Curso De Derecho De Las Obligaciones.docx

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 1.

INTRODUCCION.

Al prologar el Tratado de las Obligaciones de los profesores OSTERLING y CASTILLO, el maestro argentino Guillermo BORDA1 mencionaba que el universo jurídico constituido por las obligaciones es prácticamente infinito. El hombre –nos dice- está naturalmente inmerso en la sociedad, convive con sus semejantes, se relaciona con ellos. Esta convivencia, entraña un tejido de relaciones jurídicas que generan derechos y obligaciones. Esta disciplina, teórica y abstracta, a criterio de los profesores PLANIOL Y RIPERT 2, forma parte del dominio de la lógica jurídica. Su importancia, se evidencia en la afirmación de los profesores MAZEAUD Y CHABAS3, quienes afirman que todas las relaciones pecuniarias que existen entre los hombres, son vínculos de obligaciones. Los orígenes del Derecho de las Obligaciones se encuentran en el Derecho Romano, cuyo elevado desarrollo ha permitido que la esencia de varias de sus normas se conserve en los textos legales actuales. Pero el paso de las iniciales formulaciones del Derecho de Obligaciones a las concepciones actuales, ha significado una necesaria adaptación a los requerimientos de los procesos de desarrollo de las sociedades en los ámbitos social, económico y político. La doctrina ha precisado que las obligaciones presentan una menor mutabilidad, en relación con las demás ramas del Derecho, percepción que se ha visto acrecentada por el hecho que desde el siglo XVI al siglo XVIII la teoría de las obligaciones fue reconstruida por DUMOULIN, D´ARGENTRE, DOMAT y POTIER, sobre la base de materiales romanos. Esta obra de restauración pareció evidenciar la continuidad de las Instituciones de GAYO y JUSTINIANO en las fórmulas jurídicas modernas de obligaciones; no obstante, es indiscutible que la propia obra de restauración había incorporado ya elementos de fuente germánica. Además, es fácil notar en la regulación actual de las obligaciones, una acentuada influencia de ideas morales, como la buena fe y el principio de equivalencia en las prestaciones, de origen Post Romano, tomadas del Derecho Canónico. En efecto, tomando como referente el contrato –la causa eficiente más importante de las obligaciones-, se puede apreciar que contra el principio Pacta Sunt Servanda(lo pactado es ley entre las partes) surgieron necesidades de proteger a los más débiles en la relación contractual. La intervención del Estado apareció como necesaria para contener los excesos del liberalismo. Dicen los MAZEAUD4 que la libertad contractual aparecía como un simple engaño por no tener en realidad, y en ciertas circunstancias, libertad alguna el contratante. El obrero, el pasajero transportado, el asegurado, estaban obligados por la fuerza de las cosas, a contratar sin poder discutir las OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Vol. XVI. Primera Parte. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP, 1994, p.23 2 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Trad. Por Mario Díaz Cruz. La Habana, 1940. T.VI. p.8. 3 MAZEAUD, Henry y CHABAS, F. Lecciones de Derecho Civil - Obligaciones: Teoría General. París. 1985. Nº03. 4 MAZEAUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Vol .I. Ediciones Jurídicas Europa América. Bs. As. 1959. P. 36 y ss. 1

condiciones que se les imponía. El legislador sólo había contemplado una libertad de contratación abstracta, nacida de una libre discusión de partes, concluida por mutuo acuerdo de ambas, situadas en plano de igualdad. La ruptura de este equilibrio, que se produjo en los contratos de adhesión -aquellos a los que se adhiere una parte sin poder discutir-, forzó al Estado a intervenir para fijar las tarifas y las condiciones del transporte, las reglas esenciales de los contratos de seguros, entre otros. Las intervenciones del legislador en este y otros ámbitos, se justifican por las necesidades de orden público y del INTERÉS SOCIAL. Así, un nuevo elemento dirige algunas variaciones en la evolución del derecho de obligaciones. Otra ruptura de la regla de que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, surgió en el caso de la cláusula Rebus Sic Stantibus, que permite la revisión del contrato cuando se modifican las situaciones de hecho existentes al momento de su celebración. Capronne5, un famoso ingeniero, recibió el encargo de construir un canal de regadío. El plazo para el pago de las cuotas periódicas a cargo de los propietarios de los predios colindantes, era muy amplio. En el curso del contrato, surge una circunstancia imprevista, la guerra de 1870, que produjo notable desvalorización monetaria. Capronne recibiría, en cada cuota, moneda desvalorizada. Por ello, reclamó judicialmente un aumento de las cuotas pactadas. Tuvo éxito en primera instancia. Perdió ante la Corte de Casación Francesa. A consecuencia de ello y al producirse la Primera Guerra Mundial, que multiplicó el número de casos de este tipo, la Ley Faillot del 21 de enero de 1919, permite a cualquier comerciante sustraerse de las consecuencias de sus compromisos cuando no había podido prever lo onerosos que se tornarían por obra de la guerra. La jurisprudencia alemana y la legislación italiana, obraron con mayor claridad que el caso francés, consagrando la teoría de la imprevisión, que en el Código Civil Italiano de 1942 aparece regulada como Excesiva Onerosidad de la Prestación, nombre con el que el instituto aparece incorporado en el Código Civil de Perú de 1984. La sociedad industrial originó variaciones sustanciales en los ámbitos de regulación de obligaciones. A decir del profesor ALTERINI6, el Derecho Mercantil(forma jurídica nacida en el medioevo para atender exigencias del tráfico de comerciantes) extendió su vigencia en la trama del Derecho Común y generó la comercialización del Derecho Civil, que tiene su epicentro en el Derecho de Obligaciones. La noción de consumidor fue ampliada hasta implicar la protección del individuo particular, lo que supone el nacimiento de una noción de Orden Público Económico que, a través de leyes imperativas, establece cierto grado de protección a favor de la parte débil en la relación contractual, reglamentándose el contenido del contrato para cuidar los intereses del consumidor. De esta suerte, el área negocial resulta influenciada por componentes interdisciplinarios de Derecho Público y de Derecho Privado. Más allá de la indiscutible variación de la teoría de las obligaciones, es igualmente innegable que, dado el carácter abstracto de las normas que regulan obligaciones, así como su clara razonabilidad y sentido lógico, tales modificaciones son menos ostensibles en el tiempo. La clasificación clásica de las obligaciones en cuanto a su naturaleza: dar, hacer y no hacer; las 5 6

Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 64-65. ALTERINI, Atilio Aníbal. En: FERRERO COSTA, Raúl. Curso de derecho de las Obligaciones. Lima, Grijley, 3º edición. 2000. p. XII a XIV.

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tres grandes modalidades: conjuntivas, alternativas y facultativas; divisibles e indivisibles; y mancomunadas y solidarias; la novación; la compensación; el dolo; la culpa; la mora y la cláusula penal; entre otros institutos, conservan su forma esencial. Como afirman OSTERLING y CASTILLO7, el Derecho de Obligaciones no es un Derecho inmóvil; sus instituciones se han perfeccionado adaptándose a las normas éticas y morales así como a los nuevos criterios tecnológicos y sociales; pero sus cimientos son romanos y en algunos casos, se conservan todas las características del Derecho Romano. 2.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.

El código Civil de 1984 toma como fuente, los antecedentes nacionales inmediatos: Los Códigos Civiles de 1936 y 1852. El Código Civil de 1936 resultaba excesivamente técnico y lacónico; lo cual producía un contraste con las normas explícitas y pedagógicas del Código Civil de 1852. El código civil de 1984 está elaborado en la búsqueda de un equilibrio entre ambas tendencias. Entre los antecedentes extranjeros tomados en cuenta al redactar el libro de las obligaciones del Código Civil de 1984, podemos citar el Código de Napoleón de 1804, el Código Alemán de 1900, los Códigos Civiles Español y Argentino, los Códigos Suizo y Brasileño y el Proyecto Franco - Italiano de Código de Obligaciones y Contratos. Adicionalmente, se tomaron en cuenta el Código Civil Italiano de 1942, los códigos civiles Austríaco, Boliviano, Colombiano, Chileno, Chino, Dominicano, Ecuatoriano, Egipcio, Etíope, Filipino, Griego, Hondureño, Húngaro, Libanés, Mejicano, Polaco, Portugués, Portorriqueño, Ruso, Salvadoreño, Uruguayo y Venezolano. Los proyectos Checoeslovaco y Holandés, el proyecto Mazaeaud, el proyecto Rojina Mejicano, el Proyecto Toro de Bolivia, y el proyecto Sánchez de Bustamante de Cuba, el anteproyecto Brasileño y el anteproyecto Ossorio de Bolivia. Muchas de las reglas del CC de 1984, encuentran su origen en los preceptos contenidos en los códigos señalados.

3.

SISTEMATICA DEL LIBRO VI DEL CODIGO CIVIL DE 1984.

En la Primera Parte del Libro Sexto del Código Civil de 1984, denominada «Las Obligaciones y sus Modalidades» se regulan las obligaciones de Dar, Hacer y No Hacer; Obligaciones Alternativas y Facultativas; Obligaciones Divisibles e Indivisibles; Obligaciones Mancomunadas y Solidarias; Reconocimiento de las Obligaciones y Transmisión de las Obligaciones. En la Segunda Parte de los «Efectos de las Obligaciones», se incluyen reglas de carácter general, a las que se añaden las disposiciones sobre el pago(Disposiciones Generales, Pago

de Intereses, Pago por Consignación Imputación de Pago, Pago con Subrogación, Dación en Pago y Pago Indebido); la novación; la Compensación; la Condonación; la Consolidación, la

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OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op.Cit. T.I. p. 56.

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Transacción, el Mutuo Disenso y la Inejecución de Obligaciones(Disposiciones Generales, Mora y Obligaciones con Cláusula Penal).

4.

EVOLUCION DEL DERECHO DE OBLIGACIONES.

4.1.

Concepción Subjetiva: La noción de obligación considerada de manera abstracta, no se conoció en la Roma Primitiva. Las obligaciones eran un derecho del acreedor que se refería a la persona del deudor, de la misma manera que el derecho de propiedad se refiere a la cosa8. En las legislaciones antiguas, en Roma, sobre todo, la persona del deudor respondía de sus obligaciones. Cuando incumplía el pago, sufría las penas más rudas. De hecho, en un principio podía ser muerto y despedazado por sus acreedores(El famoso partes secanto de la Ley de las XII tablas se refería a esta fase) o bien, sometido a servidumbre del acreedor. Este tratamiento de primitivo rigor, se morigeró en Roma. Hacia fines del siglo VI, en el procedimiento formulario, que oscila hacia una concepción objetiva de la obligación. Los acreedores acudieron a un procedimiento nuevo de aplicación general: la venta en bloque del patrimonio del deudor, lo cual era una suerte de liquidación que se parece mucho a un concurso de acreedores. Después de la caída del Imperio Romano, se vuelve durante un tiempo a las antiguas concepciones aplicándose penalidades contra los deudores insolventes que eran corporales, como los azotes o prisión; o bien, penas religiosas, como la excomunión. No obstante, a partir del siglo XII se establecen medidas de ejecución en los bienes, primero solamente sobre los bienes muebles y después sobre todos los bienes(muebles e inmuebles). Empero, junto a estos procedimientos de ejecución patrimonial subsiste la sanción de prisión por deudas. El derecho canónico, de enorme desarrollo durante la edad media, impregnó los conceptos romanos con los principios de la moral cristiana. Uno de sus principales aportes fue el concepto de la buena fe, entendido como la creencia en la palabra empeñada. Según esta concepción subjetiva de las obligaciones, el acreedor es quien da su confianza a quien promete, que es además un sujeto reputado leal. Se trataba de un enunciado religioso y moral: quien violaba su palabra generaba la cólera divina e incurría en la deshonra. A consecuencia de la concepción de la buena fe, surgieron teorías como el abuso del derecho y la teoría de la imprevisión(cláusula rebus sic stantibus), reguladas por el derecho moderno.

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Cfr. DEMOGUE, René. Cit, por OSTERLIN PARODI, Felipe y otro; Op. Cit. T.I. p. 102

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4.2.

Concepción Objetiva. La concepción moderna de obligación indica que no es realmente la persona la que debe, sino su patrimonio. La prohibición de la prisión por deudas es un reflejo de la adopción de la posición objetiva; pero como rezago de la posición subjetiva quedan las incapacidades e inhabilitaciones en que incurren los comerciantes quebrados.

De la antigüedad romana, que osciló de la concepción subjetiva a la objetiva, pasando por el aporte de los Canonistas de la edad media, han aportado significativamente al desarrollo de la materia, los Pandectistas Alemanes, seguidos por los predecesores del Código de Napoleón de 1804(Dumoulin, D`argentre, Domat, Pothier), cuyos aportes, plasmados en el aludido código, han diseminado su influencia por el mundo, hasta la publicación del Código Civil Alemán de 1900 y del Código Civil italiano de 1942, que tiene influencia notabilísima en las legislaciones civiles de los últimos años.

5.

UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN EL AMBITO DE LAS CIENCIAS JURIDICAS.

5.1.

DERECHO PÚBLICO.

El Derecho Público regula el orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con otros Estados9. La regulación de tales aspectos, tiene en perspectiva los intereses generales de la comunidad y la forma en la que el poder del Estado es ejercido; su organización política, su estructura, su función y las relaciones entre el Estado y los integrantes de la comunidad. 5.2. DERECHO PRIVADO. El derecho privado se ocupa de la regulación de las relaciones que atañen a los intereses particulares de los miembros de la comunidad; es decir, las relaciones entre los particulares entre sí. El Diccionario enciclopédico de Derecho Usual, lo define como la vertiente del Derecho que regula los actos de los particulares, nacidos de su iniciativa y en su propio nombre y beneficio. Su finalidad es regular el interés individual, lo cual lo diferencia del Derecho Público, cuya finalidad es regular las relaciones que le son propias, en resguardo del interés general10. Dentro del ámbito del derecho privado, podemos identificar derechos patrimoniales y derechos extrapatrimoniales. Son patrimoniales los derechos reales y de crédito(obligaciones). Los reales porque recaen sobre las cosas que integran el patrimonio; los creditorios, porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer; susceptible también de apreciación económica. Y son extrapatrimoniales, los derechos de la personalidad y los derechos de familia. Los derechos de la personalidad porque se conceden al individuo en razón de ser esenciales de acuerdo a su naturaleza(vida, libertad, integridad, etc); los de familia,

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CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Bs. As. 1998. 26º edición. Editorial Heliasta. T. III. P. 148. CABANELLAS, Guillermo; Op. Cit. T.III. p. 146.

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porque, aunque en plano secundario, pueden conferir facultades patrimoniales, tienen un contenido esencialmente moral11. 5.2.1. DERECHOS PATRIMONIALES. Gama de derechos relativos a las relaciones que surgen del patrimonio, considerado como el conjunto de bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de índole económica. Comprenden la idea de bienes, son apreciables en dinero y son transmisibles. La ley regula los derechos patrimoniales de manera mínima, permitiendo un espacio amplio a la autonomía de la voluntad, para regularlos, modificarlos o extinguirlos. A.

Derechos Reales. En definición clásica, el derecho real establece una relación directa entre una persona y una cosa, sobre la cual la persona ejerce determinados poderes jurídicos(puede usarla, disfrutar, disponer de ella o bien reivindicarla). PLANIOL, citado por BONNECASSE12, menciona que el derecho real es, en el fondo de la misma naturaleza que el derecho de crédito, pues también él supone una relación de orden obligatorio entre las personas. El derecho real implica una obligación pasiva universal, a cargo de todas las personas, con excepción del titular del derecho( es decir,

si ejerzo el derecho real de propiedad sobre una determinada cosa, todas las personas tienen la obligación de no afectar el ejercicio de este derecho). B.

Derechos de obligación. De manera preliminar, diremos que el derecho de obligación importa la relación jurídica en la que una o más personas denominadas deudores, deben realizar una prestación en beneficio de otra u otras, denominadas acreedores, las cuales, al mismo tiempo, tienen el correlativo derecho de hacer efectivo el cumplimiento de la prestación(cuando el deudor o deudores no cumplan) empleando para ello el poder coactivo del Estado. Como se aprecia, se trata de un vínculo jurídico que liga a personas, que ejercen un rol activo o pasivo en la relación.

C.

Diferencias entre Derechos Reales y Derechos de Obligación13. (1).

Los derechos reales son facultades que ejerce una persona sobre un bien, de modo directo e inmediato. Los derechos de obligaciones se refieren a la relación de contenido patrimonial entre dos o más personas.

Cfr. ALTERINI, Atilio Aníbal. En FERRERO COSTA. Op. Cit. p.7. Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.I. p. 255. 13 Tomado de FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 8-10. 11 12

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(2).

(3).

(4).

(5).

(6).

En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes. En los derechos de obligación, el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones ajenas, en tanto proporcionan utilidad al acreedor. Los derechos reales no se agotan por su uso normal. Los derechos de obligaciones tienen naturaleza transitoria, pues las facultades que otorgan, se agotan al hacerse efectivas. La pérdida de la cosa en los derechos de propiedad(Derecho Real principal) importa la extinción del derecho. La pérdida de la cosa en los derechos de obligación, no comporta la extinción del derecho, pues éste puede transformarse en indemnización por daños y perjuicios. El derecho real tiene entre sus atributos la persecución-rei persecutoria-(el titular de un derecho real que ha sido despojado de la cosa, puede recuperarla, sin importar en manos de quién se encuentre). El derecho de obligaciones, no tiene este atributo. Los derechos reales son oponibles a todos(erga omnes); por ello se dice que son absolutos. Los derechos de obligación son oponibles solamente a una o varias personas determinadas, que son deudores de una prestación; por ello se dice que son relativos.

5.2.2. DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES. Esta gama de derechos comprende aquellos que carecen de expresión económica; por lo cual quedan al margen del comercio jurídico14. Pertenecen a este ámbito, los derechos de estado civil y los derechos de familia, que no pueden, en su esencia, ser apreciados en dinero, aún cuando de sus relaciones puedan derivarse consecuencias económicas. La regulación de estos derechos se hace en armonía con los intereses de la sociedad, limitando la voluntad privada. Dado su carácter personal, son derechos no transferibles(filiación, patria potestad, adopción, etc.).

6.

DEFINICION DE OBLIGACION.

Etimológicamente, obligación procede del término latino OBLIGARE, que se compone de los vocablos OB(delante, a causa de, junto o cerca de, alrededor de) y LIGATIO(ligar o atar). De tal suerte que, en términos etimológicos, obligación es sujeción a algo que limita a la persona. Ya en la antigüedad romana, JUSTINIANO, en sus famosas INSTITUTAS, había precisado que «la obligación es un vínculo de derecho por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad»15 Tomando la obligación como una deuda, GIORGI, ha expresado que obligación es «el vínculo jurídico entre dos personas o más personas determinadas, en virtud del cual, una o varias de

14 15

CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit. T.III. p. 133. Tomado de Enciclopedia Jurídica OMEBA. Buenos Aires. 1982. T.XX. p. 618.

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ellas(deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras(acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna otra cosa»16 Visualizando la obligación como un crédito, el profesor argentino Guillermo BORDA expresa que «La obligación es el vínculo jurídico establecido entre dos personas(o grupos de personas) por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o una abstención»17 La doctrina moderna sostiene que el empleo del término "vínculo" presenta el inconveniente de que sólo contempla la obligación como deuda, que es sólo una de las dimensiones de la obligación; por lo que es preferible emplear el término "relación", que comprende, además de la deuda, el concepto de crédito. Siguiendo esta corriente de pensamiento, RUGGIERO, sostiene que obligación es la «relación jurídica, en virtud de la cual, una persona(deudor) debe una determinada prestación a otra(acreedor) que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla»18 Los elementos de la obligación aparecen aquí claramente identificados, pues se refiere al deudor, que debe realizar una prestación(que puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa) en beneficio del acreedor, quien puede reclamar(empleando el poder coactivo del Estado) el cumplimiento de la obligación, característica esta última sin la cual no existe obligación. Los elementos de la obligación tales como: (1)derecho de crédito del acreedor; (2)deber jurídico, del deudor; (3)vínculo jurídico, que enlaza los términos poder-deber(que grafican la relación existente entre los sujetos de la relación); (4)prestación o conducta debida por el deudor, que debe tener contenido patrimonial, han sido comprendidos en las definiciones anotadas; empero, es Ernesto Clemente WAYAR quien aporta una definición que comprende, además, otros dos elementos, (5)interés del acreedor en obtener la prestación(que puede ser incluso, no patrimonial) y (6)responsabilidad del deudor(quien asume una obligación responde, en caso de incumplimiento, con todo su patrimonio). Para WAYAR, obligación es: «Relación jurídica en virtud de la cual una persona -deudor- tiene el deber de cumplir

una prestación con valor patrimonial a favor de otra –acreedor-que tiene, a su vez, un interés tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquélla la prestación o mediante la ejecución forzada, el específico bien que le es debido»19

7.

NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION: LA RELACION OBLIGATORIA.

Una obligación supone una relación jurídica en la que el sujeto deudor debe realizar una prestación en beneficio del acreedor que –y esto es lo más trascendente- tiene el poder de exigir coactivamente el cumplimiento de la misma. Este poder con que el ordenamiento GIORGI, Jorge. En: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 11. BORDA, Guillermo. En: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 11 18 RUGGIERO, Roberto. En: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 12. 19 WAYAR, Ernesto Clemente. En OSTERLIN PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 96. 16 17

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jurídico dota al acreedor es la esencia misma de la obligación, pues ésta es, más que un deber del deudor, un derecho del acreedor. Karl LARENZ, señalaba a este respecto que, para el ordenamiento jurídico no es suficiente con imponer al deudor una obligación y reconocer con ello al acreedor un derecho a la prestación; es aún más importante que, en caso necesario, pueda el acreedor realizar su derecho. La comunidad jurídica no se enfrenta espontáneamente con el deudor moroso, sino que encomienda al acreedor la decisión y el momento en que quiera perseguir su derecho. Cuando el acreedor se ha decidido a la persecución jurídica, el Estado pone a su disposición su autoridad y su poder, para que consiga lo que le pertenece. Otorga al acreedor la posibilidad de demandar al deudor para que ejecute la prestación y si, después de ello, el deudor es condenado a cumplirla, hace posible la ejecución forzosa. Sin esta posibilidad y teniendo en cuenta que la acción directa está en principio excluida en aras de la paz jurídica, quedaría el acreedor librado a la buena fe del deudor, que siendo siempre de fundamental importancia, no es -en muchos casos- bastante para garantizar el cumplimiento de la pretensión jurídica.20 7.1. DEUDA Y RESPONSABILIDAD. Los autores alemanes Henri, León y Jean MAZEAUD21, descomponen la obligación en dos elementos: 7.1.1. La Schuld o Deuda, que es un deber jurídico que impone el cumplimiento de una prestación. Cuando la prestación es ejecutada, la schuld desaparece. Cuando el deudor no cumple su deber, aparece la Haftung. 7.1.2. La Haftung o Garantía o Responsabilidad, es la coacción que permite al acreedor, en caso de incumplimiento de la deuda, proceder a la ejecución forzosa a través del poder coactivo del Estado dirigiéndose contra la persona que responde de la deuda. Citando a PACCHIONI, los autores OSTERLING y CASTILLO sostienen que para la doctrina que disgrega la obligación en schuld y haftung, en la relación obligatoria existe una deuda entre deudor y acreedor, a causa de la cual, el deudor, debe satisfacer un interés de su acreedor realizando para ello una prestación. Pero para completar la relación obligatoria, hace falta además, una situación de garantía, pues el patrimonio del deudor queda a disposición del acreedor en caso de incumplimiento, lo cual se conoce como prenda genérica o universal. El débito constituye una situación de deber una prestación, que existe desde que nace la obligación hasta que es cumplida voluntariamente por el deudor, supuesto en el cual, desaparece. La responsabilidad sólo surge cuando la prestación no es ejecutada, es decir, cuando el deudor incumple, pues en este caso, el Derecho otorga al acreedor la facultad de accionar contra el patrimonio del deudor22 7.2.

OBLIGACION NATURAL.

LARENZ, Karl. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op Cit. T.I. p. 112-113 MAZEAUD, Henri, León y Jean. Op. Cit. Vol. I. p. 11 ss. 22 OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 136-137. 20 21

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Como se había mencionado, es esencial en la relación obligatoria, que el acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, tenga el poder de exigir coactivamente al deudor, el cumplimiento de lo que es debido. No obstante, en determinados supuestos, si bien el deber o deuda existe, el acreedor carece de medios coercitivos contra el deudor que le permitan hacer efectivo su derecho. La obligación natural, dice FERRERO23 es una obligación imperfecta pues existe sólo una situación de deber pero no una situación de poder; pues el acreedor no puede pretender exigir lo que se le debe; no obstante, si el deudor cumple voluntariamente, no puede, a su vez, pretender la repetición de lo que ha pagado. Guillermo BORDA hace un resumen de las opiniones doctrinarias que tratan de explicar la naturaleza de las obligaciones naturales cuyas características principales están dadas por el hecho que no dan acción al acreedor para exigir su cumplimiento ni permiten imponer sanciones al incumplidor: (1) Un sector de la doctrina sostiene que se trata de una deuda sin responsabilidad(recuérdese los conceptos de Schuld y Haftung). (2) Para otros, se trata de deberes de conciencia a los que la ley toma en consideración para hacerles producir ciertos y limitados efectos jurídicos (3) Finalmente, se sostiene también que no hay entre las obligaciones civiles y naturales, una diferencia sustancial de naturaleza, pues en ambas hay un vínculo jurídico que en las obligaciones naturales es menos eficaz, pues si bien no da acción para hacerlas cumplir, si otorga una excepción para retener lo pagado. En las obligaciones naturales –continúa BORDA- el deudor ha entendido obligarse jurídicamente; esa obligación tiene una causa legítima, un objeto determinado y preciso, a pesar de lo cual la ley no confiere acción al acreedor para exigir su cumplimiento. Pero si el deudor cumple la obligación, no puede –después- repetir lo pagado aduciendo que su pago carece de causa, puesto que la tiene.24 Como ejemplo, se propone el de las obligaciones declaradas prescritas que no pueden ser exigidas coactivamente en tanto el deudor haya alegado la prescripción. En este caso, si la deuda prescrita se ha pagado voluntariamente, no cabe repetir lo pagado(accionar judicialmente procurando la devolución del monto pagado), según prescribe el art. 1275 CC: «Artículo 1275(Código Civil Peruano). No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito. Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilícito corresponde a la institución encargada del bienestar familiar» Otro ejemplo es el del juego y la apuesta no autorizados, cuando tienen carácter lucrativo y no están prohibidos por la ley. En estos casos, no se otorga acción para reclamar sus resultados, pero si la deuda de juego es pagada voluntariamente, no se puede repetir lo 23 24

FERRERO COSTA, Raúl. Op.Cit. p. 23. BORDA, Guillermo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 26-27.

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pagado, pues el deber con contenido patrimonial existe, pero la ley no lo dota de acción; ahora bien, si el deber se ha cumplido, entonces, éste se extingue y no hay en el ámbito jurídico nada que devolver, según se aprecia del art. 1943 CC: «Artículo 1943(Código Civil Peruano). El juego y la apuesta no autorizados son aquellos que tienen carácter lucrativo, sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan acción para reclamar por su resultado. El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, no puede solicitar su repetición, salvo que haya mediado dolo en la obtención de la ganancia o que el repitente sea incapaz»

8.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION.

La doctrina identifica hasta cuatro elementos de la obligación: los sujetos(activo o acreedor y pasivo o deudor), un vínculo o relación jurídica entre ellos(que impone un deber al deudor y otorga un poder al acreedor para hacerla efectiva), un objeto(que debe ser posible, lícito, determinado o determinable, y patrimonial) y una causa. 8.1. SUJETOS DE LA OBLIGACION. La obligación supone la existencia de, cuando menos, dos sujetos: el Sujeto Pasivo, también designado como debitor, deudor o solvens, que es la persona que contrae la obligación y, el Sujeto Activo, también llamado creditor, acreedor o accipiens, que es la persona en cuyo favor se ha contraído la obligación. Eduardo BUSSO precisaba que el derecho personal se integra sobre la base de dos elementos: un crédito y una deuda. Cada uno de estos elementos es una realidad jurídica distinta que tiene su propio titular y sujeto. El sujeto pasivo es el titular de la deuda, en tanto que el sujeto activo es el titular del crédito25. Sólo pueden ser sujetos de la relación obligatoria los sujetos de derecho, entendidos como entes a los cuales el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes26. Son sujetos de derecho, de un lado, las personas naturales y el concebido(para todo lo que le favorece) y de otro, las personas jurídicas, incluyéndose además a algunos entes sin personalidad( asociaciones, fundaciones y comités no inscritos y sociedades irregulares). Aunque deben existir dos personas, una en cada lado de la relación, la obligación no se destruye por la muerte del acreedor o del deudor, pues su crédito o su deuda se transmite a los herederos(Cfr. Art. 1218 CC), con la atingencia que la deuda se transmite sólo hasta donde alcancen los bienes de la herencia(Art. 661 CC). Puede ser sujeto pasivo o deudor una o varias personas, caso en el que deberemos hablar de parte deudora y, puede ocurrir que la parte acreedora esté constituida por uno o más sujetos.

25 26

BUSSO, Eduardo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 140-141. VEGA MERE, Yuri. Derecho Privado. Grijley. 1996. T.I. p. 140.

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Finalmente, debemos señalar que las obligaciones son transmisibles por actos inter vivos o mortis causa, a título universal o particular. El Código Civil contempla la transmisión del crédito(cesión de la posición de acreedor), mediante la cesión de derechos, la subrogación y el legado de crédito. Asimismo, se permite la transmisión de la deuda por delegación o por expromisión. La deuda y el crédito de un solo sujeto que interviene en un contrato de prestaciones recíprocas pueden ser igualmente transferidos a través de la cesión de la posición contractual(Arts. 1435 ss. CC). De otro lado, a la muerte de una persona, sus sucesores adquieren sus derechos y obligaciones(Art. 660 CC). En tanto que en la fusión de personas jurídicas, la absorbente asume los derechos y obligaciones de la absorbida. 8.2.

VINCULO JURIDICO.

Se trata de un elemento inmaterial, puramente jurídico, de la relación obligatoria, lo que significa que por medio de la norma se extiende un nexo entre acreedor y deudor, debido al cual, el cumplimiento de la obligación, resulta exigible por el acreedor. WAYAR ilustra la naturaleza del vínculo obligatorio con el siguiente ejemplo: Si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc. deben respetar su derecho real; pero, ¿existe entre el primero y los segundos un verdadero vínculo? No. Al menos, entendido como enlace. Es más, a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es acreedor de Pedro, la situación cambia, pues entre ellos sí media un vínculo o lazo jurídico a través del cual se reconoce a Juan el derecho de exigir a Pedro un determinado comportamiento que puede consistir en un dar, hacer o no hacer, que restringe su libertad27 8.3.

OBJETO DE LA OBLIGACION.

Para ALBALADEJO28, el objeto de la obligación o su contenido, es la prestación, que está constituida por la conducta en cuya observancia estriba el deber del obligado. Esta conducta debe satisfacer el interés del acreedor y puede consistir en un dar, hacer o no hacer algo. Para que una determinada conducta se constituya en objeto de una obligación, debe reunir cuatro requisitos esenciales: posibilidad, licitud, determinación o determinabilidad y patrimonialidad. 8.3.1. POSIBILIDAD DEL OBJETO. Nadie puede estar obligado a lo imposible, principio recogido en el art. 140 CC, en cuyo inciso 2, se señala que para la validez del acto jurídico se requiere un objeto física y

27 28

WAYAR, Ernesto Clemente. Comentado por OSTERLING PARODI y Otro, Op. Cit. T.I. p. 144. ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil Español. T.II. Barcelona. 1984. P. 15.

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jurídicamente posible. Obligarse a lo imposible, dice ALBALADEJO29, equivale a no obligarse a nada. La imposibilidad de realización del objeto puede significar en algunos casos, la inexistencia de una relación obligatoria y en otros, puede originar su extinción; o bien, su transformación en un deber de indemnizar. Esta imposibilidad puede ser objetiva o absoluta, cuando es imposible para todos o imposible en sí misma(por ejemplo, vender un inmueble en línea de frontera a un extranjero:

sabemos que los extranjeros no pueden adquirir inmuebles dentro de los 50 km inmediatos a la misma: Art. 71 Constitución); o subjetiva o relativa, cuando es imposible sólo para un obligado en particular(por ejemplo, obligarse una persona ciega a realizar correcciones de pruebas de imprenta, pues para la ejecución de su labor, evidentemente, requerirá del sentido del que carece, la vista). La imposibilidad puede ser originaria o subsiguiente. Es originaria si se da al momento en que nace la obligación; en este caso, la obligación no llega a existir por inidoneidad de la prestación, que no puede ejecutarse. La imposibilidad es subsiguiente si se produce después de creada la relación obligatoria. Para los efectos de este requisito, sólo se toma en consideración la imposibilidad originaria, porque en el caso de la subsiguiente, la obligación ya nació con una prestación válida, que se transformará en un deber de indemnizar, ante la imposibilidad de su ejecución. La imposibilidad puede ser de hecho(imposibilidad física), cuando la acción a la que se obliga el deudor es imposible(por ejemplo, conseguir para su venta, centauros o minotauros) o de derecho(imposibilidad jurídica), cuando no existe conformidad entre la relación jurídica que pretende establecerse y el ordenamiento jurídico(esto permite distinguir la imposibilidad jurídica de la ilicitud, que alude a la inconformidad con la ley, concepto más restringido que el de ordenamiento jurídico, que incorpora los principios generales, que inspiran la idea de orden público, y comprende además, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. V.gr., es imposible la adopción, sin que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. cfr. art. 378 CC o bien, adoptar a través de un contrato, caso en el cual, el medio empleado no es el previsto por la ley para obtener el fin deseado) La imposibilidad puede ser también, total o parcial. Es total cuando afecta a toda la prestación(en este caso, la obligación no nace) y es parcial cuando afecta a sólo una parte de ella(la obligación depende de la decisión del acreedor, pues a tenor del art. 1221 CC, la prestación no puede ser cumplida parcialmente). 8.3.2. LICITUD DEL OBJETO. La conducta que constituye la prestación no debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres(por ejemplo, la obligación de dar 100 gr. de cocaína para su comercialización ilegal u obligarse a practicar un estupro o un secuestro o, también, vender órganos del propio cuerpo, en tanto se ocasione una disminución permanente en la integridad física, acto prohibido por el art. 6 CC) 29

Idem; Ibid. P. 16.

13

PUIG PEÑA30, señalaba al respecto que "se suele confundir la prestación ilícita con la jurídicamente imposible y, en ocasiones, es extremadamente difícil separar ambos conceptos; sin embargo, hay supuestos en que se manifiesta claramente la diferencia. Así, hay prestación jurídicamente imposible cuando no se pueda realizar porque el Derecho no deja que surja a la vida(como por ejemplo la emancipación de un menor de dieciocho años), en cambio, la relación ilícita puede realizarse, pero el derecho la condena por ir contra sus cánones, los de la moral o las buenas costumbres" 8.3.3. DETERMINACION O DETERMINABILIDAD DEL OBJETO. Dice ALBALADEJO31, que la prestación debe ser determinada o al menos determinable a base de criterios fijados al nacer la obligación. Lo contrario, permitiría al acreedor pedir lo que quisiera y al deudor cumplir con lo que tuviese por conveniente. Según los autores OSTERLING y CASTILLO32, existen tres criterios para determinar la prestación. El primero consiste en que las partes la pacten de común acuerdo; el segundo, tiene base en elementos objetivos(por ejemplo, acordar que el precio de un bien se establezca en función al valor en bolsa o al valor en el mercado, en determinado lugar y día. Cfr. Art. 1545 CC); y, el tercero, a partir de elementos subjetivos(por ejemplo, la elección de la prestación, en las obligaciones de dar bienes inciertos, por un tercero ajeno a la relación jurídica, ver, Art. 1143, 2º párrafo CC) 8.3.4. PATRIMONIALIDAD DE LA OBLIGACION. El Código Civil Italiano prescribe en su art. 1174, una teoría desarrollada por la doctrina italiana, de acuerdo a la cual, el interés de las partes en la obtención de la prestación puede ser patrimonial y, en ciertos casos, puede no serlo. En cambio, la prestación en sí misma siempre debe tener un carácter patrimonial, un contenido pecuniario; es decir, debe ser susceptible, aún de forma indirecta, de valoración económica(por ejemplo, un aficionado a la ópera que compra un boleto para escuchar a un cantante famoso. El interés de esa persona es artístico-cultural, pero las conductas a través de las cuales se va a satisfacer dicho interés son patrimoniales y se relacionan con el precio del boleto. También está el caso de quien adquiere un violín de colección con un propósito afectivo, en tanto que la entrega del violín supone la transferencia de un valor, el precio del mismo). 8.4.

CAUSA DE LA OBLIGACION.

OSTERLING y CASTILLO, otorgan al término causa tres acepciones: dos de ellas corresponden a los elementos de las obligaciones y la otra, a los contratos. 8.4.1. CAUSA EFICIENTE O FUENTE DE LAS OBLIGACIONES. PUIG PEÑA. En: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 29. ALBALADEJO, Manuel. Op. Cit. T.II. p. 20. 32 OSTERLING PARODI y Otro. T.I. p. 148. 30 31

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Señalan ALTERINI-AMEAL-LOPEZ CABANA33, refiriéndose a la causa eficiente o fuente de las obligaciones, que se denomina fuente de la obligación al hecho dotado de virtualidad bastante para generarla. El Código Civil Peruano de 1852 establecía cinco fuentes de las obligaciones: la ley, el contrato, el cuasi contrato, el delito y el cuasi delito. Por el contrario el Código Civil Peruano de 1936 dejó librado el tema de las fuentes de las obligaciones a la doctrina, siguiendo la corriente en boga, por aquella época. El Código Civil Peruano de 1984, no contiene una identificación ni tratamiento especial en lo atinente a la clasificación de las fuentes de las obligaciones; no obstante el libro VII del Código, denominado Fuentes de las Obligaciones, permite conocer los supuestos a los que el legislador ha atribuido la calidad de fuentes: los contratos(Art. 1351 CC), la gestión de negocios(Art. 1950 CC), el enriquecimiento sin causa(Art. 1954 CC), la promesa unilateral(Art. 1956 CC) y la responsabilidad extracontractual(Art. 1969 CC). Dado que es la propia ley la que permite identificar a éstas como fuentes de las obligaciones, podemos designarlas como fuentes típicas, en comparación con algunos supuestos que constituyen hechos generadores de obligaciones que carecen de una designación especial, a las que denominaremos como fuentes atípicas. Como ejemplos de fuentes innominadas o atípicas(también llamadas legales), están las obligaciones propter rem, inherentes a los titulares de derechos reales, contempladas en los arts. 959, 960, 961, 981 y 1044 CC. LEON BARANDIARAN34, en posición que es compartida por la doctrina moderna, afirma que, en términos estrictos, la ley o la voluntad humana manifestada por una declaración de la misma son, respectivamente, fuentes de las obligaciones. En unos casos es la ley la que impone directamente el efecto jurídico, sin consideración a la voluntad humana y en otros, es el acto de voluntad humana el que directamente crea y tiende a la producción del efecto jurídico, en los actos jurídicos. En su esencia, todo efecto jurídico proviene de una doble participación: la voluntad humana, directa o indirectamente, creando directa o indirectamente una situación, y la ley, atribuyendo directa o indirectamente un efecto jurídico a esa situación. La distinción pues, de las fuentes de las obligaciones en legal y convencional, sólo se explica considerando cuándo una u otra directamente crea la obligación, participando la otra indirectamente a tal creación. 8.4.2. CAUSA LEGAL O CAUSA FINAL.

33 34

ALTERINI y Otros. En: FERRERO COSTA. Op. Cit. p. 13. LEON BARANDIARAN, José. Op. Cit. T.I. p. 23.

15

Dicen OSTERLIN y CASTILLO35, que la causa legal o final responde a la pregunta ¿porqué se debe? A diferencia del consentimiento, que responde a la interrogante ¿ha querido deber? Y al objeto, que responde a la pregunta ¿qué se debe?. La causa de la obligación –continúan diciendo- es un elemento distinto al consentimiento y al objeto y es la razón por la cual asume su obligación el contratante; es siempre abstracta y desligada de la personalidad del contratante e idéntica para cada categoría de contrato. Así, en los contratos con prestaciones recíprocas, la causa de la obligación de cada una de las partes, es el compromiso asumido por la otra parte; en los contratos a título gratuito, la causa es la intención de liberalidad, distinta de los móviles que han impulsado a aquél que practicó dicho acto. 8.4.3. CAUSA OCASIONAL O MOTIVO DETERMINANTE DEL ACTO JURIDICO. Usualmente, el motivo para la celebración de un acto jurídico es totalmente irrelevante, pues pertenece al fuero íntimo de quien contrata y, en tanto no se revelen al celebrar el acto, carecen por completo de trascendencia. Este motivo, sin embargo, puede adquirir interés y propiciar la anulación del acto jurídico, cuando es expresado en el acto y además, es falso. Dicen OSTERLING y CASTILLO36, que es lo que se denomina error en el motivo, que sólo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte(art. 205 CC). X adquiere un terreno en el centro histórico de Trujillo, con la finalidad de construir un edificio de 11 pisos. Cuando tal motivo quede sólo en el fuero interno de X, el contrato produce sus efectos sin restricción, aún cuando X finalmente no pueda edificar en el centro más de 3 pisos, debido a ordenanzas municipales que impiden edificar más allá de tres pisos en el centro histórico. Por el contrario. Si X expresa en el contrato que el motivo por el que adquiere el inmueble es el de edificar 11 pisos y el vendedor acepta este motivo, entonces, la imposibilidad de realización de la causa ocasional origina la anulación del acto, porque vicia el consentimiento o sea la voluntad de una de las partes.

9.

CLASES DE OBLIGACIONES.

9.1.

POR EL SUJETO

9.1.1. Singulares simples o únicas. Ligan a un deudor y a un acreedor. Si la obligación es divisible o indivisible, ello en nada altera la naturaleza jurídica de la relación obligacional. Existiendo un solo deudor y un solo acreedor, el primero, tendrá que cumplir el íntegro de la prestación con el acreedor. En este caso, es indiferente que la 35 36

OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 179. OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 182.

16

prestación sea divisible o indivisible. La única consecuencia que podría derivarse es que si la prestación es divisible, si el acreedor lo acepta, el deudor podrá cumplirla por partes. Si fuera indivisible, tendrá que cumplirla de una sola vez e íntegramente. 9.1.2. Plurales, múltiples. Varios deudores o varios acreedores o ambos. A. Mancomunadas simples. Cuando el crédito o el débito se dividen entre los varios acreedores o los varios deudores, respectivamente. B Solidarias. Cuando por pacto o por disposición de la ley cualquiera de los acreedores puede exigir la prestación por entero o cualquiera de los deudores puede ser compelido por el acreedor al cumplimiento íntegro de la prestación. 9.2. POR EL OBJETO. 9.2.1. DE ACUERDO CON EL MODO DE OBRAR. A. Positivas(dar o hacer) B. Negativas(no hacer) 9.2.2. POR A. B. C.

LA NATURALEZA DE LA PRESTACION. Dar(bienes ciertos e inciertos). Consisten en la entrega de un bien. Hacer. Consisten en la ejecución de un hecho. No Hacer. Consisten en una abstención.

9.2.3. POR LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO. A. De cuerpo cierto u obligaciones de especie. individualizado

Objeto de la prestación

cierto

B. De Género. Objeto de la prestación distinguido únicamente por su especie y cantidad. Versan sobre objetos no individualizados que se definen por el género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo género. Por ejemplo, D, debe entregar a A, tres toneladas de plomo. 9.2.4. POR EL NÚMERO DE OBJETOS QUE CONSTITUYEN EL OBJETO. A. Simples un solo objeto B. Compuestas varios objetos en la obligación. a. Conjuntivas. De simple objeto múltiple. Obligaciones con pluralidad de prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor.V.gr., la obligación de dar el inmueble ubicado en tal lugar y el automóvil de tal modelo, con placa de rodaje y número de motor determinados. Es indiferente para el cumplimiento de las demás prestaciones, que una de ellas sea nula o imposible, el deudor tendrá que cumplir con las demás, salvo el caso que las prestaciones estén vinculadas entre ellas. Es el caso en el que una persona contrata una agencia de viajes, para que le obtenga pasajes en avión, le renueve el pasaporte y le reserve un hotel en Buenos Aires, si la agencia no logra adquirir los pasajes, las otras dos prestaciones carecerían de utilidad para el

17

acreedor. En este caso, la no realización de una prestación, deriva en la inutilidad de las demás. b.

Disyuntivas. De una o varias pretensiones, sólo una es debida. - Alternativas. El obligado a varias prestaciones sólo debe cumplir por completo una de ellas. Art. 1161 CC. Se trata de obligaciones disjuntas en las que se debe practicar una elección, bien por el deudor, bien por el acreedor, por un tercero o por el juez. -

Facultativas. La obligación tiene por objeto una sola prestación, pero se otorga al deudor la facultad de sustituir, para los efectos del pago, esa prestación por otra. La primera es la prestación principal, la segunda es la accesoria. La primera está ”in obligatione” mientras la segunda “in facultate solutionis”.

9.2.5. POR EL TIEMPO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION. A. Obligaciones de ejecución inmediata. Sus efectos no se postergan por ninguna modalidad de las obligaciones. B.

Obligaciones de exigibilidad Diferida. La exigibilidad de la obligación se encuentra postergada por un plazo inicial pendiente o su existencia está diferida por una condición suspensiva igualmente pendiente.

También. A. Obligaciones de Ejecución Unica. El Cumplimiento se efectiviza de una sola vez, en forma instantánea. B.

Obligaciones de Ejecución Permanente o de Duración. tiempo. a. De Ejecución Continuada. b. Periódicas o de Tracto Sucesivo.

Se

prolongan

en

el

9.2.6. DE ACUERDO CON LA INDOLE DEL CONTENIDO. A. De medios. El deudor promete su actividad mediante la cual se puede lograr normalmente el resultado esperado por el acreedor, pero su obtención no está garantizada por el deudor, v.gr, la defensa en juicio. B. De Resultado. El deudor promete el resultado u objetivo determinado. V.gr. B se compromete a entregar a A un libro de historia. 9.3.

POR LA RELACION JURIDICA

9.3.1. POR LA NATURALEZA DE LA RELACION. A. Civiles. Relación jurídica entre el deber del deudor de satisfacer una prestación en interés del acreedor y el derecho de éste de exigir su cumplimiento, coactivamente.

18

B.

Naturales. No otorgan acción al acreedor

9.3.2. POR LAS MODALIDADES DE LA OBLIGACION. A. Puras. No están sujetas a ninguna modalidad. B. Sujetas a condición, plazo o cargo. 9.4. A. B.

POR SU FUENTE. Nominadas. Innominadas. Obligaciones PROPTER REM. Acreedor y deudor son titulares de un derecho real sobre la misma cosa o sobre dos cosas vecinas. Se transmite la obligación junto con el derecho real, por eso se dice que son ambulatorias. El enajenante queda liberado de la obligación, que pasa al adquirente. Es propiamente una obligación y no un derecho real porque el sujeto pasivo responde del incumplimiento con todo su patrimonio, v.gr., las obligaciones que pesan sobre los vecinos de contribuir al deslinde y amojonamiento, la de los condóminos de contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, la del usufructuario de contribuir a los gastos de la cosa en proporción al goce que tiene de ella, la del acreedor pignoraticio de cuidar diligentemente la cosa que tiene en su poder.

10.

OBLIGACIONES DE DAR

10.1. CONCEPTO. A decir del profesor FERRERO COSTA37, la obligación de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien, ya sea para: (1) Constituir un derecho real, como el de propiedad. Por ejemplo, en la compraventa, el propietario no sólo entrega el bien, transfiere la propiedad del mismo(Art. 1529 C.C. «Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero»). (2) Transferir el uso, como en el arrendamiento; (Art. 1666 C.C. «Por el arrendamiento, el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida ») (3) Ceder la simple tenencia, como en el depósito(Art. 1814 C.C. «Por el depósito voluntario, el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante»); o (4) Restituirlo a su propietario cuando desaparezca la causa que originó su tenencia, como en el comodato(Art. 1728 C.C. «Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo para cierto fin y luego lo devuelva »), o el usufructo(Art. 999 C.C. «El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno... puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles.... »)

37

FERRERO COSTA. Op. Cit. p. 35.

19

El propio profesor, señala que el art. 574 del Código Civil argentino, define esta obligación de manera bastante apropiada: «Artículo 574(Código Civil Argentino). La obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de la cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño»

10.2. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS. Pedro CAZEAUX y Félix TRIGO REPRESAS38, refieren que obligaciones de dar bienes ciertos son las que tienen por objeto la entrega de una cosa individualizada desde la formación de la obligación, de modo que pueda conocérsela y separársela. Jorge Joaquín LLAMBÍAS39, mencionaba que la obligación es de dar una cosa cierta cuando su objeto está identificado en su individualidad, al tiempo de constituirse la obligación; lo que se debe es un corpus determinado que el acreedor y el deudor conocen desde el origen de la relación obligacional. 10.2.1.

PRESTACION PRINCIPAL.

La conducta objeto de la obligación consiste en entregar un bien DETERMINADO, en el tiempo, modo y lugar oportunos. En este caso, no puede obligarse al acreedor a recibir un bien distinto, aunque éste fuese de mayor valor. Una consecuencia lógica de esta obligación, es la contemplada en el art. 1132 del C.C. peruano, que consagra el Principio de Identidad en el Pago de las obligaciones de dar bienes ciertos: «Artículo 1132(Código Civil Peruano). El acreedor de un bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor»

Estamos ante una regla de protección al acreedor. LEON BARANDIARAN40 señala que, «...caracterizado el acuerdo en cuanto al objeto que forma la prestación, debe acatarse en principio dicho acuerdo; y por eso, así como el deudor no puede liberarse ofreciendo cosa distinta, aunque sea de mayor valor que la prometida, el acreedor no puede obligar al deudor a que le entregue otra cosa, aunque sea de valor menor». 10.20.2.

DEBER DE INFORMACION, CONSERVACION Y ENTREGA DE ACCESORIOS.

Son deberes accesorios e instrumentales, derivados del Deber Genérico de Corrección y Diligencia en el Comportamiento de las Partes en la relación Obligatoria. A.

Deber de Información Sobre el Estado de los Bienes. Está previsto en el art. 1133 del C.C.: «Artículo 1133(Código Civil Peruano). El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su estado cuando lo solicite el acreedor»

38 39

40

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS. En: OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 290-291. LLAMBIAS, Jorge Joaquín. En: OSTERLING PARODI y Otro. Op. Cit. T.I. p. 291.

LEON BARANDIARAN, José. Tratado de Derecho Civil. T.III. Vol. I. Lima. 1992. Walter Gutiérrez, Editor. P. 32-33. 20

Esta exigencia se explica por el correlativo derecho que tiene el acreedor de conocer el estado y condición en que se encuentran los bienes hasta el día en que el deudor cumpla con la entrega. De detectarse que los bienes han sufrido deterioro o bien, se han perdido, tal circunstancia produce efectos en la esfera de los derechos de ambas partes de la relación obligatoria, los mismos que serán analizados al abordar la teoría del riesgo. Esta regla debe interpretarse de manera extensiva, incluyendo el supuesto de la obligación de dar un único bien cierto, desde que no hay razón alguna que explique que esta obligación sólo surja cuando se trate de una pluralidad de bienes ciertos. B.

Deber de Conservación del Bien. El artículo 1134 CC peruano impone al deudor el deber de conservar el bien hasta su entrega. Las características que el bien tenía al tiempo de generarse la obligación, deben conservarse hasta el momento de su entrega al acreedor y es el deudor el obligado a realizar todos los actos necesarios para el logro de este propósito.

C.

Deber de Entregar los Accesorios. El propio artículo 1134 CC, prescribe que el bien debe ser entregado con todo aquello que forma parte integrante del mismo(Art. 887 CC. Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien) y con sus accesorios(Art. 888 CC. Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien), salvo que exista mandato en contrario de la ley, estipulación contraria emanada del título de la obligación o las circunstancias del caso así lo impongan. Este deber se funda en el principio jurídico que reza «Lo Accesorio Sigue la Suerte de lo Principal», consagrado en el art. 889 del Código Civil. Eduardo BUSSO41, explica que la obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios, aunque en los títulos no se mencionen o aunque momentáneamente hayan sido separados de ellas. En tal sentido, debe entenderse comprendidos a los accesorios indispensables para la utilidad que se tuvo en cuenta al contratar la cosa, aún cuando ellos estuvieran separados de la misma al tiempo de formarse el vínculo; además de otros accesorios que, sin ser indispensables, estuviesen incorporados a la cosa al tiempo del contrato, porque es razonable pensar que las partes entendieron comprenderlos, dado el estado de incorporación en que se hallaban.

10.2.3.

41

OBLIGACIONES DE DAR Y TRANSMISION DE LOS DERECHOS REALES.

BUSSO, Eduardo. En: OSTERLIN PARODI, Felipe y Otro. P. Cit. T.I. p. 315-316.

21

Antes de analizar lo relativo a la concurrencia de acreedores en las obligaciones de dar bienes ciertos, es necesario recordar algunos asuntos importantes relacionados con los sistemas de transmisión o transferencia del derecho de propiedad. A.

Sistema de la Tradición o Sistema Romano. La transmisión del derecho real se produce con la entrega(traditio) del bien. En el Derecho Romano, el simple consentimiento de las partes no bastaba para operar la traslación de la propiedad. El adquirente no tenía la calidad de propietario respecto de tercero y aún respecto del mismo enajenante, sino mediante la tradición; hasta ese momento no existía sino un derecho de acreencia y no un derecho real, jus ad rem y no

jus in re42. Este sistema es el adoptado en el art. 947 CC que es aplicable tratándose de bienes muebles. En efecto, el precitado artículo precisa que la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente. En el caso del derecho nacional, se requiere además, que exista buena fe en el acreedor en el momento de la tradición o entrega. Según FERRERO COSTA43, se excluyen de la regla los bienes muebles objeto de la venta a plazos, que se rigen por la ley 6565. También están excluidos de esta regla, los supuestos de bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal(Cfr. Arts. 932 y ss. CC) B.

Sistema Consensualista o Sistema Francés. Sistema recepcionado por el legislador nacional, tratándose de los bienes inmuebles. El art. 949 CC precisa que la sola obligación de enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario(un ejemplo de pacto en contrario que quebranta la regla del consensualismo es la compraventa con pacto de reserva de propiedad a que se refiere el art. 1583 CC:En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador , quien asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el momento de la entrega. El comprador adquiere automáticamente el derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido) El Dr. Jack BIGIO CHREM44 ha expresado que en el Código Civil Peruano de 1984, que acoge este sistema, el solo intercambio de voluntades, o solus consensus, perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria. El contrato de compraventa de un inmueble es al mismo tiempo el título de adquisición(que crea las obligaciones de dar) y el modo de adquisición(que perfecciona la adquisición del comprador). En la compraventa de inmuebles, título y modo de adquisición coinciden en términos generales.

Cfr. Manuel Augusto OLAECHEA. Actas de sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil. En. OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. p. 340-344. 43 Op Cit. p. 39. 44 BIGIO CHREM, Jack. La compraventa y la Transmisión de Propiedad. Para Leer el Código Civil. Vol.I. Fondo Editorial PUCP. Lima. 1984. P. 195-211 42

22

C.

Sistema de la Inscripción Registral Constitutiva o Sistema Alemán. Este sistema no ha sido recogido por el Derecho nacional. La inscripción registral no tiene carácter constitutivo; es decir, no se requiere la inscripción del acto traslativo en el registro de bienes inmuebles para que recién entonces se adquiera la propiedad. Ella se adquiere con la celebración del acto traslativo y la inscripción registral sirve a objetivos diferentes. En el derecho alemán, tratándose de bienes inmuebles, el derecho de propiedad se adquiere con la inscripción del acto traslativo en el Registro correspondiente y no antes. En cambio, en el Perú, la inscripción de la transferencia de bienes inmuebles en el registro público es necesaria solamente para poder oponer dicho derecho ante terceras personas. El art. 2022 CC, precisa que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común(Por ejemplo, aunque un embargo derivado de una acción tendente a la ejecución de un derecho de crédito haya sido inscrito con anterioridad a la inscripción de la compraventa de inmueble, no prevalece el embargo, si la compraventa se celebró con anterioridad; pues en la confrontación derecho real vs. derecho personal –de distinta naturaleza- prevalece el primero, por haber tenido la compraventa carácter constitutivo, es decir, hizo propietario al adquirente en el momento de la celebración del negocio, aunque no lo haya inscrito. La regla prior in tempore potior in iure, sólo se aplica a derechos reales a los que se oponen derechos de la misma naturaleza). En el mismo sentido, el art. 2014 CC, precisa que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Explicando las características del sistema alemán, Alfredo COLMO45, indica que allí los registros son personales y reales al mismo tiempo. Se ha practicado previamente una labor fundamental: El catastro de todos los inmuebles(incluye un estudio geodésico de cada inmueble para determinar su ubicación geográfica con respecto a puntos invariables y el análisis jurídico de los títulos respectivos, sus antecedentes y sucesivas transmisiones, para determinar la propiedad y las afectaciones consiguientes sobre los inmuebles). Sobre la base de una delimitación precisa de la situación física y jurídica de cada propiedad, cualquier persona interesada en contratar sobre un inmueble puede tener una información detallada con solo acudir al registro. Es propietario quien figure como tal en los registros. Los registros germánicos son obligatorios, todo el que quiera constituir o modificar un derecho real, inmobiliario, tiene que acudir al registro, pues no hay otro medio legalmente eficaz.

10.2.4.

45

CONCURRENCIA DE ACREEDORES.

COLMO, Alfredo. En: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.I. 9. 343-347.

23

10.2.4.1. Concurrencia de Acreedores de Bienes Muebles. En relación con el supuesto de concurrencia de acreedores de bienes muebles, el art. 1136 CC, prescribe: «Artículo 1136(Código Civil Peruano). Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior... »

A.

En este primer caso, se ha producido la entrega –tradición- del bien. Para que sea preferido el acreedor al que se hubiera hecho entrega del bien, es necesario, además, que el acreedor haya procedido de BUENA FE, sin importar en este caso, que su título(es decir, el acto constitutivo de la obligación que le concierne), sea de fecha posterior al de otros acreedores a los que no se les ha entregado el bien. La exigencia de la buena fe, dice FERRERO46, se justifica por el sentido moral de que la ley debe proteger la Lealtad de quien contrata. Citando a LARENZ, indica que el principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que la confianza es la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como sujetos de pensamiento honrado que intervienen en el tráfico como contratantes o participando de él en virtud de otros vínculos jurídicos. ---«Artículo 1136(Código Civil Peruano). (...) Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua»

B.

Cuando el deudor aún no ha hecho entrega del bien, se prefiere al acreedor que cuenta con título de fecha anterior. Al no haberse producido la traditio, no se ha transferido aún la propiedad. En este caso, el Código Civil peruano de 1984 precisa que tiene derecho al bien el acreedor que cuenta con título de fecha cierta más antigua, según el principio de prioridad en el tiempo(prior tempore potior iure). En el Derecho nacional, el art. 245 del Código Procesal Civil ha establecido que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal desde: - La muerte del otorgante; - La presentación del documento ante funcionario público; - La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; - La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,

46

Op Cit. p. 42.

24

-

10.2.4.2.

Otros casos análogos. Adicionalmente, el Código indica que puede considerarse como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos que produzcan convicción. Concurrencia de Acreedores de Bienes Inmuebles.

Cuando concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregar un bien inmueble, deben seguirse las reglas establecidas en el art. 1135 CC: «Artículo 1135(Código Civil Peruano). Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito...»

A.

Recordemos que, de acuerdo al art. 949 CC, la transferencia de propiedad ya ha operado con el mero acuerdo de voluntades. Ahora bien, cuando hay concurrencia de acreedores, el legislador nacional ha previsto que ésta se resuelve haciendo perder eficacia a títulos que pueden ser anteriores en el tiempo, frente a una adquisición de «mayor valor», que suma a su título, un mejor derecho, determinado por la buena fe del adquirente y la inscripción en el registro. El acreedor preferido por haber inscrito en el registro, con buena fe, va a gozar de la eficacia de su título, excluyendo otros títulos, aún cuando éstos sean anteriores en el tiempo. Los efectos de esta preferencia serán la entrega del bien y la conservación de su derecho de propiedad. Todos los acreedores del bien, deberían ser propietarios; pero, dado que el condominio es la única pluralidad de propietarios admitida, el Derecho debe optar por alguno de ellos como poseedor de los efectos que genera su título de adquisición, en tanto que los otros títulos deben declararse ineficaces; es decir, incapaces de producir sus efectos, aunque no inválidos47. Ante la concurrencia de acreedores que reclaman derechos sobre un mismo bien, se debe escoger a uno, para que ejerza de manera exclusiva el derecho reclamado. En este caso, se atribuye valor superior a la adquisición que mayor PUBLICIDAD dé a la transmisión del derecho. La publicidad permite a los demás conocer que tal derecho no les pertenece y permite al adquirente oponer su derecho a los demás. Los medios capaces de otorgar publicidad a las transferencias se llaman SIGNOS DE RECOGNOSCIBILIDAD y son la posesión(art. 912 CC) y el registro(art. 2012 CC). Sobre la base de ellos, el potencial adquirente de un bien sabrá a quién pertenece el bien y a quién no, otorgándosele una garantía de seguridad jurídica en su adquisición. Hay un cierto grado de inseguridad en la posesión como signo objetivo de recognoscibilidad(no todo poseedor es propietario), por ello sólo origina una presunción iuris tantum sobre la titularidad del derecho. En tanto que el registro, ofrece una información exacta sobre los sujetos titulares de derechos, originando una presunción iuris et de iure respecto al conocimiento del contenido de las inscripciones.

47

FERNANDEZ CRUZ, Gastón. Cit. por: OSTERLING PARODI y Otro; Op. Cit. T.I. p.326-328.

25

------------

.

«Artículo 1135(Código Civil Peruano). Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere (...) en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua»

B.

Si no hay inscripción, y concurren diversos acreedores a quienes el deudor se ha obligado a enajenar el mismo bien, se prefiere al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, prefiriéndose el título que conste de documento de fecha cierta más antigua. Fecha cierta, nos dice FERRERO48, es la fecha indudable de un determinado documento privado. Esta fecha opera frente a terceros, pues entre las partes otorgantes de un documento, la fecha que en él se señala, siempre es cierta. Eduardo SAMBRIZZI49, precisa que la fecha cierta resulta relevante cuando un instrumento privado quiere hacerse valer contra una persona que no ha sido parte ni ha intervenido en la celebración del acto que consta en el documento. La regulación de la fecha cierta de un documento está dirigida a proteger los derechos de terceros, para evitar que por una colusión entre los firmantes del instrumento se proceda a antedatar el mismo(colocar una fecha anterior a la de su celebración), ocasionando perjuicio a los terceros. Cuando no se pueda establecer ninguno de los criterios previstos en el art. 245 CPC para la determinación de la fecha cierta de un documento; es decir, cuando nos encontremos ante documentos de fecha incierta, prevalecerá el que tenga la fecha más antigua, siempre que medie la buena fe. De otro lado, nada limita el derecho del interesado de probar por cualquier medio idóneo, la fecha real de celebración del acto, la que podrá ser opuesta a cualquiera de las presunciones establecidas por la norma aludida.

10.2.5. CAUSALES DE PERDIDA DEL BIEN. Un determinado bien objeto de la prestación de dar, puede deteriorarse o aún, perderse, en el tiempo que media entre la celebración del acto constitutivo de la obligación de dar y su entrega efectiva al acreedor. El art. 1137 CC precisa cuándo se considera perdido un bien objeto de una obligación de dar bien cierto: «Artículo 1137(Código Civil Peruano). La pérdida del bien puede producirse: 1. Por perecer o ser inútil para el acreedor.

48 49

Op. Cit. p. 44. SAMBRIZZI, Eduardo. Cit. por FERRERO COSTA, Raúl; Op. Cit. p. 44.

26

2. 3.

Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aún teniéndolas, no se pueda recobrar. Por quedar fuera del comercio»

Tratándose de un ser vivo(animales o vegetales, pues debe recordarse que estamos hablando de bienes), su perecimiento se configura con su muerte física. Tratándose de otros bienes, el asunto se complica. En el caso de un automóvil, éste perecerá cuando se destruya. Pero la destrucción puede ser total o parcial. En este último caso, no toda la utilidad del bien ha desaparecido, lo que nos obligaría a decidir cómo proceder en un caso y otro, situación que es resuelta por el Código Civil peruano de 1984, que indica que el daño parcial del bien que lo hace inútil para el acreedor también es supuesto de pérdida del bien. Como ejemplo del segundo supuesto, los profesores OSTERLING y CASTILLO50, señalan que ocurre cuando un determinado bien que circunstancialmente es llevado a la playa, es arrastrado por una corriente marina, hasta perderse en el horizonte. Es una pérdida extravío, o sea una pérdida permanente, definitiva; que es diferente de las pérdidas temporales, que se equiparan a los deterioros, en la medida en que la demora en la ejecución, importa disminución en la utilidad de la prestación. Cuando se considera que el bien se ha perdido de manera definitiva, la obligación se extingue. Empero, si el bien considerado perdido vuelve a reaparecer, no se considera la obligación como renacida, pues se requeriría que las partes vuelvan a celebrar el contrato, desde que la ley establece que la desaparición estable extingue la obligación. Para el tercer supuesto, un bien se sustrae del comercio, cuando la ley prohibe expresamente su libre tráfico. Alguien puede obligarse a enajenar cigarrillos y al día siguiente ser prohibida su comercialización; o bien, alguien puede vender un determinado inmueble y al día siguiente, producirse su expropiación y ocupación por parte del Estado.

10.2.6.

TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR.

La teoría del riesgo, dice FERRERO51, determina cuál de las partes tendrá que soportar la pérdida o los deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligación hasta su cumplimiento. Debemos abordar algunos casos: 1)

2)

50 51

En el caso de los inmuebles, los riesgos debe soportarlos el acreedor convertido en propietario(res perit dominio: la cosa se pierde para su dueño) como efecto inmediato del nacimiento de la obligación de dar. Si el bien se pierde antes del nacimiento de la relación obligatoria, entonces nos encontramos ante una prestación imposible.

OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. p.20-25 Op. Cit. p. 46.

27

3)

Tratándose de obligaciones de dar bienes muebles ciertos, deben seguirse las siguientes reglas, contempladas en el art. 1138 CC:

A.

Si el bien se pierde por culpa del deudor.

Cuando el bien se pierde por culpa del deudor, se producen los siguientes efectos: (1) (2) (3)

La obligación del deudor queda resuelta. El acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere y El deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnización.

En este caso, el cumplimiento de la obligación ha resultado ser físicamente imposible, pues la cosa se ha perdido. Sin embargo, dado que en la pérdida del bien ha mediado CULPA del deudor, éste no se libera de la obligación, pues si bien ya no deberá entregar el bien que no existe, en cambio, queda obligado a indemnizar al acreedor. Ahora bien, si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización(por ejemplo, el bien estaba asegurado) o adquiere un derecho contra tercero(una acción de responsabilidad contra el causante de la pérdida del bien), el acreedor, en sustitución de la prestación debida, puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. B.

-

Si el bien se deteriora por culpa del deudor.

En este caso, el acreedor puede optar por: Resolver la obligación. Recibir el bien en el estado en que se encuentre, y Exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios(en este caso, si, a consecuencia del deterioro, el deudor adquiere un derecho contra tercero, el acreedor puede sustituirse en la titularidad del derecho, reduciendo, de ser el caso, el monto de la indemnización). La facultad de resolver el negocio constitutivo de la obligación se funda en la imposibilidad objetiva de su ejecución. Cuando el deterioro sea de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación, sin que se genere obligación del deudor de indemnizarlo ni ser posible optar por la resolución de la obligación. El adquirente sólo puede ejercer la opción de resolver la obligación cuando sea razonable afirmar que si la cosa hubiera estado deteriorada al tiempo del contrato, no la hubiera adquirido, o no hubiera pagado por ella el precio contractualmente fijado52. C.

52

Si el bien se pierde por culpa del acreedor.

Cfr. OSTERLING PARODI y Otro; Op. Cit. T.II. p. 55

28

La obligación del deudor queda resuelta, pero conserva su derecho a la contraprestación, si la hubiere. Es el caso en que el acreedor incurre en mora, v.gr., el art. 1568 CC establece que el riesgo de pérdida del bien pasa al comprador si encontrándose a su disposición, no lo recibe en el momento señalado en el contrato para la entrega. Cuando el deudor obtenga algún beneficio con la resolución de su obligación, el valor de este beneficio, reduce la contraprestación a cargo del acreedor. D.

Si el bien se deteriora por culpa del acreedor.

Este tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere. E.

Si el bien se pierde sin culpa de las partes.

La obligación del deudor queda resuelta con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. Los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien, corresponden al deudor. Se trata de una norma meramente dispositiva, que puede ser excluida por acuerdo de las partes. La ley sólo interpreta la voluntad presunta de los contratantes; pero, si los mismos, al celebrar el acto constitutivo de la obligación, deciden atribuir al acreedor o al deudor el riesgo de la pérdida del bien por caso fortuito, tal acuerdo es perfectamente válido. F.

Si el bien se deteriora sin culpa de las partes.

El deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien.

10.2.7.

PRESUNCION DE CULPA DEL DEUDOR.

Por mandato del art. 1139 CC, se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario. Se trata de una presunción juris tantum, que es aquella que admite prueba en contrario. Es decir, si la pérdida o deterioro no se hubiese producido por su culpa, el deudor, deberá demostrar que actuó con diligencia ordinaria o acreditar que la pérdida o deterioro se debió a caso fortuito, fuerza mayor o incluso, culpa del acreedor.

29

10.2.8.

OBLIGACION DE DAR PROVENIENTE DE DELITO O FALTA.

El artículo 1140 del Código Civil precisa que el deudor no queda eximido de pagar el bien cierto, aunque éste se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta. Es el caso, v.gr., de la comisión de un delito contra el patrimonio en el que el autor haya sido condenado a la restitución del bien así como a la reparación civil. El art. 93 del Código Penal indica que la reparación civil comprende la restitución del bien o, cuando ello no es posible, el pago de su valor. Esta regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora(El art. 1338 CC, precisa que el acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación). 10.2.9.

GASTOS DE CONSERVACION DEL BIEN.

Los gastos de conservación son de cargo del propietario desde que se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no es la persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, más sus intereses.

10.3. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS. Se trata de las obligaciones genéricas que, por oposición a las obligaciones de especie, se refieren a bienes que sólo están determinados de una manera general, cuando menos por su especie y cantidad(las obligaciones de especie, por el contrario, son las obligaciones de dar bienes ciertos, individualizados). LARENZ aporta una notable diferenciación entre la obligación de dar bienes ciertos y la de dar bienes indeterminados. «Cuando es debida una prestación que tenga por objeto una cosa, ésta puede estar (1)individualmente determinada –por ejemplo, esta butaca, este vestido, este inmueble- o (2)sólo de una forma general; es decir, según las notas de un género o especie o en atención a su número, cantidad o peso. Así, el comprador pide un ejemplar de la edición sin notas del Código Civil Alemán, diez huevos, dos quintales de briquetas, un metro cúbico de leña. En este primer caso, hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: sólo se debe una cosa cierta y ninguna otra(...)En este segundo caso, hablamos de deuda genérica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edición sin notas, por ejemplo, aquél que está en el escaparate, sino cualquiera...»53.

53

LARENZ, Karl. En: FERRERO COSTA, Raúl; Op. Cit. p. 51-52. 30

En las obligaciones genéricas, los bienes deben indicarse, cuando menos por su especie y cantidad o medida, quedando pendiente su individualización o elección dentro de la especie. 10.3.1.

ELECCION DEL BIEN.

Dado que el bien objeto de la prestación es indeterminado, para su entrega al acreedor, es necesario elegir cuál bien o bienes de un conjunto de bienes de la misma especie, debe ser finalmente entregado, para considerar ejecutada la prestación. En este sentido el art. 1143 CC, precisa que en las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. La elección es la individualización de los bienes. Entre un conjunto de bienes de la misma especie, se escogen aquellos con los que se cumplirá la obligación. La obligación genérica(de dar bien incierto) se torna por efecto de la elección en una específica(dar bien cierto). El propio art. 1143 CC, señala las REGLAS que deben seguirse para la elección de los bienes: A. Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. B. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. C. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media.

Adicionalmente, se han identificado dos MANERAS de practicar la elección: A. Mediante la ejecución de la prestación por el deudor. B. Mediante comunicación a la otra parte, si la practica el deudor o el acreedor, o a ambas partes si la practica el Juez o un tercero. Dice FERRERO54 que la elección es un negocio jurídico RECEPTICIO, pues produce sus efectos cuando el sujeto a quien va dirigida su comunicación, toma conocimiento de la misma. Es también un acto unilateral. Si la comunicación de la elección ha sido hecha entre ausentes(personas que no están en comunicación inmediata), surge el problema de determinar en qué momento y lugar se ha producido la elección. En este caso, se plantean cuatro sistemas de resolver la cuestión: (a)el de la declaración, (b)el de la expedición, (c) el de la recepción, y (d) el de la cognición o información. El art. 1374 CC refleja que nuestro código ha adherido al sistema de recepción, con presunción de conocimiento. 10.3.2.

54

PLAZO PARA LA ELECCION.

Op. Cit. p. 54. 31

Según el art. 1144 CC, cuando no se haya fijado plazo para la elección, éste debe ser fijado por el juez. Una vez fijado el plazo, la elección debe ser practicada antes de su vencimiento. Cuando no se realice la elección dentro del plazo fijado, se siguen las siguientes reglas: A. B. C.

Si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido por las partes o fijado por el Juez, la elección corresponde al acreedor. Si el acreedor omite efectuar la elección dentro del plazo establecido por las partes o fijado por el Juez, la elección corresponde al deudor. Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, lo hará el Juez. En este último caso, las partes tienen derecho a exigir al tercero el pago de la indemnización que corresponda por su incumplimiento.

El pedido de elección por parte del juez, así como el de fijación de plazo para la elección, se tramitan ante el juez como proceso no contencioso, de acuerdo a la sexta disposición final del CPC. 10.3.3.

TEORIA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES GENERICAS.

Antes que el bien sea individualizado, el deudor no puede eximirse de la entrega invocando la pérdida del bien sin su culpa, salvo que la elección deba efectuarse entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierdan sin culpa del deudor. Esta posición asumida por el Código Civil peruano de 1984, consagra el principio «genus nunquam perit»(el género nunca perece); es decir que, dado que siempre existen cosas pertenecientes al género, la pérdida o destrucción de las cosas genéricas que el deudor poseyera no supone imposibilidad objetiva de cumplir la prestación. Esta regla no se aplica cuando se hayan referido determinados bienes de la misma especie entre los cuales deba efectuarse la elección y se pierdan todos ellos, pues en este caso, se trata de un bien de GENERO LIMITADO; es decir, un bien cualquiera de un grupo específico de bienes. Esta obligación de género limitado supone que las partes no sólo han designado el género a que pertenece la cosa sino también otras circunstancias externas que sirven para delimitarla, como: - La procedencia(te compro 1000 litros de vino de tu cosecha de este año). - El lugar donde se encuentra(te vendo 1000 litros de vino de los que tengo en mi bodega) - Otras semejantes(x litros de vino de la cosecha de 1960) El efecto de la delimitación, es que la pérdida fortuita de las cosas incluidas en ella, libera al deudor de su obligación.55 10.3.4. 55

EFECTOS DE LA ELECCION. La elección convierte en específica la obligación genérica. Practicada la elección, ella es irrevocable(art. 1145 CC).

Cfr. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Citados por: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 56. 32

-

Después de practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos.

11.

OBLIGACIONES DE HACER.

11.1. NOCION. El contenido de la obligación de hacer es una conducta positiva que debe realizar el deudor para permitir al acreedor la satisfacción de un interés56. Francesco MESSINEO57, explicaba que la obligación de hacer alude esencialmente a una actividad del deudor que consiste en una energía de trabajo –material o intelectualproporcionada por el deudor a favor del acreedor o de un tercero. En este tipo de obligaciones, el acreedor tiene derecho a una actividad del deudor o a un cierto resultado. Al respecto, Alfredo COLMO58, ha expresado que en la obligación de hacer, la prestación consiste en un hecho o acto que no entraña ningún dar; es decir, no tiene por objeto la transferencia de una cosa, aún cuando la misma puede ocurrir; pero no es el contenido principal de la obligación. Como ejemplos, se citan los casos de la prestación de un servicio o la ejecución de una obra(una casa, un libro, un puente, un camino), particularmente cuando el locador no pone los materiales. De acuerdo a lo establecido en el art. 1148 CC, las obligaciones de hacer deben cumplirse en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso. EL PLAZO es una modalidad del acto jurídico que puede establecerse de manera expresa o tácita en el acto constitutivo de la obligación. Cuando el plazo no haya sido pactado de manera expresa ni tácita, la ejecución de la obligación deberá producirse de manera inmediata(Cfr. Art. 1240 CC), salvo que la naturaleza y circunstancias de la obligación permitan deducir el plazo que ha querido o ha debido concederse al deudor(Cfr. Art. 182 CC). Se proponen

algunos ejemplos: en el caso de la edificación de una casa, el plazo razonable no puede ser de 15 días sino los 4 a 6 meses, que de ordinario puede durar la edificación. En este caso, la naturaleza de las circunstancias permite determinar la extensión del plazo, en términos de razonabilidad. También se propone el ejemplo siguiente: si un cantante se compromete a dar un concierto el día 05 de junio a las 7:00 de la noche y sólo acude a ejecutarlo a 11:30 pm, habrá causado daños y perjuicios al acreedor. Ello hace que el cumplimiento fuera del plazo pactado haga inútil la prestación; o bien, genere un daño al acreedor.

Cfr. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Citados por: FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. p. 59. MESSINEO, Franceso, Manual de Derecho Civil y Comercial, T. IV, Ediciones Jurídicas Europa América. Bs. As. 1979. P. 39. 58 COLMO, Alfredo. Citado por FERRERO COSTA, Raúl; Op. Cit. P. 59-60. 56 57

33

El tiempo es sumamente importante en las obligaciones de hacer. Un servicio prestado tardíamente puede dejar de tener utilidad para el acreedor(Eduardo FERRERO cita como ejemplo, el caso de un abogado que es contratado para interponer una demanda y proseguir el juicio y éste presenta la demanda cuando el derecho ha caducado. La prestación tardía del servicio hace que éste resulte inútil para el acreedor y, por el contrario, le genera un perjuicio59). De otro lado, EL MODO pactado para el cumplimiento de la obligación de hacer es un elemento fundamental de este tipo de obligaciones. Alude a la manera de realizar el hecho(evidentemente, el término modo se emplea en Derecho de Obligaciones en su sentido ordinario y no con el contenido técnico que tiene en Acto Jurídico, como modalidad del mismo y que equivale a cargo): puede haberse descrito el modo de realización de la prestación, en sus más mínimos detalles y aún así, escaparse algunas especificaciones para su realización. En este caso, debe procurarse que el modo de realización obedezca razonablemente a la naturaleza de la obligación pactada(OSTERLING y CASTILLO60, proponen el ejemplo del cantante que se ha comprometido a actuar con el apoyo de una orquesta de 20 músicos y se apareciese con sólo 10 de ellos. Esta transgresión del modo de prestación de la obligación puede hacer que ésta se tenga por no ejecutada o bien que se considere prestada defectuosamente). Para determinar si se ha ejecutado la obligación de acuerdo al modo pactado, debe tenerse en cuenta el fin económico que perseguía el acreedor, la calidad de los materiales empleados, la calidad de la mano de obra, las virtudes estéticas, si se trata de una obra de arte, etc.61. 11.2. OBLIGACIONES DE HACER FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Por regla general, las obligaciones de hacer se consideran impersonales o fungibles, en tanto que, por excepción, pueden resultar personalísimas o no fungibles. De manera general, no se considera esencial que el deudor cumpla personalmente el objeto de la obligación, pues lo esencial es que el acto se ejecute. Ello autoriza a que la prestación pueda ser ejecutada por persona distinta del deudor a no ser que, del pacto o de las circunstancias del caso, resultara que éste fue elegido en razón de sus cualidades personales, según precisa el art. 1149 CC. En este último caso, la obligación no podrá ser ejecutada por un tercero. 11.2.1.

OBLIGACIONES DE HACER FUNGIBLES.

Estamos ante prestaciones fungibles cuando la actividad debida no necesariamente debe ser desarrollada por el deudor, por lo que el interés del acreedor podría ser satisfecho, aún cuando no sea la persona del deudor la que desarrolle la actividad. LEON BARANDIARAN62, señalaba que, como, regla, es indiferente quién cumpla una obligación de índole contractual, lo que importa es que el acreedor satisfaga su crédito. 59

Cfr. FERRERO COSTA, Raúl, Op. Cit. p. 61

OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 192. Cfr. COLMO, Alfredo citado por: FERRERO COSTA, Raúl; Op. Cit. p. 60. 62 LEON BARANDIARAN, José, Op. Cit. T.I. p. 69-70. 60 61

34

De ahí que el pago pueda ser hecho por el propio deudor o por otra persona. Esta regla, aplicable sobretodo en las obligaciones de dar, se presenta también en las obligaciones de hacer; pero en estas últimas, se presenta, con mayor frecuencia, la necesidad o conveniencia que la misma persona que asumió la obligación sea quien la ejecute. BUSSO63 propone algunos ejemplos de obligaciones de hacer fungibles: la construcción de una pared, la excavación de un pozo, el arado de un campo o la mudanza de los muebles de una casa, un transporte de materiales provenientes de la demolición de un edificio, un trabajo de viticultura, una obra de barrido o limpieza, etc. No obstante, aún tratándose de este tipo de prestaciones, puede pactarse que ésta sea ejecutada exclusivamente por el obligado, lo cual convertiría la obligación de hacer fungible en una no fungible, por acuerdo de las partes. 11.2.2.

OBLIGACIONES DE HACER NO FUNGIBLES.

Son prestaciones no fungibles aquellas obligaciones que, para su cumplimiento, requieren que la actividad sea realizada por el deudor y sólo por él, para poder satisfacer el interés del acreedor. Se trata de las prestaciones intuito personae, que hacen insustituible a quien debe cumplir la prestación. SALVAT, citado por OSTERLING Y CASTILLO64, indica que, por excepción, el hecho prometido no puede ser ejecutado por un tercero, si la persona del deudor hubiese sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, como sería el caso de la obligación de pintar un cuadro o hacer un retrato, contratada con un artista célebre; o la obligación de dirigir la construcción de un gran puente, encomendada a un ingeniero especialista y de reputación universal en la materia; o la obligación de practicar una operación quirúrgica, encomendada a un cirujano de fama. En estos casos, dice SALVAT, el acreedor ha contratado en atención a las aptitudes personales, a su habilidad especial en un determinado ramo de las artes, industrias o ciencias; son, pues, obligaciones intuito personae en las que es la misma persona del deudor la que se obliga. 11.3. INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION POR CULPA DEL DEUDOR. El art. 1150 CC regula el supuesto en el cual el deudor ha incumplido, por su culpa, con ejecutar la totalidad de la obligación: «Artículo 1150(Código Civil Peruano). El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2. Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste. 3. Dejar sin efecto la obligación.»

A.

63 64

Cuando el deudor, por su culpa, no ejecuta la prestación de hacer a que se ha comprometido, el acreedor tiene derecho de obligarle al cumplimiento de la obligación,

BUSSO, Eduardo; citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p.205-206.

Op. Cit. T.II. p. 207.

35

empleando para ello el poder coactivo del Estado a través de un procedimiento que la ley designa como «ejecución forzada». Este procedimiento tiene dos limitaciones: - El respeto a la libertad personal, pues el acreedor sólo puede usar contra el deudor medios indirectos que no se dirigen contra la persona del deudor sino contra sus bienes. -

La naturaleza de las cosas, pues el deudor no puede ser forzado por medios violentos a realizar el acto o servicio que no quiere ejecutar.

En ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios queda como una medida subsidiaria a la que puede recurrir el acreedor, dada la imposibilidad de obtener la prestación específica de hacer que se le había prometido65. LAFAILLE66, explica que esta prescripción legal responde a motivos de orden práctico, pues sería irrealizable en la mayor parte de los casos imponer que un literato, un hombre de ciencia o un actor, trabajen por la fuerza. Lo menos que puede decirse en tales casos es que la obra se realizaría mal, en detrimento incluso del acreedor que obtendrá un resultado defectuoso de la prestación realizada en tales circunstancias. Por ello es que, en casi todos los casos, no es posible obligar al deudor renuente a ejecutar la prestación, contra su voluntad, lo cual explica que la obligación específica de hacer se convierta en una obligación genérica de indemnización de daños y perjuicios. FERRERO67 sostiene que en algunos casos sí es posible obligar al deudor a ejecutar la prestación de hacer, a través de medios indirectos que, en la legislación comparada se llaman medios de compulsión o astreintes francesas que el Código Procesal Civil consagra en el art. 53(«Art. 53. CPC. En atención al fin promovido y buscado en el art. 52º, el Juez puede: 1.-Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión...»), pues a través de la amenaza de una sanción pecuniaria creciente, el deudor renuente puede optar por ejecutar la prestación a fin de no verse seriamente afectado con la disminución de su patrimonio. B.

Sólo tratándose de obligaciones fungibles, es posible exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste. El juez podrá autorizar que se encargue la ejecución de la prestación a persona distinta del deudor. El monto que cobre el tercero por la ejecución de la labor que se le encomiende, deberá ser cargada al deudor. Ahora bien, el tercero no requerirá esperar a un proceso de ejecución para poder cobrar sus honorarios. En este caso, deberá pagar el acreedor, quien podrá repetir contra el deudor a fin que le reponga aquello que ha

Cfr. BADANI CHAVEZ, Rosendo. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 216. LAFAILLE, en: OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 221-222. 67 FERRERO COSTA, Raúl. Op. Cit. P. 64-65. 65 66

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pagado al tercero. Así, la obligación de hacer se habrá transformado en una de dar dinero. LEON BARANDIARAN68, ha opinado que, en ciertos casos de urgencia, el acreedor que haya constituido en mora al deudor puede proceder por sí mismo o por un tercero, sin obtener antes la autorización judicial, a la ejecución del hecho debido. Propondremos un ejemplo: si la obligación de hacer consiste en la reparación de un inmueble ruinoso y el deudor no cumple, por su culpa, en el plazo establecido, la mayor demora podría originar un derrumbe con riesgo de vidas humanas. Ante el riesgo, es preferible optar rápidamente por la contratación de un tercero, a costa del deudor. C.

Ante el incumplimiento de la obligación de hacer, el acreedor puede, también, optar por dejar sin efecto la obligación. De ordinario, ello debe ocurrir cuando no ha podido ejecutarse forzadamente la prestación bajo ninguno de los dos primeros supuestos; sin embargo, puede directamente optarse por este tercer supuesto en el caso que ante el incumplimiento del deudor, el acreedor ya no tuviese interés en el cumplimiento forzado ni por parte del deudor originario, ni por parte de un tercero.

11.4. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDIO O DEFECTUOSO POR CULPA DEL DEUDOR. El art. 1151 CC regula el supuesto en el cual el deudor, por su culpa, ha incurrido en cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación: «Artículo 1151(Código Civil Peruano). El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas: 1. Las previstas en el artículo 1150º, incisos 1 ó 2. 2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultare sin utilidad para él. 3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. 4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere»

En este caso, el incumplimiento de la obligación no es total, pero se ha realizado con infracción del deber de cumplir la obligación en plazo y modo pactados. Se produce un cumplimiento parcial cuando el deudor no ejecuta íntegramente la prestación a su cargo. Es tardío cuando no se cumplen rigurosamente las estipulaciones en cuanto al plazo de realización de la obligación. Es defectuoso, cuando no se realiza de la manera pactada; es decir, no concurren en el cumplimiento, las características establecidas para su cumplimiento adecuado. A. En un primer caso, el acreedor puede decidir exigir la ejecución forzada del hecho, salvo que se requiera para ello emplear violencia contra la persona del deudor o bien, exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de éste, cuando se trate de prestaciones fungibles. Este supuesto ya ha sido comentado en el caso anterior. 68

LEON BARANDIARAN, José; Op. Cit. T.I. p. 76-77.

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B.

C.

D.

El acreedor puede considerar no ejecutada la prestación, siempre que resultase sin utilidad para él. Para optar por considerar no ejecutada la prestación, debe concurrir necesariamente un requisito: que la prestación realizada parcial, tardía o defectuosamente, CAREZCA DE UTILIDAD para el acreedor. Por ejemplo, se contrata a un pintor de carros para el pintado de un vehículo con un sobrio color azul obscuro. El vehículo es pintado de color rosado. Se ha cumplido con el pintado, pero no bajo las condiciones pactadas. No sirve, evidentemente al interés del acreedor. La labor de pintado no sólo resulta inútil para el acreedor sino que, razonablemente, no resulta útil para nadie; por ello puede optarse por considerar no ejecutada la prestación. El acreedor puede exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. Tenemos aquí un nuevo requisito fundamental: que lo hecho parcial, tardía o defectuosamente RESULTE PERJUDICIAL para el acreedor. Si tal supuesto no se produce; es decir, si lo ejecutado no resulta perjudicial para el acreedor, éste no puede optar por exigir al deudor la destrucción de lo hecho ni destruirlo, cobrando al deudor los gastos que tal destrucción genere, supuesto este último en el que además, habría sido necesaria resolución judicial que autorice al acreedor a hacer destruir el bien a través de la contratación de un tercero. El acreedor puede aceptar la prestación ejecutada parcial, tardía o defectuosamente, exigiendo que la contraprestación sea disminuida en su monto. Se supone que en este caso, lo hecho parcial, tardía o defectuosamente debe tener alguna utilidad para el acreedor, motivo por el cual decide aceptar lo hecho, caso en el cual, puede exigir que la contraprestación pactada sea reducida. Si se contrata el pintado de un inmueble, con pintura de alta calidad y la labor se ejecuta con pintura de calidad inferior, el acreedor puede considerar como no ejecutada la prestación; no obstante, si no resulta tan intolerable el resultado, puede aceptar la labor, exigiendo que la contraprestación pactada se reduzca de manera proporcional al menor valor de la pintura y al menor valor de la mano de obra(pues de hecho ocurre que el precio de la mano de obra está en relación con los materiales que se emplee).

11.5. INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS. Siempre que el acreedor resulte perjudicado por el incumplimiento total de la prestación o por un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, tiene derecho al pago de una indemnización por daños y perjuicios, según el art. 1152 CC. Dado que la obligación es un lazo de derecho, no puede existir obligación cuando quien se ha comprometido a hacer alguna cosa puede dejar impunemente de hacerla. Siempre que el acreedor conserve el interés en la ejecución de la obra, tendrá derecho a una indemnización, pues ésta, no es otra cosa que la estimación del interés que tiene el acreedor en la ejecución de la obligación. Es decir, cuando el acreedor haya perdido el interés en la ejecución de lo que se le ha prometido, no tendrá derecho a una indemnización69. A criterio de BOFFI BOGGERO70, debe tenerse en cuenta que la obligación de indemnizar daños y perjuicios al acreedor no es una facultad del deudor sino un derecho del acreedor; el deudor no puede 69 70

Cfr. POTHIER, Robert Joseph. En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. p. 247. Cfr. BOFFI BOGGERO. En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. P. 248-249.

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librarse del cumplimiento ofreciendo el pago de un resarcimiento; es decir, no puede «ofrecer la sanción para cometer el ilícito». Tratándose de inejecución total de la obligación de hacer, por culpa del deudor, el art. 1157 CC prescribe que si como consecuencia de la inejecución el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En este caso, la indemnización por daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

11.6. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDIO O DEFECTUOSO, SIN CULPA DEL DEUDOR. Cuando la ejecución de la obligación de hacer resulte parcial, tardía o defectuosa, sin que ello se deba a culpa del deudor ni tampoco a culpa del acreedor, este último puede optar por: -

Considerar no ejecutada la prestación, si resultare sin utilidad para él. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere

En este caso, el acreedor no puede exigir al deudor el pago de indemnización alguna, debido a que el cumplimiento parcial tardío o defectuoso no se ha originado por su culpa sino que se debe a la intervención de circunstancias ajenas a su voluntad.

11.7. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION POR CULPA DEL DEUDOR. Cuando, después del acto constitutivo de la obligación, su ejecución deviniese en imposible por culpa del deudor, la obligación queda resuelta(«Art. 1371. CC. La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración») y el acreedor deja de estar obligado al pago de la contraprestación, asistiéndole, además, el derecho al pago de una indemnización si es que tal imposibilidad de ejecutar la prestación le hubiera causado algún perjuicio. OSTERLING y CASTILLO71, opinan que el segundo párrafo del artículo 1154 CC alude al caso en el cual la prestación resulte imposible sin culpa del deudor(situación que, de ordinario, no origina obligación de indemnizar al acreedor); pero como éste ha sido constituido en mora(según el art. 1336 CC, la mora supone que el deudor ha incurrido en culpa en el retraso o incumplimiento de la obligación), aún cuando la imposibilidad de cumplimiento no le sea imputable, deberá responder justamente por su condición de moroso, de la indemnización por daños y perjuicios. Si en este caso, el deudor no hubiese sido constituido en mora, se habría aplicado el art. 1153 CC; pero, dado que ha sido constituido en mora, al sobrevenir la imposibilidad de ejecución de la prestación, se aplica el segundo párrafo del art. 1154 CC. 71

OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. T.II. P. 259.

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11.8. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION POR CULPA DEL ACREEDOR. El artículo 1155 CC, contempla el supuesto en el cual la prestación resulta imposible por culpa del acreedor. Las consecuencias de esta imposibilidad son: - La obligación del deudor queda resuelta. - El deudor conserva su derecho a la contraprestación, si la hubiere. Puede suceder que para el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, resulte necesario que el acreedor cumpla previamente alguna prestación. La doctrina propone como ejemplo el caso de un pintor que se ha obligado a realizar un retrato del acreedor. No podrá ejecutarlo si el acreedor no cumple con posar para él. El acreedor, no ha posado por culpa suya y ha sido requerido judicial o extrajudicialmente para que pose para el deudor(en este caso, se dice que el acreedor ha sido constituido en mora, cfr. Art. 1333 CC). Después, la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, pues un defecto físico sobreviene al deudor, sin su culpa, quedando imposibilitado de seguir pintando. En este caso, las consecuencias de la imposibilidad de ejecutar la obligación de pintar el retrato son imputadas al acreedor, pues si bien la imposibilidad no se produjo por su culpa, es innegable que su incumplimiento de la prestación previa(posar para el deudor) determinó que el deudor no pudiese ejecutar la prestación. Por ello, el segundo párrafo del art. 1155 prescribe que en este caso, la obligación del deudor queda resuelta, pero conserva su derecho a la contraprestación. En los dos supuestos regulados por el artículo 1155 CC, si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, el monto de este beneficio reducirá el monto de la contraprestación a cargo del acreedor.

11.9. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION SIN CULPA DE LAS PARTES. Cuando la prestación resulte imposible sin culpa de las partes, el art. 1156 CC prevé las siguientes consecuencias: - La obligación del deudor queda resuelta. - El deudor debe devolver al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido. - Corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no cumplida. En este precepto, el riesgo de la contraprestación lo sufre el deudor, quien debe devolver lo que hubiera percibido a título de contraprestación cuando sobreviniere la imposibilidad de ejecución de la obligación de hacer. No obstante, en caso que tal imposibilidad origine además un derecho contra tercero(el pago del seguro o bien el monto

de indemnización que el Juez haya mandado pagar al tercero cuya actuación originó la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de hacer a cargo del deudor), tal derecho corresponde al deudor.

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12.

OBLIGACIONES DE NO HACER.

12.1. NOCION. Se trata de una prestación negativa. Al obligarse a No Hacer, el deudor se compromete a una abstención de un acto que está en posibilidad de realizar, de tal suerte que para que podamos hablar de obligación de no hacer, es imprescindible que el deudor esté en aptitud de realizar o no la conducta cuya abstención se exige. Así, no constituye obligación en sentido jurídico civil el compromiso que un ciudadano X asume a fin de no promulgar una determinada ley. Si ese ciudadano no es Presidente de la República o Presidente del Congreso, no es jurídicamente posible que realice tal conducta(es importante anotar en el caso citado que ni siquiera

estos funcionarios pueden obligarse en términos civiles, pues tales conductas constituirían ilícitos penales, al comprometer un acto propio de la función a cambio de un beneficio patrimonial); por ello, no puede válidamente obligarse a esta particular abstención; es, pues, necesario que la abstención a la que se comprometa el deudor, sea una conducta susceptible de ser realizada por él(un

químico farmacéutico puede obligarse frente a un laboratorio a no revelar la fórmula de elaboración de un determinado medicamento; o bien, A se obliga frente a B a no levantar una pared que evite o le impida la visibilidad del mar, entre otros ejemplos) Algún sector de la doctrina sugiere que las obligaciones de no hacer son todo lo contrario de las obligaciones de hacer. Al respecto, OSTERLING y CASTILLO72, señalan que las obligaciones de no hacer son todo lo contrario de las obligaciones de hacer o de las obligaciones de dar. Señalan como ejemplo, que se puede hablar de obligaciones de no hacer cuando la prestación consiste en abstenerse de ir a un determinado lugar en una determinada fecha; pero también es posible hablar de obligaciones de no hacer cuando la conducta objeto de la prestación consista en comprometerse a no dar un determinado bien a determinada persona. Esta última obligación implicaría un no dar, que es subsumible dentro de las obligaciones de no hacer. Eduardo BUSSO73 indica que obligación de no hacer es aquella en la que el deudor se compromete a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no. Entre las prestaciones que NO pueden constituir el objeto de una obligación de no hacer, se puede señalar el caso de la prohibición legal contemplada en el art. 882 CC, de acuerdo al cual, no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. Esta norma ha sido justificada en la afirmación según la cual, de permitirse que una de las partes contratantes se comprometa a no enajenar su bien, se estaría limitando severamente el derecho de disponer el bien, principal atributo de la propiedad cuya limitación desnaturalizaría el derecho definido en el art. 923 CC.

72 73

Idem; Ibid; p. 276-277. En OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 278 41

12.2. OPCIONES DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO POR CULPA DEL DEUDOR.

El art. 1158 CC, prevé las opciones con que cuenta el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación de no hacer por culpa del deudor: 12.2.1. EXIGIR LA EJECUCION FORZADA, SALVO QUE PARA ELLO FUESE NECESARIO EMPLEAR VIOLENCIA CONTRA LA PERSONA DEL DEUDOR. Como ejemplo, se propone el caso del cantante que se ha comprometido a cantar en un teatro por una única vez(se compromete a no realizar posteriores presentaciones) y programa una segunda presentación, la ejecución forzada podría lograrse clausurando el teatro para la segunda presentación. Si la abstención prometida no es de carácter permanente, continuativa o periódica, sería imposible el cumplimiento una vez infringida la obligación; pero, si es de carácter permanente, continuativa o periódica, encontrarán aplicación las medidas coercitivas destinadas a ejecutar forzadamente la obligación. 12.2.2. EXIGIR LA DESTRUCCION DE LO EJECUTADO O DESTRUIRLO POR CUENTA DEL DEUDOR. Tratándose de las obligaciones de no hacer, el interés del acreedor persigue que el deudor omita la realización de un determinado acto; es decir; persigue la particular abstención del deudor; por ello, podemos decir que se trata por lo general de obligaciones no fungibles(No todas las obligaciones de no hacer son intuito personae, para

demostrarlo, baste señalar el caso de la obligación de no construir una pared, que puede ser transmitida a los herederos del deudor Cfr. Osterling y Castillo. Op. Cit. T.II. p. 288). Ahora bien, cuando el deudor incumple su obligación de no hacer y realiza el acto que debía omitir, y además, el resultado de esa conducta es susceptible de ser destruido, el acreedor puede exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor, debiendo mediar para ello, autorización judicial. 12.2.3.

DEJAR SIN EFECTO LA OBLIGACION NEGATIVA.

Cuando el incumplimiento de la obligación adquiere carácter irreversible; es decir, no existe ninguna posibilidad de tornar al estado de cosas anterior al incumplimiento de la obligación de no hacer(por ejemplo, cuando se ha revelado un secreto industrial), el acreedor no puede ya ejecutar forzadamente el cumplimiento de la obligación ni destruir lo hecho, caso en el cual sólo le queda dejar sin efecto la obligación, sin perjuicio de su derecho a una indemnización. 12.3. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

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El art. 1159 CC señala que cuando se incumpla la obligación de no hacer por culpa del deudor, el acreedor, además de las facultades que le otorga el art. 1158 CC, tiene derecho a exigir el pago de una indemnización de daños y perjuicios, siempre que se hubieran producido daños. Como ejemplo, se cita el caso de quien, habiéndose obligado a no hacerlo, construye una zanja, ocasionando una inundación en la casa del vecino, quien tendrá derecho a la indemnización por daños y perjuicios. 12.4. RESPONSABILIDAD ANTE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER. El art. 1160 CC establece que son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y 1157 CC. Se trata de los supuestos en los cuales la prestación deviene en imposible, debiendo distinguirse si la imposibilidad ha sobrevenido por culpa del deudor, del acreedor o sin culpa de las partes: 12.4.1.

IMPOSIBILIDAD POR CULPA DEL DEUDOR.

Cuando la prestación resulta imposible por culpa del deudor, se producen las siguientes consecuencias: (1). (2). (3). 12.4.2.

La obligación del deudor queda resuelta. El acreedor deja de estar obligado a la contraprestación. El acreedor tiene derecho a exigir el pago de la indemnización que corresponda. IMPOSIBILIDAD POR CULPA DEL ACREEDOR.

Cuando la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, se producen las consecuencias siguientes: (1). La obligación del deudor queda resuelta. (2). El deudor conserva su derecho a la contraprestación, si la hubiere. (3). Cualquier beneficio que pudiera obtener el deudor con la resolución de la obligación, el valor de tal beneficio reduce la contraprestación a cargo del acreedor. Esta misma regla resulta de aplicación cuando la imposibilidad se produzca sin que medie culpa del deudor ni del acreedor, pero el cumplimiento de la obligación dependía de una prestación previa del acreedor y al surgir la imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora. 12.4.3.

IMPOSIBILIDAD SIN CULPA DE LAS PARTES.

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Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, se producen los siguientes efectos: (1). La obligación del deudor queda resuelta (2). El deudor debe devolver al acreedor lo que éste hubiera entregado como contraprestación. (3). Corresponden al deudor los derechos y acciones sobre terceros, que subsistan en torno a la obligación no cumplida. 12.5. CLASES DE PRESTACIONES DE NO HACER. Atendiendo a las modalidades de su ejecución, según el profesor Carlos CARDENAS QUIROZ74, pueden distinguirse tres clases de prestaciones negativas: 12.5.1.

PRESTACION DE NO HACER DE EJECUCION INSTANTANEA.

La prestación de no hacer consiste en una circunstancia cuyo cumplimiento se agota en un solo acto; es decir, se cumple en forma instantánea. Como ejemplo, propone el caso de una persona que se compromete frente a otra a no concurrir a determinado acto específico. En este caso, la prestación de no hacer consiste en abstenerse de una sola actividad de carácter instantáneo. 12.5.2.

PRESTACION DE NO HACER DE EJECUCION DURADERA.

La prestación de no hacer se extiende en el tiempo por un lapso más o menos amplio. A su vez, estas prestaciones pueden ser de dos clases: 12.5.2.1. Prestaciones de No Hacer de Carácter Continuado. La prestación de no hacer debe desarrollarse sin interrupción en el tiempo. Por ejemplo, una persona se obliga a no distribuir determinados productos en la sierra central durante dos años. Esta abstención se parece mucho a una situación permanente, dada su prolongada duración y uniformidad en el tiempo; sin embargo, debe existir siempre un límite en la duración, pues todo vínculo obligatorio es temporal. Estas prestaciones de No Hacer de carácter Continuado, pueden consistir en: (1).

Suspensión o Interrupción de la Actividad que el Sujeto Realizaba de Manera Habitual. Es el caso de una persona que se obliga a no continuar practicando determinada clase de actividad que venía realizando hasta ese momento por cierto tiempo. Se trata de un supuesto de abstención que importa un «empezar a no hacer»(lo que significa que antes se venía haciendo).

Itemes 12.5, 12-6, tomados de: CARDENAS QUIROZ, Carlos. La Mora del Deudor en las Obligaciones con Prestación de No Hacer. En: Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima; 1998; p. 134-144. 74

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(2).

12.5.2.2.

Continuación de la Inactividad. Es una promesa de abstención que hace el sujeto que no estaba realizando la conducta que se compromete a no ejecutar. Es el caso de quien se compromete a no revelar un secreto. Se trata de una hipótesis de «seguir no haciendo», lo que significa que antes no se venía haciendo pero que el sujeto se encuentra en posibilidad de hacer. Prestaciones de No Hacer de Carácter Periódico.

La abstención, en este caso, debe efectuarse con intervalos iguales o desiguales en el tiempo. V.gr., un empresario se obliga a no distribuir determinados productos en la segunda quincena del mes de marzo de cada año, a lo largo de tres años. Como se aprecia, no es la abstención la que se prolonga en el tiempo(tres años) pues es el deber de ejecutar la prestación de no hacer el que se repite. No se trata, pues, de una prestación única sino de tantas prestaciones independientes como número de años se haya pactado. Esta clase de prestaciones puede consistir en: (1).

Una Inactividad Unica. La inactividad única debe producirse en diversos momentos con intervalos iguales o desiguales, v.gr. un deudor que se obliga a no abrir su establecimiento comercial los días 20 de cada mes durante un año. En este caso, cada abstención se agota instantáneamente.

(2).

Una Abstención que se Prolonga en el Tiempo. No se agota de forma inmediata, pero se produce con intervalos. Es el caso del deudor que se obliga a no difundir por televisión la publicidad comercial de un producto durante los meses de julio y agosto, por cuatro años. La abstención, siendo periódica, se prolonga en el tiempo.

12.5.3.

PRESTACIONES DE NO HACER DE EJECUCION DIFERIDA.

En estos casos, la eficacia de la prestación de no hacer se posterga hasta un momento posterior al nacimiento de la relación obligatoria. Como ejemplo, se cita el caso del deudor que se compromete a no prestar determinado servicio durante 6 meses, una vez transcurridos 12 meses de la celebración del contrato respectivo. Es decir, suscrito el contrato, deberán transcurrir doce meses antes que el deudor esté obligado a abstenerse de prestar el servicio en mención. 12.6. MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. El Código Civil Peruano de 1984 descarta la posibilidad de que opere la mora del deudor en el caso de las obligaciones de no hacer. No obstante, algún sector de la doctrina considera que la mora es posible. A partir de la clasificación de las obligaciones de no hacer, el profesor CARDENAS QUIROZ realiza un meticuloso análisis de estos casos, que citaremos con afán meramente ilustrativo.

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Cuando se trata de obligaciones en las que la prestación de no hacer está dada por una conducta omisiva instantánea, susceptible de ejecutarse en un solo acto y el deudor realiza aquello que se comprometió a no hacer, tal conducta importa un incumplimiento de la obligación. En estos casos, no es posible hablar de mora del deudor. Cuando se trata de prestaciones cuya ejecución se extiende en el tiempo continuadamente; hay que distinguir según si se trata de (1)continuar una situación de pasividad o (2)suspender o interrumpir una situación de actividad. En el primer caso(seguir no haciendo), la ejecución del hecho que el deudor se obligó a no hacer constituirá un caso de incumplimiento o de cumplimiento parcial o defectuoso, según el caso. Si la infracción de la obligación de no hacer frustra definitivamente el interés del acreedor, estamos ante un caso de incumplimiento. Cuando sea factible la destrucción de lo hecho, podemos hablar de cumplimiento parcial o defectuoso. En el segundo caso(empezar a no hacer), puede haber un retraso en el inicio de la abstención; pese a lo cual, la prestación puede resultar aún útil para el acreedor.

13.

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS Y DISYUNTIVAS.

Tal como se ha precisado en capítulos anteriores, de acuerdo al número de prestaciones, las obligaciones pueden ser simples, cuando tengan por objeto una sola prestación. Cuando estén referidas a dos o más prestaciones, son obligaciones compuestas. Esta última clase de obligaciones puede subdividirse en obligaciones conjuntivas y disyuntivas; las obligaciones disyuntivas, a su vez, se subdividen en alternativas y facultativas. 13.1. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. COLIN Y CAPITANT75, afirman que la obligación conjuntiva es la que obliga al deudor a realizar acumulativamente varias prestaciones, extinguiéndose solamente por el cumplimiento de todas. Al respecto, Francois LAURENT76, explica que la obligación es conjuntiva cuando tiene por objeto varias cosas. Así, si vendo la casa A y la casa B por 50,000 francos, soy deudor de dos casas. Para cumplir con esta obligación, debo entregar ambas. No podré entregar la casa A, solamente, y pedir su precio, pues no la he vendido por separado, ya que el contrato comprende dos casas colectivamente consideradas. Por el contrario, cosa distinta ocurriría si en un mismo acto vendo la casa A en 20,000 francos y la casa B en 80,000 francos, ya que en este último caso existirían dos ventas simples que comprenderían cada una, un solo objeto. Las diversas prestaciones que conforman la obligación conjuntiva, pueden ser de la misma naturaleza o de naturaleza distinta; ellas pueden ser indistintamente, obligaciones de dar, de hacer y de no hacer(p.e., se puede pactar como obligación conjuntiva, entregar un vehículo y pintar un inmueble).

75 76

COLIN Y CAPITANT, citados por: FERRERO COSTA; Op. Cit. p.79 LAURENT, Francois. Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; Op. Cit. T.II. p. 311.

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Las obligaciones conjuntivas no han sido reguladas de manera específica en nuestro código civil. El legislador ha estimado que resultaba innecesario, desde que los supuestos que presentan, son susceptibles de resolverse según las demás normas propias del derecho de obligaciones, ya consignadas en el Código. El profesor FERRERO COSTA77 explica que cuando una de las prestaciones que constituyen la obligación conjuntiva se torna imposible, entonces, el acreedor puede exigir el cumplimiento de las restantes, siempre que sean independientes y separables entre sí; de lo contrario; es decir, si unas han sido motivo determinante para contraer las otras, la imposibilidad de la primera, arrastra a las demás, las hace ineficaces, dado que su cumplimiento carecería de interés para el acreedor. Por ejemplo, en las siguientes prestaciones: transportar a un turista a Roma, reservarle las habitaciones en el Hotel Nazionale, procurarle las comidas en un restaurante exclusivo, llevarlo a conocer los lugares históricos de la ciudad, etc., si se torna imposible la prestación del transporte a Roma, ello arrastra a las demás, que habrán perdido interés para el acreedor.

13.2. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS. Si bien esta clase de obligaciones está referida a una pluralidad de prestaciones, el deudor, se libera de la obligación cumpliendo una sola prestación. 13.2.1.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

Aludiendo al Código Civil Argentino, los profesores CAZEAUX y TRIGO REPRESAS78 afirman que son obligaciones alternativas las que tienen por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo que la elección que debe hacerse entre ellas, quede desde el principio, indeterminada. Por su parte, el Código Civil Peruano de 1984, precisa lo siguiente: «Artículo 1161(Código Civil Peruano). El obligado alternativamente prestaciones, sólo debe cumplir por completo una de ellas».

a

diversas

En una obligación alternativa, el deudor se obliga a cumplir una de las varias prestaciones incluidas en el título de la obligación. Francesco MESSINEO79, refería que el carácter alternativo de la obligación está en el hecho de que la prestación es doble o múltiple, en tanto que la obligación es única. La liberación de la obligación tiene lugar cuando sea cumplida una de las prestaciones, previa elección o concentración.

Op. Cit. p. 80. CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de Derecho de las Obligaciones. T.I. Edit. Platense. La Plata, 1986, p. 537 79 Op. Cit. T.IV, p. 425 77 78

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Todas las prestaciones están in obligatione; es decir, todas se encuentran en la posibilidad de servir para satisfacer el interés del acreedor y extinguir la obligación. El deudor puede liberarse de la obligación(extinguirla) realizando una sola de las varias prestaciones previstas. 13.2.1.1. Características. (1). Que exista una obligación con pluralidad de prestaciones. Es precisamente lo que define a las obligaciones alternativas, la existencia de una sola obligación y la presencia, de varias prestaciones, cualquiera de las cuales está en aptitud de satisfacer el interés del acreedor. La ejecución de una de ellas, libera al deudor de la ejecución de las otras. (2). Las prestaciones deben ser independientes unas de otras. Cada una debe tener existencia propia y reunir todas las características para ser considerada prestación. En virtud de esta característica, el deudor sólo debe realizar íntegramente una de las prestaciones, la que resulte elegida, y no puede pretender cumplir parte de una prestación y parte de otra(si el deudor se compromete a entregar 100 TM de Arroz o 100 TM de

trigo, no puede pretender cumplir la obligación entregando 50 TM de arroz y 50 TM de trigo, pues tal no es el objeto de la obligación sino que es la ejecución íntegra de una de las prestaciones; esto es, sólo podrá liberarse si paga 100TM de arroz o bien, 100 TM de trigo). (3). Indeterminación Inicial de la Prestación por Cumplirse. En el momento en que se origina una obligación alternativa, no se ha determinado cuál de las diversas prestaciones establecidas es la que debe cumplirse; pero una vez practicada la elección, se considera que la prestación elegida es la única que se debió desde el principio. (4). Sólo una de las prestaciones debe ser cumplida por el deudor para extinguir la obligación. El deudor, se libera de la obligación ejecutando una sola de las prestaciones previstas; por ello, la doctrina admite mayoritariamente que en las obligaciones alternativas el vínculo es único. No hay pluralidad de vínculos obligatorios, pues basta que se elija una de las prestaciones para que las demás queden eliminadas. 13.2.1.2. Elección de la Prestación. Dicen CASEAUX y TRIGO REPRESAS80, que la elección es un momento decisivo en esta figura jurídica. Por la elección, la prestación que servirá al deudor para extinguir la obligación, queda individualizada. Practicada la elección, el riesgo queda limitado a la prestación elegida y se aplican las reglas inherentes a las prestaciones determinadas. Al respecto, el Código Civil Peruano, precisa: «Artículo 1162(Código Civil Peruano). La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra. 80

Op. Cit. T.I. p. 543.

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Son aplicables a estos casos, las reglas del artículo 1144º»

Para ENNECERUS, KIPP Y WOLFF81 La elección es la determinación que hace el deudor o la persona facultada para ello, acerca de cuál de las prestaciones previstas alternativamente ha de producir el cumplimiento de la obligación. Cuando la elección ha sido debidamente comunicada, es irrevocable. Una vez conocida la elección por el acreedor o el deudor, según el caso, la obligación deja de ser alternativa y sus efectos son los de una obligación simple; es decir, a través de la concentración, se produce la extinción de la alternabilidad.

13.2.1.3. Manera de Practicar la Elección. Cuando la elección corresponda al deudor, la elección se realiza con la ejecución de una de las prestaciones. Cuando deba ser practicada por el acreedor, se realiza con la declaración de la elección comunicada a la otra parte. Cuando deba ser realizada por un tercero o el Juez, con la comunicación a ambas partes. 13.2.1.4. Elección en las Prestaciones Periódicas. «Artículo 1164(Código Civil Peruano). Cuando la obligación alternativa consiste en prestaciones periódicas, la elección hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso»

OSTERLING y CASTILLO82 proponen el siguiente ejemplo: Un deudor se obliga frente a su acreedor, de manera alternativa, a entregarle, mensualmente, la suma de $500 o un televisor marca SONY, durante un año. Si quien debe efectuar la elección es el deudor y éste paga la primera mensualidad con la entrega de un televisor, deberá cumplir el resto de mensualidades con similar prestación. De ninguna manera podría cumplir con la obligación entregando $500 en la siguiente mensualidad, salvo que el acreedor lo permita(«...salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso»). 13.2.1.5. Imposibilidad Sobreviniente de las Prestaciones. «Artículo 1165(Código Civil Peruano). CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL DEUDOR, la imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes: 1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la última prestación que fuera imposible. 2. Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes.

81

ENNECERUS, KIPP Y WOLFF, citados por FERRERO COSTA; Op Cit. p. 83.

82

OSTERLING PARODI, Felipe y Otro; T.II. p. 373. 49

3.

Si todas las prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligación»

«Artículo 1166(Código Civil Peruano). CUANDO LA ELECCIÓN CORRESPONDE AL ACREEDOR, A UN TERCERO O AL JUEZ, la imposibilidad de una o más prestaciones se rige por las reglas siguientes: 1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale. 2. Si algunas prestaciones son imposibles, por causas imputables al deudor, el acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello corresponda, que el tercero o el Juez la escoja; o declarar resuelta la obligación. En este último caso, el deudor devolverá la contraprestación al acreedor, si la hubiere, y pagará la correspondiente indemnización de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale. 3. Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la elección se practica entre las subsistentes. 4. Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la obligación»

13.2.1.6. Conversión en Simple de la Obligación Alternativa por Imposibilidad. «Artículo 1167(Código Civil Peruano). La obligación alternativa se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son nulas o imposibles de cumplir por causas no imputables a las partes»

Se trata de una «concentración anormal de la prestación», por oposición a la concentración NORMAL de la prestación(ésta ocurre cuando se practica la elección de la misma). El supuesto que abordamos, se designa concentración anormal, precisamente porque no deriva de una elección practicada por las partes, un tercero o el Juez, sino que surge de causas distintas de la elección. La alternabilidad desaparece porque, excepto una, todas las prestaciones son nulas o imposibles de cumplir, por consiguiente, no hay opciones por las cuales decidir sino únicamente una prestación susceptible de ejecutar, con lo cual, la obligación alternativa se transforma en simple. 13.2.2.

OBLIGACIONES FACULTATIVAS.

13.3.2.1.

Noción.

Citando el Código Civil argentino, los profesores CAZEAUX y TRIGO REPRESAS83 refieren que obligación facultativa es la que tiene por objeto una sola prestación; pero otorga al deudor la facultad de sustituir esa prestación por otra.

83

Op. Cit. T.I. p. 533. 50

Se propone el ejemplo siguiente: la obligación de entregar un terreno ubicado en la calle Independencia Nº 335, Trujillo, otorgándose al deudor la facultad de entregar, en sustitución de esta prestación, la suma de cuarenta mil dólares americanos. Tanto la prestación principal, como la accesoria, deben constar en el contrato o en el título de la obligación. Un ejemplo de obligación facultativa nacida de la ley, la encontramos en el art. 1237 CC. Como se aprecia, hay una sola prestación, que es la debida, y a la cual se designa como prestación principal; en tanto que la otra, que se llama prestación accesoria, subsidiaria o supletoria, está en la relación como una facultad del deudor, que puede sustituir con ella a la prestación principal. La prestación principal está en la relación como in obligationis y la accesoria, in facultate solutionis. 13.3.2.2. Denominación. CASEAUZ y TRIGO REPRESAS84, han observado que la designación de obligaciones facultativas pareciera contener un contrasentido, en tanto obligación supone limitación de la libertad, constricción; y, de otro lado, facultad, significa libertad para actuar, poder de optar entre una solución u otra; ideas, que, como se aprecia, resultan opuestas. En estos términos, la expresión «obligaciones facultativas» podría interpretarse como una obligación que puede o no cumplirse, algo así como una obligación no obligatoria, lo cual es erróneo; pues lo único que hay de facultativo en esta clase de obligaciones es la posibilidad que tiene el deudor de optar entre una y otra prestación para liberarse de la obligación. Para superar este problema en la designación del instituto, se han elaborado algunas propuestas. ENNECERUS propuso la designación de «obligaciones con facultad alternativa», cuyo inconveniente estaría en la posibilidad de confusión con las obligaciones alternativas. LAFAILLE, sugirió la designación de «obligaciones de pago facultativo», cuyo defecto es que podría interpretarse que en este tipo de obligaciones es facultativo pagar o no pagar, contenido que no corresponde a esta clase de obligaciones. El aporte más satisfactorio ha sido efectuado por LARENZ, que recomendó la designación de «obligaciones con facultad de sustitución», que describe el contenido exacto del instituto bajo estudio. 13.3.2.3. Imposibilidad de la Prestación Principal. Se aplica en este caso, el principio según el cual, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sin atender a la causa por la cual se extingue la prestación principal; es decir, no importa si ella es nula o bien, es imposible de cumplir; lo cierto es que ante la extinción de la obligación principal, se extingue la obligación facultativa, aún cuando la obligación accesoria(que puede ser una o varias)sea válida o posible de cumplir. El Código Civil Peruano precisa, al respecto:

84

Idem; Ibid; p. 533

51

«Artículo 1169(Código Civil Peruano). La obligación facultativa se extingue cuando la prestación principal es nula o imposible, aunque la prestación accesoria sea válida o posible de cumplir»

13.3.2.4. Desaparición de la Facultatividad. El art. 1170 CC prevé la posibilidad que la prestación accesoria resulte nula o imposible de cumplir. En este caso, la obligación facultativa se convierte en simple. Como recordaremos, en las obligaciones facultativas, el deudor está obligado al cumplimiento de la prestación principal, resultando la prestación accesoria, una suerte de facilidad de pago con que cuenta el deudor, de acuerdo a la cual, puede liberarse de la obligación cumpliendo una prestación diferente, que es la accesoria. Ahora bien, si desaparece la prestación accesoria, lo que se ha excluido es la facilidad de pago, pero subsiste la obligación, que puede ser ejecutada cumpliendo para ello la prestación principal, que no ha desaparecido. 13.3.2.5. Diferencias entre Obligaciones Facultativas y Alternativas. (1).

(2).

(3).

(4).

(5).

En la obligación alternativa, las prestaciones que están como objeto de la elección, figuran todas en un pie de igualdad, en una condición de equivalencia; en tanto que en las obligaciones facultativas, hay una prestación principal y una subsidiaria o accesoria, que depende de la principal. La naturaleza de la obligación alternativa se conoce después de practicarse la elección(al momento de originarse la obligación, no se conoce cuál es la prestación con la que deberá hacerse el pago); por el contrario, la obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal; es decir, la prestación principal determina si la obligación es divisible o indivisible. El acreedor de una obligación alternativa(cuando la elección corresponda al deudor) debe demandar, de manera indeterminada, el cumplimiento de la obligación, sin que pueda dirigir su reclamo hacia el cumplimiento de alguna de las prestaciones en específico; en tanto que en la obligación facultativa, el acreedor sólo puede comprender en su demanda, la prestación principal y ninguna otra. En las obligaciones alternativas, si una de las prestaciones se hace imposible sin culpa del deudor, se debe practicar la elección entre las restantes; en tanto que en las obligaciones facultativas, si la prestación principal perece o se hace imposible, se extingue la obligación. En las obligaciones alternativas, la elección puede hacerla el deudor, el acreedor o un tercero, en tanto que en las obligaciones facultativas, la elección corresponde exclusivamente al deudor.

13.3.2.6. Presunción de Obligación Facultativa.

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El art. 1171 CC, precisa que en caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se la tiene por facultativa. El legislador nacional ha tomado esta decisión por estimar que es la opción más ventajosa para el deudor, en tanto facilita su liberación de la obligación. No obstante, un sector mayoritario de la doctrina y no pocas legislaciones nacionales, optan por considerar alternativa la obligación en caso de duda y ello porque favorece el cumplimiento en especie de la prestación, objetivo que –sostienen- debe ser perseguido por la ley. OSTERLING y CASTILLO85 sostienen que no cualquier duda debe originar que se tome la obligación como facultativa, sino que ello debe ocurrir sólo cuando nos encontremos ante una duda extrema que subsista luego de haber aplicado al acto(tratándose de una obligación generada a través de un negocio jurídico) las reglas interpretativas contenidas en los arts. 168 a170 CC; o bien, tratándose de una obligación surgida en virtud de la ley, luego de aplicar los principios interpretativos generales acerca de las normas legales. Siguiendo estos procesos interpretativos podría llegarse válidamente a la conclusión de que se trata de una obligación alternativa y no de una facultativa o viceversa; en tal caso, cuando en vías de interpretación pueda determinarse la índole de la obligación, no será necesario aplicar lo dispuesto en el art. 1171 CC, pues no habría duda alguna que despejar, pues ésta habría sido resuelta. Sólo en el caso que la duda subsistiese después de haber aplicado estos procedimientos interpretativos, debe asumirse que se trata de una obligación facultativa, en aplicación del artículo precitado. *******

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Op. Cit. T.II. p. 447-448.

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