Ddhh - Tratados Int

La aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el ámbito interno Dr. Martín Carrique PROFESOR DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA

PRESENTACION La protección internacional de los derechos humanos ha experimentado una notable expansión en las últimas décadas. Su constante evolución e inserción en los ámbitos locales requiere un esfuerzo de evaluación constante, a fin de que los mecanismos y principios creados al efecto puedan brindar una eficaz respuesta frente a las múltiples violaciones a los derechos humanos. Para ello, resulta imprescindible emprender una tenaz tarea de difusión en esa materia. La sección Derechos Humanos de la revista Garantías intentará brindar su aporte en ese sentido, contribuyendo a la construcción de un espacio de comunicación, reflexión, debate y difusión. Por último, vale señalar que el referente inicial del presente trabajo "La aplicación de los Tratados internacionales de Derechos Humanos en el ámbito interno", surge como respuesta a la innegable actualidad que posee el tema dentro de la problemática jurídica actual. I. A modo de introducción. La formación de mecanismos internacionales institucionalizados y permanentes en materia de protección de derechos humanos y su posterior evolución en la segunda mitad del siglo dieron inicio a un largo camino sin retorno. Esos mismos mecanismos, desarrollados en el orden internacional, deben ahora necesariamente adaptarse con el mismo vigor al ámbito interno. En ese sentido se expresaron los representantes de la Comunidad Internacional que asistieron a la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993 al expresar que, superada la fase legislativa de elaboración de instrumentos internacionales de derechos humanos, se imponía ingresar en la dimensión vertical, es decir, en la incorporación y aplicación en los ámbitos nacionales de las garantías consagradas en los instrumentos internacionales. La situación actual nos enfrenta hoy "a una paradoja histórica que nos muestra que si el desafío de la posguerra era la internacionalización de los derechos humanos como única herramienta válida para un eventual destierro de los genocidas, el desafío de este fin de siglo es la nacionalización ade los derechos humanos universales, como la única forma de hacerlos efectivos en el ámbito interno" (1) Algunos creen y no son pocos- que la ratificación de instrumentos internacionales por parte de nuestro país y la posibilidad que se nos brinda, en algunos casos, de acceder a la instancia jurisdiccional internacional asegura por sí sola un efectivo res guardo de nuestros derechos. Frente a tal creencia, debemos aclarar que la incidencia de la juris dicción internacional en materia de protección de derechos humanos resulta por demás insignificante frente a los innumerables casos que día a día se plantean ante los foros locales. No debemos olvidar el carácter mínimo y subsidiario que posee el orde namiento internacional con relación al orden interno. Es en el ámbito interno donde debe encontrarse la solución al reclamo diario de justicia. El largo padecimiento en materia de violación a los derechos humanos sufrido por nuestra comunidad impone una efec tiva respuesta legislativa y judicial.

"...la incidencia de la jurisdicción internacional en materia de protección de derechos humanos resulta por demás insignificante frente a los innumerables casos que día a día se plantean ante los foros locales..." Resulta oportuno recordar lo expresado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en marzo de 1999 cuando sostuvo que "...El derecho interno es el marco jurídico en el cual se deben materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades para la promoción, pro tección y realización efectiva de esos derechos y libertades" (2). Serán entonces los Estados, a través de la autonomía de la que gozan y con el lógico sustento del Derecho Constitucional, los que decidan qué mecanismos resultan más aptos para la efectiva aplicación de la normativa internacional en el ámbito interno. En ese sentido, los tratados de derechos humanos han hecho su valioso aporte. Es la misma Convención Americana -al igual que otros instrumentos internacionales de derechos humanos (3)- la que en su artículo segundo señala que el deber que tiene el Estado parte de adoptar disposiciones de derecho interno a fin de poder garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos. Y no resulta extraño que sean los mismos Tratados de derechos humanos los que establezcan dicha obligación. No debemos olvidar lo enfatizado por la Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva N 2, cuando se refiere a la singular naturaleza jurídica de los tratados de Derechos Humanos al expresar que "...no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales

de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción...".(4) II. La recepción del derecho internacional en el orden interno. a) Distintas teorías: monismo y dualismo. El planteo doctrinal de las relaciones entre el derecho inter nacional y el derecho interno "ha tenido decisiva importancia en la regulación positiva de dichas rela ciones". (5) Surgen así dos grandes teorías: el monismo y el dualismo. Para el monismo el derecho internacional y el derecho interno eran un solo sistema: existiría al decir de Kelsen, su gran exponente - una unidad en el ordenamiento jurídico. En realidad, "bajo el presupuesto de la unidad del derecho, se proponía la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente. Esta unidad implicaba que las normas se hallaban subordinadas unas a otras, formando un solo ordenamiento jurídico". (6) En la cima de la pirámide kelseniana se encontraba la norma fundamental Grundnorm-, que aseguraba la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. El problema surgía al querer determinar si esa norma fundamental era la norma internacional o la norma interna. Finalmente, Kelsen se inclinó por afirmar que la norma fundamental residía en el derecho internacional. En el otro extremo encontramos el dualismo. Según dos de sus máximos exponentes Anzilotti y Triepel- el derecho interno y el internacional eran dos órdenes jurídicos diferentes, por lo que una norma de derecho internacional no podía ser obligatoria en el orden jurídico interno. Ahora bien, como los órganos internos sólo aplican las normas internas, para que un tratado internacional fuera aplicable en el orden local debía ser transformado en norma interna mediante un acto del legislador. Ante tal conclusión, cualquier norma posterior podría derogar o modificar la norma anterior. b) Los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El artículo 31 la Constitución Nacional establece claramente que "la Constitución, las leyes que se dicten en su consecuencia y los tratados internacionales", son ley suprema de la Nación. "La interpretación que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dado al art. 31 ha sido tradicionalmente la de igualar las leyes a los tratados; de esta manera, un tratado podía ser derogado por una ley posterior y viceversa". (7) Basta recordar en ese sentido, el criterio sostenido en algunos fallos de la década del '40 por ese Tribunal (8). Esto no traía mayores complicaciones si era el tratado el que modificaba a la ley anterior. Pero sí, eventualmente, podía generar situaciones confusas, ya que a los ojos de la comunidad internacional el Estado argentino podía ser responsable por incumplimiento de un tratado no denunciado y que aún seguía vigente. Pese a ello, la Corte Suprema aceptó, por excepción, la aplicación de la teoría monista en el recordado caso "S.A. Química Merck c/Gobierno de la Nación" del 9 de junio de 1948, legitimando la incautación de los bienes de la empresa alemana Merck. Fue allí donde se sostuvo que en tiempo de paz, la República Argentina se conduce dentro de la teoría dualista, que mantiene en el orden interno la supremacía de la Constitución sobre los Tratados, más "... en el caso de una guerra por causa propia eventualidad no incluida y extraña, por lo tanto a la regla del art. 27 de la Constitución- , se aparta de esos principios y coloca al país y a su gobierno en el trance de cumplir los Tratados con todo rigorismo de que están animados ..."(9)

"...se sostuvo que en tiempo de paz, la República Argentina se conduce dentro de la teoría dualista, que mantiene en el orden interno la supremacía de la Constitución sobre los tratados..." Pero fue a partir del año 1992, y a través del fallo "Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ Derecho a réplica" (10), en donde nuestro máximo Tribunal modificó el criterio existente hasta entonces expresando que "...la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena (11) impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional...". Ya no cabían dudas de que los tratados internacionales ostentaban una jerarquía superior a las leyes. Esta línea argumental se ratificó a través de sendos fallos, a saber: "Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande" (12) del 7 de julio de 1993 y "Cafés La Virginia S.A. s/ Apelación" (13) del 10 de octubre de 1994. III. Los cambios a partir de la reforma constitucional de 1994. La incorporación al ordenamiento jurídico argentino de un bloque de instrumentos internacionales con jerarquía

constitucional introdujo modificaciones sustanciales. El debate Monismo vs. Dualismo: éste pareció inclinarse hacia un punto intermedio. Para algunos autores "la revisión constitucional no llegó a imponer cambios drásticos". (14) Lo cierto es que, en cuanto a instrumentos de Derechos Humanos incorporados con jerarquía constitucional (15), se mantuvo el criterio esbozado en el caso Ekmekdjian con el único límite del art. 75 inc. 22 cuando establece que los tratados internacionales incorporados "...no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos..." El cambio sufrido por nuestra pirámide normativa: el otro tema es la modificación jerárquica que sufre a partir de entonces nuestra pirámide normativa. En su punto más alto encontramos la Constitución Nacional, junto a los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Por debajo ubicamos los demás tratados internacionales ratificados por la Argentina y que no poseen ese rango y por último, las leyes. Disminución de la rigidez de nuestra Constitución: según lo establecido por el artículo 75 inc. 22 podrán incorporarse con rango constitucional aquellos tratados y convenciones sobre derechos humanos que sean aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (16); de la misma manera, podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, aquellos instrumentos de derechos humanos que ya fueron incorporados con esa jerarquía. De esta manera observamos que, por una mayoría calificada, puede modificarse nuestra Carta Magna, resultando llamativo que la parte dogmática de la Constitución, tenga en ciertos casos, requisitos más flexibles para su modificación que la parte orgánica. Operatividad y programaticidad: las normas de tratados de derechos humanos deben interpretarse partiendo de la presunción de su operatividad, o sea, que son directamente aplicables por los órganos de poder de nuestro Estado -criterio sustentado por sendos fallos de la C.S.J.N. (17). Dicho esto, tampoco es menos cierto que, en algunos casos, dicha operatividad debe ceder frente a la amplitud de los términos de la norma internacional, hasta tanto una regulación interna haga ejecutorias sus cláusulas. Esto puede vislumbrarse con mayor claridad en los tratados que protegen derechos de neto contenido social, en donde muchas de sus cláusulas "no sólo son programáticas sino que también dependen, en algunos casos, de condicionantes culturales, económicos y políticos". (18)

"...las normas de tratados de derechos humanos, deben interpretarse partiendo de la presunción de su operatividad..." Nuevos principios de interpretación: así como la C.S.J.N. ha afirmado que todos los jueces tienen el derecho y el deber de aplicar la Constitución Nacional y asegurar su primacía, actualmente, tal obligación debe hacerse extensiva a los instrumentos de derechos humanos incorporados con jerarquía constitucional y también a aquellos tratados ratificados por nuestro país, aunque no ostenten dicho rango. En ese sentido "el desafío de la compatibilización de la totalidad de las normas que hoy forman parte del ordenamiento jurídico argentino, obliga a agudizar los mecanismos de interpretación con el fin de asegurar la vigencia armónica de toda la normativa" (19). Hay quienes sostienen que los criterios de interpretación a utilizar deberían estar basados en el Derecho Constitucional. Otros en cambio, entienden que deben ser los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos los que guíen tal cometido. Como bien expresa Bidart Campos: "al estar los derechos humanos en el vértice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, debe imponerse una interpretación a favor de la vigencia de los derechos, que les dé supremacía por sobre cualquier otro valor normativo". (20) Por último, no podemos dejar de señalar -y como nuevo principio constitucional de interpretación incorporado a partir de la reforma de 1994-, el argumento esgrimido por la C.S.J.N. en el caso "Giroldi, Horacio David s/Recurso de casación" (21) del 7 de abril de 1995, en donde se ratificó la incorporación de los criterios de interpretación del Derecho Internacional a nuestro orden jurídico y se le dio el carácter de guía a las decisiones de dichos organismos internacionales. IV. Reflexión final. No podemos dudar de que los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país (ya sea con jerarquía constitucional o infraconstitucional), integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que existe una obligación expresa del Estado de respetar y garantizar los derechos allí contemplados. Falta, entonces, que los distintos poderes que dan sustento a nuestro sistema republicano, demuestren con mayor firmeza su compromiso con los derechos humanos. Es el Poder Judicial, el que a través de la labor de sus distintos estamentos, está llamado a cumplir un rol protagónico en esta materia. Serán los jueces, mediante su labor tutelar, como así también el Servicio Público de Defensa, los encargados de preservar en el orden interno, los derechos y garantías jurídicamente protegidos esos instrumentos internacionales. La labor de este último cobra mayor dimensión en países como el nuestro, en donde diariamente, millones de personas recurren a la Defensa Pública, reclamando atención y asistencia letrada. Es el Poder Legislativo quien debe adoptar urgentes medidas que intenten paliar la escasa adaptación de la legislación interna a los estándares internacionales. Y es el Poder Ejecutivo, como centro del dispositivo de la aplicación de los derechos humanos, el que debe tomar las medidas apropiadas para permitir el ejercicio efectivo de esos derechos, y quien debe someterse a las

instancias de control competentes (legislativas y judiciales), evitando de este modo cualquier abuso o exceso de poder.

"Falta, entonces, que los distintos poderes que dan sustento a nuestro sistema republicano, demuestren con mayor firmeza su compromiso con los derechos humanos..." Las vacilaciones que nuestro ordenamiento jurídico deja entrever en ese sentido se muestran hoy como una asignatura pendiente frente a la sociedad y deben desaparecer o atenuarse al menos en un futuro no muy lejano, si es que deseamos vivir en una comunidad más justa, en donde la efectiva vigencia y goce de esos derechos no se nos presente como una utopía.

1. Abregú, Martín, La aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por los tribunales locales: una introducción, CELS, Editores del Puerto S.R.L., p. 5. 2. Asamblea General de las Naciones Unidas RES/53/144 del 8 de marzo de 1999. 3. Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 2; Convención Americana sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, art. 3; Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 2; Convención contra la tortura, Art. 2.1; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.2; Convención internacional sobre la eliminación de la discriminación racial, art. 2.1. 4. CIDH, Opinión Consultiva OC-2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75)", 24 de septiembre de 1982, párr. 47. 5. Diez de Velasco, Instituciones del Derecho Internacional Público. Undécima edición, Edit. Tecnos, 1997, p. 191. 6. Moncayo, Vinuesa, Gutierrez Posse. Derecho Internacional Público, tomo I, Edit. Zavalía, 1994, p. 53. 7. Salvioli, Fabián. La Constitución de la Nación Argentina y los Derechos Humanos. Un análisis a la luz de la reforma de 1994, Ediciones del Movimiento Ecuménico por los Derechos Humanos, 1995, p. 18. 8. "Los Tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la Constitución Nacional, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31 de la misma" (Chantrain, Alfonso, Fallos 202: 84); "Los Tratados internacionales son parte de la ley suprema siempre que no estén en contradicción con ella" (Becker, Juan S. y ot. Fallos 208:41.) 9. Fallos de la Corte Suprema 211:161. 10. Revista La Ley, 1992 - C- 543. 11. Esta Convención fue aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5/12/72 y en vigor desde el 27 de enero de 1980. 12. J.A. 1993 -IV - 471. 13. "...La aplicación por los órganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional-, vulnera el principio de la supremacía de los tratados sobre las leyes internas..." (E.D. - 160 246) 14. Ziulu, Gabino A., La globalización, los tratados internacionales y la Constitución, Ed. De la Universidad Nacional de La Plata, tomo XXIII., 1997, p. 74. 15. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo; La Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de toda las formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. 16. Por este procedimiento se incorporó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, llegando entonces a 12 el número de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (Ley 24.820). 17. Ekmekdjian c/Sofovich, La Ley, 1992 - C- 543. ; Giroldi H. S/Recurso de Casación, Jurisprudencia Argentina. tomo III, 1995; Microómnibus Barrancas de Belgrano" , Fallos 321:2490 y Servini de Cubría María, Fallos 215:1943. 18. Bidart Campos, Germán J., El artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, CELS, Editores del Puerto S.R.L. 1997. p. 84. 19. Abregú, Martín, ob. cit. supra nota 1, pág. 19. 20. Bidart Campos, Germán, ob. cit. supra nota 18, p.77. 21. "...La jerarquía consitucional de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, enlas condiciones de su vigencia (art. 75 inc.22 2 párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los Tribunales Internacionales competentes para su interpretación y aplicación..."( Jurisprudencia Argentina. Tomo III, 1995)