), Migration en Geschichte und Gegenwart, Munich, 1992; Collinson, S., Le migrazioni internazionali, Bolonia, 1993; Melica, L., Lo straniero extracomunitario. Valori costituzionali e di identità culturale, Turín, 1996.

Sección III. Gobierno directo e indirecto Sobre el origen y desarrollo de la prohibición de mandato imperativo y para reconstruir el debate doctrinal sobre el argumento, cfr. Zanon, N., Il libero mandato parlamentare. Saggio critico sull’articolo 67 della Costituzione, Milán 1991, y su amplia bibliografía. Sobre la evolución del concepto de representación relacionado con la difusión de los partidos y con el reconocimiento de la necesidad de mantener una verdadera correspondencia entre gobernantes y gobernados, cfr. Leibholz, G., Das Wesen der Repräsentation unter besonderer Berücksichtigung des repräsentativen Systems, Berlín (1929), 2a. ed., 1960; Smend, R., Verfassung und Verfassungsrecht, cit.; Wolff, H. J., Organschaft und iuritische Person, II, Berlín, 1934; Scheuner, U., “Das repräsentatives Prinzip in der modernen Demokratie”, Festschrift Huber, Bern, 1961; Duverger, M., “Esquisse d’une théorie de la réprésentation politique”, Études Mestre, París, 1956; Sartori, G., “La rappresentanza politica”, Studi politici, 1957; Fisichella, D., (coord.), La rappresentanza politica, Milán, 1983; Nocilla, D. y Ciaurro, L., voz “Rappresentanza politica”, EdD, XXXVIII, Milán, 1981; Zanon, N. y Biondi, F. (eds.), Percorsi e vicende attuali della rappresentanza e della responsabilità politica, Milán, 2001; Fracanzani, M. M., Il problema della rappresentanza nella dottrina dello Stato, Padua, 2000; Bilancia, La crisi

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dell’ordinamento giuridico dello Stato rappresentativo, Padua, 2000; Moschella, G., Rappresentanza politica e costituzionalismo, Rímini, 1999. Sobre el derecho de petición: Korinek, K., Das Petitionsrecht im demokratischen Rechtsstaat, Tübingen, 1977; Giocoli Nacci, P., Il diritto di petizione negli ordinamenti dello stato e delle regioni, Nápoles, 1979; varios autores, Le petizioni al Parlamento europeo, Atti del Convegno di Parma, 3-4 de junio de 1983, Milán, 1984; Stancati, P., “Petizione (diritto costituzionale)”, EdD, XXXIII, Milán, 1983; Lucas Murillo, P., “Petición (derecho de)”, Nueva Enciclopedia Jurídica, XIX, Barcelona, 1989; Colom Pastor, B., El derecho de petición, Madrid, 1997; Álvarez Carreño, S. M., El derecho de petición. Estudio jurídico de los sistemas español, italiano, alemán, comunitario y estadounidense, Granada, 1999 Sobre el referéndum cfr. Perassi, T., Il referendum: la dottrina giuridica, Roma, 1911; Thoma, R., “Das Recht und Praxis der Referendum”, ZöR, 1928; Mirkine Guetzévitch, B., “Le référendum et le parlamentarisme dans les nouvelles constitutions européennes”, Annuaire de l’Institut international de droit public, 1930; Battelli, M., “Le istituzioni di democrazia diretta”, en Calamandrei y Levi (dirs.), Commentario alla Costituzione italiana, II, Florencia, 1950; Schneider, H., “Volksabstimmungen in der rechtsstaatlichen Demokratie”, Festschrift W. Jellinek, Munich, 1955; Ruffieux, R., La démocratie référendarie en Suisse au XX siècle, I, Fribourg, 1972; Capurso, M., “I poteri di democrazia diretta (norme costituzionali e leggi di attuazione)”, Studi Cagliari, 1963-64; Cuocolo, F., “Note introduttive sul referendum”, Studi per il XX anniversario della Assemblea costituente, IV, Florencia, 1969; Galeotti, S., Esigenze e problemi del referendum, Milán, 1970; Scudiero, M., Il referendum nell’ordinamento regionale, Nápoles, 1971; Marco, E. de, Contributo allo studio del referendum nel diritto pubblico italiano, Padua, 1974; varios autores, Referendum, ordine pubblico, costituzione, Milán, 1978; Alderson, S., “The Referendum under the British Constitution”, Stankiewicz, W. (coord.), British Government in an Era of Reform, Londres, 1976; Hartmann, D. D., Volksinitiativen, Frankfurt, 1976; Greifeld, A., Volksentscheid durch Parlamente, Berlín, 1983; Ranney, A., The Referendum Device, Washington, 1981; Bogdanor, V., The People and the Party System. The Referendum and Electoral Reform in British Politics, Cambridge, 1981; Mazzoni Honorati, M. L., Il referendum nella procedura di revisione costituzionale, Milán, 1982; Raveraira, M., Problemi di costituzionalità della abrogazione popolare, Milán, 1983; Luciani, M. y Volpi, M. (coord.), Referendum. Problemi teorici ed esperienze costituzionali, Bari, 1992; Salerno, G. M., Il referendum, Padua, 1992; Guillaume-Hofnung, M., Le référendum, 2a. ed., París, 1994; Hamon, F., Le référendum (étude comparative), París, 1995; Uleri, P. V., “Introduction”, en Gallangher, M. y Uleri, P. V. (coords.), The Referendum Experience in Europe, Londres, 1996; id., “Europe et «référendum européen»: entre réalité et idéaux. Pour une théorie de la genèse du phénomène référendaire”, en Flauss, J. F. (ed.), Le référendum européen, Bruselas, 1997. Sobre el referéndum (y otros instrumentos de democracia directa), cfr. Munro, W. B., The Initiative, Referendum and Recall, Nueva York, 1912; Bird, F. L. y Ryan, F. M., The Recall of Public Officers. A Study of the Operation of the Recall in California, Nueva York, 1930; Crisafulli, V., “La sovranità popolare nella Costituzione italiana”, Scritti V. E. Orlando, I, Padua, 1957; Spagna Musso, E., L’iniziativa nella formazione delle leggi italiane, I, Nápoles, 1958; Gazey, P. J., “Direct Democracy. A Study of the U.S. Referendum”, PA, 1971; Cuocolo, F., voz “Iniziativa legislativa”, EdD, XXI, Milán, 1971;

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kratie, Göttingen, 1956; Schepis, G., Sistemi elettorali, Empoli, 1955; id., “Elezioni (storia dei sistemi elettorali in Italia)”, EdD, XIV, Milán, 1965; Furlani, S., voz “Elettorali, sistemi”, NDI, Turín, 1960; Fisichella, D., “Elezioni (sistemi elettorali)”, EdD, XIV, Milán, 1965; id., Sviluppo democratico e sistemi elettorali, Florencia, 1970; Ortino, S., Riforme elettorali in Germania, Florencia, 1970; Lakeman, E., How Democracies Vote. A Study of Majority and Proportional Electoral Systems, Londres, 1970; Sternberger, D. y Vogel, B., Die Wahl der Parlamente und anderer Staatsorgane, I, Berlín, 1969; Cotteret, J. M. y Emeri, C., Les systèmes électoraux, París, 1973; Rae, D. W., The Political Consequences of Electoral Laws, Yale University Press, 1971; Hand, G. et al. (coords.), European Electoral Systems Handbook, Londres, 1979; Butler, D. et al., Democracy at the Polls. A Comparative Study of Competitive National Elections, Washington-Londres, 1981; Rokkan, S., Cittadini, elettori, partiti, Bolonia, 1982; Bogdanor, V. y Butler, D., Democracy and Elections. Electoral System and their Political Consequences, Cambridge-Sydney, 1983; Cadart, J., Les modes de scrutin des dix-huit pays libres de l’Europe occidentale, París, 1983; Lanchester, F., Sistemi elettorali e forma di governo, Bolonia, 1981; Fisichella, D., Elezioni e democrazia. Un’analisi comparata, Bolonia, 1982; Sartori, G., Ingegneria costituzionale comparata. Strutture, incentivi ed esiti, Bolonia, 1995; Pasquino, G. F., “I sistemi elettorali”, en Amato, G. y Barbera, A. (coords.), Manuale di diritto pubblico, 5a. ed., Bolonia, 1997; Lanchester, F., Votazioni, sistema politico e riforme istituzionali, Roma, 1987; Piretti, M. S., La giustizia dei numeri. Il proporzionalismo in Italia (1870-1923), Bolonia, 1990; varios autores, Evaluation and Optimization of Electoral Systems, Filadelfia, 1999. El estudio sobre los partidos políticos se le atribuye sobre todo a sociólogos y politólogos. Cfr. entre los ensayos más conocidos sobre el tema, Ostrogorski, M. Y., La démocratie et l’organisation des parties politiques, París, 1903; Michels, R., Zur Soziologie des Parteiwesens in der modernen Demokratie (1911), 2a. ed., Leipzig, 1925 (trad. italiana, Bolonia, 1966); Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, 1922 (trad. italiana, 2 vols., Milán, 1961); Koellreutter, O., Die politischen Parteien im modernen Staat, Breslau, 1926; Duverger, M., Les partis politiques (1951), 8a. ed., París, 1973 (trad. italiana Milán, 1961); Prélot, M., Sociologie politique, París, 1973, capítulo XXI; La Palombara, J. y Weiner, W., Political Parties and Political Development, Princeton, 1966; Neumann, S. (coords.), Modern Political Parties. Approaches to Comparative Politics, Chicago, 1966; Sartori, G., Parties and Party-systems. A Framework for Analysis, Cambridge Mass., 1976; Epstein, L. D., Political Parties in Western Democracies, Londres, 1967; Crotty, W. J. (coord.), Approaches to the Study of Party Organisation, Boston, 1968; Lipset, S. M. y Rokkan, S. (coords.), Party System and Voter Alignements, Nueva York, 1967; Eckstein, H., “Parties, Political Party System”, International Encyclopedia of the Social Sciences, Nueva York, 1968; Agnoli, J., La trasformazione della democrazia (trad. al italiano), Milán, 1969; Fisichella, D. (coord.), Partiti e gruppi di pressione, Bolonia, 1972; Sivini, G. (coord.), Sociologia dei partiti politici, Bolonia, 1971; Gambino, S., Partiti politici e forma di governo, Nápoles, 1977; Belloni, F. B. y Beller, D. C. (coords.), Faction Politics: Political Parties and Factionalism in Comparative Perspective, Santa Bárbara, 1978; Panebianco, A., Modelli di partito. Organizzazione e potere nei partiti politici, Bolonia, 1982; Sandulli, N., Ruolo del partito e fattori del suo condizionamento, Nápoles, 1985; Avril, P., Essais sur le partis, París, 1986 (trad. italiana, Turín, 1990); García-Pelayo, M., El Estado de partidos, Madrid, 1986; Pombeni, P., Introduzione alla storia dei partiti politi-

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NOTAS

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Con referecia a la reglamentación prevista por la República Federal Alemana, cfr. Stollberg, F., Die verfassungsrechtlicken Grundlagen des Parteiverbots, Berlín, 1976; Hammer, E., Möglichkeiten einer Wiedereingliederung verfassungsfeindlicher Parteien, Berlín, 1976; Wassermann, R., (coord.), Terrorismus contra Rechtsstaat, Darmstadt, 1976; Kühne, J. D., “Parteienrechtliche Bundeskompetenz und Föderalismusadäquanz”, en varios autores, Die Macht des Geistes. Festschrift für Schiedermair, Heidelberg, 2001; Kressel, D., Parteigerichtsbarkeit und Staatsgerichtsbarkeit, Berlín, 1998. Sobre el papel de los intereses organizados en el marco de las instituciones estatales, cfr. Ambrosini, G., La rappresentanza degli interessi e il voto obbligatorio, Roma, 1945; Mortati, C., “La rappresentanza di categoria”, Raccolta di scritti, IV, Milán, 1972; Rescigno, P., La rappresentanza degli interessi organizzati, Milán, 1959; Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, Berlín, 1956; Potter, A., Organised Groups in British National Politics, Londres, 1961; La Palombara, J., Clientela e parentela. Studio sui gruppi di interesse in Italia (trad. al italiano), Milán, 1967; Predieri, A., Contraddittorio e testimonianza del cittadino nei procedimenti legislativi, Milán, 1964; Di Ciolo, V., Il diritto parlamentare nella teoria e nella pratica. Aspetti generali e profili strutturali, Milán, 1980; Marco, E. de, La “negoziazione legislativa”, Padua, 1984; Trupia, P., La democrazia degli interessi. Lobby e decisione politica, Milán, 1989; Pasquino, G. F., Istituzioni, partiti, lobbies, Bari, 1988. Sobre la institucionalización de la representación de los intereses económicos y sociales mediante órganos consultivos, cfr. Giudice, R., “Consigli economici in Italia e all’estero”, Economia e Storia, 1957. Sobre la presencia de los intereses en organismos colegiados a nivel de la administración pública, cfr. Cammelli, M., L’amministrazione per collegi, Bolonia, 1980. Sobre las diversas doctrinas acerca de los grupos de presión, elaboradas por sociólogos y politólogos, cfr. Pasquino, G. F., voz “Gruppi di pressione”, Dizionario di politica, 2a. ed., Turín, 1983. Sobre las relaciones entre los grupos de presión y las actividades parlamentarias y sobre las formas experimentales para regular la acción lícita de los grupos en Gran Bretaña y Estados Unidos, cfr. Di Ciolo, V., Il diritto parlamentare nella teoria e nella pratica. Aspetti generali e profili strutturali, Milán, 1980; Coxall, B., Pressure Groups in British Politics, Nueva York, 2001. Sobre el tema, más en general, véase, también, Gutmann, A., Identity in Democracy, Princeton, 2003; Balme, R. et al. (eds.), L’action collective en Europe, París, 2002; Pedler, R. (ed.), European Union Lobbying: Changes in the Arena, Houndsmills, 2002; Panebianco, S., Il lobbying europeo, Milán, 2000; Bognetti, G., Lo Stato e i gruppi di interesse negli ordinamenti borghesi, Milán, 1998.

Sección IV. Distribución funcional del poder Sobre el principio de separación de los poderes cfr. La Bigne de Villeneuve, M., La fin du principe de la séparation des pouvoirs, París, 1933; Kägi, W., Zur Entstehung, Wandlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzipes, Zürich, 1937; Weber, W., “Gewaltenteilung als Gegenwartsproblem”, Festschrift C. Schmitt, Berlín, 1959; Codacci Pisanelli, V., Analisi delle funzioni sovrane, Milán, 1946; Modugno, F., voz “Poteri (separazione dei)”, NDI, XIII, Turín, 1966; Cereti, C., “Separazione e integrazione dei pote-

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NOTAS

ri”, Studi per il XX anniversario della Assemblea costituente, IV, Florencia, 1969; Silvestri, G., La separazione dei poteri, Milán, 1979; Troper, M., La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, París, 1973 y en Pour une théorie juridique de l’État, París, 1994; Ackerman, B., La nuova separazione dei poteri: presidenzialismo e sistemi democratici, Roma, 2003; Blanco Valdés, R. L., Il valore della Costituzione: separazione dei poteri, supremazia della legge e controllo di costituzionalità alle origini dello Stato liberale, Padua, 1997. Sobre el paso del dualismo Parlamento-gobierno al de minoría de oposición-mayoría parlamentaria y gobierno, cfr. Eschenburg, T., Staat und Gesellschaft in Deutschland, Stuttgart, 1956; Leibholz, G., Die Kontrollfunktion des Parlaments, in Macht und Ohnmacht der Parlamente, Stuttgart, 1965; mientras sobre la función de oposición cfr. Vergottini, G. de, Lo Shadow Cabinet, Saggio comparativo sul rilievo costituzionale della opposizione nel regime parlamentare britannico, Milán, 1973; id., voz “Opposizione parlamentare”, EdD, XXX, Milán, 1980. Sobre la oposición parlamentaria cfr. Dahl, R. A., (coord.), Political Opposition in Western Democracies, New Haven-Londres, 1966; Ionescu, G. y Madariaga I. de, Opposition, Past and Present of a Political Institution, Londres, 1968; Shapiro, L., (coord.), Political Opposition in One-Party States, Londres, 1972; Punnett, R. M., Front-Bench Opposition. The Role of the Leader of the Opposition, the Shadow Cabinet and Shadow Government in British Politics, Londres, 1973; Dahl, R. A. (coord.), Regimes and Opposition, New Haven-Londres, 1973; Schneider, H. P., Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundersrepublik Deutschland, I, Frankfurt a. M., 1974; Oberreuter, H., Parlamentarische Opposition. Ein internationaler Vergleich, Hamburg, 1975; Reposo, A., La disciplina dell’opposizione anticostituzionale negli Stati Uniti D’America, Padua, 1977; Sicardi, S., Maggioranza, minoranze e opposizione nel sistema costituzionale italiano, Milán, 1984; López Aguilar, J., La oposición parlamentaria y el orden constitucional, Madrid, 1988; Senato della Repubblica, Servizio studi, Lo statuto della opposizione. Rassegna degli istituti di garanzia dell’opposizione in Francia, Germania, Regno Unito e Stati Uniti d’America, Quaderni di documentazione, 27, Roma, 1995. En lo que concierne al traslado a la oposición de la función de control parlamentaria sobre el gobierno, cfr. Schmitt, C., Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 2a. ed., Berlín, 1961; Sternberger, D., Lebende Verfassung? Studien über Koalition und Opposition, Meisenheim am Glan, 1956; id., Parlamentarische Regierung und parlamentarische Kontrolle (1964), actualmente en Strukturwandel der modernen Regierung, Darmstadt, 1967; Loewenstein, K., Verfassungslehre, 2a. ed., Tübingen, 1969; Gerlich, V., Parlamentarische Kontrolle im politischen System, Die Verwaltungsfunktion des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit, Wien-Nueva York, 1973; Doehring, K., Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt a. M., 1976. Sobre el sistema judicial inglés véanse, entre otros, Varano, V., Organizzazione e garanzie della giustizia civile nell’Inghilterra moderna, Milán, 1973; Jackson, R. A., The Machinery of Justice in England, 6a. ed., Cambridge, 1972; Varano, V., Organizzazioni e garanzie della giustizia civile in Inghilterra, Milán, 1973; Rudd, R., “Responsibility of Judges in England”, en Giuliani, A. y Picardi, N. (coords.), L’educazione giuridica, III: La responsabilità del giudice, Perusa, 1978; Moccia, L., Il sistema di giustizia inglese. Profili storici e organizzativi, Rímini, 1984; Vigoriti, V., La responsabilità del giudice.

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Norme, interpretazioni, riforme nell’esperienza italiana e comparativa, Bolonia, 1984; id., en Zanchetta, P. (coord.), Governo e autogoverno della magistratura nell’Europa occidentale, Milán, 1987; Mattei, U., Il modello di Common Law, Turín, 1996. Sobre la organización jurídica estadounidense, véase: Volterra, S., L’indipendenza del giudice negli Stati degli Stati Uniti d’America, Milán, 1970; Abraham, H. J., The Judicial Process, 2a. ed., Nueva York-Oxford, 1968; Chase, H., Federal Judges: the Appointing Process, Miniápolis, 1972; Ashman, A. y Alfini, J. J., “The Key to Judicial Merit Selection: the Nominating Process”, American Judicial Society, 1974; Cappelletti, M., “Who Watches the Watchmen? A Comparative Study on Judicial Responsibility”, AJCL, 31, 1983; varios autores, Avvocatura e giustizia negli Stati Uniti, Bolonia, 1993; Carrese, P. O., The Cloaking of Power: Montesquieu, Blackstone, and the Rise of Judicial Activism, Chicago-Londres, 2003; Burbank, S. B. y Friedman, B. (coords.), Judicial Independence at the Crossroads: an Interdisciplinary Approach, Thousand Oaks, 2002; Hall, K. L., The Least Dangerous Branch: Separation of Powers and Court-packing, Nueva York-Londres, 2000. Sobre el sistema judicial francés: Roland, H. y Boyer, L., Istitutions judiciales, Lyon, 1980; Galantini, M. N., Profili della giustizia penale francese, Turín, 1995. Sobre el ordenamiento judicial italiano en general cfr. Pizzorusso, A., L’organizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico istituzionale, Turín, 1982; Di Federico, G., La giustizia come organizzazione. Il reclutamento dei magistrati, Bari, 1985; Bartole, S., Autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario, Padua, 1964; Denti, V., “Il potere giudiziario”, en varios autores, Attualità e attuazione della costituzione, Bari, 1979; Rigano, F., Costituzione e potere giudiziario, Padua, 1982; Barile, P., “L’obbligatorietà dell’azione penale”, Studi in onore di Bozzi, Padua, 1992; Guarnieri, C., Magistratura e politica in Italia, Bolonia, 1992; Caravita, B. (coord.), Magistratura, CSM e principi costituzionali, Bari, 1994; Romboli, R. y Panizza, S., “Ordinamento giudiziario”, Dig.D.P., X, Turín, 1995, pp. 370 y ss.; Silvestri, G., Giustizia e giudici nel sistema costituzionale, Turín, 1997; Zanon, N y Biondi, F. (coords.), Diritto costituzionale dell’ordine giudiziario: status e funzioni dei magistrati alla luce dei principi e della giurisprudenza costituzionali, Milán, 2002. Sobre el Consejo Superior, además de la bibliografía ya citada, véase: Ferrari, G., “Consiglio superiore della magistratura, autonomia dell’ordine giudiziario e magistrati”, Studi in memoria di C. Esposito, IV, Padua, 1974, pp. 2263 y ss.; Bartole, S., “Materiali per un riesame delle funzioni del Consiglio superiore della magistratura”, Scritti in onore di C. Mortati, IV, I, Milán, 1977; id., “Consiglio superiore della magistratura”, NDI (apéndice), II, Turín, 1981, p. 459; Fiumanó, C., “Nuovi ritocchi alla legge sul Consiglio superiore della magistratura”, FI, 1981, V, p. 157; Mazzamuto, S. (ed.), Il Consiglio superiore della magistratura: aspetti costituzionali e prospettive di riforma, Turín, 2001. Sobre el ordenamiento judicial español: varios autores, Sistema judicial español: Poder Judicial, mandatos constitucionales y política judicial, Madrid, 1986; Gimeno Sendra, V., Constitución y proceso, Madrid, 1988; Terol Becerra, J. M., El Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1990; Montero Aroca, Indipendencia y responsabilidad del juez, Madrid, 1990; Díez-Picazo, L., El régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991; Navas Sánchez, M., Poder Judicial y sistema de fuentes: la potestad normativa del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002.

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NOTAS

Desde una óptica europea y comparada, véase: Guarnieri, C. y Pederzoli, P. (coords.), La magistratura nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002; Russell, P. H. y O’Brien, D. M. (coords.), Judicial Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from around the World, Charlottesville-Londres, 2001; Stone, A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, 2000. En lo referente a los sistemas de justicia administrativa cfr. Giannini, M. S., Diritto amministrativo, I, 1970, pp. 22 y ss.; Wade, H. W. R., “Inghilterra”, en Piras, A., Il controllo giurisdizionale della pubblica amministrazione, Turín, 1971; id., Diritto amministrativo inglese (trad. al italiano), Milán, 1969; Schwartz, B. y Wade, H. W. R., Legal Control of Government. Administrative Law in Great Britain and the United States, Oxford, 1972; Hood Phillip, O. y Jackson, P., Constitutional and Administrative Law, Londres, 1978; Ferrari, G. F., voz “Giustizia amministrativa in diritto comparato”, Dig.D.P., VII, Turín 1991; Recchia, G. (coord.), Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, Padua, 1996; Nigro, M., Giustizia amministrativa, Bolonia, 2002; varios autores, La riforma della giustizia amministrativa in Italia ed in Spagna, Turín, 2002; varios autores, La giustizia amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale, Turín, 2002; Masselli, L., La giustizia amministrativa dell’ordinamento comunitario, Turín, 2000; Police, A., Profili teorici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto europeo, Padua, 2000. Sobre el significado de la jurisdicción del Consejo de Estado francés y su influjo en otros ordenamientos, cfr. Fromont, M., “La protection juridictionnelle du particulier contre le pouvoir exécutif en France”, en varios autores, Gerichtsschutz gegen die Exekutive, I, Köln-Nueva York, 1969; Auby, J. M. y Fromont, M., Les recours contre les actes administratifs dans les pays de la Communauté économique européenne, París, 1971; Amirante, D., “Consiglio di stato e Conseil d’État nell’ordinamento giurisdizionale”, en Meny, Y. (coord.), Il Consiglio di stato in Francia e in Italia, Bolonia, 1994. Sobre el aspecto particular de la asistencia técnico-legal de las administraciones públicas mediante profesionales legales independientes o mediante abogados que forman parte de estructuras administrativas, cfr., a nivel comparado, Olmi, G., “La difesa della pubblica amministrazione davanti ai giudici”, Atti Congresso giuridico internazionale delle istituzioni di assistenza e difesa legale delle Amministrazioni dello Stato, Roma, 1976; Atti del Convegno Internazionale “L’Avvocatura nei principali ordinamenti giuridici” (Roma-Nápoles, 21-23 de mayo de 1987), Roma, 1990; Caramazza, I. F., “L’avvocatura dello Stato nella storia e nell’esperienza degli altri Paesi”, L’Avvocatura dello Stato verso il 2000 nel solco della tradizione (Florencia 2-4 de junio de 1989), Atti del I Congresso Nazionale degli Avvocati e Procuratori dello Stato, Catania, 1991, pp. 27 y ss.; Vergottini, G. de, La difesa dello Stato nei giudizi di costituzionalità. Spunti comparativi, ivi, pp. 193 y ss.; Piergigli, V., Avvocatura dello Stato e conflitti di attribuzioni, Padua, 1991.

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente soberano y los entes autónomos Sobre las confederaciones, cfr. Perassi, T., Confederazione di stati e stato federale, Manoppello, 1910; Kelsen, H., Das Problem der Souveranität und die Theorie des

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Völkerrechts, Tübingen, 1920, capítulo X; Durang, C., Confédération d’états et état fédéral. Réalisations acquises et perspectives nouvelles, París, 1956; Arangio Ruiz, G., Rapporti contrattuali fra stati e organizzazione internazionale, Archivio giuridico, 1950; Lucatello, voz “Federazione e confederazione di Stati”, NDI, VII, Turín, 1961; id., voz “Confederazione di stati”, EG, VIII, Roma, 1988; Amirante, C., Unioni sovranazionali e organizzazione costituzionale dello Stato, Turín, 2001; Weiler, J. H. H., Il sistema comunitario europeo: struttura giuridica e processo politico, Bolonia, 1985; Ortino S. Introduzione al diritto costituzionale federativo, Turín, 1993. Sobre las comunidades europeas, de manera general, cfr. Quadri, R. et al., Commentario al trattato CECA, 3 vols., Milán, 1970; id., Commentario al trattato CEE, 4 vols., Milán, 1965; Catalano, N., Manuale di diritto delle comunità europee, Milán, 1962; Pinto, R., Organisations européennes, París, 1963; Reuter, P., Organisations européennes, París, 1965; Grisoli, A., L’Europa del Mercato Comune, Padua, 1983; Pennacchini, E. et al., Manuale di diritto comunitario, Turín, 1984; Weiler, J. H. H., Il sistema comunitario europeo. Struttura giuridica e processo politico, Bolonia, 1985; Hartley, T. C., The Foundation of European Community Law: an Introduction to the Constitution of Administrative Law of the European Community, Oxford, 1981; Megret, J. et al., Le droit de la Communauté économique européenne, 15 vols., Bruselas, 1970-1990; Rasmussen, H., The European Community Constitution. Summaries of Leading E. C. Court Cases, Copenhagen, 1989; Monaco, R., voz “Comunità economica europea (CEE)”, EG, VII, Roma, 1988; Cartou, L., Communautés Européennes, 9a. ed., París, 1989; Ortino, S., Introduzione al diritto costituzionale federativo. Per un federalismo funzionale, Turín, 1994; Mengozzi, P., Il diritto comunitario e della Unione Europea, Padua, 1997; Isaac, G., Droit communautaire général, 3a. ed., París, 1990; Lauria, F., Manuale di diritto delle Comunità europee, 2a. ed., Turín, 1990; Pocar, F., Diritto della Unione e delle Comunità europee, 8a. ed., Milán, 2003; Beuter, B. et al., L’unione europea. Istituzioni, ordinamento e politiche, Bolonia, 2001. Sobre las comunidades europeas, de modo más específico: Bindschedler, R. L., Rechsfragen der europäischen Einigung. Ein Beitrag zu der Lehre von den Staatenverbindungen, Basel, 1954; Schierwarter, H. V., Parlament und Hohe Behörde der Montanunion, Heidelberg, 1961; Erichsen, H. U., Das Verhältnis von Hoher Behörde und besonderen Ministerrat nach dem Vertrag über die Grundung des EGKS, Hamburg, 1966; Monaco, R., “Le comunità sopranazionali”, Scritti Orlando, II, Padua, 1957; Mathijsen, P., La Communauté éuropéenne du charbon et de l’acier, La Haya, 1958; Hay, P., Federalism and Supranational Organisation, Patterns of New Legal Structures, Londres, 1966; Cartabia, M. y Weiler, J. H. H., L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costituzionali, Bolonia, 2000. En lo referente al Banco Central Europeo, cfr. Predieri, A., Il nuovo assetto dei mercati finanziari e creditizi nel quadro della concorrenza, II, Milán, 1992; Belli, F. y Santoro, V. (coords.), La banca centrale europea, Milán, 2003; Malatesta, A., La Banca centrale europea: gli aspetti istituzionali della banca centrale della Comunità Europea, Milán, 2003; Howarth, D. y Loedel, P., The European Central Bank: the New European Leviathan?, Basingstoke, 2003; Zilioli, C. y Selmayr, M., The Law of the European Central Bank, Oxford, 2001; Devoluy, M., La banque centrale europeenne, París, 2000.

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NOTAS

Sobre el Estado federal existe una literatura bastante amplia. Las tesis clásicas sobre la Constitución federal fueron elaboradas en el texto de Hamilton, A. et al., The Federalist, 1788 (trad. italiana, Il Federalista, bajo la dirección de Sacerdoti Mariani G., Turín, 1997). Sobre el mismo argumento véase: Jellinek, G., Die Lehre von der Staatenverbindungen, Wien, 1883; Seydel, M. von, Der Bundestaatsbegriff. Eine staatsrechtliche Untersuchung, en Staatsrechtliche und politische Abhandlungen, Freiburg-Leipzig, 1893; Le Fur, L., État fédéral et confédération d’états, París, 1896; Nawiaski, H., Der Bundestaat als Rechtsbegriff, Tübingen, 1920; Kunz, J. L., “Die Staatenverbindungen”, en Stier Solmo F. (coord), Handbuch des Völkerrechts, II, parte IV, Stuttgart, 1929; Kelsen, H., Die Bundesexekution: ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundestaates, unter besonderen Berücksichtigung des deutschen Reichs - und der österreichischen Bundesverfassung, Tübingen, 1927; Lucatello, G., Lo stato federale (1939), reedición, Padua, 1967; Jerusalem, F. W., Die Staatsidee des Föderalismus, Tübingen, 1949; Mosler, H., “Die völkerrechtliche Wirkung bundesstaatlicher Verfassungen. Eine Untersuchung zum Völkerrecht und zum vergleichenden Verfassungsrecht”, Festschrift R. Thoma, Tübingen, 1950; Wheare, K. C., Federal Government, 4a. ed., Londres-Nueva York-Toronto, 1967 (trad. italiana, Milán, 1949); Bowie, R. R. y Friedrich, C. J., Studies in Federalism, Boston-Toronto, 1954 (trad. italiana, Milán, 1959); Usteri, M., Theorie des Bundestaates, Zürich, 1954; Mouskely, M., Structures fédérales, París, 1964; Albertini, M., Il federalismo e lo Stato federale, Milán, 1963; id., Il federalismo. Antologia e definizioni, Bolonia, 1979; McWhinney, E., Comparative Federalism. States Rights and National Power, Toronto, 1962; Friedrich, C. J., Trends of Federalism in Theory and Practice, Nueva York, 1968; Duchacek, I. D., Comparative Federalism, Nueva York-Londres, 1970; Ferrando Badia, J., El Estado unitario, el federal y el Estado regional, Madrid, 1978; Vanossi, J. R., Situación actual del federalismo, Buenos Aires, 1964; Carpizo, J., Federalismo en Latinoamérica, México, 1973; Rappard, W. E., La Constitution fédérale de la Suisse, Les origines, son élaboration, son évolution, Neuchâtel, 1948; Lassalle, C., Le fédéralisme dans la loi fondamentale de la République fédérale allemande, París, 1954; varios autores, Il federalismo statunitense fra autonomia e centralizzazione, Bolonia, 1979; Bothe, M., Die Kompetenzsruktur des modernen Bundestaates in rechtsvergleichender Sicht, Heidelberg, 1977; Petta, P., Il sistema federale austriaco, Milán, 1980; Elazar, D. J. (coord.), Federalism and Political Integration, Jerusalén, 1979; Soberanes, J. L. (coord.), Federalismo europeo, México, 1979; Kimminich, O., “Der Bundestaat”, Handbuch des Staatsrechts des Bundesrepublik Deutschland, I, Heidelberg, 1987; Vergottini, G. de, voz “Stato federale”, EdD, XLIII, Milán, 1990; Schepers, S., Le droit fédéral en Europe. Un essai historique, Bruselas, 1991; varios autores, Föderalismus und Integratiosgewalt. Die Bundesrepublik Deutschland, Italien, Spanien und Belgien als dezentralisierte Staaten in der EG, Berlín, 1991; Dehousse, R., Fédéralisme et relations internationales. Une réflexion comparative, Bruselas, 1991; Bognetti, G., voz “Federalismo”, Dig.D.P., VI, Turín, 1991; Reposo, A., voz “Stato federale”, EG, XXX, Roma, 1993; id., Profili dello Stato autonomico, Turín, 2000; Gambino, S. (coord.), Regionalismo federalismo devolution: competenze e diritti: confronti europei (Spagna, Germania e Regno Unito), Milán, 2003; Sidjanski, D., Per un federalismo europeo: una prospettiva inedita sull’Unione europea, Milán, 2002; Bognetti, G., Federalismo, Turín, 2001; D’Atena, A., L’Italia verso il federalismo: taccuini di viaggio, Milán, 2001; varios autores, Problemi del federalismo, Milán, 2001.

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En lo que concierne al Federalizing Process: Friedrich, C. J., Limited Government: A Comparison, Englewood Cliffs, 1974. Para un análisis crítico de las diversas doctrinas sostenidas por los Estados Unidos en favor de una supuesta posición preferencial de los estados miembros, de una ordenación equiparada entre éstos y el Estado federal, de una supremacía federal, cfr. La Pergola, A., Residui “contrattualistici” e struttura federale nell’ordinamento degli Stati Uniti, Milán, 1969; Pierini, A., Federalismo e welfare state nell’esperienza giuridica degli Stati Uniti: evoluzione e tensioni di un modello neo-liberale di assistenza sociale, Turín, 2003; Nagel, R. F., The Implosion of American Federalism, Oxford, 2001. La opción relativa a la distribución del poder sobre el territorio con referencia a los centros decisionales político-representativos es analizada por Rescigno, G. U., voz “Forme di stato e forme di governo”, I, EG, XIV, Roma, 1989; Ferrando Badia, J., El Estado unitario, el federal y el Estado autonómico, 2a. ed., Madrid, 1986. Sobre el federalismo en los Estados socialistas: Beyme, K. von, Der Föderalismus in der Sowjetunion, Heidelberg, 1964; Gitelman, “Federalism and Multiculturalism in Socialist Systems”, en Elazar, D. J. (coord.), Federalism and Political Integration, Jerusalem, 1979. En Suiza cfr. Guiglia, G. y Knapp, B., L’organizzazione dei poteri e il federalismo in Svizzera secondo la nuova Costituzione, Turín, 2000. Sobre el fracaso del modelo federal en los ordenamientos de Estados recientemente independizados cfr. Conac, G., “Le rôle du fédéralisme dans l’évolution constitutionnelle des états d’Afrique noire”, en Conac, G. (coord.), Les institutions constitutionnelles des états d’Afrique francophone et de la République malgache, París, 1979; Neuberger, B., “Federalism and Political Integration in Africa”, en Elazar, D. J. (coord.), Federalism and Political Integration, Jerusalem, 1979; Nwabueze, B. O., Federalism in Nigeria under the Presidential Constitution, Londres, 1983. Sobre la naturaleza de las soluciones federales en los ordenamientos iberoamericanos cfr. Carpizo, J., Federalismo en Latinoamérica, México, 1973; Franco García, J. M., “Estado federal y derecho regional (estudio de derecho comparado)”, El derecho venezolano en 1982, ponencias venezolanas al XI Congreso Internacional de Derecho Comparado, Caracas, 1982; Lambert, J. y Gandolfi, A., Le système politique de l’Amérique latine, París, 1987; Fernández Segado, F., El federalismo en America Latina, Mexico, 2003. En lo referente a cada uno de los ordenamientos iberoamericanos cfr., para México, Marquet Guerrero, P., La estructura constitucional del Estado mexicano, México, 1975; González Oropeza. M., “Aspetti costituzionali del federalismo messicano”, Federalismo, regionalismo, autonomismo, II, Palermo, 1989; para Argentina, Vanossi, J. R., Situación actual del federalismo, Buenos Aires, 1964, e id., Los peligros de la emotividad en el derecho constitucional: el caso del federalismo, Mendoza, 1980. Sobre el concepto de federalismo cooperativo, cfr., por ejemplo: Grewe Leymarie, C., Le fédéralisme cooperatif en République fédérale d’Allemagne, París, 1981; Alberti Rovira, E., Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, Madrid, 1986. Sobre el federalismo fiscal cfr. Atripaldi, V. y Bifulco, R., Federalismi fiscali e costituzioni, Turín, 2001.

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NOTAS

El uso de la solución federal como premisa de desagregación del Estado a través de la secesión es analizada por Mancini, S., Minoranze autoctone e stato. Tra composizione dei conflitti e secessione, Bolonia 1996. Sobre el tema del Estado regional cfr. Meny, Y., Dix ans de régionalisalion en Europe: Bilan et perspectives (1970-1980), París, 1982. Sobre la organización prevista en el ordenamiento inglés cfr. Alexander, A., “Dall’oligarchia al centralismo. Il governo locale in Gran Bretagna, 1835-1977”, en varios autores, Le autonomie locali nei paesi della Comunità Europea, Nápoles, 1981; id., Il sistema di governo locale dell’Irlanda, cit.; Schmitt, N., L’emergence du regionalisme cooperatif en Europe: identite regionale et construction europeenne, Fribourg, 2002; Telo, M. (coord.), European Union and new Regionalism: Regional Actors and Global Governance in a Post-hegemonic Era, Aldershot, 2001; Hooghe, L. y Marks, G., Multi-level Governance and European Integration, Lanham, 2001. Sobre las regiones previstas en la Constitución portuguesa de 1976, cfr. Miranda, J., A Constituição de 1976. Formação, estrutura, principios fundamentais, Lisboa, 1978; Canotilho, G. y Moreira, V., Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, 1978; Rebelo De Sousa, L., Direito Constitucional, I: Introdução a Teoria da Constituição, Braga, 1979. Sobre la regionalización en Francia antes y después de la Ley de 1982, cfr. Mény, Y., Profili di amministrazione locale. La riforma francese, Padua, 1983; Bourjol, M. y Bodard, S., Droit et libertés des collettivités territoriales, París, 1984. Sobre el Estado regional italiano antes de la reforma del título V de la Constitución, cfr. Amorth, A., La costituzione italiana, Milán, 1948; Miele, G., “La regione nella costituzione italiana”, en Calamandrei, P. y Levi, A. (coords.), Commentario della costituzione, II, Florencia, 1949; Virga, P., La regione, Milán, 1949; Rotelli, E., L’avvento della regione in Italia, Milán, 1967; Bassanini, F., L’attuazione dell’ordinamento regionale tra centralismo e principi costituzionali, Florencia, 1970; Barbera, A., Regioni e interesse nazionale, Milán, 1973; Palazzoli, C., Les Régions italiennes, contribution a l’étude de la decentralisation politique, París, 1966; Ferrari, P., Les régions italiennes, París, 1972; Bardusco, A., Lo stato regionale italiano, Milán, 1980; Bartole, S. y Vandelli, L. (coords.), Le regioni nella giurisprudenza, Bolonia, 1980; varios autores, Il sistema delle autonomie: rapporto fra stato e società civile, Atti del Convegno in occasione del XXX della Repubblica e della Costituzione, Florencia, 20-22 de septiembre de 1979, Bolonia, 1981; Putnam, R. D. et al., La pianta e le radici. Il radicamento dell’istituto regionale nel sistema politico italiano, Bolonia, 1985; Bertolissi, M., L’autonomia finanziaria regionale. Lineamenti costituzionali, Padua, 1983; Donnarumma, M. R., Il decentramento regionale in Italia e il diritto internazionale, Milán, 1983; Senato della Repubblica, L’autonomia regionale nel rapporto con il Parlamento e il Governo, Atti del Seminario, 16-18 de noviembre de 1982, Roma, 1983; Gizzi, E., Manuale di diritto regionale, Milán, 1986; Spagna Musso, E., Corso di diritto regionale, Padua, 1987; Bartole, S. y Mastragostino, F., Le regioni, Bolonia, 1996; Paladin, S., Diritto regionale, 6a. ed., Padua, 1997; Martines, T. y Ruggeri, A., Lineamenti di diritto regionale, 4a. ed., Milán, 1997; Barbera, A. y Califano, L. (coords.), Saggi e materiali di diritto regionale, Rímini, 1997.

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Sobre el Estado regional italiano después de la reforma del título V de la Constitución cfr. Anzon, A., I poteri delle regioni dopo la riforma costituzionale, Turín, 2002; Calvieri, C., Stato regionale in trasformazione: il modello autonomico italiano, Turín, 2002; Caravita, B., La costituzione dopo la riforma del titolo V, Turín, 2002; Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Turín, 2002; varios autores, Il nuovo titolo V della parte II della Costituzione. Primi problemi della sua attuazione, Milán, 2002; Baldi B., Stato e territorio. Federalismo e decentramento nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2003; Bartole, S. et al., Diritto regionale. Dopo le riforme, Bolonia, Il Mulino, 2003; Bobbio, L., I governi locali nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002; Bottari, C. (coord.), La riforma del titolo V, parte II della Costituzione, Rímini, 2003; Gambino, S. (coord.), Il ‘nuovo’ ordinamento regionale. Competenze e diritti, Milán, 2003; id., (coord.), Diritto regionale e degli enti locali, Milano, 2003; Groppi, T. y Olivetti, M. (coords.), La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, 2a. ed., Turín, 2003; Martines, T. et al., Lineamenti di diritto regionale, 6a. ed., Milán, 2002; Rolla, G., Diritto regionale e degli enti locali, Milán, 2002; Ruggeri, A., “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, Studi dell’anno 2001, V, Turín, 2002; id., “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti, Studi dell’anno 2002, VI, 1-2, Turín, 2003; id., Le fonti di diritto regionale: ieri, oggi, domani, Turín, 2001; Staderini, F., Diritto degli enti locali, 10a. ed., Padua, 2003. Sobre el ordenamiento regional en la Constitución española de 1931, cfr. Posada, A., La nouvelle constitution espagnole, París, 1932; Pierandrei, F., La costituzione spagnola del 9 dicembre 1931, Florencia, 1946. Sobre el Estado regional en la Constitución española de 1978, véase, en particular, Vandelli, L., L’ordinamento regionale spagnolo, Milán, 1980. Además, para otros aspectos relacionados con el mismo: Vergottini, G. de (coord.), Una Costituzione democratica per la Spagna, Milán, 1978; Aguiló Lucía, L., “Los estatutos de autonomía y el control parlamentario”, en Ramirez, M. (coord.), El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, 1978; Álvarez-Gendin, S., Las instituciones de las regiones autónomas, relazione al VII Congresso italo-spagnolo di professori di diritto amministrativo, Lanzarote, 8-9 de febrero de 1979; Gizzi, E., “Il regionalismo spagnolo fra «preautonomie» e «autonomie»”, Stato e Regione, 1979; Trujillo, G., “Federalismo y regionalismo en la Constitución española de 1978: el Estado «federo-regional»”, en varios autores, Federalismo y regionalismo, Madrid, 1979; Sánchez Agesta, L., Sistema político de la Constitución española de 1978, Madrid, 1980; García de Enterría, E. (coord.), La distribución de competencias económicas entre el poder central y las autonomías territoriales en el derecho comparado y en la Constitución española, Madrid, 1980; Muñoz Machado, S., Las potestades legislativas de las comunidades autónomas, Madrid, 1981; id., Derecho público de las comunidades autónomas, Madrid, 1982; Casado Ollero, G., El sistema impositivo de las comunidades autónomas, Granada, 1981; Martín Mateo, R., Manual de derecho autonómico, IEAL, 1983; Leguina Villa, J., Escritos sobre autonomías territoriales, Madrid, 1984; García de Enterría, E., Estudios sobre autonomías territoriales, Madrid, 1985; Muñoz Machado, S. et al., “La praxis autonómica en el Estado español”, en varios autores, Praxis autonómica: modelos comparados y modelo estatal, Oñati, 1987. Sobre el desarrollo del regionalismo español, además de la bibliografía citada, cfr. Leguina Villa, J., “Las comunidades autónomas”, en Predieri, A. y García de Enterría,

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NOTAS

E., La Costitución española de 1978, Madrid, 1980 (trad. italiana, Milán, 1982); Trujillo, G., Federalismo y regionalismo, cit.; Álvarez Conde, E., Las comunidades autónomas, Madrid, 1985; varios autores, Organización territorial del Estado (las comunidades autónomas), 3 vols., Madrid, 1984; Muñoz Machado, Derecho público de las comunidades autónomas, 2 vols., Madrid 1984; Martínez Sospedra, M. y Aguiló Lucía, L., Lecciones de derecho constitucional español, II: Derecho autonómico, Valencia, 1982; Moderne, F. y Bon, P., Les autonomies régionales dans la constitution espagnole, París, 1981; Clavero Arévalo, M., España, desde el centralismo a las autonomías, Barcelona, 1983; mientras en las más recientes evoluciones: Gutiérrez Llamas, A., Los procedimientos para la reforma de los estatutos de autonomía de las comunidades autónomas, Madrid, 1991; García de Enterría, E., La revisión del sistema de autonomías territoriales: reforma de estatuto, leyes de transferencia y delegación. Federalismo, Madrid, 1988.

Sección VI. La concentración del poder como excepción Sobre el “Estado de crisis” existe una literatura bastante amplia. El término fue propuesto originalmente por Loewenstein, K., Political Power and the Governmental Process, Chicago, 1957. Sobre los Estados de crisis, a manera de ejemplo, véanse: Friedrich, C. J., Constitutional Reason of State. The Survival of the Constitutional Order, Providence, 1957; Motzo, G., voz “Assedio (stato di)”, EdD, III, Milán, 1958; Grasso, P. G., “I problemi giuridici dello «stato d’assedio» nell’ordinamento italiano”, en Università di Pavia, Studi sulle Scienze giuridiche e sociali, vol. 37, 1959; id., voz “Pieni Poteri”, NDI, XII, Turín, 1966; Ferrari, G., voz “Guerra (stato di)”, EdD, XIX, Milán, 1970; Vergottini, G. de, Indirizzo politico della difesa e sistema costituzionale, Milán, 1971; Boldt, G., Rechtsstaat und Ausnahmezustand. Eine Studie über den Belagerungszustand und Ausnahmezustand des bürgerlichen Rechtsstaates im 19. Jahrhundert, Berlín, 1967; Valadés, D., La dictatura costitucional en América Latina, México, 1974; Camus, G., L’état de nécessité en démocratie, París, 1965; Leroy, P., L’organisation constitutionnelle et les crises, París, 1966; Voisset, M., L’article 16 de la constitution du 4 octobre 1958, París, 1965; Huberlant, C., “État de siège et légalité d’exception en Belgique”, en varios autores, Licéité en droit positif et références légales aux valeurs, Bruselas, 1982; Fresa, C., Provvisorietà con forza di legge e gestione degli stati di crisi, Padua, 1981; Angiolini, V., Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padua, 1986; Pinna, P., L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano, Milán, 1988; Vergottini, G. de, “Les états de nécessité en droit public italien”, en Université De Toulon Et Du Var, Cahiers du centre de droit et de politique comparés, 3, 1988 ; Calabro, G. P., Diritto alla sicurezza e crisi dello stato costituzionale: saggio di teoria e filosofia del diritto, Turín, 2003; Cassese, S., La crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002; Dogliani, M. y Sicardi, S. (coords.), Diritti umani e uso della forza. Profili di diritto costituzionale interno e internazionale, Turín, 1999. En lo referente a los ordenamientos de los países iberoamericanos, de modo más específico, véase: Zovatto Garetto, D., Los Estados de excepción y los derechos humanos en América Latina, Caracas-San José, 1990; Buergenthal, T. et al., La protección de los derechos humanos en las Américas, Madrid, 1990; Vergottini, G. de (coord.), Costituzione ed emergenza in America Latina: Argentina, Cile, Ecuador, Perù, Venezuela, convenzione interamericana, Turín, 1997.

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Sobre la situación particular presente en el ordenamiento italiano y sobre la exigencia de vincular las normativas provisorias y suspensivas de los derechos fundamentales a leyes preventivas o a actos gubernativos equiparados, cfr. Barile, P., Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bolonia, 1984.

Sección VII. Distribución vertical del poder Sobre la administración pública y sobre las fases que pueden individuarse en el desarrollo de su disciplina con referencia a la forma de Estado liberal, cfr. Giannini, M. S., voz “Amministrazione pubblica. Premessa storica”, EdD, II, Milán, 1958; Bachelet, V., Profili giuridici della organizzazione amministrativa, Milán, 1965; Pastori, G., “Amministrazione pubblica”, Dizionario di politica, 2a. ed., Turín, 1983. En lo que concierne a los diversos modelos organizativos elegidos por las diversas administraciones estatales contemporáneas cfr. Heady, F., La pubblica amministrazione: prospettive di analisi comparata (trad. al italiano), Bolonia, 1968; Cassese, S. y Franchini, C. (coords.), Tendenze recenti della riforma amministrativa in Europa, Bolonia, 1989; Piras, A. y Motzo, G. (coords.), Administrative Law. The Problem of Justice, 3 vols., Milán, 1991-1997; Schwarze, J., European Administrative Law, Andover, 1992; Recchia, G. (coord.), “Ordinamenti europei di giustizia amministrativa”, en Santaniello, G., (coord.), Trattato di diritto amministrativo, 25, Padua, 1996. En cuanto a la evolución histórica de la administración italiana, véase: varios autores, Atti del Convegno celebrativo delle leggi di unificazione amministrativa, 11 vols., Vicenza, 1967-1969; Cassese, S., La formazione dello stato amministrativo, Milán, 1974; Calandra, P., Storia della amministrazione pubblica in Italia, Bolonia, 1978; Rotelli, E., Costituzione e amministrazione dell’Italia unita, Bolonia, 1981; Giannini, M. S., “L’amministrazione pubblica dello stato contemporaneo”, en Santaniello, G. (coord.), Trattato di diritto amministrativo, I, Padua, 1988. En lo que se refiere de modo específico a la exigencia de imparcialidad de la administración pública, véanse: Cerri, A., Imparzialità e indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Padua, 1973; Massera, A., “«Autonomia» e «indipendenza» nell’amministrazione dello stato”, Studi in onore di M.S. Giannini, II, Milán, 1988; Gardini, G., L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione: organizzazione e ruolo della dirigenza pubblica nell’amministrazione contemporanea, Milán, 2003. La actividad de derecho privado de la administración ha sido objeto de numerosos estudios, cfr. Pericu, G., “Note in tema di attività di diritto privato della pubblica amministrazione”, Annuali della Facoltà giuridica della Università di Genova, 1965; Guarino, G., “Pubblico e privato nell’organizzazione e nella disciplina delle imprese”, Scritti offerti a A. Tesauro, I, Milán, 1968; Roversi Monaco, F. A., “L’attività economica pubblica”, en Galgano, F. (coord.), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, I, Padua, 1977; Galgano, F., “Commento art. 41”, en Branca, G. (coord.), Commentario della costituzione, Rapporti economici, II, Bolonia-Roma, 1982; Mazzuoli, C., Principio di legalità e attività di diritto privato nella pubblica amministrazione, Milán, 1982; Cerulli Irelli, V., “Diritto amministrativo e diritto comune: principi e problemi”, Scritti G. Guarino, I, Padua, 1998.

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NOTAS

En cuanto a las características fundamentales de las autoridades independientes en los diversos ordenamientos de derivación liberal, véanse: Cassese, S. y Franchini, C. (coords.), I garanti delle regole, Bolonia, 1996; Colliard, C. A. y Timsit, G., Les autorités administratives indépendentes, París, 1988; Manetti, M., voz “Autorità indipendenti (diritto costituzionale)”, EG, IV, actualizado, Roma, 1997; D’alberti, M., voz “Autorità indipendenti (diritto amministrativo)”, EG, IV, actualizado, Roma, 1995; varios autores, Autorità indipendenti e principi costituzionali, Padua, 1999; Merusi, F. y Passaro, M., Le autorità indipendenti, Bolonia, 2003; Giraudi, G. y Righettini, M. S., Le autorità amministrative indipendenti: dalla democrazia della rappresentanza alla democrazia dell’efficienza, Roma-Bari, 2001. Sobre la descentralización política cfr. Biscaretti di Ruffia, P. (coord.), Problemi attuali del governo locale in alcuni stati occidentali, Milán, 1977; Mayntz, R. et al., Il governo locale in Europa. Repubblica federale tedesca, Gran Bretagna, Italia, Milán 1977; Rizza, G. (coord.), Le autonomie locali nei paesi della Comunità economica europea, Nápoles, 1981; Pubusa, A., Sovranità popolare e autonomie locali nell’ordinamento costituzionale italiano, Milán 1983; Mény, Y., Centre et periphéries: le partage du pouvoir, París, 1983; varios autores, L’ente intermedio. Esperienze straniere e prospettive di riforme in Italia, Milán, 1981; Vandelli, L., Poteri locali. Le origini della Frencia rivoluzionaria. Le prospettive nell’Europa delle regioni, Bolonia, 1990. Sobre la descentralización administrativa, cfr. Roversi Monaco, F. A., Profili giuridici del decentramento nell’organizzazione amministrativa, Milán, 1970. Para una reflexión sobre la situación italiana, posterior a las reformas del titulo V de la parte II de la Constitución véase Gambino, S. (coord.), Diritto regionale e degli enti locali, Milán, 2003; Groppi, T. y Olivetti, M. (coords.), La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Turín, 2003; Staderini, F., Diritto degli enti locali, Padua, 2003; Bobbio, N., I governi locali nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, 2002; Caravita, B., La Costituzione dopo la riforma del titolo V. Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unione Europea, Turín, 2002. En cuanto a las diferencias relativas a los varios niveles de descentralización, cfr. Beyerlin, U., “Territoriale Dezentralisation. Territoriale Autonomie und politische Regionalisierung”, en Bernhardt, R. y Beyerlin, U. (coords.), Deutsche Landesreferate zum öffentlichenrecht und Volkerrecht. XI Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung, Caracas, 1982, Heidelberg, 1982; varios autores, Europa, Regioni ed enti locali in Italia, in Spagna e nel Regno Unito, C.C.S.D.D. Lecture Series, 2, Bolonia, 2003; Scarciglia, R. y Gobbo, M., Nuove tendenze dell’ordinamento locale. Fonti del diritto e forme di governo nell’esperienza comparata, Trieste, 2001. Sobre el carácter constitucional de los órganos civiles y sobre la subordinación de éstos a los órganos técnico-militares, cfr. Barthélemy, J., Démocratie et politique étrangère, París, 1917; Trotabas, L., “Pouvoir civil et pouvoir militaire”, Encyclopédie Française, X, 1935; De Laubadère, A., Traité élémentaire de droit administratif, III, 3a. ed., París, 1978; Huzar, E., The Purse and the Sword. Control of the Army by Congress through Military Appropriations, Ithaca, 1950; Welch, C. (coord.), Civilian Control of the Military, Albany, 1976; Pierandrei, F., “Le forze armate in Italia”, Annali del seminario giuridico della R. Università di Palermo, XIX, Palermo, 1944; Predieri, A., “La difesa e le forze armate”, en Calamandrei y Levi (coords.), Commentario sistematico alla

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costituzione italiana, I, Florencia, 1950; Motzo, G., voz “Comando Forze Armate”, EdD, VII, Milán, 1960; Vergottini, G. de, Indirizzo politico della difesa e sistema costituzionale, Milán, 1971; Ambrosini, G., “I «corpi separati»”, en varios autores, L’Italia contemporanea, 1945-1975, Turín, 1976; Bova, S., Il controllo politico delle forze armate. L’organizzazione della difesa nello stato repubblicano, Turín, 1982; Vergottini, G. de, “La supremacía del poder civil sobre el poder militar en las primeras Constituciones liberales europeas”, REDC, 1982; Jean, C., L’ordinamento della difesa in Italia. Vertice politico e vertice tecnico-militare, Padua, 1989. Sobre la adecuación del ordenamiento militar al Estado en general y las relaciones entre ambos ordenamientos, cfr. Hintze, O., “Staatsverfassung und Heeresverfassung” (1906), Gesammelte Abhandlungen, I, 2a. ed., Göttingen, 1962; Lepper, M., Die verfassungsrechtliche Stellung der militarischen Streitkräfte im gewaltenteilenden Rechtsstaates, Bielefeld, 1962; Salzmann, J., Der Gedanke des Rechtsstaates in der Bundesrepublik, Bonn, 1962; Huntington, S. P., “Civil-military Relations”, International Encyclopedia of the Social Sciences, 2, Nueva York, 1968; Schmidt, C., “Militarische Befehlsgewalt und parlamentarische Kontrolle”, Festschrift A. Arndt, Frankfurt a. M., 1969; Lombardi, G., Contributo allo studio dei doveri costituzionali, Milán, 1967; Bachelet, V., Disciplina militare e ordinamento giuridico statale, Milán, 1962; Galbraith, J. K., How to Control the Military, Nueva York, 1969; Pinto, F., Forze armate e costituzione, Venecia, 1979; Nolte, G. (coord.), European Military Law Systems, Berlín, 2003; Marazzita, G., L’emergenza costituzionale. Definizione e modelli, Milán, 2003; Cotino Hueso, L., El modelo constitucional de fuerzas armadas, Madrid, 2002; Riondato, S. (coord.), Diritto e forze armate. Nuovi impegni, Padua, 2001; Detter, I., The Law of War, Cambridge, 2000; Blanco de Morais, C. et al., O direito defesa nacional e das forças armadas, Lisboa, 2000; Ronzitti, N. (coord.), Comando e controllo nelle forze di pace e nelle coalizioni militari, Milán, 1999. En lo que concierne a cada uno de los ordenamientos, sobre el ordenamiento de los Estados Unidos, cfr. Corwin, E. S., The President, Office and Powers, 1787-1957, 4a. ed., Nueva York, 1957; Smith, L., American Democracy and Military Power. A Study of Civil Control of the Military Power in The United States, Chicago, 1951; Rossiter, G., The American Presidency, 2a. ed., Nueva York, 1964; Vergottini, G. de, “La modificazione delle competenze costituzionali in tema di difesa”, RTDP, 1974; id., “La costituzione e il comando delle Forze Armate”, en Vergottini, G. de (coord.), La costituzione repubblicana e il comando delle Forze Armate, Quaderni Istrid, Roma, núm. 4, 1998. Sobre el comando en los ordenamientos con gobierno parlamentario, cfr. Pierandrei, F., La “prerogativa” regia di comando delle forze armate e il suo esercizio, Roma, 1942; Carbonaro, S., Le responsabilità militari nell’ordinamento costituzionale italiano, Florencia, 1957; Cereti, C., “Il presidente della Repubblica quale comandante delle Forze Armate”, Studi Perassi, I, Milán, 1957; Labriola, S., Il Consiglio supremo di difesa nell’ordinamento costituzionale italiano, Milán, 1973; Vergottini, G. de, “Commento all’art 87, IX”, en Branca, G. (coord.), Commentario alla costituzione, arts.83-87, Bolonia, 1978; Chantebout, B., L’organisation generale de la défense nationale en France depuis la fin de la seconde guerre mondiale, París, 1967; Busch, E., Der Oberbefehl. Seine rechtliche Struktur in Preussen und Deutschland seit 1848, Boppard am Rhein, 1967; Erhardt, M., Die Befehls- und Kommandogewalt. Begriff Rechtsnatur und Standort in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Berlín, 1969;

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NOTAS

Sección VIII. La separación Estado-religión Sobre la separación entre el ordenamiento estatal y la Iglesia, cfr. Ruffini, F., Corso di diritto ecclesiastico. La libertà religiosa come diritto pubblico soggettivo, Turín, 1924; Margiotta Broglio, F., Il fenomeno religioso nel sistema giuridico dell’Unione europea, en Margiotta Broglio, F. et al., Religioni e sistemi giuridici. Introduzione al diritto ecclesiastico comparato, Bolonia, 1997; Michel, P., Religion ed Démocratie, París, 1997; Albisetti, A., Il diritto ecclesiastico nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Milán, 2000; Ferrari, S. (ed.), Musulmani in Italia. Condizione giuridica delle comunità musulmane, Bolonia, 2000. De modo más específico, en lo referente al ordenamiento estadounidense cfr. Reichlev, A. J., Religion in American Public Life, Washington, 1985; Levy, L. W., The Establishment Clause: Religion and the First Amendment, Nueva York-Londres, 1986; Swomley, J. M., Religious Liberty and the Secular State, Buffalo, 1987. Para una comparación entre la experiencia estadounidense y otras, cfr. Robbins, Th. y Robertson, R. (coords.), Church-State Relations: Tensions and Transitions, New Brunswick-Londres, 1987; Hadden, J. K. y Shupe, A. (coords.), Secularization and Fundamentalism Reconsidered, Nueva York, 1989, vol. III. Mientras que sobre la importancia de la interpretación de la primera enmienda realizada por la Corte Suprema, cfr. Pfeffer, L., Religion, State and the Burger Court, Buffalo, 1984; Weber, P. J. (coord.), Equal Separation. Understanding the Religion Clauses of the First Amendment, Nueva York, 1990; Ivers, G., Lowering the Wall. Religion and the Supreme Court in the 1980s, Nueva York, 1991. En la doctrina italiana véase, en particular, Onida, F., Uguaglianza e libertà religiosa nel separatismo statunitense, Milán, 1970. En lo referente a la situación de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en los ordenamientos del bloque socialisa, cfr. Codevilla, G., Stato e Chiesa nell’Unione Sovietica, Milán, 1972; Barberini, G., Stati socialisti e confessioni religiose, Milán, 1973. Sobre Francia, desde una perspectiva histórica, véase: Debidour, A., Histoire des rapports de l’Église et de l’État en France de 1789 à 1870, París, 1911; Leclerc, H., L’Eglise constitutionnelle, París, 1924. Sobre la Constitución vigente, cfr. Governatori Renzoni, L., La separazione fra Stato e Chiesa in Francia e la tutela degli interessi religiosi, Milán, 1977; Le Tourneau, D., L’Eglise et l’État en France, París, 2000. Para un mejor acercamiento sobre la materia bajo una perspectiva comparada, véase el fascículo monográfico dedicado a los Estados e Iglesias en la Europa de los diez en Città e Regione, núm. 6, 1982; asimismo, Cardia, C., Stato e confessioni religiose. Il regime pattizio, Bolonia, 1988 (con amplias indicaciones bibliográficas). CAPÍTULO SEGUNDO LAS FORMAS DE GOBIERNO

Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidos y de la oposición Sobre la consolidación del Estado monárquico y sobre la evolución institucional de las monarquías feudales, monarquías nacionales y monarquías liberales, véase: Loewenstein, K., La monarchia nell’epoca moderna (trad. al italiano), Roma, 1969; Mortati, C.,

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Le forme di governo, Padua, 1973; Cassandro, G., “Monarchia”, EdD, XXVI, Milán, 1976, pp. 725 y ss.; Tilly, Ch., La formazione degli stati nazionali nell’Europa occidentale (trad. al italiano), Bolonia, 1984, pp. 435 y ss.; Ortino, S., Diritto costituzionale: storia ordinamenti teoria, Florencia, 1985, pp. 30 y ss.; Lauvaux, P., Les monarchies: inventaire des types, Pouvoirs, núm. 78, 1996, pp. 23 y ss; Baldomero, O. L., Monarquía y Estado constitucional: la institución monárquica en el proceso de consolidación del Estado constitucional, Madrid, 2002. Sobre la forma de gobierno presidencial, cfr. Tunc, A. y S., Le système constitutionnel des États Unis d’Amérique, París, 1954; Neustadt, R. E., “Presidential Government”, International Encyclopedia of the Social Sciences, 12, Nueva York, 1968, pp. 451 y ss.; Negri, G., II sistema politico degli Stati Uniti d’America. Le istituzioni costituzionali, 3a. ed., Pisa, 1969; Mortati, C., Le forme di governo, cit., pp. 300 y ss.; Rizzo, G., La repubblica presidenziale, 3a. ed., Milán, 1973; Fabbrini, S., Il presidenzialismo degli Stati Uniti, Bari, 1993; Krasner, M. A. y Chaberski, S. G., Il sistema di governo degli Sta ti Uniti d’America, Turín, 1994. Sobre la forma de gobierno parlamentaria, véase Giannini, M. S., “Prefazione”, en Burdeau, G., Il regime parlamentare nelle costituzioni europee del dopoguerra (trad. al italiano), Milán, 1950; Laski, H. J., Parliamentary Government in England. A Commentary, 7a. reedición, Londres, 1963; Friesenhahn, E., “Parlament und Regierung im modernen Staat” (1958), Strukturwandel der modernen Regierung, Darmstadt, 1967, pp. 109 y ss.; Rescigno, G. U., La responsabilità politica, Milán, 1967; Epstein, L. D., “Parliamentary Government”, International Encyclopedia of the Social Sciences, 11, Nueva York, 1968, pp. 419 y ss.; Galizia, M., voz “Fiducia parlamentare”, EdD, XVII, Milán, 1968, pp. 388 y ss.; Scheuner, U., “Entwicklungslinien des parlamentarischen Regierungssystems in der Gegenwart”, Festschrift Arndt, Frankfurt a. M., 1969, pp. 385 y ss.; Galizia, M., Studi sui rapporti fra parlamento e governo, I, Milán, 1972; Mortati, C., Le forme di governo, cit., pp. 145 y ss.; Beyme, K. von, Die parlamentarischen Regierungssysteme in Europa, Munich, 1973; varios autores, Parlement et gouvernement. Le partage du pouvoir. Actes du colloque de Florence, 10 y 11 de octubre de 1977, Bruselas, 1980; Gambino, S. (coord.), Forme di governo e sistemi elettorali, Padua, 1995; id. (coord.), Democrazia e forma di governo. Modelli stranieri e riforma costituzionale, Rímini, 1997; Barbera, A. y Fusaro, C., Il governo delle democrazie, Bolonia, 1997; Mezzetti, L. y Piergigli, V. (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi. Modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Turín, 1997; Ceccanti, S., La forma di governo parlamentare in trasformazione, Bolonia, 1997; Lauvaux, P., Le parlementarisme, París, 1997; Mangiameli, S., La forma di governo parlamentare: l’evoluzione nelle esperienze di Regno Unito, Germania ed Italia, Turín, 1998; Primicerio, L., Forma di governo parlamentare e modelli di democrazia rappresentativa, Turín, 2002. Sobre la forma de gobierno neoparlamentaria y, en particular, sobre la forma de gobierno israelí, cfr. Ottolenghi, E., “L’elezione diretta del primo ministro: il caso di Israele”, QC, 1994, pp. 101 y ss.; Rescigno, F., “L’esperienza israeliana”, en Gambino, S. (coord.), Democrazia, op. cit., pp. 526 y ss.; Volpi, M., “Le forme di governo contemporanee tra modelli teorici ed esperienze reali”, QC, 1997, pp. 247 y ss. Sobre la forma de gobierno con tendencia presidencial, véase: Shugart, M. S. y Carey, J. M., Presidenti e assemblee. Disegno costituzionale e dinamiche elettorali (trad. al italiano), Bolonia, 1995; Linz, J. S. y Valenzuela, A., Il fallimento del presidenzialismo

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NOTAS

(trad. al italiano), Bolonia, 1995; Sartori, G., Ingegneria costituzionale comparata. Strutture, incentivi, esiti (trad. al italiano), Bolonia, 1995; id., “Elogio del semipresidenzialismo”, RISP, 1995, pp. 3 y ss.; Ceccanti, S. et al., Semipresidenzialismo. Analisi delle esperienze europee, Bolonia, 1996; Volpi, M., “Esiste un forma di governo semipresidenziale?”, en Pegoraro, L. y Rinella, A. (coords.), Semipresidenzialismi, Padua, 1997, pp. 25 y ss.; Barbera, A. y Fusaro, C., “Il modello semipresidenziale e le ipotesi di riforma”, cit., pp. 365 y ss.; Fusaro, C. (coord.), Le radici del semi-presidenzialismo, Catanzaro, 1998; Giovannelli, A. y Constantinesco, E., Il semipresidenzialismo: dall’arcipelago europeo al dibattito italiano, Turín, 1998; Bell Davis, S., Presidential Power in Fifth Republic France, Oxford, 2000; Orlandi, M. A., Quando il semipresidenzialismo passa all’est, Turín, 2002. Sobre las formas de gobierno en las Constituciones iberoamericanas, cfr. Conac, G., “Pour une théorie du présidentialisme. Quelques réflexions sur les présidentialismes latinoaméricains”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977; varios autores, Presidencialismo vs. parlamentarismo, Buenos Aires, 1988; Alcántara Sáez, M., Sistemas políticos de América Latina, I: América del Sur, Madrid, 1989; Colomer Viadel, A., Introducción al constitucionalismo iberoamericano, Madrid, 1990; García Belaúnde, D. et al. (coords.), Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, 1992; Linz, J. J. y Valenzuela, A. (coords.), Il fallimento del presidenzialismo, Bolonia, 1994; Valenzuela, A. (coord.), Politics, Society and Democracy: Latin America, Boulder, 1994; Mainwaring, S. y Scully, T., Building Democratic Institutions: Party System in Latin America, Stanford, 1995; Lijphart, A. y Waissman, H. (coords.), Institutional Design in New Democracies. Eastern Europe and Latin America, Boulder-Londres, 1996; Linz, J. J. y Stepan, A. (coords.), Problems of Democratic Transition and Consolidation, Southern Europe, South America and Post-Comunist Europe, Baltimore-Londres, 1996; Mainwaring, S. y Shugart, M. S., Presidentialism and Democracy in Latin America, Cambridge, 1997; Guidi, G., I sistemi a preponderanza presidenziale: Argentina, Messico, Venezuela, Rímini, 2000. Sobre la tipología y sobre la función de oposición, véase: Lijphart, A., Democracies. Patterns of Majoritarian and Consensus Government in Twenty-one Countries, New Haven, 1984; Vergottini, G. de, voz “Opposizione parlamentare”, EdD, XXX, Milán, 1980, pp. 533 y ss.; Giuly, S., “Le statut de l’opposition en Europe”, La documentation française, 1980; Zucchini, G., “Opposizione”, Dizionario di politica, 2a. ed., Turín, 1983, pp. 737 y ss.; Grilli, P., “L’opposizione politica nei sistemi competitivi: una premessa analitica”, RISP, 1983, I, pp. 65 y ss.; Sicardi, S., Maggioranze, minoranze e opposizione nel sistema costituzionale italiano, Milán, 1984; Manzella, A., voz “Opposizione parlamentare”, EG, XXI, Roma, 1991; Bientinesi, F., “Il ricorso delle minoranze parlamentari alle corti costituzionali”, GC, 1997, pp. 2727 y ss.; Rinella, A., Lo “Statuto costituzionale” dell’opposizione parlamentare, Trieste, 1999; Gennusa, M. E., La posizione costituzionale dell’opposizione, Milán, 2000.

Sección II. Las estructuras constitucionales Sobre los Parlamentos, en general, véanse: Loewemberg, G., Modern Parliaments. Change or Decline, Chicago, 1971; Hirsch, H. y Hancock, D. M. (coords.), Comparative

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Legislative Systems, Nueva York, 1971; Bradshaw, K. y Pring, D., Parliament and Congress, Londres, 1972; Blondel, J., Comparative Legislatures, Englewood Cliffs, 1973; varios autores, “I parlamenti della Comunità europea”, BICP, suplemento núm. 6, 1975; Union Interparlamentaire (coord.), Les parlements dans le monde. Recueil de données comparatives, París, 1977; Loewenberg, G. y Patterson, S. C., Comparing Legislatures, Boston-Toronto, 1979; Mazziotti di Celso, M., “Parlamento (Principi generali e funzioni)”, EdD, XXXI, Milán, 1981, pp. 757 y ss.; Ornstein, N. I., The Role of Legislatures in Western Democracies, Washington, 1982; Manzella, A., Il parlamento, 3a. ed., Bolonia, 2003; Barbera, A., voz “Parlamento”, Enciclopedia delle scienze sociali, VI, Roma, 1996, pp. 472 y ss; id., I Parlamenti: un’analisi comparativa, Roma-Bari, 1999. Sobre el dilema bicameralismo-monocameralismo, cfr. Negri, G., “Bicameralismo”, EdD, V, Milán, 1959, pp. 345 y ss.; Bon Valsassina, M., “Il bicameralismo imperfetto o limitato nelle costituzioni contemporanee”, RDP, 1959, pp. 207 y ss.; Sturlese, L., La crisi del bicameralismo in Inghilterra, Milán, 1966; Stammen, T., “Zum Problem der zweiten Kammer im zeitgenössischen parlamentarischen Regierungssystem”, Politische Studien, 1971, pp. 113 y ss.; Weber, Y., “La crise du bicaméralisme”, RDPSP, 1972, pp. 573 y ss; Trivelli, L., Le bicameralisme, Lausanne, 1975; Occhiocupo, N., La “Camera delle regioni”, Milán, 1975; id., “Le regioni in parlamento. Attualità di una ormai antica proposta: La Camera delle Regioni”, Le regioni, 1989, pp. 1333 y ss.; Aimo, P., Bicameralismo e regioni. La Camera delle autonomie: nascita e tramonto di una idea. La genesi del Senato alla Costituente, Milán, 1977; Schambeck, H., “Entwicklung und System des österreichischen Parlamentarismus. Ein Beitrag zum zweikammer System und zum Demokratieverständnis”, Festschrift J. Broerman, Berlín, 1982, p. 585; Lord Hailsham, “Il ruolo della seconda camera nelle democrazie parlamentari moderne”, BICP, 1982, 3, pp. 97 y ss.; Mattarella, S., “Il bicameralismo”, RTDP, 1983, pp. 1161 y ss.; Klein, H. H., “Il Bundesrat della Repubblica federale di Germania: la «seconda camera»”, RTDP, 1984, pp. 3 y ss.; Paladin, L., “Tipologia e fondamenti giustificativi del bicameralismo. Il caso italiano”, QC, 1984, pp. 219 y ss.; id., voz “Bicameralismo”, EG, V, Roma, 1988; Mastias, J. y Grangé, J., Les secondes chambres du parlement en Europe occidentale, París, 1987; Palermo, F., Germania e Austria: modelli federali e bicamerali a confronto, Trento, 1997. Sobre las inmunidades parlamentarias cfr. Herzog, J. B., “Les immunités parlementaires en droit comparé”, RIHPC, 1956, pp. 73 y ss.; Camera dei Deputati. Segretariato Generale (coord.), Le norme sulle autorizzazioni a procedere in Francia, Germania federale, Belgio, Olanda, Lussemburgo, Gran Bretagna, Stati Uniti d’America, URSS, Roma, 1966; Traversa, S., voz “Immunità parlamentare”, EdD, XX, Milán, 1970, pp. 180 y ss.; Aslam Adbullah Khan, “Les privilèges et immunités des parlements et des parlementaires”, ICP, 1977, pp. 66 y ss.; Zagrebelsky, G., Le immunità parlamentari. Natura e limiti di una garanzia costituzionale, Turín, 1979; Senato della Repubblica. Servizio Studi (coord.), La condizione del parlamentare nei paesi della Comunità europea, Roma, 1984; Posteraro, F., voz “Prerogative parlamentari”, EG, XXIV, Roma 1991; Martines, T., “Lo status di parlamentare”, en Martines, T. et al., Diritto Parlamentare, Rímini, 1992, pp. 79 y ss.; Castorina, E., “Appunti sulla riforma dell’art. 68 della costituzione”, RTDP, 1995, pp. 65 y ss.; Grisolia, M. C., “L’insindacabilità dei membri delle camere «per le opinioni espresse e i voti dati»”, DS, 1995, pp. 25 y ss.; Zanon, N., voz “Parlamentare (status di)”, Dig.D.P., X, Turín, 1995, pp. 616 y ss; Grisolia, M. C., Immunità

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NOTAS

parlamentari e Costituzione, Padua, 2000; Martinelli, C., L’insindacabilità parlamentare, Milán, 2002. Sobre la inelegibilidad e incompatibilidad de los miembros parlamentarios, cfr. Ceora, M., Les incompatibiltés parlementaires en France et à l’étrangère. La documentation française. Notes et études documentaires, núm. 4106-4107; Mohrhoff, F., “Incompatibilità parlamentare”, NDI, VIII, Turín, 1962, pp. 585 y ss.; Di Ciolo, V., “Incompatibilità e ineleggibilità parlamentari”, EdD, XXI, Milán, 1971, pp. 41 y ss.; Senato della Repubblica, Servizio Studi (coord.), Aspetti dello status del parlamentare in alcuni Paesi europei, Roma, 1980. En la “verificación de los poderes”, cfr. Segretariato Generale (coord.), Le norme sulla verifica dei poteri in Gran Bretagna, Stati Uniti d’America, Francia, Germania federale, Roma, 1966; Virga, P., La verifica dei poteri, Palermo, s.f.; Mohrhoff, F., voz “Verifica dei poteri”, NDI, XX, Turín, 1975, pp. 664 y ss.; Mazzoni Honorati, M. L., “Osservazioni sulla verifica dei poteri in Francia, Gran Bretagna, Germania federale e Italia”, RTDP, 1983, pp.1412 y ss.; De Cesare, C., voz “Verifica dei poteri”, EG, XXXII, Roma, 1994; Lasorella, G., “La verifica dei poteri alla prova del nuovo sistema elettorale: nuove vicende e antiche perplessità”, QC, 1996, pp. 281 y ss. Sobre la organización del Parlamento y, en particular, sobre la autonomía reglamentaria, cfr. Cicconetti, S. M., Regolamenti parlamentari e giudizio di costituzionalità nel diritto italiano e comparato, Padua, 1979; Boccaccini, G., Sistema politico e regolamenti parlamentari, Milán, 1980; Di Ciolo, V., “Parlamento (organizzazione)”, EdD, XXXI, Milán, 1981, pp. 820 y ss.; Fernández Carnicero Gonzáles, C. S., “Los reglamentos parlamentarios y el ordenamiento jurídico”, Rev. der. pol., 1981, 9, pp. 163 y ss.; Achterberg, N., “Die Deutung der Rechtsnatur der Parlamentsgeschäftsordnung als Folge des Staatsverständnisses”, Festschrift J. Broerman, Berlín, 1982, pp. 317 y ss.; Parlement Européen, Organisation des services des parlements des États membres de la Communauté européenne, Luxemburgo, 1983; Floridia, G. G., Il regolamento parlamentare nel sistema delle fonti, I, Génova, 1984; Torres del Moral, A., “Naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios”, en varios autores, Estudios de derecho parlamentario, en Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense, 10, 1986, pp. 7 y ss.; Manetti, M., voz “Regolamento parlamentare”, EdD, XXXIX, Milán, 1988, pp. 638 y ss.; Curreri, S., La procedura di revisione dei regolamenti parlamentari, Padua, 1995; Floridia, G. G., voz “Regolamenti parlamentari”, Dig.D.P., XIII, Turín, 1997, pp. 70 y ss; Risovecchi, G., Regolamenti parlamentari e forma di governo nella 13 legislatura, Milán, 2002. Sobre la autonomía financiera y administrativa, véanse: Association des Secrétaires Généraux des Parlements, “Le personnel des parlements”, ICP, 1969, pp. 82 y ss.; Funaric, S., “L’organisation du personnel des parlements”, ICP, 1973, pp. 167 y ss.; Journés, C., “L’administration des assemblées parlementaires sous la Vème République”, RDPSP, 1978, pp. 312 y ss.; Association Des Secrétaires Généraux Des Parlements, “Le budget des parlements”, ICP, 1979, pp. 42 y ss.; Ciaurro, G. F., “L’evoluzione dell’apparato tecnico-burocratico delle Camere parlamentari”, Nuovi Studi Politici, 1979, 4, pp. 3 y ss.; Priou, J., “Il bilancio dei parlamenti”, BICP, 1981, 2, pp. 89 y ss.; Pacelli, M., “Il Parlamento italiano, I, Le strutture”, BICP, 1982, 2, pp. 89 y ss.; Specchia, C., “L’autonomia contabile e finanziaria delle Camere del Parlamento”, BICP, 1983, 1, pp. 149 y ss.; varios autores, La burocrazia parlamentare. Funzioni, garanzie e limiti, Atti del convegno di Roma, Camera dei Deputati, 5-6 de junio de 1981, Roma, 1983; Dickmann, R., “Auto-

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NOTAS

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tion de l’ordre du jour des assemblées parlementaires. Études sur le parlement de la Ve République, París, 1965; Czerny, W. y Fischer, H., Geschäftsordnung des Nationalrates. Kommentar, Wien, 1968; Terzi, E., “Presidente d’assemblea, governo e gruppi politici nella organizzazione del lavoro parlamentare”, SPPC, 1, 1968, pp. 35 y ss.; De Cesare, C., “Note sulla fissazione dell’ordine del giorno assembleare”, en varios autores, Studi per il XX anniversario della Assemblea costituente, 5, Florencia, 1969, p. 255, con amplias referencias a nivel comparado; id., “Attività legislativa e programmazione dei lavori parlamentari”, SPPC, 38, 1977, pp. 73 y ss.; Rohrung, H. y Southeimer, K., Handbuch der deutschen Parlamentarismus, Munich, 1970; Lyons, J., “L’organisation des débats parlementaires”, ICP, 1973, pp. 129 y ss.; Tosi, S., Diritto parlamentare, Milán, 1974; Longi, V., Elementi di diritto e procedura parlamentare, Milán, 1978; Ciaurro, G. F., voz “Ordine del giorno”, EdD, XXX, Milán, 1980, pp. 1018 y ss.; Marra, D., “La programmazione dei lavori parlamentari”, Città e Regione, 1980, 4, pp. 54 y ss.; Costanzo, P., La pubblicità dei lavori parlamentari. Profili storico-comparatistici ed aspetti attuali, Roma, 1981; May, E., Treatise on the Law, Privileges, Proceedings und Usages of Parliament, 21a. ed., Londres, 1989; Bertolini, G., “Atti parlamentari e pubblicità dei lavori; oralità e scrittura nelle procedure camerali di discussione deliberazione”, Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, Turín, 1996, cuaderno núm. 6, pp. 173 y ss. Sobre el obstruccionismo parlamentario véase: Mohrhoff, F., voz “Ostruzionismo parlamentare”, NDI, XII, Turín, 1957, pp. 289 y ss.; Pergolesi, F., voz “Ostruzionismo”, Enciclopedia Forense, V, Milán, 1960, pp. 455 y ss.; Terzi, E., “La tecnica dell’ostruzionismo e dell’antiostruzionismo”, Rivista trimestrale di scienza politica e dell’amministrazione, 2-3, 1968, pp. 13 y ss.; Dell’Acqua, C., L’ostruzionismo parlamentare, Milán, 1970; Vozzi, E., “Ostruzionismo e istituzione parlamento”, Città e Regione, 1980, 4, pp. 61 y ss.; Bertolini, G., “Ostruzionismo parlamentare”, EdD, XXXI, Milán, 1981, pp. 476 y ss.; Labriola, S., “Regolamento parlamentare e forma di governo (Note in tema di ostruzionismo, formazione dell’ordine del giorno dell’assemblea, decretazione legislativa di urgenza)”, DS, 1982, pp. 647 y ss.; Pérez Serrano Jáuregui, N., “La obstrucción parlamentaria”, REDC, 8, 1983, pp. 47 y ss.; Di Porto, V. y Rossi, E., voz “Ostruzionismo”, Dig.D.P., X, Turín, 1995, pp. 546 y ss. Sobre las técnicas anti-obstruccionistas, cfr. Avril, P., “Le vote bloqué”, RDPSP, 1965, pp. 399 y ss.; St. Claire, D., “La clôture des débats au Sénat des Etats Unis”, ICP, 1978, pp. 270 y ss.; Hood Phillips, O. y Jackson, P., Constitutional and Administrative Law, 6a. ed., Londres, 1978, p. 214. Sobre la adopción de las deliberaciones y sobre el principio de mayoría cfr. Blamont, E., “Essai comparatif sur les modes de votation en usage dans les principaux parlements”, RDPSP, 1960, pp. 820 y ss.; Ruffini Avondo, E., Il principio maggioritario (1927), Milán, 1976; varios autores, “Problemi storici ed attuali del principio maggioritario”, Annali della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Perugia, 1980, pp. 218 y ss.; Lanchester, F., “L’incidenza dei sistemi e dei modi di votazione nelle assemblee parlamentari”, RTDP, 1980, pp. 1235 y ss.; Bradshaw, M. K. A., “I sistemi di votazione”, BICP, 1984, 2, pp. 57 y ss.; Manzella, A., “Commento all’art. 64”, en Branca, G. (coord.), Commentario della costituzione, Le Camere, II, Bolonia, Roma, 1986, pp. 64 y ss.; Maggiani, V., “Innovazioni nei regolamenti parlamentari in materia di voto segreto”, GC, 1988, pp. 217 y ss.; Traversa, S., “Le modificazioni al regolamento della Camera dei deputati con particolare riferimento al nuovo regime del voto segreto anche in rapporto alla questione di sfiducia”, Cuaderno no. 1 dell’Associazione per gli studi e le ricerche

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NOTAS

parlamentari, Milán, 1991; Cabiddu, M. A., Maggioranza minoranza eguaglianza, Padua, 1997. Sobre la función judicial del Parlamento cfr. Camera dei Deputati. Segretariato Generale (coord.), Le norme sul procedimento d’accusa parlamentare, Roma, 1967; Negri, G., voz “Impeachment”, EdD, XX, Milán, 1970, pp. 239 y ss.; Carlassare, L., “Responsabilità penale dell’esecutivo e forma di governo. L’impeachment negli Stati Uniti”, RTDP, 1970, pp. 442 y ss.; Di Raimo, G., “La legge costituzionale di riforma dell’accusa parlamentare e le normative necessarie per la sua attuazione”, GC, 1988, pp. 594 y ss.; Díez-Picazo, L. M., La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, 1996. Sobre el “Poder Ejecutivo” existe amplia literatura relativa tanto a la organización como a las funciones y casi siempre en conexión con los otros “poderes” del Estado y especialmente con el Legislativo. Partes dedicadas a los aspectos organizativos se encuentran en: Gaudemet, P. M., Le pouvoir exécutif dans les Pays occidentaux, París, 1966; Dorsey, J. T., “Political Executives”, en Dragnich, A. N. y Wahlke, J. C. (coords.), Government and Politics: An Introduction to Political Science, Nueva York, 1966; Mathiot, A., Institutions politiques comparées: le pouvoir exécutif dans les démocraties d’Occident, París, 1968; King, A., “Executives”, en Greenstein, F. I. y Polsby, N. W. (coords.), Handbook of Political Science, V, Reading, 1975, pp. 173 y ss.; Bonanni, M. (coord.), Governo, Ministri, Presidente, Tre esecutivi europei, Milán, 1978; Rose, R. y Suleiman, E. N. (coord.), Presidents and Prime Ministers, Washington, 1980; Daintith, T., The Executive in the Constitution: Structure, Autonomy, and Internal Control, Oxford, 1999. Sobre el dualismo en la estructura del Ejecutivo, y en particular sobre el papel del jefe del Estado en las monarquías parlamentarias europeas, cfr. Fusilier, M., Les monarchies parlementaires, París, 1960; Biscaretti di Ruffia, P., voz “Monarchia (dalla costituzione delle monarchie moderne ad oggi)”, NDI, X, Turín, 1964, pp. 850-852; Lachaume, J. E., Le rôle du chef d’état dans les monarchies parlementaires d’aujourdhui, Politique, 1968, n. 87 y ss.; Lalumière, P. y Demichel, A., Les régimes parlementaires européens, 2a. ed., París, 1978, pp. 99 y ss.; Colomer Viadel, A., “El origen de la monarquia parlamentaria en España y el anteproyecto constitucional”, REP, 3, 1978, pp. 101 y ss.; García Herrera, M. A., “Monarchia e costituzione”, en Vergottini, G. de (coord.), Una costituzione democratica per la Spagna, Milán, 1978, pp. 45 y ss.; Bar Cendón, A., “La monarquía parlamentaria como forma política del Estado español según la Constitución de 1978”, en Ramírez, M., (coord.) Estudios sobre la Constitución española de 1978, Zaragoza, 1979, pp. 191 y ss.; Breillat, D., “Rémarques sur la nouvelle constitution néerlandaise”, RDPSP, 1983, pp. 1175 y ss.; Lucifredi, P. G., “La posizione costituzionale del sovrano svedese”, Nuovo Atlante costituzionale, Milán, 1986, pp. 204 y ss.; varios autores, “Les monarchies”, Pouvoirs, 78, 1996; Delpérée, F., La fonction du roi, cit., pp. 43 y ss.; Domenichelli, L., “Il ruolo della corona nella costituzione federale belga del 1993”, Il politico, 1994, pp. 691 y ss.; Bogdanor, V., The Monarchy and the Constitution, Oxford, 1996; Charlot, M., “La monarchie et l’opinion public”, Pouvoirs, núm. 78, 1996, pp. 73 y ss. Respecto al presidente del Colegio de Ministros véase, Juker, U., Die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers, Tübingen, 1965; Berkeley, H., The Power of the Prime Minister, Londres, 1968, pp. 23 y ss., 44 y ss.; Viviani, M. P., La presidenza del consiglio dei ministri in alcuni stati dell’Europa occidentale e in Italia, Milán, 1970; Zilemenos, C., Naissance et évolution de la fonction de Premier Ministre dans le régime parlementaire, París, 1976; Punnett, R. M., British Government and Politics, reimp. de la 3a.

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ed., Londres, 1977, pp. 200 y ss.; Spagna Musso, “Tendenze costituzionali contemporanee nella organizzazione del governo dello stato di democrazia parlamentare”, en varios autores, Costituzione e struttura del governo negli stati di democrazia parlamentare, Padua, 1982, pp. 576 y ss.; Rizza, G., “La cancelleria nel sistema di governo della Repubblica federale tedesca”, Saggi di diritto pubblico, Bari, 1982, pp. 75 y ss.; Klein, E., “Zuständigkeiten und Rolle der Bundesregierung”, en Bernhardt, R. y Beyerlin, U. (coords.), Deutsche Landesreferate zum öffentlichen Recht und Völkerrecht - XI Internationaler Kongress für Rechtsvergleichung, Caracas, 1982, Heidelberg, 1982, pp. 55 y ss.; Buonpensiere, E., “L’organizzazione del governo nella costituzione e nella esperienza costituzionale svedese”, en Spagna Musso, E. (coord.), Costituzione e struttura del governo, cit., pp. 541 y ss.; Sandulli, N., “Il governo della Spagna democratica: riflessioni introduttive”, en Spagna Musso, E., Costituzione e struttura del governo, cit., pp. 439 y ss.; Labriola, S., Il Governo della Repubblica. Organi e poteri, Rímini, 1989, passim; Predieri, A., voz “Presidente del consiglio dei ministri”, EG, XXIV, Roma, 1991, pp. 6 y ss.; Ciarlo, P., “La legge sulla Presidenza del consiglio e l’evoluzione della forma di governo”, “La legge di riforma della Presidenza del consiglio dei ministri”, FI, 1989, V, pp. 312 y ss.; Merlini, S., “Il governo”, en Amato, G. y Barbera, A. (coords.), Manuale di diritto pubblico, Bolonia, 1997, II, pp. 187 y ss. Sobre el nombramiento del primer ministro y de los ministros cfr. Arnò Sebastiani, F., “La prerogativa reale della nomina del Primo ministro nella costituzione inglese”, Estudios parlamentarios de política constitucional, 24-25, 1974, pp. 65 y ss.; Colliard, J. C., “La désignation du premier ministre en régime parlementaire”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977, pp. 87 y ss.; Mathiot, A., “La désignation du leader du parti conservateur en Grande Bretagne”, Études J. J. Chevallier, París, 1977, pp.185. y ss.; Vergottini, G. de, “L’organizzazione della opposizione in Gran Bretagna. In margine alla nomina del nuovo leader del partito conservatore”, Estudios parlamentarios de política constitucional, 26, 1977, pp. 47 y ss.; Pensovecchio Li Bassi, A., “Il governo in Svezia. Formazione del governo. Rapporti fra governo e parlamento. Funzioni governative”, DS, 1979, pp. 863 y ss.; González Hernández, J. C., “El nombramiento del presidente del gobierno en la Constitución española de 1978”, RPC, 2, 1980, pp. 193 y ss.; Toniatti, R., “Israele: una forma di governo iperrazionalizzata”, en Mezzetti, L. y Piergigli, V. (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Turín, 1997, pp. 128 y ss.; Tabet, J. F., Le faclté d’empecher du Chef de l’Etat en droit comparé: droit du Chef de l’Etat de s’opposer aux lois, Bruselas, 2001.

Sección III. Las conexiones interorgánicas Sobre las relaciones Parlamento-gobierno, bajo el aspecto de la dirección política y del control, cfr. Manzella, A., I controlli parlamentari, Milán, 1970; id., “Controllo parlamentare e forma di governo”, QC, 1995, pp. 311 y ss.; Galizia, M., Studi sui rapporti fra parlamento e governo, Milán, 1972; Parodi, J. L., Les rapports entre le législatif et l’exécutif sous la Ve Rèpublique, París, 1972; Gerlich, P., Parlamentarische Kontrolle im politischen System. Die Verwaltungsfunktion des Nationalrates in Recht und Wirklichkeit, Viena-Nueva York, 1973; Chimenti, C., Il controllo parlamentare nell’ordinamento italiano, Milán, 1974; Mannino, A., Indirizzo politico e fiducia nei rapporti fra governo e parlamento, Milán, 1973; Desfeuilles, H., Le pouvoir de contrôle des parlements nordi-

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NOTAS

ques, París, 1973; Coombes, The Power of the Purse. The Role of European Parliaments in Budgetary Decisions, Londres, 1976; Ramírez, M. (coord.), El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas, Barcelona, 1978; Grottanelli de Santi, G., Il controllo della Camera dei Comuni sulla spesa pubblica. Alcune tendenze recenti, Milán, 1981; Montero Gibert, J. R. y García Morillo, J., El control parlamentario, Madrid, 1984; Carducci, M., Controllo parlamentare e teorie costituzionali, Padua, 1996; Brunelli, G., “Strumenti e forme del controllo sugli accordi militari nella prassi parlamentare”, en Battaglini, G. y Carlassare, L. (coords.), Il controllo democratico sugli impegni internazionali, Padua, 1997, pp. 19 y ss. Sobre las interrogaciones (también conocidas como preguntas) y sobre las interpelaciones parlamentarias, en general, y para tener como referencia algunos ordenamientos, cfr. Chester, D. N. y Bowring, N., Questions in Parliament, Oxford, 1962; Johnson, N., “Questions in the Bundestag”, PA, 1962-1963, pp. 22 y ss.; Harris, J. P., “Le interrogazioni parlamentari alla Camera dei Comuni”, Studi Lessona, I, Bolonia, 1963, pp. 387 y ss.; Buccisano, I., Le interrogazioni e le interpellanze parlamentari, Milán, 1969; Maresca, A., “Le interrogazioni e le interpellanze presso il parlamento italiano e presso alcune assemblee parlamentari europee ed extraeuropee”, Estudios para el XX Aniversario de la Asamblea Constituyente, 5, Florencia, 1969, pp. 469 y ss.; Teil, P., La pratique des questions écrites de députés sous la cinquième République, París, 1971; Manzella, A., “Interrogazione e interpellanza”, EdD, XXIII, Milán, 1972, pp. 406 y ss.; Bruyneel, “Interpellations, questions, procédures analogues”, ICP, 1978, pp. 74 y ss. Sobre el poder de control de las comisiones parlamentarias, además de la bibliografía citada supra, véase Pactet, P., “Les commissions parlementaires”, RDPSP, 1954, p. 161; Schumann, R., “Les commissions des affaires étrangères et le contrôle de la politique extérieure en régime parlementaire”, Les affaires étrangères, París, 1959, pp. 22-24; Negri, G. y Ungari, P., “Politica estera e opinione pubblica nell’esperienza delle commissioni esteri del parlamento italiano”, RP, 1962, p. 558; Negri, G., “La direzione e il controllo democratico della politica estera”, La politica estera della repubblica italiana, III, Milán, 1967, p. 783; Cassese, A. (coord.), Parlamento e politica estera. Il ruolo delle commissioni affari esteri, Padua, 1982; Massari, A., “Parlamento e politica estera: l’Italia”, QC, 1984, pp. 595 y ss.; Garavoglia, G., “Parlamento e politica estera: un esame comparato”, cit., pp. 629 y ss.; Lucas Murillo de la Cueva, P., “Las comisiones de investigación de las Cortes”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 10, 1986; Arevalo Gutiérrez, A., “Reflexiones sobre las comisiones de investigación o encuesta parlamentaria en el ordenamiento constitucional español”, Revista de las Cortes Generales, núm. 11, 1987; Bruno, F., Il Parlamento italiano e i trattati internazionali, Milán, 1997, pp. 277 y ss.; varios autores, Il controllo democratico sugli impegni internazionali, Padua, 1997. Sobre el comisario parlamentario, véase Napione, G., L’Ombudsman, Milán, 1969; Vergottini, G. de, voz “Ombudsman”, EdD, XXIX, Milán, 1979, pp. 879 y ss.; Stacey, F., The British Ombudsman, Londres, 1971; id., Ombudsman Compared, Oxford, 1978; La Pergola, A., en Camera dei Deputati. Segretariato Generale (coord.), Ricerca sul commissario parlamentare, Roma, 1971, pp. 3 y ss.; Mortati, C. (coord.), L’Ombudsman (il difensore civico), Turín, 1974; Di Giovine, A., “L’Ombudsman in Scandinavia”, RTDP, 1974, pp. 899 y ss.; Giovannelli, A., “Sull’evoluzione del commissario parlamentare in alcune esperienze costituzionali europee”, Annali della Facoltà di Scienze politiche dell’Università di Genova, 1973, I, pp. 349 y ss., y 1974, III, pp. 203 y ss.; Gregory, R. y

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ss.; Sánchez de Dios, M., La moción de censura, Madrid, 1992; varios autores, Instrumentos de información de las cámaras parlamentarias (debate celebrado en el Centro de Estudios Constitucionales en colaboración con el Congreso de los Diputados y el Senado, 14 de marzo de 1994), Madrid, 1994; García Fernández, J., “La función de control del Parlamento sobre el gobierno”, RCG, 31, 1994, pp. 31 y ss.; García Roca, J., “El control del gobierno desde la perspectiva individual del parlamentario”, RVAP, 42, 1995, pp. 161 y ss.; González Trebijano, P. J., La cuestión de confianza, Madrid, 1996; Lavilla Rubira, J. J., “Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad”, en varios autores, Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo de Enterría, III, cit., pp. 2003 y ss.; García Mahamut, R., La responsabilidad penal de los miembros del gobierno en la Constitución, Madrid, 2000; sobre el Tribunal Constitucional, cfr. García de Enterría, E., “La posición juridica del Tribunal Constitucional en el sistema español, posibilidades y perspectivas”, REDC, I, 1, 1981, pp. 35 y ss.; González Rivas, J., La justicia constitucional: derecho comparado y español, Madrid, 1985; Pérez Tremps, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, 1985; Cano Mata, A., Cuestiones de Inconstitucionalidad: doctrina del Tribunal Constitucional, Madrid, 1986; Marín, J. A., Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona, 1988; varios autores, Los procesos constitucionales (Segundo Simposio de Derecho Constitucional, Sevilla, 27 y 28 de septiembre de 1991), Madrid, 1992; Montoro, A. J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, 1992; Trujillo Rincón, M. A, Los conflictos entre órganos constitucionales del Estado, Congreso de los Diputados, Madrid, 1995; Borrajo Iniesta, I. et al., El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión constitucional, Madrid, 1995; Rodríguez-Piñero, M. et al., La jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, Madrid, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1996; Díez-Picazo, L. M., El recurso de amparo constitucional, cit., pp. 125 y ss.; Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, La sentencia de amparo constitucional, Madrid, 1996; Caamaño, F. et al., Jurisdicción y procesos constitucionales, Madrid, 1997; sobre la evolución constitucional y sobre el sistema político, cfr. Esteban, J. de y López Guerra, L., Los partidos políticos en la España actual, Barcelona, 1982; Bar Cendón, A., “El sistema de partidos en España”, Rev. Sistema, 47, marzo de 1982; García Cotarelo, R., Los partidos políticos, Madrid, 1985; Otto Pardo, I. de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, 1985; Solozabal Echevarria, J. J., “Los partidos políticos y su constitucionalización”, REP, núm. 45, 1985; Peces Barba, G., La democracia en España. Experiencias y reflexiones, Madrid, 1996; sobre el Estado autonómico, Muñoz Machado, S., Derecho público de las comunidades autónomas, 2 vols., Madrid, 1984; Meny, Y., “La posizione delle Regioni nello sviluppo e nella trasformazione dello Stato: un’analisi comparata delle politiche di regionalizzazione in Francia, Italia e Spagna”, Le Regioni, núm. 6, 1984; Trujillo, G., El Estado federo-regional, Madrid, 1985; Ferrando Badia, J., El Estado unitario, el federal y el autonómico, Madrid, 1986; López Guerra, L., “El reparto de competencias Estado-autonomías en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Comunidades autónomas y Comunidad Europea, Valladolid, 1991; Ruipérez Alamillo, J., Formación y determinación de las comunidades autónomas en el ordenamiento español, Madrid, 1991; varios autores, Uniformidad o diversidad de las comunidades autónomas, Barcelona, 1995; varios autores, El funcionamiento del Estado autonómico, Madrid, 1996; Trujillo, M. A., Las competencias legislativas de las comunidades autóno-

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NOTAS

mas, Mérida, 1996; Aguado, C., El estatuto de autonomía y su posición en el ordenamiento español, Madrid, 1996; Paul I Vall F. (coord.), El futuro del Estado autonómico, Aranzadi, 2001, y para tener una información constante sobre el estado de autonomía, véase: Aja, E., Informe comunidades autónomas, Barcelona (anual); Roig Moles, E., Las comunidades autonomas y la posición española en asuntos europeos, Valencia, 2002. Sobre la forma de gobierno prevista por la Constitución suiza y sobre su evolución constitucional, véase: Giacometti, Z., Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich, reimpresión, 1979; Auer, A., “Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse”, RDS, II, 1984, pp. 1 y ss.; Rhinow, R. A., Grundprobleme der schweizerischen Demokratie, cit., pp. 111 y ss.; Knapp, B., Le fédéralisme, cit., pp. 275 y ss.; Malinverni, G., “Le autonomie territoriali in Svizzera”, GC, 1991, pp. 2537 y ss.; id., “Ipotesi di revisione costituzionale: la forma federale dello stato”, DS, 1996, pp. 43 y ss.; Auer, A., “L’esperienza del referendum in Svizzera e negli Stati Uniti”, QC, 1990, pp. 463 y ss.; Altermatt, U., Die Schweizer Bundesrat, Zurich-Munich, 1991; Knapp, B., L’ordinamento federale svizzero, Turín, 1994; varios autores, Présent et avenir de la démocratie directe, Ginebra, 1994; varios autores, “La réforme des institutions”, Revue suisse de science politique, 2/1996; Hottelier, M., “Suisse: réforme globale de la constitution fédérale”, RFDC, 1996, pp. 189 y ss.; Notarangelo, R., “Il cantiere federale svizzero”, DD, 1997, pp. 41 y ss.; Haefelin, U. y Haller, W., Schweizerisches Bundestaatsrecht. Ein Grundriss, Zürich, 4a. ed., 1998; Martenet, V., L’autonomie constitutionnelle des Cantons, BâleGenève-Munich, 1999; Reposo, A. (coord.), La revisione della Costituzione federale svizzera, Turín, 2000; Guiglia, G. y Knapp, B., L’organizzazione dei poteri e il federalismo in Svizzera secondo la nuova Costituzione, Turín, 2000; sobre el Parlamento, cfr. Schindler, D., “Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Vereiningten Staaten von Amerika und in der Schweiz”, RDS, 1925, pp. 19 y ss.; Giacometti, Z., Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerischen Bundesgerichtes, Zürich, 1933; Santschy, A., Le droit parlementaire en Suisse et en Allemagne Neuchâtel, 1982; sobre el Tribunal Federal, véase: Rappard, W. E., “Le contrôle de constitutionnalité des lois fédérales par le juge aux États Unis et en Suisse”, RDS, 1934, pp. 36 y ss.; Huber, H., “Die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts als Verfassungsgerichshof von 1945 bis 1961”, JöR, 1962, pp. 43 y ss.; id., “Die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts als Verfassungsgericktshof von 1961 bis 1968”, JöR, 1969, pp. 51 y ss.; Grisel, A., “Réflexions sur la juridiction constitutionnelle et administrative en Suisse”, Études et Documents. Conseil d’État, 1976, pp. 249 y ss.; Auer, A., “…Le Tribunal fédéral appliquera les lois votées par l’Assemblée fédérale»; réflexions sur l’art. 113 al. 3 cst.”, RDS, 1980, I, pp. 107 y ss.; id., La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle, 1983; Grisel, E., “La juridiction constitutionnelle du tribunal fédéral suisse”, en Lombardi, G. (coord.), Costituzione e giustizia costituzionale nel diritto comparato, Rímini, 1985, pp. 139 y ss.; Haller, W., “Commento all’art. 113”, en Aubert, J. F. et al., Commentaire de la constitution fédérale de la Confédération Suisse du 29 mai 1874, Bâle-Zurich-Berne, 1996; Poggi, Ernst L., “La giustizia costituzionale nell’ordinamento federale svizzero”, en Luther, J. et al. (coords.), Esperienze di giustizia costituzionale, I, Turín, 2000, pp. 109 y ss.; Borghi, M., “Giurisprudenza costituzionale in Svizzera nel triennio 1998/2001”, GC, 2001, pp. 3539 y ss.; Kälin, W., “Verfassungerichtbarkeit”, en Thürer, D. et al. (coords.), Droit constitutionnel suisse, Zurigo, 2001.

TERCERA PARTE EL ESTADO SOCIALISTA CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO

Sección I. Estado y derecho Sobre la concepción del derecho y del Estado en la URSS y en los Estados socialistas, véase Stucka, P. I., La funzione rivoluzionaria del diritto e dello stato (trad. it., coord. por Cerroni, U.), Turín, 1967; Stucka et al., Teorie sovietiche del diritto (trad. italiana coord. por Cerroni, U.), Milán, 1964; Denisov, A. y Kirichenko, M., Soviet State Law, Moscú, 1960; varios autores, Introduction aux droits socialistes, Budapest, 1971; Shebanov, A. F., “Sistema del derecho socialista sovietico”, en Alexandrov, N. C. et al., Teoría del Estado y del derecho, México, 1966; Kovacs, I., New Elements in the Evolution of Sociatist Constitutions, Budapest, 1968; Strachoun, B., “La régulation constitutionnelle du système politique dans les pays socialistes”, en varios autores, Tendences du développement des systèmes politiques, en Problémes du monde contemporain, 63, Moscú, 1979; Lukic, R., Théorie de l’état el du droit, París, 1974; Makhnenko, A., The State Law of the Socialist Countries, Moscú, 1976; Kerimow, D., La théorie générale de l’Etat et du droit: objet, structure, fonctions, Moscú, 1981; Bihari, O., The Constitutional Models of Socialist State Organization, Budapest, 1979; Draganu, T., Structures et institutions constitutionnelles des pays socialistes européens, París, 1981. En la doctrina occidental véanse, entre otros: Kelsen, H., The Political Theory of Bolschevism, Berkeley, 1948 (trad. italiana, Milán, 1981) y The Communist Theory of Law, Nueva York, 1955 (trad. italiana, Milán, 1966); Hazard, J. N., The Soviet System of Government, Chicago, 1977; Maurach, R., Handbuch der Sowjet Verfassung, Munich, 1965; Biscaretti di Ruffia, P., Lineamenti generali dell’ordinamento costituzionale sovietico, Milán, 1956; id., “I principi fondamentali della dottrina giurispubblicistica e delle strutture costituzionali e amministrative dell’URSS e delle democrazie popolari europee”, en varios autores, L’amministrazione locale in Europa (URSS, Cecoslovacchia, Polonia, Germania Orientale), Vicenza, 1965; Biscaretti di Ruffia, P. y Crespi Reghizzi, G., La costituzione sovietica del 1977. Un sessantennio di evoluzione costituzionale nell’URSS, Milán, 1979; Napolitano, T., Istituzioni di diritto sovietico. I presupposti e gli ordinamenti, Turín, 1975; Chambre, H., L’Union soviétique. Introduction à l’étude de ses institutions, 2a. ed., París, 1966; Lesage, M., Les régimes politiques de l’URSS et de l’Europe de l’Est, París, 1971; id., Le droit soviétique, París, 1975; Mouskhely, M., y 985

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NOTAS

Jedryka, Z., Le gouvernement de l’URSS, París, 1967; Vedel, G., Démocraties soviétiques et populaires, París, 1965-1966; Gélard, P., Les systèmes politiques des états socialistes, I, París, 1975; Dekkers, R., Introduction au droit de l’union soviétique et des républiques populaires, 2a. ed., Bruxelles, 1971; García Alvárez, M. B., Construcción del comunismo y constitución, León, 1978; Álvarez Conde, E., “El régimen político soviético”, en Ferrando Badia, J. (coord.), Regímenes políticos actuales, Madrid, 1985; García Cotarelo, R., “La Unión Soviética”, en Lucas Murillo, P. (coord.), Sistemas políticos contemporáneos, Madrid, 1984; Luchterhandt, O., “Die Entwicklung des öffentlichen Rechts der Sowjetunion seit der Unionverfassung von 1977”, JöR, 1982, pp. 193 y ss.; Crouzatier, J. M., “Analyses occidentales du régime soviétique”, RDPSP, 1985; Schapiro, L., The Government and Politics of the Soviet Union, 6a. ed., reedición, Londres, 1984; Butler, W. E., Soviet Law, Londres, 1983; Lane, D., State and Politics in the USSR, Oxford, 1985; Lavigne, P. y M., Regards sur la Constitution soviétique de 1977, París, 1979; Napolitano, T., voz “Diritto sovietico e degli stati socialisti, 1) ordinamento dello stato”, EG, XI, Roma, 1989; Butler, W. E., voz “Diritto sovietico e degli stati socialisti, 2) Fonti e sistema”, cit. Sobre la concepción del derecho y del Estado, véase Mortati, C., Le forme di governo, cit.; Biscaretti di Ruffia, P., Introduzione, cit.; García-Pelayo, M., Derecho constitucional comparado, cit.; David, R., Les grands systèmes de droit contemporains, 7a. ed., París, 1978; Burdeau, G., Traité, cit., VII, 2a. ed., París, 1972. Sobre los ordenamientos de los Estados socialistas europeos véase: Vedel, G., Démocraties, cit.; Giannini, A., Le costituzioni delle repubbliche popolari, Milán, 1955, y en cuanto a la estructura institucional y los desarrollos más recientes, véase Lesage, M., Les régimes, cit., passim; Gélard, P., Les systèmes politiques des états socialistes, III, París, 1975; Charvin, R., Les états socialistes européens, París, 1975; Draganu, T., Structures et institutions constitutionnelles des pays socialistes européens, París, 1981; Lammich, S., “Die Formulierung grundlegender Begriffe in der neuen sozialistischen Verfassungen”, OER, 1978; Cismarescu, M., “Die verfassungsrechtliche Entwicklung der Sozialistischen Republik Rumänien 1965-1975”, JöR, 1975; Zakrzewski, W., “Die verfassungsrechtliche Entwicklung der Volksrepublik Polen 1958-1974”, JöR, 1975; Dzialocha, K. y Patrzalek, A., “Zur polnischen Verfassungsreform von 1976”, OER, 1978; Morichetti Franchi, M., La costituzione della repubblica popolare polacca: note introduttive”, BICP, 1984; Kulic, D., “Recent Changes in the Yugoslav Constitutional Law (1968-1977)”, JöR, 1977; Lesage, M., “L’évolution du système juridique de l’Albanie”, RIDC, 1974. Sobre el ordenamiento de Corea del Norte véase: Kim Youn-Soo, “Die Verfassung der Koreanischen Demokratischen Volksrepublik”, OER, 1971; Charvin, R., La république populaire démocratique de Corée, París, 1984; Pappagallo, C., “La Costituzione nord-coreana: note introduttive”, BICP, 1983; sobre Vietnam: Schultz, L., “Die neue Verfassung der Sozialistischen Republik Vietnam vom 18 Dezember 1980”, OER, 1983. Sobre la concepción del derecho y del Estado en China con antelación a la Constitución de 1975, véase Engelborgs-Bertels, M. y Dekkers, R., La république populaire de Chine, cadre institutionnel et réalisations, Bruselas, 1963; Dekkers, R., Le régime et les institutions de la république populaire de Chine, Bruselas, 1960; Tung, W. L., The Political Institutions of Modern China, Den Haag, 1964; Tsien Tche-Hao, La république populaire de Chine. Droit constitutionnel et institutions, París, 1970; Tomson, E. y Su

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Jyun-Lsyon, Regierung und Verwaltung der Volksrepublik China, Köln, 1972. Sobre la Constitución de 1975, en particular: Biscaretti di Ruffia, P., La Repubblica popolare cinese. Un modello nuovo di ordinamento statale socialista, Milán, 1977. Véase, además: Viltard, Y., “La costituzione del 1975”, Queste istituzioni, 13, 1976-1977; Gardner, J., “The Chinese Constitution of 1975”, GO, 1975; Ardant, P., “L’organisation du pouvoir central en Chine. Théorie et réalité”, Pouvoir, 3, 1977; id., “La constitution de la Republique populaire de Chine du 17 janvier 1975”, RDPSP, 1976. Sobre la Constitución de 1978, véase Tsien Tche-Hao, Les institutions chinoises et la constitution de 1978. La documentation française. Notes et études documentaires, París, núm. 4501-4502, 1979; Domes, J., Das politische System der Volksrepublik China. Grundzüge und Perspektiven. Der Staat, 1978; Pacelli, M., “La costituzione della repubblica popolare cinese: note introduttive”, BICP, 1984. Sobre la Constitución de 1982, véase Wang, D., Les sources du droit de la République populaire de Chine, Genève, 1982; Barret, J., “What’s New in China’s New Constitution?”, RSL, 1984; Yin, J., Government of Socialist China, Lanham, 1984. Para los textos de las Constituciones y de los estatutos del partido véase Roggemann, H., Die Verfassungen der sozialistichen Staaten, Berlín, 1980; Simons, W. B. y White, S., The Party Statutes of the Communist World, La Haya, 1984. Sobre la teoría comunista del Estado véase Zolo, D., La teoria comunista dell’estinzione dello stato, Bari, 1974; Guastini, R., “Sobre estinzione dello stato, un approccio analitico”, PD, 1977; Brimo, A., “Le déperissement du droit dans la théorie marxiste du droit et de l’état”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977; Bisschoff, J. (coord.), Marxismus and Staat Einführung in die marxistische staatstheorie, Berlín, 1977; Napolitano, T., voz “Repubbliche popolari (ordinamento politico e giuridico delle)”, NDI, XV, Turín, 1968; Kelsen, H., Sozialismus und Staat, 2a. ed., Leipzig, 1923 (trad. italiana, Rancinaro, R. (coord.), Socialismo e Stato. Una ricerca sulla teoria politica del marxismo, Bari, 1978). Sobre la concepción del derecho y su función en los ordenamientos socialistas, véase Szabo, I., Introduction aux droits socialistes, Budapest, 1971; Knapp, V., “Le pouvoir d’état et la proprieté dans les pays socialistes”, Mélanges G. Burdeau, cit.; Academie des Sciences de L’Urss, L’état et le droit, Moscú, 1971; Kovalev, M. I., “Die neue Strafgesetzgebung der UdSSR vom jahre 1977”, OER, 1979; Földvari, J., “Über die kriminalpolitischen Konzeptionen des neuen ungarischen Strafgesetzbuches”, OER, 1980, “Lectures on the Criminal Law”, Academia China de Ciencias Sociales (dir.), CLG, 1980. Sobre el significado de la Constitución en los ordenamientos socialistas véase Koudriavtsev, V., “La nouvelle constitution de l’URSS et le développement du droit socialiste”, Développement du droit et de la science juridique en URSS, en Problémes du monde contemporain, núm. 57, Moscú, 1978; Tikhomirov, Y., “Constitution de l’État soviétique du peuple entier”, Développement, cit.; Egorov, A., “La constitution du socialisme développé, du communisme en construction”, Constitution de l’URSS, théorie et politique, en Problèmes du monde contemporain, núm. 59, Moscú, 1978; Chakhnazarov, G., “Tendences de développement du système politique du socialisme”, Constitution, cit. Sobre la legalidad socialista véase Guastini, R., “La teoria generale del diritto in URSS: dalla coscienza giuridica rivoluzionaria alla legalità socialista”, en Tarello, G. (coord.), Materiali per una storia della cultura giuridica, I, Bolonia, 1971; Giovannelli,

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NOTAS

A., “Finalismo rivoluzionario e legalità nell’evoluzione dello stato sovietico: osservazioni generali”, Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova, 1972; Lesage, M., “L’URSS: de la légalité socialiste à l’État de droit”, RDPSP, 1989; Savitski, V., “Légalité socialiste, justice et garanties de l’inviolabilité de la personne en URSS”, Le socialisme et les droits de l’homme, en Problèmes du monde contemporain, núm. 60, Moscú, 1979. A propósito del sistema de fuentes normativas en los ordenamientos socialistas, véase, además de las obras ya citadas en el parágrafo 1: Ajani, G., Le fonti non scritte nel diritto dei paesi socialisti, Milán, 1985, passim; Rácz, A., “The Sources of Law in European Socialist Countries”, en Shäffer, H. y Rácz, A., Quantitative Analyses of Law. A Comparative Empirical Study. Sources of Law in Eastern and Western Europe, Budapest, 1990. Sobre el control jurisdiccional de la legalidad de los actos del poder administrativo, véase Draganu, T., Structures et institutions constitutionnelles les pays socialistes européens, París, 1981; Wierzboswski, M., “Administrative Procedure in Eastern Europe”, CLY, 1977; Ludwikowski, R., “Judicial review in the socialist legal system: current developments”, ICLQ, I, 1988; Jürgenkuss, K., “Judicial Review of Administrative Acts in East European Countries”, en Ginsburgs, G. (coord.), Soviet Administrative Law: Theory and Policy, Dordrecht, 1989; Hiroshi Oda, “Judicial Review of Administration in the Countries of Eastern Europe”, PL, 1984; Lesage, M., L’administration soviétique, París, 1981. Sobre el control jurisdiccional de las leyes véase Roussillon, H., “Le problème du contrôle de la constitutionnalité des lois dans les pays socialistes”, RDPSP, 1977, así como la exposición de Biscaretti di Ruffia, P., “Il problema del controllo di costituzionalità delle leggi negli «stati socialisti» europei”, Il Politico, 1984. Además véase Tao, J., “Le contrôle de constitutionnalité en République populaire de Chine”, RDPSP, 1987; Ganino, M., “L’amministrazione locale nella Repubblica socialista di Romania”, en Biscaretti di Ruffia, P. (coord.), L’amministrazione locale in Europa, IV, Milán, 1982; Bihari, O., The Constitutional Models of Socialist State Organization, Budapest, 1979; Izdebski, H., “Les amendements à la constitution de la République populaire de Pologne, 1953-1983”, RIDC, 1984; Sarnecki, P., “Probleme der Verfassungsgerichtsbarkeit in Polen”, Der Staat, 1985; Wróblewski, J., “An Outline of a General Theory of Legal Interpretation and Constitutional Interpretation”, Acta Universitatis Lodziensis, Folia Juridica, 32, 1987; Witkowski, Z., “Due nuovi istituti di garanzia”, QC, 1989; Garlicki, L., “Polish Constitutional Development in the 1970s”, CLY, 3, 1979; Litschitz, G., “Prime considerazioni sugli emendamenti della costituzione ungherese”, RTDP, 1984; Schuessler, G., “The Experience of the German Democratic Republic”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A., Le contrôle juridictionnel des lois, París, 1986; Nikolic, P., “Pays Socialistes”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A., Le contrôle, cit.

Sección II. Individuo y colectividad Sobre el régimen de los derechos véase Lavroff, D. G., Les libertés publiques en Union Soviétique, 2a. ed., París, 1963; Brunner, G., Die Grundrechte im Sowjetsystem, Köln, 1963; id., “Zur Wirksamkeit der Grundrechte in Östeuropa”, Der Staat, 1970; id.,

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“Neuere Tendenzen in der verfassungsrechtliche Entwicklung Östeuropäischen Staaten”, JöR, 1974; id., “Die Grundrechte”, OER, 1978. Sobre la concepción oficial de los derechos individuales, véase varios autores, “Le socialisme et les droits de l’homme”, Problèmes du monde contemporain, Moscú, núm. 60, 1979; Klenner, H., Studien über Grundrechte, Berlín, 1965; Kartashkin, V. A., “Covenants on Human Rights and Soviet Legislation”, Revue des droits de l’homme, 1977; Skubiszewski, K., “Poland and Some Other Eastern European Countries”, en Lauterpacht, E. y Collier, J. G. (coords.), Individual Rights and the State in Foreign Affairs. An International Compendium, Nueva York-Londres, 1977; Westen, K. et al. (coord.), Der Schutz individueller Rechte und Interessen im Recht sozialistischer Staaten, Berlín, 1980. Actas del Congreso Internacional llevado a cabo en Nápoles del 11 al 13 de diciembre de 1986, Nápoles, 1988. Sobre el régimen reservado a los movimientos de oposición en los Estados que se inspiraron en la ideología marxista-leninista véase: Shapiro, L., “Opposition and Dissent in the Communist One-Party State”, GO, 1967 y Powell, D. E., “Controlling Dissent in the Soviet Union”, cit., 1972, también en Shapiro, L. (coord.), Political Opposition in One-Party States, Londres, 1972. Véase, también: Barghoorn, F. C., “Factional, Sectoral and Subversive Opposition in Soviet Politics”, en Dahl, R. A. (coord.), Regimes and Opposition, New Haven-Londres, 1973; Skilling, H., “Opposition in Communist East Europe”, ivi; varios autores, Libertà e socialismo. Momenti storici del dissenso, Milán, 1977; varios autores, Dal dissenso all’opposizione. Documenti e testimonianze della nuova opposizione nei paesi dell’est (1976-1977), Roma, 1977; Hofman, H., Mehrparteiensystem ohne Opposition. Die nichtkommunistischen Parteien in der D.D.R., Polen, in der Tschechoslowakei und Bulgarien, Bern-Frankfurt a. M. Main, 1976, passim; Lane, D., “Human Rights Under State Socialism”, PS, 1984. Sobre la relación entre minorías nacionales, autonomías territoriales y federalismo, véase Romaniecki, L., “Das Verhältnis vom Partei und Staat im zentralistischen System der Sowjetunion”, OER, 1977; varios autores, Federalismo e crisi dei regimi comunisti, Bartole, S. y Conetti, G. (coords.), Turín, 1993. Sobre el federalismo en la URSS véase, en particular, Lavigne, P., “État unitaire el État fédéral”, Les formes d’état socialistes, París, 1968; Mouskheli, M., Le gouvernement de URSS, París, 1961; id., Le fédéralisme soviétique, París, 1954; Beyme, K. von, Der Föderalismus in der Sowjet Union, Heidelberg, 1964; id., “Federal Theory and Party Reality in the Soviet Union”, Public Policy, 13, 1964; Carrère d’Encausse, “Party and Federation. The Problem of Nationalities and Power in the USSR”, GO, 1978; Gitelman, Z., “Federalism and Multiculturalism in Socialist Systems”, en Elazar, D. J., (coord.), Federalism and Political Integration, Jerusalem, 1979. En cuanto a la doctrina oficial véase Farberov, N., “Principes leninistes de l’organisalion des structures d’état nationales en URSS”, en varios autores, “Constitution de l’URSS. Théorie et politique”, Problèmes du monde contemporain, núm. 59, Moscú, 1978. Sobre el federalismo checoslovaco en la doctrina oficial véase Grospich, J., “Les aspects juridiques du régime fédératif en Tchécoslovaquie”, BDT; Jicinski, Z. y Knapp, V., “Les fondements constitutionnels de la Fédération tchécoslovaque”, Revue de l’Est, 1970. En la doctrina occidental, véase Schultz, L., “Die Tschechoslowakische Sozialistische Republik - ein föderativer Staat”, OER, 1969; Lammich, S., “Verfassungsordnung der Tschékoslowakischen Sozialistischen Republik”, JöR; en la doctrina más reciente,

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NOTAS

varios autores, La dissoluzione della Federazione cecoslovacca, Bartole S. y Knapp, V. (coords.), Turín, 1994. Sobre el federalismo yugoslavo véase Lukic, R., Le fédéralisme yougoslave, Estrasburgo, 1967; Ferovic, A., Les provinces autonomes dans la fédération yougoslave, Atti del XI Congresso Mondiale dell’IPSA, Moscú, 12-18 de agosto de 1979; Tsatsa, G., Place of Federal Units in the Socialist Federative Republic of Yugoslavia, ivi; Fira, A., “Verfassungsrechtliche Aspekte der Struktur und der Funktionsprinzipien des jugoslawischen Föderalismus”, en varios autores, Probleme des Föderalismus, Tübingen, 1985. Sobre el régimen de las autonomías en China, véase Tsien Tche-Hao, Les institutions chinoises, cit., en cuanto a la parte organizativa prevista por la Constitución de 1978, y Biscaretti di Ruffia, P., La repubblica popolare cinese, cit., para la regulación prevista en la Constitución anterior (1975).

Sección III. Principios fundamentales sobre las instituciones Sobre los conceptos de soberanía popular y unidad del poder estatal en los ordenamientos socialistas, véase Biscaretti di Ruffia, P., “Il principio della divisione dei poteri e il suo netto disconoscimento nello Stato sovietico”, Studi De Francesco, Milán, 1957; Lavigne, P., “L’unité du pouvoir d’état dans la doctrine constitutionnaliste socialiste contemporaine”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977; Polacek, A., “Bürger und Verfassungen Östeuropas. Eine dialektische Skizze”, OER, 1973. Sobre las formas de control internas en la estructura estatal, véase Bihari, O., The Constitutional Models of Socialist State Organization, Budapest, 1979. Sobre los conceptos de democracia directa y representativa, véase Grospich, I., “The Influence of Constitutional Development, 1945-1978, on the Creation of New Forms of Representative Democracy in the Political System of European Socialist Countries”, Atti del XI Congresso Mondiale dell’IPSA, Moscú, 12-18 agosto de 1979; Romaniecki, L., “Das Verhältnis vom Partei und Staat im zentralistischen System der Sowetunion”, OER, 1977; Ceterchi, J., “Die Beteiligung der Bürger an der Staatsführung in der sozialistischen Republik Rumänien”, OER, 1973. Sobre el papel constitucional del partido en los Estados socialistas véase Westen, K., Die Kommunistische Partei der Sowjetunion und der Sowjetstaat. Eine verfassungsrechtliche Untersuchung, Köln, 1968; Butler, W. E., Soviet Law, Londres, 1983, pp. 156 y ss. Además, sobre la relevancia del papel desarrollado por los órganos vértice del partido en materia de iniciativa legislativa, véase Blankenagel, A., “Theorie und Praxis der Gesetzgebung in der UdSSR”, JöR, 1980, pp. 299 y ss. y 306; Lesage, M., L’administration soviétique, París, 1981; Löwenhardt, J., “Nomenklatura and the Soviet Constitution”, RSL, 1984; Bihari, O., “Political Organizations in the Political System of Socialism”, en varios autores, Studies in the Field of Political Science in Hungary, Budapest, 1982; Bogdan, M., “The International Legal Status of Governing Political Parties in One-Party State”, German Yearbook of International Law, 1979; Biscaretti di Ruffia, “Il ruolo costituzionale dei «partiti non comunisti» negli «stati socialisti» europei”, Il Politico, 1984; Rupnik, J., “Le totalitarisme vu del l’est”, en Hesmet, G., Totalitarisme, París, 1984; Garlicki, L., “Polish Constitutional Development in the 1970s”, CLY, 3, 1979; Hanichotte,

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Sección IV. Los órganos del poder estatal Una exposición de los principios organizativos en los ordenamientos socialistas se encuentra, por ejemplo, en Rusu, D., “Du contrôle de la Grande assemblée nationale et du Conseil d’état en Roumanie”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977. Con relación a los órganos supremos del poder estatal, y en especial a la asamblea, véase Bihari, O., Socialist Representative Institutions, Budapest, 1970; Le parlement soviétique, Moscú, 1967; L’assemblée de la R.S.F. de Yougoslavie, Belgrado, 1974; L’assemblée fédérale de la République socialiste tchécoslovaque, Praga, 1974; La Grande Assemblée Nationale de la République socialiste de Roumanie, Bucarest, 1974; Wende, J. K., Le parlement en Pologne, Varsovia, 1969; Les organes suprèmes du pouvoir de l’État de la Rèpublique populaire hongroise, Budapest, 1971. En la literatura occidental véase: Lammich, S., “Sozialistischer Parlamentarismus”, JöR, 1978. Sobre las particulares características que asume la disolución de las asambleas de los países socialistas (autodisolución), véase Volpi, M., Lo scioglimento anticipato del parlamento e la classificazione dei regimi contemporanei, Rímini, 1983. Sobre la legislación electoral, véase Schmidt, P., “Entwicklungsrichtungen des Wahlsystems der sozialistischen Staaten”, Acta Academiae Scientiarum Hungaricae, 1967; Trella, R., “Quelques questions posées par le système éléctoral en Tchécoslovaquie”, BDT, 1-4, 1967; Charvin, R., La République démocratique allemande, París, 1973. Sobre el status de diputado, véase: Vintu, I., “La démocratie réprésentattve en Roumanie”, Mélanges W. J. Ganshof van der Meersch, Bruselas, 1972; Bassanini, F., “L’amministrazione locale nella Repubblica popolare bulgara”, en Biscaretti di Ruffia, P. (coord.), L’amministrazione locale in Europa, II, Milán, 1974. Sobre la organización de la asamblea y de las comisiones véase Reichel, H. C., “Die ständige Ausschüsse der Kammern des obersten Sowjets der Sowjetunion”, OER, 1970; Vintu, I., “Die wachsende Bedeutung der ständigen Kommissionen der grossen Nationalversammlung in Rumänien”, OER, 1973; Zimmermann, H., “Power Distribution and Opportunities for Partecipation. Aspects of Socio-political System of the GDR”, en Beyme, K. von y Zimmermann, H., Policymaking in the German Democratic Republic, Aldershot, 1984. Sobre los procedimientos normativos de la asamblea véase: Biscaretti di Ruffia, P., “La revisione costituzionale negli «stati socialisti» europei: «norme giuridiche» e «norme convenzionali»”, RTDP, 1982; Naschitz, A. M., “Orientations actuelles dans le développement du régime de la lègalité dans les pays socialistes”, RIDC, 1970; Dzialocha, K., “Die Ausschliesslichkeit der Gesetzgebung durch das Parlament in der sozialistichen Staaten als Verfassungsrechtsgrundsatz”, OER, 1971; Naschitz, A. M., “Charakteristika des Gesetzgebungsmechanismus im rumänischen sozialistichen Verfassungssystem”, OER, 1973; id., “Le perfectionnement du mécanisme législatif dans l’état roumain”, Re-

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NOTAS

vue roumaine des sciences sociales (Sciences juridiques), 1968; Ceterchi, I., “The Partecipation of the Masses in the Legislative Process in Romania”, Atti del XI Congresso mondiale dell’IPSA, Moscú, 12-18 de agosto de 1979. Sobre el control de constitucionalidad, véase: Zakrzewska, J., “Le contrôle de la constitutionnalité des lois dans les états socialistes”, Res Publica, 1972; Reposo, A., “Le inchieste parlamentari negli stati socialisti. Materiali per una ricerca”, Vergottini, G. de (coord.), Le inchieste delle assemblee parlamentari, Rímini, 1985; Garlicki, L., “Polish Constitutional Development in 1980s”, en Butler, W. E. (coord.), Anglo Polish Legal Essays, Nueva York, 1982. Sobre el comité restringido de la asamblea véase: Lesage, M., “Le Praesidium du Soviet suprème de l’URSS”, RDPSP, 1968; Stemfrowicz, J., “Le Conseil d’État de la république populaire de Pologne”, RDPSP, 1968; Brunner, G., “Constitutional Models in Communist States. A Typological Overview”, en Peláez, M. J., (coord.), European Constitutional Law. Homenaje a F. Valls I Taberner, VII, Barcelona, 1988. Sobre la evolución del instituto del jefe del Estado monocrático en las Constituciones socialistas, véase Benditer, I. y Pipernea, E., “Die Vervollkommung des Systems der obersten Organe der Staatsmacht in der Sozialistischen Republik Rumänien”, OER, 1976. Sobre los órganos locales del poder estatal, véase Ganino, M., “L’amministrazione locale nella repubblica socialista di Romania”, en Biscaretti di Ruffia, P. (coord.), L’amministrazione locale in Europa, IV, Milán, 1982; Bassanini, F., “L’amministrazione locale nella repubblica popolare popolare bulgara”, ivi, II, Milán, 1974. Sobre los órganos centrales y locales de la administración, véase Boguszak, J. y Sramek, A., “Rôle et pouvoirs du gouvernement de la République socialiste tchécoslovaque”, en Knapp, V. (coord.), Travaux de droit comparé, Praga, 1982; Hendrych, D., “Les organes centraux de l’administration d’État en République socialiste tchécoslovaque”, BDT, 1972; Meissner, B., “Die Höchsten Organe der Staatswervaltung”, OER, 1978; Lammich, S., “Die Rechtssetzung der Executive in der Volksrepublik Polen”, OER, 1971; Lesage, M., L’administration soviétique, París, 1981; Gal, T., “Contrôle populaire dans la République populaire hongroise”, Revue de droit hongrois, 1952; Levit, P., “Le contrôle populaire de la R.S. tchécoslovaque”, BDT, 1963; Martonyi, J., “Le contrôle populaire de l’administration en Hongrie”, Revue de droit contemporain, 1966; Brunner, G., “Kontrollfunktion und Kontrollorgane in der UdSSR und in Mitteldeutschland”, OER, 1967; Heady, F., La pubblica amministrazione: prospettiva di analisi comparata, trad. italiana, Bolonia, 1968; Szawlowski, R., “The Supreme Control Organs in East Germany”, RSL, 1982; Szawlowski, R., “The Supreme Control Organs in Romania”, RSL, 1984. Sobre la organización judicial, véase Gsovski, V. y Grzybowski, K., Government, Law and Courts in the Soviet Union and Eastern Europe, Londres-La Haya, 1959; Ginsburgs, G., “Judicial Controls over Administrative Acts in the Soviet Union. The Current Scene”, OER, 1968; Kiritchenko, M., “Les fondements constitutionnels de l’organisation judiciarie en URSS”, en varios autores, Développement du droit et de la science juridique en URSS, en Problèmes du monde contemporain, Moscú, núm. 57, 1978; Picardi, N. y Giuliani, A. (coords.), L’ordinamento giudiziario, II, Rímini, 1985; Berman, H. J., La giustizia nell’URSS (trad. italiana), Milán, 1965; Napolitano, T., Delitti e pene nella so-

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de 1977”, REP, 2, 1978; Pappagallo, G., “La costituzione sovietica: note introduttive”, BICP, 1981; Luchterhandt, O., “Die Entwicklung des öffentlichen Rechts der Sowjetunion seit der Unionsverfassung von 1977”, JöR, 1982; Brunner, G., “Die Grundrechte im Gesamtgefüge der Verfassung”, OER, 1978; Meissner, B., “Die hochsten Organe der Staatsgewalt und der Staatsverwaltung”, OER, 1978; Vanneman, P., The Supreme Soviet; Politics and the Legislative Process in the Soviet Political System, Durham, 1977; Siegler, R. W., The Standing Commissions of the Supreme Soviet, Effective Cooptation, Nueva York, 1982; Blankenagel, A., “Theorie und Praxis der Gesetzgebung in der UdSSR”, JöR, 1980; Napolitano, T., Delitti e pene nella società sovietica, Milán, 1981; Berg van der, The Soviet System of Justice, La Haya, 1985; Hazard, J. N., “Production Discipline; The Role of State Arbitration in the USSR”, RSL, 1982. Sobre las leyes de revisión y sobre la ley electoral, cfr. Ganino, M., La riforma costituzionale in Unione Sovietica. La legge di revisione del 1o. dicembre 1988, Turín, 1989; Orlandi, M. A., “La riforma costituzionale sovietica”, Nomos, 2, 1989; Gélard, P., “La réforme constitutionnelle soviétique du 1er décembre 1988”, RDPSP, 1989; White, S. y Wightman, G., “Gorbachev’s reforms: the Soviet elections of 1989”, PA, 4, 1989. El texto de la ley sobre las modificaciones a la Constitución (ley fundamental) de la URSS, coordinado por Ganino, M. y Bevilacqua, M., se encuentra publicado en QC, 1989; sobre los principios inspiradores del nuevo curso de reformas, véase, en particular, Schweisfurth, T., “Perestrojka durch Staatsrecht. Die erste Etappe der Reform des politischen Systems der sowjetischen Gesellschaft durch die Verfassungsrevision vom 1. Dezember 1988”, ZaöRV, 1989; id., “La Perestroika attraverso il diritto costituzionale”, Archivio di diritto costituzionale, I, 1990; von Borcke, A., “Gorbarche’s Perestroika: Can the Soviet System Be Reformed?”, BIOS, 1988; Sakwa, R., “Commune Democracy and Gorbachev’s Reforms”, PS, 1989; McCauley, M., The Soviet Union under Gorbachev, Londres, 1987; Paetzold, E., “De lege ferenda: Glasnost-Recht in der Sowjetunion”, Recht in Ost und West, 1989; Hohmann, H. H., “Soviet Reform Policy under Gorbachev. Concepts, Problems, Perspectives”, BIOS, 1987; Buchholz, A., “Perestrojka und Ideologie-grundsatsfragen von Erhaltung und Wandel des Sowjetsystem”, ibidem; Schneider, E., “Zwei Jahre Gorbatschow: die versuchte «Unigestaltung» der Regierung”, ibidem; Brahm, H., “Gorbatschows Glasnost”, Osteuropa, 1987; sobre el debate que se desarrolló con ocasión del proyecto de reforma constitucional, véase Paetzold, E., “Die Diskussion zum Entwurf der neuen sowjetschen Verfassung”, Recht in Ost und West, 1989. El texto de las normas objeto de reforma constitucional se encuentra contenido, con el cuadro sinóptico de las modificaciones realizadas respecto al texto anterior, en Review of Socialist Law, 1989, así como en Osteuropa Recht, cit., precedido del comentario de Brunner, G. y Schmidt, C., “Die sowietische Verfassungsreform vom Dezember 1988”. Cfr., además, sobre el significado y la relevancia de la reforma constitucional de 1988, Roggemann, H., “Rechtsreformen in der Sowjetunion”, Zeitschrift für Rechtspolitik, 1989. Sobre el control de constitucionalidad de las normas en la Unión Soviética, véase Tumanov, V. A., “Le contrôle de la constitutionnalité des actes normatifs en Union Sovietique”, RIDC, 1988; García Álvarez, M. B., “La ley de vigilancia constitucional en la URSS”, RCEC, 1990. Sobre el concepto de “Estado socialista de derecho”, cfr. Benjamin, M., “Zum sozialistischen Rechtsstaat”, SR, 1989; Ametisow, E., “Reform des politischen Systems und Demokratie”, Gesellschaftswissensschaften, 1989.

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Sobre ulteriores reformas y, en particular, sobre la ley del 14 de marzo de 1990, véase: Ganino, M., “L’evoluzione costituzionale dell’URSS del Presidente Gorbacév”, QC, 1990; id., Il Presidente dell’URSS, Turín, 1991; Biscaretti di Ruffia, P., 1988-1990. Un triennio di profonde trasformazioni costituzionali in occidente, nell’URSS e negli stati socialisti dell’Est Europa, Milán, 1991; García Álvarez, M., “Las reformas constitucionales en la Unión Soviética”, RCEC, 6, 1990; id., “Las reformas iurídico-políticas en la URSS (1988-1991), Cuadernos y Debates, Madrid, núm. 32, 1991. Para un análisis del texto de la Ley que creó la Presidencia de la URSS, véase Ganino, M. (coord.), “Legge dell’Unione delle Repubbliche Socialiste Sovietiche sull’istituzione della carica di Presidente e sull’introduzione di modifiche e aggiunte alla costituzione”, QC, 1990. Sobre la valorización de las diversas identidades regionales que conviven al interno de la Unión Soviética, cfr. Simon, G., “Regionalism in the Soviet Union: Challenging or Stabilizing the Soviet System?”, Journal of Baltic Studies, 1987. Sobre la relación entre reformas jurídicas y reformas económicas, véase Becerra Ramírez, M., “Las reformas jurídicas de Mijail Gorvachov. La Ley de empresas estatales y las leyes sobre empresas mixtas”, BMDC, 1988; Höhmann, H. H., “Zu Interdependenz und Interaktion von wirtschaftlicher und politischer Reform in der sowjetischen Perestroika”, Bios, 1989; Hanson, P., “Some Schools of Thought in the Soviet Debate on Economic Reform”, ibidem. CAPÍTULO TERCERO EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO Sobre la crisis del modelo constitucional socialista y sus caminos hacia la democratización en los diversos ordenamientos, cfr. Dahrendorf, R., 1989. Riflessioni Sobre rivoluzione in Europa, Roma-Bari, 1990; Fejto, F., La fine delle democrazie popolari, Milán, 1994; Bongiovanni, B., La caduta dei comunismi, Milán, 1995; Furet, F., Il passato di un’illusione. L’idea comunista nel XX secolo, Milán, 1995; Salvadori, M. L., La parabola del comunismo, Roma-Bari, 1995; Brzezinski, Z., The Grand Failure: the Birth and Death of Communism in the Twentieth Century, Nueva York, 1989; id., Out of Control: Global Turmoil on the Eve of the Twenty-first Century, Nueva York, 1993; Kumar, K., “The 1989 Revolutions and the Idea of Europe”, PS, 1992, XL; Dollin, A., “The Causes of the Collapse of the USSR”, Post-Soviet Affairs, 1993; Poznanski, K., “An Interpretation of Communist Decay: the Role of Evolutionary Mechanisms”, Communist and Post-Communist Studies, 1993; Maier, C. S. (coord.), The Cold War in Europe: Era of a Divided Continent, Princeton, 1996; Jowitt, K., “Really Immaginary Socialism”, East European Constitutional Review, 1997; Bozoki, A., “The Ideology of Modernization and the Policy of Materialism: the Day after for the Socialists”, The Journal of Communist Studies and Transition Politics, 1997; Slim, A., “Intégrations, désentegrations et reintegrations en Europe de l’Est: les théories traditionelles remises en question”, Est-Ouest, 1997; Unger, A. L., “On the meaning of Sovietology”, Communist and Post-communist Studies, 1998. Con referencia específica a las vicisitudes que han llevado a la conclusión de la experiencia soviética, véase Romano, S., La Russia in bilico, Bolonia, 1989; Laqueur, W., Glasnost. Radici, prospettive e limiti della rivoluzione di Gorbaciov, Milán, 1989; Chie-

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NOTAS

Costituzioni di sette Stati di recente ristrutturazione, Milán, 1996; varios autores, L’Europe centrale et orientale, París, 1996; Mc Gregor, J. P., “Constitutional Factors in Politics in Post-Communist Central and Eastern Europe”, Communist and Post-Communist Studies, 29, núm. 2, 1996; Howell, J. M., Understanding Eastern Europe: the Context of Change, Londres, 1994; Lewis, P. G., “Theories of Democratization and Patterns of Regime Change in Eastern Europe”, The Journal of Communist Studies and Transition Politics, 1997; Ekiert, G., The State Against Society: Political Crises and their Aftermath in East Central Europe, Princeton, 1996; Dawisha, K. y Parrott, B., The Consolidation of Democracy in East Central Europe, Cambridge UK, 1997; Dawisha, K. y Parrott, B., Politics, power and the struggle for democracy in South-East Europe, Cambridge UK, 1997; Grey, R., Democratic Theory and Post-Communist Change, Upper Saddle River, N. J., 1997; varios autores, Building Democracy?: the International Dimension of Democratisation in Eastern Europe, Londres, Washington, 1997; Rose, R., Democracy and its Alternatives: Understanding Post-communism Societies, Baltimore- Cambridge, 1998; Plasser, F., Democratic Consolidation in East Central Europe, Houndmills, Nueva York, 1998; Elster, J., Institutional Design in Post-Communist Societies: Rebuilding the Ship and the Sea, Nueva York, 1998; Lanchester, F. y Ragionieri, M. P., I successori dell’impero. Le costituzioni degli ordinamenti ex URSS, Milán, 1998; Ganino, M., “Le forme di governo dei Paesi dell’Europa centro-orientale”, en Mezzetti, L. y Piergigli, V. (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi. Modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Turín, 1998. Sobre el papel desarrollado por la Presidencia de la República durante el curso de la primera fase de transición democrática y en la evolución de los ordenamientos de Europa Centro-Oriental, véase Lesage, M., “Le rôle du Chef de l’État en periode de transition”, Revue d’études comparatives Est-Ouest, 1992; Castano, C., “La construction de l’institution presidentielle dans les pays de l’Est”, Droit et Société, 1993; Lucki, C., “Table of Presidential Powers in Eastern Europe”, East European Constitutional Review, 1993/4; Colton, T. y Tucker, R. (coords.), Patterns in Post-Soviet Leadership, Boulder, 1995; Baylis, T., “Presidents versus Prime Ministers: Shaping Executive Authority in Eastern Europe”, World Politics, 1996; Rinella, A., “I «semipresidenzialismi» dell’Europa centro-orientale”, en Pegoraro, L. y Rinella, A. (coords.), Semipresidenzialismi, Padua, 1997; Mezzetti, L. y Piergigli, V. (coords.), Presidenzialismi, cit., passim; Easter, G. M., “Preference for Presidentialism: Postcommunist Regime Change in Russia and the NIS”, World Politics, 1997; Taras, R. (coord.), Postcommunist Presidents, Nueva York, 1998. Sobre el ordenamiento búlgaro, en particular, véase Botoucharova, S. y Djerov, A., “Fondamenti costituzionali e legislativi del periodo post-comunista nella Repubblica di Bulgaria”, QC, 1992; Karasimeonov, G., “Bulgarias New Party System”, en Pridham, G. y Lewis, P. G. (coords.), Stabilising Fragile Democracies, Londres, 1996; Karasimeonov, G., “Bulgaria’s New Party System”, en Pridham, G. y Lewis, P. G. (coords.), Stabilising Fragile Democracies, cit.; Zloch-Christy, I., Bulgaria in a time of change: economic and political dimension, Aldershot, UK-Brookfield, Estados Unidos, 1996. Sobre la forma de gobierno húngara, véase Szalai, E., “The Power Structure in Hungary after the Political Transition”, en Bryant, C. G. A. y Mokrzycki, E. (coords.), The New Great Transformation?, Londres-Nueva York, 1994; Szoboszlai, G., “Parliamentarism in the Making: Crisis and Political Transformation in Hungary”, en Lijphart, A. y Waisman, C. H. (coords.), Institutional Design in New Democracies. Eastern Europe

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and Latin America, Boulder, 1996; Adam, A., “Lo sviluppo costituzionale in Ungheria dopo il crollo del regime comunista”, QC, 1992; Bozoki, A. et al., Post-communist Transition: Emerging Pluralism in Hungary, Londres-Nueva York, 1992; Szoboszlai, G., “Transición política y reformas constitucionales. El ejemplo de Hungría”, Revista de Derecho Politico, 1995; Tokes, R., Hungary’s Negotiated Revolution: Economic Reform, Social Change, and Political Succession, 1957-1990, Cambridge-Nueva York, 1996; varios autores, “Hungary 1956. Forty years on”, The Journal of Communist Studies and Transition Politics, 1997; O’Neil, P. H., Revolution from Within, the Hungarian Socialist Workers Party and the Collapse of Communism, Cheltenham, 1998. Sobre Checoslovaquia y sobre las Repúblicas Checa y de Eslovaquia véase: Kresak, P., “Le riforme costituzionali nella Repubblica Federale Cecoslovacca”, QC, 1992; Mathernova, K., “Czecho? Slovakia: Constitutional Disappointments”, en Howard, A. (coord.), Constitution Making in Eastern Europe, Washington, 1993; Stein, E., Post-communist Constitution Making: Confession of a Comparatist, Florencia, 1992; Reschova, J., “Les Parlamentarismes divergentes des Republiques Tcheque et Slovaque”, International Political Science Review, 18, 4, 1997; Musil, J. (coord.), The End of Czechoslovakia, Budapest-Nueva York, 1995; Klaus, V., Renaissance: the Rebirth of Liberty in the Heart of Europe, Washington, 1997; Stein, E., Czecho/Slovakia: Ethnic Conflict, Constitutional Fissure, Negotiated Breakup, Ann Arbor, 1997; Leff, C. S., The Czech and Slovack Republics: Nation Versus State, Boulder, 1998; Giangaspero, P., “La forma di governo della Repubblica Slovacca tra normativa costituzionale ed esperienza di concreta applicazione”, en Bartole, S. y Grilli di Cortona, P. (coords.), Transizione e consolidamento democratico nell’Europa Centro-Orientale, Turín, 1998; varios autores, La dissoluzione della Federazione cecoslovacca, Bartole, S. y Knapp, V. (coords.), Turín, 1994; Knapp, V., “Trasformazione e morte della Federazione cecoslovacca”, en Bartole, S. (coord.), La volontà degli Stati membri e delle Regioni nelle vicende del federalismo,Turín, 1996. Sobre Polonia, véase Wiatr, J. J., “Executives-Legislatives Relations in Crisis: Poland’s Experience, 1989-1993”, en Lijphart, A. y Waisman, C. H. (coords.), Institutional Design in New Democracies. Eastern europe and Latin America, Boulder, 1996; Rinella, A., “Semipresidenzialismi in Europa centro-orientale. I casi di Polonia e Romania”, en Gambino, S. (coord.), Democrazia e forme di governo, Rímini, 1997; varios autores, “The 1997 Polish Constitution”, East European Constitutional Review, 6, 3-4, 1997; Millard, F., The Anatomy of the New Poland: Post-communist Politics in its First Phase, Aldershot, UK-Brookfields, Estados Unidos, 1994; Taras, R., Consolidating Democracy in Poland, Boulder, 1995; Staar, R. F., Transition to democracy in Poland, Nueva York, 1998. Sobre Rumania véase: Gionea, V., “La nuova costituzione rumena garanzia dello stato di diritto e di democrazia”, QC, 1992; Spadaro, A., “Due custodi della costituzione rumena? Una carta sospesa fra sovranità parlamentare e supremazia costituzionale”, QC, 1994; Rinella, A., “Semipresidenzialismi...”, op. cit.; Sokolewicz, W., “Tra sistema parlamentare e sistema presidenziale: presidenza limitata ma attiva in Polonia e in Romania”, en Bartole, S. y Grilli di Cortona, P. (coords.), Transizione e consolidamento democratico nell’Europa Centro Orientale, Turín, 1998. Sobre ex Yugoslavia véase: Nikolic, I sistemi costituzionali dei nuovi Stati dell’ex-Jugoslavia, Turín, 2002.

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NOTAS

Sobre la evolución del sistema de partidos en la fase de transición y durante los años del poscomunismo, véase Evans, G. y Whitefield, S., “Identifying the Bases of Party Competition in Eastern Europe”, British Journal of Political Science, 23, 1993; Szajkowski, B., New Political Parties of Eastern Europe, Russia and the Successor States, Harlow, 1994; Grilli di Cortona, P., “Nuovi conflitti e nuovi sistemi partitici all’Est. Verso un modello esplicativo”, RISP, 1994; id., Da uno a molti. Democratizzazione e rinascita dei partiti in Europa orientale, Bolonia, 1997; Di Palma, G., “Legitimation from the Top to Civil Society”, World Politics, 44, 1991; Cotta, M., “Building Party Systems after the Dictatorship. The East European Cases in a Comparative Perspective”, en Pridham, G. y Vanhanen, T. (coords.), Democratization in Eastern Europe, Londres, 1994; id., “La strutturazione dei sistemi partitici nelle nuove democrazie”, RISP, 1995; id., “Structuring the New Party Systems after the Dictatorship: Coalitions, Alliances, Fusions, and Splits during the Transition and Post-transition Stages”, en Pridham, G. y Lewis, P. G. (coords.), Stabilising Fragile Democracies, Londres, 1996; Agh, A., “From Nomenclatura to Clientura: the Emergence of New Political Elites in East-central Europe”, cit.; Toka, G., “Parties and Electoral Choices in East-Central Europe”, cit.; Lewis, P. et al., “The Emergence of Multi-party Systems in East-Central Europe: a Comparative Analysis”, en Pridham, G. y Vanhanen, T. (coords.), Democratization in Eastern Europe, cit.; Roskin, M. G., “The Emerging Party Systems of Central and Eastern Europe”, East European Quarterly, 1993; Berglund, S. y Dellenbrant, J. A. (coords.), The New Democracies in Eastern Europe: Party Systems and Political Cleavages, Aldershot-Brookfield, 1994; Lewis, P. G., Party Structura and Organization in East-Central Europe, Cheltenham, 1996; Lewis, P. et al., “The emergence of multi-party systems in East-Central Europe: a Comparative Analysis”, en Pridham, G. y Vanhanen, T. (coords.), Democratization in Eastern Europe, cit., 1994; Wightman, Party Formation in East-Central Europe: Post-Communist Politics in Czechoslovakia, Hungary, Poland and Bulgaria, Aldershot-Brookfields, 1995; Toka, G., “Parties and Electoral Choices in East-central Europe”, en Pridham, G. y Lewis, P. G. (coords.), Stabilising Fragile Democracies, cit.; Szelenyi, I. et al., “Left Turn in Post-Communist Politics: Bringing Class Back In?”, East European Journal of Politics and Societies, 1997; Csanadi, M., Party States and their Legaciesin Post-communist Transformation, Cheltenham, 1997; Baylis, T., “Elites, istituzioni e cambiamenti politici nell’Europa centro-orientale”, en Bartole, S. y Grilli di Cortona, P. (coords.), Transizione e consolidamento democratico nell’Europa centro-orientale, Turín, 1998. Sobre los Parlamentos de los ordenamientos de Europa Centro-Oriental y de los países del ex bloque soviético, cfr. Remington, T., Parliaments in Transition: the New Legislative Politics in the Former USSR and Eastern Europe, Boulder, 1994; Agh, A., “The Experiences of the First Democratic Parliaments in East Central Europe”, Communist and Post-Communist Studies, 1995; Olson, D. M. y Norton, P. (coords.), The New Parliaments of Central and Eastern Europe, Londres-Portland, 1996; Lanchester, F., “La forma di governo parlamentare nell’Europa centro-orientale: prime considerazioni”, QC, 1996. Sobre los sistemas electorales y sobre los resultados de las elecciones, cfr.: Garber, L. y Bjornlund, E., The New Democratic Frontier: a Country by Country Report on Elections in Central and Eastern Europe, Washington, 1992; Lucki, C., “Table of Twelve Electoral Laws”, European Constitutional Review, 1994; Lanchester, F., La legisla-

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zione elettorale degli Stati dell’Europa Centro-Orientale, Milán, 1995; Kuusela, K., “The Founding Electoral Systems in Eastern Europe, 1989-1991”, en Pridham, G. y Vanhanen, T. (coords.), Democratization in Eastern Europe, Londres, 1994; Anderson, J., “Election and Political Development in Central Asia”, The Journal of Communist Studies and Transition Politics, 1997. Sobre las formas de gobierno de la Federación Rusa y de la Comunidad de Estados Independientes, véase Vergottini, G. de, Le transizioni costituzionali, Bolonia, 1998; Dyker, D. A., Nomenklatura Nationalism: the Key to an Understanding of the New East European Politics?”, Australian Journal of Politics and History, 41, 1, 1995. Sobre las vicisitudes sucesivas al colapso del imperio soviético véase: Ganino, M., Dall’URSS alla Comunità di Stati Indipendenti (CSI), Milán, 1992; Filippini, C., La Comunità di Stati Indipendenti dall’Accordo di Minsk dell’8 dicembre agli Accordi della CSI del 30 dicembre 1991, Milán, 1992. Sobre el reconocimiento y sobre la garantía de los derechos fundamentales y sociales en los nuevos ordenamientos pos-socialistas, véase Bartole, S., Riforme costituzionali nell’Europa centro-orientale, Bolonia, 1993; Stein, E., “International Law in Internal Law: Toward Internationalization of Central-Eastern European Constitutions?”, American Journal of International Law, 88, 3, 1994. Sobre la relación entre desarrollo democrático y justicia constitucional véase: varios autores, Giustizia costituzionale e sviluppo democratico nei Paesi dell’Europa centro-orientale, Vergottini, G. de (coord.), Turín, 2000. En cuanto a los modelos de justicia constitucional adoptados en el área objeto de análisis, cfr., además, Mazza, M., La giustizia costituzionale in Europa orientale, Padua, 1999. Sobre la violación sistemática de los derechos de la persona y de las comunidades étnico-religiosas en Asia ex soviética y en la Federación Rusa, véase, por ejemplo, International Helsinki Federation for Human Rights, Annual Report, 1997. Sobre el régimen autoritario instaurado en Croacia: Kearns, J., “Croatian Politics: the New Authoritarianism”, Political Quarterly, 67, 1, enero-marzo de 1996. La limpieza étnica como noción autónoma a nivel de derecho internacional: Petrovic, D., “Ethnic Cleansing. An Attempt at Methodology”, European Journal of International Law, 5, 1994. Sobre la dificultad de construir el concepto de nación en los Estados que surgieron de la desintegración de la URSS, y sobre el problema de las etnias mayoritarias en las nuevas realidades estatales, véase Kolsto, P., “Nation-Building in the Former USSR”, Journal of Democracy, 7, 1, enero de 1996. Sobre el surgimiento de nacionalismos y de etnocentrismos en los ordenamientos de Europa Centro-Oriental y en el área ex soviética, véase Sellier, A. y J., Atlas des peuples d’Europe centrale, París, 1992; Waldenberg, Le questioni nazionali nell’Europa orientale. Storia e attualità, Milán, 1994; Schopflin, G. y Wood, N. (coords.), In Search of Central Europe, Cambridge, 1989; Szabo, M., “Nation-State, Nationalism, and the Prospects for Democratization in East Central Europe”, Communist and Post-Communist Studies, 27, 4, 1994; Kupchan, C. (coord.), Nationalism and Nationalities in New Europe, Ithaca, 1995; Mirskii, G. I., On Ruins of Empire: Ethnicity and Nationalism in the Former Soviet Union, Westport, 1997; Vergottini, G. de y Evans, R. H. (coords.), Strategies for the Future of Bosnia-Herzegovina and Croatia, Turín, 2001.

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NOTAS

Sobre el proceso de reforma de la Constitución china, véase Biscaretti di Ruffia, P. y Ganino, M., Costituzioni straniere contemporanee. Le costituzioni di sette stati di recente indipendenza, Milán, 1996; Cullen, R. y Fu, H. L., “People’s Republic of China”, en Saunders, C. y Hassall, G. (coords.), Asia-Pacific Constitutional Yearbook, Melbourne, 1998. También en Cavalieri, R., “Verso una nuova Cina”, en Borsa, G. (coord.), Continua il miracolo asiatico? Asia major, 1997, Bolonia, 1997. Sobre el régimen jurídico de Hong Kong, véase: Ghai, Y., Hong Kong’s New Constitutional Order, Hong Kong, 1997. Sobre la evolución más reciente del sistema constitucional chino véase Saich, T., Governance and Politics of China, Palgrave Macmillan, 2001; Kirby (coord.), Red Capitalists in China: The Party, Private Entrepreneurs and Prospects for Political Change, Cambridge, 2003; id. (coord.), Realms of Freedom in Modern China, Stanford, 2004; Wang, J. C. F., Contemporary Chinese Politics: An Introduction, Upper Saddle River, 2001; Ho, A. K., China’s Reforms and Reformers, Londres, 2004; Zhong, Y., Local Government and Politics in China: Challenges from Below, Armonk, 2003; Charlton, S. E. M., Comparing Asian Politics: India, China and Japan, Boulder, 2004; Hays Gries, P. y Rosen, S. (coords.), State and Society in 21st Century China: Crisis, Contention and Legitimation, Londres, 2004. Sobre la evolución reciente de los sistemas constitucionales ex socialistas véase: Berglund, S. et al. (coords.), Challenger to Democracy: Eastern Europe Ten Years after the Collapse of Communism, Cheltenham (UK)-Northampton (Estados Unidos), 2001; Birch, S. (coord.), Embodying Democracy: Electoral System Design in Post-Communist Europe, Palgrave Macmillan, 2003; Clark, T. D., Beyond Post-Communist Studies: Political Science and the New Democracies of Europe, Armonk, M. E. Sharpe, 2002; Colomer, J. M., Strategic Transitions: Game Theory and Democratization, Baltimore-Londres, 2000; Diamond, L. y Plattner, M. F. (coords.), Democracy after Communism, Baltimore-Londres, 2002; Elster, J. (coord.), Institutional Design in Post-Communist Societies: Rebuilding the Ship at Sea, Cambridge, 2002; Gill, G., Democracy and Post-Communism: Political change in the Post-Communist World, Londres, 2001; Gonenc, L., Prospects for Constitutionalism in Post-Communist Countries, La Haya, 2002; Haerpfer, C. W., Democracy and Enlargement in Post-Communist Europe: The Democratisation of the General Public in 15 Central and Eastern European Countries, 1991-1998, Londres, 2002; Hancock, M. D. y Logue, J., Transitions to Capitalism and Democracy in Russia and Central Europe: Achievements, Problems, Prospects, Westport, 2000; Kostecki, W. et al. (coords.), Transformations of Post-Communist States, Palgrave Macmillan, 2000; Pridham, G. y Gallagher, T. (coords.), Experimenting with Democracy: Regime Change in the Balkans, Londres, 2000; Zielonka, J. (coord.), Democratic Consolidation in Eastern Europe: Institutional Engineering, Oxford, 2001.

CUARTA PARTE EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO CAPÍTULO PRIMERO LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN Sobre la naturaleza no democrática de los Estados que miran a la modernización véase, en general, Mezzetti, L., Le democrazie incerte, Turín, 2000; id., Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento democratico, Padua, 2003; Lansky, R., Handbuch der Bibliographien zum Recht der Entwicklungsländer, Frankfurt a. M., 1981, XXII; Neuhold, H. et al., Österreichisches Handbuch des Volkerrechts, I, Viena, 1983. Sobre el Estado de la democracia en el continente africano, cfr.: varios autores, Afrique: Les identities contre la démocratie?, París, 2001; Cammack, P. et al., Third World Politics. A Comparative Introduction, Baltimore-Londres, 2002; Stephen, J., Politics and Society in Contemporary Africa, Londres, 1999; Diamond, L. y Plattner, M. F., Democratization in Africa, Baltimore-Londres, Johns Hopkins University Press, 1999; Oyo, B. A., Contemporary African politics: A Comparative Study of political Transition to democratic Legitimacy, University Press of America, 1999; Salih, M. A., African Democracies and African Politics, Londres, 2001; Sandbrook, Closing the Circle. Democratization and Development in Africa, Zed Books, 2000; Tordoff, W., Government and Politics in Africa, Bloomington-Indianápolis, 2003. Sobre el desarrollo democrático de los ordenamientos islámicos y sobre la relación Estado-religión véanse: varios autores, Middle East and North Africa: Governance, Democratization, Human Rights, Ashgate, 1999; varios autores, “Islam et démocratie”, Pouvoirs, 104, 2003; Abootalebi, A. R., Islam and democracy: State-Society relations in Developing Countries, Garland Publishing, 2000; Brown, N. J., Constitutions in a Nonconstitutional World: Arab Basic Laws and the Prospects for Accountable Government, State University of New York Press, 2001; Butterworth, C. E. y Zartman, W. (coords.), Between the State and Islam, Cambridge, 2001; Cotran, E. y Sherif, A. O., Democracy, the Rule of Law and Islam, La Haya, 1999; Kepel, G., Jihad. Ascesa e declino. Storia del fondamentalismo islamico, Roma, 2001; Lapidus, I. M., Storia delle società islamiche, Turín, 2000; Lewis B., Le molte identità del Medio Oriente, Bolonia, 2000; Lindholm, C., The Islamic Middle east: Tradition and Change, Londres, 2002; Magnarella, P. J., Middle East and North Africa: Governance, Democratization and Human Rights, Londres, 1999; Nasr, S., The Islamic Leviathan: Islam and the making of State Power, Oxford, 2001.

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NOTAS

Sobre el desarrollo democrático en América Central y América del Sur véase: Alcántara Sáez, Sistemas políticos de América Latina, I-II, Madrid, 1999; Arturi, C. y Sánchez López, Les chemins incertains de la démocratie en Amérique Latine, París, 2000; Cohen, J. et al., Amérique Latine, démocratie et exclusion, L’Harmattan, París, 2000; Domínguez, J. I., Democratic politics in Latin America and the Caribbean, Baltimore-Londres, 1999; id. y Shifter, M. (coords.), Constructing Democratic Governance in Latin America, Baltimore-Londres, 2003; Garreton Merino, M. A. y Newman, E. (coords.), Democracy in Latin America: (Re) Constructing Political Society (Changing Nature of Democracy), United Nations Publications, 2002; Grindle, S. M., Audacious reforms: Institutional Invention and democracy in Latin America, Baltimore-Londres, 2000; Hillman, R. S. et al., Democracy and Human Rights in Latin America, Londres, 2002; Poin-Berlín, D. (coord.), Civil-Military Relations in Latin America: New Analytical Perspectives, University of North Carolina Press, 2001; Stokes, S. C., Mandates and democracy: Neoliberalism by Surprise in Latin America, Cambridge, 2001; Wiarda, H. J. y Kline, H. F., Introduction to Latin American Politics and Development, Boulder, 2001. Sobre el desarrollo democrático en Asia cfr.: varios autores, The Military and Democracy in Asia and the Pacific, Hurst, 1999; Compton, R. W., East Asian Democratization: Impact of Globalization, Culture and Economy, Londres, 2000; Cristhie, K. y Cribb, R. (coords.), Historical Injustice and Democratic Transition in Eastern Asia and Northern Europe: Ghosts at the Table of Democracy, Londres, 2002; Hassall, G. y Saunders, Asia Pacific Constitutional Systems, Cambridge, 2002; Mcintyre, A. J., The Power of Institutions: Political Architecture and Governance, Ithaca, 2002; Rajagopalan, S., State and Nation in South East Asia, Boulder, 2001; Shastri, A. y Wilson, A. J. (coords.), The Post-Colonial States of South Asia: Democracy, Development and Identity, Palgrave Macmillan, 2001; Stern, R. W., Democracy and Dictatorship in South asia: Dominant Classes and Political Outcomes in India, Pakistan and Bangladesh, Londres, 2000. Sobre las dificultades encontradas por los nuevos Estados para la puesta en marcha de las instituciones inspiradas en el modelo del constitucionalismo liberal, además de la literatura citada supra parágrafo I, véase, por ejemplo, Hauriou, A. et al., Droit constitutionnel et instituions politiques, 6a. ed., París, 1975. Sobre el subdesarrollo político e institucional, cfr. Pasquino, G. F., voz “Sottosviluppo”, Dizionario di Politica, 2a. ed., Turín, 1983; Vergnaud, P., “Rationalité marchande et pouvoir politique: les libertés publiques dans le tiers-monde”, Droit et libertés à la fin du XXe siècle, Études C. A. Colliard, París, 1983. Sobre la importancia atribuida por las Constituciones de los Estados que eran dependencias coloniales al atributo de la soberanía y a la independencia, cfr. Pegoraro, L. y Baldin, S., “Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti. Profili comparatistici”, en Mezzetti, L. y Piergigli, V., Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Turín, 1997. Sobre la ausencia de identidad nacional de los Estados de la modernización, véase Gonidec, P. F., “Esquisse d’une typologie des régimes politiques africains”, Pouvoirs, 25, 1983; Pambou Tchivounda, G., Essai sur l’état africain postcolonial, París, 1982. Sobre el conflicto entre tradicionalismo y modernización, véanse: López Aguilar, J. F., “Consideraciones críticas sobre la definición de la modernización”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 9, 1986; Pasquino, G. F, Modernizza-

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zione e sviluppo politico, Bolonia, 1970; Huntington, S. P., Ordinamento politico e mutamento sociale. Analisi dei fattori di crisi del sistema e soluzioni possibili, Milán, 1975 (trad. italiana de Potitical Order in Changing Societies, New Haven-Londres, 1968). Sobre la ideología nacionalista en los Estados en examen, véase: varios autores, “Dossier Nazionalismo e internazionalismo”, Politica internazionale, abril-mayo de 1981. Sobre las ideologías africanas véase Bénoit, Y., Idéologies des indépendences africaines, París, 1969. Sobre las ideologías del mundo árabe véase López García, B. y Fernández Suzor, C., Introducción a los regímenes y Constituciones árabes, Madrid, 1985; Harik, L., “Universalismo e particolarismo nello stato arabo moderno”, Politica internazionale, 6, 1985. Sobre el significado por atribuir al citado socialismo, entendido prevalentemente como ideología del desarrollo, y sobre las adaptaciones impuestas por las características locales, cfr. Sanders, A. J. G. N., “On African Socialism and the Rule of Law”, CILJSA, 1982; Hazard, J. N., “Modelos de derecho socialista para el desarrollo”, BMDC, 1983; Mansilla, H. C. F., “La pluralité des modèles de developpement africains. Performances économiques et incidences sur l’homme”, Il Politico, 1984. Sobre la acogida del marxismo-leninismo y la doctrina de la “democracia nacional”, cfr. Starouchenko, G., “Stratégie du développement des Pays africains”, Tendances de développement des systèmes politiques, en Problèmes du monde contemporain, núm. 63, 1979; Tchirkine, V., “L’état à option socialiste dans les pays africains: apparition, nature sociale et perspectives d’avenir”, en varios autores, L’état moderne horizon 2000, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985. Sobre la relación entre poder religioso y poder político cfr. Cubertafond, B., “Théocraties”, RDPSP, 1985; Prélot, M. y Lescuyer, G., Histoire des idées politiques, París, 7a. ed., 1980; Debbash, Ch. et al., Droit constitutionnel et institutions politiques, París, 1983. En particular, sobre la subordinación del Estado al Islam y sobre la concepción teocrática de este último, además de la bibliografía citada supra parágrafo I, cfr. David, R., I grandi sistemi giuridici contemporanei (trad. italiana), 3a. ed., Milán, 1980; Castro, F., voz “Diritto musulmano e dei paesi musulmani”, EG, XI, Roma, 1989; Hassan, F., The Concept of State and Law in Islam, Lanham, 1981; Enayat, H., Modern Islamic Political Thought, Londres, 1982. Sobre los Estados teocráticos cfr. Frenkel, L., “La Constitución de la República islámica del Irán”, REP, 20, 1981; Walther, C., “Grundfragen der Entstehung der Islamischen Republik Iran”, Staat und Recht, 1981; Itscherenska, I. y Narouzi, D., “Zur Islamisierung der iranischen Rechtswesens”, cit., 1983; Enayat, H., “Iran: Khumaynis Concept of the Guardiansbip of the Jurisconsult”, en Piscatori, J. P. (coord.), Islam in the Political Process, Cambridge, 1983; Rossetti, C., La rivoluzione islamica in Iran, Il Mulino, 1989. Sobre los Estados confesionales cfr. Rycx, J. F. y Blanchi, G., “Références à l’Islam dans le droit positif des Pays arabes”, Pouvoirs, 12, 1980. Sobre el papel político de la burocracia civil y militar cfr. Heady, F., La pubblica amministrazione: prospettiva di analisi comparata (trad. italiana), Bolonia, 1968; Mayntz, R., Sociologia della amministrazione pubblica, Bolonia, 1982. Sobre las causas que provocaron las intervenciones de los militares, cfr. Janowitz, M., Military Institutions and Coercition in Developing Nations, Chicago, 1977; Nordlinger,

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NOTAS

E., Soldiers in Politics. Military Coups and Governments, Englewood Cliffs, 1977; Finer, S. E., “Militari e politica nel Terzo Mondo, (1958-1980)”, RISP, 1980. Sobre la trayectoria de los gobiernos militares en los ordenamientos objeto de análisis, cfr. Martin, M. L., “Armée et politique: le «cycle de vie» du militarisme en Afrique noire francophone”, en Bach, D. y Kirk Greene, A., États et societés en Afrique francophone, París, 1993; Vangah, W., Régimes militaires et constitutionnalisme en Afrique, París, 1990; Cammack, P. et al., Third World Politics. A Comparative Introduction, Baltimore, 1993; Nwabueze, B. O., “Afrique”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A., Les contrôle juridictionel des lois. Légitimité, effectivité et développements récents, París, 1986.

CAPÍTULO SEGUNDO INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Sobre el primer ciclo constitucional y sobre los modelos ofrecidos por las potencias colonizadoras, Ganshof van der Meersch, W., Les tendences constitutionnelles des états ayant accédé récemment à l’indépendance. Rapports au Ve Congrès international de droit comparé, Hamburgo, 30 jullet-4 aôut 1962, Bruselas, 1962; Gonidec, P. F., L’état africain. Évolution, fédéralisme, centralisation et décentralisation, 2a. ed., París, 1985; Isoart, P., Les états de l’Asie du Sud-Est, París, 1978; Young, G., Politics in the Congo, Princeton, 1965; Angeloni, R., Diritto costituzionale somalo, Milán, 1964; Costanzo, G. A., Problemi costituzionali della Somalia nella preparazione dell’Indipendenza (19571960), Milán, 1962; Mabileau, A., “Les états d’Afrique noire de succession française”, en Mabileau, A. y Meyriat, J., Décolonisation et régimes politiques en Afrique noire, París, 1967; Gonidec, P. F., Les droits africains. Evolution et sources, 2a. ed., París, 1976. Sobre el tema del neoconstitucionalismo de los países en vías de desarrollo, cfr., en particular, Bartolomei, J. y Bartolomei, M. R., L’organizzazione costituzionale in Costa d’Avorio. Profili e problemi, Milán, 1990. Sobre el régimen de los territorios mencionados que no pertenecen a Estados soberanos véase en la doctrina del derecho internacional: Akehurst, M., A Modern Introduction to International Law, 5a. ed., Londres, 1984; Verdross, A. y Simma, B., Universelles Völkerrecht. Theorie und Praxis, 3a. ed., Berlín, 1984. Con referencia a la forma de gobierno en los territorios coloniales, cfr. Price, J. H., Political Institutions of West Africa, 2a. ed., Londres, 1975. Sobre la importancia del principio de la soberanía nacional y popular, cfr. Stramacci, M., Le costituzioni degli stati africani, Milán, 1963. Sobre la separación de los poderes, cfr. Ojo, A., “Separations of Powers in a Presidential System of Government”, PL, 1981. Sobre la independencia de los jueces véase Jeol, M., Droit public africain, París, 1967; Masseron, J. R., Le pouvoir et la justice en Afrique noire francophone et à Madagascar, París, 1966. Sobre la introducción de la forma de gobierno parlamentaria en las ex dependencias inglesas, belgas, italianas y francesas véase Mezzetti, L., Le democrazie incerte, Turín, 2000; Dubuis, L., “Le régime présidentieI dans les nouvelles constitutions des états afri-

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cains d’expression française”, Récueil Pénant, 1962; Smith, S. A. de, “Legislatures under Written Constitutions”, Parliament as an Export, Londres, 1966; Nwabueze, B. O., Presidentialism in Commonwealth Africa, Londres, 1974. Sobre la forma federal cfr. Neuberger, B., “Federalism and Political Integration in Africa”, en Elazar, D. J. (coord.), Federalism and Political Integration, Jerusalem, 1979; Smith, S. A. de, “Federalism, Human Rights and the Protection of Minorities”, en Currie, D. P., Federalism and the New Nations of Africa, Chicago, 1964; Nwabueze, B. O., Federalism in Nigeria under the Presidential Constitution, Londres, 1983. Sobre la garantía de los derechos humanos fundamentales, cfr. Forni, A., “La nuova costituzione del Canada: Note introduttive”, BICP, 1982; Franck, T. M., Human Rights in Third World Perspective, I, Londres, 1982; Moderne, F., “Évolution des juridictions constitutionnelles dans les états d’Afrique francophone et la république malgache”, en Conac, G., Les institutions, cit.; Nwabueze, B. O., “Afrique”, en Favoreu, L. y Jolowicz, J. A. (coords.), Le contrôle juridictionnel des lois, París, 1986. Sobre las garantías de los derechos colectivos frente a los abusos de las mayorías véase Jewell, M. E., “Legislative Representation and National Integration”, en Elfridge, Af., Legislatures in Plural Societies: the Search for Cohesion and National Development, Durham, 1977; Baaklini, A. T., “Legislatures and Political Integration in Lebanon: 1840-1972”, cit.; Barnett, L. G., The Constitutional Law of Jamaica, Oxford, 1977; Lijpart, A., Democracy in Plural Societies: A Comparative Exploration, New Haven, 1977.

CAPÍTULO TERCERO RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Sobre la superación de la forma de gobierno parlamentaria y sobre la acentuación del papel del presidente también en aquellos ordenamientos en los cuales se había previsto ya un papel activo, además de la bibliografía ya citada supra capítulo primero, cfr. Nwabueze, B. O., Presidentialism in Commonwealth Africa, Londres, 1974; Munislow, B., “Why Has the Westminster Model Failed in Africa?”, PA, 1983; Moulin, R., Le présidentialisme et la classification des régimes politiques, París, 1978; Sylla, L., Une constante de l’évolution politique africaine: le phénomène de la concentration du pouvoir. Atti del XI Congresso Mondiale dell’IPSA, Moscú, 12-18 de agosto de 1979. Sobre el debilitamiento de las funciones asamblearias, las cuales fueron reducidas esencialmente a la ratificación de las decisiones del partido (único) y del Ejecutivo, cfr. Weinbaum, M. G., “Classification and Change in Legislative Systems: with Particular Application to Iran, Turkey, and Afghanistan”, en Boyton, G. R. y Kim, G. L., Legislative Systems in Developing Countries, Durham, 1975; Weinbaum, M. G., “The Legislator as Intermediary. Integration of Center and Periphery in Afghanistan”, en Elfrigde, A. F., Legislatures in Plural Societies: the Search for Cohesion in National Devolopment, Durham, 1977; Rogge, H., Die Verfassung des afrikanischen Einparteienstaates, Hamburgo, 1974; Owona, J., “L’essor du constitutionnalisme redhibitoire en Afrique Noire: étude de quelques «constitutions janus»”, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985; Ojwang, J. B., “Legislative Control of Executive Power in English and French-Speaking Africa: A

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NOTAS

Comparative Perspective”, PL, 1981; id., “The Application of the Comparative Method in the Domain of Public Law. Some Reflection”, Revue de droit international, 1982. Sobre el régimen de las libertades y sus límites, cfr. Naciones Unidas, Séminaire sur l’étude des nouveaux moyens de promouvoir les droits de l’homme compte-tenu en particulier des problèmes et des besoins de l’Afrique, Dar-es-Salam, 25 de octubre-5 de noviembre de 1973, Nueva York, 1973; Prouzet, M., “Contribution à la notion de liberté publique en Afrique noire: cas particulier de l’Afrique occidentale”, Mélanges G. Burdeau, París, 1977; Mower, A. G., “Human Rights in Black Africa: A Double Standard?”, Revue des droits de l’homme, 1976; Eze, O. C., “Les droits de l’homme et le sous-développement”, ivi, 1-2, 1979; Moderne, F., “Human Rights and Postocolonial Constitution in Sub-Saharan Africa”, en Henkin, L. y Rosenthal, A. J., Constitutionalism and Rights. The Influence of the United States Constitution Abroad, Nueva York, 1990; Friedrich, C. J., Limited Government. A Comparison, Englewoods Cliffs, 1974; Tran Van Minh, “Réflexions sur l’état de droit dans le Tiers Monde”, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985; Elias, T. O., The International Court of Justice and Some Contemporary Problems, La Haya, 1983; Gros Espiell, H., “The Evolving Concept of Human Rights: Western, Socialist and Third World Approaches”, en Ramscharan, B. G. (coord.), Human Rights. Thirty Years after the Universal Declaration, La Haya, 1979; Veenhoven, W. A., Case Studies on Human Rights and Fundamental Freedoms, A World Survey, vols. 1-5, La Haya, 1975-1976; Servai, H. M., Constitutional Law of India. A Critical Commentary, 3a. ed., Bombay-Londres, 1983. Sobre los límites a las autonomías territoriales véase “Réformes constitutionnelles au Camerun”, ICP, 1981; Nwabueze, B. O., Federalism in Nigeria under the Presidential Constitution, Londres, 1983. Sobre los partidos políticos véase Coleman, J. S. y Rosberg, G., Political Parties and National Integration in Tropical Africa, Los Ángeles, 1964; Decraene, P., Tableau des partis politiques au sud du Sahara, París, 1963; Morgenthau, R. S., Political Parties in French Speaking West Africa, Oxford, 1964; Lavroff, D. G., Les partis politiques en Afrique noire, París, 1969; Decraene, P., “Élements de réflexion sur les partis politiques africains”, Pouvoirs, 25, 1983; Brondino, M., “Dossier Maghreb, Assetti costituzionali e sistema politico”, Politica Internazionale, 10, 1985. Sobre las dificultades encontradas por la oposición y sobre su eliminación, véase Shils, E., “Opposition in New States of Africa and Asia”, GO, 1966; Burdeau, G., Traité de science politique, 3a. ed., III, 1, 1982. Sobre los ordenamientos con partido único cfr. Carter, G. C., African One-Party States, Ithaca, 1962; Finer, S. E., “The One-Party Regimes in Africa: Reconsiderations”, GO, 1967; Mahiou, A., L’avènement du parti unique en Afrique noire. L’éxpérience des états d’expression française, París, 1969; Sylla, L., Tribalisme et parti unique en Afrique noire, París, 1977. Sobre el problema de la asunción del poder por los militares, cfr. Martin, M. L., La militarisation des systèmes politiques africains, Naaman, 1976; Seurin, J. L., “Les régimes militaires”, Pouvoirs, 25, 1983; Lavroff, D. G., La constitutionalisation des régimes militaires en Afrique noire. Atti del XI Congresso mondiale dell’IPSA, Moscú, 1979.

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CAPÍTULO CUARTO INFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO En la doctrina oficial socialista respecto a la influencia del marxismo-leninismo en las tendencias constitucionales de los nuevos Estados, con referencia especial a los Estados asiáticos y africanos, Brehme, G. et al., Der Nationaldemokratische Staat in Asien und Afrika, Berlín, 1976; Brehme, G., “New Trends in African Constitutionalism. The Case of Mozambique and Angola”, en Büttner, T. (coord.), African studies, Berlín, 1978; id., “Political Systems and Constitutionalism in African States”, Atti del XI Congresso mondiale dell’IPSA, Moscú, 1979; Brehme, G. y Baumann, H., Tendenzen der Verfassungsentwicklung in Asien und Afrika - Asien, Afrika, Lateinamerika, Berlín, 1980; Baumann, H., “Einige theoretische und methodologische Fragen der Erforschung der revolutionär demokratischen Staatsmacht in den Ländern Asiens und Afrikas”, Staat und Recht, 1983; id., “Platz und Rolle des Staates in den politischen Systemen in Entwicklungsländern”, cit., 1985; Starouchenko, G., “Stratégie de développement des pays Africains”, Tendences du développement des systèmes politiques, en Problèmes du monde contemporain, Moscú, núm. 63, 1979; Tchirkine, V., “«Modernisation politique» ou orientation sociale dans les pays en voie de développement?”, cit.; id., “L’état à option socialiste dans les Pays africains: apparition, nature sociale et perspectives d’avenir”, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985; Agoudjo-Okawa, P. L., “L’état africain, un état hybride, neo-colonial”, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985. Sobre la utilización del partido único para agilizar la concentración unitaria del poder, Ngom, B., “Recherche d’un critère juridique de l’état à orientation socialiste”, Mélanges P. F. Gonidec, París, 1985. Sobre el nuevo ordenamiento somalí y sobre su puesta en marcha, cfr. Sacco, R., Le grandi linee del sistema giuridico somalo, Milán, 1985; Ajani, G., “The 1979 Somali Constitution, the Socialist and African Patterns and the European Style”, RSL, 182. Sobre el ordenamiento del Congo véase Debbash. G., “Le problème constitutionnel congolais”, RDPSP, 1962; Jauhaud, Y., “La nouvelle constitution de la république du Congo”, RJPIC, 1964; Decheix, P., “La constitution de la république populaire du Congo du 3 janvier 1970”, RJPIC, 1970; Lavroff, D. G., “La constitution de la République populaire du Congo du 12 julliet 1973”, RJPIC, I, 1974; Gabou, A., Les constitutions congolaises, París, 1984. Sobre el ordenamiento de Argelia véase Camau, V., “L’évolution du droit constitutionnel en Algerie depuis l’indépendence (1962-1972)”, JöR, 1974; Manesse, J., “La nouvelle constitution de I’Algérie”, RJPIC, 1977; Cherigny, B. y Du Gaudusson, J., en Pouvoirs, 1; Leca, J. y Vatin, J. C., Socialism and Law: L’Algérie politique: Institutions et régime, París, 1975; Hazard, J. N., “Socialism and Law in Algeria”, RSL, 1981. CAPÍTULO QUINTO REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL Sobre la fase histórica iniciada con la crisis de la URSS y la ruptura de los equilibrios tradicionales entre los bloques, además de la bibliografía citada precedentemente en el

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NOTAS

capítulo primero, cfr. Huntington, S. P., La terza ondata, I processi di democratizzazione alla fine del XX secolo (trad. italiana), Bolonia, 1995; Häberle, P., “Der Kleinstaat als Variante des Verfassungsstaates”, en Häberle, P., Rechtsvergleichung im Kraftfeled des Verfassungsstaates, Berlín, 1992; Darhrendorf, R., “Verso il secolo autoritario”, Internazionale 213, enero de 1998; Zakaria, F., “The Rise of Illiberal Democracy”, FA, noviembre-diciembre de 1997; Carothers, T., “The Rule of Law Revival”, FA, marzo-abril de 1998; Huntington, S., “The West: Unique, not Universal”, FA, 75, 6, noviembre-diciembre de 1996; Pridham, (coord.), Transitions to Democracy. Comparative Perspectives from Southern Europe, Latin America and Eastern Europe, Aldenshot-Brookfield-Singapur-Sydney, 1995; O’Donnel, G. et al., Transition from Authoritarian Rule, BaltimoreLondres, 1986. Sobre los desarrollos constitucionales en África véase, en general, “Recents Constitutional Developments in Africa”, número monográfico del Journal of African Law, vol. 35, núm. 1-2, 1991, que contiene varios ensayos y artículos sobre los desarrollos constitucionales en Nigeria, Namibia, Zimbabwe, Sudáfrica, Mozambique, Mauricio y Lesotho; Erasmus, G., “Les constitutions en Afrique: entre imitation et innovation”, en Kanté, B. y Pietermaat-Kros, M. E. (coords.), Vers la Renaissance du Constitutionalisme en Afrique, Gorée, 1998. En lo que se refiere a África Occidental, Central y para Sahel véase: Conac (coord.), L’Afrique en transition vers le pluralisme politique, París, 1993; Paul, J. (coord.), Building Constitutional Orders in Sub-Saharan Africa, Nueva York, 1988. En lo referente a África Oriental (Corno d’Africa): Grandi, E. (coord.), Transplant Innovation and Legal Tradition in the Horn of Africa (Modelli autoctoni e modelli di importazione nei sistemi giuridici del Corno d’Africa), Turín, 1995. Con especial referencia a Eritrea, cfr. Teklè, T., “Il processo costituente in Eritrea e il Draft Constitution del 1996”, QC, 1997. Con referencia a África austral véase Conac, G. et al. (coords.), L’Afrique du Sud en transition, París, 1995, que se centra sobre los desarrollos en los países angloparlantes y los países de habla portuguesa de África austral (República de Sudáfrica, Namibia, Zimbabwe, Botswana, Suazilandia, Lesotho, Mozambique y Angola). Sobre la Constitución de la República de Sudáfrica, elevada ahora a caso paradigmático del fenómeno de las transiciones africanas por su trascendencia técnico-jurídica, la literatura existente se basa prevalentemente sobre Interim Constituction de 1993, que ha dejado el puesto a un nuevo texto definitivo y revisado. Cfr. Steenkamp, A. J., “The South African Constitution of 1993 and the Bill of Rights: an Evaluation in Light of International Human Rights Norms”, Human Rights Quarterly, 1, 1995; Rinella, A., “Constitution Act de 1993: una costituzione in itinere?”, QC, 1995; Pegoraro, L. y Rinella, A., “Repubblica del Sud Africa: il Constitution Act del 1993 tra federalismo e regionalismo”, QC, 1995; Scaffardi, L., “La rivoluzionaria tutela dei diritti fondamentali nella nuova costituzione del Sud Africa”, GC, 1996. Sobre el elemento internacional en el proceso namibiano véanse, entre otros, Hatchard, J. y Slinn, P., “Namibia, the Constitutional Path to Freeedom”, International Relations, X, núm. 2, 1990; Schmidt-Jortzig, E., “The Constitution of Namibia: An Example of a State Emerging under Close Supervision and World Scrutiny”, German Yearbook of International Law, núm. 34, 1991; Szaz, P., “Creating the Namibian Constitution”, Verfassung und Recht in Ubersee, 1994.

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Sobre la regulación de los derechos humanos en las Constituciones del cuarto ciclo constitucional, cfr. M’Baye, K., Les droits de l’homme en Afrique, París, 1992; Ouguergouz, F., La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, París, 1993; Shepherd, G. W. Jr. y Anikpo, M. O. C. (coords.), Emerging Human Rights, Westport-Londres, 1990; Ahamed An-Na’im, A. y Deng, F. M. (coords.), Human Rights in Africa. Cross-Cultural Perspectives, Washington, 1990; Kabudi, P. J., Human Rights Jurisprudence in East Africa: a Comparative Study of Fundamental Rights and Freedoms of the Individual in Tanzania, Kenya and Uganda, Baden-Baden, 1995. Sobre algunos comentarios a la carta africana de 1981 véase Massart, F. y Roosens, C. (coords.), Francophonie, CEE et droits fondamentaux, Bruselas, 1990; Kodyo, E., “The African Charter on Human and Peoples’ Rights”, Human Rights Law Journal, 1990; Dlamini, C. R. M., “Towards a Regional Protection of Human Rights in Africa: the African Charter on Human and Peoples’ Rights”, Comparative and International Law Journal of Southern Africa, 1991; Umozurike, U. O., The African Charter on Human and Peoples’ Rights, Lagos, 1992. Sobre las minorías en el derecho africano véase Jembere, A., “Citoyenneté et respecte des droits des minorités aux termes de la constitution éthiopienne”, en Kanté, B. y Pietermaat-Kros, M. E. (coords.), Vers la Renaissance du Constitutionalisme en Afrique, cit.; Tesfagiorgis, P., “Citoyenneté et respecte des droits des minorités en Afrique: la Constitution erythréenne”, cit. Sobre la limitación de los derechos civiles, políticos y sociales en África y sobre la dificultad de utilizar las categorías presentes habitualmente en el debate cultural occidental véase Fatton, R., “Africa in the Age of Democratisation: the Civic Limitations of Civil Society”, African Studies Review, 38, 2, septiembre de 1995. Sobre la independencia de la rama judicial y sobre los problemas de la administración de justicia, cfr. Wanke, M. C., Political Justice: the African Experience Studies in Nigeria, Uganda and Zambia, Madison, 1973; Sachs, A. y Welch, G., Liberating the Law. Creating Popular Justice in Mozambique, Londres, 1990. Sobre la introducción de las jurisdicciones constitucionales véase Bendourou, O., “La justice constitutionnelle au Maroc”, RDPSP, 1997; Berramane, A., “Considérations sur le Conseil Constitutionnel marocain”, Annuaire international de justice constitutionnelle, XII, 1996, París, 1997; Ould Bouboutt, A. S., “Les juridictions constitutionnelles en Afrique: évolutions et enjeux”, en Kanté, B. y Pietermaat-Kros, M. E. (coords.), Vers la Renaissance du Constitutionalisme en Afrique, cit.; Diagne, M., “La mutation de la justice constitutionnelle en Afrique. L’exemple du Conseil constitutionnel sénégalais”, Annuaire..., cit.; Moyrand, A., “Réflexions sur l’introduction de l’état de droit en Afrique noire francophone”, RIDC, 1991; Meledje Djedjro, F., “La révision des constitutions dans les états africains francophones. Esquisse d’un bilan”, RDPSP, 1992. Sobre el ombudsman africano, cfr. Hatchard, J., “The Institution of the Ombudsman in Africa with Special Reference to Zimbabwe”, ICLQ, 1986; Cottrell, J., “The Constitution of Namibia: an Overview”, Journal of African Law, 1991; Mutharika, A. P., “The 1995 Democratic Constitution of Malawi”, cit., 1996. Sobre el pluralismo político cfr. Tambila, K. I., “The Transition to Multiparty Democracy in Tanzania: Some History and Missed Opportunity”, Verfassung und Recht in Übersee, 28, 4, 1995; Cottrell, J., “The Constitution of Namibia”, op. cit.; Bartolomei, J.,

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NOTAS

“Neocostituzionalismo nell’Africa francofona sub-sahariana: l’esperienza ivoriana di democrazia orientata”, RTDP, 1991; Read, J., “Nigeria’s New Constitution for 1992: the Third Republic”, Journal of African Law, 1991. Sobre la forma de gobierno de los ordenamientos africanos véase Chantebout, B., “La Constitution Namibienne du 9 février 1990; enfin un vrai régime semi-presidentiel”, RFDC, 1990; Van Wyk, D., “The Making of the Namibian Constitution: Lessons for Africa”, The Comparative and International Law Journal of Southern Africa, 3, 1991; Cadoux, C., “La république de Namibie. Un modèle constitutionnel pour l’Afrique Australe?”, RDPSP, 1992; Cadoux, C., “La République de Namibie. Un modèle constitutionnel pour l’Afrique Australe”, RDPSP, 1992; el número monográfico de Pouvoirs, “Le pouvoirs africains”, núm. 25, 1983; Bouboutt, A. S. O., “La nouvelle constitution Mauritienne”, Penant, 1994 ; Good, K., “Authoritarian Liberalism: a Defining Characteristic of Botswana”, Journal of Contemporary African Studies, 14, 1, enero de 1996. Sobre las formas de gobierno de los ordenamientos asiáticos véase: Beer, L. (coord.), Constitutional systems in Late Twentieth Century Asia, Seattle-Londres, 1992; Baxter et al., Government and Politics in South Asia, Boulder, 1993; Hassal, G. y Saunders, C. (coords.), The Powers and Functions of Executive Government. Studies from the Asia Pacific Region, Melbourne, 1994; Alagappa, M. (coord.), Political Legitimacy in Southeast Asia, Stanford, 1995; Cotton, J., “Opposition in Asian Constitutional Systems”, GO, 31, 2, primavera de 1996; Hassal, G. y Saunders, C. (coords.), Asia-Pacific Constitutional Yearbook, Melbourne, 1998; Borsa, G. (coord.), Continua il miracolo asiatico?, Bolonia, 1997. Sobre la descentralización territorial en los ordenamientos africanos más recientes, cfr. Mezzetti, L., “Dallo stato di natura alla natura di stato: alla ricerca del federalismo africano”, en Olivetti Rason, N. y Pegoraro, L., Esperienze federali contemporanee, Padua, 1996. Para hacer un balance provisorio sobre el significado de la Constitución y sobre la consolidación de la democracia, cfr. Vergottini, G. de, Le transizioni costituzionali. Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Bolonia, 1998.

QUINTA PARTE EL ESTADO AUTORITARIO CAPÍTULO PRIMERO ESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO

Sección I. El Estado fascista Sobre los principios del fascismo y su introducción en el Estado, véase, en la doctrina oficial: Mussolini, B., voz “Fascismo (dottrina)”, Enciclopedia italiana, XIV, Roma, 1932; Gentile, G., Origine e dottrina del fascismo, Roma, 1929; Rocco, A., La formazione dello stato fascista, Milán, 1938; Ercole, F., Storia del fascismo, Padua, 1938. En la doctrina constitucional del periodo fascista sobre las instituciones, en los manuales, véase: Costamagna, C., Elementi di diritto pubblico generale, 3a. ed., Turín, 1943; Chimienti, P., Manuale di diritto costituzionale fascista, 2a. ed., Turín, 1934; Ranelletti, O., Istituzioni di diritto pubblico, 7a. ed., Padua, 1940; Panunzio, S., Teoria generale dello stato fascista, Padua, 1937; Chiarelli, G., Lo stato corporativo, Padua, 1936; Crosa, E., Diritto costituzionale, Turín, 1937; Romano, S., Corso di diritto costituzionale, 5a. ed., Milán, 1940. En la doctrina del momento sobre el Estado y el partido único véase: Lucatello, G., “Profilo giuridico dello stato totalitario”, Scritti S. Romano, I, Padua, 1940; Esposito, C., “Lo stato fascista”, Jus, 1940; id., “Lo stato nazionale fascista”, Stato e diritto, 1942; Biscaretti di Ruffia, P., “La qualificazione giuridica della forma di governo in Italia”, Rivista di diritto pubblico, I, 1939; id., “Il partito unico negli ordinamenti costituzionali della nuova Europa”, Jus, 1942; Ferri, G. D., La funzione di governo e il Gran Consiglio del Fascismo, I y II, Roma, 1939; Mortati, C., “Sulla posizione del partito nello stato”, Stato e diritto, 1941; id., La costituzione in senso materiale, Milán, 1940; id., L’ordinamento del governo nel nuovo diritto pubblico italiano, Roma, 1931; Chiarelli, G., “Il concetto di regime nel diritto pubblico”, Archivio giuridico, 1932; Ranelletti, O., “Il partito nazionale fascista nello stato italiano”, en varios autores, Gli stati europei a partito unico, Milán, 1936; Salemi, G., “L’organizzazione del partito nazionale fascista e i suoi rapporti con lo stato”, Rivista di diritto pubblico, 1936; Zangara, V., Il partito e lo stato, Catania, 1935. Sobre aspectos específicos en la doctrina del momento véase: Biscaretti di Ruffia, P., Le attribuzioni del Gran Consiglio del Fascismo, Milán, 1940; Crosa, E., La riforma costituzionale dell’anno XVII, Turín, 1939; Rossi, L., “La «elasticità» dello Statuto”, Scritti S. Romano, I, Padua, 1940; Mortati, C., “Esecutivo e legislativo nella attuale fase del di1013

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NOTAS

ritto costituzionale italiano”, Rivista del diritto pubblico, 1940; Gasparri, P., Le associazioni sindacali riconosciute, Padua, 1939. En la doctrina sucesiva al fascismo, véase, entre otros, sobre la afirmación de las instituciones fascistas, Ghisalberti, C., Storia costituzionale d’Italia 1848-1948, Bari, 1974; Negri, G., La parabola costituzionale del fascismo, Roma, 1982; Pombeni, P., Demagogia e tirannide. Uno studio sulla forma partito del fascismo, Bolonia, 1984; Negri, G., voz “Fascismo. I. Diritto costituzionale”, EG, XIV, Roma, 1989; Melis, G., voz “Fascismo (ordinamento costituzionale)”, Dig.D.P., VI, Turín, 1991. Sobre las estructuras constitucionales: Aquarone, A., L’organizzazione dello stato totalitario, Turín, 1965; Paladin, L., voz “Fascismo (diritto costituzionale)”, EdD, XVI, 1967; Scotti, I., “Il fascismo e la Camera dei deputati, I: La costituente fascista (1922-1928)”, BICP, 1984; Allegretti, U., Profilo di storia costituzionale italiana. Individualismo e assolutismo dello stato liberale, Bolonia, 1989. Sobre el aspecto específico del significado de la conservación de la separación de los poderes, véase: Dell’Acqua, C., “Il principio della divisione dei poteri e lo stato totalitario: l’esperienza fascista e nazionalsocialista”, Studi in onore di M. Mazziotti, I, Padua, 1995. Sobre la discontinuidad respecto al estatuto del régimen constitucional que se instauró en Italia tras la adopción de la ley electoral 2444/1923, que asignaba dos tercios de los escaños de la Camara de Diputados a la lista que obtuviese un cuarto de los votos válidos, véase Carlassare, L., “La rivoluzione fascista e l’ordinamento statutario”, DP, 1996. Con referencia particular a la república social del periodo final del fascismo, véase: Gueli, V., La Repubblica di Salò, Roma, 1948; Giannini, M. S., “La Repubblica sociale italiana rispetto allo stato italiano”, RISG, 1951. Sobre la legislación racial, véase: Mirabelli, C., voz “Israeliti”, EdD, XXII, Milán, 1972; Schwarzenberg, C., Diritto e giustizia nell’Italia fascista, Milán, 1977; Fubini, G., “La legislazione razziale. Orientamenti giurisprudenziali e dottrina giuridica”, Il Ponte, 1978; Toscano, M. O. (coord.), L’abrogazione delle leggi razziali in Italia (1943-1987). Reintegrazione dei diritti dei cittadini e ritorno ai valori del risorgimento, Roma, 1988; De Felice, R. et al., L’abrogazione delle leggi razziali in Italia (1943-1987), Roma, 1990. Sobre las instituciones portuguesas de 1933, véase: Caetano, M., Manual de ciéncia política e direito constitucional, II, 6a. ed., Lisboa, 1972; Moreira, C., Liçoes de Direito Constitucional, Lisboa, 1967; Rodrigues Queiró, A., Constituição política da República Portuguesa, 5a. ed., Coimbra, 1963; Miranda, J., Manual de direito constitucional, I, 6a. ed., Coimbra, 1997; Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional e teoría da constituição, Coimbra, 1998; Gonzáles Hernández, J. C., “El régimen político portugues”, en Ferrando Badía, J. (coord.), Regímenes políticos actuales, Madrid, 1985. Sobre las instituciones españolas del periodo anterior a la Constitución de 1978, véase: Esteban, J. de, Desarrollo político y Constitución española, Madrid, 1973; Zafra Valverde, J., Régimen político de España, Pamplona, 1973; Fraile Crivelles, M., Introducción al derecho constitucional español, Madrid, 1975; Entreña Cuesta, R., “La jefatura de Estado”, en Fraga, M. (coord.), La España de los años 70, 1, III, Madrid, 1974; Morlino, L., Dalla democrazia all’autoritarismo, Il caso spagnolo in prospettiva comparata, Bolonia, 1981; Ferrando Badía, J., El régimen de Franco: un enfoque político-juridico, Madrid, 1984.

EL ESTADO AUTORITARIO

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Sobre la transición que va del franquismo a las instituciones democráticas, véase: Vergottini, G. (coord.), Una costituzione democratica per la Spagna, Milán, 1978; Alzaga, O., La Constitución española de 1978 (comentario sistemático), Madrid, 1978; Sánchez Agesta, L., Sistema político de la Constitución española de 1978, Madrid, 1980; Lucas Verdú, P., Curso de derecho político, IV, Madrid, 1984; Martínez Quadrado, M., “La costituzione spagnola del 1978 nella storia del costituzionalismo spagnolo”, en García de Enterría, E. y Predieri, A. (coord.), La costituzione spagnola del 1978 (trad. italiana), Milán, 1982.

Sección II. El Estado nacionalsocialista Sobre la subversión de la forma de Estado liberal véase Hitler, A., Meen Kampf, Munich, 1925-1927 (trad. italiana, Milán, 1937-1939). Sobre la superación del Estado de Weimar, véase: Bracher, K. D., Die Auflösung der Weimarer Republik, 5a. ed., Villingen, 1971; Mathias, E. y Morsey, L. (coords.), Das Ende der Parteien, 1933, Düsseldorf, 1960; Bracher, K. D. et al., Die nationalsozialistische Machtergreifung: Studien zur Errichtung des totalitären Herrschaftssystems in Deutschland 1933-1934, Köln-Opladen, 1960; Meinck, J., Weimarer Staatslehre und Nationalsozialismus. Eine Studie zum Problem der Kontinuität im staatsrechtlichen Denken in Deutschland 1928 bis 1936, Frankfurt, 1978; Hildebrand, K., Il terzo Reich (trad. italiana), Bari, 1983; Bracher, K. D., La dittatura tedesca. Origini, strutture, conseguenze del nazionalsocialismo in Germania (trad. italiana), Bolonia, 1983; Burleigh, M. y Wippermann, W., Lo stato razziale. Germania 1933-1945, Milán, 1992; Tarchi, M., La rivoluzione legale. Identità collettive e crollo della democrazia in Italia e in Germania, Bolonia, 1993; Thamer, H. U., Il Terzo Reich. La Germania dal 1933 al 1945, Bolonia, 1993; Sternhell, Z., La destra rivoluzionaria, Milán, 1997. Sobre la organización del Estado nacionalsocialista cfr.: Broszat, M., Der Staat Hitlers, Grundlegung und Entwicklung seiner inneren Verfassung, Munich, 1969; Fraenkel, E., Il doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura (trad. italiana), Turín, 1983; Neumann, F., Lo stato democratico e lo stato autoritario (1957), Bolonia, 1973. Sobre la concepción del Estado, cfr. Gerber, H., Staatsrechtliche Grundlinien des neuen Reichs, Tübingen, 1933; Schmitt, C., Der Hüter der Verfassung, Tübingen, 1931; id., Legalität und Legitimität (1932), actualmente en Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, Berlín, 1958; Neumann, R, Behemoth. The Structure and Practice of Nationalsocialism, 1933-1944, Nueva York, 1966; Schmitt, C., Staat, Bewegung, Volk, Hamburgo, 1933; Schwab, G., Carl Schmitt, la sfida dell’eccezione (trad. italiana), Bari, 1986; Höhn, R., Der Führerbegriff im Staatsrecht, Deutsches Recht, 1935; id., “Führer oder Staatsperson”, Deutsche Juristenzeitung, 1935; Binder, J., Der Deutsche Volksstaat, Tübingen, 1934; Ipsen, H. P., “Von Begriff der Partei”, Zeitschrift für das Gesamte Staatswissenschaft, 1940.

Sección III. El Estado totalitario Sobre el Estado total y el Estado totalitario cfr. Ziegler, H. O., Autoritärer oder totaler Staat, Tübingen, 1932; Schmitt, C., Legalität und Legitimität (1932), actualmente en

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NOTAS

Verfassungsrechtliche Aufsätze, cit.; id., “Weiterentwicklung des totalen Staates in Deutschland” (1933), cit.; id., Der Begriff des Politischen, Munich, 1932; Jänicke, M., Totalitäre Herrschaft. Anatomie eines politischen Begriffes, Berlín, 1971; Sabine, G. H., voz “State”, Encyclopedia of the Social Sciences, XIV, Nueva York, 1959; Fisichella, D., Analisi del totalitarismo, 2a. ed., Mesina, 1978; id., Totalitarismo. Un regime del nostro tempo, Roma, 1987; Opocher, E., voz “Totalitarismo”, EdD, XLIV, Milán, 1992; Hermet, G. (coord.), Totalitarismes, París, 1984; Flores, M. (coord.), Nazismo, Fascismo, Comunismo. Totalitarismi a confronto, Milán 1998. Sobre la forma de Estado totalitaria véase: Buchheim, H., Totalitäre Herrschaft. Wesen und Merkmale, Munich, 1962; Friedrich, C. J. y Brzezinski, Z., Totalitarian Dictatorship and Autocracy, 2a. ed., Nueva York, 1965; Talmon, J. L., Le origini della democrazia totalitaria (trad. italiana), Bolonia, 1977; varios autores, Il libro nero del comunismo (trad. italiana), Milán, 1998. Sobre la hostilidad de los movimientos totalitarios frente a la concepción tradicional del Estado y de sus órganos véase Friedrich, C. J., “The Failure of a One-Party System. Hitler’s Germany”, en Huntington, S. P. y Moore, C. H., Authoritarian Politics in Modern Society. The Dynamics of Established One- Party Systems, Nueva York, 1970. Sobre el pluralismo permitido en el ámbito de los Estados autoritarios inspirados al fascismo véase: Almond, G. A., “Comparative Political System”, en Eulau, H., Political Behavior, Glencoe, 1956; Huntington, S. P., “Social and Institutional Dynamics of One-Party Systems”, en Huntington, S. P. y Moore, C. H., Authoritarian Politics..., cit.; Linz, J. J., “An Authoritarian Regime. Spain”, en Allardt, E. y Rokkan, S., Mass Politics. Studies in Political Sociology, Nueva York, 1970. CAPITULO SEGUNDO OTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS

Sección I. El Estado dictatorial Sobre la forma de Estado dictatorial véase Sartori, G., voz “Dittatura”, EdD, XIII, Milán, 1964; Duverger, M., De la dictature, París, 1961; Newman, K. J., Die Entwicklungsdiktatur und der Verfassungsstaat, Frankfurt a. M.-Bonn, 1963; Moore, C. H., “The Single Party as Source of Legitimacy”, en Huntington, S. P. y Moore, C. E., Authoritarian Politics in Modern Society, Nueva York, 1970; Biscaretti di Ruffia, P., “Alcune considerazioni sul concetto politico e sul concetto giuridico di dittatura”, Archivio di diritto pubblico, 1936; Vergottini, G. de, Indirizzo politico della difesa e sistema costituzionale, Milán, 1971; Mommsen, T., Römisches Staatsrecht, II, I, Leipzig, 1887; De Martino, F., Storia della costituzione romana, III, 2a. ed., Nápoles, 1974; Schmitt, C., Die Diktatur des Reichspräsidenten nach Artikel 48 der Weimarer Verfassung, apéndice: Die Diktatur, 2a. ed., Munich-Leipzig, 1928.

Sección II. El Estado militar Sobre el papel político de los militares, en una prospectiva sociológica y política, cfr. Huntington, S. P., The Soldier and the State, Cambridge, Mass., 1957; Pasquino, G., Mi-

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litari e potere in America latina, Bolonia, 1974; id., voz “Militarismo”, Dizionario di Politica, 2a. ed., Turín, 1983; Pasquino, G. F. y Zannino, F., Il potere militare nelle società contemporanee, Bolonia, 1985; Pasquino, G., “Militari”, Enciclopedia delle scienze sociali, V, Roma, 1996; Finer, S. E., “Militari e politica nel Terzo mondo (1958-1980)”, RISP, 1980; Nordlinger, S., Soldiers in politics: military coups and governments, Englewood, 1977; Janowitz, M., Military institutions and coercion in the developing nations, Chicago, 1977. Sobre el papel de los militares en los ordenamientos islámicos véase Picari, E., “Arab Military in Politics: from Revolutionary Plot to Autoritarian State”, en Luciani, G. (coord.), The Arab State, Londres, 1990; Picard, E., “Clans militaires et pouvoir baathiste en Syrie”, Orient, 1979; id., “Overture économique et renforcement militare en Syrie”, Oriente Moderno, 1979; Van Dam, N., The struggle for power in Syria, Londres, 1979; Springborg, R., “Iraqui infitah”, Middle East Journal, 1986; Entelis, J. P., “Algeria: technocratic rule, military power”, en Zartman, I. W., Political élites en Arab North Africa, Nueva York, 1982; Waterbury, J., The Egypt of Nasser and Sadat: the political economy of two regimes, Princeton, 1983; Baram, A., “The June 1980 elections to the National Assembly in Iraq: an experiment in controlled democracy”, Orient, 1981. Sobre el papel de las fuerzas armadas en los procesos de transición constitucional y de consolidación democrática en América Latina véase: Rial, J., “Armies and Civil Society in Latin America”, en Diamone, L. y Plattner, M. F. (coords.), Civil-Military Relation and Democracy, Baltimore-Londres, 1996; Crespo Martínez, I. y Filgueira, F. “La intervención de las fuerzas armadas en la política latinoamericana”, Revista de Estudios Políticos, 1993; Varas, A., “Las relaciones cívico-militares en un marco democrático”, en Goodman, L. et al. (coords.), Los militares y la democracia. El futuro de las relaciones cívico-militares en América Latina, Montevideo, 1990; Rial, J., “Las fuerzas armadas y la cuestión de la democracia en América Latina”, en Goodman, L. et al. (coords.), Los militares y la democracia..., cit.; id., “Los intereses de las fuerzas armadas de América Latina en sostener regímenes democráticos”, en Goodman, L. et al. (coords.), Los militares y la democracia..., cit.; id., “Armies and Civil Society in Latin America”, en Diamond, L. y Plattner, M. F. (coords.), Civil-Military Relation and democracy, Baltimore-Londres, 1996; Aguero, F., “Toward Civilian Supremacy in South America”, en Diamond, L. y Plattner, M. F. (coords.), The Third Wave. Themes and Perspectives, Baltimore-Londres, 1997; Fitch, J. S., The Armed Forces in Latin America, Baltimore-Londres, 1998; Stepan, A., Rethinking Military Politics, Princeton University Press, 1988; Cruz, C. y Diamint, R., “The New Military Autonomy in Latin America”, Journal of Democracy, 1998. Sobre la relación entre los militares y la democracia en los países del sudeste asiático, véase Montessoro, F., “ASEAN I, Thailandia e Filippine”, en Borsa, G., La fine dell’era coloniale in Asia orientale, Asia Major, 1993; Bumroongsuk, S., United States Foreign Policies and Thai Military Rule, 1944-1977, Bangkok, 1985; Crouch, A., The Army and Politics in Indonesia, Ithaca, 1988; Hernández, A., “The Military and the Future of the Civilian Rule in the Context of the Prevailing Philippine Crisis”, en Magno, Nations in Crisis. A University Inquires into the Present, Quezon City, 1984; Cheung, T. M., “Soldiers and Scholars”, Far Eastern Economic Review, 1991; Crouch, A., “The Military in Malaysia”, Selochan, V., The Military, the State and Development in Asia and the Pacific, Boulder, 1991.

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NOTAS

Sobre la influencia externa y los gobiernos militares véase: Vagts, A., A History of Militarism, Nueva York, 1937, reimpresión, 1967; Girardet, R., “Pouvoir civil et pouvoir militaire dans la France contemporaine”, RFSP, 1960; Peri, Y., Between Battles and Ballots: Israeli Military in Politics, Cambridge, 1983. Sobre los militares como grupo de presión en los Estados Unidos véase Carey, O. (coord.), The Military-Industrial Complex and U.S. Foreigen Policy, Washington, D. C., 1969; Lens, S., The Military-Industrial Complex, Filadelfia, 1970. Sobre el papel del gabinete militar: Höhn, R., Verfassungskampf und Heereseid. Der Kampf des Bürgertums um das Heer (1815-1850), Leipzig, 1938; Schmidt-Bückeburg, R., Das Militärkabinett der preussischen Könige und deutschen Kaiser, Berlín, 1933, passim; Craig, G. A., The Polilics of the Prussian Army, 1640-1945, Oxford, 1955; Takeuchi, T., War and Diplomacy in the Japanese Empire, Nueva York, 1935; Yanaga, C., “The Military and the Government in Japan”, APSR, 1941. Sobre el papel de garantía de los militares en las Constituciones iberoamericanas, además de la bibliografía ya citada, véase Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, VI, Buenos Aires, 1953-1956; Rial, J., The Military in the Constitutions of Latin America, Washington, 1991; id., “Las fuerzas armadas de América del Sur y su relación con el Estado en el nuevo contexto democrático en un mundo en cambio constante”, REP, 74, 1991. Sobre los gobiernos de hecho de los militares y su legitimación véase: O’Donnell, G. et al., Transiciones desde un gobierno autoritario. 2. América Latina, Barcelona, 1986; Lambert, J. y Gandolfi, A., Le système politique de l’Amérique latine, París, 1987; Díaz Cardona, F., Fuerzas armadas, militarismo y Constitución nacional en América Latina, México, 1988; Crespo Martínez, I. y Filgueira, F., “La intervención de las fuerzas armadas en la política latinoamericana”, REP, 1993; Wiarda, H. J. y Kline, H. F., Latin American Politics and Development, Oxford, 1996; Grindle, M. S., Challenging the State. Crisis and Innovation in Latin America and Africa, Cambridge, 1996; Complak, C., Los gobiernos de facto en América Latina, Caracas, 1989; Biagi, R., “La forma di governo peruviana e i poteri di emergenza nelle costituzioni del 1979 e del 1993”, en Vergottini, G. de, Costituzione ed emergenza in America latina, Turín, 1997; Pérez Guilhou, D., Derecho constitucional de la reforma de 1994, II, Buenos Aires, 1995; Pérez Hualde, D. J., Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control, Buenos Aires, 1995; Dalla Via, A. R., “Il presidenzialismo argentino”, en Mezzetti, L. y Piergigli, V. (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme costituzionali in Italia, Turín, 1997; Mezzetti, L., “Le transizioni costituzionali nei paesi andini tra autoritarismo e democrazia. Il caso dell’Equador”, en Vergottini, G. de, Costituzione ed emergenza in America Latina, cit. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares véase: Philip, G., “Military-Authoritarianism in South America, Brazil, Chile, Uruguay and Argentina”, PS, 1984; Olsen, E. A. y Jurika, S. Jr. (coords.), The Armed Forces in Contemporary Asian Societies, Westview, 1986; O’Donnel, G., “Tension in the Burocratic-Authoritarian State and the Question of Democracy”, en Collier, D. (coord.), The New Authoritarianism in Latin America, Princeton, 1979; Vizioli, G., “ASEAN I, Filippine e Thailandia”, en Borsa, G. y Mastrocchio, G., Tra Democrazia e Neo-Autoritarismo, Asia Major, 1995.

EL ESTADO AUTORITARIO

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Sobre el uso del constitucionalismo en función de la autolegitimación y/o de la transformación de la vida política y social por parte de los militares, véase Hutchful, E., “Reconstructing Political Space: Militarism and Constitutionalism in Africa”, en Issa G. Shivji (coord.), State and Constitutionalism. An African Debate on Democracy, Harare, 1991; Vangah, W., “Régimes militaires et constitutionnalisme en Afrique”, Revue du droit des pays d’Afrique, 1990; Martin, M. L., “Armées et politique: le «Cycle de vie» du militarisme en Afrique noire francophone”, en Bach, D. C. y Kirk-Greene, Etats et Sociétés en Afrique francophone, París, 1993.

Sección III. El Estado monárquico Sobre las relaciones en las autocracias monárquicas y la religión islámica véase: varios autores, “Islam et démocratie”, Pouvoirs, 2003; Abootalebi, A. R., Islam and democracy: State-Society Relations in Developing Countries, Garland Publishing, 2000; Brown, L. C., Religion and State, Columbia University Press, 2000; Nasr, S., The Islamic Leviathan: Islam and the Making of State Power, Oxford, 2001; Shadid, A., Legacy of the Prophet. Despots, and the New Politics of Islam, Boulder, 2002. Sobre las autocracias monárquicas contemporáneas véase: Schmitter, P., “Military Intervention, Political Competitiveness and Public Policy in Latin America: 1950-1967”, en Janowitz, M. y Van Doorn, J., On Military Intervention, Rotterdam, 1971; Loewenstein, K., Die Monarchie im modernen Staat, Frankfurt, 1952; Hudson, M. C., Arab Politics. The Search for Legitimacy, New Haven-Londres, 1979; Long, D. E. y Reich, B. (coords.), The Government and Politics of the Middle East and North Africa, 2a. ed., Godstone, 1986. Sobre los Emiratos, véase: Al-Baharne, H. M., The Legal Status of the Arabian Gulf States, Manchester, 1968; Dalla Porta, Ch., “Les transferts institutionnels et politiques dans l’Emirat d’Abou Dabi”, Politique Etrangère, 1974. Sobre Arabia Saudita véase, en particular: Al-Yassini, A., Religion and State in the Kingdom of Saudi Arabia, Godstone, 1985; Beling, W., King Faisal and the Modernization of Saudi Arabia, Boulder, 1985; Huyette, S., Political Adaptation in Saudi Arabia. A Study of the Council, Boulder, 1985. Sobre la teocracia tribual tradicional en Yemen véase Ingrams, H., The Yemen. Imams, Rulers, and Revolutions, Londres, 1963; Wenner, M. W., Modern Yemen, 19181966, Baltimore, 1967. Sobre la guerra civil y la transición al régimen republicano véase Schmidt, D. A., Yemen: The Unknown War, Nueva York, 1968. Sobre la monarquía de Marruecos véase: Ashford, D. E., Political Change in Morocco, Princeton, 1961; Abun-Nasr, J., “The Salapiyye Movement in Morocco. The Religious Bases of the Moroccan Nationalist Movement”, en Houram, A. (coord.), Middle Eastern Affairs, III, Londres, 1963; Waterbury, J., The Commander of the Faithful, Nueva York, 1970. Sobre la transición en Libia cfr.: Ansell, M. O. y Al-Arif, I. M. (coords.), Libyan Revolution: A Sourcebook of Legal and Historical Documents, Stoughton, 1972; First, R., Libya: the Elusive Revolution, Nueva York, 1975. Sobre Jordania, cfr. Aruri, N. H., Jordan, a Study in Political Development (1921-1965), La Haya, 1972; Morris, J., The Hashemite Kings, Nueva York, 1959.

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NOTAS

Sobre el papel de la dinastía en la formación y en la consolidación del Estado nacional iraní, cfr. Cottam, R. W., Nationalism in Iran, Pittsburgh, 1964; Avery, P., Modern Iran, Londres, 1965; Armajani, Y., Iran, Englewood Cliffs, 1972; Wilber, D. N., Iran. Past and Present, 8a. ed., Princeton, 1976; Laing, M., The Shah, Londres, 1977. Sobre las diversas etapas del proceso de modernización, cfr. Banani, A., The Modernization of Iran, 1921-1941, Stanford, 1961; Millward, W. G., The White Revolution, Tehran, 1967. Sobre los aspectos político-institucionales véase: Sayeed, K. B., “Policy Making Process in the Government of Iran”, en Adams, Ch. J. (coord.), Iranian Civilization and Culture, Montreal, 1972; Bill, J. A., The Politics of Iran: Groups, Classes, and Modernization, Columbus, 1972; Halliday, F., Iran: Dictatorship and Development, Nueva York, 1979; Mozafari, M., L’Iran, París, 1978; Akhavi, S., Religion and Politics in Contemporary Iran, Albany, 1980; Keddie, N. R., Roots of Revolutions: an interpretative history of modern Iran, Londres, 1981.