Del Imperativo En El Derecho 1977

Cayetano Betancur

Del Imperativo en el Derecho 1

C

UALQUIERA entiende que esta cuestión no tiene sentido en lo que se refiere al pensamiento enunciativo. El juicio no tiene un ámbito especial de validez. Es válido donde quiera que sea posible decir algo de algo, y este es un espacio teórica y prácticamente ilimitado. Pero hay que detenerse a considerar que el mandato como pensamiento obedecible implica: a) El que manda. b) Lo que se manda, c) Aquel a quien se m a n d a .

Una de las características del mandato está en que si no es obedecido por bien puede ser forzada su obediencia. 0 se obedece por las buenas o se obedece por las malas. Esta característica es ajena al juicio. Ahora bien. Si alguien m a n d a , para que su m a n d a t o sea un verdadero

mandato, tiene que estar configurado con la modalidad de que puede imponerse con la fuerza. Este elemento fuerza que conlleva el mandato, señala que no hay en torno del que m a n d a alguien superior a él. De haberlo, ese " m a n d a m á s " anula y enerva el mandato del inferior y éste sólo subsiste mientras aquél no lo derogue. El mandato conlleva, pues, u n a jerarquización esencial de modo que el mandato que vale es aquel que no tiene por encima u n a fuerza que lo anule, o si la tiene, es menester que esa fuerza superior " d é luz v e r d e " para que la inferior pueda actuar. Todo esto saca m u y cierto la frase de Rousseau acerca de la deferencia entre el derecho y la fuerza. " T a n pronto como la fuerza constituye el derecho, el efecto cambia con la causa: toda fuerza que se imponga a la primera sucede a su derecho". 65

Ahora bien. El ejercicio de la fuerza tiene que tener un límite en el espacio. Cabe suponer que se confunde con el espacio mismo hasta donde puede llegar la fuerza. En este caso, tenemos un " E s t a d o " de fuerza universal que se sobrepone en todo orden existente de los seres libres para los cuales, según lo visto arriba, es aplicable el m a n d a t o . Pero el mandato en el orden espacial, también puede reducir sus límites y recogerse en un recinto o región en el que tenga validez. La reducción del ámbito del mandato, solo puede ocurrir por un convenio con otros mandantes que, uniendo sus fuerzas, acuerdan limitarlas a unas determinadas zonas de aplicación. El mandato regional ha obedecido, pues, a un contrato en que las partes contratantes, reconociendo la imposibilidad de ellas para imponer la fuerza en la totalidad espacial, aceptan respetar m u t u a m e n t e zonas de ejercicio a fin de llegar así a la convivencia de la fuerza. Las soberanías nacionales o estatales no son, desde este exclusivo p u n t o de vista, otra cosa que un reconocimiento del poder ajeno y de la imposibilidad de imponerlo en la totalidad del ámbito espacial. Las soberanías nacionales no serían como piensa Kelsen (lo que es válido desde el punto de vista jurídico) una imposibilidad lógica como la existencia de varios dioses infinitos, sino el reparto espacial de hecho entre distintos poderes o fuerzas que se sienten incapaces de imponerse el uno al otro. 66

2 Digresión

sobre

lo

Contractual:

Lo anterior nos permite vislumbrar cómo el contrato es, en el fondo, un homenaje a la fuerza. Muchas veces se obedece por virtud del prestigio o de la prevalencia moral del que gobierna. En estas condiciones y con estas cualidades el gobernante no manda ni impone sino que conduce. Pero este sistema puede desaparecer cuando los subditos h a n perdido por su jefe la admiración y el respeto, la veneración y el afecto. Entonces una de las maneras de conducirlos es la fuerza: reemplazar el consejo y la admiración por el manma m u y palpable, pues actualmente dato, esto es, la fuerza. Pero hay otra manera de conducirlos que lleva disimuladamente la tuerza y es el contrato. En el contrato, cada parte renuncia a la fuerza y depone las armas, para someterse a las reglas de lo convenido. El pacto no es, jurídicamente, sino u n a apelación al principio o supuesto moral y lógico: "pacta sunt servanda". Pero el pacto es, desde el punto de vista del simple mandato, u n a aceptación de que si no se cumple lo pactado, la otra parte caerá sobre el transgresor con la totalidad de su fuerza. Claro está que esto no ocurrirá si la fuerza del transgresor no es superior a la del ofendido. Mas esto revela nada menos que el puro contrato, sin

un principio jurídico que lo presida, no es sino una renuncia transitoria al uso de la fuerza. De allí se deduce cómo el contractualismo no es reflejo de las épocas racionalistas ni un símbolo del racionalismo. El contractualismo es un forcejeo disimulado, u n a amenaza del uso de la fuerza en su forma más refinada, por cuanto disimula su ejercicio destapado y abierto.

3 Si el mandato es u n a exigencia de obediencia, el m a n d a t o particular tiene que hacerse valer sobre el mandato general. Mientras en el pensamiento enunciativo el juicio general tiene un ámbito de validez mayor que el juicio particular o singular, en el pensamiento imperativo ocurre justamente lo contrario: el imperativo singular anula el imperativo general. En efecto: si se ha m a n d a d o que "nadie puede f u m a r " , este mandato queda anulado con el m a n d a t o " P e d r o debe f u m a r " . Siempre el mandato singular conserva su validez ante el mandato general contradictorio porque se trata de dos obedecibilidades compatibles; ambas pueden subsistir sin atentar contra el principio de contradicción, que es lo que ocurre en las enunciaciones cuando se dan como verdaderas la proposición general afirmativa y su contradictoria singular negativa, o a la inversa. En el m a n d a t o , es perfectamente posible que se dé la ley general y al lado de ella se haga regir la ley singular. Por esto es por lo que en la

historia del derecho han podido subsistir los "privilegios", "leyes privad a s " como su palabra lo indica, por más odiosas que muchas veces fueran. Pero, por otra parte, es regla general de derecho, que la norma singular prevalece sobre la norma general y esto debido, nada menos, al sentido mismo del mandato que es su obedecibilidad.

4 Una de las características del mandato es su búsqueda de una relación con el tiempo. El mandato se da desde cierto momento y pretende regir desde cierto momento. Por esto mismo el mandato asume tres posiciones con los mandatos precedentes: 1°) Invalida los mandatos anteriores que le son opuestos e impide su supervivencia (o sea que toda ley nueva deroga las leyes precedentes). 2?) No pretende referirse a conductas precedentes al mandato mismo (o sea que la ley no tiene carácter retroactivo). 3° ) Aspira a valer desde el instante mismo en que es expedido (o sea que toda ley nueva tiene afecto general i n m e d i a t o ) . La primera modalidad del mandato es fenómeno lógicamente visible en su misma mención: el que manda suprime todo mandato opuesto. No tiene en cuenta lo que otro diga, ya que el mandato es obedecibilidad imponible por la fuerza. El mandato en cuanto fuerza, niega toda otra fuerza precedente. 67

La segunda modalidad del mandato obedece a una consideración ética del mismo: el mandato actual no pretende desconocer las situaciones creadas por mandatos precedentes por una sola razón, a juicio del mandato, valedera: si todo lo que se m a n d a debiera ser anulado por un m a n d a t o posterior, el mandato mismo renunciaría a la única fundamentación que puede tener: ser creador de un orden: "sic volo, sic jubeo, sit pro ratione voluntas". De esta suerte, el m a n d a t o nuevo que respeta los efectos del mandato anterior, no hace m á s que actuar egoístamente en relación con los mandatos futuros. La tercera modalidad pertenece a la esencia del m a n d a t o . Si hay mandatos que se dan para que sólo valgan con posterioridad a su expedición, ello se debe a consideraciones de orden diferente a la esencia misma del mandato. Si el ser del mandato es su obedecibilidad, sólo razones ajenas al mandato pueden determinar que el mandato no entre a regir inmediatamente.

5 Con el tema que estamos tratando se relacionan los temas que en la teoría del derecho se enuncian con los nombres de "derechos adquiridos", "situaciones jurídicas constituid a s " , " m e r a s expectativas j u r í d i c a s " . Vamos a detenernos en estos conceptos en cuanto pueden alumbrar la fenomenología del m a n d a t o . Todo mandato implica u n a mínima facultad para el destinatario del 68

mandato; la facultad de obedecer el mandato. 0 sea, lo que en términos jurídicos se expresa diciendo que "todo deber implica el derecho (subjetivo) de cumplir con ese deber". Tomando por "derecho a d q u i r i d o " el solo mencionado en la relación que acaba de anotarse, tenemos que el derecho de cumplir con su deber puede desaparecer tan pronto desaparece el deber. Pero un nuevo deber (o mand a t o ) no puede invalidar el derecho adquirido en relación con el deber precedente. Ese derecho adquirido frente al deber impuesto puede convertirse en una facultad más amplia cuando el mandato se despoja de su fuerza formal de mandato categórico y deviene en mandato hipotético. El mandato hipotético es el conjunto de condiciones en que se puede realizar, dentro de un orden imperativo, un acto de

libertad. Para estos casos tiene validez la especulación sobre la retroactividad de la ley. El principio es que toda norma empiece a regir inmediatamente, pero dejando vigentes los cumplimientos que antes se hicieron de normas precedentes. La nueva norma deroga la ley anterior. Pero deja subsistir los efectos de las normas hipotéticas que se llevaron a cabo para realizar un acto de libertad. Esto es lo que se denomina en escueta fenomenología del mandato un "derecho a d q u i r i d o " , o como hoy dicen los juristas, " u n a situación jurídica alcanzada".

Se tuvo en mira el acto de libertad y se pusieron en m a r c h a los actos condicionantes que el m a n d a t o prescribía para realizar ese acto de libertad. Con ello se obtuvo u n a nueva facultad materializada con el conjunto de libertad buscado y actos normativos condicionales que a ella conducían. A q u í está ya configurada en su esencia, el derecho adquirido o la situación jurídica real. P o r eso es por lo que "las meras expectativas no constituyen derecho ( a d q u i r i d o ) contra la ley nueva que las anule o las cercene". Así: el que tenía en mira realizar un acto de libertad ( u n a facultad) para lo cual la n o r m a o mandato le exigía llenar ciertas condiciones (imperativo hipotético) y no las llenó, no puede alegar a su favor un derecho adquirido ni la constitución de u n a situación jurídica que le sea favorable, cuando la norma sea derogada.

6 Hay u n a figura jurídica en la que se expresa en forma m u y rica la esencia del m a n d a t o . Esa figura es el derecho de dominio o propiedad. No obstante su aureola solipsista o individualista, la propiedad delata no sólo un yo sino también un otro que se enfrenta al yo. Lo que es propio, es propio frente a otro. Es mío y no tuyo o de él hasta el punto de que si no hubiera sino un solo hombre no habría propiedad. Porque la propiedad lleva implícito u n m a n d a t o prohibitivo, u n imperativo de no hacer, de no dañar,

aparte de las previsiones de usar, disfrutar y abusar, clásicas desde el derecho romano. Pero es un hecho que los jures utendi, fruendi et abutendi, también son permisiones que implican un m a n d a t o : el mandato de no estorbar su ejercicio. El derecho de propiedad es el derecho subjetivo rodeado más espectacularmente de fuerzas para no impedir su ejercicio. Por eso decía alguien que el Código de Napoleón era el código de los propietarios, de los acreedores y de los patronos, merced a aquellas armas con que protegía estos derechos. La propiedad está blindada de tal forma que por doquiera resulta invulnerable. Porque por ella no sólo tenemos el derecho real sobre las cosas sino que también tenemos propiedad sobre nuestra propiedad. Pues la propiedad es un derecho real ( a r t . 669 del Código Civil Colombiano) y los derechos reales son cosas incorporales. Ahora bien, según el artículo 670 del mismo Código, también hay u n a especie de propiedad sobre las cosas incorporales. De esta suerte, resulta que tenemos un derecho de propiedad sobre nuestro derecho de propiedad. Y esto que podría aparecer como un juego de palabras o una deducción sofística de un principio deficientemente expuesto, no lo es, sin embargo. Hay en verdad u n a propiedad sobre la propiedad. Como lo prueba todo el complicado montaje del derecho civil con los sistemas sobre la posesión, la reivindicación, la prescripción, etc. El 69

propietario, en verdad, no tiene por qué estar aferrado a la cosa de q u e es dueño. Puede poner entre él y ella u n a relación de distancia espacial o temporal y siempre actuarán a su favor la posesión, la reivindicación, la prescripción y otras técnicas que favorecen eso que el Código denomina propiedad sobre las cosas incorporales o derechos. Pero la propiedad también es un mandato que se ostenta es su condición de ser derecho real. Los derechos reales lo son frente a todo el m u n d o , frente a cualquiera persona. Por eso no es exacto el Código Civil cuando dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. A menos que esa "determinada persona" se singularice. Porque lo que ocurre con la propiedad es que todos somos esa determinada persona ante el propietario. Cuando alguien dice "esto es m í o " nos está haciendo deudores de él a todas las demás personas que puedan vulnerarle ese derecho. El derecho real es así u n a amenaza de fuerza sobre cualquier hombre distinto del titular del derecho. Amenaza de fuerza ya que el deber de no perturbar su ejercicio se hace cumplir por bien o por mal, quieras o no quieras.

7 "Los derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones corre70

lativas", define el artículo 666 de nuestro Código Civil. El derecho personal es un mandato contra u n a determinada persona. No implica a p r i m e r a vista u n a exigencia contra todas las personas. Derecho personal representa la dualidad de la obligación en su sentido más elemental y primario. Uno está obligado a favor de otro. Hay ahí claramente un deudor y un acreedor. Pero como también sobre los derechos personales podemos tener propiedad ( a r t . 6 7 0 y 6 6 4 ) resulta obvio que el derecho personal es también un m a n d a t o erga onmes, contra toda persona que en alguna forma o de alguna m a n e r a pretenda d a ñ a r la relación obligacional personal. Es en los tiempos modernos, al constituirse la riqueza en créditos más que en bienes materiales, cuando esa violación de la relación obligacional puede ser más frecuentemente afectada. La falsificación de documentos, la falsedad, la estafa, la falsificación de firmas, etc., en muchas ocasiones no atacan la propiedad como derecho real, sino la propiedad como derecho personal o de crédito.

8 Uno de los capítulos en que el mandato ostenta su automonía, es el de las condiciones. En el m u n d o real hay ciertamente plazos y condiciones. El plazo es en la realidad como en el mandato un acontecimiento futuro que ha de suceder necesariamente. El plazo de 24 horas, de un año o un siglo.

Pero la condición en el m u n d o real es u n a relación causal "si el calor se acerca al cuerpo, lo dilata", "si el cloro se combina con el sodio, forma un cloruro de sodio". El m u n d o del mandato no conoce nada de este tipo de relaciones. Las condiciones del mandato están hechas por el mandato mismo o para que nazcan mandatos o para que desaparezcan. Citando a un autor francés, sólo hay u n a clase de condiciones, "la suspensiva, que suspende o bien la existencia de la obligación o bien la resolución de ésta". Porque el m a n d a t o puede decir: " N o impero sino desde cierto momento a partir de este d í a " o " N o impero sino hasta cierto momento a partir de este d í a " . Dado que lo fundamental del mandato es m a n d a r , la llamada condición resolutoria se refiere no al mandato, sino a la facultad, no al derecho objetivo sino al derecho subjetivo. La condición que consiste en un acontecimiento futuro, incierto e indeterminado ( q u e no sabe si sucederá o n o ) , es la verdadera condición del imperativo y del derecho. A ese acontecimiento se liga el nacimiento de un mandato o de una facultad. Y es por esto último por lo que asume tan trascendental importancia en la vida del imperativo. La teoría del imperativo ha elaborado otras dos condiciones a las cuales liga el nacimiento de determinados derechos o facultades: la del hecho futuro incierto pero determina-

do, como el día en que un edificio una persona, etc., cumpla cien años. O la del día cierto pero indeterminado, como el día en que u n a persona ha de morir. No es fácil mirar en estas relaciones de futuro una vinculación real. Sólo vinculaciones normativas o de imperativo pueden nacer de allí. Ni la teoría de la naturaleza ni la de la historia usan esas relaciones para ning ú n menester. En cambio son de abundante aprovechamiento en cualquier sistema imperativo.

9 En la teoría del mandato y en el caso del conflicto de un mandato con otro h a n regido los siguientes principios: 1° El mandato singular prevalece sobre el mandato general. Esto por lo expresado atrás. Añadamos ahora que el mandato no es un acto de razón sino de voluntad y por tal motivo el mandato singular significa un acto de voluntad sobre algo concreto que fue objeto de la voluntad decisoria, y por lo mismo tiene que suponerse prevalente sobre un mandato general en que el acto de voluntad no tuvo, por así decirlo, en mira el objeto concreto sobre que recayó en m a n d a t o singular. 2° El mandato posterior prevalece sobre el mandato anterior. Por la misma razón de que el mandato no es juicio, no es un acto de razón, hay que suponer que el acto imperativo posterior anula o enerva el acto imperativo anterior y lo deja sin ámbi71

to o por mejor decir, sin piso ni base alguna. Una voluntad sucede y reemplaza a otra y siendo contrarias o no pudiendo subsistir las dos, dada la esencia de mandatos es apenas explicable que el imperativo posterior anule al anterior. Sit pro ratione voluntas . . . 3o El mandato general posterior no anula el mandato singular anterior, a menos que el primero pertenezca a un sistema de mandatos que reglamenten íntegramente la materia. Esto es apenas explicable dada la índole del mandato. Un mandato general, aunque sea posterior, deja vivo el mandato singular precedente porque se supone que la generalidad del mandato siguiente solo tuvo en miras el caso abstracto y hasta puede ser inspirado por el mandato singular. Así, si existe el mandato "Pedro debe fumar", este mandato puede engendrar después dialécticamente, el imperativo: "Nadie debe fumar". Pero puede ocurrir que el que impera o manda un día quiera dar una serie de mandatos sobre todos los te-

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mas que pueda abarcar el mandato o mandatos singulares ya existentes. En este caso, hay que pensar que el mandato general posterior perteneciente a este nuevo cuerpo imperativo, deroga el mandato singular precedente. 4o ¿ El mandato singular deroga los mandatos generales precedentes? Así lo declara el artículo 3° de la ley 153 de 1887 cuando expresa: "Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores. . . " . Pero debe entenderse que el mandato singular posterior deroga la norma general precedente, solo en la concreta materia a que estas dos normas se refieren. Así, si hay una norma que "prohibe fumar" y luego viene otra norma que dice: "Juan debe fumar", es claro que esta norma posterior deroga la anterior por lo que toca a Juan, pero no en la general prohibición de fumar.