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CASO EICE II “FRIDONIA Y KASNIA”

Párrafo 1 1. Fridonia y Kasnia son dos Estados latinoamericanos que históricamente han sufrido tensiones debido a las diferencias raciales de sus habitantes. 2. Kasnia es un Estado Social de Derecho organizado como una República unitaria y presidencialista. 3. En Kasnia son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Cuenta, además, con órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. 4. La Constitución Política de Kasnia establece el principio de separación de poderes y dispone que corresponda al Congreso de la República, mediante ley, crear y reformar códigos. 5. Además, prohíbe que el Congreso faculte al Gobierno para que expida códigos mediante decretos con fuerza de ley. Problemas jurídicos Problema 1 ¿Puede prohibirse constitucionalmente al Congreso que faculte al Gobierno el expedir Códigos mediante fuerza de ley? C/: Sí. R/: ●

Constitución Política: Artículo 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.

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Sentencia C-1155/08, en la que señala: 10. Específicamente en relación con la prohibición constitucional de expedir códigos debe afirmarse que las facultades extraordinarias pueden conferirse siempre y cuando la regla general de reserva de ley para la expedición de códigos no se desconozca y resulte de las facultades conferidas al Gobierno una reglamentación creada de manera completa, metódica, sistemática y coordinada, las instituciones constitutivas de una rama del Derecho o la modificación sustancial de un código porque en tal sentido, se incurrirá en la violación de la reserva de ley y del principio de separación de poderes.

A/: La disposición analizada de la Constitución Política de Kasnia está conforme al principio de separación de poderes.

Párrafo 2 1

1. Mediante un referendo constitucional, y para abordar los problemas que en la estabilidad y seguridad del Estado han sido generados por los conflictos con Fridonia, el pueblo de Kasnia estableció que el Congreso deberá proferir, en un plazo de 3 meses, una ley estatutaria para “regular la llegada masiva de extranjeros al territorio nacional”. 2. En la reforma constitucional se definió que, si el Congreso no lo hiciere, el Gobierno dictará un decreto con fuerza de ley. 3. El acto re legislativo fue demandado por la ciudadana Laura Peláez, argumentando la violación del principio de separación de poderes.

PROBLEMAS JURÍDICOS Problema 1: ¿Procede la acción pública de inconstitucionalidad presentada por Laura Peláez contra el acto reformatorio, aprobado vía referendo, por el cargo de la violación del principio de separación de poderes? C/: A pesar de que en principio sí es procedente incoar una acción pública de constitucionalidad en contra de un acto legislativo, aprobado vía referendo, y la presunta violación al principio de separación de poderes ha sido analizado por la Corte Constitucional como un vicio de competencia(forma), el cargo presentado por Laura debe ser declarado inadmisible ya que i) la Corte Constitucional ya llevó a cabo un control integral y definitivo del acto reformatorio, en el análisis de la ley de convocatoria, por lo que se configura una cosa juzgada absoluta y ii) el cargo no versa sobre actos proferidos tras el primer control de constitucionalidad. Para abordar este problema jurídico, se analizarán los siguientes asuntos: 1.1. La procedencia de una acción de inconstitucionalidad en contra de un acto legislativo (aprobado en referendo) (Sí) 1.2. La procedencia del cargo de violación del principio de separación de poderes, teniendo en cuenta que la CC sólo puede pronunciarse sobre vicios del procedimiento. (Sí) 1.3. La procedencia del cargo, teniendo en cuenta que la CC ya realizó un control constitucional integral (No) 1.4. La presunta sustitución de la constitución por la violación al principio de separación de poderes. (No) 1.1. ¿Procede una acción de inconstitucionalidad en contra de un acto legislativo (aprobado en referendo)? C/: Sí. Pero sólo por vicios de procedimiento. R/: ●

Constitución Política: Artículo 379: Los Actos Legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este título. La acción pública contra estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación, con observancia de lo dispuesto en el artículo 241 numeral 2.

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Constitución Política: Artículo 241: A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

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C-530/13: 3.1. La Constitución regula a través de varias disposiciones la procedencia de la acción pública de inconstitucionalidad frente a actos reformatorios de la Constitución, indicando puntualmente en el artículo 379 constitucional que el límite para el ejercicio de la acción pública contra dichos actos, es de un año a partir de su promulgación, así:

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En relación con el acto reformatorio de la Constitución, la Corte señaló en la sentencia C-141/10 (Caso Uribe - reelección)

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Igualmente, ha advertido que cuando se acude a la vía del referendo para reformar la Constitución, esta misma ha establecido “un control reforzado”, porque además del control automático que ejerce la Corte sobre la ley convocatoria, los ciudadanos pueden impetrar la acción pública de inconstitucionalidad contra el acto reformatorio de la Constitución. Este control reforzado se explica porque la “reforma a la Constitución por medio de un referendo es un procedimiento que comprende diversas etapas. Por ende, conforme al artículo 241 ord 2, la Corte ejerce el control automático definitivo sobre la ley que somete a decisión del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 379 superior” Igualmente la Corte Constitucional ha precisado: ●

Sentencia C-551 de 2003 y en Auto 001: La Carta Política prescribe dos fases de control jurídico en torno a las reformas constitucionales adoptadas por medio de referendo. En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria del referendo, el cual es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la citada ley. Posteriormente, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en las sentencias C973 y C- 1121 de 2004, puede tener lugar una segunda etapa de control sobre el acto reformatorio de la Carta Política, una vez entra en vigor, es decir, una vez haya sido promulgado por el Presidente de la República, dicho control se ejerce sobre el referendo constitucional, acto jurídico complejo integrado por los diversos actos emitidos entre la sentencia que declara exequible la ley de convocatoria y la promulgación del decreto que adopta el pronunciamiento popular que contiene la reforma al Texto Superior. El mecanismo por medio del cual tiene lugar esta segunda fase de control son las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la Corte Constitucional, así mismo en estos eventos el control se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación establecidos por la Constitución para esta modalidad de reformas constitucionales..” En la práctica, ha operado de la siguiente manera (Acciones públicas de inconstitucionalidad contra actos legislativos, aprobados en referendo):

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C-1121/04: Alega inconstitucionalidad porque no fueron excluidas del censo nacional electoral para la celebración del referendo constitucional del 25 de octubre de 2003, cédulas de ciudadanía pertenecientes a miembros activos de las Fuerzas Armadas y personas fallecidas; y, porque en el mismo se incluyeron a quienes no se les había entregado para aquel entonces su documento de identidad.

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C-973/04: El Presidente de la República profirió el Decreto 2000 de 2003, “por el cual se convoca a un referendo constitucional”, con fundamento en la comunicación de la parte resolutiva de la Sentencia C551 de 2003 y no a partir de la notificación de la citada providencia mediante edicto y una vez vencido el término previsto en la ley para su ejecutoria

A/: Teniendo en cuenta que el control de actos reformatorios de la Constitución, aprobados por referendo, es reforzado, en principio la acción de constitucionalidad presentada por Laura procedería. 1.2. ¿Procede el cargo presentado por Laura contra el acto legislativo, en el que alega un desconocimiento del principio de equilibrio de poderes, teniendo en cuenta que la CP señala que el análisis de actos reformatorios de la Constitución sólo podrá versar sobre la existencia de vicios de procedimiento? C/: Sí ya que la Corte ha analizado este cargo como un vicio de competencia, en el análisis de sustitución de la Constitución. R/: ●

Constitución Política: Artículo 241: A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

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La Corte, en las sentencias C-551/03 y C-141/10, ha señalado: La inconstitucionalidad de una reforma no sólo puede configurarse durante el trámite establecido, sino que también puede estar presente en un estadio anterior al desarrollo del respectivo procedimiento y afectar al sujeto llamado a cumplirlo y, especialmente, a la competencia de ese sujeto para adelantar la reforma, pues la competencia es presupuesto de la forma, puesto que a ésta sólo puede acceder el sujeto calificado para verter en ella el contenido que de ese modo cobra significación jurídica, precisándose que el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues

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la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. A/: Teniendo en cuenta que i) la Corte sólo puede analizar la existencia o no de un vicio del procedimiento de un acto reformatorio de la constitución; ii) el Alto Tribunal ha analizado el desconocimiento del principio de separación de poderes como un vicio de competencia y iii) el cargo presentado por Laura justamente versa sobre la violación de tal principio, procede la acción pública de constitucionalidad (en principio). 1.3. ¿Procede el cargo presentado por Laura, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ya efectuó un análisis integral de la Ley de convocatoria? C/: No procede porque ese cargo ya debió haber sido analizado por la Corte Constitucional en su control integral y por tanto opera la cosa juzgada absoluta. R:/ ●

C-1121/04: La Corte Constitucional señaló que la acción pública de inconstitucionalidad, en estos casos, sólo procede contra los actos expedidos con posterioridad al primer control constitucional Es decir, es competente la Corte para conocer de todos los actos expedidos por las autoridades públicas que, según su competencia, tuvieren que intervenir en el complejo procedimiento de reforma constitucional por ésta vía, como actos propios del trámite de reforma constitucional. Sin lugar a dudas, contrario a lo que sostienen algunos intervinientes, una interpretación sistemática de la Carta Política evidencia que ninguna otra autoridad judicial es competente para pronunciarse acerca de la existencia o no de un vicio de forma durante el trámite de adopción del acto legislativo adoptado vía referendo. Por lo tanto, si la propia Constitución le entregó a la Corte Constitucional la competencia para conocer sobre la constitucionalidad de los actos legislativos, cualquiera sea su origen, por vicios de procedimiento en su formación, tratándose de un referendo entonces, las diversas etapas que concurren a la formación final del acto legislativo no pueden ser consideradas de manera individual y aislada del procedimiento constitucional, sino que se trata de unos actos jurídicos que integralmente forman parte de un procedimiento complejo de reforma constitucional. Así las cosas, los actos de trámite que culminan con un acto legislativo, no pueden ser controlados de manera separada por la jurisdicción contencioso administrativa.

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C-141/10: Dicho vicio de competencia debe ser objeto de análisis en el primer control constitucional - por su carácter integral - y por lo tanto, opera el fenómeno de cosa juzgada absoluta: El alegato relacionado con el desconocimiento del principio de equilibrio de poderes ha sido abordado por la Corte a través del test de sustitución (C-141/10). En este caso, la Corte analizó este cargo en el primer control de constitucionalidad que, como se indicó, es integral. En relación con la naturaleza integral y el fenómeno de la cosa juzgada, la Corte ha señalado:

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C-097/17: En razón de la extensión del control realizado, la cosa juzgada puede ser absoluta o relativa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada absoluta es aquella que abordó todos los posibles vicios de inconstitucionalidad de la norma y, por lo tanto, cierra la posibilidad de la formulación de otros cargos que permitan un nuevo juicio. La cosa juzgada relativa es aquella que se limita a los cargos analizados en el juicio anterior, pero que no obstan para que la misma norma pueda ser objeto de nuevas controversias respecto de su validez, pero por cargos diferentes. La cosa juzgada absoluta se encuentra presente en aquellos casos en el que el control ejercido por la Corte Constitucional es integral, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, como ocurre en el control relativo a la constitucionalidad de los decretos legislativos (numeral 7)[20], de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben (numeral 10)[21] y de los proyectos de ley estatutaria (numeral 8)[22], salvo en la hipótesis en la que el vicio ocurra con posterioridad al control integral ejercido: por inconstitucionalidad sobreviniente, porque ha operado un cambio en el referente de control[23] o por inconstitucionalidad sobrevenida, porque el vicio que afecta la constitucionalidad de la norma juzgada ocurrió con posterioridad al pronunciamiento de la Corte y consiste, por ejemplo, en la indebida sanción de la ley[24]. La consideración de cosa juzgada como absoluta, en estos casos, parte de un ponderación realizada por la jurisprudencia entre seguridad jurídica y supremacía constitucional, en la que el control integral se esfuerza por buscar oficiosamente todos los posibles vicios que puedan afectar la norma bajo control, pero una vez declarada la constitucionalidad, opera una presunción de constitucionalidad de la norma juzgada, que no admite prueba en contrario, incluso si el cargo formulado con posterioridad escapó al control oficioso e integral[25]. Por el contrario, la cosa juzgada respecto de las objeciones gubernamentales a los proyectos de ley (numeral 8) es relativa, en cuanto el control no es integral, sino limitado a la objeción y, por consiguiente, no obsta para que la ley finalmente adoptada pueda ser objeto de la acción pública de inconstitucionalidad, por razones diferentes a las examinadas[26]. Respecto de la cosa juzgada relativa, es decir, aquella presente en sentencias que declaran la exequibilidad de una norma y se predica exclusivamente de los cargos juzgados por una decisión anterior, ésta puede ser declarada de manera expresa o explícita en la parte resolutiva de la sentencia,

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a través de expresiones como, por ejemplo, declarar exequible “por los cargos analizados”, pero también puede deducirse del análisis integral del fallo, para concluir que el control no fue integral, sino se contrajo a ciertos vicios de constitucionalidad[27]. Es importante tener presente que i) en el primer control constitucional, como lo señaló el Tribunal en la sentencia C-141/10, el análisis de los vicios de competencia supone revisar el enunciado normativo y ii) el análisis de la CC tras la presentación de una acción de tutela no puede desconocer la cosa juzgada. A/: Teniendo en cuenta que i) la acción pública de inconstitucionalidad sólo procede contra los actos expedidos con posterioridad al primer control y ii) debido a que ese primer control es integral, el cargo presentado por Laura frente a la presunta vulneración del principio de separación de poderes, que supondría un análisis de sustitución de la constitución, ya debió haberse realizado y por lo tanto opera la cosa juzgada absoluta y la presunción de constitucionalidad que no admite prueba en contrario.

Problema 2 Ante el supuesto de que la acción se considere procedente ¿El acto legislativo sustituye la Constitución al permitir que mediante un decreto con fuerza de ley se regulen materias de leyes estatutarias, si el Congreso no expide una ley estatutaria en tres meses? C/: Con la información disponible, no se encuentra que el Acto reformatorio de la Constitución haya sustituido la Constitución Política. Si se realizara, en todo caso, un análisis del cargo se encontrará que i) el otorgamiento de facultades extraordinarias al Presidente, incluso para regular materias con reserva estatutaria y ii) la fijación de un plazo de 3 meses al Congreso para expedir la ley estatutaria no sustituye la Constitución (la CC lo ha concluido así). Ahora bien, la ausencia de precisión sobre la duración de las facultades extraordinarias desconoce el requisito de temporalidad, como salvaguarda del principio de separación de poderes. Si bien no procedería la presentación de la acción pública contra el acto legislativo, ante el supuesto de que finalmente el Gobierno expida el decreto ley, podrá demandarse éste, con tales argumentos. Para hacer el anterior análisis, se evaluará cada disposición contenida en el acto: 2.1. En relación con la expedición de un decreto con fuerza de ley que regula materias de reserva de ley estatuaria (No sustituye) 2.2. En relación con el plazo fijado. (No sustituye) 2.3. Frente a la duración de las facultades extraordinarias. (No se tiene suficiente información, pero si se entiende que el acto no incluyó el plazo, puede demandarse el decreto que eventualmente expida el Presidente (así ha funcionado)). 2.1. ¿Sustituye la Constitución la disposición que permitía que mediante un decreto con fuerza de ley se pueda regular materias de reserva de ley estatutaria? C/: No, porque la habilitación que se hace al Presidente es transitoria y subsidiaria. Sin embargo estos decretos estatutarios deberán ser conocidos por la Corte Constitucional, de conformidad con el trámite ordinario de las leyes estatutarias. R:/ ●

Constitución Política: Artículo 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.

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C-1040/05: La Corte Constitucional, al respecto, ha señalado: Sobre esa materia, existen claros precedentes de constitucionalidad en las sentencias C-970 y C-971 de 2004. Conforme a tales precedentes, no se produce una sustitución de Constitución cuando de manera transitoria, y con el propósito de permitir la puesta en marcha de una reforma constitucional, se atribuye a

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órganos distintos del Congreso de la República, la capacidad de expedir normas sometidas a reserva de ley, incluidas las que tienen reserva de ley estatutaria. ●

C-523/05: la Corte Constitucional señaló: En ese orden de ideas, cuando quiera que la legislación delegada excepcional y transitoria sea de contenido estatutario, ésta deberá someterse al control correspondiente a tal variedad de leyes, que incluye, como parte esencial de su régimen, el control previo constitucionalidad. Además, dado que se trata de una norma expedida con fundamentp en una habilitación constitucional, el control se extiende al cumplimiento de los límites temporal y material fijados por la norma habilitante. A tal conclusión llega la Corte tras analizar que se da opción prevalente al Congreso a legislar, ante la omisión legislativa se otorgan facultades extraordinarias delimitadas y precisas y, en últimas, deberán estar sometidas al control integral y definitivo de la CC.

A/: En el presente caso, teniendo en cuenta que la reforma constitucional i) concibió la facultad prevalente del Congreso para expedir la Ley estatutaria y ii) sólo ante la omisión del máximo órgano de la rama legislativa, el Presidente podrá expedir la norma con fuerza de ley, se entiende que no se sustituye la Constitucion Política, por el supuesto desconocimiento del principio de separación de poderes.

2.2. ¿Sustituye la Constitución la disposición normativa que establecía un plazo de 3 meses al Congreso para expedir una ley? C/: No. Si bien era un término corto, la práctica demuestra que puede expedirse una ley estatutaria en tal plazo. R/: ● ●

C-970 y C-971 de 2004: Debe establecerse un término razonable para que el Congreso expida la ley estatutaria. Igualmente el Tribunal. C-011 de 1994: indicó que la ‘expedición de una norma estatutaria no incluye el término para que se adelante la revisión constitucional por la Corte, pues de ser así, “sería prácticamente imposible aprobar, modificar o derogar leyes estatutarias. O, estas tendrían que ser tramitadas en el Congreso con excesiva celeridad, sin una adecuada discusión democrática, e incluso con improvisación. También tendrían que ser revisadas con precipitud por la Corte. Estos efectos serían contrarios a la finalidad perseguida por el constituyente con la creación de las leyes estatutarias puesto que con ellas se ha buscado dar un trámite especialmente serio a estas leyes por la trascendencia de las materias que regulan”. Bajo la anterior interpretación, debe entenderse que los 3 meses señalados en el acto legislativo se refieren exclusivamente al trámite del proyecto de ley en el Congreso, desde su radicación hasta su sometimiento a la Corte Constitucional. La práctica legislativa evidencia que sí es posible adelantar tal trámite en el periodo señalado: Ley estatutaria

Materia

Fecha de radicación

Fecha sometimiento a CC

Ley 1729 de 2014

Por la cual se deroga la Ley 1157 de 2007 por la cual se desarrolla el artículo 227 de la Constitución Política, con relación a la elección directa de parlamentarios andinos y se dictan otras disposiciones. [Elección Parlamento Andino

1/11/13

19/12/13

Ley 1745 de 2014

“Por medio de la cual se regulan las reglas para el desarrollo de referendos constitucionales con ocasión de un Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado. [Referendos de paz]”

22/08/13

12/11/13

Ley 1751 de 2015

“Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. [Ley estatutaria de reforma a la salud]”

19/03/13

20/06/13

Problema 3

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¿La regulación de la llegada masiva de extranjeros debe ser llevada a cabo mediante una ley estatutaria? C/: Depende. Sólo si la regulación afecta el núcleo esencial del derecho a la libre circulación. R/: ●

Artículo 150 de la Constitución Política establece que el Congreso puede revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, salvo en los siguientes casos:

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Códigos Leyes estatutarias Leyes orgánicas Decreto de impuestos Leyes de creación de los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras.

Artículo 152 de la CP: Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias : a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b. Administración de justicia; c. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; d. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana; e. Estados de excepción. f. Adicionado por el art. 4, Acto Legislativo 2 de 2004. La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley. g. Adicionado por el art. 2, Acto Legislativo 2 de 2012. Las materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo.

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Sentencias C-913/10 y C-646/01: En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria.

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T-799/98: El núcleo esencial de los derechos fundamentales ha sido entendido como el reducto medular invulnerable que no puede ser puesto en peligro por autoridad o particular alguno. La Corte Constitucional lo define, a su vez - siguiendo al profesor Peter Haberle- como "... el ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas". En principio, es a este derecho medular al que va dirigida la protección de la acción de tutela.

A/:- Si bien es cierto que la regulación podría estar relacionada con el derecho fundamental a la libre circulación, no toda reforma sobre la materia genera una afectación al núcleo esencial de este derecho (elemento necesario que determina la reserva estatutaria). Por ejemplo, la Ley 1465 de 2011 crea una serie de mecanismos e instituciones para “3. Fomento de la migración ordenada para mitigar los efectos negativos de la inmigración irregular” (la CC la declaró exequible C-416/14). O por ejemplo, el Decreto 834 de 2013, en su título II, regula el permiso de ingreso y permanencia de extranjeros.

Problema 4 ¿Qué límites tiene el Estado para regular la llegada masiva de extranjeros? C:/ El Estado debe garantizar el derecho a la igualdad y al debido proceso. R/: Derecho interno: Reconocer la libre circulación como un derecho fundamental; ii) limitarlo únicamente buscando perseguir una finalidad constitucional y convencionalmente protegida y iii) reconocer que tanto nacionales como extranjeros pueden gozar de tal derecho. Lo anterior no obsta para que el Estado pueda limitar tal derecho.

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Artículo 24, Constitución Política: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”: i) Reconocer ○ ○ ○

○

○

○

Es un derecho de carácter fundamental por ser inherente y esencial para el desarrollo de la libertad de todo ciudadano. Es un presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales, como la libertad personal, la propiedad privada, etc. Constituye una manifestación del derecho general a la libertad, que se traduce en la facultad primaria y elemental que tiene la persona humana para transitar, movilizarse o circular libremente de un lugar a otro dentro del territorio nacional, e igualmente en la posibilidad de entrar y salir de él libremente; y el derecho a permanecer y a residenciarse en Colombia, en el lugar que considere conveniente para vivir y constituir el asiento de sus negocios y actividades, conforme lo demanden sus propios intereses. La libre circulación y residencia no se conciben como derechos absolutos, pues el legislador se encuentra facultado para establecer limitaciones dentro de parámetros objetivos que respondan a los criterios establecidos en los instrumentos internacionales y las normas nacionales, tales como el orden público, la seguridad nacional, la salud pública y los derechos y libertades de los demás, todo ello con sujeción al principio de proporcionalidad. Como consecuencia de lo anterior, por regla general, en el espacio público, concretamente los bienes de uso público, no existen restricciones para la libre circulación de los ciudadanos, y en caso de darse, deben estar plenamente justificadas. En el caso de la propiedad privada, debe tenerse en cuenta su función social conforme con el parágrafo segundo del artículo 58 de la Constitución Política. Para el efecto, existen mecanismos que materializan esta exigencia como las servidumbres de tránsito, las cuales se constituyen por vía judicial y tienen por objeto prevalente el permitir que el dueño de otro predio pueda gozar plenamente del predio, sobre el que se constituye la servidumbre, teniendo acceso y salida permanente de él[34]. Si bien la norma constitucional destaca la reserva exclusiva de tales derechos a favor de los colombianos, su entendimiento no significa que los extranjeros no gocen de ellos, lo que ocurre es que la Constitución los protege con arreglo a las previsiones del art. 100 de la Constitución, conforme al cual si bien los extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles y garantías concedidas a los nacionales, ello debe entenderse sin perjuicio de las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley, o de la posibilidad de negar el ejercicio de determinados derechos civiles, por razones de orden público.

Derecho internacional: i) Limitaciones deben respetar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad y ii) se prohíben las deportaciones colectivas. ●

CorteIDH. Ricardo Canese vs. Paraguay: Se prohibió salir del país: En síntesis, el derecho a la libre circulación y residencia es una libertad fundamental reconocida por los instrumentos internacionales y por sus mismos organismos intérpretes, que impone a los Estados una obligación, en principio, de abstención, en el sentido en que debe garantizar el libre y goce efectivo de transitar por donde se desee, pero también implica por parte de las autoridades estatales un obligación positiva, la cual se traduce en asegurar las condiciones dignas para transitar sin ser objeto de amenazas u hostigamientos arbitrarios de terceros o de los mismos agentes estatales. No obstante, no se trata de una libertad absoluta, pues puede ser restringida, siempre y cuando la medida cumpla con los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad.

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Dominicanos y haitianos vs. República Dominicana: Contexto de deportaciones colectivas: 381. Como fue indicado arriba, la Corte ha sostenido que para cumplir con la prohibición de expulsiones colectivas, un proceso que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranjero, debe ser individual, de modo a evaluar las circunstancias personales de cada sujeto, lo cual requiere, como mínimo, identificar a la persona y aclarar las circunstancias particulares de su situación migratoria. Asimismo, dicho procedimiento no debe discriminar en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus, y ha de observar las señaladas garantías mínimas (supra párrs. 356 a 358)

A/: La regulación que efectúe Kasnia acerca de la regulación masiva de extranjeros al territorio, si bien es posible, ésta debe obedecer a los criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Igualmente, debe tenerse en cuenta que están prohibidas las expulsiones i) colectivas; ii) con desconocimiento del debido proceso y iii) discriminatorias.

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Problema 5 2¿Mediante un acto legislativo, aprobado por referendo, puede ordenarse al Congreso expedir una Ley estatutaria en un término definido? C/: Sí. R/: ● ●

C-970 y C-971 de 2004: Debe establecerse un término razonable para que el Congreso expida la ley estatutaria. Igualmente el Tribunal. Art. 4, Acto Legislativo 2 de 2004: El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

A/: El acto reformatorio, en el que se otorga un plazo al Congreso para que efectúe el trámite de una ley estatutaria, no sustituye la Constitución ya que la Corte lo ha avalado, siempre y cuando, el plazo que se otorgue sea razonable.

Párrafo 3 1. La demanda fue rechazada por la Corte Constitucional, mediante el auto 1232 de 2017, al observar que la accionante tiene vigente una condena por el delito de homicidio agravado. 2. Argumenta la Corte Constitucional que, en tanto en la condena le fueron suspendidos los derechos políticos a Laura, no podía presentar la demanda de inconstitucionalidad en contra del acto legislativo. 3. Como consecuencia de esta decisión, Laura interpuso una acción de tutela contra el auto. Esta acción de tutela fue admitida por la Corte Suprema de Justicia. Problema 1 ¿Se encuentra suspendido el derecho de Laura de presentar una acción de inconstitucionalidad por la condena emitida en su contra? C/: No porque la posibilidad de presentar una acción de inconstitucionalidad supone el ejercicio del derecho a la justicia; derecho que no puede ser suspendido. R:/ ●

Sentencias C-223/16; C-026/16; C-387/15; A-241/15; A-242/15: Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional fijó una línea jurisprudencial uniforme a partir de la cual se excluía del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución, a las personas condenadas a penas privativas de la libertad. Lo anterior, bajo el entendido que la sentencia condenatoria, además de contemplar una pena restrictiva de la libertad, aparejaba también como pena accesoria una inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos.

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Sin embargo, recientemente, la Sala Plena de la Corporación, mediante los Autos 241 y 242 de 2015, reiterados en la Sentencia C-387 de 2015, procedió a modificar su línea de jurisprudencia sobre la falta de legitimación por activa de las personas condenadas, “para señalar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no priva a los condenados del derecho a interponer la acción pública de inconstitucionalidad”[7]. Las razones que tuvo en cuenta la Corte para fijar esa nueva posición frente al tema, fueron sintetizadas en el Auto 241 de 2015, en los siguientes términos: “(i) La Constitución sólo exige ostentar la calidad de ciudadano para ejercer el derecho a instaurar acciones de inconstitucionalidad. (ii) Si bien este es un derecho político, es

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también fruto del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, que en el marco político es además universal. Dado que el acceso a la justicia es esencial para garantizar el goce efectivo de los demás derechos y libertades, y para definir los límites de las instituciones estatales, la suspensión parcial del derecho a interponer acciones públicas no es sólo la restricción de un derecho político, sino la reducción de la efectividad de todos los demás derechos constitucionales, lo cual es inadmisible. (iii) Es necesario ser coherente con el desarrollo institucional de la acción pública de inconstitucionalidad, y esto supone no detener la ampliación del grupo de ciudadanos colombianos titulares de ese derecho fundamental, aunque es preciso aclarar que no se trata de ampliar el catálogo de derechos de las personas condenadas, sino de garantizar su acceso a la justicia constitucional. (iv) Es necesario actualizar el entendimiento de la Constitución para comunicarlo con la realidad penitenciaria y el derecho internacional de los derechos humanos.” A/: A pesar de que Laura tiene suspendidos los derechos políticos, puede presentar la acción de inconstitucionalidad, en ejercicio del derecho a la justicia.

Problema 2 ¿Es procedente una acción de tutela para controvertir el Auto de rechazo de la Corte Constitucional? C/: No porque i) la Corte Constitucional es un órgano de cierre; ii) el auto en cuestión no fue proferido con errores de notificación y iii) existe un recurso para controvertir el auto ante la Corte Constitucional. (subsidiriedad) R1/: En relación con el rol de la Corte Constitucional

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El artículo 241 de la Constitución Política le asigna a la Corte Constitucional la función de guardar la integrida d y supremacía de la Constitución, razón por la cual ella debe decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que los ciudadanos presenten contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. De esta manera la propia Carta Política creó un órgano determinado para hacer efectivo el principio de primacía de la Constitución y preservar la vigencia de ésta de tal manera que se impida su vulneración por el legislador. ● Ahora bien, el Decreto 2067 de 1991 de manera expresa le ordena a la Corte Constitucional decidir sobre la constitucionalidad de disposiciones sometidas a su control y realizar una confrontación de ellas. Corte Constitucional Auto 161-04 ● La Corte Constitucional es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y en ese sentido ninguna autoridad u órgano de la misma jurisdicción puede discutir su competencia, ni proponer al tribunal constitucional un conflicto de competencias en materias propias del conocimiento de esta jurisdicción. ● En esta materia, se concluye, no existe un conflicto de jurisdicción ni de competencia por cuanto prevalece el criterio de la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. La Corte fue precisamente creada para hacer la interpretación auténtica de la Carta y ello explica que haya rechazado la demanda de inconstitucionalidad presentada por la ciudadana Laura Peláez. Sentencia C-802-02. ● La Corte Constitucional es supremo intérprete de la Constitución y por lo mismo la máxima Corporación de la jurisdicción constitucional Sentencia T-983-06. ● Son numerosos y reiterados los pronunciamientos en los que se ha dejado en claro que los jueces de tutela forman parte de la jurisdicción constitucional (desde el punto de vista funcional). También integran la jurisdicción constitucional los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales. Por su naturaleza es inherente a los tribunales supremos y en general de los jueces que tienen asignada una función de órgano de cierre poner fin a las controversias en su respectiva jurisdicción. Sentencia C713-08. R2/: Improcedencia de la acción de tutela ●

El decreto 2591, en el artículo 5, señala: Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.

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El Tribunal ha establecido las siguientes reglas respecto de la procedencia de la acción de tutela, contra providencias proferidas por la Corte Constitucional (Sentencia SU-627/15): 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

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4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” ●

Sobre el tema aún hay controversia y no se encuentran precedentes, exclusivamente sobre acciones de tutela contra autos de la Corte Constitucional. Ahora bien, Consejo de Estado señaló procedente acción de tutela contra sentencia de tutela de la Corte Constitucional en 2008, pero no tuteló derechos (11 de junio de 2008, sección segunda). El 13 de octubre de 2016, la sección Cuarta señaló que no es procedente (desgaste judicial e inseguridad jurídica). La Corte Suprema de Justicia ha señalado que no procede tutela contra decisión de Corte Constitucional en la que se declara inhibida de conocer por incumplimiento de requisitos de acción pública de inconstitucionalidad. Sala de decisión de tutelas 3. 24 de marzo de 2015.

R3/: Frente al recurso de súplica: ●

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Establece el Decreto 2067 de 1991 un trámite específico y especial para las actuaciones que se surten ante esta Corporación, en virtud de su función de control abstracto de constitucionalidad. En dicha normativa, se plasma la posibilidad con que cuentan los ciudadanos, en ejercicio de sus derechos políticos y del correspondiente control que pueden realizar sobre las actuaciones estatales, de interponer acciones en las cuales cuestionen la adecuación o conformidad de una determinada ley con el ordenamiento superior, de forma que como consecuencia de la eventual contravención en que se haya incurrido al expedir dicha norma, se declare su remoción del ordenamiento jurídico. En relación con la acción anteriormente descrita, el artículo 6 del Decreto mencionado, hace mención a la admisión de demandas de inconstitucionalidad, previendo que aquellos escritos que no cumplan con los requisitos que consagra el artículo 2 de la misma normativa, deben ser inadmitidos. Así mismo, la norma establece un período de tres (3) días para que después de inadmitida la demanda, el demandante realice las correcciones pertinentes, con el fin de satisfacer las exigencias mínimas que se predican de esta acción. Es así como, el único mecanismo procedente una vez es inadmitida la demanda, es la corrección de la misma, de forma que se permita al Magistrado Sustanciador reconsiderar su decisión o determinar el rechazo de la misma. Finalmente, el Decreto consagró la posibilidad de controvertir la decisión que determinó el rechazo de la demanda, mediante el recurso de súplica ante la Sala Plena de esta Corporación. Dicho recurso tiene como finalidad otorgar al demandante una oportunidad de defensa, en la cual cuestiona los fundamentos jurídicos esbozados en el Auto que determinó el rechazo de la demanda.

A/: En el caso, la controversia no versa sobre una omisión de la Corte en el cumplimiento de su deber de información, notificación o vinculación a terceros que serían afectados por la demanda de tutela. Además, existe un recurso disponible que no fue agotado (principio de subsidiariedad): El recurso de súplica. Por lo tanto, no procede la acción de tutela.

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Párrafo 4 1. En la contestación de la demanda, el Presidente de la Corte Constitucional afirmó que contra sus providencias no procede la acción de tutela y que, además, sus decisiones no pueden ser revisadas por otros órganos judiciales en tanto es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. 2. La Corte Suprema de Justicia falló a favor de Laura y ordenó a la Corte Constitucional decidir de fondo sobre la acción pública de inconstitucionalidad. 3.Sin embargo, la Corte Constitucional profirió un auto en el que se declaró inhibida para resolver la acción pública de inconstitucionalidad presentada por Laura.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

¿Procede la acción de tutela contra las providencias de la Corte Constitucional? ¿Pueden ser revisadas por otros órganos las decisiones de la Corte Constitucional? ¿Puede la CSJ, mediante sentencia que resuelve acción de tutela, ordenar a la Corte Constitucional decidir de fondo sobre un asunto que ésta rechazó previamente? ¿El auto emitido por la Corte Constitucional violó los derechos de Laura? ¿Procede un incidente de nulidad contra el auto proferido por la Corte, en el que se declaró inhibida? ¿Adolece de nulidad la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia? ¿Quién debe declararla? ¿Los magistrados de la Corte Constitucional incurrieron materialmente en desacato por cuanto “desobedecieron” la orden proferida por la Corte Suprema de Justicia, en su análisis de la acción de tutela presentada por Laura?

Problema 1 ¿Procede la acción de tutela contra las providencias de la Corte Constitucional? C/: Depende de la providencia. Si se trata de una sentencia de acción de tutela o de acción pública de constitucionalidad, la Corte Constitucional ha señalado que no procede. Esta postura, en los últimos años, ha sido acogida por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Si se trata de un auto, sólo procederá si éste se profiere con anterioridad a la sentencia y si i) se cumplen los requisitos de procedibilidad y ii) la Corte omitió el deber de notificación, información o vinculación a terceros. En el presente caso no procede porque i) la Corte Constitucional es un órgano de cierre; ii) el auto en cuestión no fue proferido con errores de notificación y iii) existe un recurso para controvertir el auto ante la Corte Constitucional. R1/: En relación con el rol de la Corte Constitucional

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El artículo 241 de la Constitución Política le asigna a la Corte Constitucional la función de guardar de la integridad y supremacía de la Constitución, razón por la cual ella debe decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que los ciudadanos presenten contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. De esta manera la propia Carta Política creó un órgano determinado para hacer efectivo el principio de primacía de la Constitución y preservar la vigencia de ésta de tal manera que se impida su vulneración por el legislador. Ahora bien, el Decreto 2067 de 1991 de manera expresa le ordena a la Corte Constitucional decidir sobre la constitucionalidad de disposiciones sometidas a su control realice una confrontación de ellas. Corte Constitucional Auto 161-04 La Corte Constitucional es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y en ese sentido ninguna autoridad u órgano de la misma jurisdicción puede discutir su competencia, ni proponer al tribunal constitucional un conflicto de competencias en materias propias del conocimiento de esta jurisdicción. En esta materia, se concluye, no existe un conflicto de jurisdicción ni de competencia por cuanto prevalece el criterio de la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. La Corte fue precisamente creada para hacer la interpretación auténtica de la Carta y ello explica que haya rechazado la demanda de inconstitucionalidad presentada por la ciudadana Laura Peláez. Sentencia C-802-02. La Corte Constitucional es supremo intérprete de la Constitución y por lo mismo la máxima Corporación de la jurisdicción constitucional Sentencia T-983-06.

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Son numerosos y reiterados los pronunciamientos en los que se ha dejado en claro que los jueces de tutela forman parte de la jurisdicción constitucional (desde el punto de vista funcional). También integran la jurisdicción constitucional los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales. Por su naturaleza es inherente a los tribunales supremos y en general de los jueces que tienen asignada una función de órgano de cierre poner fin a las controversias en su respectiva jurisdicción. Sentencia C713-08. R2/: Improcedencia de la acción de tutela ●

El decreto 2591, en el artículo 5, señala: Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.

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El Tribunal ha establecido las siguientes reglas respecto de la procedencia de la acción de tutela, contra providencias proferidas por la Corte Constitucional (Sentencia SU-627/15): 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”

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Sobre el tema aún hay controversia y no se encuentran precedentes, exclusivamente sobre acciones de tutela contra autos de la Corte Constitucional. Ahora bien, Consejo de Estado señaló procedente acción de tutela contra sentencia de tutela de la Corte Constitucional en 2008, pero no tuteló derechos (11 de junio de 2008, sección segunda). El 13 de octubre de 2016, la sección Cuarta señaló que no es procedente (desgaste judicial e inseguridad jurídica). La Corte Suprema de Justicia ha señalado que no procede tutela contra decisión de Corte Constitucional en la que se declara inhibida de conocer por incumplimiento de requisitos de acción pública de inconstitucionalidad. Sala de decisión de tutelas 3. 24 de marzo de 2015.

R3/: Frente al recurso de súplica: ●

Establece el Decreto 2067 de 1991 un trámite específico y especial para las actuaciones que se surten ante esta Corporación, en virtud de su función de control abstracto de constitucionalidad. En dicha normativa, se plasma la posibilidad con que cuentan los ciudadanos, en ejercicio de sus derechos políticos y del correspondiente control que pueden realizar sobre las actuaciones estatales, de

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interponer acciones en las cuales cuestionen la adecuación o conformidad de una determinada ley con el ordenamiento superior, de forma que como consecuencia de la eventual contravención en que se haya incurrido al expedir dicha norma, se declare su remoción del ordenamiento jurídico. En relación con la acción anteriormente descrita, el artículo 6 del Decreto mencionado, hace mención a la admisión de demandas de inconstitucionalidad, previendo que aquellos escritos que no cumplan con los requisitos que consagra el artículo 2 de la misma normativa, deben ser inadmitidos. Así mismo, la norma establece un período de tres (3) días para que después de inadmitida la demanda, el demandante realice las correcciones pertinentes, con el fin de satisfacer las exigencias mínimas que se predican de esta acción. Es así como, el único mecanismo procedente una vez es inadmitida la demanda, es la corrección de la misma, de forma que se permita al Magistrado Sustanciador reconsiderar su decisión o determinar el rechazo de la misma. Finalmente, el Decreto consagró la posibilidad de controvertir la decisión que determinó el rechazo de la demanda, mediante el recurso de súplica ante la Sala Plena de esta Corporación. Dicho recurso tiene como finalidad otorgar al demandante una oportunidad de defensa, en la cual cuestiona los fundamentos jurídicos esbozados en el Auto que determinó el rechazo de la demanda.

A/: En el caso, la controversia no versa sobre una omisión de la Corte en el cumplimiento de su deber de información, notificación o vinculación a terceros que serían afectados por la demanda de tutela. Además, existe un recurso disponible que no fue agotado (principio de subsidiariedad): El recurso de súplica. Por lo tanto, no procede la acción de tutela.

Problema 2 ¿Pueden ser revisadas por otros órganos las decisiones de la Corte Constitucional? C/: No, en tanto que la Corte Constitucional es órgano de cierre y de la misma forma en la que la Corte Constitucional no tiene la facultad para revisar o intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, tampoco estas corporaciones pueden revisar las decisiones de aquellos asuntos que competen a la Corte Constitucional como es el caso de las Acciones Públicas de Inconstitucionalidad. R/: ●

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El argumento según el cual la tutela contra sentencias de última instancia afecta la distribución constitucional de competencias entre las altas Cortes y, en particular, la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado como “órganos de cierre” de la respectiva jurisdicción, es falso, pues el juez constitucional no tiene facultades para intervenir en la definición de una cuestión que debe ser resuelta exclusivamente con el derecho ordinario o contencioso. Su papel se reduce exclusivamente a intervenir para garantizar, de manera residual y subsidiaria, en los procesos ordinarios o contencioso administrativos, la aplicación de los derechos fundamentales, cuyo intérprete supremo, por expresa disposición de la Constitución, es la Corte Constitucional”. Sentencia C-713-08 La acción de tutela resulta improcedente contra providencias judiciales cuando es utilizada como mecanismo alterno a los medios judiciales ordinarios consagrados por la ley (Sentencia T-006/15: La acción de tutela es improcedente, ya que por negligencia o descuido del actor no puede pretender que a través de este medio se reabran etapas procesales que se encuentran debidamente resueltas (…). Así, al no cumplir la tutela con uno de los requisitos generales de procedibilidad, relativo al agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial (o cualquier otro requisito), la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de los demás criterios generales y específicos de procedibilidad.

Problema 3 ¿Puede la CSJ, mediante sentencia que resuelve acción de tutela, ordenar a la Corte Constitucional decidir de fondo sobre un asunto que ésta rechazó previamente? C:/ Aceptando, en gracia de discusión, que resulta adecuado que la CSJ considera procedente la acción de tutela, la conducta correcta es que se remita nuevamente el expediente a la Corte Constitucional para que realice de nuevo el análisis de admisibilidad, porque de lo contrario la Corte Suprema de Justicia estaría sustituyendo completamente al Tribunal Constitucional, en el análisis de los requisitos de procedencia.

R/: Regla de la experiencia ●

Al revisar la práctica de la Corte Constitucional, en sentencias en las que se revisan providencias proferidas por otros órganos judiciales se encuentra que:

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La Corte Constitucional revoca la providencia y remite el expediente al Tribunal correspondiente. Indica las afectaciones al debido proceso, que fueron causadas en el marco del proceso.

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Solicita y fija, en un plazo determinado, que el Tribunal lleve a cabo el análisis del caso, teniendo en cuenta las consideraciones de la Corte.

Ver por ejemplo: Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2015, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo emitido el 18 de diciembre de 2014 por la Sala de Casación Laboral de esa Corporación que negó el amparo, y en su lugar CONCEDER la tutela de los derechos de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la seguridad social de Ketty de Jesús Gordon Atencio. Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla del 28 de octubre de 2014 en el proceso ordinario laboral promovido por Ketty de Jesús Gordon Atencio contra COLPENSIONES. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, ordenar al Tribunal accionado que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia emita un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta la interpretación del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil establecida en la presente providencia y profiera decisión de fondo sobre el asunto. (T534/15)

Problema 4 ¿El auto emitido por la Corte Constitucional violó los derechos de Laura? C/: Sí. El auto emitido viola los derechos a la igualdad y al debido proceso (porque no falló de conformidad con el precedente judicial) y al acceso a la justicia (por cuanto impidió la facultad de Laura de acudir a la administración de justicia). R1/:

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El derecho a la igualdad: Artículo 13.. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. T-766/08, T-117/07 y T-446/13: La Corte Constitucional ha señalado. “el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces.” Frente al derecho al debido proceso: Sentencia T-309/15: El desconocimiento del precedente constitucional, además de violar los derechos de las partes a la igualdad y al debido proceso, entre otros, vulnera el principio de supremacía constitucional

A1/: La violación se produjo por cuanto desde el año 2015, la Corte ha sentado un precedente judicial constante en relación con la legitimación por activa de las personas que han sido privadas de la libertad, en el marco de la presentación de la acción pública de inconstitucionalidad. (Ha señalado que sí pueden presentar la acción, pues de lo contrario se violaría el derecho al acceso a la justicia (este derecho no puede ser suspendido)

R2/: ●

Derecho al acceso a la justicia: T-283/13 El derecho a la administración de justicia ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Aquella prerrogativa de la que gozan las personas, naturales o jurídicas, de exigir justicia, impone a las autoridades públicas, como titulares del poder coercitivo del Estado y garantes de todos los derechos ciudadanos, distintas obligaciones para que dicho servicio público y derecho sea real y efectivo. En general, las obligaciones que los estados tienen respecto de sus habitantes pueden dividirse en tres categorías, a saber: las obligaciones de respetar,

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de proteger y de realizar los derechos humanos. Con base en esta clasificación, a continuación se determinará el contenido del derecho fundamental a la administración de justicia. En primer lugar, la obligación de respetar el derecho a la administración de justicia implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar el acceso a la justicia o su realización. Asimismo, conlleva el deber de inhibirse de tomar medidas discriminatorias, basadas en criterios tales como el género, la nacionalidad y la casta. En segundo lugar, la obligación de proteger requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración de justicia del titular del derecho. En tercer lugar, la obligación de realizar implica el deber del Estado de (i) facilitar las condiciones para el disfrute del derecho y, (ii) hacer efectivo el goce del derecho. Facilitar el derecho a la administración de justicia conlleva la adopción de normas y medidas que garanticen que todas las personas, sin distinción, tengan la posibilidad de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que la normativa proporciona para formular sus pretensiones. ●

La CC, frente a la acción pública de inconstitucionalidad, ha dicho que la facultad de interponerla materializa el derecho al acceso a la administración de justicia. (Sentencias C-223/16; C-026/16; C387/15; A-241/15; A-242/15): Si bien este es un derecho político, es también fruto del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, que en el marco político es además universal. Dado que el acceso a la justicia es esencial para garantizar el goce efectivo de los demás derechos y libertades, y para definir los límites de las instituciones estatales, la suspensión parcial del derecho a interponer acciones públicas no es sólo la restricción de un derecho político, sino la reducción de la efectividad de todos los demás derechos constitucionales, lo cual es inadmisible.

A2/: Teniendo presente que i) el Estado tiene la obligación de respeto, protección y garantía del derecho a al acceso a la justicia; ii) la acción pública de inconstitucionalidad constituye un recurso judicial cuyo acceso debe ser garantizado a todas la personas y iii) la Corte Constitucional, desconociendo su precedente, impidió a Laura a acceder a este mecanismo jurisdiccional, se entiende que violó su derecho al acceso a la justicia.

Problema 5 ¿Procede un incidente de nulidad contra el auto proferido por la Corte, en el que se declaró inhibida? C/: En el caso no se señala que Laura haya presentado este incidente, por lo que no existe actualmente oportunidad para alegarlo. Bajo el supuesto de que lo hubiera hecho, sí habría sido procedente porque mediante este incidente (nulidad) se puede controvertir un fallo inhibitorio (Auto 072/11) y además se genera una ostensible violación al debido proceso (La Corte ha señalado que constituye una violación al acceso a la justicia privar a personas a presentar demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal en la sentencia T-476/98 señaló que el derecho al acceso a la justicia se deriva del derecho al debido proceso). R/: ●

Auto 072/11. 1.1. De manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las decisiones judiciales que adopta la Corte Constitucional, al ser expresiones del poder de administrar justicia y, de manera más amplia, de la actividad del Estado, deben contar con mecanismos judiciales del control en los casos excepcionales en que contradigan los postulados propios del derecho al debido proceso. En ese sentido, la nulidad de las sentencias de la Corte se erige en un instrumento que media entre (i) los efectos de la cosa juzgada constitucional, inscritos en la teoría de los órganos límite, que obliga a que una vez la sentencia cobra ejecutoria sea inmodificable y perfeccione sus efectos en el ordenamiento jurídico; y (ii) la necesidad de garantizar la eficacia del derecho fundamental al debido proceso, cuando es afectado por la decisión de la Corte[1]. 1.2. No obstante lo anterior, el inciso primero del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, establece que “contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno”, medida que en criterio de esta corporación resulta razonable, dado que mediante tales providencias se resuelven de manera definitiva los asuntos que ante ella se plantean, ya sea en el campo del control abstracto de constitucionalidad o en procesos relativos a la revisión de fallos de tutela[2]. El inciso segundo de la norma antes citada dispone que “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo” y agrega que “sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”. De este mandato se desprenden varias consecuencias, la primera de las cuales consiste en que excepcionalmente es factible proponer la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional, siempre y cuando quien la alega demuestre “de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso”.[3]

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Dado que las sentencias de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada constitucional adquiriendo carácter definitivo y obligatorio tanto para las autoridades como para los particulares, en esos casos la nulidad procede únicamente cuando se presentan circunstancias especiales o extraordinarias, esto es así[4]. Son razones de seguridad jurídica y de prevalencia de los principios consagrados en la Constitución Política, justifican que tales decisiones gocen de “estabilidad superlativa”.[5] Dentro de las circunstancias excepcionales que determinan la procedencia de las solicitudes de nulidad, se encuentran tanto las actuaciones o hechos ocurridos antes de dictarse sentencia, como también las irregularidades presentadas en la misma sentencia, situaciones que de ser comprobadas deben ser declaradas en cualquier etapa del proceso[6]. 1.3. Con relación a las solicitudes de nulidad que se presentan luego de dictada la sentencia, la jurisprudencia ha señalado los requisitos que debe cumplir una declaratoria de esta naturaleza. Dichos requisitos han sido recogidos entre otros por el Auto 353 de 2010 y se citan a continuación[7]: 3.1.1. Naturaleza excepcional. La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional a la cual sólo puede arribarse cuando en la decisión concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”’[8] (Subrayado fuera de texto)”[9]. 3.1.2. Presupuestos formales de procedencia. La jurisprudencia constitucional determina las condiciones formales que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias.[11] Estos requisitos son: (i) La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[12]; (ii) En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de proferida la sentencia correspondiente. En caso que las partes que intervinieron en el proceso constitucional no eleven petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[13] 3.1.3. Presupuestos materiales de procedencia. En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos contra la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera: (i) El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura al fallo sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado en la sentencia, carece de eficacia para obtener la anulación de la misma. (iii) La afectación del debido proceso por parte de la Sala tiene naturaleza cualificada. Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[14] Con base en estas características, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características, tales como: “- Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. (…)[15] En conclusión, la solicitud de nulidad de las sentencias que profiere la Corte Constitucional es un trámite de configuración jurisprudencial relacionado con la protección del derecho al debido proceso, que tiene naturaleza excepcional y que está sometido a estrictos requisitos de procedencia, los cuales versan sobre la acreditación suficiente de circunstancias ostensibles y trascendentales que afecten de manera cierta el derecho fundamental mencionado. Igualmente, constituye un procedimiento que, en ningún caso, puede originar la reapertura del debate jurídico resuelto por la sentencia correspondiente. Estas condiciones agravadas encuentran sustento a la luz del ordenamiento superior, en tanto pretenden proteger adecuadamente principios jurídicos centrales para la función ejercida por la Corte, tales como la cosa juzgada constitucional, la seguridad jurídica y la certeza de la aplicación del derecho, de forma tal que sirva de instrumento idóneo para la resolución de los conflictos y la paz social. A/: Así pues, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional ha señalado que el incidente de nulidad i) constituye un mecanismo para controvertir decisiones inhibitorias (Auto 072/11) y ii) opera de manera excepcional ante flagrantes, significativas, probadas y trascendentales afectaciones al debido proceso, se entiende que, ante el supuesto de que Laura lo hubiera presentado en el término fijado por la Ley, éste hubiera procedido ya que el desconocimiento del precedente judicial y la obstrucción al acceso a la justicia constituye un desconocimiento cualificado del derecho al debido proceso.

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Problema 6 ¿Adolece de nulidad la sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia? ¿Quién debe declararla? C/: Sí. Como se señaló, la CSJ no tiene competencia para analizar providencias proferidas por la Corte Constitucional. R/: ●

Auto 304 A de 2006: Según la jurisprudencia Constitucional[7] la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”[8]. En virtud de lo anterior, esta Sala de Revisión declarará la nulidad de todo lo actuado, desde el auto de admisión de la demanda, y ordenará rehacer las diligencias procesales ante funcionario judicial competente. Para el efecto, esta Corporación, remitirá a la Oficina Judicial de Neiva el expediente de la referencia, para que lo reparta entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Huila o el Consejo Seccional de la Judicatura del Huila, y se decida la acción de tutela instaurada por la señora Cielo González Villa contra el ciudadano Edgar Artunduaga Sánchez.

A/: Teniendo presente que i) la falta de competencia del Juez de tutela acarrea la nulidad absoluta del fallo proferido y ii) la Corte Suprema de Justicia, como se abordó previamente, no tiene la facultad de revisar las decisiones de la Corte Constitucional - órgano de cierre de la jurisdicción constitucional -, se entiende que su providencia adolece de nulidad absoluta.

Problema 7 ¿Los magistrados de la Corte Constitucional incurrieron materialmente en desacato por cuanto “desobedecieron” la orden proferida por la Corte Suprema de Justicia, en su análisis de la acción de tutela presentada por Laura? C/:No, porque existe una imposibilidad jurídica de cumplirla. R/: ●

El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. Este trámite está regulado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: "ARTÍCULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. (…) El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. (…)". "ARTÍCULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción." Desde esa perspectiva, el incidente de desacato "debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional" .[31]

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Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. En algunos casos excepcionales, la conducta de incumplir no obedece a la voluntad de la persona llamada a cumplir con la providencia judicial, sino que responde a una situación de imposibilidad física y jurídica. No se trata de una imposibilidad formal o enunciada, sino de una imposibilidad real y probada, de manera eficiente, clara y definitiva, de tal suerte que, en estos eventos, para la satisfacción material del derecho involucrado “es procedente acudir a otros medios que permitan equiparar la protección del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia o que mitiguen los daños causados a la persona afectada”, valga decir, se puede prever formas alternas de cumplimiento del fallo. A/: En este caso, se presenta una imposibilidad jurídica de cumplir tal orden porque la CC es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y la CSJ no tiene competencia para pronunciarse sobre un fallo proferido por la Corte Constitucional y por tanto, su providencia adolece de nulidad absoluta.

Párrafo 5 1. Como consecuencia de este caso, la Corte Constitucional decidió presentar un proyecto de ley que pretende modificar la estructura y funciones de la jurisdicción kasniana. 2. En particular, la reforma establece que la Corte Constitucional es el órgano de cierre de la jurisdicción en Kasnia, y consagra la siguiente disposición: “Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución, la ley y los precedentes judiciales”. Y agrega la reforma que “los precedentes de la Corte Constitucional tienen autoridad vertical respecto de todos los jueces, tribunales y órganos del país” y en consecuencia “los jueces que desconozcan los precedentes incurrirán en prevaricato”.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. ¿Puede la Corte Constitucional presentar proyectos de ley? 2. ¿La materia que se pretende reformar, en el proyecto presentado por la Corte Constitucional, se relaciona con las funciones del Alto Tribunal? 2.1. ¿La modificación de la estructura y funciones de la jurisdicción kasniana es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y pue de ser regulada por una ley? 2.2. ¿La determinación de la Corte Constitucional como un órgano de cierre de la jurisdicción es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y puede ser regulada por una ley? 2.3. ¿Las siguiente consagración en la ley: “Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución, la ley y los precedentes judiciales” es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y puede ser regulada por una ley? 2.4. ¿Las siguientes consagraciones en la ley: “Los precedentes de la Corte Constitucional tienen autoridad vertical respecto de todos los jueces, tribunales y órganos del país” y en consecuencia “los jueces que desconozcan los precedentes incurrirán en prevaricato” son materias de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y pueden ser reguladas por una ley? 3. En el caso de que la ley presentada por la Corte Constitucional sea promulgada ¿Resultaría inconstitucional? 3.1. ¿Establecer a la Corte Constitucional como órgano de cierre (general) de la jurisdicción de Kasnia viola la Constitución? 3.2. ¿La consagración “Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución, la ley y los precedentes judiciales viola la Constitución Política? 3.3. La expresión “los precedentes de la Corte Constitucional tienen autoridad vertical respecto de todos los jueces, tribunales y órganos del país” y en consecuencia “los jueces que desconocen los precedentes incurrirán en prevaricato” ¿viola la Constitución Política? 4. ¿Se cumple con el tipo penal de prevaricato cuando un juez desconoce el precedente judicial?

Problema 1

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¿Puede la Corte Constitucional presentar proyectos de ley? C/: Sí, pero sólo sobre materias relacionadas con sus funciones. R/: 1.

ARTÍCULO 156 CP. La Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, tienen la facultad de presentar proyectos de ley en materias relacionadas con sus funciones.

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Ley 5a de 1992: ARTÍCULO 140. INICIATIVA LEGISLATIVA. Pueden presentar proyectos de ley: 1. Los Senadores y Representantes a la Cámara individualmente y a través de las bancadas. 2. El Gobierno Nacional, a través de los Ministros del Despacho. 3. La Corte Constitucional. 4. El Consejo Superior de la Judicatura. 5. La Corte Suprema de Justicia. 6. El Consejo de Estado. 7. El Consejo Nacional Electoral. 8. El Procurador General de la Nación. 9. El Contralor General de la República. 10. El Fiscal General de la Nación. 11. El Defensor del Pueblo.

Problema 2: ¿La materia que se pretende reformar, en el proyecto presentado por la Corte Constitucional, se relaciona con las funciones del Alto Tribunal? CG/: No. Ninguna de las disposiciones contenidas en el proyecto de ley versan sobre funciones exclusivas de la Corte Constitucional. A la vez se observa que su contenido, en su mayoría, supone en la práctica una reforma a la Constitución (salvo en el establecimiento de las fuentes de Derecho y la modificación al tipo penal de prevaricato). RG/: C-031/17; (iii) La iniciativa funcional responde a la ampliación realizada en la Constitución, por virtud de la cual se otorga la competencia para presentar proyectos de ley a los principales órganos de la Rama Judicial, así como a los organismos electorales y de control, “en materias relacionadas con sus funciones”. En la práctica se trata de un instrumento de colaboración armónica, a través del cual se brinda la posibilidad a los principales actores del poder público en Colombia de presentar propuestas para mejorar las funciones del Estado, en aquellas materias que son de exclusivo conocimiento. De esta manera, se fortalece la Administración pública y se aprovecha la experticia de cada autoridad AG/: Si se tiene presente que sólo podrá presentar iniciativas legislativas en aquellas materias que son de su exclusivo conocimiento, se encuentra que en el presente caso la Corte Constitucional excedió su competencia. Para esto se analizaran diferentes sub problemas jurídicos: 2.1. ¿La modificación de la estructura y funciones de la jurisdicción kasniana es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y puede ser regulada por una ley?

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C1/: No. A1/:

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No es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional: Teniendo en cuenta que no se limita a la modificación a la estructura de la jurisdicción constitucional, podría pensarse que ésta se extiende a otras jurisdicciones como la ordinaria y contenciosa administrativa. En tal sentido, tal iniciativa sólo podrá ser presentada por el Congreso, el pueblo o el Gobierno que no tienen límite constitucional (Arts. 154 y 155 de la Constitución Política). Ahora bien: Si la modificación de las funciones y estructura no altera lo contenido en la Constitución Política, deberá realizarse mediante Ley estatutaria (pues regula la administración de justicia art.152). La Corte Constitucional lo indicó así en las sentencias C-173/08 y C-154/16. Si la modificación cambia la estructura establecida en la Constitución Política deberá hacerse mediante una reforma constitucional (proyecto de acto legislativo). Sin embargo, la Corte Constitucional no podrá presentar un proyecto de acto legislativo. (ARTÍCULO 375 CP. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.)

2.2. ¿La determinación de la Corte Constitucional como un órgano de cierre de la jurisdicción es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y puede ser regulada por una ley? C2/:No.

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No es un asunto de exclusivo conocimiento de la Corte Constitucional. Tendría un impacto directo en las demás jurisdicciones. Ahora bien una reforma de este tipo supondría reformar la Constitución (no es un asunto de ley). Lo anterior ya que la Constitución ha definido la jurisdicción ordinaria (234), la constitucional (239), la contencioso administrativa (236) y sus respectivos órganos principales; CSJ, CC y CE. . Bajo tal supuesto, la Corte Constitucional no tiene competencia para presentar proyectos de acto legislativo. Ni el artículo 156 ni el el 241 le otorgan competencia. (Al Consejo de Estado sí, por ejemplo)

2.3. ¿La siguiente consagración en la ley: “Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución, la ley y los precedentes judiciales” es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional? y ¿puede ser regulada por una ley? C/:No y sí. A/:

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No es una materia de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional. Los efectos de tal disposición se extenderá al ejercicio de todos los jueces, sin importar la jurisdicción. Sí es una materia que puede ser regulada mediante ley. Sentencia C-621/15.

2.4. ¿Las siguientes consagraciones en la ley: “Los precedentes de la Corte Constitucional tienen autoridad vertical respecto de todos los jueces, tribunales y órganos del país” y en consecuencia “los jueces que desconozcan los precedentes incurrirán en prevaricato” son materias de exclusivo conocimiento por parte de la Corte Constitucional y pueden ser reguladas por una ley? C/:No.

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No es un asunto de exclusivo conocimiento de la Corte Constitucional. Tendría un impacto directo en las demás jurisdicciones. Debido a que, en la práctica, otorgaría una mayor jerarquía a la Corte Constitucional, supondría realizar una reforma a la Constitución. Bajo tal supuesto, la Corte Constitucional no tiene competencia para presentar proyectos de acto legislativo. Ni el artículo 156 ni el el 241 le otorgan competencia. (Al Consejo de Estado sí, por ejemplo).

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Ahora bien, en relación con la referencia al tipo penal de prevaricato, es preciso señalar que debido a que modifica los elementos configuradores penal de prevaricato, establecido en el artículo 413 del Código Penal, sí podría tramitarse como una ley ordinaria.

Problema 3: En el caso de que la ley presentada por la Corte Constitucional sea promulgada ¿Resultaría inconstitucional? C/:Algunas de sus disposiciones no, como se verá a continuación. 3.1. ¿Establecer a la Corte Constitucional como órgano de cierre (general) de la jurisdicción de Kasnia viola la Constitución? C1/: Sí. Viola el artículo 228 de la CP. Además violaría el principio de autonomía de las jurisdicciones y distribución de funciones entre las jurisdicciones (T-465/05 (revisión de sentencia)). R/: ●

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

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Igualmente el Tribunal ha señalado la importancia y funciones que desempeñan los órganos de cierre de cada jurisdicción y por tanto no pueden ser desconocidos: SU-b336/17: Este Tribunal ha indicado como imperioso el cumplimiento de la función de unificación a cargo de cada uno de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, “ante la multiplicidad de operadores y de jueces que pueden llegar a un entendimiento distinto de las normas jurídicas, tanto por su ambigüedad y vaguedad[163], como por los problemas derivados de la necesidad de lograr su armonización en un caso concreto[164]”[165]. Indicó que esa función la cumplían “en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior. i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241); ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235)”.

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C-179/16:Principio de independencia de las jurisdicciones: Este principio se deriva del artículo 228 de la Corte Constitucional: ARTÍCULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. ARTÍCULO 113. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Esta independencia, de acuerdo a la CC, supone que no debe existir una invasión de las funciones de una jurisdicción a otra.

A/: Teniendo en cuenta que i) la constitución política reconoce la independencia de los jueces y que cada órgano del Estado tiene funciones separadas y ii) la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de la especialidad sobre la que funciona cada órgano de cierre y ha señalado que en virtud del principio de independencia, no debe existir una invasión de las funciones de una jurisdicción a otra; se entiende que, contemplar a la Corte Constitucional como un órgano de cierre de la jurisdicción en Kasnia desconoce los artículos 228 y 113 de la CP.

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3.2. ¿La consagración “Los jueces en sus providencias están sometidos a la Constitución, la ley y los precedentes judiciales viola la Constitución Política”? C/: No. En la práctica no realiza ningún cambio al artículo 230 de la CP, porque éste concibe un concepto de ley en sentido material, que incluye siempre el precedente judicial. A la vez, la Corte, en la sentencia C-539/11, analizó específicamente este cargo y declaró que la disposición era exequible. R2/: ●

ARTÍCULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

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C-621/15 y C-816/11: El concepto de ‘ley’ en el artículo 230 de la CP: “Como una interpretación adecuada del artículo 230 constitucional, debe darse la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual conforma la totalidad del ordenamiento jurídico, resaltando la intención del constituyente de darle clara y expresa prevalencia a las normas constitucionales (artículo 4 Superior) y con ella a la aplicación judicial directa de sus contenidos.”

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●

En la sentencia C-539/11, analizó específicamente un cargo promovido contra el artículo 114, de la ley 1395 de 2010, en el que se reconocía como fuente el precedente judicial. La Corte, a la luz de la anterior interpretación, señaló que la disposición no era inconstitucional. (...) a partir de una interpretación armónica con la integridad de la Constitución, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley

SU-053 de 2015: Los jueces sí están sometidos a los precedentes judiciales. “la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretación armónica con la integridad de la Constitución, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley Como bien lo ha sostenido la Corte, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y la Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial.

A/: No viola la CP ya que i) no modifica el contenido del artículo 230, ya que éste no comprende un concepto formal de ley y ii) los jueces sí están sometidos a los precedentes judiciales. Así pues, de lo anterior, se entiende que el concepto de ley, tal y como aparece en el artículo 230, comprende a la Constitución, a la Ley en sentido formal y la interpretación que ha hecho de éstas los máximos órganos judiciales. 3.3. La expresión “los precedentes de la Corte Constitucional tienen autoridad vertical respecto de todos los jueces, tribunales y órganos del país” y en consecuencia “los jueces que desconozcan los precedentes incurrirán en prevaricato” ¿viola la Constitución Política? C/:Sí. Esto también violaría el principio de independencia de las jurisdicciones, consagrado en el artículo 228, en relación con el 113. E R/:Además, en relación con el precedente judicial vertical, la Corte Constitucional ha precisado:

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C-179/16: El precedente vertical implica que, como regla general, los jueces no pueden apartarse de la regla de derecho dictada por las autoridades superiores en cada jurisdicción, como previamente se dijo, encargadas de unificar la jurisprudencia. A/: En tal sentido, el precedente judicial sólo vincula a los jueces de inferior jerarquía, que integran a la jurisdicción del órgano de cierre que emitió la decisión. Por lo que el precedente de la CC sólo vincula a los jueces de la jurisdicción constitucional. No vincularía directamente a otros altos tribunales ni a jueces de otras jurisdicciones.

Problema 4: ¿Se cumple con el tipo penal de prevaricato cuando un juez desconoce el precedentes judicial? C/:Sí. Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han señalado que se actualiza el tipo penal cuando se profiera resolución, dictamen o concepto opuesto al precedente judicial. R/: ●

Código Penal ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

●

C-335/08: Existen casos en los cuales un servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta como una fuente autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general. (ley en sentido material) Corolario de lo anterior es que cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente. La anterior afirmación se ajusta a los dictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias están sometidos “al imperio de la ley”.

●

Esta postura ha sido respaldada por la Corte Suprema de Justicia. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 106 Radicado: 39456. Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).

Párrafo 6 1. En el trámite de la ley, el Congreso incorporó una disposición en la que se establece que “son fuentes auxiliares en la administración de justicia los principios generales del derecho, la analogía y los principios morales aplicables al caso”. 2. En virtud de estas circunstancias, en el trámite del control constitucional de la ley, la Procuraduría General de la Nación afirmó que la ley tiene vicios de forma y fondo. 3. En particular, afirma que se viola el principio de legalidad y que el reconocimiento de la moral como fuente de derecho generará inseguridad jurid ́ ica y arbitrariedad.

PROBLEMAS JURÍDICOS 24

1. 2. 3. 4.

¿El Congreso de la República puede incluir modificaciones a un proyecto de ley? ¿La inclusión de principios morales como fuentes auxiliares de la administración de justicia viola la CP? ¿La inclusión de la analogía como fuentes auxiliares de la administración de justicia viola la CP? ¿La ley es inconstitucional por violar el artículo 230 ya que omite la equidad y la jurisprudencia como criterios auxiliares (reconocidos en el artículo 230? 5. ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de identidad flexible? 6. ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de consecutividad? 7. ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de unidad de materia? 8. ¿Cuál es el órgano competente para realizar el trámite de control constitucional, si fue la misma Corte quien presentó el proyecto de ley? 9. ¿interviene la PGN en el trámite del control de constitucionalidad de una ley? 10. ¿Puede la PGN en su intervención en el control de constitucional de una ley asegurar que la ley tiene vicios de forma y fondo?

Problema 1 ¿El Congreso de la República puede incluir modificaciones a un proyecto de ley? C/: Sí. ¿Mediante una proposición? R/: C-147/15: ●

60- De un lado, es claro que los congresistas pueden presentar modificaciones y adiciones a cualquier proyecto de ley, sin que nadie considere que esa posibilidad afecta el principio de publicidad, aunque es obvio que esas adiciones, que no tienen que ser oficialmente publicadas, implican que el proyecto originariamente publicado no es idéntico al efectivamente debatido por las cámaras.

●

Así lo impone “la dinámica propia del debate parlamentario, cuya esencia está precisamente en que la discusión de los asuntos, la intervención ciudadana en el debate público y el examen de las iniciativas, pueden llegar a generar modificaciones, supresiones, adiciones o reformulaciones que dentro del margen de valoración propio del legislador, resultan pertinentes y exigen la ampliación del respectivo núcleo temático

Problema 2 ¿La inclusión de principios morales como fuentes auxiliares de la administración de justicia viola la CP? C/: No, porque de acuerdo a la Corte Constitucional, i) estos se encuentran comprendidos dentro de los principios generales de Derecho (Constitución); ii) sólo se activa, de manera facultativa, cuando no sea posible resolver una controversia, iii) su aplicación no puede desconocer CP; iv) su aplicación también debe de ser el resultado de un ejercicio argumentativo exigente y v) diferentes disposiciones constitucionales reflejan la relación entre derecho y moral. (Por tales razones no crean contexto de inseguridad jurídica o arbitrariedad ni violan el principio de legalidad) R/: ●

C-284/15: No podrán aplicarse de forma arbitraria: Las tesis centrales de la Corporación, útiles para este caso, son las siguientes: (i) Cuando los elementos de derecho positivo previstos se agotan sin que sea posible determinar una solución, el ordenamiento puede reconocer criterios extra-sistemáticos a los que puede acudir el juez para cumplir con su obligación de fallar. (ii) Tales criterios (principios generales, equidad, derecho natural) “no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución.” (iii) Cuando el juez se enfrenta a varias posibilidades de interpretación, el ordenamiento lo autoriza para acudir a dichos criterios extrasistemáticos. En estos casos, el intérprete “deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo.” Según la Corte “[n]o será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.”[58] 5.3.3.2. En segundo lugar, la Corte considera que los principios generales del derecho constituyen un género del cual los principios de derecho natural son una de sus especies. Ello implica que estos

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últimos no constituyen un criterio adicional a los enunciados en el artículo 230, sino que están incluidos dentro de la categoría allí referida. 5.3.3.3. (i) El empleo de criterios extrajurídicos solo resulta posible y es además facultativo, cuando después de acudir a los métodos de interpretación literal, sistemático, teleológico, histórico o aquellos otros acuñados por la jurisprudencia constitucional para fijar el sentido de la Carta, persisten dudas insuperables acerca de su interpretación. Adicionalmente, (ii) el uso de los principios del derecho natural, en tanto solo tienen naturaleza auxiliar, no puede conducir, en ningún caso, al desconocimiento o infracción de ninguna norma directamente constitucional o integrada al bloque de constitucionalidad. 5.3.3.4. En cuarto lugar, aunque la Corte reconoce las amplias controversias que se suscitan alrededor de la identificación de aquellos que pueden ser los principios de derecho natural, su empleo impone al intérprete, un carga de argumentación especialmente exigente y que se traduce en el deber de demostrar con argumentos racionalmente controlables (a) que la existencia y pertinencia del principio puede ser fundamentada y (b) que ha sido reconocido de manera amplia por la doctrina más autorizada en la materia. 5.3.3.5. En quinto lugar, la Corte considera que el texto de la Constitución no fue ajeno al empleo de categorías que, tradicionalmente, se encuentran vinculadas a las doctrinas del derecho natural.

Problema 3 ¿La inclusión de la analogía como fuentes auxiliares de la administración de justicia viola la CP? C/: No, no es una fuente autónoma. Imperio de la ley. R/: C-083/95: En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución. Ley declaró exequible artículo 8 de la ley 153 de 1887. (Corte analiza la analogía)

Problema 4 ¿La ley es inconstitucional por violar el artículo 230 ya que omite la equidad y la jurisprudencia como criterios auxiliares (reconocidos en el artículo 230? C/: No. La Corte Constitucional ha señalado que la equidad se encuentra comprendida dentro de los principios generales del Derecho y la jurisprudencia dentro del concepto de ley material. Así que hay conformidad entre las normas.

Problema 5 ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de identidad flexible? C/: Sí cumple el principio ya que la adición guarda relación temática, en tanto la reforma promovida por la Corte Constitucional buscaba reformar la estructura, facultades y forma de funcionamiento de la jurisdicción kasniana. R/: ●

C-277/11 Principio de identidad flexible: Se ha definido el principio de identidad flexible como aquel que exige que el proyecto de ley se conserve siempre el mismo a lo largo del trámite legislativo, en cuanto a su materia o núcleo temático, razón por la cual las modificaciones o adiciones introducidas como artículos nuevos deben tener un vínculo razonable con el tema general del proyecto en curso, lo cual implica que (i) dichos cambios se refieran a temas tratados y aprobados en el primer debate, y (ii) que éstos temas guarden estrecha relación con el contenido del proyecto, advirtiendo la Corte que aún en el cuarto debate se pueden introducir adiciones al proyecto de ley siempre que éstas tengan conexidad temática directa con la materia que venía siendo discutida en los debates anteriores.

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Problema 6 ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de consecutividad? C/: No se cuenta con elementos para analizar la aplicación de este principio. R/: C-277/11 Principio de consecutividad: Si bien el principio de consecutividad debe entenderse como (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración.

Problema 7 ¿La adición realizada por el Congreso respetó el principio de unidad de materia? C/: Sí, porque la adición se relaciona con la materia de la ley. R/: ●

C-277/11: Principio de unidad de materia: Correspondencia entre el título y el contenido contenido en sí mismo.

88- La jurisprudencia de esta Corporación es abundante y depurada sobre el sentido del principio de unidad de materia, cuyos fundamentos normativos son esencialmente dos: de una parte, el artículo 158 de la Constitución según el cual, todo " proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella", y de otra parte, el artículo 169 ídem, que exige correspondencia entre el título de las leyes y su contenido. Problema 8 ¿Cuál es el órgano competente para realizar el trámite de control constitucional, si fue la misma Corte quien presentó el proyecto de ley? R/: ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. C/: Lo hace la Corte Constitucional, ya que la Constitución no le otorga competencia a otro órgano. Art. 241. Poder concentrado en materia de revisión de constitucionalidad de leyes. Problema 9 ¿Interviene la Procuraduría General de la Nación en el trámite del control de constitucional de una ley? En su calidad de sujeto procesal la Procuraduría General de la Nación interviene ante las jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y ante las diferentes instancias de las jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo Superior de la Judicatura y las autoridades administrativas y de policía. Su facultad de intervención no es facultativa sino imperativa y se desarrolla de forma selectiva cuando el Procurador General de la Nación lo considere necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa de los derechos y las garantías fundamentales. Artículo 227 C.P. 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 3. Defender los intereses de la sociedad.

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7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. ARTICULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública. 2. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos. Problema 10 ¿Puede la PGN en su intervención en el control constitucional de una ley asegurar que la ley tiene vicios de forma y de fondo? C/: Sí. (Artículo 278 de la CP) La constitución y la ley no hacen distinción por lo que no le es dado al intérprete hacerla, por lo que puede realizar intervenciones en las acciones públicas de inconstitucionalidad por razones de fondo o forma. Siempre y cuando cumpla el requisito de defender el orden jurídico, el patrimonio público, los intereses colectivos, la moralidad administrativa. ● Prevención. ● Intervención. ● Disciplinario. ARTÍCULO 242. C.P. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en aquellos para los cuales no existe acción pública. 2. El Procurador General de la Nación deberá intervenir en todos los procesos. ´Puede “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas” cuando se reunan las condiciones señaladas en el numeral 7 del artículo 277 de la Carta. Dentro de éstas resultan especialmente relevantes para analizar la constitucionalidad de la norma acusada la necesidad de defender tanto “el orden jurídico” como “el patrimonio público”. Ello guarda consonancia con la función de “defender los intereses colectivos” (artículo 277 numeral 4 C.P.) tales como los enunciados en el artículo 88 de la Constitución entre los cuales se destacan los relacionados “con el patrimonio” y “la moralidad administrativa”, así como con la función de “velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas” (artículo 277 numeral 5 C.P.), funciones éstas que deben estar “al servicio de los intereses generales”, no de intereses particulares o privados, y que deben desarrollarse “con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” por mandato expreso del artículo 209 de la Carta.

Párrafo 7 1. Por otra parte, en el contexto de las difíciles relaciones con Fridonia, el Gobierno de Kasnia expidió el Decreto 9321 de 2017, que reglamenta las elecciones municipales y distritales. 2. En esa norma, se prohibió el voto de los ciudadanos de Fridonia residentes en Kasnia. 3. Lina Bernal, ciudadana fridoniana residente en Kasnia por más de 10 años demandó el decreto al considerar que violaba sus derechos polit́ icos.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1.

¿La prohibición del derecho al voto de los ciudadanos de Fridonia, residentes en Kasnia, es inexequible?

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1.1. ¿Puede el Gobierno de Kasnia a través de un Decreto Estatutario regular una materia de manera contraria a como ha sido ya regulada por una ley estatutaria (Ley 1070 de 2006 - Colombia)? 1.2. ¿El Gobierno tiene competencia para expedir un decreto en el que se prohíbe el voto de los ciudadanos de Fridonia, residentes en Kasnia? 1.3. ¿El decreto expedido desconoce el derecho a la igualdad (artículo 13) de la Constitución Política de Colombia? 1.5. ¿El decreto expedido desconoce los derechos políticos de los fridonianos? 2. ¿Qué órganos es competente para conocer la demanda? (Corte Constitucional vs. Consejo de Estado)? 3. Lina Bernal, como extranjera que ha residido en Kasnia ¿Tiene derechos políticos? 4. ¿Lina Bernal puede presentar una acción pública de inconstitucionalidad o una acción de nulidad por inconstitucionalidad? 5. ¿Lina cumple con los requisitos para solicitar la nacionalidad por adopción?

Problema 1 ¿La prohibición del derecho al voto de los ciudadanos de Fridonia, residentes en Kasnia, es inexequible? Sí porque la prohibición debe llevarse a cabo mediante una ley estatuaria. Lo anterior ya que, en primer lugar, la Ley estatutaria 1070 de 2006 ya permitía la participación de extranjeros en elecciones municipales y distritales y en consultas populares. En tal sentido, toda modificación a esta disposición debe realizarse mediante una norma del mismo rango. En segundo lugar, porque al afectar el núcleo esencial del derecho al voto de la población de fridonia, se entiende que constituye un asunto de reserva de ley estatutaria. A la vez, tal disposición resulta inconstitucional, por cuanto no supera el test estricto de igualdad y viola los derechos políticos. 1.1. ¿Puede el Gobierno de Kasnia a través de un Decreto regular una materia de manera contraria a como ha sido ya regulada por una ley estatutaria (Ley 1070 de 2006 - Colombia)? C/: No. Leyes estatutarias tienen rango superior a los decretos y su contenido deberá modificarse mediante ley de la misma naturaleza. R1/: ●

Constitución Política (Superioridad de la Ley sobre los Decretos-diferentes a los decretos ley, decretos legislativos ) ARTÍCULO 189 (10 y 11) Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: 10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento. 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

●

Auto 049 de 2008 La potestad reglamentaria, en consecuencia, tiene naturaleza ordinaria, derivada, limitada y permanente. ➔ ➔ ➔

Es ordinaria: Debido a que se trata de una competencia adscrita por la Constitución dentro de las funciones propias de la Rama Ejecutiva, sin que para su ejercicio requiera de habilitación distinta de la norma constitucional que la confiere. Tiene carácter derivado: Puesto que requiere de la preexistencia de material legislativo para su ejercicio. Es limitada: porque encuentra su límite y radio de acción en la constitución y en la ley; es por ello que no puede alterar o modificar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la administración, así como tampoco puede reglamentar materias cuyo contenido está reservado al legislador.

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➔

●

●

Es permanente: habida cuenta que el Gobierno puede hacer uso de la misma tantas veces como lo considere oportuno para la cumplida ejecución de la ley de que se trate y hasta tanto ésta conserve su vigencia. Ley 1070 de 2006 (Ley Estatutaria - Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia.) ARTÍCULO 1. Los extranjeros residentes en Colombia podrán votar en las elecciones y consultas populares de carácter municipal y distrital, del último lugar donde hayan fijado su domicilio. Consejo de Estado, (sentencia dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013): El acto reglamentario debe aportar entonces los detalles, los pormenores de ejecución o aplicación de la ley; hace explícito lo implícito en ella; facilita su entendimiento y comprensión. Pero no puede extender su ámbito más allá de la ley. No es posible que el reglamento contenga normas que le están reservadas al legislador; no pude adicionar la ley, cambiarla, restringirla o recortarla en su esencia o sustancia; tampoco puede deslindar los límites de la potestad reglamentaria porque violaría, además de la ley, la propia constitución”

A/: Teniendo presente que i) Un decreto tiene naturaleza derivada y limitada, también hay que tener en cuenta que ii) La Corte Constitucional ha establecido que toda modificación a una ley estatutaria debe realizarse por medio de una norma de igual o superior rango y iii) que la ley 1070 de 2006 (Colombia), permite a los extranjeros ejercer su derecho al voto en elecciones municipales y distritales, por lo que la pretensión del presidente de limitar tal derecho de los fridoniano no puede ejecutarse mediante un decreto. 1.2. ¿El Gobierno tiene competencia para expedir un decreto en el que se prohíbe el voto de los ciudadanos de Fridonia, residentes en Kasnia? C/: No. Porque la supresión de la facultad de votar constituye una limitación al núcleo esencial de este derecho fundamental. Por tal razón, de conformidad con el derecho internacional e interno, la limitación deberá llevarse a cabo mediante una ley estatutaria. R1/: En primer lugar, el derecho al voto es un derecho fundamental: T-235/98, T-473/03 y T-324/94: Luego, la participación de los gobernados en los procesos de toma de decisiones y en el fondo de estas mismas, es una de las tantas manifestaciones del derecho fundamental al que se alude en esta oportunidad, derecho amparable por medio de la acción de tutela cuando, por acción u omisión, se ve amenazado o ha sido efectivamente vulnerado, siempre que, la vulneración o amenaza subsistan en el momento de pronunciarse el juez constitucional." R2/: El núcleo esencial del derecho al voto, es el siguiente: Tres elementos. El primero de ellos hace alusión a la libertad política de escoger un candidato. El segundo se refiere al derecho que tienen los ciudadanos a obtener del Estado los medios logísticos e informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre. Finalmente, el tercer elemento hace relación al aspecto deontológico del derecho, esto es, al deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales. 5.4. Es importante dejar en claro que el derecho al sufragio es un derecho fundamental de aplicación inmediata; en consecuencia, su componente prestacional no lo convierte en un derecho de carácter programático cuya efectividad se encuentre librada a contingencias económicas o a decisiones políticas futuras. R3/: La regulación de este derecho está sometido a reserva de ley estatutaria, por cuanto regula el núcleo esencial del derecho fundamental al voto (C-142/01). El artículo 152 de la Constitución Política señala: Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; R4/: Tal restricción al ejecutivo, de reglamentar el derecho al voto, encuentra sustento en la CADH. Este instrumento, en el artículo 23, establece: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

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La CorteIDH en el caso Arguelles y otros vs. Argentina señaló lo siguiente: Por su parte, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclusivamente en razón de la "edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal". (...) Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones. Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos y que se refieren a ciertos requisitos que los titulares de los derechos políticos deben cumplir para poder ejercerlos Así pues, si bien los Estados pueden reglamentar el derecho al voto, tal regulación únicamente puede llevarse a cabo a través de una ley. A/: Teniendo en cuenta que i) el derecho al voto es un derecho fundamental; ii) su núcleo esencial se ve afectado con la obstaculización del ejercicio ciudadano de selección de sus representantes; iii) del derecho internacional se desprende que toda limitación a los derechos políticos debe responder al principio de legalidad, iv) la prohibición a los fridonianos de votar en el territorio kasniano afecta el núcleo esencial del derecho al voto, y v) toda regulación del núcleo esencial de derechos fundamentales debe ser realizada mediante ley estatutaria; se puede concluir que el Presidente no contaba con la competencia para reglamentar la materia mediante un decreto y por tanto éste resulta inconstitucional. 1.3. ¿El decreto expedido desconoce el derecho a la igualdad (artículo 13) de la Constitución Política de Colombia, en perjuicio de los Kasnianos? C/: Sí, ya que la medida adoptada no es adecuada, necesaria ni proporcional. Se genera una diferenciación entre los ciudadanos de Fridonia y los demás extranjeros residentes en Kasnia. R1/: i) Contenido del derecho a la igualdad ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. R2/: ii) Interpretación de la Corte Constitucional: Test estricto: Finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. C 104 de 2016 6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política[66]. Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios[67], los cuales se explicarán a continuación. 6.5.3. La regla consiste en reconocer que al momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último “adecuado para lograr el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero”[68]. El test leve busca entonces evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del

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legislador, es decir, medidas que no tengan un mínimo de racionalidad. Este test ha sido aplicado en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional. 6.5.4. La aplicación de un test estricto, como la más significativa excepción a la regla, tiene aplicación cuando está de por medio el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la Constitución, o cuando la medida recae en personas que están en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados. También se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental. Este test ha sido categorizado como el más exigente, ya que busca establecer “si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo”. Este test incluye un cuarto aspecto de análisis, referente a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”[69]. 6.5.5. Entre los extremos del test leve y del test estricto, se ha identificado el test intermedio, que se aplica por este Tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental, cuando existe un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia económica o en aquellos casos en que la medida podría resultar “potencialmente discriminatoria”[70] en relación con alguno de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones afirmativas. Este test examina que el fin sea legítimo e importante, “porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver”[71], y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin. iii) Interpretación de la CorteIDH:Prohibición de discriminación por nacionalidad Haitiano y dominicanos vs. República Dominicana: 264. En relación al derecho a la nacionalidad, la Corte reitera que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. A/: En el presente caso: A pesar de que la medida responde a un fin legítimo, importante e imperioso - la seguridad del Estado -; la restricción al derecho al voto no resulta legítima - por cuanto limitó un derecho fundamental mediante un decreto; idónea - ya que no existe una relación entre el fin y el medio -, necesaria debido a que pudieron haberse implementado otras medidas menos lesivas - o proporcional - ya que, en últimas, cercenó completamente el derecho de los fridonianos. . - Establecer el criterio de comparación. Determinar si los supuestos de hechos son susceptibles de compararse: a. Se pretende analizar el acceso al derecho al voto que tienen los extranjeros diferentes a los Fridonianos frente a los extranjeros Fridonianos en Kasnia. b. De acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, ambas clases de extranjeros merecen un trato igual, en principio - Identificación de trato desigual: Los extranjeros Fridonianos en territorio kasniano, están recibiendo un trato desigual frente a los demás extranjeros, ya que únicamente a los primeros se les ha prohibido ejercer su derecho al voto con la legislación colombiana. Ley 1070 de 2006 de acuerdo - Justificación constitucional de la medida diferenciadora a. Fin de la medida: (Única finalidad que aparece en los hechos) “En el contexto de las difíciles relaciones con Fridonia”: (Párr. 2) “abordar los problemas en la seguridad del Estado han sido generados por los conflictos con Fridonia y (..)” b. El medio empleado: El Gobierno de Kasnia expidió el Decreto 9321 de 2017, que reglamenta las elecciones municipales, en este se prohibió el voto de los ciudadanos de Fridonia residentes en Kasnia. c. Relación entre el medio y el fin: Prohibiendo el voto de los ciudadanos Fridonianos en Kasnia, se pretende abordar los problemas en la seguridad del Estado que han sido generados por los conflictos con Fridonia. - Intensidad del Test a. El test debe ser estricto, ya que la medida está directamente relacionada con una de las categorías sospechosas contempladas en el artículo 13 constitucional, esta es el origen nacional. b. Por lo tanto, se debe establecer si

i.

Fin

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Legítimo: En el artículo 213 se consagra el deber de protección de la seguridad del Estado Importante: Sí constituye un asunto de relevancia constitucional. Imperioso: Protege un principio constitucional. La seguridad del Estado ii.

Medio Legítimo: No. El Gobierno no puede expedir un decreto reglamentario en el que regula y afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental - derecho al voto -. Adecuado: Se encuentra que la relación medio a fin no se completa, pues al ser la protección de la seguridad del Estado un asunto tan complejo y delicado, no se logra este fin al ejecutar un trato diferenciado entre los ciudadanos extranjeros de un estado con el que Kasnia se considera amenazado y los demás extranjeros. Para regular la llegada masiva de extranjeros al territorio nacional no es idóneo restringir arbitrariamente solamente los derechos de un grupo de ellos en razón de su origen. La medida no es adecuada Necesario: El Gobierno pudo haber adoptado otras medidas previamente, como acuerdos bilaterales con el Estado de Fridonia que buscarán minimizar la percepción de amenaza que recaía en Fridonia, así mismo, pudo haber ejecutado dicha regulación para la totalidad de los extranjeros que se encontraran en su territorio nacional. La medida no era necesaria. Proporcional: El Gobierno kasniano cercenó gravemente el derecho al voto.

1.4. ¿El decreto expedido desconoce los derechos políticos de los fridonianos? C:/ Sí. Ssi bien el Estado tiene un margen de configuración para definir la posibilidad de que extranjeros ejerzan su voto en Kasnia (Artículo 100 de la CP), a través de la Ley 1070 de 2006, el Estado ya reconoció la existencia de tal derecho. Por lo tanto, la limitación discriminatoria y arbitraria, redunda en últimas en una violación a los derechos políticos de los fridonianos. R/: Constitución Política ARTÍCULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. Ley 1070 de 2006 (Por medio de la cual se reglamenta el voto de extranjeros residentes en Colombia.) ARTÍCULO 1. Los extranjeros residentes en Colombia podrán votar en las elecciones y consultas populares de carácter municipal y distrital, del último lugar donde hayan fijado su domicilio. C 238 de 2006 “Este artículo confirma la delimitación que la Constitución en su artículo 100 hace respecto de la posibilidad de otorgar a los extranjeros derechos políticos. Ésta disposición constitucional establece explícitamente que los derechos políticos están reservados a los nacionales. Y, sólo contempla la alternativa de su otorgamiento a los extranjeros en el ámbito municipal o distrital.” C 523 de 2003 “(…) la Constitución Política otorgó la facultad al legislador, para que atendiendo a las circunstancias propias de la actividad política y en ejercicio de su libertad de configuración, concediera ciertos derechos políticos a los extranjeros residentes en Colombia, concretamente la facultad de votar en las elecciones de Alcaldes mayores, Alcaldes municipales, concejales y ediles. Así mismo, participar en consultas populares que se lleven a cabo en municipios y distritos.

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En este sentido, debe precisarse que la Carta Política no hizo reconocimiento alguno de derechos políticos a los extranjeros residentes en Colombia. Así, la excepción a la reserva de la titularidad de los derechos políticos a los nacionales debe ser entendida, como la autorización del Constituyente para que en los precisos términos del artículo 100 sea la ley la que conceda el derecho al voto a esas personas. Por lo mismo, hasta que dicha norma legal no sea expedida no existe para los extranjeros la posibilidad de participar en el control y conformación del poder político local. A diferencia de los derechos fundamentales y civiles de los cuales son titulares los extranjeros en las condiciones explicadas, los derechos de participación política se contraen específicamente a los nacionales, toda vez que aquí el derecho no se reconoce a la persona humana en cuanto tal sino a ella en cuanto ciudadana del Estado. Conforme lo ha sostenido esta Corporación[14] la reserva de titularidad de los derechos políticos para los nacionales tiene su fundamento en el hecho de que por razones de soberanía es necesario limitar su ejercicio, situación que está en concordancia con el artículo 9° de la Carta, que prescribe que las relaciones exteriores del Estado colombiano deben cimentarse en la soberanía nacional. Nótese entonces, que el Constituyente no impuso un mandato al legislador para que concediera el derecho al voto a los extranjeros, sino que contrario sensu, le otorgó la iniciativa para que en desarrollo de la cláusula general de competencia de que es titular, hiciera dicho reconocimiento. Así entonces, el establecimiento del voto a los extranjeros, es una potestad del legislador más no un imperativo proveniente del texto fundamental”

Problema 2 ¿Qué órganos es competente para conocer la demanda? (Corte Constitucional vs. Consejo de Estado) El Consejo de Estado, mediante la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, porque i) éste tiene una competencia residual respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional; ii) la Corte Constitucional ha reconocido que los decretos reglamentarios proferidos por el ejecutivo, así versen sobre materias de reserva de ley, deberán ser conocidas por el Consejo de Estado; iii) el Consejo de Estado ha reconocido que tiene competencia para analizar si los decretos expedidos por el Gobierno Nacional han excedido la potestad reglamentaria y iv) en el presente caso, se está ante un decreto reglamentario sin fuerza o contenido material de ley. R1/: i) La Constitución le ha otorgado la competencia residual al Consejo de Estado. Constitución Política: ARTÍCULO 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. 2. Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. ARTÍCULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. ii) La Corte Constitucional ha reconocido que los decretos reglamentarios proferidos por el ejecutivo, así versen sobre materias de reserva de ley, deberán ser conocidas por el Consejo de Estado. La Corte Constitucional ha señalado que es el órgano competente para analizar la constitucionalidad de decretos con fuerza o contenido material de ley. Ahora bien, el Tribunal ha precisado que lo anterior no supone que los decretos que han sido proferidos por el Gobierno - y que regulen asuntos propios de la ley - puedan ser analizados por la Corte Constitucional. Tal irregularidad deberá conocerse en el marco de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ante el Consejo de Estado: C-400/13: Tampoco encuadran en el contenido material de ley, los decretos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley, en cuanto la incompetencia advertida del Jefe de Estado habrá de ventilarse a través de la acción de nulidad de actos administrativos de carácter general (art. 137 de la Ley citada), dado que esa irregularidad no será porque haya vulnerado la materialidad de ley, sino, propiamente, los límites sobre los cuales se edifica la potestad reglamentaria (art. 189-11 Const.).

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iii) Consejo de Estado ha reconocido que tiene competencia para analizar si los decretos expedidos por el Gobierno Nacional han excedido la potestad reglamentaria: Consejo de Estado. Sentencia (2) de diciembre de dos mil trece (2013): Así mismo, para la Sala resulta oportuno señalar como la reserva de ley constituye un límite a la potestad reglamentaria. En relación con este tema, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en primer lugar, se “hace referencia a la prohibición general de que puedan establecerse restricciones a los derechos constitucionales fundamentales en fuentes diferentes a la ley”[56]. 37.- No obstante, la expresión “reserva de ley” también se utiliza como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de competencia del Congreso”, a partir de lo cual “todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria, debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa, o en la ley” A: En el presente caso se configuran los elementos para que la demanda sea conocida por el Consejo de Estado. Debido a que i) la controversia versa sobre un decreto reglamentario y ii) que no tiene fuerza o contenido material de ley, el Consejo de Estado será el órgano competente para conocer de su constitucionalidad, mediante la acción de nulidad por inconstitucionalidad, reconocida en el artículo 237.2 de la CP y el artículo 135 de la ley 1437 de 2011. Lo anterior, pese a que el Gobierno haya excedido su potestad reglamentaria (reserva de ley estatutaria).

Problema 3 Lina Bernal, como extranjera que ha residido en Kasnia ¿Tiene derechos políticos? Sí (sólo el del voto), en principio (i) la C.P. restringe los derechos políticos a los nacionales, (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que en virtud del artículo 100 de la C.P. los extranjeros por regla general no poseen derechos políticos salvo que la ley establezca lo contrario, y (iii) la ley 1070 de 2006 ha reconocido únicamente el derecho político al voto. En consecuencia, Lina tiene reconocido el derecho político al voto, por ahora.

Problema 4 ¿Lina Bernal puede presentar una acción pública de inconstitucionalidad o una acción de nulidad por inconstitucionalidad? No ya que i) la Constitución y la Ley reservan tal posibilidad a los ciudadanos; ii) la ciudadanía sólo se predica de los nacionales colombianos y iii) Lina Bernal no es nacional. R1/:i) La Constitución y la Ley reservan tal posibilidad a los ciudadanos. CP: ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. R2/: Ley 1437 de 2011: ARTÍCULO 135. NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. R3/: ii) La ciudadanía sólo se predica frente a quienes tengan la calidad de colombianos y a quienes hayan alcanzado la ciudadanía. C 536 de 1998 El derecho que sustenta la posibilidad de instaurar acciones públicas de inconstitucionalidad es de naturaleza política, y tiene por objeto la preservación del orden institucional en sí mismo, con independencia de intereses individuales propios o ajenos, lo que significa que está reservada a los nacionales colombianos y, entre éstos, a quienes hayan alcanzado la ciudadanía y estén en el ejercicio de ella. El artículo 40 de la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político

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A/: En el caso concreto, la ciudadana fridoniana Lina Bernal, quien no es nacional y por tanto no es ciudadana kasniana, no tiene el derecho de instaurar la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad.

Problema 5 ¿Lina cumple con los requisitos para solicitar la nacionalidad por adopción? No se cuenta con los elementos necesarios para responder a tal problema. Los datos se refieren exclusivamente a la residencia de Lina y no a su domicilio. En tal sentido, no se cuenta con los elementos necesarios para probar el ánimo de permanecer en el sitio de residencia. (La ley exige domicilio, no sólo residencia). R/: ●

La CP, en el artículo 96 dispone: ius soli por el nacimiento, ius sanguinis por mis padres, domicil. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y fuego se domiciliar en en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. 2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren, y; c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.

●

La Ley 43 de 1993 (art. 5) y la ley 962 de 2005 (art.39) señala, a su vez, lo siguiente: ARTÍCULO 5o. REQUISITOS PARA LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA POR ADOPCIÓN. Sólo se podrá expedir Carta de Naturaleza o Resolución de Inscripción: A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 96 de la Constitución Política que durante los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud hayan estado domiciliados en el país en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compañeros permanentes de nacional colombiano, o tengan hijos colombianos, el término de domicilio continuo se reducirá a dos (2) años. A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud, hayan estado domiciliados en el país en forma continua, teniendo en cuenta el principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes. Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a través de certificación de la misión diplomática de su país de origen que dicho país no concede la nacionalidad de los padres al niño por consanguinidad.

Párrafo 8 1. El malestar social generado por la expedición del mencionado decreto y la situación de pobreza del Estado de Kasnia llevaron a los dos Estados a tomar la decisión de fortalecer sus vínculos comerciales y,

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2. al poco tiempo, negociaron y firmaron un tratado para el fomento y la protección recíproca de la inversión, denominado TLC Fridonio-Kasniano, algunas de cuyas disposiciones son: Artículo III "Inversión" significa todo activo de un inversionista que tiene las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o beneficio, o la asunción de riesgo. Las formas que una inversión puede tomar incluyen: (a) una empresa; (B) acciones, participaciones y otras formas de participación accionaria en una empresa; (C) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares conferidos de conformidad con la legislación interna aplicable. Artículo IV Cada Parte concederá a las inversiones e inversionistas de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas y a los inversionistas de cualquier país que no sea Parte. Artículo V Cada Parte otorgará a las inversiones un trato conforme al derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, la plena protección y seguridad y la no discriminación. Artículo VI a. Ninguna de las Partes podrá expropiar o nacionalizar una inversión, directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a expropiación o nacionalización, salvo para fines públicos; de conformidad con el debido proceso legal; de manera no discriminatoria; y con una indemnización rápida, adecuada y efectiva. b. Con la excepción de medidas tan severas a la luz de su propósito que no pueda considerarse razonablemente que han sido adoptadas y aplicadas de buena fe, las medidas no discriminatorias de una Parte diseñadas y aplicadas para proteger objetivos legítimos de bienestar público no constituyen expropiación indirecta. Artículo XIII En caso de que surja una controversia con respecto a los derechos conferidos por el presente Tratado: a) la Parte de la nacionalidad del Inversor puede llevar la controversia ante la Corte Internacional de Justicia, y la otra Parte aceptará la jurisdicción personal y material de dicha Corte. b) el demandante puede someter la reclamación de conformidad con el Convenio del CIADI, siempre que tanto demandante como demandado sean partes de dicho Convenio.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2.

3. 4.

¿Qué tipo de acuerdo existe entre Kasnia y Fridonia? ¿Una inversión puede tomar la forma de (a) una empresa; (B) acciones, participaciones y otras formas de participación accionaria en una empresa; (C) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares conferidos de conformidad con la legislación interna aplicable? ¿Los principios de trato nacional y de nación más favorecida, contemplados en la cláusula IV del TLC está conforme con el derecho internacional e interno? ¿La clausula V del TLC está conforme al derecho internacional de inversiones y el derecho interno?

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5.

6. 7.

¿La prohibición de expropiación1 o nacionalización, directa o indirecta - salvo para fines públicos2 - de conformidad con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y con una indemnización rápida, adecuada y efectiva está conforme con el derecho internacional de inversiones y derecho interno? ¿Puede otorgársele competencia a la Corte Internacional de Justicia a través de un tratado para que resuelva controversias que surjan a futuro con derechos contenidos en un Tratado? ¿La cláusula que otorga competencia al CIADI está conforme al DI?

Problema 1 ¿Qué tipo de acuerdo existe entre Kasnia y Fridonia? C/: El acuerdo suscrito entre Kasnia y Fridonia presenta características de un TLC - capítulo de inversión - y de un TBI. R1/: ●

TLC: En los TLC, en lo que respecta al capítulo de inversión, generalmente los compromisos que adquieren los estados en materia de protección de inversiones son profundos. Normalmente, los capítulos de inversión de los TLC se basan en un modelo pre-establecimiento, es decir, que la protección que se otorga mediante este tipo de tratados llega a cubrir incluso momentos previos al establecimiento o ingreso de la inversión al país. Por esta razón, en los TLC se incluyen unas disciplinas especiales para inversión que no se incluyen normalmente en los Acuerdos Internacionales de Inversión que siguen un modelo post-establecimiento(la inversión se protege únicamente desde el momento en que la misma se ha establecido en el territorio de otro país). Dichas disciplinas son requisitos de desempeño y medidas disconformes y su necesidad radica precisamente en la naturaleza del pre-establecimiento.

●

Acuerdos Bilaterales de Inversión: (i) Firmados entre dos estados parte, (ii) tiene como fin proteger la “seguridad jurídica” de los inversores, (iii) suelen incluir una serie de disposiciones estándar como el *Trato Nacional (dar el mismo trato a los inversores nacionales y los extranjeros), **el Trato de Nación más Favorecida (dar a los inversores de un país el mismo trato que a los del país que tenga unas condiciones de inversión más favorable), ***el Trato Justo y Equitativo (cláusula muy genérica que impide cometer agravios contra inversores), ****Restricciones sobre la expropiación, tanto directa como indirecta (resultado de cambios en la legislación), *****Restricciones a los requisitos de contenido nacional y la Libre transferencia de fondos. Y también la Solución de Diferencias entre Inversores y Estados

A/: Existe una acuerdo comercial para promover y proteger la inversión entre ambos Estados, que por sus características es un Tratado de Libre Comercio, aunque dicho acuerdo cumple con características propias de los Tratados Bilaterales de Inversión. Problema 2 ¿Una inversión puede tomar la forma de (a) una empresa; (B) acciones, participaciones y otras formas de participación accionaria en una empresa; (C) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares conferidos de conformidad con la legislación interna aplicable? C/: Sí, porque se cumplen los presupuestos fijados en el test de Salini.

1 La expropiación comprende tres elementos característicos: 1. sujetos: El expropiante es el sujeto activo, es decir quien tiene la potestad expropiatoria; el beneficiario, es quien representa la razón de ser de la expropiación, el creador del motivo, de la necesidad de satisfacer un interés público y/o utilidad pública y el expropiado, titular de los derechos reales sobre los bienes requeridos por el Estado. 2. Objeto. Los derechos de índole patrimonial que sacrifican los particulares a favor de la Administración, sin incluir los derechos personales o personalísimos, para satisfacer la causa expropiandi, de allí la necesidad de establecer los derechos patrimoniales del sujeto expropiado sobre el objeto delimitado y, 3. La causa expropiandi o justificación presentada por el Estado para utilizar la figura de la expropiación. Ésta debe tener un objetivo que cumplir, que sea acorde con los fines de la utilidad pública e interés social, especificado en la norma que la crea: “lo primero que hay que notar es que el fin de la expropiación no es la mera “privación” en que ésta consiste, sino el destino posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se expropia”, es decir, siempre hay una transformación al terminar la expropiación, lo que hace que la expropiación sea un instrumento para llegar al fin de la meta propuesta en la ley, un elemento que conllevará a realizar ciertos objetivos planteados para una situación fijada, que amerita la obtención de cierto derecho. 2 Se refiere a un concepto de derecho internacional consuetudinario, que en la legislación interna puede expresar necesidad pública, interés público, utilidad pública, o un concepto similar,

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R/: ●

Test Salini: Así, pues, el análisis utilizado en esta decisión arbitral es identificado a menudo como el “test Salini”, que constituye una interpretación del significado de “inversión” tanto en el contexto de un APPI o TLC en particular, En esa perspectiva, podemos destacar que en el “test Salini” se consideraron cuatro elementos o criterios “mínimos” que permiten identificar los aspectos “esenciales” de una inversión. Para ello, el tribunal arbitral del CIADI tomó en cuenta el criterio seguido por Carreau, Flory, Juillard y Gaillard, el mismo que se basa en CUATRO ideas fuerza: 1. Contribución económica efectiva por parte del inversionista: aporte en capital, compromiso sustancial, aporte en especie, aporte en personal y know how (como en el caso Salini). En efecto, como bien apuntan Carreau, Flory, Juillard y Galliard, no puede haber inversión sin una contribución, cualquiera sea la forma que esta contribución adquiera 2. Cierta duración en la ejecución del proyecto de inversión: La transacción, por consiguiente, cumple con la longitud de tiempo mínimo reconocido por la doctrina, que es de 2 a 5 años 3. Asunción de riesgo empresarial por el inversor: una inversión se sujetará a las consecuencias de los riesgos asumidos, ya sea que aquellas se traduzcan en pérdidas o en utilidades derivadas de la actividad del inversionista. 4. Cooperación para el desarrollo económico del Estado receptor de la inversión

●

Sentencia C-750/08: También, debe tenerse en cuenta el concepto de inversión dado por el artículo 10.28 consistente en todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por él, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión incluyendo el compromiso de capitales u otros recursos, expectativas de obtener ganancias, o la asunción de riesgo. Así mismo, se indica lo que incluye las formas que puede adoptar una inversión. Igualmente, dicha disposición define inversionista de una Parte. La Corte no encuentra respecto a esta disposición contrariedad alguna con la Constitución, al limitarse a señalar el ámbito de aplicación del Capítulo de inversión.

A/: Empresa

Acciones, participaciones

Licencias, autorizaciones, permisos, derechos

Contribución económica efectiva por parte del inversionista

Se requiere de contribución del inversionista para poder funcionar

Se requiere de contribución del inversionista para poder funcionar

Se requiere de contribución del inversionista para poder funcionar

Cierta duración en la ejecución del proyecto de inversión

Supone duración de la inversión.

Supone duración de la inversión.

Supone duración de la inversión.

Asunción de riesgo empresarial por el inversor

El desarrollo de una actividad económica determinada genera una exposición a las pérdidas o ganancias

Mercado está sometido a fluctuaciones que generan riesgo para inversionista

El desarrollo de una actividad económica determinada genera una exposición a las pérdidas o ganancias

Cooperación para el desarrollo económico del Estado receptor de la inversión

Sin lugar a dudas aporta al desarrollo.

Sin lugar a dudas aporta al desarrollo.

Sin lugar a dudas aporta al desarrollo.

Problema 3 ¿Los principios de trato nacional y de nación más favorecida, contemplados en la cláusula IV del TLC está conforme con el derecho internacional e interno? C/: Sí.

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R/: ●

Se encuentran conformes Derecho Internacional de inversiones ○ GATT ■ Trato Nacional. Art. 3 (Igual trato para nacionales y extranjeros). Inversor / Inversor ■ Trato de Nación Más Favorecida. Art. 1 (Igual trato para los demás). Estados /Estados (salvo tratado bilateral) Art. 20: No tendrán que ser aplicados cuando a) necesarias para proteger la moral pública; b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales; c) relativas a la importación o a la exportación de oro o plata; Para aplicar diferencia, no debe ser arbitraria o injustificable, mirar que países estén en igualdad de condiciones y que no haya restricción encubierta al derecho internacional. ○ CASOS ■ Trato Nacional ● Japón (Bebidas Alcohólicas) - Solución de diferencias OMC: Comité. ○ Ley de impuestos sobre licores diferentes a un licor nacional (Shochu). ○ La medida afectaba bebidas de Canadá, Estados Unidos, entre otros ○ Se analiza ■ Mercancías similares o idénticas ● naturaleza/propiedades/calidades ● finalidad y uso en el mercado ● gusto y hábito de los consumidores ■ Gravamen (Directo o Indirecto) ● Productos directamente competidores ■ Gravamen excesivo ○ Se decide que hay violación xq ■ El vodka cumplía con las condiciones de similitud frente a la bebida nacional ● Brazil (Neumáticos Encauchetados) ○ Afectaba importaciones de llantas reencauchadas de comunidad europea ● USA (Gasolina) - Medidas Ambientales

●

Se encuentra conformes al derecho interno: Sentencia C-570/08 ○ Frente al principio de trato nacional: Conforme a artículo 13 y 100 CP: La cláusula de trato nacional - “que exige que una vez hayan entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes” - compatibiliza con la Constitución por cuanto busca eliminar el trato discriminatorio que pudiera presentarse entre los nacionales y extranjeros, en relación con el comercio de mercancías. El objetivo básico de dicho principio consiste en garantizar el derecho a la igualdad (art. 13 superior) al pretender “colocar en condiciones de igualdad jurídica a las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias…, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las… nacionales”[392]. También, resulta concordante con la disposición constitucional (art. 100), que garantiza en principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, pues aunque el Acuerdo regula el comercio de mercancías y servicios y no se aplica a personas,“Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.”. ○

Frente al principio de nación más favorable: Conforme a artículo 13 y 100 CP: La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida, hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas

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concedidos antes y después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula

Problema 4 ¿La clausula V del TLC está conforme al derecho internacional de inversiones y el derecho interno? C/: Sí. R/: ●

Se encuentran conformes Derecho Internacional de inversiones ○

Trato Justo y equitativo ■

Consuetudinario ●

■

○

●

Elementos ○ Buena fe ○ Transparencia ○ No arbitrariedad ○ Proporcionalidad ○ Debido proceso ○ No discriminación

Caso TECMED Vs. México (CIADI): Se aplicó trato justo y equitativo ● Subsidiaria de empresa española: Se dedicaba a confinamiento de recursos tóxicos ● Hubo permisos iniciales para operar: Se crea expectativa ● Se denegó la renovación de permisos ordenando el cierre del confinamiento ● Se relaciona con una medida que desemboca expropiación indirecta

Plena Protección y seguridad ■ Consuetudinario /Incluido como un principio del NAFTA (Tratado de Libre Comercio de Norte América con Centro América) ● Obligación del Estado de adoptar razonablemente todas las medidas para proteger la seguridad física de los bienes y activos de toda amenaza contra el inversor extranjero. ● Debida diligencia en la protección de la inversión extranjera.

Se encuentra conformes al derecho interno: Sentencia C-570/08 En cuanto al nivel mínimo de trato, las Partes acordaron que cada una concederá a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas. El nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario y los vocablos “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” vienen a ser conceptualizados a continuación en la misma disposición. Cabe recordar, que la sentencia C-358 de 1996, declaró ajustado a la Constitución los principios de “trato justo y equitativo” y de la “entera protección y seguridad”, que se acogen en esta oportunidad por su importancia: “La posición mayoritaria de la doctrina internacional en torno a los principios del "trato justo y equitativo" y de la "entera protección y seguridad" indican que éstos se determinan en cada caso concreto, de conformidad con las reglas contenidas en los respectivos tratados, no respecto de una regla de justicia de carácter abstracto. En este orden de ideas, se debe tener en cuenta el objeto y la finalidad del Convenio en la aplicación de cada una de sus reglas particulares. La Corte no encuentra que lo acordado en esta ocasión, en el sentido expuesto, vulnere mandato alguno de la Constitución. Más bien, se trata de acoger claros principios del Derecho Internacional, como lo ordena el artículo 9º de la Carta. ARTÍCULO 9. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

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De esta manera, se descarta en esta disposición cualquier ambigüedad o indeterminación de los vocablos que los haga inconstitucionales, por lo que se declarará ajustada a la Constitución. Problema 5: ¿La prohibición de expropiación3 o nacionalización, directa o indirecta - salvo para fines públicos4 - de conformidad con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y con una indemnización rápida, adecuada y efectiva está conforme con el derecho internacional de inversiones y derecho interno? C/: Sí. R/: ●

Se encuentran conformes Derecho Internacional de inversiones ○ Proyecto de la Convención de la Protección de la Propiedad Extranjera ■ Art. 3 ■ Formas ● Directa ○ Decisión Gubernamental - Conducta Positiva ○ Clara, Abierta, Manifiesta e Inequívoca ○ Excepciones ■ Actuar de acuerdo al debido proceso y en nombre del interés público ■ Ofrecer medidas compensatorias ■ Establecer prohibiciones de existencia de medidas discriminatorias ● Indirecta ○ Medida Estatal (Regulación legítima) ○ Afecta la propiedad del inversor extranjero, dejando inútil su derecho, aunque el inversor mantenga la propiedad. (No es una invasión física a los bienes ○ Se disminuye el valor o el goce de la inversión ○ Caso Myers Vs. Canadá (UNCITRAL): Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. ■ Empresa radicada en USA que importaba desechos tóxicos a Canadá ■ Canadá estableció una orden sanitaria que prohibió la exportación de estas sustancias al Amparo de la Convención de Basilia (sobre el comercio de desechos tóxicos) ■ Canadá fue condenada

●

Se encuentra conformes al derecho interno: Sentencia C-570/08 ○ Frente a la prohibición de expropiación salvo por motivos de utilidad pública: Se encuentra conforme con el artículo 58 de la CP: “Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.” ○ Frente a la expropiación indirecta: En relación con la expropiación indirecta cabe recordar que, (a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor

3 La expropiación comprende tres elementos característicos: 1. sujetos: El expropiante es el sujeto activo, es decir quien tiene la potestad expropiatoria; el beneficiario, es quien representa la razón de ser de la expropiación, el creador del motivo, de la necesidad de satisfacer un interés público y/o utilidad pública y el expropiado, titular de los derechos reales sobre los bienes requeridos por el Estado. 2. Objeto. Los derechos de índole patrimonial que sacrifican los particulares a favor de la Administración, sin incluir los derechos personales o personalísimos, para satisfacer la causa expropiandi, de allí la necesidad de establecer los derechos patrimoniales del sujeto expropiado sobre el objeto delimitado y, 3. La causa expropiandi o justificación presentada por el Estado para utilizar la figura de la expropiación. Ésta debe tener un objetivo que cumplir, que sea acorde con los fines de la utilidad pública e interés social, especificado en la norma que la crea: “lo primero que hay que notar es que el fin de la expropiación no es la mera “privación” en que ésta consiste, sino el destino posterior a que tras la privación expropiatoria ha de afectarse el bien que se expropia”, es decir, siempre hay una transformación al terminar la expropiación, lo que hace que la expropiación sea un instrumento para llegar al fin de la meta propuesta en la ley, un elemento que conllevará a realizar ciertos objetivos planteados para una situación fijada, que amerita la obtención de cierto derecho. 4 Se refiere a un concepto de derecho internacional consuetudinario, que en la legislación interna puede expresar necesidad pública, interés público, utilidad pública, o un concepto similar,

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económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b) Frente a la indemnización rápida, adecuada y efectiva: El pago de la indemnización debe hacerse sin demora, equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la expropiación se haya llevado a cabo, Frente a las medidas no discriminatorias que protegen objetivos legítimos y que no constituyen expropiación indirecta: no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

○ ○

Problema 6

¿Puede otorgársele competencia a la Corte Internacional de Justicia a través de un tratado para que resuelva controversias que surjan a futuro con derechos contenidos en un Tratado? C/: Sí se puede puesto que existe una cláusula jurisdiccional en el TLC que lo permite. Y las cláusulas jurisdiccionales son una forma de otorgarle competencia a la Corte Internacional de Justicia. No basta con ratificar la Carta de Naciones Unidas sino que debe otorgarse la competencia específica, con una manifestación legítima de los Estados involucrados. Ahora, si está cláusula habilita para que una persona particular, un inversor, COMO SE DERIVA DEL PÁRRAFO 8 , ART. XIII puede acudir ante la Corte Internacional de Justicia la respuesta sería un NO, esto porque solamente los ESTADOS pueden comparecer ante este tribunal Internacional. R/: ●

Estatuto de la CIJ: Artículo 36: “2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. 3. La declaración a que se refiere este Artículo podrá hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo. 4. Estas declaraciones serán remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte.

●

Procedimiento contencioso: La Corte desempeña una doble misión: el arreglo de las controversias de orden jurídico entre los Estados que le sean sometidas por estos (procedimiento contencioso) y la emisión de dictámenes consultivos sobre cuestiones jurídicas que le sometan los órganos u organismos de las Naciones Unidas (procedimiento consultivo). Solo los Estados pueden ser partes en el procedimiento contencioso (los Estados Miembros de las Naciones Unidas y otros Estados que sean partes en el Estatuto de la Corte o que hayan aceptado su jurisdicción bajo ciertas condiciones). La Corte solo tendrá competencia para conocer de un asunto si los Estados implicados han aceptado su jurisdicción de alguna de las siguientes maneras:

● ●

●

En virtud de un acuerdo especial concluido entre los Estados con el propósito de someter su controversia a la Corte; En virtud de una cláusula jurisdiccional. Este es el caso en que los Estados son partes de un tratado en el que una de sus cláusulas prevé que, en caso de que surja en el futuro una controversia acerca de la interpretación o la aplicación de dicho tratado, uno de ellos la someta a la Corte; Por el efecto recíproco de declaraciones hechas por ellos bajo los términos del Estatuto, mediante las cuales cada uno de ellos ha aceptado la jurisdicción de la Corte como obligatoria en caso de controversia con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación. Cierto número de estas declaraciones, que deben depositarse en poder del

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Secretario General de las Naciones Unidas, contienen reservas que excluyen determinadas categorías de controversias. A/: En el presente caso, Fridonia y Kasnia concertaron la inclusión de una cláusula jurisdiccional, bajo condición de reciprocidad, en el tratado de libre comercio; otorgándole competencia a la CIJ para dirimir controversias derivadas del acuerdo, entre los Estados parte. Esta cláusula encuentra correspondencia con el estatuto de la CIJ y, por tanto, es válida. Problema 7 ¿La cláusula que otorga competencia al CIADI está conforme al DI? Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones C/: Sí, puesto que cumple con las disposiciones contenidas en art. 25 del Convenio de la CIADI. R/: El artículo 25 de la Convención del CIADI establece lo siguiente: Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una inversión; (ii) que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos países signatarios del convenio y (iii) que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi. “La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado (2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y (b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”” La simple ratificación de la convención de Washington no es suficiente para demandar al Estado ante el Ciadi, pues además se requiere de la aceptación concreta de esta jurisdicción por parte de los Estados mediante un contrato, una ley o un tratado internacional. La forma usual por medio de la cual los Estados manifiestan su consentimiento es a través de tratados bilaterales para la promoción y protección de las inversiones, más conocidos como BITS o TBI, en los cuales el Estado renuncia al derecho a ser demandado ante los jueces locales (renuncia a su inmunidad de jurisdicción), y acepta comparecer ante un tribunal internacional. A/: El artículo 25 de la Convención establece que para que el Centro conozca de una controversia, ésta debe surgir de una inversión, que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversión y un nacional de otro Estado, y que ambos países sean parte del Convenio. Tales elementos concurren en la cláusula incluida en el TLC. En el presente caso, Kasnia sí se encuentra en el CIADI (Ley 267 de 1995) - 14 de agosto de 1997 entró en vigor.

Párrafo 9 1. ROCO, empresa incorporada en Fridonia, es una multinacional dedicada a la extracción de petróleo y a la producción de químicos derivados del petróleo, con ingresos brutos mundiales de más de US $ 150.000 millones. 2. La estructura corporativa de ROCO incluye a decenas de subsidiarias alrededor del mundo, incluida la Empresa de Exploración “ALEC”, incorporada en Kasnia, sobre la que ROCO posee el 80% de las acciones. El 20% restante es propiedad de más de 5.000 accionistas de distintas nacionalidades.

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PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7. 8.

¿En el presente caso se configura un grupo empresarial? ¿En el presente caso, ALEC es filial de ROCCO? ¿En el presente caso ALEC es una sociedad extranjera? ¿Existe responsabilidad solidaria entre ROCO y ALEC? (En general) ¿Debe ROCO consolidar los estados financieros, teniendo en cuenta que es una sociedad extranjera, pero al mismo tiempo la matriz del grupo empresarial, al que pertenece ALEC? ¿Debe ROCO aprobar los estados financieros consolidados, teniendo en cuenta que es una sociedad extranjera, pero al mismo tiempo la matriz del grupo empresarial, al que pertenece ALEC? ¿La participación de ROCO en el capital social de ALEC puede ser considerada como una inversión? Si es así ¿Bajo qué modalidad? ¿Qué tipo de sociedad podría ser ALEC? ¿Por qué?

Problema 1 ¿En el presente caso se configura un grupo empresarial? C/: Sí, porque se configuran los requisitos de i) subordinación y ii) unidad de propósito. R/: ●

●

●

Artículo 28. Ley 222 de 1995: Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Artículo 26. Ley 222 de 1995: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Artículo 27. Ley 222 de 1995: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

A/: En el presente caso se presume la subordinación, especialmente entre ROCO y ALEC, pues ROCO tiene una participación del 80% de las acciones en ALEC. Ahora bien, aunque no hay elementos específicos que permitan identificar de forma expresa la unidad de propósito entre ROCO y las decenas de subsidiarias, sí es preciso tener en cuenta que ROCO y ALEC efectúan una misma actividad - la extracción de petróleo - y, en la actualidad, ROCCO aporta maquinaria a ALEC (párrafo 10). Problema 2 ¿En el presente caso, ALEC es filial de ROCCO? C/: Sí. R/: ●

Artículo 26. Ley 222 de 1992: Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

ROCCO (Matriz)

ALEC (Filial)

ubordinación directa.

A/: De la plataforma fáctica, podría derivarse que la relación de control entre ROCO y ALEC es directa; debido a que no existen subordinadas intermediarias.

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Problema 3 ¿En el presente caso ALEC es una sociedad extranjera? C/: No. ●

ARTÍCULO 469. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

R/: En el presente caso se señala de forma expresa que ALEC se encuentra incorporada en Kasnia, lo que significa que fue constituida de conformidad a la ley colombiana y tiene su domicilio principal en el país. Por lo tanto, no es extranjera Problema 4 ¿Existe responsabilidad solidaria entre ROCO y ALEC? (En general) C/: No hay responsabilidad solidaria, sí subsidiaria. La matriz responde subsidiariamente si con sus actuaciones, causa sobre la controlada i) Concordato de Acreedores (acuerdo de acreedores) o ii) Liquidación obligatoria. (se presume la responsabilidad de la matriz). 2. Se desestima la personalidad jurídica de la sociedad, cuando haya fraude de los socios de la controlada contra ésta. R/: ●

Ley 222 de 1995 (Art. 61 Ley 1116 de 2006) 148. ACUMULACIÓN PROCESAL. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Artículo

Artículo 207. DE LOS SOCIOS Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para

cubrir el total de los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la sociedad. La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se tramitará por el proceso ordinario. La responsabilidad aquí establecida se hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario. A/: De un lado, el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, fija que la matriz asumirá subsidiariamente la responsabilidad de la matriz en los casos en el que por las decisiones de la controlante, la subordinada se encuentre en i) concordato de acreedores o ii) liquidación obligatoria. En estos dos casos, se presume que la sociedad subordinada, llegó a su situación crítica, por las maniobras o decisiones de la matriz. De otro lado, en el artículo 207 de la misma ley, se establece que la responsabilidad que surge de la relación entre matriz y subordinada, no se limita a la controladora, sino que se podrá extender a los socios de la subordinada cuando se compruebe fraude de ellos contra la sociedad. Problema 5 ¿Debe ROCO consolidar los estados financieros, teniendo en cuenta que es una sociedad extranjera, pero al mismo tiempo la matriz del grupo empresarial, al que pertenece ALEC?

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C/: No. R/: ●

Superintendencia: Oficio 1531 de 2015: Cuando la matriz o controlante no esté domiciliada en el país, solo procede la consolidación de los estados financieros de las subordinadas en Colombia, lo cual puede realizarse a través de cualquiera de las sociedades controladas, aunque se sugiere que por efectos prácticos se realice por medio de la que tenga el mayor patrimonio neto .

A/: En este caso, ALEC podría efectuar la consolidación de los estados financieros del grupo empresarial. Problema 6 ¿Debe ROCO aprobar los estados financieros consolidados, teniendo en cuenta que es una sociedad extranjera, pero al mismo tiempo la matriz del grupo empresarial, al que pertenece ALEC? C/: No. R/: La obligación contenida en el artículo 35 de la Ley 222 de 1995, de someter los estados financieros consolidados a consideración de quien sea competente para su aprobación o improbación, debe entenderse de acuerdo con las condiciones particulares de cada matriz o controlante; de esta manera cuando la matriz está domiciliada fuera del país, ante la ausencia de un órgano competente que de conformidad con las normas legales colombianas, pueda otorgar la referida aprobación, bastaría que la subordinada que preparó dichos estados financieros consolidados los remita a esta Superintendencia que ejerza inspección, vigilancia o control. A/: En este caso, ALEC - si consolida los estados financieros - sencillamente podría presentarlos ante la Superintendencia de Sociedades. Problema 7 ¿La participación de ROCO en el capital social de ALEC puede ser considerada como una inversión? Si es así ¿Bajo qué modalidad? C:/ Sí. ROCO efectuó una inversión en Kasnia, tras incorporar a su subsidiaria ALEC en tal territorio. R/: ●

Test Salini:Inversión: Si se presentan los siguientes elementos: 1. Contribución económica efectiva por parte del inversionista: aporte en capital, compromiso sustancial, aporte en especie, aporte en personal y know how (como en el caso Salini). En efecto, como bien apuntan Carreau, Flory, Juillard y Galliard, no puede haber inversión sin una contribución, cualquiera sea la forma que esta contribución adquiera 2. Cierta duración en la ejecución del proyecto de inversión: La transacción, por consiguiente, cumple con la longitud de tiempo mínimo reconocido por la doctrina, que es de 2 a 5 años 3. Asunción de riesgo empresarial por el inversor: una inversión se sujetará a las consecuencias de los riesgos asumidos, ya sea que aquellas se traduzcan en pérdidas o en utilidades derivadas de la actividad del inversionista. 4. Cooperación para el desarrollo económico del Estado receptor de la inversión

A/: En el presente caso concurren los elementos de la inversión Inversión de ROCO (ALEC) Contribución económica efectiva por parte del inversionista

ROCO tiene una participación del 80% de las acciones de ALEC.

Cierta duración en la ejecución del proyecto de inversión

De los párrafos 14 y 17 se desprende que ALEC ha operado en Kasnia por al menos cuatro años. En el caso Salini el CIADI señaló que al menos se requerían dos años.

Asunción de riesgo empresarial por el inversor

La inversión generó un riesgo

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Cooperación para el desarrollo económico del Estado receptor de la inversión

ALEC recibió una licencia para explotar depósitos de petróleo. Esto supone un ingreso económico considerable para el Estado de Kasnia.

Problema 8 ¿Qué tipo de sociedad podría ser ALEC? ¿Por qué? Teniendo en cuenta que los hechos del caso indican que ROCO tiene una participación accionaria de ALEC, podemos deducir que estamos ante una sociedad de capital por acciones. La principal implicación jurídica es la naturaleza de la sociedad. ●

Sociedades de personas vs. de capital Sociedades de personas

Sociedades de capital

Intuito personae

Intuito pecuniae: Fin: Alcanzar suma de dinero

Responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada

Responsabilidad limitada al monto de los aportes: No persecución de patrimonio de socios salvo levantamiento del velo.

Estructura cerrada: Ingreso de socios sometido a aprobación de Junta General, reforma de estatuto, escritura pública y registro mercantil.

Estructura abierta: A través de colocación de acciones. No requiere reforma de estatutos: Basta con recibir dinero y registrarlo en libro de accionistas.

Administración y representación legal: Todos los socios tienen facultad, aunque se puede elegir a alguno.

Diferencia entre socios y administrados: Facultad de administración delegada

Acceso permanente

Regla general: Revisor fiscal. Excepcionalmente, socios en términos fijados por la Ley.

1 voto por cabeza.

Voto por porcentaje de participación

Único capital social

3 rubros: Capital autorizado, suscrito y pagado.

En el presente caso, ALEC es una sociedad de capital por acciones. Bajo este marco, sólo podría ser una Sociedad Anónima, una Sociedad en Comandita por acciones y S.A.S.

Criterio

S. anónima

S. en comandita por acciones

S. A.S.

Constitución

Escritura Pública

Escritura Pùblica

Documento Privado

Razón social

S.A.

S.C..A

S.A.S

Responsabilidad

Limitada (aporte)

Gestores / Colectivos: Solidaria e ilimitada

Limitada al aporte

Comanditario: Limitada al aporte Capital social

Autorizado: Fijado por los socios. Suscrito: No puede constituirse con menos del 50% del capital suscrito Pagado: No menos de la tercera parte del capital suscrito.

Autorizado: Fijado por los socios. Suscrito: No puede constituirse con menos del 50% del capital suscrito Pagado: No menos de la tercera parte del capital suscrito.

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Suscripción y pago, de acuerdo a lo acordado.

Órgano supremo

Junta de socios

Junta de socios

No está obligada a tener junta de socios. Salvo disposición estatutaria

Número de socios

Mínimo 5 - ilimitados

Gestores: Mínimo 1 - ilimitado.

Mínimo 1 ilimitado

Comanditario: Mínimo 5 ilimitado. Administrador

Los designados en estatutos.

Socios comanditarios

Representante legal o socio único

Observaciones comandita por acciones: Socio gestor: Administra: Responsabilidad ilimitada y solidaria. Socio comanditario: Aporte al capital. Los hechos no definen qué partes incurrirían en cada rol. En todo caso, se considera que no resulta la modalidad más adecuada por la responsabilidad en la que puede incurrir el gestor. Anónima: 23,4% Más posibilidades de que den crédito SAS: 26,2% Menos formalidades No se puede negociar acciones en el mercado popular.

Párrafo 10 1. ROCO ha canalizado su negocio en Kasnia a través de ALEC, proporcionando maquinaria y capital a las operaciones de ALEC en dicho paiś , donde 2. ALEC obtuvo una licencia para explotar depósitos de petróleo en una provincia al noreste del país, lo que ha dado lugar a una entrada consistente de ingresos para los accionistas de ALEC.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4.

¿Las maquinaria y capital entregados a ALEC por ROCO constituye un aporte? ¿Cuál es la autoridad ambiental que otorga la Licencias Ambientales a ALEC, al pertenecer al sector de los hidrocarburos? ¿Puede obtener ALEC una licencia para explotar petróleo siendo una subsidiaria? ¿Qué deberes surgen para la sociedad con la entrada de ingresos para los accionistas de ALEC?

Problema 1 ¿Las maquinaria y capital entregados a ALEC por ROCO constituye un aporte? C/: Sí. Las maquinarias y el capital aportado por ROCO pueden constituir aportes que realice ROCO como un socio de la subsidiaria. R/: Los aportes pueden ser en industria (con estimación o sin estimación) en dinero o en especie. En especie: ●

Código de comercio ● Cosa de género o de cuerpo cierto. ● Derecho de usufructo ● Crédito ● Cesión de contrato ● Establecimiento de comercio ● Propiedad industrial ● Aportes de ventajas financieras

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●

ARTÍCULO 126. APORTES EN ESPECIE-VALOR COMERCIAL. Los aportes en especie podrán hacerse por el género y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado. ARTÍCULO 127. LEGISLACIÓN PARA APORTES EN ESPECIE. Si el aporte es de cosas determinadas sólo por su género y cantidad, la obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil sobre las obligaciones de género. Si es de cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. El aportante deberá indemnizar a la sociedad por los perjuicios causados si la cosa perece por su culpa, la que se presumirá. Respecto de las cosas aportadas en usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común, y les serán aplicables las reglas del inciso anterior. ARTÍCULO 129. ABONO EFECTIVO DE APORTES DE CRÉDITO. El aporte de un crédito solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social. El aportante de cualquier crédito responderá de su existencia, de la legitimidad del título y de la solvencia del deudor. Dicho crédito deberá ser exigible dentro del año siguiente a la fecha del aporte. Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 125. ARTÍCULO 130. RESPONSABILIDAD EN LA SUSCRIPCIÓN Y PAGO DE APORTES. En las sociedades por acciones, cada aportante responderá del valor total de la suscripción que haya hecho. Si el pago se hiciere por cuotas, el plazo para cancelarlas no excederá de un año; de consiguiente, las acciones que no hubieren sido íntegramente cubiertas en el respectivo ejercicio, participarán en las utilidades solamente en proporción a la suma efectivamente pagada por cada acción

A/: Las maquinarias constituyen un aporte en especie determinadas sólo por su género y cantidad. En este caso, es preciso tener en cuenta que el valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en la junta de socios con el voto favorable del setenta por ciento o más de las acciones, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la superintendencia.

Problema 2 ¿Cuál es la autoridad ambiental que otorga la Licencias Ambientales a ALEC, al pertenecer al sector de los hidrocarburos? C/: La ANLA porque la licencia versa sobre un proyecto de explotación de hidrocarburos y la Ley y los actos administrativos le han otorgado autonomía a ésta. R/: ● ●

●

Decreto 1728 de 2002 Artículo 52º.- Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la Licencia Ambiental, en los siguientes casos: Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Trata sobre la Licencias Ambientales. Adicionado en un Artículo 136 Decreto Nacional 2150 de 1995 Licencia Ambiental y Global. 1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, y construcción de refinerías. Decreto 2041 de 2014 (Por el cual se reglamenta el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales) Art. 8 Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular y las actividades de exploración sísmica en las áreas marinas del territorio nacional cuando se realicen en profundidades inferiores a 200 metros; b) Los proyectos de perforación exploratoria por fuera de campos de producción de hidrocarburos existentes, de acuerdo con el área de interés que declare el peticionario; c) La explotación de hidrocarburos que incluye la perforación de los pozos de cualquier tipo, la construcción de instalaciones propias de la actividad, las obras complementarias

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incluidas el transporte interno de fluidos del campo por ductos, el almacenamiento interno, vías internas y demás infraestructuras asociada y conexa; d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la correspondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas actividades relacionadas con la distribución de gas natural de uso domiciliario, comercial o industrial; e) Los terminales de entrega y estaciones de transferencia de hidrocarburos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte de hidrocarburos y sus productos y derivados por ductos; f) La construcción y operación de refinerías y los desarrollos petroquímicos que formen parte de un complejo de refinación; ●

C 035 / 16 A su vez, el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 reseña los casos en que la competencia para la expedición de licencias ambientales recae exclusivamente, y de forma privativa en el Ministerio de Ambiente, y actualmente de la ANLA. Así, entre estos se encuentran la ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, y construcción de refinerías, la ejecución de proyectos de gran minería, la construcción de represas, o embalses de gran capacidad, la construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado y la construcción de aeropuertos internacionales, entre otros. 107. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que el Gobierno Nacional, en principio, tiene la competencia de limitar válidamente la facultad de expedición de licencias ambientales que corresponde a las CAR, siempre y cuando i) se trate de un proyecto de incidencia nacional y no puramente local o regional, y ii) no se vulnere el núcleo de la autonomía de las CAR. Así, la Corte ha señalado que las CAR, y en general, todas las autoridades públicas, deben someterse a las normas jurídicas superiores en virtud del principio de rigor subsidiario o gradación normativa. Sobre el particular, la Corte se pronunció en la Sentencia C554 de 2007 así: En consecuencia, el traslado de la competencia para expedir licencias ambientales de las CAR a la ANLA no se ajusta a la Constitución Política. Particularmente, tales situaciones refieren una vulneración del principio de autonomía de las referidas entidades para la gestión de sus intereses, constituyen un límite al principio de participación democrática de los ciudadanos, y pretermiten la obligatoriedad de los principios de coordinación y rigor subsidiario en materia ambiental.

Problema 3 ¿Puede obtener ALEC una licencia para explotar petróleo siendo una subsidiaria? C/: Las corporaciones extranjeras pueden obtener licencias ambientales para explotar recursos naturales. Sin embargo para adquirir esta licencia deben tener una filial o subsidiaria debidamente constituida en el país. En caso planteado parecería que se cumplió con todos los requisitos, sin embargo habría que considerar también si se cumplieron con las normas ambientales para adquirir la licencia. Ojo, para obtener la licencia, en el objeto social de la filial deberá contener que puede explorar y explotar petróleo. R/: DECRETO 1753 DE 1994: / Decreto 2041 de 2015, Artículo 30º.- Para obtener una Licencia Ambiental, el procedimiento a seguir será el siguiente: 1. El interesado en obtener la Licencia Ambiental formulará una petición por escrito dirigida a la autoridad ambiental competente, en la cual solicitará que se determine si el proyecto, obra o actividad por realizar requiere o no la elaboración del Diagnóstico Ambiental de Alternativas; de igual manera solicitará que se fijen los términos de referencia de los estudios ambientales correspondientes, cuando éstos no estuvieran definidos por la autoridad ambiental. Deberá especificar la modalidad de Licencia Ambiental que requiere (ordinaria, única o global); y allegar la siguiente información: a) Nombre o razón social del solicitante; b) Nombre del representante legal; c) Poder debidamente otorgado, cuando se actúe mediante apoderado; d) Certificado de existencia y representación legal para el caso de persona jurídica;

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A/: En el presente caso, para presentar la solicitud de una licencia ambiental para la explotación de hidrocarburos, se requiere que la persona jurídica esté legalmente constituida. ALEC cumple con tal requisito. Ahora bien, no existe ninguna restricción para que en su calidad de subsidiaria pueda solicitar y obtener la licencia. Por un lado, es preciso recordar que su calidad de filial no obstruye el ejercicio de su objeto social y, por el otro, la práctica de la ANLA da cuenta de la inexistencia de controversia sobre el punto. resolución 1090 de finales de 2013. Pacific Rubiales - Meta Petroleum.

Problema 4 ¿Qué deberes surgen para la sociedad con la entrada de ingresos para los accionistas de ALEC? C/: Dos deberes importantes que surgen para la sociedad, son 1) Debe repartir las utilidades pactadas en los estatutos o en proporción a la participación, justificadas por balance general y estado de resultados (ingresos - gastos= utilidad bruta) 2) Previamente, se deben realizar las reservas legales, las cuales son obligatorias para las sociedades por acciones (anónima, limitada y en comandita por acciones) (En SAS no obligación: Norma impositivas no se aplican) R1/: ●

Art. 150 Cód. Comercio (se pagará de acuerdo a lo pactado en los estatutos o a falta de estipulación, la proporción de acuerdo al valor nominal de las acciones, cuotas o partes e interés) . La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas. PARÁGRAFO. A falta de estipulación expresa del contrato, el sólo aporte de industria sin estimación de su valor dará derecho a una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.

●

Art. 151 Cód. Comercio (se pagará de acuerdo a lo pactado en los estatutos o a falta de estipulación, la proporción de acuerdo al valor nominal de las acciones, cuotas o partes e interés)

R2/:

. No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. PARÁGRAFO. Para todos los efectos legales se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores. ●

R3/: ●

Art. 454 Cód. Comercio INCREMENTO EN EL PORCENTAJE DE DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA>. Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento Cód. Comercio (Reserva legal para las sociedades anónima, en comandita por acciones, sociedad limitada y sociedades extranjeras) Artículo 350 . La sociedad en comandita por acciones creará una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta llegue a dicho límite o al previsto en los estatutos, si fuere mayor, la sociedad no tendrá obligación de continuar incrementándose, pero si disminuye volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta que la reserva alcance nuevamente el monto fijado. ARTÍCULO 371. <APLICACIÓN DE REGLAS DE LAS ANÓNIMAS EN RELACIÓN CON LA RESERVA LEGAL, BALANCES Y REPARTO DE UTILIDADES>. La sociedad formará una reserva legal, con sujeción a las reglas establecidas para la anónima. Estas mismas reglas se observarán en cuanto a los balances de fin de ejercicio y al reparto de utilidades

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ARTÍCULO 452. . Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada con el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuye, volverá a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado. ARTÍCULO 476. . Las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia constituirán las reservas y provisiones que la ley exige a las anónimas nacionales y cumplirán los demás requisitos establecidos para su control y vigilancia. Ley 1258 de 2008 (SAS no está obligada a reserva legal) ARTÍCULO 45. REMISIÓN En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes Superintendencia de sociedades en oficio 220-115333 del 15 de septiembre de 2009 “Conforme la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada no tiene obligación de pactar en sus estatutos la existencia de la denominada RESERVA LEGAL. Ahora bien, es claro que la filosofía que inspiró la creación de las citadas sociedades, como su nombre lo indica, tiene unas características de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde lo prevalente para su organización y funcionamiento es lo pactado en sus estatutos sociales. En este orden vemos como de no consagrarse alguna figura o modalidad en el pacto que la rige, consideramos que, si bien el artículo 45 de la ley 1258 que nos concentra, dispone que la misma se rige por lo consagrado en dicha ley, o en su estatutos o por las normas legales que rigen las sociedades anónimas, consideramos que frente a la compañía solo se aplican las normas de carácter dispositivas mas no las impositivas, como lo es para las sociedad anónima la denominada reserva legal. En consecuencia, en nuestra opinión, la existencia de la reserva legal en la sociedad por acciones simplificada no es obligatoria, salvo que se encuentre estipulada en los estatutos, al ser los mismos ley para las partes.”

Párrafo 11 1. Panonia, un Estado fronterizo con Kasnia y conocedor de las prácticas extractivas de ALEC, denunció la posible contaminación del río Paka, un río que comparten la frontera de Kasnia y Panonia. 2. Amenazó también con que la autorización de dicha actividad contaminante podría llevar a Kasnia a ser declarada responsable por violación de obligaciones nacionales e internacionales relativas al medio ambiente. 3. Kasnia alegó que no se le podía hacer responsable de una potencial violación por una actividad que ni siquiera se había iniciado y continuó con sus planes de extracción del petróleo.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3.

¿Procede una acción popular para prevenir los efectos del medio ambiente que puedan ser causados por el otorgamiento de la licencia ambiental? ¿Procedería la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo que otorgó la licencia, por parte de un tercero? ¿Es Kasnia responsable nacionalmente por violación de obligaciones relativas al medio ambiente por la autorización de prácticas extractivas a ALEC?

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4. ¿Frente a la posible contaminación del Río Paka, vulneró Kasnia obligaciones internacionales en materia ambiental? . 1.1. ¿Kasnia vulneró alguna norma internacional al autorizar a ALEC? 1.2 ¿Es Kasnia responsable internacionalmente? 5. ¿Puede Panonia solicitar la adopción de medidas cautelares ante la CIJ? Problema 1 ¿Procede una acción popular para prevenir los efectos del medio ambiente que puedan ser causados por el otorgamiento de la licencia ambiental? C/: Depende. Sólo procederá si se cuenta con los elementos suficientes que permitan acreditar la existencia de un riesgo cierto y potencial de la vulneración del derecho colectivo al ambiente. Ahora bien, ante el supuesto de que así sea, sí procederá, pero únicamente con la finalidad de proteger a los habitantes de Kasnia que podrían verse afectados por una posible contaminación del Río Paka. Frente a esto, es preciso señalar que i) resulta procedente como mecanismo para prevenir la materialización del riesgo de afectación de un derecho colectivo; ii) puede ser incoada por cualquier persona - natural o jurídica; iii) durante su trámite permite el otorgamiento de medidas cautelares y iv) procede incluso cuando actos administrativos han creado una amenaza para los derechos colectivos. R/: ●

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El derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo: ARTÍCULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines. Acción popular procede en caso de amenaza a intereses colectivos: Acción popular procede siempre que la existencia del acto o su ejecución amenacen o vulneren un derecho colectivo. ○ Ley 472 de 1998: Artículo 9º.- Procedencia de las Acciones Populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. ○ Ley 472 de 1998: Artículo 2º.- Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Puede ser incoada por cualquier persona: Toda persona natural o jurídica. Si se señala la existencia de amenaza debe existir prueba fehaciente: Consejo de Estado. 23 agosto de 2002. Como fuere, el daño debe ser cierto, actual o futuro, pero apreciable, no incierto o meramente posible. Debe ser, naturalmente, circunscrito o relacionado o pertenecer al sujeto colectivo que pierde o perdería el disfrute del derecho colectivo. Hay que probar la inminencia del riesgo. Procede incluso cuando amenaza surge de actos administrativos: Consejo de Estado. 19 de julio de 2002. Sin embargo aún no hay una postura fija.

A/: En el presente caso i) el derecho al medio ambiente es un derecho colectivo; ii) el otorgamiento de la licencia a ALEC - empresa que supuestamente tiene prácticas contaminantes - puede constituir un riesgo (que debe ser probado); iii) puede ser presentado por toda persona natural o colectiva y iv) puede pretender la nulidad de un acto administrativo. Problema 2 ¿Procedería la solicitud de revocatoria directa del acto administrativo que otorgó la licencia, por parte de un tercero? C/: Sólo si la persona se constituyó como interviniente durante el proceso de otorgamiento de la licencia. Es preciso tener en cuenta que si este requisito se cumple, se contará con la legitimación por activa y además se podrá revocar el acto administrativo sin la necesidad de solicitar el consentimiento de ALEC. R/:

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Artículo 69 de la Ley 99 de 1993: "Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en la actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales." Artículo 70º.- Del Trámite de las Peticiones de Intervención. La entidad administrativa competente al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dictará un acto de iniciación de trámite que notificará y publicará en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo y tendrá como interesado a cualquier persona que así lo manifieste con su correspondiente identificación y dirección domiciliaria. Artículo 62º.- De la Revocatoria y Suspensión de las Licencias Ambientales. La autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la Licencia Ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales. La revocatoria o suspensión de una Licencia Ambiental no requerirá consentimiento expreso o escrito del beneficiario de la misma.

Problema 3 ¿Es Kasnia responsable nacionalmente por violación de obligaciones relativas al medio ambiente por la autorización de prácticas extractivas a ALEC? C/: No. Si bien no hay duda de que el Estado tiene unas obligaciones concretas frente a la protección del medio ambiente, el régimen de responsabilidad estatal requiere de dos presupuestos necesarios, de conformidad con el artículo 90 de la CP; la existencia de un daño antijurídico y la imputación. En el presente caso, hasta el momento, no se ha presentado un daño antijurídico con la expedición de la licencia ambiental. R/: ●

Artículo 90 CP: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

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Daño cierto, personal y antijurídico: C-333/96: Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Imputación: Consejo de Estado: 20 de octubre de 2017. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”.

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A/: Hasta el momento sólo se ha proferido la licencia ambiental. Debido a que no se ha configurado un daño cierto, personal y antijurídico no es posible afirmar la existencia de la responsabilidad del Estado de Kasnia, a nivel interno. 1.

2.

3.

Víctima a. Directa: No logra identificarse pues no se ha efectuado ninguna lesión. b. Indirecta: No logra identificarse pues no se ha efectuado ninguna lesión. Daño a. Cierto - Se opone a virtual: Hasta el momento no se ha generado un daño. b. Personal: Hasta el momento no se ha generado un daño. c. Antijurídico: Hasta el momento no se ha generado un daño. Imputación: N/A

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a.

b.

Fáctica: Debe existir una relación de causalidad. Es lo que se llama nexo causal (Caso fortuito no exonera de la responsabilidad en responsabilidad del Estado) Siempre que hay nexo causal hay que hacer imputación jurídica Jurídica: Regímenes de responsabilidad: i. Subjetivo: Falla del servicio ii. Objetivo 1. Por riesgo excepcional 2. Daño especial (se rompe la proporcionalidad de las cargas)

Problema 4 ¿Frente a la posible contaminación del Río Paka, vulneró Kasnia obligaciones internacionales en materia ambiental? . C/: Kasnia es responsable internacionalmente porque a través de un órgano del Estado, otorgó una Licencia sin haber cumplido con las obligaciones internacionales que surgen a partir de los principios internacionales del Medio Ambiente (Declaración de Río y Declaración de Estocolmo). 1.1. ¿Kasnia vulneró alguna norma internacional al autorizar a ALEC? C1/: En Conclusión, Kasnia incumplió con las obligaciones internacionales en materia ambiental que surgen de los Principios Internacionales del Derecho Ambiental de Cooperación Internacional, Buena Vecindad y Prevención. · ●

R1/: PRINCIPIO DE BUENA VECINDAD Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL o DECLARACIÓN DE ESTOCOLMO PRINCIPIO 21. De conformidad con la carta de las Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, y la obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional. o DECLARACIÓN DE RÍO PRINCIPIO 2. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional. PRINCIPIO 19 Los Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar previamente y en forma oportuna a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

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· PRINCIPIO DE PREVENCIÓN · o DECLARACIÓN DE RÍO PRINCIPIO 17 Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. o

Caso sobre las plantas de celulosa en el Río Uruguay, Corte Internacional de Justicia, Fallo del 20 de abril de 2010, en p. 204 “ahora puede ser considerado un requisito en virtud del derecho internacional para llevar a cabo una evaluación de impacto ambiental cuando existe el riesgo de que la actividad

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industrial propuesta puede tener un impacto adverso significativo en un contexto transfronterizo, en particular, en un recurso compartido". o Costa Rica v. Nicaragua y Nicaragua v. Costa Rica, La CIJ explica que el Estado debe cumplir, a su vez, (ii) la obligación de ejercer la debida diligencia con el fin de atender a la prevención de dicho daño. Así mismo, en este mismo pronunciamiento señala otras características que le son propias de la EIA, como por ejemplo que debe (iii) ser antes a la ejecución de la actividad que potencialmente tiene el efecto adverso sobre el medio ambiente del otro estado, en razón a que se prevenga el daño y (iv) que el deber de vigilancia ha de ser continúo. A1/: De las anteriores reglas se desprende que surge para los Estados la obligación de respetar los principios de 1) BUENA VECINDAD y COOPERACIÓN INTERNACIONAL. Principios 21 de la Declaración de Estocolmo y 2 y 19 de la Declaración de Río. Mediante los cuales exige que los Estados deben i) asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados, ii) A los Estados transfronterizos que posiblemente resulten afectados por actividades, deben a) proporcionar la información pertinente, b) notificar previamente y en forma oportuna y, c) deberán celebrar consultas con esos Estados. 2) PRINCIPIO DE PREVENCIÓN, en el cual se estipula para los Estados la obligación de realizar una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente. Requisito este que ha sido reconocido como obligatorio por la CIJ en el caso de Plantas de Celulosa/Uruguay y Costa Rica Vs. Nicaragua. De los hechos del caso, no se desprende que Kasnia hubiera i) asegurado de que las actividades que se iban a ejecutar al otorgar la licencia ambiental a ALEC, no perjudicarán el medio ambiente de Panonia. Kasnia se pudo haber asegurado a través de la realización de un EIA; ii) que hubiera notificado, informado o celebrado consulta a Panonia, pues por ser un Estado fronterizo con el que se comparte el cause del Río Paka, este posiblemente hubiera podido resultar afectado. 1.2 ¿Es Kasnia responsable internacionalmente? C/: Si es responsable internacionalmente. R1/: ARSIWA (elementos de responsabilidad) Artículo 1: Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional. Artículo 2: Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado. A1/: La responsabilidad internacional del Estado se configura cuando i) Hay un hecho internacionalmente ilícito, es decir, se ha violado una obligación internacional y, ii) este hecho es atribuible al Estado. En el problema anterior se concluye que Kasnia incumplió con las obligaciones internacionales en materia ambiental que surgen de los Principios Internacionales del Derecho Ambiental de Cooperación Internacional, Buena Vecindad y Prevención. R2/: ARSIWA (atribución al Estado) Artículo 4: Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado.

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2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado. (Comisión de Derecho Internacional: se entiende que las actuaciones corresponden a acciones y omisiones. Comentarios del Draft) C/: La Licencia Ambiental fue concedida por un órgano Administrativo del Estado.

Problema 5 ¿Puede Panonia solicitar la adopción de medidas cautelares ante la CIJ? C/: Sí. En su escrito de demanda. (Aún no hay requisitos Nicaragua vs. Costa Rica) R/: Medidas cautelares de la CIJ. Estatuto de la CIJ. Artículo 41 1. La Corte tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes. 2. Mientras se pronuncia el fallo, se notificarán inmediatamente a las partes y al Consejo de Seguridad las medidas indicadas. Carta de la ONU Art. 265. Medidas provisionales. Mientras no se resuelva una controversia de conformidad con las secciones 2 y 3 de la Parte XV, el Estado o la organización internacional competente a quien se haya autorizado a realizar un proyecto de investigación científica marina no permitirá que se inicien o continúen las actividades de investigación. Reglamento de la Corte: Artículo 73.1. Una demanda escrita solicitando que se indiquen medidas provisionales de resguardo puede ser presentada por una de las partes en cualquier momento en el curso del procedimiento concerniente al asunto con relación al cual se formula tal demanda. 2. La demanda indicará los motivos en que se funda, las posibles consecuencias en caso de que se rechace y las medidas que se solicitan. El Secretario transmitirá inmediatamente a la otra parte copia certificada conforme de la demanda. Artículo 74.1. La demanda de indicación de medidas provisionales tendrá prioridad con respecto a todos los demás asuntos (...). Artículo 75.1. La Corte podrá en todo momento decidir examinar de oficio si las circunstancias del asunto exigen la indicación de medidas provisionales que deban adoptar o cumplir las partes o una de ellas. Artículo 76.1. La Corte, a instancia de parte, podrá revocar o modificar en todo momento antes del fallo definitivo en el asunto, cualquier decisión relativa a medidas provisionales si un cambio en la situación justifica, a su juicio, esa revocación o modificación (...). Artículo 77. Cualquier medida (...) serán comunicadas inmediatamente al Secretario General de las Naciones Unidas para su transmisión al Consejo de Seguridad. Casos de ambiental ante la ICJ: En el caso de Corfu Channel, la Corte articuló el principio de que todo Estado tiene la obligación de no permitir a sabiendas que su territorio se ha utilizado para cometer actos contra los derechos de cualquier otro estado. Albania estaba obligado a advertir que sus aguas territoriales estaban minadas. En el caso de Gabcikovo-Nagymaros (proyecto de embalse en el Danubio, en una zona fronteriza entre Eslovaquia y Hungría. Hungría suspendió las obras en 1989 invocando motivos ecológicos y posteriormente denunció el tratado en 1992. Aunque consciente de los deterioros sobre el medio ambiente, el ejecutivo eslovaco, que había acabado el 90 % de los trabajos, prosiguió la obra en noviembre de 1991 con una "variante C" que implicaba el desvío del río), la CIJ se refirió a la interacción del desarrollo económico con la preservación del medio ambiente (entre más personas estén por debajo del nivel de desarrollo genera más contaminación. Ej: Si no hay recursos sanitarios básicos, les toca contaminar mucho (Ensuciar Río Bogotá). Garantizar los recursos básicos de la sociedad para poder exigirle más a la población) Medidas cautelares en la CIJ: Caso: Costa Rica v Nicaragua (correcta delimitación del rio San Juan) La Corte ordenó a Nicaragua retirar cualquier personal civil, de policía o de seguridad, y evitar que ingresen a dicho territorio. Análisis Bajo el principio de precaución, debido a que existía una posibilidad de riesgo ambiental, el Estado de Libertad debía realizar el Environmental Impact Assessment antes de enviar esas embarcaciones, al igual que a lo largo de la explotación. La CIJ es competente para conocer de cualquier tema que sometan las partes. La CIJ es la que determina si es o no competente.

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Párrafo 12 1. Cuatro años después del otorgamiento de la licencia, se descubrieron significativas reservas de petróleo en una zona de Fridonia, que podrían convertir a este Estado en uno de los más importantes productores de petróleo del mundo. 2. También se descubrió que la licencia ambiental no reunía los requisitos legalmente establecidos para su expedición.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. ¿Puede tener vigencia una licencia ambiental después de cuatro años haber sido otorgada? 2. ¿Cuáles son los requisitos legalmente establecidos para que el Estado expida una licencia ambiental? 3. ¿Cuál es la autoridad ambiental que otorga la Licencias Ambientales a ALEC, al pertenecer al sector de los hidrocarburos? 4. ¿Procede la revocatoria directa para la licencia ambiental expedida sin los requisitos legales pertinentes? 5. ¿Procede el recurso de nulidad frente al acto administrativo que confirió la licencia ambiental, expedido sin los requisitos legales correspondientes? Problema 1 ¿Puede tener vigencia una licencia ambiental después de cuatro años haber sido otorgada? C/: Si puede (hasta el tiempo en que termine la vida útil del proyecto) R ●

Decreto 2041 de 2014 (Por el cual se reglamenta el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales) Art. 6 TÉRMINO DE LA LICENCIA AMBIENTAL “La licencia ambiental se otorgará por la vida útil del proyecto, obra o actividad y cobijará las fases de construcción, montaje, operación, mantenimiento, desmantelamiento, restauración final, abandono y/o terminación” Art. 37 PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA LICENCIA AMBIENTAL “La autoridad ambiental competente podrá́ mediante resolución motivada declarar la perdida de vigencia de la licencia ambiental, si transcurrido cinco (5) años a partir de su ejecutoria, no se ha dado inicio a la construcción del proyecto, obra o actividad. De esta situación deberá́ dejarse constancia en el acto que otorga la licencia. (…) En todo caso, siempre que puedan acreditarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, no se hará efectiva la pérdida de vigencia de la licencia”

A De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2041 de 2014, el cual dicta que la licencia ambiental tiene la misma vigencia que la vida útil del proyecto y el artículo 37 de la misma norma, que indica que se perderá la licencia si después de 5 años de su ejecutoria no se ha iniciado el proyecto, se extrae que 1) si el proyecto de ALEC no tenía una vida útil menor a esos 4 años, no ha incurrido en la condición del artículo 6 relativa a la terminación de la licencia y, 2) No han transcurrido 5 años desde la ejecutoria de la licencia desde que ALEC la obtuvo.

Problema 2 ¿Cuáles son los requisitos legalmente establecidos para que el Estado expida una licencia ambiental?

C/: En cada caso se analiza la exigencia de la ley sobre 1) Diagnóstico Ambiental de Alternativas y 2) Estudio de Impacto Ambiental

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R ●

Decreto 2041 de 2014 (Por el cual se reglamenta el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales) Art. 18 EXIGIBILIDAD DEL DIAGNÓSTICO AMBIENTAL DE ALTERNATIVAS “Los interesados en los proyectos, obras o actividades que se describen a continuación deberán solicitar pronunciamiento a la autoridad ambiental competente sobre la necesidad de presentar el Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA): (…)”: permite evaluar y comparar desde el punto de vista ambiental las diferentes opciones para la ejecución de un proyecto. El objetivo es aportar los elementos requeridos para seleccionar una alternativa que optimice y racionalice el uso de recursos y evite o minimice los riesgos e impactos negativos. No todos los proyectos requieren la formulación y estudio de alternativas. Ojo: La exploración sísmica de hidrocarburos y la construcción de refinerías requieren del diagnóstico. Decreto 2820 de 2010. Art. 21 ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL CONTENIDO BÁSICO DEL DIAGNÓSTICO AMBIENTAL DE ALTERNATIVAS “El estudio de impacto ambiental (EIA) es el instrumento básico para la toma de decisiones sobre los proyectos, obras o actividades que requieren licencia ambiental y se exigirá en todos los casos en que de acuerdo con la ley y el presente reglamento se requiera.” Es el documento básico para decidir sobre la viabilidad de los proyectos que requieren licencia ambiental y es obligatorio para todos los proyectos que requieren dicha licencia. El EIA debe incluir como mínimo lo siguiente: La delimitación del área de influencia directa e indirecta del proyecto, obra o actividad. La descripción del proyecto, obra o actividad, la cual incluirá: localización, etapas, dimensiones, costos estimados, cronograma de ejecución, procesos, identificación y estimación básica de los insumos, productos, residuos, emisiones, vertimientos y riesgos inherentes a la tecnología a utilizar, sus fuentes y sistemas de control. » La información sobre la compatibilidad del proyecto con los usos del suelo establecidos en el POT. » La información sobre los recursos renovables que se pretenden usar, aprovechar o afectar para el desarrollo del proyecto, obra o actividad. Art. 24 DE LA SOLICITUD DE LICENCIA AMBIENTAL Y SUS REQUISITOS . “En los casos en que no se requiera pronunciamiento sobre la exigibilidad del diagnóstico ambiental de alternativas (DM) o una vez surtido dicho procedimiento, el interesado en obtener licencia ambiental deberá radicar ante la autoridad ambiental competente, el estudio de impacto ambiental de que trata el artículo 21 del presente decreto y anexar la siguiente documentación: (…)” Una vez radicada la solicitud, se efectúa el examen formal (se revisa que esté completa) y se efectúa el estudio.

A De acuerdo con el artículo 18 del Decreto 2041 de 2014, en los casos que determina la ley por medio de este artículo, se requerirá un Diagnóstico Ambiental de Alternativas (DAA). Así mismo, determina el artículo 21 de la misma norma que si la ley así lo exige, se requerirá un Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Es preciso resaltar que el Decreto 2820 de 2010 señala la necesidad de el DDA en proyectos de hidrocarburos.

Problema 3 ¿Cuál es la autoridad ambiental que otorga la Licencias Ambientales a ALEC, al pertenecer al sector de los hidrocarburos? C/: La ANLA porque la licencia versa sobre un proyecto de explotación de hidrocarburos y la Ley y los actos administrativos le han otorgado autonomía a ésta. ●

Artículo 52º.- Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la Licencia Ambiental, en los siguientes casos: Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Trata sobre la Licencias Ambientales. Adicionado en un Artículo 136 Decreto Nacional 2150 de 1995 Licencia Ambiental y Global.

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1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, y construcción de refinerías. ●

Decreto 2041 de 2014 (Por el cual se reglamenta el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales) Art. 8 Competencia de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA). La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular y las actividades de exploración sísmica en las áreas marinas del territorio nacional cuando se realicen en profundidades inferiores a 200 metros; b) Los proyectos de perforación exploratoria por fuera de campos de producción de hidrocarburos existentes, de acuerdo con el área de interés que declare el peticionario; c) La explotación de hidrocarburos que incluye la perforación de los pozos de cualquier tipo, la construcción de instalaciones propias de la actividad, las obras complementarias incluidas el transporte interno de fluidos del campo por ductos, el almacenamiento interno, vías internas y demás infraestructuras asociada y conexa; d) El transporte y conducción de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se desarrollen por fuera de los campos de explotación que impliquen la construcción y montaje de infraestructura de líneas de conducción con diámetros iguales o superiores a seis (6) pulgadas (15.24 centímetros), incluyendo estaciones de bombeo y/o reducción de presión y la correspondiente infraestructura de almacenamiento y control de flujo; salvo aquellas actividades relacionadas con la distribución de gas natural de uso domiciliario, comercial o industrial; e) Los terminales de entrega y estaciones de transferencia de hidrocarburos, entendidos como la infraestructura de almacenamiento asociada al transporte de hidrocarburos y sus productos y derivados por ductos; f) La construcción y operación de refinerías y los desarrollos petroquímicos que formen parte de un complejo de refinación;

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C 035 / 16 A su vez, el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 reseña los casos en que la competencia para la expedición de licencias ambientales recae exclusivamente, y de forma privativa en el Ministerio de Ambiente, y actualmente de la ANLA. Así, entre estos se encuentran la ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, y construcción de refinerías, la ejecución de proyectos de gran minería, la construcción de represas, o embalses de gran capacidad, la construcción o ampliación de puertos marítimos de gran calado y la construcción de aeropuertos internacionales, entre otros. 107. En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que el Gobierno Nacional, en principio, tiene la competencia de limitar válidamente la facultad de expedición de licencias ambientales que corresponde a las CAR, siempre y cuando i) se trate de un proyecto de incidencia nacional y no puramente local o regional, y ii) no se vulnere el núcleo de la autonomía de las CAR. Así, la Corte ha señalado que las CAR, y en general, todas las autoridades públicas, deben someterse a las normas jurídicas superiores en virtud del principio de rigor subsidiario o gradación normativa. Sobre el particular, la Corte se pronunció en la Sentencia C554 de 2007 así: En consecuencia, el traslado de la competencia para expedir licencias ambientales de las CAR a la ANLA no se ajusta a la Constitución Política. Particularmente, tales situaciones refieren una vulneración del principio de autonomía de las referidas entidades para la gestión de sus intereses, constituyen un límite al principio de participación democrática de los ciudadanos, y pretermiten la obligatoriedad de los principios de coordinación y rigor subsidiario en materia ambiental.

Problema 4 ¿Procede la revocatoria directa para la licencia ambiental expedida sin los requisitos legales pertinentes? C/: Sí. Ante la verificación de que se otorgó la licencia sin la totalidad de requisitos legales, la ANLA, de oficio o por solicitud de algún interviniente, podrá revocar el acto administrativo. Es preciso tener en cuenta que para esto, no se requerirá del consentimiento de ALEC, de acuerdo a la Ley 99 de 1993. R/: ●

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) ARTÍCULO 93. CAUSALES DE REVOCACIÓN “Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

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1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” ARTÍCULO 97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional. PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. ●

Decreto 2041 de 2014 (Por el cual se reglamenta el Título VII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales) Artículo 28. Contenido de la licencia ambiental. El acto administrativo en virtud del cual se otorga una licencia ambiental contendrá: 1. La identificación de la persona natural o jurídica, pública o privada a quién se autoriza la ejecución o desarrollo de un proyecto, obra o actividad, indicando el nombre o razón la ejecución o desarrollo de un proyecto, obra o actividad, indicando el nombre o razón social, documento de identidad y domicilio. 2. El objeto general y localización del proyecto, obra o actividad. (…) ●

●

●

Artículo 69 de la Ley 99 de 1993: "Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en la actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales." Artículo 70º.- Del Trámite de las Peticiones de Intervención. La entidad administrativa competente al recibir una petición para iniciar una actuación administrativa ambiental o al comenzarla de oficio dictará un acto de iniciación de trámite que notificará y publicará en los términos de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo y tendrá como interesado a cualquier persona que así lo manifieste con su correspondiente identificación y dirección domiciliaria. Artículo 62º.- De la Revocatoria y Suspensión de las Licencias Ambientales. La autoridad ambiental, salvo los casos de emergencia, podrá mediante resolución motivada, sustentada en concepto técnico, revocar o suspender la Licencia Ambiental, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso o aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente, cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su expedición. Reglamentado Decreto Nacional 1753 de 1994 Licencias ambientales. La revocatoria o suspensión de una Licencia Ambiental no requerirá consentimiento expreso o escrito del beneficiario de la misma.

A/: En el presente caso se observa que i) se configura una causal de revocatoria - por cuanto se expidió un acto contrario a la ley; ii) la revocatoria podrá ser efectuada por la ANLA, de oficio o a solicitud de un interviniente (70 L99/93); y iii) no se requerirá del consentimiento de ALEC, por disposición expresa del artículo 62 L99/93.

Problema 5 ¿Procede el recurso de nulidad frente al acto administrativo que confirió la licencia ambiental, expedido sin los requisitos legales correspondientes? C/: Si procede el recurso de nulidad, argumentando que afecta el orden ecológico. R ●

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) (Teoría de los móviles y de las condiciones)

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Art. 137 NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. A De acuerdo con el artículo 137 del CPACA aunque en principio no se puede solicitar la nulidad de un AA particular, como excepción se puede alegar, entre otras, que este por sus efectos nocivos, afecte en manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico. En el caso concreto, se puede considerar que el haber emitido una licencia ambiental sin haber cumplido los requisitos de ley, afecta de manera grave el orden ecológico.

Párrafo 13 1. Fridonia llevó a cabo una licitación pública5 con el fin de adjudicar un contrato para la explotación del petróleo. 2. Sólo ROCO, MDR (una empresa kasniana), y la Unión Temporal ABC, presentaron ofertas. Para la obtención de la licencia, MDR registró una oficina en Fridonia, y en su propuesta incluyó una promesa de contratar el 50% del personal de entre los residentes de la zona. 3. ROCO, por su parte, prometió contratar el 30% del personal de entre dichos residentes. 4. En la penúltima fase del proceso de selección, se concluyó que la oferta de MDR era la más atractiva económicamente, pero el Gobernador de la región donde se encontró el petróleo (reconocido por sus ideas racistas) no dio su aprobación final, porque consideraba que la propuesta de MDR sólo atraia ́ en el corto plazo. 5. En la reconsideración de la decisión, se adjudicó a ROCO el contrato de explotación de petróleo. 6. MDR declaró estar dispuesta a adelantar acciones jurídicas pertinentes para hacer valer sus derechos a nivel interno.

PROBLEMAS JURÍDICOS

1. 2. 3.

¿Puede la sociedad MDR interponer un recurso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la adjudicación6 del contrato a otra empresa por parte de la administración? ¿Puede MDR siendo una sociedad extranjera presentarse a un proceso de licitación pública realizado en el Estado de Fridonia? ¿Puede la administración de Fridonia realizar una licitación pública para adjudicar un contrato de exploración de petróleo?

5 Procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria, para que en igualdad de oportunidades los interesados presentes sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. 6

63

4.

¿Estuvo debidamente motivado el acto administrativo de adjudicación que le otorgó el contrato a ROCCO por parte de la administración? 5. ¿Debe una empresa extranjera como MDR registrar una oficina en el territorio fridoniano para poder obtener una licencia ambiental que le permita explotar petróleo dentro del Estado? 6. ¿Puede ser reconsiderada una decisión de adjudicación de contrato por licitación pública? 7. ¿Puede una unión temporal ser parte de un proceso de licitación? 8. ¿Es el gobernador de una región quien toma la decisión final en un proceso de licitación? 9. ¿Tiene incidencia en el proceso de selección, la prerrogativa que MRD propuso, al ofrecer que contrataría a un porcentaje de la población de la zona? 10. ¿MDR puede ser catalogado como un inversor en Fridonia, de conformidad con el TLC y el derecho internacional de inversiones? Problema 1 ¿Puede la sociedad MDR interponer un recurso de nulidad y restablecimiento del derecho ante la adjudicación7 del contrato a otra empresa por parte de la administración? C/: Sí. Dentro de los 4 meses siguientes y con el previo agotamiento de la vía gubernativa con reposición o apelación (10 días desde publicidad). R/: ●

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ○

Art. 138. “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”. ■

○

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió

Art. 164, el término para presentar el recurso de nulidad o restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses.

A/: En los hechos del caso, se adjudicó el contrato a una sociedad nacional de Fridonia, aun cuando una sociedad kasniana MDR, cumplía con los requisitos y se reconoció que su oferta era la más atractiva económicamente. Los hechos establecen de igual forma, que la adjudicación se realizó con base en criterios del Gobernador de la zona donde se encontraban los yacimientos de petróleo, y en consecuencia otra sociedad fue escogida para realizar el contrato estatal. El gobernador era conocido por mantener ideas racistas, por lo que se podría considerar la posibilidad de que la adjudicación no se haya realizado con base en criterios objetivos. Cuando un oferente está en desacuerdo con el acto administrativo de adjudicación, el medio para resolver la controversia es la nulidad y restablecimiento del derecho. Esta afirmación la ha sostenido el Consejo de Estado8, ya que la adjudicación se presenta en una etapa precontractual. El CPACA señala que este recurso procede para actos administrativos de contenido particular y concreto, y se interpone cuando una persona se siente lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica. La nulidad procede por las mismas causales del inciso segundo del artículo 137, las cuáles son: “infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” En el caso, la causal para solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho podría ser la expedición del acto de adjudicación de forma irregular, o la falsa motivación. El consejo de Estado ha expresado que el oferente debe probar el error por parte de la administración, y sostener porque su oferta era la mejor.

7 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2013. Radicación: 17001-23-31-000-1997-08034-01(20688). Consejera Ponente: Ruth Stella Correo.

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Funcionario competente: El artículo 152 del CPACA, establece que los Tribunales Administrativos en Primera Instancia conocerán de los asuntos referentes a la nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos proferidos por cualquier autoridad cuando la cuantía exceda los 300 salarios mínimos legales vigentes. Si la cuantía de las pretensiones no excede los 300 smlv, el competente será el juez administrativo en primera instancia Problema 2 ¿Puede MDR siendo una sociedad extranjera presentarse a un proceso de licitación pública realizado en el Estado de Fridonia? C/: Si. Trato en igualdad de condiciones que a los nacionales. R/: ●

Constitución de 1991. Artículo 100 (tratamiento nacional tanto a extranjeros como a nacionales), “Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.

●

Ley 80 de 1993. ○ Art. 20. ■

■

En procesos de contratación estatal. “se concederá al proponente de bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y en las mismas condiciones, requisitos, procedimiento y criterios de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional, exclusivamente bajo el principio de reciprocidad”. PARÁGRAFO 2o. Cuando para los efectos previstos en este artículo no se hubiere celebrado acuerdo, tratado o convenio, los proponentes de bienes y servicios de origen extranjero podrán participar en los procesos de contratación en las mismas condiciones y con los mismos requisitos exigidos a los nacionales colombianos, siempre y cuando en sus respectivos paises los proponentes de bienes y servicios de origen colombiano gocen de iguales oportunidades. El Gobierno Nacional establecerá los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la reciprocidad prevista en este parágrafo

■ ○

Art. 6 DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

●

Ley 1150 de 2007. “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal”.

A/: Ni la Constitución ni la ley prohíben que una sociedad extranjera participe de procesos de contratación a nivel interno. Por el contrario, se encuentra que existe fomento a la inversión extranjera, mediante la adopción de medidas que ofrecen un trato equitativo y en igualdad de condiciones a los extranjeros dentro de la contratación pública en Colombia. En el caso concreto,

Análisis:

De lo anterior se encuentra que MDR puede participar del proceso de contratación en Fridonia, amparado por preceptos constitucionales y bajo la condición de que Kasnia (país del cuál es nacional MDR) se comprometa a darle un trato en igualdad de condiciones a Fridonia cuando un inversor participe en un proceso de contratación pública en Kasnia. Es necesario recordar que MDR debió presentar los requisitos habilitantes exigidos por la ley, los cuáles son: 1) Capacidad jurídica, 2) experiencia 3) capacidad financiera 4) capacidad organizacional. Problema 3

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¿Puede la administración de Fridonia realizar una licitación pública para adjudicar un contrato de exploración de petróleo? C/: La ley 1150 de 2007 en el artículo 2 estableció las modalidades de selección que puede usar la administración para escoger el contratista con el que celebrará un contrato estatal. Este artículo señala que la licitación pública es la regla general empleada por la administración para escoger al contratista, salvo el contrato verse sobre los temas señalados en los numerales 2.3 y 4 del mismo artículo. Estas excepciones corresponden a las demás modalidades de selección: selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía. R/: ●

La administración de Fridonia desea realizar una exploración de petróleo, y para ello inició una licitación pública para escoger a la parte que realizará la exploración. La ley 1150 ha desarrollado las modalidades de selección de contratistas por parte de la administración, y en el artículo 2 estableció que la administración contratará mediante el mecanismo de selección pública, salvo por determinadas excepciones que corresponden a los demás medios de selección.

●

Dentro de las causales señaladas para contratar mediante selección abreviada, el legislador no señaló la exploración de hidrocarburos cómo causal para escoger la selección abreviada, ya que tal cómo lo expresa el artículo 2 de la ley 1150, la selección abreviada procede: “para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual”.

●

La otra modalidad contractual es el concurso de méritos, que corresponde a contratos que recaen para contratar consultores o proyectos. La contratación directa está estipulada para determinados casos al igual que la selección abreviada, y no se señala expresamente la exploración de hidrocarburos. Por último, la contratación de mínima cuantía indica que la misma procederá cuando: “La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas (…)”

A/: Dado que la exploración de hidrocarburos no se encuentra enmarcada en ninguna de las causales que permite la selección del contratista por selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o mínima cuantía, la licitación pública es el mecanismo que debe emplear la administración para seleccionar al contratista. Problema 4 ¿Estuvo debidamente motivado el acto administrativo de adjudicación que le otorgó el contrato a ROCCO por parte de la administración? C/: No. La argumentación no fue suficiente. Especialmente no se dirigió a aclarar las razones por las que no se tuvo en cuenta la recomendación del comité evaluador. R/: ●

●

●

El numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 establece los siguiente: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. El numeral 8 de la misma norma dictaminó lo siguiente: “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” El artículo 5 de la ley 1150 de 2007 señala cómo se debe realizar la selección de la oferta más favorable, según la selección objetiva. La norma señala que la selección del contratista se debe realizar siguiendo el ofrecimiento más favorable a la entidad y a sus fines, según los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalente, teniendo en cuenta los requisitos habilitantes y la ponderación entre calidad y precio. Las normas de contratación estatal exigen que los procesos de contratación desde su inicio hasta el fin se realicen siguiendo determinados principios, dentro de los cuáles se encuentra el principio de transparencia. Este principio en virtud del artículo 24 de la ley 80 de 1993 exige que los actos administrativos expedidos en la actividad contractual o con ocasión de ella, deberán ser motivados de forma detallada y precisa.

66

●

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En ese mismo sentido, el Consejo de Estado9 ha expresado que al ser la adjudicación un acto administrativo de contenido particular y concreto, debe ser expedido siempre motivado. En este sentido, recordó el Consejo de Estado respecto al procedimiento de adjudicación que el comité evaluador constituye un criterio auxiliar para determinar la oferta más favorable, sin embargo, el jefe de la entidad puede apartarse de los criterios dictados por el jefe de la entidad si se considera que estos no actúan conforme los principios de la contratación estatal y con las condiciones del pliego de condiciones. En este sentido, el jefe de la entidad debe expresar de forma aclara las razones que lo llevaron a separarse de las recomendaciones del comité evaluador. Esta exigencia no puede ser evadida, ya que el artículo 24 de la ley 80 le exige a las autoridades actuar conforme al principio de transparencia, sin desviación de sus funciones. Por otro lado, el artículo 5 de la ley 1150 de 2007 menciona que la selección de la oferta debe seguir un criterio objetivo, donde se escoge al contratista según los requisitos habilitantes, los requisitos del pliego de condiciones y la ponderación realizada de la siguiente manera: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costobeneficio para la entidad.

A/: El gobernador debió haber hecho una mención explícita de las razones que lo llevaron a apartarse del criterio establecido por el comité técnico para elegir la oferta de MDR y no de ROCCO. Las razones dadas por el gobernador debían tener apoyo en la ley y en los criterios establecidos para la elección de la oferta, cómo el puntaje resultante de la ponderación. No obstante, la motivación dada por el gobernados fue una apreciación subjetiva respecto al corto y largo plazo, sin fundamentar las razones económicas y legales que hacían de la oferta de ROCCO la más favorable. En conclusión no existió una debida motivación del acto administrativo de adjudicación por parte de la autoridad correspondiente. Problema 5 ¿Debe una empresa extranjera como MDR registrar una oficina en el territorio fridoniano para poder obtener una licencia ambiental que le permita explotar petróleo dentro del Estado? C/: No necesariamente. R/: ●

El decreto 2028 de 2010 que regula la expedición de las licencias ambientales, establece en el artículo 24 que adicional al Diagnóstico Ambiental de Alternativas y al Estudio de Impacto Ambiental, se deberá anexar: “6)Documento de identificación o certificado de existencia y representación legal en caso de personas jurídicas”

●

La Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-041706 de 2009, expresó que en Colombia la existencia y representación de una sociedad extranjera se puede acreditar conforme a la normatividad del país de origen. En este sentido, una sociedad extranjera que desee obtener una licencia puede presentar un certificado de existencia y representación expedido conforme a la legislación de su país de origen.

A/: No es necesario que MDR registre una oficina para la obtención de la licencia. Los hechos indican que la sociedad MDR registró una oficina. Esta oficina puede bien ser una sucursal (establecimiento de comercio administrado por mandatarios con facultades para representar a la sociedad según artículo 263 del Código de Comercio) o una agencia (establecimiento de comercio cuyo administrador no tiene poder para representar la sociedad según artículo 264 del Código de Comercio). En ambos casos, tanto para agencias como para sucursales, se deber surtir el trámite de inscripción ante el registro mercantil. Este registro indicara la existencia y representación legal de la sociedad. Si MDR no hubiera inscrito una sucursal o agencia, el certificado expedido conforme a la legislación de Kasnia habría podido ser empleado para la obtención de la licencia ambiental, ya que no hay exigencia legal de que las sociedades extranjeras deban abrir una sucursal o agencia para la obtención de licencias ambientales; y la Superintendencia de Sociedades ha aceptado el certificado de existencia y representación legal expedido en el extranjero cómo documento válido.

9

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 24 de junio de 2004. Radicado número 15705 (R-5365). Disponible en: https://www.notinet.com.co/pedidos/IIIce15705-04.htm 67

Problema 6 ¿Puede ser reconsiderada una decisión de adjudicación de contrato por licitación pública? C/: En principio no existe ninguna disposición legal que permita considerar la procedencia de una reconsideración. Sin embargo, un reciente fallo del Tribunal superior de Cundinamarca permitiría llegar a tal conclusión. R/: ●

La ley 80 de 1993 en el artículo 30 donde se estableció la estructura de los procedimientos de selección, en el numeral noveno estableció lo siguiente: “9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. (….)”

●

El artículo 24 donde se estipula al principio de transparencia indica lo siguiente: “La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para realizar los remates”

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El artículo 5 de la ley 1150 del 2007, estableció las pautas de actuación por parte de la administración, para que seleccione al contratista según criterios objetivos. El numeral dos de este artículo estable que: “La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.” Si la oferta que está evaluando requiere de factores técnicos y económicos, se requiere realizar una ponderación de los elementos en los términos de la ley.

A/: El proceso de licitación pública tal cómo está contenido en la ley, no contempla la reconsideración por parte del funcionario que realiza la selección. No obstante, en el fallo TAD-CUN SIII-11457-2003 del Tribunal Superior de Cundinamarca se analizó un caso donde la administración debió revaluar una propuesta por no tener en cuenta un factor de experiencia. En este caso, en una licitación pública, el consorcio OCIL LTDA y TOPCO S.A manifestarón su inconformidad frente al puntaje asignado, ya que la administración no había evaluado un contrato que incidía en el factor de experiencia. Por este motivo, lasociedad EQUIPO UNIVERSAL & COMPAÑÍA LTDA había obtendo el mayor puntaje. El Tribunal encontró que en virtud del artículo 30, numeral 9 de la ley 80 de 1993, la administración puede suspender el proceso de adjudicación y ampliar el plazo, para revaluar una propuesta, de tal manera que se cumpla con el principio de transparencia y el deber de selección objetivo. Con base en lo anterior, es posible que se presente la reconsideración de la adjudicación del contrato, siempre y cuando las circunstancias particulares permitan entender que se está dando cumplimiento al ordenamiento jurídico. En el caso fallado por el tribunal, se permitió la revaluación de las propuestas, porque se encontró que la administración omitió incluir dentro de las evaluaciones unos contratos incluidos en el factor de experiencia. De igual manera, para respetar los principios de economía y transparencia, la administración amplió el plazo para revaluar las propuestas. En el caso en concreto, la reconsideración se basó en criterios subjetivos del gobernador. Cómo se explicó en el cuarto problema jurídico, no existió una debida motivación para cambiar el destinatario de la adjudicación. Por lo tanto, en el caso en concreto no procedería la reconsideración de la decisión. Problema 7 ¿Puede una unión temporal ser parte de un proceso de licitación?

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R/. La ley 80 de 1993 en el artículo 7, define una unión temporal como aquella situación donde: “dos más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”10 A/: Este artículo establece que una unión temporal puede presentarse a un proceso de contratación estatal. En este caso, los proponentes deberán indicar si su participación es a título de consorcio o unión temporal, los términos y la extensión de la participación. Para que un consorcio pueda participar, debe designar a una persona que será el representante legal. Problema 8 ¿Es el gobernador de una región quien toma la decisión final en un proceso de licitación? R/ La ley 80 de 1993 en el artículo 2 indica que son entidades estatales: La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. Esta norma indica también que las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades públicas son servidores públicos, y esta denominación se predica sólo de los representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, en quienes se delegue la celebración de los contratos. Artículo 11: En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2o.: 1o. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la República. b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. A/: Si el contrato fue realizado con La Nación de Fridonia, el gobernador no estaba facultado para tomar la decisión final sobre la adjudicación del contrato, ya que era la Nación la entidad designada cómo contratante. Si por el contrario, el contrato se debía realizar con un departamento, el gobernante al ser un servidor público dependiente a un departamento, y siendo el máximo funcionario a nivel ejecutivo en el departamento, podría haber designado la adjudicación del contrato, si había sido delegado la celebración del contrato. Problema 9 ¿Tiene incidencia en el proceso de selección, la prerrogativa que MRD propuso, al ofrecer que contrataría a un porcentaje de la población de la zona? C/: Si tiene incidencia. MDR prometió contratar el 50% del personal de la zona. Por tanto, le aplica la preferencia sobre otros oferentes extranjeros R/: ● Ley 80 de 1993. Art. 21 DEL TRATAMIENTO Y PREFERENCIA DE LAS OFERTAS NACIONALES.

10 Consorcio (2 o más personas de forma conjunta presentan una misma propuesta, respondiendo solidariamente por obligacione. Hechos, actos y omisiones que se presenten afectan a todos los miembros) y unión temporal (dos o más personas de forma conjunta presentan propuesta, respondiendo solidariamente por obligaciones. Pero sanciones del incumplimientode las obligaciones se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros):

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Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica. A/: En el caso, MDR prometió contratar el 50% del personal de la zona. Por tanto, le aplica la preferencia sobre otros oferentes extranjeros.

Problema 10 ¿MDR puede ser catalogado como un inversor en Fridonia, de conformidad con el TLC y el derecho internacional de inversiones? C/: No. R/: ●

TLC Kasnia - Fridonia: Artić ulo III: "Inversión" significa todo activo de un inversionista que tiene las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o beneficio, o la asunción de riesgo. Las formas que una inversión puede tomar incluyen: (a) una empresa; (B) acciones, participaciones y otras formas de participación accionaria en una empresa; (C) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares conferidos de conformidad con la legislación interna aplicable.

●

Test Salini: En esa perspectiva, podemos destacar que en el “test Salini” se consideraron cuatro elementos o criterios “mínimos” que permiten identificar los aspectos “esenciales” de una inversión. Para ello, el tribunal arbitral del CIADI tomó en cuenta el criterio seguido por Carreau, Flory, Juillard y Gaillard, el mismo que se basa en CUATRO ideas fuerza: 1. Contribución económica efectiva por parte del inversionista: aporte en capital, compromiso sustancial, aporte en especie, aporte en personal y know how (como en el caso Salini). En efecto, como bien apuntan Carreau, Flory, Juillard y Galliard, no puede haber inversión sin una contribución, cualquiera sea la forma que esta contribución adquiera 2. Cierta duración en la ejecución del proyecto de inversión: La transacción, por consiguiente, cumple con la longitud de tiempo mínimo reconocido por la doctrina, que es de 2 a 5 años 3. Asunción de riesgo empresarial por el inversor: una inversión se sujetará a las consecuencias de los riesgos asumidos, ya sea que aquellas se traduzcan en pérdidas o en utilidades derivadas de la actividad del inversionista. 4. Cooperación para el desarrollo económico del Estado receptor de la inversión

A/: En el presente caso, MDR sólo ha registrado su oficina en Fridonia. Hasta el momento no ha efectuado una contribución económica, una duración en la ejecución del proyecto, no ha asumido un riesgo empresarial ni ha materializado un actividad que aporte al desarrollo económico del Estado. Por lo tanto no ha efectuado una inversión en Fridonia ni recibe la calidad de inversor.

Párrafo 14 1. En un lapso de 2 años, se reportaron 12 muertes y 61 personas enfermas -entre ellas varios trabajadores de ALEC y habitantes de Panonia- como consecuencia de los vertidos tóxicos de dicha empresa. 2. Las investigaciones determinaron que la causa de las muertes es una intoxicación que se produce por la contaminación del río Paka, generada por vertidos químicos de la empresa en la zona. 3. En ella trabajan un total de 1800 (mil ochocientas) personas. 4. Para el inicio de sus actividades tuvo que acogerse a las normas que regulan la entrada de capitales de todo inversionista extranjero y obtener los permisos municipales, sanitarios y medio ambientales necesarios para su funcionamiento de acuerdo a la legislación de Kasnia. 5.Todos estos permisos le fueron otorgados oportunamente. 6. Los familiares de las víctimas consideran que el Estado de Kasnia debe responder por los daños causados por la empresa ALEC. 7. Además, los trabajadores enfermos estiman que deben ser indemnizados porque se trata de un riesgo laboral en el que es responsable ALEC.

70

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9.

¿Es ALEC civilmente responsable por los daños causados por la contaminación del rio Paka? ¿Es el estado de Fridonia responsable por los daños causados por la conducta de la empresa ALEC en el territorio de Kasnia? ¿La acción de grupo es el mecanismo jurisdiccional adecuado para solicitar la reparación por los perjuicios causados? ¿Constituye un enfermedad laboral la intoxicación de los trabajadores que se produjo por los vertidos químicos de ALEC? ¿Pueden los habitantes de Kasnia interponer una acción popular contra los vertimientos tóxicos de ALEC? ¿Puede existir responsabilidad penal por la intoxicación? ¿Debe la empresa acogerse a las normas internas de entrada de capitales aun cuando trabaja mediante una subsidiaria? ¿Cuáles son los permisos municipales, sanitarios y medioambientales que deben otorgarse a una empresa que se dedica a la extracción de petróleos para que pueda funcionar dentro del territorio kasniano? ¿Debe ALEC indemnizar los trabajadores enfermos por el vertimiento de químicos

Problema 1 ¿Es ALEC civilmente responsable por los daños causados por la contaminación del rio Paka? C/: Sí, debido a que efectuó una actividad peligrosa, mediante la cual se causó un daño. R/: ●

La responsabilidad civil de una persona se suele catalogar en dos fuentes principales, la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. El caso nos ubica en un caso de responsabilidad civil extracontractual

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Código Civil. El artículo 2341 establece la cláusula general de responsabilidad, la cuál está redactada en la siguiente fórmula: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

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El mismo cuerpo normativo en el artículo 2356 expresa lo siguiente: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino” Este artículo desarrolló lo que comúnmente se entiende por actividades peligrosas, la cual ha obtenido un desarrollo a partir de una serie de fallos judiciales importantes en la noción actual de actividades peligrosas.

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La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil en sentencia del 16 de mayo de 2014 expresó que la ejecución de una licencia ambiental de explotación está catalogada como una actividad peligrosa. Esta idea fue reiterada en la sentencia del 16 de mayo de 2017 (radicado 2000-00005-01), lo que permite considerar que en casos de contaminación ambiental, se configura la existencia de actividades peligrosas.

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El artículo 2341 que consagra la cláusula general de responsabilidad, establece cuatro elementos que configuran la responsabilidad: Conducta, culpa, daño y nexo causal. El artículo 2356 consagró la responsabilidad por actividades peligrosas, y a partir de esta norma se ha venido desarrollando dicho concepto. A partir de este marco normativo, se ha dicho que en casos donde se realiza una actividad peligrosa, y se ocasiona un daño cómo consecuencia de la misma, se presume la culpa.

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Esta presunción de responsabilidad por actividades peligrosas no obstante no ha eliminado la existencia de la culpa, sino que ha introducido algunos cambios respecto a la prueba de la fórmula de la responsabilidad civil.

A/: 1) Conducta: Los hechos mostraron claramente que ALEC desarrollaba actividades que involucran el manejo de productos derivados de los hidrocarburos. Estas actividades como resultado, generan vertimiento de ciertas sustancias en las fuentes hídricas de la zona que han causado contaminación ambiental. 2) Daño: El caso mostró la existencia de un daño, representado en las muertes y enfermedades ocasionadas a varias personas que se vieron expuestos a los residuos tóxicos del rio Paka. Los hechos muestran la existencia de la muerte de 12 personas y 61 personas enfermas. 3) Nexo causal: Los hechos también demostraron que la conducta de ALEC fue causa de la muerte de 12 y la enfermedad de 61 personas. Los vertimientos de sustancias tóxicas por parte de la empresa ocasionaron la contaminación de un rio, que terminó generando daños en una población. 4) La culpa se presume por se un caso de actividades peligrosas. La empresa puede exonerarse Conclusión: ALEC es responsable de los daños causados por la contaminación ambiental.

Problema 2 ¿Es el estado de Fridonia responsable por los daños causados por la conducta de la empresa ALEC en el territorio de Kasnia? C/: Sí. Imputación a título de falla del servicio. (2 años caducidad) R/: Régimen de responsabilidad extracontractual ●

Artículo 90 CP: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

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Daño cierto, personal y antijurídico: C-333/96: Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Imputación: Consejo de Estado: 20 de octubre de 2017. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”.

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Falla del servicio por omisión ●

Consejo de Estado. 8 de marzo de 2017. En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse temporalmente hablando de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta

Deberes del ANLA

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Decreto 3573 de 2011: “ARTÍCULO 2o. OBJETO. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– es la encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País. ARTÍCULO 3o. FUNCIONES. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– cumplirá, las siguientes funciones: 1. Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos. 2. Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales.

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Ley 99 de 1993 “Artículo 83o.- Atribuciones de Policía. El Ministerio del Medio Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales, además de los departamentos, municipios y distritos con régimen constitucional especial, quedan investidos, a prevención de las demás autoridades competentes, de funciones policivas para la imposición y ejecución de las medidas de policía, multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso. Artículo 84o.- Sanciones y Denuncias. Cuando ocurriere violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el Ministerio del Medio Ambiente o las Corporaciones Autónomas Regionales impondrán las sanciones que se prevén en el artículo siguiente, según el tipo de infracción y la gravedad de la misma. Si fuere el caso, denunciarán el hecho ante las autoridades competentes para que se inicie la investigación penal respectiva.”

Falla del servicio por no tomar medidas oportunas y pertinentes para prevenir la existencia de un daño ambiental ●

Consejo de Estado. 12 de octubre de 2014. Por tanto, la tardanza en la implementación de las medidas37 necesarias para prevenir el daño que ocasionarían las obras irregularmente ejecutadas por el señor Sinisterra Pombo, le resultan atribuibles a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- a título de falla en el servicio, ya que a esta entidad le asistía el deber de garantizar que los trabajos allí adelantados cumplieran con los requisitos contenidos en las normas ambientales precisamente para evitar consecuencias negativas en el entorno a causa de las labores de relleno del predio, tal como ocurrió con el predio de la familia Gaitán Gómez.

4.

Víctima a. Directa: 12 muertos y 61 personas enfermas. b. Indirecta: Familiares y allegados Daño a. Cierto - Se opone a virtual: Sí se produjo. b. Personal: Sí se produjo. c. Antijurídico: Afectados padecieron lesión que no estaban en obligación de soportar. Imputación: N/A a. Fáctica: Teoría de causalidad adecuada: La experiencia y la realidad nos demuestra que la razón por la cual se contaminó el Río Paka es por la actuación de ALEC, que por dos años produjo graves afectaciones, sin haber sido vigilado correctamente por parte de la autoridad ambiental competente. Si ANLA hubiera tomado medidas preventivas o sancionatorias a tiempo se hubiera mitigado el impacto. b. Jurídica: La administración por su actuar omisivo o actuación antijurídica realiza un daño. Normalmente la falla del servicio está relacionada con el cumplimiento delas obligaciones de los funcionarios del Estado. (Si no hace lo que debe hacer o hace más de lo que debe hacer) Para exonerarse de la responsabilidad, debe demostrarse la diligencia o causa extraña.

A/:

5.

6.

● ● ●

Deberes de la ANLA: Vigilar la ejecución de licencias ambientales e impartir poder sancionatorio. Incumplimiento: En el presente caso no cumplió con sus deberes.Pasaron dos años sin que existiera actuación alguna dirigida a mitigar los riesgos. Si de manera oportuna se hubieran tomado las medidas adecuadas, estos daños no se habrían producido.

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Problema 3 ¿La acción de grupo es el mecanismo jurisdiccional adecuado para solicitar la reparación por los perjuicios causados? C/: Sí. R/: ●

Ley 472 de 1998: Artículo 3º.- Acción de Grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.

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Ley 472 de 1998: Artículo 46: La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas.

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Ley 472 de 1998: Artículo 48º.- Titulares de las Acciones. Podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual conforme lo estable el artículo 47. El Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales y Distritales podrán, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer acciones de grupo en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o indefensión. En este caso será parte en el proceso judicial junto con los agraviados.

A/: En el presente caso, debido al extenso grupo de personas que se han visto afectadas por la ausencia de medidas tomadas por la ANLA y la consecuente intoxicación por contaminación pueden unirse para presentar la correspondiente acción. Problema 4 ¿Constituye un enfermedad laboral la intoxicación de los trabajadores que se produjo por los vertidos químicos de ALEC? C/: No. La Administradora de Riesgos Laborales, determinará de acuerdo a cada situación si i) presta un servicio asistencial, ò ii) reconoce una prestación económica, de acuerdo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral. R/: ●

Ley 1562 de 2012. (modifica el Sistema de Riesgos Laborales) ARTÍCULO 4 . ENFERMEDAD LABORAL. Es enfermedad laboral la contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral o del medio en el que el trabajador se ha visto obligado a trabajar. El Gobierno Nacional, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales y en los casos en que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades laborales, pero se demuestre la relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacional será reconocida como enfermedad laboral, conforme lo establecido en las normas legales vigentes. PARÁGRAFO 1o. El Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Laborales, determinará, en forma periódica, las enfermedades que se consideran como laborales. PARÁGRAFO 2o. Para tal efecto, El Ministerio de la Salud y Protección Social y el Ministerio de Trabajo, realizará una actualización de la tabla de enfermedades laborales por lo menos cada tres (3) años atendiendo a los estudios técnicos financiados por el Fondo Nacional de Riesgos Laborales.

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Decreto 1477 de 2014. (Por el cual se expide la Tabla de Enfermedades Laborales) Establece algunas enfermedades causadas por la exposición en ciertas labores relacionadas con los hidrocarburos. La intoxicación está contemplada en el grupo XIV de la tabla.

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Ley 776 de 2002.

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ARTÍCULO 1o. DERECHO A LAS PRESTACIONES. Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley. PARÁGRAFO 2o. Las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, serán reconocidas y pagadas por la administradora en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad profesional, al momento de requerir la prestación ARTÍCULO 10. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Todo afiliado al que se le defina una

invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación; b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%). ●

Decreto 1352 de 2013 - Organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez.

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Decreto 2644 de 1994. Por el cual se expide la Tabla única para las indemnizaciones por pérdida de la A/: capacidad laboral entre el 5% y el 49.99% y la prestación económica correspondiente. Si supera el 50%, recibirá una pensión de invalidez

A/: La ley 1562 de 2012, ha definido que una enfermedad es laboral cuando ha sido generada por la exposición a factores de riesgo de la labor o del medio en el que se trabaja, En el caso concreto, se encuentra que los trabajadores enfermaron por la exposición a los vertidos químicos de ALEC en la zona en donde se realizaban las labores. De acuerdo a ello, se puede determinar que la enfermedad de los trabajadores, proviene de un riesgo laboral y por lo tanto de acuerdo ala Ley 776 de 2002, el Sistema General de Riesgos le prestará servicios de asistencia o le reconocerà prestaciones económicas. Estas se determinarán a partir de la calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral que estime la Junta de Calificación de Invalidez; calificación sobre la que se aplicará la tabla única para indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral. Si la calificación supera el 49.9% de pérdida de capacidad laboral se otorgará pensión de invalidez a cargo de la ARL.

Problema 5 ¿Pueden los habitantes de Kasnia interponer una acción popular contra los vertimientos tóxicos de ALEC? C/: Sí, debido a que en el presente caso se efectúa una violación a un derecho colectivo. R/: ●

La Constitución Política de Colombia en el artículo 88 estableció la acción popular cómo mecanismo de defensa de los derechos e intereses colectivos. El artículo enuncia cómo derechos colectivos los relacionados con el patrimonio, el espacio público, la seguridad y salubridad pública, moral administrativa, el ambiente entre otros.

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En la Carta Magna, el artículo 79 consagró el derecho a gozar de un ambiente sano cómo un derecho colectivo de rango constitucional.

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La ley 472 de 1998 desarrolló la acción de popular y la acción de grupo, de tal manera que fuera posible su ejercicio y garantía por parte de los ciudadanos. El artículo 2 estableció que las acciones populares son un mecanismo procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos. Estos mecanismos se ejercen para: “evitar el daño contingente,

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hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”. El artículo 4 de la ley 472 consagró a su vez cómo derecho colectivo la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para poder garantizar el desarrollo sostenible, la conservación, restauración o sustitución del medio ambiente. El artículo 9 ha establecido por su parte que las acciones populares puedan ser interpuestas contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando exista una amenaza o violación de los derechos e intereses colectivos. Si la acción popular se interpone contra una entidad estatal, o contra personas que desempeñen funciones administrativas, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos correspondientes. En caso contrario, se interpondrá ante la jurisdicción civil. Esta norma está establecida en el artículo 15 de la ley 472. El artículo 16 de la ley 472, establece la competencia del funcionario que deberá conocer de la acción popular. En primera instancia, la acción popular la conocerá el juez administrativo y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia, la competencia le corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia. Por factor territorial, el juez competente es el juez del lugar donde ocurrieron los hechos. A/: Los ciudadanos de Kasnia tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente sano, libre de contaminación que pueda afectar sus intereses. Debido a que la población de Kasnia es titular del derecho a un medio ambiente sano, pueden ejercer la acción popular para proteger sus derechos e intereses colectivos. En este sentido se manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-215 de 1999, al afirmar que la acción popular fue establecida para proteger los derechos e intereses colectivos, donde el constituyente buscó otorgarle a los particulares una acción pública que obligará al Estado a cumplir su misión de dirimir las controversias sobre los perjuicios que pudieran afectar el patrimonio común. La ley 472 establece que la acción popular puede ser interpuesta contra los particulares en la jurisdicción civil, motivo por el cual los ciudadanos podrán interponer una acción popular en un juzgado civil de circuito. El interés de los particulares afectados se puede proteger de igual forma mediante una acción popular, que garantice un medio ambiente sano y el goce efectivo de este derecho colectivo. Problema 6 ¿Puede existir responsabilidad penal por la intoxicación? C/: Sí. Se evidencia un incumplimiento de la legislación que produce una contaminación de fuentes hídricas. R/: ●

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El artículo 332 del Código Penal Colombiano ha dispuesto lo siguiente: “ El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar (…)” Artículo 109. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro. Artículo 120. Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.

A/: Elementos del tipo: - Provocar contaminación: De acuerdo al párrafo 14 del caso: Las investigaciones determinaron que se produjo una contaminación, generada por vertidos químicos - Sobre las aguas: Se contaminó el río Paka ubicado en la frontera entre Kasnia y Panonia.

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- La contaminación pone en peligro la salud humana: Se produjo la muerte de 12 personas y la afectación a 61 personas (enfermedades) - Incumplimiento de normatividad existente:

Norma

Contenido

Ley 9 de 1979

Artículo 132º.- Las personas bajo cuya responsabilidad se efectúen labores de transporte, empleo o disposición de sustancias peligrosas durante las cuales ocurran daños para la salud pública o el ambiente, serán responsables de los perjuicios.

Decreto 1541 de 1978

ARTICULO 205. Para efectos de la aplicación del artículo 134 del Decreto - Ley 2811 de 1974, se establece la siguiente clasificación de las aguas con respecto a los vertimientos: Clase I. Cuerpos de aguas que no admiten vertimientos. Clase II. Cuerpos de aguas que admiten vertimientos con algún tratamiento. Pertenecen a la Clase I: 1. Las cabeceras de las fuentes de agua; 2. Las aguas subterráneas; 3. Los cuerpos de aguas o zonas costeras, utilizadas actualmente para recreación; ARTICULO 206. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que proyecte realizar o realice obras, trabajos, industria o actividades que requieran el uso de las aguas o sus lechos o cauces, o que impliquen la posibilidad de verter en las aguas o cauces, sustancias susceptibles de contaminarlas o de producir otros efectos de deterioro ambiental, deberá presentar la Declaración de Efecto Ambiental o el Estudio Ecológico y Ambiental previo, ARTICULO 207. El Estudio Ecológico y Ambiental deberá contener, cuando menos, los siguientes datos: 2. Información detallada sobre la naturaleza de los productos químicos, procesos químicos y físicos y formas de energía que se produzcan durante el desarrollo de la actividad, o que serán descargados en el medio acuático. En este sentido se deberá proporcionar la información detallada de que se disponga hasta el momento de hacer la declaración, sobre la toxicidad o peligrosidad de los elementos en cuestión. 3. Previsión a corto, mediano y largo plazo de los efectos que puedan derivarse de la obra o actividad sobre el ambiente, y especialmente sobre los recursos naturales. Se entiende por largo plazo para estos efectos el superior a diez (10) años. 4. Repercusiones de la obra o actividad sobre la salud colectiva y medidas para prevenir o minimizar los efectos nocivos que puedan presentarse.

Decreto 3100 de 2003

Artículo 30. Obligatoriedad de los límites permisibles. En ningún caso el pago de las tasas retributivas exonera a los usuarios del cumplimiento de los límites permisibles de vertimiento.

Decreto 4741 de 2005

Articulo 32o Prohibiciones. Se prohíbe: El abandono de residuos o desechos peligrosos en vías, suelos, humedales, parques, cuerpos de agua o en cualquier otro sitio.

Este tipo podría concursar con los delitos de homicidio (103) y lesiones culposas (111), por las muertes y enfermedades producidas a habitantes de Panonia, como consecuencia de la contaminación. Problema 7 ¿Debe la empresa acogerse a las normas internas de entrada de capitales aun cuando trabaja mediante una subsidiaria? C/: Sí, por cuanto recibe aporte del exterior (Capital y especie de ROCO) R/: ●

El decreto 119 de 2017, que modifica el Decreto Único reglamentario 1068 de 2015, establece en el artículo 2 lo siguiente: “Artículo 2.17.2.1.1. Régimen de Inversiones Internacionales. El Régimen de Inversiones Internacionales del país contenido en el presente Titulo regula el régimen de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior.

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Todas las disposiciones en materia de inversiones internacionales deberán ceñirse a las prescripciones contenidas en Título, sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales vigentes. “ La misma norma establece que son inversiones internacionales sujetas a la normativa interna los siguientes supuestos: a) La inversión de capitales del exterior en el país, por parte de no residentes en Colombia y, b) Las inversiones realizadas por un residente del país en el extranjero. ●

Para efectos de entender la residencia, el decreto 119 de 2017 estableció que son residentes: Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por de ciento ochenta y (183) días calendario, incluyendo los días de entrada y salida país, durante un periodo de trescientos y (365) días calendario consecutivos. b) Las entidades de público, las personas jurídicas, incluidas entidades sin ammo lucro, tengan su domicilio principal en país. Igualmente, la condición de residentes efectos cambiarios sucursales de sociedades extranjeras establecidas en país. Por otro lado, son considerados por la ley colombiana cómo no residentes: (…) b) Las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro territorio nacional, incluidas aquellas sin ánimo de lucro, y c) Otras entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio dentro del territorio nacional.

●

Decreto 1068 de 2015: Para calificar una operación como inversión extranjera directa en Colombia se deberá tener en cuenta a la fecha de la inversión: a) Que el inversionista debe cumplir la condición de ser no residente; b) que los aportes deben corresponder a cualquiera de las modalidades autorizadas; c) que los recursos efectivamente se deben destinar a la realización de la inversión. Estas condiciones se deben demostrar ante las entidades de control y vigilancia, cuando ellas las requieran.

●

Artículo 2.17.2.5.1.1. Procedimiento de Registro. Los inversionistas de capitales del exterior y los residentes que realicen inversiones en el exterior, deberán registrar sus inversiones según el procedimiento que establezca el Banco de la República mediante reglamentación de carácter general. Los inversionistas o sus apoderados deberán presentar al Banco de la República, directamente o por conducto de las entidades que éste determine, una declaración de registro de: i) las inversiones iniciales o adicionales; (ii) los cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma y, iii) la cancelación de las inversiones. Para los anteriores efectos, el Banco de la República podrá establecer formularios y/o instrumentos físicos o electrónicos.

A/: Sin importar si la inversión es realizada por un residente o no residente, está deberá estar sometida al Régimen General de Inversiones Internacionales. Si bien ALEC es una empresa subsidiaria sometida al control de la Matríz, existe una inversión de ROCO en ALEC. En este sentido, la inversión mediante capitales está sometida a las normas internas y deberá ser registrada ante el Banco de la República. Problema 8 ¿Cuáles son los permisos municipales, sanitarios y medioambientales que deben otorgarse a una empresa que se dedica a la extracción de petróleos para que pueda funcionar dentro del territorio kasniano? Dependiendo de la región donde se va a llevar a cabo el proyecto, los permisos municipales y sanitarios pueden variar. No obstante, el artículo del decreto 2028 del 2014 ha indicado que la licencia ambiental “llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad”. Respecto a los permisos sanitarios, el decreto-ley 019 de 2012 en el artículo 126, expresa que los permisos sanitarios son expedidos para los alimentos que se fabriquen, envasen o importen para su comercialización en el territorio nacional: “Los alimentos que se fabriquen, envasen o importen para su comercialización en el territorio nacional requerirán de notificación sanitaria, permiso sanitario o registro sanitario, según el riesgo de estos productos en salud pública, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto”. Esta norma fue reglamentada en la resolución del Ministerio de Salud 2674 de 2013, donde se definió cómo permiso sanitario: “Acto administrativo expedido por la autoridad sanitaria competente, mediante el cual se

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autoriza a una persona natural o jurídica para fabricar, procesar, envasar, importar y/o comercializar un alimento de riesgo medio en salud pública con destino al consumo humano”. Según la normatividad colombiana, los permisos sanitarios son expedidos para el procesamiento, envase, importación y/o comercialización de alimentos. Teniendo en cuenta que los hechos hacen referencia a los permisos para el manejo de productos relacionados con hidrocarburos, es posible que los permisos sanitarios referidos en el párrafo 14 correspondan a una imprecisión de redacción. En principio, las actividades de ALEC no requerirían de permisos sanitarios, sino de la expedición de la licencia ambiental. En todo caso, el decreto 2028 indica que la licencia ambiental incluye los permisos necesarios para el desarrollo del proyecto de explotación de hidrocarburos. Problema 9

¿Debe ALEC indemnizar los trabajadores enfermos por el vertimiento de químicos? C/: Depende. Si se halla que hubo culpa del empleador. R/: (culpa del empleador) ●

Código Sustantivo del Trabajo Art. 216. CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.

●

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 27 de abril de 2016. SL56192016 La Corte señaló que la culpa en esta norma se refiere a: “la violación de obligaciones de seguridad y protección, violación de normas de salud ocupacional, deficiencias en la escogencia, deficiencia en la vigilancia o capacitación de sus dependientes o por cualquier otra circunstancia de la que resulte comprobada la culpa del empleador”.

A/: Bajo este supuesto, será atribuible al empleador los daños sufridos por los trabajadores, si se comprueba que el empleador obró de forma negligente frente a sus obligaciones. Responsabilidad: Los hechos no especifican bajo que condiciones se produjeron los daños a los trabajadores. Si al momento de la comisión del daño, se encuentra que ALEC no siguió las normas sobre manejo de residuos tóxicos, no capacitó a los trabajadores, no entregó, implementos de protección, y en general, no tomó las medidas de seguridad pertinentes o violó las normas de salud ocupacional; ALEC será responsable bajo la figura de culpa patronal y deberá pagar una indemnización total y ordinaria por perjuicios. De lo contrario, el sistema de riesgos profesionales mediante la ARL pagará las prestaciones a los que el trabajador tenga derecho.

Párrafo 15 1. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (en adelante, MADS) inició una investigación ambiental y penal contra ALEC a fin de que se establezca su posible responsabilidad en la contaminación con mercurio y otros químicos que han causado los mencionados fallecimientos y, de ser el caso, se adopten las medidas correspondientes de acuerdo a la legislación ambiental, código sanitario y otras normas pertinentes. 2. ALEC considera que el MADS no tiene la facultad de regulación, vigilancia, control y sanción de sus actividades, ni puede instaurar procesos ante el juez competente.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1.

¿El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es competente para iniciar una investigación ambiental?

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2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

¿En Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es competente para iniciar una investigación penal? ¿Qué tipo penal podría configurarse en el presente caso? ¿Se puede iniciar una investigación penal en contra de una persona jurídica? Si la conducta vulneró los bienes jurídicos tutelados en Panonia, pero la conducta se desplegó en Kasnia ¿Quién es competente para iniciar el proceso penal? Si el delito se configura en dos países y los dos se encuentran facultados para iniciar una investigación y proceso penal ¿Se viola el principio non bis in ídem? ¿Tiene el MADS la facultad para regular, vigilar, controlar y sancionar las actividades de una empresa que se dedica a la explotación de petróleo en el territorio nacional?

Puede el MADS instaurar procesos ante el juez competente?

Problema 1 ¿El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es competente para iniciar una investigación ambiental? ¿En Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es competente para iniciar una investigación penal? ¿Qué tipo penal podría configurarse en el presente caso? ¿Se puede iniciar una investigación penal en contra de una persona jurídica? ¿Si la conducta vulneró los bienes jurídicos tutelados en Panonia, pero la conducta se desplegó en Kasnia ¿Quién es competente para iniciar el proceso penal? Si el delito se configura en dos países y los dos se encuentran facultados para iniciar una investigación y proceso penal ¿Se viola el principio non bis in ídem? 7. ¿Tiene el MADS la facultad para regular, vigilar, controlar y sancionar las actividades de una empresa que se dedica a la explotación de petróleo en el territorio nacional? Puede el MADS instaurar procesos ante el juez competente? C/: Sí. En virtud de los artículos 1 y 17 de la Ley 1333 del 2009. R ●

Ley 1333 de 2009 (Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones) Art. 1 TITULARIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA EN MATERIA AMBIENTAL “El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos. PARÁGRAFO. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.” Art. 17 INDAGACIÓN PRELIMINAR (EN EL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO) “Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello. La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad. El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación. La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.”

A Dicta el artículo 1 de la Ley 1333 de 2009, a través de la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental, que la potestad sancionatoria que está en cabeza del Estado, en materia ambiental es ejercida a través del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las CAR, las Corporaciones Autónomas de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos, establecimientos públicos ambientales y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. Además, en el artículo 17 de la misma norma, se establece que se podrá iniciar un procedimiento sancionatorio.

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De allí entonces se entiende que, el Ministerio de Ambiente como una de las entidades a través de la cual el Estado desarrolla su potestad sancionatoria, puede iniciar un proceso de sanción cuando así hubiere lugar a ello.

Problema 2 ¿El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible es competente para iniciar una investigación penal? C/: No. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política es la Fiscalía la encargada de adelantar investigaciones penales. R ●

Ley 1333 de 2009 (Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones) Art. 21 REMISIÓN A OTRAS AUTORIDADES “Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infracción administrativa, la autoridad ambiental pondrá en conocimiento a las autoridades correspondientes de los hechos y acompañará copia de los documentos pertinentes. PARÁGRAFO. La existencia de un proceso penal, disciplinario o administrativo no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio ambiental.”

●

Constitución Política de Colombia Art. 250 “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.”

A En el artículo 21 de la Ley 1333 de 2009, dispone que la autoridad ambiental que conoce de la sanción encuentra que los hechos que la ameritan constituyen delito, debe ponerlos en conocimiento de la autoridad correspondiente. De otro lado, la Constitución Política, indica en su artículo 250 que es la Fiscalía la encargada de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar. Lo que sí puede hacer el Ministerio de Ambiente es poner en conocimiento de la Fiscalía la situación. Es preciso tener en cuenta que la Fiscalía, mediante la resolución 3438 de 2011, creó y reglamentó la estructura y el funcionamiento de la Unidad Nacional de Fiscalías de Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, así como su sede de operación

Problema 3 ¿Qué tipo penal podría configurarse en el presente caso?

C/: Contaminación ambiental, homicidio Culposo y Lesiones Culposas (Concurso de delitos) R ●

Código Penal Art. 332 CONTAMINACIÓN AMBIENTAL El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta (140) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)

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Art. 109 HOMICIDIO CULPOSO El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte y seis punto sesenta y seis (26.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses. Art. 120 LESIONES CULPOSAS El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego se impondrá igualmente la pena de privación del derecho de conducir vehículos automotores y motocicletas y de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

Art. 31 CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte. A Elementos del tipo: - Provocar contaminación: De acuerdo al párrafo 14 del caso: Las investigaciones determinaron que se produjo una contaminación, generada por vertidos químicos - Sobre las aguas: Se contaminó el río Paka ubicado en la frontera entre Kasnia y Panonia. - La contaminación pone en peligro la salud humana: Se produjo la muerte de 12 personas y la afectación a 61 personas (enfermedades) - Incumplimiento de normatividad existente: Norma

Contenido

Ley 9 de 1979 (Protección del Medio Ambiente)

Artículo 132º.- Las personas bajo cuya responsabilidad se efectúen labores de transporte, empleo o disposición de sustancias peligrosas durante las cuales ocurran daños para la salud pública o el ambiente, serán responsables de los perjuicios.

Decreto 1541 de 1978 Regula Ley 2811 de 1974 “De las aguas no marítimas”

ARTICULO 205. Para efectos de la aplicación del artículo 134 del Decreto - Ley 2811 de 1974, se establece la siguiente clasificación de las aguas con respecto a los vertimientos: Clase I. Cuerpos de aguas que no admiten vertimientos. Clase II. Cuerpos de aguas que admiten vertimientos con algún tratamiento. Pertenecen a la Clase I: 1. Las cabeceras de las fuentes de agua; 2. Las aguas subterráneas; 3. Los cuerpos de aguas o zonas costeras, utilizadas actualmente para recreación; ARTICULO 206. Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que proyecte realizar o realice obras, trabajos, industria o actividades que requieran el uso de las aguas o sus lechos o cauces, o que impliquen la posibilidad de verter en las aguas o cauces, sustancias susceptibles de contaminarlas o de producir otros efectos de deterioro ambiental, deberá presentar la Declaración de Efecto Ambiental o el Estudio

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Ecológico y Ambiental previo, ARTICULO 207. El Estudio Ecológico y Ambiental deberá contener, cuando menos, los siguientes datos: 2. Información detallada sobre la naturaleza de los productos químicos, procesos químicos y físicos y formas de energía que se produzcan durante el desarrollo de la actividad, o que serán descargados en el medio acuático. En este sentido se deberá proporcionar la información detallada de que se disponga hasta el momento de hacer la declaración, sobre la toxicidad o peligrosidad de los elementos en cuestión. 3. Previsión a corto, mediano y largo plazo de los efectos que puedan derivarse de la obra o actividad sobre el ambiente, y especialmente sobre los recursos naturales. Se entiende por largo plazo para estos efectos el superior a diez (10) años. 4. Repercusiones de la obra o actividad sobre la salud colectiva y medidas para prevenir o minimizar los efectos nocivos que puedan presentarse. Decreto 3100 de 2003 (Tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de los vertimientos puntuales)

Artículo 30. Obligatoriedad de los límites permisibles. En ningún caso el pago de las tasas retributivas exonera a los usuarios del cumplimiento de los límites permisibles de vertimiento.

Decreto 4741 de 2005 (Prevención y manejo de residuos o desechos peligrosos)

Articulo 32 Prohibiciones. Se prohíbe: El abandono de residuos o desechos peligrosos en vías, suelos, humedales, parques, cuerpos de agua o en cualquier otro sitio.

Este tipo podría concursar con los delitos de homicidio (103) y lesiones culposas (111), por las muertes y enfermedades producidas a habitantes de Panonia, como consecuencia de la contaminación.

Problema 4 ¿Se puede iniciar una investigación penal en contra de una persona jurídica? C/: No. Nuestro ordenamiento jurídico no reconoce la responsabilidad penal de personas jurídicas, sino que incorpora la cláusula de actuar por otro, para llamar a sus representantes legales. R ●

Código Penal Art. 29 AUTORES Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

A En el presente caso, toda actuación deberá dirigirse en contra del representante legal de ALEC. Por ahora, baste con indicar que la cláusula contenida en el inciso 3º del art. 29, constituye un mecanismo de extensión de la autoría, pues implica la ampliación de los alcances del concepto de autor para incluir en éste a aquellos sujetos -miembros u órganos de representación autorizados o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin tal atributo, o de persona natural cuya representación voluntaria se detente- que sin ostentar la calidad especial exigida por el tipo penal, realizan la conducta prevista como punible. Los defensores de esta teoría sostienen que la inclusión de una cláusula de “actuar en lugar de otro”, atiende al hecho de que las personas jurídicas no responden penalmente, y por lo tanto, deben responder por ellas sus representantes. Las críticas a esta teoría se presentan desde dos frentes principales: por un lado, se advierte que la cláusula del “actuar en lugar de otro” nada tiene que ver con el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que el actuante en lugar de una persona jurídica responde por su propia acción, con independencia de que se admita o no la responsabilidad de ésta; de otro lado, se afirma que las actuaciones en

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lugar de otro pueden presentarse tanto frente a la representación de las personas jurídicas como de las personas naturales, lo cual demuestra que el problema no es exclusivo del ámbito de aquéllas.

Problema 5 ¿Si la conducta vulneró los bienes jurídicos tutelados en Panonia, pero la conducta se desplegó en Kasnia ¿Quién es competente para iniciar el proceso penal?

C/: Kasnia y Panonia. R ●

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) Art. 14 TERRITORIALIDAD La ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. La conducta punible se considera realizada: 1. En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 2. En el lugar donde debió realizarse la acción omitida. 3. En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.

A En este caso fue desde el Estado de Kasnia que se omitió dar seguimiento a la ley en materia ambiental. Si se trata de un DELITO DE OMISIÓN, el hecho criminoso se considera efectuado tanto donde se produjo el resultado (casos de omisión impropia) como en el lugar en el que el autor estaba jurídicamente obligado a actuar (casos de omisión propia o impropia). Ejemplo: la madre que en Medellín omite alimentar a su hijo y luego se traslada a Lima, donde muere, realiza el hecho en territorio colombiano. En este caso, el tipo se configura por una omisión impropia: A una norma prohibitiva a través de la infracción de una norma de mandato o de un especial deber jurídico; puede decirse que el autor no hace lo que debe hacer y produce un resultado que no debe producir. Generalmente, las fuentes que obligan a la realización de un determinado comportamiento son la ley, el contrato, la actuación precedente o injerencia (cuando el omitente con una conducta anterior a crea un peligro abierto), la asunción de riegos por cuestión de confianza y ciertos deberes éticos. Se desprende de lo anterior, que la figura de la omisión impropia exige para su configuración o estructuración los elementos que a continuación se relacionan: (i) La situación típica–posición de garante En este evento, la situación fáctica es concreta, por lo que es necesario que sobre el sujeto concurra un deber jurídico especial derivado de una posición de garante, en otras palabras, de la obligación que le asiste de evitar el resultado. En esta clase de eventos, es decir, en los delitos de comisión por omisión, es acertado imputar el resultado al sujeto que lo ha evitado o no ha desplegado aquella acción respecto de la cual tenía la obligación de hacerlo. Al respecto y para mayor claridad, es necesario destacar la diferencia entre deber de actuar y posición de garante, donde el primero de ellos determina a que está obligado a evitar el sujeto, el segundo, señala quien es la persona obligada, esto se refiere a la posición social específica que sustenta la imposición del deber de cuidado. (ii) La no realización de la acción mandada–producción de un resultado típico La ausencia de acción mandada debe producir un resultado típico puesto que, según un importante sector de la doctrina, para la estructuración del tipo es indispensable la verificación de un resultado material, motivo por el cual se habla de delitos de comisión por omisión de resultado. En el sentido de la imputación objetiva de los delitos de omisión se requiere constatar que Se desprende de lo anterior, que la figura de la omisión impropia exige para su configuración o estructuración los elementos que a continuación se relacionan: (i) La situación típica–posición de garante En este evento, la situación fáctica es concreta, por lo que es necesario que sobre el sujeto concurra un deber jurídico especial derivado de una posición de garante, en otras palabras, de la obligación que le asiste de evitar el resultado. En esta clase de eventos, es decir, en los delitos de comisión por omisión, es acertado imputar el resultado al sujeto que lo ha evitado o no ha desplegado aquella acción respecto de la cual tenía la obligación de hacerlo. Al respecto y para mayor claridad, es necesario destacar la diferencia entre deber de actuar y posición de garante, donde el primero de ellos determina a que está

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obligado a evitar el sujeto, el segundo, señala quien es la persona obligada, esto se refiere a la posición social específica que sustenta la imposición del deber de cuidado. (ii) La no realización de la acción mandada–producción de un resultado típico La ausencia de acción mandada debe producir un resultado típico puesto que, según un importante sector de la doctrina, para la estructuración del tipo es indispensable la verificación de un resultado material, motivo por el cual se habla de delitos de comisión por omisión de resultado.

Problema 6 Si el delito se configura en dos países y los dos se encuentran facultados para iniciar una investigación y proceso penal ¿Se viola el principio non bis in ídem? C/: No. R ●

Código Penal Art. 17 SENTENCIA EXTRANJERA La sentencia absolutoria o condenatoria pronunciada en el extranjero tendrá valor de cosa juzgada para todos los efectos legales. No tendrán el valor de cosa juzgada ante la ley colombiana las sentencias que se pronuncien en el extranjero respecto de los delitos señalados en los artículos 15 y 16, numerales 1 y 2. La pena o parte de ella que el condenado hubiere cumplido en virtud de tales sentencias se descontará de la que se impusiere de acuerdo con la ley colombiana, si ambas son de igual naturaleza y si no, se harán las conversiones pertinentes, comparando las legislaciones correspondientes y observando los postulados orientadores de la tasación de la pena contemplados en este código. ●

Corte Constitucional: C-341/09 “La necesidad cada vez mayor de un principio de justicia mundial o de universalidad, por los múltiples vínculos y ágiles movimientos y comunicaciones del delito, hacen que no sea extraño sino algo habitual en las legislaciones de los países como las comentadas en nuestro Código Penal, la existencia de estos procedimientos, particularmente cuando se trata de delitos que tienen ejecución en el territorio nacional y en el extranjero, que imponen la simultánea actividad investigadora, y sin que ello implique el que un delincuente pueda ser juzgado dos veces por el mismo acto. Ya se ha advertido, que investigar no es juzgar, y que este último concepto representa la finalización de un proceso con sentencia. “En la hipótesis de pluralidad de procesos no se afecta el principio constitucional, pues éste lo que prohíbe es la doble condena, resultando aconsejable y factible la pluralidad de la labor investigativa, bien porque no se ignore su coexistencia, y principalmente para evitar la impunidad y lograr la defensa social;”

A En el presente caso, si existiera una condena en Fridonia y la persona vinculada la hubiere cumplido, en Colombia se descontaría tal periodo. Ahora bien, es preciso resaltar que la Corte ha señalado que esto no constituye una violación al principio non bis in idem.

Problema 7 7. ¿Tiene el MADS la facultad para regular, vigilar, controlar y sancionar las actividades de una empresa que se dedica a la explotación de petróleo en el territorio nacional? C/: Sí. R/: ●

Constitución Política ARTICULO 80 El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. ARTICULO 8 Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación

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Ley 1333 de 2009 (Subrogó los correspondientes artículos de la Ley 99 de 1993) Arts. 32 al 49. Caracteriza todas las sanciones y medidas preventivas que puede tomar el Ministerio de Ambiente, como designado para ejercer en materia ambiental, la potestad sancionatoria que le corresponde al Estado y tomar todas las medidas necesarias para manejar y aprovechar los recursos naturales, además de garantizar su desarrollo sostenible. (Art. 1)

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Ley 99 de 1993 Art. 5 FUNCIONES DEL MINISTERIO DE AMBIENTE

A/: i) En la Constitución Política se establece la obligación del Estado de ejercer su facultad sancionatoria para proteger el medio ambiente. ii) La ley 1333 que establece el procedimiento sancionatorio ambiental en

cabeza del Ministerio de Ambiente y, iii) La ley 99 de 1993, establece dentro de las funciones el Ministerio de Medio Ambiente las de regular, vigilar, controlar y sancionar. Problema 8

¿Puede el MADS instaurar procesos ante el juez competente? C/: El MADS tiene el deber de poner en conocimiento de las demás autoridades, los hechos que les competan a estas, lo hace a través del compulso de copias. R/: ●

Ley 1333 de 2009 (establece el procedimiento sancionatorio ambiental) ARTÍCULO 21. REMISIÓN A OTRAS AUTORIDADES. Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infracción administrativa, la autoridad ambiental pondrá en conocimiento a las autoridades correspondientes de los hechos y acompañará copia de los documentos pertinentes. PARÁGRAFO. La existencia de un proceso penal, disciplinario o administrativo, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio ambiental.

A/: La norma dicta que, los hechos que constituyan situaciones que ameriten ser sometidas al conocimiento de otra autoridad, bien sea penal o administrativa, deberán ser puestos en conocimiento de estas por el Ministerio de Medio Ambiente, a través del compulso de copias. Si se trata de un incumplimiento a una orden de la autoridad ambiental, éste tiene poder coercitivo para hacerla cumplir.

Párrafo 16 1. A pesar de las consideraciones de ALEC, el MADS le ordenó el cierre total y temporal, e impuso una sanción consistente en una multa de US$25.000 y la confiscación de sus activos en Kasnia, los cuales fueron inmediatamente incautados por la policía. 2. ALEC presentó un recurso ante el MADS solicitando la revocatoria del acto administrativo que ordenó la incautación. Ante la denegación de la solicitud, ALEC está considerando instaurar acciones ante el juez competente.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3. 4.

¿Puede el MADS ordenar el cierre temporal y definitivo de ALEC, además de colocarle una multa de US$25.000? ¿Puede el MADS ordenar la confiscación de los activos de ALEC en Kasnia?. ¿Procede la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho? Debido a que no se agotó la vía gubernativa ¿Podría presentarse la pretensión de nulidad simple?

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Problema 1 ¿Puede el MADS ordenar el cierre temporal y definitivo de ALEC, además de colocarle una multa de US$25.000? C: De acuerdo con la normatividad vigente, puede el MADS interponer sanciones como multas y cierres temporales siempre que se cumpla con los lineamientos necesarios para justificar dichas amonestaciones. R: ●

Ley 1333 de 2009 Art. 5 Son infracciones en materia ambiental toda acción u omisión que constituya una violación al Código de Recursos Naturales Renovables o normas en materia ambiental. Art. 32. Las medidas preventivas tienen carácter preventivo y transitorio, surten efecto inmediato, contra ellas no procede recurso alguno Art. 36 Tipos de medidas preventivas: Amonestación escrita; decomiso preventivo de los medios utilizados para cometer la infracción; Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna silvestre; Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente o la salud humana. Art. 40. Sanciones: Multas diarias hasta 5.000 smlmv; cierre temporal definitivo del establecimiento o servicio; Revocatoria de la licencia ambiental; demolición de obra; Decomiso definitivo de especímenes; Restitución de especimenes de fauna y flora;Trabajo comunitario.

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Decreto 3678 de 2010 Art.3 Motivación del proceso de individualización de la sanción Todo acto administrativo que interponga una sanción deberá tener como fundamento el informe técnico en el que se determine los motivos de tiempo, modo y lugar por los cuales se dio la sanción, detallando los grados de afectación ambiental, circunstancias agravantes o atenuantes, y la capacidad económica del infractor. Art.5 Los criterios para imponer la sanción de cierre temporal y definitivo: “a) Incumplimiento de los plazos y condiciones impuestas por la autoridad ambiental en las medidas preventivas; b) Incumplimiento reiterado de alguna o algunas medidas correctivas o compensatorias impuestas por la autoridad ambiental competente para hacer cesar una afectación al medio ambiente; c) No contar el establecimiento, edificación o servicio con los permisos requeridos por la ley o los reglamentos para su construcción o funcionamiento” Parágrafo primero: El acto administrativo debe señalar el periodo de tiempo. Parágrafo segundo: El incumplimiento de las medidas interpuestas para el cierre, generará el cierre definitivo.

A: De acuerdo a la normatividad vigente el MADS puede interponer sanciones como “Multas diarias hasta 5.000 smlmv; cierre temporal definitivo del establecimiento o servicio; Revocatoria de la licencia ambiental; demolición de obra; Decomiso definitivo de especímenes; Restitución de especímenes de fauna y flora; Trabajo comunitario” por el cometimiento de acciones u omisiones contenidas previamente en el Código de Recursos Naturales genera una sanción o una medida preventiva interpuesta por el MADS. Dicha sanción debe tener en cuenta los criterios contenidos en el Decreto 3678 de 2010 en su artículo primero, es decir que se debe proferir mediante un acto administrativo que contenga el informe técnico respectivo sobre los motivos de Tiempo, Modo y Lugar por los cuales se dio la sanción; detalle la grave afectación ambiental; detalle tanto de las circunstancias agravantes como las atenuantes y la capacidad económica del infractor, es de esta forma como se entiende la individualización de la sanción. Teniendo en cuenta lo sucedido con ALEC, respecto a la posibilidad de que dicha empresa haya contaminado con mercurio las aguas río Paka que contrajeron la muerte de 12 personas , es deber del MADS realizar la investigación respectiva e interponer la sanción o medida preventiva según el caso y la gravedad de la actuación.

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Dentro de las funciones atribuidas al MADS, también está la potestad no solo de imponer multas sino de ordenar el cierre temporal y definitivo en los casos descritos en el numeral 5 del D.3678 de 2010 respecto del cumplimiento de la empresa en las medidas preventivas dadas por el ministerio al momento de conocer la conducta o el daño ocasionado. Todo ello, debe realizarse a través de un acto administrativo motivado que señale el periodo de tiempo por el cual se hará el cierre. Problema 2 ¿Puede el MADS ordenar la confiscación de los activos de ALEC en Kasnia?. C: No. La confiscación de activos no se encuentra contemplada en las sanciones que pueden ser ordenadas por el MADS (Ley 1333 de 2009). Confiscación: La confiscación, comiso o decomiso, en Derecho, es el acto de incautar o privar de las posesiones o bienes sin compensación, pasando ellas al erario. R: ●

Ley 1333 de 2009 Art. 36 Tipos de medidas preventivas: Amonestación escrita; decomiso preventivo de los medios utilizados para cometer la infracción; Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna silvestre; Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente o la salud humana. Art. 40. Sanciones: Multas diarias hasta 5.000 smlmv; cierre temporal definitivo del establecimiento o servicio; Revocatoria de la licencia ambiental; demolición de obra; Decomiso definitivo de especímenes; Restitución de especimenes de fauna y flora;Trabajo comunitario.

A: La ley 333 de 2009 señala en sus artículos 36 y 40 los tipos de medidas que puede interponer el MADS cuando ocurre una actuación u omisión que vaya en contra de lo contenido en el Código de Recursos naturales. En tales medidas, no se encuentra la posibilidad de que el MADS tenga la facultad de incautar los bienes de la empresa infractora y remitirlos a la policía. Problema 3 ¿Procede la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho? C/: No, porque no se agotó la vía gubernativa (a este momento, pareciera que ya se ha vencido el plazo) y la solicitud de revocatoria no constituye un recurso. R/: ●

Art. 138 CPACA: Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que vea lesionado un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

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137 CPACA: Las causales que determinan la anulación del acto administrativo son las mismas causales de la pretensión de nulidad: Incompetencia de funcionario, desviación de poder, falsa motivación, expedición irregular del acto, desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa (debido proceso) en todo caso, cuando el acto acusado infinja las normas en que debería fundarse.

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78 CPACA: Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional

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o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. ●

74 CPACA: Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

A: En el presente caso, debió haberse presentado el recurso de reposición, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del acto administrativo. Sin el agotamiento de la vía gubernativa no podrá acudirse a presentarse la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses desde notificación del acto). Problema 4 Debido a que no se agotó la vía gubernativa ¿Podría presentarse la pretensión de nulidad simple? C/: No, porque por regla general opera contra actos administrativos de contenido general y abstracto y no concurren los presupuestos para que proceda contra un acto particular y concreto. A la vez, la nulidad incidirá, en últimas, en el restablecimiento del derecho. R/: ●

Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público: 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. (en cualquier tiempo)

A/: En el presente caso, no procede porque con la demanda de nulidad se produciría el restablecimiento automático del derechos.

Párrafo 17 1. ALEC tramitó ante el Ministerio de Trabajo la suspensión de los contratos de trabajo de sus trabajadores hasta por 120 días. 2. El Ministerio lo autorizó, pero advirtiendo a ALEC que, para ello, debía estar al día en el pago de las acreencias laborales de todos sus empleados. 3. ALEC se puso al día en los pagos a los trabajadores que se enfermaron como consecuencia de los vertidos tóxicos, pero no en los demás. Problema 1 ¿Debe un empleador tramitar ante el Ministerio de Trabajo aspectos relacionados con la suspensión de contratos de trabajo? C: Sí, es responsabilidad del empleador.

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R: ●

Artículo 51.3. Código Laboral. El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. 2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores. 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación. 6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.

La legislación laboral se preocupó por definir claramente en qué circunstancias y en qué casos se puede suspender un contrato de trabajo, de modo que, si una causa o hecho no está contemplado expresamente por la ley como causante de la suspensión del contrato de trabajo, el contrato seguirá vigente en todas sus partes. A: En el presente caso la suspensión del contrato laboral efectuada cumple con los requisitos establecidos en la Ley. Por un lado, cuenta con la autorización del Ministerio de Trabajo y por el otro lado encuentra justificación en la imposibilidad de ejecutar el objeto social de la empresa - asunto que excede la voluntad del empleador -.

Problema 2 ¿Tiene un límite de tiempo la suspensión del contrato de trabajo?

C/: Sólo hay un t´rmino legal. Es el establecido para la causal de suspensión de actividades o

clausura temporal de la Empresa. Es 120 días.

R/: ●

Código Sustantivo del Trabajo ARTÍCULO 51. SUSPENSIÓN

El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. 2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. 3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores. 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. 5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por {treinta (30) días} después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus

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tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación. 6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato. 7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley. ARTICULO 52. REANUDACION DEL TRABAJO.

Desaparecidas las causas de la suspensión temporal del trabajo, el {empleador} debe avisar a los trabajadores, en los casos de que tratan los tres (3) primeros ordinales del artículo anterior, la fecha de la reanudación del trabajo, mediante notificación personal o avisos publicados no menos de dos veces en un periódico de la localidad, y debe admitir a sus ocupaciones anteriores a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación o aviso. ● -

Corte Suprema de Justicia. El tiempo máximo depende de la causal que se configure. Fuerza Mayor/Caso Fortuito: Mientras subsista la causa El tiempo que sea necesario para reanudar las actividades La suspensión durará lo necesario para que la empresa pueda recuperarse, no hay un límite -

-

establecido. Caso fortuito o fuerza mayor: a) debe ser imprevisible, b) debe colocar a las partes en absoluta imposibilidad de cumplir con dichas obligaciones y c) debe ser temporal o pasajero, para que, una vez cese, se pueda reanudar el trabajo. Imposibilidad de desarrollar la actividad No todos los hechos que constituyen una fuerza mayor o un caso fortuito necesariamente suspenden el contrato de trabajo, pues, si el empleador logra reubicar a los trabajadores que se ven afectados por el hecho, no hay lugar a la suspensión del vínculo.

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Muerte o inhabilitación del empleador (lo necesario hasta reemplazar) La suspensión del contrato durará lo necesario para conseguir a alguien que pueda reemplazar al empleador, y, si esto no es posible, terminará el contrato. No siempre que sea persona natural se suspenderá el contrato de trabajo, porque puede haber casos en los que la inhabilitación (física o mental) del empleador no afecta la actividad desarrollada en la empresa. La razón por la cual la muerte del empleador suspende mas no termina el contrato de trabajo es porque el contrato es intuito personae respecto del trabajador

-

Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa (120, si se supera, se termina) “la suspensión de actividades de la empresa obedece, (…), a razones de orden técnico o económico, independientes de la voluntad del empleador y no supone la imposibilidad material de desarrollar la relación de trabajo, cosa que sí sucede en el evento de la fuerza mayor”. Se debe solicitar permiso al Ministerio de Trabajo

A/: La ley sólo establece un término máximo para la suspensión del contrato de trabajo, está relacionado con la causal la cual está relacionada con la suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa. Para las demás causales sólo se encuentran dos parámetros de entendimiento i) lo establecido en el artículo 52, que dicta “una vez desaparecidas las causas de la suspensión del contrato” y, ii) ha habido pronunciamientos jurisprudenciales en los que a modo general, que dependiendo de cada causal se debe respetar un término necesario para superar el motivo de la causa. Ej. servicio militar, debe esperar 6 meses después de finalizado, muerte del empleador debe buscar reemplazar prontamente.

Problema 3 ¿La suspensión del contrato laboral produjo efectos jurídicos, teniendo en cuenta que el empleador no canceló las acreencias laborales adeudadas a los trabajadores que no se enfermaron? C/: No, ya que el pago de las acreencias laborales adeudadas a todos los empleadores constituía la condición para la suspensión del contrato laboral.

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R: ●

● ●

T.162/04: tenía la obligación de cancelar en su totalidad los salarios adeudados a sus trabajadores entre ellos el accionante, para que la suspensión de los contratos laborales se hiciera efectiva, esto es, produjera los efectos legales pertinentes, pues la suspensión autorizada por el Ministerio se encontraba condicionada expresamente al cumplimiento de esa obligación. En ese sentido se puede afirmar que hasta el momento la suspensión de los contratos laborales no ha producido efectos jurídicos y por tanto se presume que la relación laboral respectiva así como los citados contratos se encuentran vigentes y produciendo plenos efectos. Igualmente es claro que con el no pago de los salarios y la solicitud para suspender los contratos de trabajo se causó un perjuicio al trabajador toda vez que éste se ha visto afectado de manera grave en su derecho al mínimo vital. Consecuencias del no pago: a. No produce efectos jurídicos. b. Se presume la relación laboral. c. Los contratos se encuentran vigentes. d. Produce plenos efectos, es decir, el empleador además de tener la obligación de cancelar las acreencias laborales adeudas, se causan las acreencias laborales durante el tiempo que los contratos se “suspendieron” en tanto que, dicha suspensión no surtió efecto.

A/; Teniendo presente que i) el Ministerio de Trabajo ordenó el pago de la totalidad de las acreencias adeudadas y que ii) la Corte Constitucional ha resaltado que el desconocimiento de tal orden trae como consecuencia que la suspensión no despliegue sus efectos jurídicos, se puede concluir que la relación laboral entre las partes se encuentra completamente vigente. Es decir, que, a pesar de que los trabajadores no se encuentren desarrollando sus funciones, ALEC sí tendrá la obligación de pagar las acreencias correspondientes a tal periodo. Problema 4 ¿Qué consecuencias jurídicas genera la suspensión del contrato de trabajo? C/: Para el trabajador se interrumpe la obligación de prestar el servicio y para el empleador pagar salarios, se mantiene aporte de seguridad social. R/: ●

Código Sustantivo del Trabajo

ARTICULO 53. EFECTOS DE LA SUSPENSION. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del {empleador}, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el {empleador} al liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones. A/: 1. Los efectos para el EMPLEADOR i) Deja de pagar el salario (se tiene en cuenta el descuento

para el cálculo de las prestaciones sociales), ii) se mantiene la continuidad de la obligación de hacer los aportes de seguridad social 2. Los efectos para el TRABAJADOR i) se interrumpe la obligación de prestar el servicio

Problema 5 ¿Qué consecuencias jurídicas genera , en términos generales, el incumplimiento del pago de las acreencias laborales? C/: Indemnización por falta de pago. Aunque es preciso señalar que i) no opera de pleno derecho - debe ser declarada por un juez - y ii) surge tras la terminación del contrato laboral. R/: ●

Artículo 65. CST: Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador

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intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique A/: Así pues, ante el supuesto de que el contrato laboral termine, entre trabajadores y ALEC, y no se haya efectuado el pago de las acreencias, podrá solicitarse al juez el pago de la indemnización moratoria.

Párrafo 18 1. Dos (2) años después, el proceso penal no ha llegado a una decisión final, por lo que ALEC se queja de que la incautación temporal de bienes se ha vuelto permanente para todos los efectos. 2. El Primer Ministro de Fridonia y el presidente de Kasnia protestaron entre sí por el trato que recibían sus respectivas compañías en el territorio del otro, y alegaron que la incautación de los bienes ALEC, y la no elección de MDR en el proceso licitatorio violaban el Derecho Internacional y el TLC Fridonio-Kasniano. Problema 1 ¿Puede ser considerada la incautación temporal de bienes del caso una expropiación indirecta bajo las normas del TLC? A: Sí. R/: ●

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De conformidad con el numeral 3 del anexo 10-B del TLC entre Kasnia y Fridonia, la expropiación indirecta es aquella serie de actos gubernamentales cuyo efecto equivale al de una expropiación directa que consiste en la interferencia en los atributos esenciales del dominio, como son el uso, goce y disposición de la inversión con la transferencia del domino, sólo que en caso de la indirecta la interferencia ocurre sin la transferencia oficial del título. Requisitos para determinarla - derecho internacional: ○ Uncitral: Myers v. Canadá: Si la interferencia es lo suficientemente restrictiva como para concluir que la propiedad ha sido tomada del dueño. ■ Uncitral: Glamis Gold v. Estados Unidos (medidas federales que impedían ejecución de licencia ambiental. Se concluyó que no cumplía requisito) : Que ocasione una pérdida total o casi total del valor - que ocasionen un impacto suficiente. ■ Uncitral: Pope vs. Canadá: Pérdida del control: i) control de la empresa por el Estado; ii) dirección de las decisiones diarias de la empresa por el Estado; iii) detención de empleados o funcionarios; iv) toma de las ganancias de la empresa; v) interferencia con la administración o las actividades de los socios; vi) bloqueo del pago de dividendos; vii) interferencia en el nombramiento de funcionarios o directivos, o viii) privación absoluta de propiedad o control. ○ CIADI: Naturaleza de la medida: Saipem vs. Bangladesh: las regulaciones no discriminatorias que persiguen un interés público, emitidas bajo debido proceso o aplicadas en buena fe, no son compensables. Serán compensables aquellas medidas que se otorguen de manera irregular o en exceso de facultades. Corte Constitucional: C-570/08: La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una parte tengan un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido. (ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión (iii) el carácter de la acción gubernamental. Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

A/: ●

Impacto de la medida:

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De conformidad con el numeral 3 del anexo 10-B del TLC entre Kasnia y Fridonia, la expropiación indirecta es aquella serie de actos gubernamentales cuyo efecto equivale al de una expropiación directa que consiste en la interferencia en los atributos esenciales del dominio, como son el uso, goce y disposición de la inversión con la transferencia del domino, sólo que en caso de la indirecta la interferencia ocurre sin la transferencia oficial del título. Así pues, las incautaciones temporales de bienes por parte del MADS (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) resulta ser una medida que limita el ejercicio de los atributos del dominio sobre la Inversión, al incautar todos los activos. Esta expropiación indirecta no cumple con los requisitos establecidos en el Art.VI que autorizan la expropiación. como es el hecho de las medidas que llevan más de 2 años afectando la expectativa cierta de ganancia de ALEC, son una violación al debido proceso al extender por un período de (2) años un proceso donde se debe determinar el futuro de una empresa, perdiendo tiempo de trabajo. En el mismo sentido se viola principio del Nivel Mínimo de Trato, en el entendido que no existe respeto por la seguridad jurídica de los inversores al tener la situación jurídica indefinida por todo ese tiempo.. Reglas: Art. V y VI del TLC Fridoniano – Kasniano. De conformidad con el Anexo 10-B del TLC KASNIANO-FRIDONIANO Expropiación: Las Partes confirman su común entendimiento de que expropiación es : 1.un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfieran con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión. 2.El Art. 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente la transferencia formal del título o del derecho de dominio. 3.La segunda situación abordada por el Art. 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio. (a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores:(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una parte tengan un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido. (ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables de la inversión (iii) el carácter de la acción gubernamental. Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente. CORTE CONSTITUCIONAL: CARÁCTERISTICAS DE LA INDEMNIZACIÓN EN LA EXPROPIACIÓN Precisamente, en la sentencia C-1074 de 2002, esta Corporación estableció las características que debe reunir la indemnización en materia de expropiación tanto judicial como administrativa: “1. No puede haber expropiación sin indemnización; 2. La indemnización debe ser previa al traspaso del dominio del bien del particular al Estado; 3. La indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso por caso. La ponderación dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en el evento de expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso en el evento de la expropiación por vía administrativa;

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4. La función de la indemnización es, por regla general, de orden reparatoria. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso especial, ésta puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De otra parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y adquirir éstos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta sentencia, la indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago, asumir una modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva. 5. La indemnización no tiene que ser siempre pagada en dinero en efectivo, pero si se paga la indemnización con instrumentos distintos al dinero, éstos han de reunir por lo menos las siguientes características: i) No pueden transformar el pago de la indemnización previa, en un pago futuro, posterior a la trasmisión del dominio del bien expropiado; (ii) deben garantizar un pago cierto de la obligación y no meramente simbólico o eventual; (iii) deben constituir un medio legal de pago de obligaciones, de tal forma que realmente constituyan para el afectado una indemnización; (iv) deben permitir que el valor de la indemnización por expropiación reconocido como justo, en el caso concreto, se mantenga en el tiempo, si el expropiado actúa en los negocios diligentemente; (v) deben ser libre y efectivamente negociables, a fin de garantizar que el afectado pueda convertirlos, en dinero en el momento en que lo desee, inclusive al día siguiente del traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden ser revocados unilateralmente por la entidad que los emite. Las anteriores condiciones garantizan, además, que quien sea afectado por la expropiación no tenga que soportar una carga pública desigual y desproporcionada, que afecte el acceso a la propiedad. El pago de la indemnización que recibe el expropiado, ya sea totalmente en efectivo o parcialmente con bonos o títulos valores, equilibra el daño sufrido por la expropiación y le permite adquirir otro bien si lo desea.” CONCEPTO POR LA CORTE: La expropiación consiste en la pérdida o despojo de los derechos que tenga el inversionista sobre una propiedad. Esta pérdida puede darse directamente, como por ejemplo cuando una Ley ordena que la propiedad a nombre del inversionista sea transferida al Estado, o indirectamente mediante actos que le impiden al inversionistas ejercer su derecho de propiedad o que impactan sustancialmente el valor económico de la inversión. Los acuerdos internacionales de inversión establecen que la expropiación, sólo debe hacerse por motivos de utilidad pública o interés social, de acuerdo con la Ley, de manera no discriminatoria y con una compensación pronta, adecuada y efectiva. Dicha compensación debe ser pagada según el valor justo de mercado de la inversión, el cual equivale al valor real del mercado que tenía la inversión antes de que ocurriera efectivamente la expropiación o antes de que dichas medidas expropiatorias fueran de público conocimiento. C-157 de 2016 regulación de la expropiación, la cual procede en el caso de Colombia únicamente por “propósito público o interés social”, debe asegurar el debido proceso, no puede ser discriminatoria y exige el pago de una adecuada indemnización, pronta y efectiva. El monto de la indemnización debe ser completamente liquidable y libremente transferible, y equivaldrá al valor justo del mercado de la inversión antes de la expropiación. En la disposición se regula el valor de la indemnización que se altera si se denomina en una moneda de libre uso.

Problema 2 Cuando existe un tratado internacional entre dos estados, ¿son el presidente y el primer ministro de los estados, las autoridades llamadas a presentar desacuerdos basados en un TLC?

C/: Aunque no se estipula en una norma, se vislumbra que estas dos figuras cumplen un papel de representación internacional de sus Estados. R1/: ●

TLC (Colombia - USA) Sección A: Solución de Controversias Artículo 21.1: Cooperación

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Las Partes procurarán en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación de este Acuerdo y realizarán todos los esfuerzos, mediante cooperación, consultas u otros medios, para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria de cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

R2/: ●

Convención de Viena para los Tratados Artículo 7 PLENOS PODERES 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado: a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes. 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados; c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.

R3/: ●

Doctrina. ★ Primer Ministro= Jefe de Gobierno: representación del gobierno de su país en el mundo ★ Presidente: Representa internacionalmente al Estado, así como también lo hace el Ministro de Relaciones Exteriores.

A/: Si bien no hay una norma que establezca la prohibición para que Jefes de Gobierno (Primer Ministro) y Presidente, protesten entre sí asuntos de inconformidad frente a un TLC. i) El texto del TLC entre Colombia y USA en l sección de “Solución de Controversias” establece que para superar desacuerdos, las partes harán todos los esfuerzos posibles, sugiriendo el texto incluso, la cooperación, la Consulta mutuo u otros medios; ii) La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que quienes representa a un Estado para obligarlo por el Tratado, serán entre otros, el Jefe de Gobierno, el Presidente, y iii) Doctrinariamente se ha establecido que el papel de estas dos figuras en su correspondiente sistema de gobierno, incluye la representación internacional del Estado.

Párrafo 19 19. La creciente tensión entre los dos Estados ha llevado a que se plantee cuál es el foro internacional competente para dirimir sobre las acusaciones de violación del TLC que se han lanzado los primeros ministros de cada Estado entre sí y cuál sería la decisión sobre el fondo de la cuestión. ¿Cuál es el foro internacional competente para dirimir las acusaciones por la violación del TLC?

Respuesta: De conformidad con el Artículo XIII donde se establecen el método de solución de controversias por violación a las obligaciones del TLC. Es posible determinar que el Tribunal de la Controversia es el CIADI, y para ello se debe acudir a las normas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, principalmente a las del Art. 25.

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Así pues, en este caso, KASNIA es un Estado Contratante y ROCO es un inversionista extranjero en territorio de KASNIA, de tal manera que ROCO es nacional de otro Estado Contratante, es decir de Fridonia; donde en el TLC acordaron de dar su consentimiento por escrito para presentar la respectiva controversia ante la CIADI. Este mismo análisis, aplica para MDR como nacional de un Estado Contrantante(Kasnia), distitno al Estado contratante, Fridonia, donde ocurre la inversión directa que es sujeta al incumplimiento de la obligación internacional de Trato nacional. Ante la Corte Intternacional de Justicia, solo podrían ir Kasnia y Fridonia por incumplimiento de obligaciones del Acuerdo del TLC, pero como Estados, sin incurrir en delimitar las indemnizaciones e intereses de cada uno de los inversionistas implicados

Párrafo 20 1. Ante tanto retraso, el Gerente General de ALEC se reunió con el MADS y le indicó que la empresa tomaría inmediatamente las medidas necesarias para terminar con la contaminación hasta ese momento desconocida para ellos. 2. Le expresó que clausurar la empresa tendría un alto costo social por el elevado número de trabajadores a los que se les estaba privando de su fuente de trabajo, causándose además un nefasto perjuicio para la empresa, pues esta no podría cumplir con los compromisos adquiridos en virtud del contrato celebrado con Kasnia. 3.Además, le manifestó que la empresa tiene una reputación bien ganada internacionalmente y que una clausura afectaría seriamente tanto a la empresa como a la imagen que tiene Kasnia de apertura a la inversión extranjera. 4. Por último, le expresó la voluntad de pagar inmediatamente la multa que se le impuso e iniciar junto al Gobierno una campaña de concientización a nivel nacional sobre la importancia de vivir en un mundo libre de contaminación.

Párrafo 21 1. A raíz de lo anterior, el MADS, en uso de sus facultades, ordenó suspender, por espacio de 2 meses, la orden de clausura de la empresa y dispuso que, transcurrido este término, se realizara una inspección por personal técnico del Ministerio para analizar si la empresa tomó las medidas pertinentes para dejar de verter los residuos. 2. En caso de no aprobar la inspección, ALEC sería clausurada inmediatamente. Tras dicha inspección técnica, se concluyó que la empresa ya no estaba vertiendo residuos químicos y que, por consiguiente, podía seguir operando normalmente. 3. La señora Luz Ángela Ríos, habitante de la zona donde está ubicada ALEC, no está de acuerdo con la decisión que tomó el Ministro y está dispuesta a adelantar las acciones legales pertinentes.

Párrafo 22 1. La organización kasniana “Por un Mundo Limpio” presentó una denuncia ante el Sistema Interamericano contra el Estado de Kasnia por la violación a los artic ́ ulos 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con los artículos 1.1 y 2 de

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la misma, por ser el responsable de la contaminación que causó la afectación de la salud e integridad personal y las muertes de los habitantes de la zona. Problema 1: ¿La Comisión Interamericana es competente para conocer del caso? La CIDH (Campo algodonero vs. México) y la Corte IDH (Lupe Andrade vs. Bolivia) para determinar su competencia para conocer de un caso ha tenido en cuenta los siguientes criterios; i) En razón de la persona, ii) en razón de la materia, iii) en razón del lugar y iv) en razón del tiempo. Estos criterios se analizarán a continuación: 1.1. ¿La CIDH es competente en razón de la persona? C/: Sí. R/: ●

CorteIDH: IV. vs. Bolivia La competencia en razón de la persona analiza tres aspectos: la competencia respecto del denunciado, la competencia respecto del denunciante y la competencia respecto de la(s) presunta(s) víctima(s)230. a. Respecto del denunciado (legitimación por pasiva), hace referencia al análisis que debe realizar la cidh en relación con que el sujeto demandado se trate de un Estado parte de la Convención, contra el cual se puedan formular peticiones individuales en forma automática, o que el sujeto demandado no parte de la Convención sea miembro de la oea. En este último caso, la petición se estudiará de acuerdo con la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre. b. Respecto del denunciante (legitimación por activa), hace referencia a que dicha denuncia pueda ser presentada por cualquier persona o grupo de personas, o por cualquier entidad gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA, sin que necesariamente los denunciantes sean representantes o víctimas de la violación que se alega. Cuando la petición sea presentada por una entidad no gubernamental, el único requisito será el encontrarse legalmente reconocida en uno o más de los Estados miembros de la OEA. c. Respecto de la(s) presunta(s) víctima(s) (ser humano individual), la víctima de la violación debe ser una persona natural y no una persona jurídica, puesto que la cidh ha declarado inadmisibles las peticiones interpuestas por personas jurídicas bajo la condición de víctimas directas.

R/: En el presente caso, la CIDH es competente para conocer del caso en virtud de la persona ya que i) la petición fue presentada en contra del Estado de Kania - quien es miembro de la OEA desde 1948 y ratificó la CADH, ii) se infiere que la organización kasniana “por un mundo limpio” fue constituida bajo los requisitos legales determinados y iii) las presuntas víctimas se encuentran identificadas - 12 personas muertas y 61 personas enfermas - entre ellas varios trabajadores de ALEC y habitantes de Panonia-. 1.2. ¿La CIDH es competente en razón del lugar? C/: Sí. En el presente caso, los hechos que presuntamente configuran violaciones a los derechos humanos ocurrieron tanto en Kasnia como en Panonia. La CIDH es competente para conocer de la petición, sobre los hechos y perjuicios producidos en ambos territorios, ya que de la alegada acción u omisión del Estado de Kasnia se derivan tales violaciones. R/: ●

Por regla general, la Corte IDH ha entendido que tiene competencia para conocer de violaciones a los DDHH consagrados en la CADH ocurridas en contra de sujetos que estén sometidos a la jurisdicción del Estado del que se alega la violación. Sin embargo, en el marco del sistema de peticiones y casos, son dos los supuestos en los que la CIDH ha abordado la obligación estatal por actos cometidos en territorio extranjero: (i) cuando los actos u omisiones tienen efecto fuera del territorio del Estado denunciado11 o (ii) cuando la persona o el presunto transgresor de una obligación internacional se encuentra bajo la autoridad o el control efectivo del Estado denunciado12.

11 (CIDH. Saldaño. (Argentina). Informe No. 38/99. 1999, párrs. 15-20; y CIDH. Franklin Guillermo Aisalla Molina (Ecuador). Petición Interestatal PI-02. (Colombia) 12 (CIDH. Saldaño. (Argentina). Informe No. 38/99. 1999, párrs. 17-20)

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●

La CIDH en el caso Saldaño vs. Argentina13 señaló: 17. La Comisión, sin embargo, no cree que la noción de "jurisdicción" contenida en el artículo 1(1) esté limitada o sea meramente extensiva al territorio nacional. Más bien, considera que un Estado parte de la Convención Americana puede ser responsable por los actos y omisiones de sus agentes llevados a cabo, o que tienen efecto, fuera de su territorio. Esta es la interpretación también adoptada en las decisiones de la Comisión y la Corte Europea de Derechos Humanos referidas al alcance y al significado del artículo 1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convención Europea). El artículo 1 de ese instrumento –que sirvió de inspiración para el artículo 1(1) de la Convención Americana— establece que las altas partes contratantes "deben asegurar a todas las personas dentro de su jurisdicción los derechos y libertades definidos en la sección 1 de la Convención." (Énfasis agregado). 18. La Comisión Europea se pronunció sobre esta cuestión con motivo de la demanda interestatal presentada por Chipre contra Turquía tras la invasión turca a esa isla. Chipre alegó en su demanda que se habían producido violaciones a la Convención Europea en la porción de su territorio ocupada por las fuerzas turcas. Turquía, por su parte, sostuvo que bajo el artículo 1 de la Convención Europea la competencia de la Comisión se encontraba limitada al examen de actos presuntamente cometidos por un Estado parte en su propio territorio nacional y que no podía ser declarado responsable de violar la Convención ya que no había extendido su jurisdicción a Chipre. La Comisión rechazó este argumento en los siguientes términos: En el artículo 1 de la Convención, las Altas Parte Contratantes se obligaron a asegurar los derechos y libertades definidos en la Sección 1 a todas las personas "dentro de su jurisdicción" ("within their jurisdiction"- "relevant de leur jurisdiction"). Contrariamente a lo alegado por el Estado demandado, la Comisión considera que este término no se limita o es equivalente al territorio nacional de la Alta Parte Contratante en cuestión. Según surge claramente del texto, particularmente en francés, y del objeto de este artículo, así como del propósito de la Convención en su conjunto, las Altas Partes Contratantes se encuentran obligadas a asegurar tales derechos y libertades a todas las personas bajo su autoridad efectiva y responsabilidad, ya sea que dicha autoridad sea ejercida dentro de su propio territorio o en el extranjero[..] (la traducción nos pertenece. Énfasis agregado). 19. La interpretación de la jurisdicción –y por lo tanto del alcance de la responsabilidad por el cumplimiento con obligaciones internacionales—como una noción ligada a la autoridad y el control efectivo y no meramente a los límites territoriales, ha sido confirmada y elaborada en otras decisiones de la Comisión y la Corte Europea.

C/: En tal sentido, teniendo en cuenta que los actos y omisiones del Estado de Kasnia generó un efecto en su mismo territorio y en Panonia, la CIDH es competente para conocer el asunto en cuestión. 1.3. ¿La CIDH es competente en razón de la materia? C/: Sí. R/: ●

CorteIDH: Almonacid Arellano vs. Chile: La competencia en razón de la materia se refiere a que la petición o comunicación obedezca a la presunta violación de algún derecho protegido por la CADH u otro instrumento internacional, ratificado por el Estado, en el cual se haya conferido expresamente competencia a la cidh para conocer denuncias individuales por la vulneración de algún derecho estipulado en éste. A/: En el presente caso se alegó una violación a l CIDH, instrumento ratificado por el Estado y que otorga a la CIDH competencia para su conocimiento. 1.4. ¿La CIDH es competente en razón del tiempo? C/: Sí. R/: ●

Duque vs. Colombia: En relación con la competencia en razón del tiempo, la cidh en su análisis de admisibilidad debe asegurarse de que la petición se refiera a hechos ocurridos después de la entrada

13 La presunta víctima, de nacionalidad argentina, fue condenada a muerte por la justicia de los Estados Unidos de América (en adelante "los Estados Unidos") y permanece detenida en la prisión de Huntsville, Texas. La peticionaria considera que durante el juicio se violaron los derechos consagrados en los artículos I, II, XVIII, XXIV y XXVI de la Declaración Americana y alega que la omisión del Estado argentino en presentar una comunicación interestatal conforme a los artículos 44 y 45 de la Convención Americana contra los Estados Unidos lo hace responsable por la violación de los citados artículos de la Declaración, así como de los derechos similarmente protegidos en los artículos 4, 8, 25 y 1(1) de la Convención Americana.

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en vigor de la para el Estado denunciado. En este orden de ideas, dado que la Convención no puede aplicarse en sentido retroactivo, los órganos del sidh carecen de competencia para conocer violaciones ocurridas antes de la entrada en vigor de la Convención o de hechos ocurridos después de la entrada en vigor de ésta, pero antes de la ratificación y adhesión del Estado al que se está denunciando A/: La CIDH sí es competente en razón del tiempo. Si bien no se precisa la fecha en que ocurrieron los hechos, se entiende que ocurrieron después de la suscripción del TLC (2008) entre Fridonia y Kansia. Por lo tanto, se presentaron con posterioridad a la ratificación de la CADH por parte de Kasnia (1973) Firma

Ratificación

Depósito

11/22/69

05/28/73

07/31/73

Problema 2

¿La petición es admisible?

C/: No se cuenta con información precisa de las fechas en las que ocurrieron los hechos. Ahora bien, en el único punto sobre el que puede existir controversia es sobre el agotamiento de los recursos internos. Al respecto, se demostrará que se ha configurado una dilación injustificada y, por tal razón, se presenta una excepción a tal requisito de admisibilidad.

R/: La CADH, en sus artículo 46 y 47, dispone lo siguiente: Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y d) que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.

Artículo 47 La Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo con los artículos 44 ó 45 cuando: a) falte alguno de los requisitos indicados en el artículo 46; b) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos garantizados por esta Convención; c) resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia, y d) sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional.

En el presente caso, se analizará si cada uno de los requisitos de admisibilidad se cumple en el presente caso.

2.1. ¿Se agotaron los recursos adecuados y efectivos? C/: No. Pero se configura una excepción a la regla del agotamiento.

100

R1/: ●

La CorteIDH desde el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras hasta el caso IV vs. Bolivia ha señalado que las víctimas sólo tienen la carga de agotar los recursos que resulten adecuados y efectivos para remediar una violación a los derechos humanos.

●

Ximenes López: Recurso penal - adecuado y efectivo - oficioso: La Corte IDH ha señalado que en casos como el presente, en los que se alega la violación al derecho a la vida y a la integridad personal, el recurso penal es el adecuado y efectivo. Los órganos del SIDH14 y de otros sistemas regionales15 han considerado que el recurso penal es adecuado ya que constituye una vía idónea para proteger determinados bienes jurídicos e investigar, juzgar y sancionar a quienes los han violado. Igualmente, el Tribunal ha señalado que la investigación en tales casos deberá adelantarse de forma exhaustiva, oficiosa, por la autoridad competente, sin discriminación.

●

La CIDH, en el informe DDHH e industrias extractivas ha señalado lo siguiente: Incluye, por ejemplo, el acceso a mecanismos que permitan cuestionar la autorización de la actividad, la remoción de la fuente de afectación con el objeto de cesar la contaminación ambiental y la obtención de reparaciones cunado los daños ya han sido causados. Dependiendo de la violación alegada, puede requerir la aplicación del derecho penal, como por ejemplo, frente a la vulneración del derecho a la vida e integridad personal. En estos casos, corresponde la investigación, juzgamiento y en su caso, la sanción de quienes sean responsables.

A1/: En el presente caso se iniciaron los siguientes procesos:

Duración

Proceso

Descripción

Estado actual

N/A

Sancionatorio Ambiental

Ley 1333 de 2009

Inicialmente se ordenó: - Pago de multa - Confiscación de activos - Cierre total y temporal Después ordenó suspender la orden de clausura. Tras una inspección técnica corroboró que la empresa ya no vertía residuos químicos.

Mínimo 2 años

Investigación

Artículo 333: El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá

14

Sin decisión definitiva

Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. 2009. Párr. 118; Caso La Cantuta Vs. Perú. 2007. Párr. 145; CIDH. Admisibilidad. Rosa Hernandes Sundermann y José Luis Sundermann. 2010. Párr. 22; CIDH. Admisibilidad. Orlando Olivares y otros (Muertes de Vista Hermosa - Venezuela). 2011. Párr. 32 15 TEDH. Asunto El Masri c. Ex República Yugoslava de Macedonia. 2012. Párr. 140 – 141; Caso de Dzeladinov y otros v. Ex República Yugoslava de Macedonia. 2008. Párr.112.

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en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes

Como evidencian los pronunciamientos e instrumentos internacionales citados, el derecho de acceso a un recurso adecuado y efectivo en este contexto puede ser ejercido con respecto a muy distintas vulneraciones de derechos humanos. Incluye, por ejemplo, el acceso a mecanismos que permitan cuestionar la autorización de la actividad, la remoción de la fuente de afectación con el objeto de cesar la violación.

En el presente caso, se observa que i) la única investigación penal que se ha adelantado versa sobre la posible comisión de un delito contra el medio ambiente - en la que por más de dos años no se ha proferido una decisión de fondo, incurriendo posiblemente en una excepción al agotamiento de recursos internos, por la existencia de un retardo injustificado.

R2/: Excepciones al agotamiento de recursos internos: ●

CADH: Artículo 46. 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

●

Rodríguez Vera vs. Colombia: Al respecto, es preciso señalar que este plazo no es un criterio fijo a partir del cual se pueda decir que un periodo es razonable o irrazonable. Por el contrario, cada caso cuenta con sus particularidades que inciden en el análisis que hacen los órganos del sistema sobre la materia. Estos criterios son los que han sido continuamente sistematizados y analizados en la jurisprudencia interamericana, que se han dado a conocer, como los elementos del plazo razonable. Al respecto, la Corte IDH ha establecido que: “506. La Corte generalmente ha considerado los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso (…)”

A1/: En el presente caso, no existen suficientes elementos que permitan evaluar el desconocimiento o no del plazo razonable en las investigaciones penales. Sin embargo, debido a que han transcurrido dos años y no se evidencia en los hechos una actividad procesal importante, se entenderá que se configura la excepción establecida en el artículo 46 de la CADH. En relación con este punto, es preciso resaltar que no se evidencia que el Estado haya iniciado de oficio una investigación penal por el homicidio y lesiones de habitantes de panonia y trabajadores de la empresa.

2.2.¿Se presentó dentro del plazo de 6 meses a partir del conocimiento de la decisión definitiva?

No se cuenta con elementos para dar respuesta al problema jurídico. De la plataforma fáctica no se deriva si la decisión del Ministerio de Ambiente de levantar la orden de cierre de la empresa ALEC se encuentra en firme. Tampoco se conoce en qué fecha se presentó la petición.

2.3. ¿Existe litispendencia en el presente caso?

C/: No.

R/: Para que una petición sea admitida, la materia de tal petición o comunicación no puede estar pendiente de

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otro proceso o arreglo internacional. Sin embargo, para efectos de tener una mejor comprensión de tal requisito, es necesario que el Artículo 46 de la cadh sea analizado en conjunto con el Artículo 33 del Reglamento de la cidh, puesto que éste último establece dos situaciones diferentes en las cuales la Comisión no considerará la petición: Si la materia contenida en la petición se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión, caso en el cual existiría la figura de la litispendencia. Si la materia contenida en la petición reproduce sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión u otro organismo internacional gubernamental del que sea parte el Estado en cuestión, caso en el cual existirían las figuras de duplicación de procesos o de Cosa Juzgada internacional.

R/: Los presentes hechos y su respectiva caracterización como violaciones a los derechos humanos no ha sido presentada ante otro órgano ni previamente ante la CIDH.

2.4. ¿Los hechos del caso caracterizan violaciones a la CADH? C/: Sí. Son casos en los que personas murieron y se enfermaron. Estos hecho caracterizan posibles violaciones al derecho a la vida.

R/: La Comisión ha señalado que en esta etapa procesal le corresponde hacer una evaluación prima facie, no con el objeto de establecer presuntas violaciones a la Convención Americana, sino para examinar si la petición denuncia hechos que potencialmente podrían configurar violaciones a los derechos garantizados en la CADH. Este examen no implica prejuzgamiento ni anticipo de la opinión sobre el fondo del asunto16.

Párrafo 23 23. Durante el trámite, Kasnia plantea, entre otros alegatos de fondo, que el asunto era una cuestión entre particulares (personas afectadas y ALEC) que no generaba responsabilidad internacional del Estado bajo ningún concepto, y se pregunta cuál será la posición de la parte accionante y en qué sentido fallará la decisión final. 1. ¿El Estado es internacionalmente responsable por violar los derechos consagrados en los artículos 4 y 5 de la CADH? C/: Sí. El Estado es internacionalmente responsable por incumplir el deber de de prevención al no haber prevenido, investigado, juzgado y sancionado las violaciones al derecho a la vida e integridad personal de las personas intoxicadas. R/: ●

CADH. Artículo 1.1: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

1.1. ¿El Estado incumplió el deber de respeto? No. No existe ningún elemento que permita señalar que el Estado de forma directa o por aquiescencia haya participado en la contaminación del río y haya causado las muertes y afectaciones a la salud. 1.2. ¿El Estado incumplió el deber de garantía? C/: Sí. Incumplió el deber de prevención e investigación, juzgamiento y sanción 16 CIDH. Informe No. 39/10. Petición P-150-06. Admisibilidad. Nélio Nakamura Brandão

y Alexandre Roberto Azevedo Seabra Da Cruz. Brasil. 17 de marzo de 2010. Párr. 39.

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1.2.1. En relación con el deber de prevención: C/: R1/: ●

Industrias extractivas y DDHH: CIDH: ○

Obligación de crear un marco normativo: Una primera obligación esencial consiste en la implementación de un marco normativo adecuado para la protección de los derechos humanos frente a actividades extractivas, de explotación y desarrollo. La obligación general de garantizar los derechos humanos incluye el deber de prevenir violaciones a los derechos humanos, el cual exige la identificación previa y el seguimiento adecuado de los impactos que generaría determinado plan o proyecto en los derechos humanos de las poblaciones afectadas por el mismo, tanto antes de la autorización u otorgamiento de permisos, como durante la implementación del proyecto.

A1/: Esta obligación ha sido cumplida por el Estado. Cuenta con un marco normativo preciso, para proteger derechos de personas, en el marco del ejercicio de la industria extractiva. R2/: ●

Industrias extractivas y DDHH: CIDH: ○ Supervisión y fiscalización:Estrechamente vinculado a este aspecto, se encuentra la obligación de supervisar y fiscalizar las actividades que puedan afectar los DDHH.

A2/: Esta obligación ha sido incumplida por el Estado. En la plataforma fáctica no se evidencian actos de supervisión entre el otorgamiento de la licencia y la muerte de las personas por intoxicación - 2 años -. R3/: ●

Industrias extractivas y DDHH: CIDH: ○ Responsabilidad por actos de terceros: No existe un régimen de responsabilidad ilimitado.En otras palabras, “aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”45. 82. De la obligación general de garantizar los derechos humanos, se deriva el deber de prevención que abarca, en palabras de la Corte Interamericana, “todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”. 84. De acuerdo a jurisprudencia reiterada del sistema interamericano, “[los] deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado — o a que el Estado debió conocer dicha situación de riesgo real e inmediato— y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo”114. De estar frente a tales circunstancias, se exige a los Estados adoptar medidas razonables para evitar las violaciones de derechos humanos por parte de particulares, de lo contrario se compromete la responsabilidad de los Estados115. Igualmente, la Corte ha aclarado que, a fin de establecer un incumplimiento del deber de prevenir violaciones a los derechos a la vida e integridad personal, debe verificarse que: i) las autoridades estatales sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida y/o integridad personal de un individuo o grupo de individuos determinado, y que ii) tales autoridades no adoptaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar ese riesgo116. (Masacre de pueblo Bello)

A3/: En el presente caso, en virtud del deber de prevención, el Estado debió de haber analizado los factores de riesgo e identificado a las personas que podían verse afectadas. Lo anterior, teniendo presente que Panonia alertó sobre las indebidas prácticas de la empresa.

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Por tal razón, si bien no existe un régimen de responsabilidad ilimitada y en efecto pareciera que el Estado no conoció de un riesgo real e inmediato, tal situación se deriva de su falta de diligencia. Por lo tanto, esto no puede excusarlo para responder ante el SIDH. Por lo tanto, se considera que el Estado sí incumplió el deber de prevención. 1.2.2. ¿Incumplió el Estado el deber de investigar, juzgar y sancionar? C/: Sí. R/: ●

CIDH: Extracciones y derechos humanos:Según jurisprudencia consolidada del sistema interamericano, con base en las obligaciones contenidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, “[...] toda persona tiene el derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, lo cual constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

●

Importancia del proceso penal: 132. En el ámbito del sistema europeo, en el Caso Öneryildiz v. Turquía — relativo al fallecimiento de al menos nueve personas, a causa de una explosión en un vertedero de basura— el Tribunal encontró al Estado responsable de la violación del derecho a la vida, en su aspecto procesal, debido a que el sistema de justicia penal no aseguró la plena rendición de cuentas de los funcionarios y autoridades estatales, ni la aplicación efectiva de las disposiciones de derecho interno que garantizan el respeto por el derecho a la vida, en particular aquellas que permiten al derecho penal cumplir su función disuasiva.

●

Como evidencian los pronunciamientos e instrumentos internacionales citados, el derecho de acceso a un recurso adecuado y efectivo en este contexto puede ser ejercido con respecto a muy distintas vulneraciones de derechos humanos. Incluye, por ejemplo, el acceso a mecanismos que permitan cuestionar la autorización de la actividad, la remoción de la fuente de afectación con el objeto de cesar la contaminación ambiental, y la obtención de reparaciones cuando los daños ya han sido causados. Dependiendo de la violación alegada, puede requerir la aplicación del derecho penal, como por ejemplo, frente a la vulneración del derecho a la vida e integridad personal. En estos casos, corresponde la investigación, juzgamiento y en su caso, la sanción de quienes sean responsables.

A/:En el presente caso, como se abordó en el análisis de admisibilidad, las investigaciones penales han violado el plazo razonable y por tanto ha restado efectividad al recurso. Por lo tanto, no sólo se viola el artículo 4 y 5 de la CADH sino también los artículos 1.1. 2. ¿La CIDH podría declarar la violación del artículo 11 del derecho al medio ambiente sano? C/: Sí. Debido al nuevo estándar fijado por la CorteIDH, en el caso Lago Campos vs. Perú. R/: Protocolo de San Salvador ●

Artículo 11: Derecho a un Medio Ambiente Sano 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.

●

Sin embargo, artículo 19: 6. En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

●

CorteIDH: Ahora bien, en un caso muy reciente, la Corte IDH precisa - Lagos Campos vs. Perú declaró la violción de un DESC, a la luz del artculo 26 de la CADH17:

17 Lagos del Campo era Presidente electo de la Asamblea General del Comité Electoral de la

Comunidad Industrial de su empresa, Ceper-Pirelli. Durante una entrevista para la revista “La Razón” éste realizó unas declaraciones en las que denunció supuestas irregularidades del directorio de la empresa durante las elecciones. Por este motivo, se le sancionó con una falta laboral y el día 1 de julio de 1989 se procedió a su despido. Lagos interpuso una demanda ante un juzgado del trabajo, el cual reconoció el carácter improcedente e injustificado del despido.

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el Tribunal ha señalado anteriormente que los términos amplios en que está redactada la Convención indican que la Corte ejerce una jurisdicción plena sobre todos sus artículos y disposiciones192. Asimismo, resulta pertinente notar que si bien el artículo 26 se encuentra en el capítulo III de la Convención, titulado “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, se ubica también, en la Parte I de dicho instrumento, titulado “Deberes de los Estados y Derechos Protegidos” y, por ende, está sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artículos 1.1 y 2 señalados en el capítulo I (titulado “Enumeración de Deberes”), así como lo están los artículos 3 al 25 señalados en el capítulo II (titulado “Derechos Civiles y Políticos”)193. En el caso analizado, la Corte IDH acude a la Carta de la OEA y la declaración de derechos humanos para determinar el alcance del derecho. A/: En relación con el derecho al ambiente no hay referencia en tales instrumentos. Sin embargo, sí en éste: Naciones Unidas convocó la primera conferencia ambiental en Estocolmo, casi todos los organismos mundiales y regionales de derechos humanos han analizado los vínculos entre el deterioro del medio ambiente y los derechos humanos protegidos por garantías internacionales” (Shelton, 2010, p.111). Resolución, 2001, AG/RES.1219: La OEA “adoptó un enfoque similar al que establece el Principio 10 de la Declaración de Río. En el año 2001 aprobó por primera vez una cautelosa resolución sobre derechos humanos y medio ambiente” , donde se pedía analizar la “posible interrelación entre la protección ambiental y el pleno goce de los derechos humanos”. El mismo día se adoptó la Resolución AG/RES 1819, donde se considera: “el efectivo goce de todos los derechos humanos, incluyendo el derecho a la educación, los derechos de reunión y de libertad de expresión, así como el disfrute pleno de los derechos económicos, sociales y culturales, podría facilitar una mejor protección del medio ambiente, mediante la creación de condiciones para modificar los patrones de conducta que conllevan la alteración del ambiente, la reducción del impacto ambiental derivado de la pobreza y patrones de desarrollo no sostenibles, la difusión más efectiva de información sobre el problema, y la participación más activa de los grupos afectados por el problema en los procesos politicos”. Así pues, en ese estándar tan amplio, fijado en el reciente caso de la CorteIDH, podría declararse la violación al derecho al medio ambiente, sin hacer referencia expresa al Pacto de San Salvador.

Párrafo 24 1. Para poder seguir con su estrategia empresarial, ROCO va a venir a Kasnia para producir químicos derivados del petróleo y ha pensado en alguna de estas dos alternativas jurídicas para lograr su propósito: i) abrir una sucursal en Carku (capital de Kasnia); o ii) celebrar un contrato de agencia comercial con un empresario local. 2. Sin embargo, no ha desechado la posibilidad de constituir una sociedad comercial en Kasnia.

Párrafo 25 Sin embargo, un juzgado de segunda instancia revocó esta decisión declarando el despido legal y justificado. Todos los posteriores recursos planeados por Lagos del Campo fueron denegados o declarados improcedentes.Lagos del Campo era Presidente electo de la Asamblea General del Comité Electoral de la Comunidad Industrial de su empresa, Ceper-Pirelli. Durante una entrevista para la revista “La Razón” éste realizó unas declaraciones en las que denunció supuestas irregularidades del directorio de la empresa durante las elecciones. Por este motivo, se le sancionó con una falta laboral y el día 1 de julio de 1989 se procedió a su despido. Lagos interpuso una demanda ante un juzgado del trabajo, el cual reconoció el carácter improcedente e injustificado del despido. Sin embargo, un juzgado de segunda instancia revocó esta decisión declarando el despido legal y justificado. Todos los posteriores recursos planeados por Lagos del Campo fueron denegados o declarados improcedentes.

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1. Finalmente, ROCO se decide por constituir una sociedad anónima, con doce inversionistas estratégicos. 2. El aporte que realizará ROCO como accionista de la nueva sociedad es una suma importante de dinero (1 millón de dólares) que proviene del exterior. 3. Los aportes de los otros cuatro accionistas serán en especie, sin descartar la posibilidad de realizar, adicionalmente, aporte de industria. 4. Sin embargo, algunos de los aportes realizados por algunos accionistas fueron: tres establecimientos de comercio dedicados a vender productos derivados del petróleo, tales como aceites, gomas, pinturas, etc.; créditos por 350 millones de pesos contenidos en facturas de compraventa no vencidas; un contrato de arrendamiento sobre una bodega; y el usufructo sobre un piso de oficinas, de 300 metros cuadrados, en el edificio más exclusivo de la ciudad. C: ¿Puede la empresa ROCO como accionista de la nueva sociedad dar un aporte de 1 millón de dólares proveniente del exterior? R: Superintendencia de Sociedades Concepto 220-038396, 25 de julio de 2005 Ref: participación de extranjeros en sociedades nacionales. https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/20883.pdf Señala que el inversionista extranjero debe tener en cuenta lo señalado en el Estatuto de inversiones internacionales: Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES: Art. 4 Señalan que son inversiones extranjeras las de capital y de portafolio. De conformidad con la Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena son inversiones directa aquellas provenientes del exterior de P.N ,P.J o del capital de su empresa. Además son “…inversión directa, la adquisición de participaciones, acciones o cuotas sociales, y los aportes que realice el inversionista del exterior mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquéllos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación accionaria en el capital social de la empresa y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa”. Por otra parte, son inversiones de portafolio aquellas, que se generan en acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores negociables en la Bolsa de Valores. Art. 5 El extranjero se considera como inversionista de capital extranjero. Art. 15. Todas las inversiones de capital exterior deberán ser registradas ante el Banco de la República: 1. debe ser solicitada por el inversionista o su representante dentro de los 3 meses en los que se realizó la inversión. 2. Se puede prorrogar por 6 meses más a solicitud del interesado CÓDIGO DE COMERCIO Art. 127 Legislación aplicable a los aportes en especie, si es de género y cantidad se regirá por el código civil. Mientras que si es de cuerpo cierto, la perdida genera que se sustituya por su valor estimado o sea retirada de la sociedad. DECRETO 2080 DE 2000: Art. 3: que existen dos tipos de inversiones de capital extranjero en Colombia: Inversión directa: i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones;

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ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo; iii) La adquisición de inmuebles, directamente o mediante la celebración de negocios fiduciarios, o como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción; iv) Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa” v) Inversiones suplementarias al capital asignado de las sucursales; vi) Inversiones en fondos de capital privado de que trata el Título Catorce del Libro Primero de la Parte Tercera del Decreto 2555 de 2010 o las normas que lo modifiquen o sustituyan. Inversión de portafolio: Son aquellas inversiones que están inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores RNVE, las participaciones en carteras colectivas y los valores inscritos en el sistema de cotización extranjera.

A: De acuerdo a la normatividad vigente existen dos tipos de inversiones extranjeras, las cuales pueden ser entendidas como de directa o de portafolio, pueden provenir de una persona natural o jurídica que es se encuentra en el extranjero, como en este caso lo es la empresa ROCO, quien decidió invertir su capital en la nueva sociedad que se conformara en Colombia. Por lo cual, de acuerdo con el D. 2080 de 2000 pueden ser “aportes representativos del capital de una empresa” como se menciona en los hechos la dación de un 1 millón de dólares, los cuales para que sean tenidos en cuenta deben cumplir con la formalidad contenida en la Resolución del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES en el artículo 5, que se refiere al registro de la inversión ante el Banco de la República en un término que no supere los 3 meses después de realizada.

C: Teniendo en cuenta la normatividad vigente, puede ROCO realizar una inversión de capital para que se constituya la nueva sociedad anónima, pero debe registrarla ante el Banco de la República.

C:¿Pueden los otros accionistas de la sociedad anónima realizar aportes como establecimientos de comercio dedicados a vender productos derivados del petróleo, tales como aceites, gomas, pinturas, etc.; créditos por 350 millones de pesos contenidos en facturas de compraventa no vencidas; un contrato de arrendamiento sobre una bodega; y el usufructo sobre un piso de oficinas, de 300 metros cuadrados, en el edificio más exclusivo de la ciudad? R: CÓDIGO DE COMERCIO Art. 124 los aportes de los socios deben realizarse en lugar, forma y época estimulada. A falta de ella se realizará en el domicilio social. Art. 127 Legislación aplicable a los aportes en especie, si es de género y cantidad se regirá por el código civil. Mientras que si es de cuerpo cierto, la perdida genera que se sustituya por su valor estimado o sea retirada de la sociedad. Art. 131. Cesión de contratos. El aportante responde por las obligaciones derivadas del mismo. Art. 136. Se consideran aportes en especie los establecimientos de comercio, derechos sobre la propiedad industrial, cuotas, parte de interés y acciones. A: El Código de Comercio señala que se pueden realizar diferentes tipos de aportes a la sociedad, pero éstos se realizan de acuerdo a lo estipulado previamente en cuanto a las condiciones de modo tiempo y lugar y a falta de lo anterior se podrá realizar en el domicilio social (Art. 124 C.Co). Dichos aportes pueden ser cesiones de contratos, en los cuales el aportante se compromete a cumplir con todas las obligaciones que de ellos comprendan (Art. 131 C.Co); también se pueden dar como cuota del capital societario aquellos aportes conocidos como aportes de especie, los cuales pueden ser de establecimiento de comercio, derechos sobre la propiedad industrial, partes de interés y acciones.

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C: De acuerdo a lo contenido en el código de comercio se pueden hacer aportes de industria tales como establecimientos de comercio, cuotas o acciones, al igual que se pueden ceder contratos como lo sería el arrendamiento o el usufructo sobre un piso de oficinas siempre que la persona que lo está aportando se haga responsable de las obligaciones que de él surjan.

Párrafo 26 1. Con el propósito de asegurar la constitución de la sociedad, ROCO celebra un contrato de promesa con los doce inversionistas estratégicos, donde se obligan a celebrar el contrato de sociedad al vencimiento de un plazo de 1 año contado desde su suscripción, y se obligaron, entre otras cosas, a llamarla PETROCARKU. 2. Vencido el año, los promitentes se reunión y uno de ellos dijo que ya no quiere participar en la constitución de la sociedad y se retira. C: ¿ROCO puede realizar un contrato de promesa con doce inversionistas con la condición de celebrar el contrato de sociedad dentro de un año, a pesar de que uno de los promitentes haya decidió no realizarlo y retirarse? R: CÓDIGO DE COMERCIO Art. 98. CONTRATO SOCIETARIO: Dos o personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades obtenidas. ART. 110. Requisitos para la formación de una sociedad Art. 119. El contrato de promesa deberá realizarse por escrito, con las cláusulas que deban pactarse de conformidad con el art. 110 del Código de Comercio (requisitos para formar una sociedad) y con la indicación del término o condición que fije la fecha en la que se constituirá la sociedad. La condición se entenderá como fallida si tardare más de dos años. Art. 143. RESTITUCIÓN DE LOS APORTES: Los asociados no pueden pedir la restitución de sus aportes solo en los siguientes casos: o

Durante la sociedad, cuando las cosas sean aportadas en usufructo y se haya aportado de esta forma en el contrato o Durante la liquidación, cuando se haya cancelado todo el pasivo externo y en el contrato sea haya pactado la devolución de los aportes en especie o Cuando se declare la nulidad del contrato respecto del socio que solicita la nulidad, cuando ella no provenga de hechos ilícitos. Art. 373. Formación- responsabilidad- administración y razón social: La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo social suministrada por el fondo de accionistas y cada socio será responsable hasta el monto de sus aportes. Tendrá una denominación seguida por las palabras “sociedades anónimas” o las siglas “S.A” A:Se puede realizar un contrato promesa puesto que se dejó como condición la de realización del contrato social dentro de un año, además no se establece otras formalidades que las contenidas en el Código de Comercio en el artículo 110 y 1119.Por otra parte, esta puede tener su razón social de acuerdo al nombre que los socios deseen colocarle, solo que se debe incluir las palabras “sociedad anónima” o las siglas S.A para que se pueda designar la sociedad como aquella compuesta por un mínimo de 5 accionistas. Respecto del el promitente que decide retirarse antes de que se celebre el contrato social, se debe analizar su situación puesto que si realizo un aporte para la sociedad antes de que ella se constituyera solo se podrá devolver en los términos del artículo 143, de lo contrario solo se retira. En cambio, respecto de la validez del contrato social, de acuerdo a lo contenido en el art. 98 C.Co es aquel que se hace entre dos personas, por ello si se tiene los suficientes promitentes para la constitución de la sociedad anónima no existirá ningún conflicto. C: Si se puede celebrar el contrato societario, a pesar de que uno de los promitentes haya decidido no continuar con la realización del contrato. Siempre que se siga con los lineamientos que la norma exige, como es que se constituya por escritura pública y que el contrato se realice entre dos o más personas.

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En cuanto a la razón social que tendrá la normatividad, siguiendo con lo planteado el artículo 373 del C.Co debe tener en su terminación las palabras Sociedad Anónima o las siglas S.A para que se entienda que tiene esta calidad.

Párrafo 27 1. Una vez constituida la sociedad PETROCARKU S.A., Carlos, su representante legal, contrata a Ricardo para que haga unas remodelaciones en las oficinas principales. 2. Ricardo le dice a Carlos que María es experta en diseño de interiores y que ella se obliga a hacerlas.

Párrafo 28 1. Transcurridos 3 años de la constitución de PETROCARKU S.A., dos de los tres miembros de su junta directiva decidieron con su voto la implementación de una estrategia dirigida a diluir a los socios minoritarios, para coaccionarlos a vender a un precio bajo sus acciones en la sociedad. 2. Y, por otra parte, el factor de uno de los establecimientos de comercio de PETROCARKU S.A. por medio de los cuales vende gasolina al público, suministró información confidencial sobre las estrategias de venta de PETROCARKU S.A. en Kasnia a IWANAPETROL S.A., su principal competidor. C: ¿ Qué pueden hacer los socios ante la decisión tomada por la junta directiva con la finalidad de diluir a los socios minoritarios de la sociedad PETROKARKU S.A? R: CÓDIGO DE COMERCIO Art. 186. Las reuniones se darán en el domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes. Art. 190. Decisiones ineficaces, nulas e inoponibles tomadas por los socios o la junta directiva. En reuniones realizadas en contravención del art. 186 (ineficaces), las que se tomen si el número de socios previstos en los estatutos o en contravención con las leyes (nulas) y las que o tengan el carácter general será inoponibles a los socios ausentes o disidentes (inoponibles). Art. 434. Las atribuciones de la junta directiva se expresan en los estatutos. Dicha junta se integra con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente Art. 437 Quorum para tomar decisiones en las juntas directivas, con la presencia de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipule quorum superior. Art. 830. ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. Ley 222 de 1995 Artículo 87. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS . Modificado por el art.152, Decreto Nacional 019 de 2012. En todo caso en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas 3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la

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respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en esta ley

A: El Código de Comercio señala que las reuniones de la junta directiva para que sean válidas, deben realizarse en el domicilio principal de la sociedad (Art. 186 C.Co), además deben estar presentes la mayoría de sus miembros para que sean adoptadas, esto es por lo menos dos de los tres que obliga la normatividad para que se conforme la junta directiva (Art. 437 C.Co). Por otra parte, los socios tienen la posibilidad de desvirtuar las decisiones que han sido tomadas por este órgano solicitando su nulidad, ineficacia o inoponibilidad de acuerdo a las circunstancias que han precedido la toma de la disposición (Art. 190) En el caso de los socios minoritarios, la ley 222 de 1995 contiene algunas medidas administrativas que ellos y otras personas pueden realizar contra la sociedad con la ayuda de la intervención de la Superintendencia de Financiera de acuerdo al capital que haya tenido el año inmediatamente anterior. Para que sea este órgano de vigilancia y control quien determine si existe algún tipo de irregularidades o violación de lo contenido en los estatutos. Como los miembros de la junta directiva decidieron realizar una estrategia con el objetivo de diluir las acciones de los socios minoritarios, esto quiere decir vender las acciones a un menor precio.

C: La decisión tomada por la junta directiva respecto de los socios minoritarios, puede ser controvertida por ello ante el juez o ante la Superintendencia Financiera para que se ellos quienes revisen la eficacia de lo anterior.

C: ¿Qué sanciones tiene el factor de uno de los establecimientos de comercio que le revelo información confidencial de PETROKARKU S.A a su competencia la sociedad en Kasnia IWANA PETROL S.A? R: CÓDIGO DE COMERCIO Art. 1332. El contrato de preposición es una forma mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento comercio. Art. 1333. Inscripción de la preposición en el registro mercantil. Art. 1334. Son factores todos aquellos que tenga 18 años. Art.1335. Facultades de los factores podrán celebrar todos los actos que tengan relación con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren Art. 1339. Prohibiciones de los factores, negociar por cuenta propia o tomar interés en su nombre o en el de otra persona, en negociaciones del mismo género de aquellas que trata el establecimiento de comercio. En caso de que el factor realice lo anterior, el proponente derecho a las utilidades o provecho que tenga el factor. CÓDIGO PENAL Art. 258. Utilización indebida de información privilegiada. Modificado por la ley 1474 de 2011 “El que como empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público”. A: El contrato de preposición está regido por el código de comercio, el cual señala en su artículo 1332 que el contrato preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio. Que está conformado por un proponente y un factor, y es este último el encargado de administrar dicho establecimiento teniendo en cuenta las directrices dadas por el proponente. Dicho factor de acuerdo a los artículos 1333 y 1334 del Código de Comercio debe tener más de 18 años y su calidad debe ser inscrita en el Registro Mercantil. En cuanto a las facultades que posee el factor frente al proponente, son aquellas que tengan relación con el giro ordinario de los negocios que normalmente realiza el establecimiento de comercio en el cual desarrolla su trabajo normalmente (Art. 1335 C.Co). Pero todas las actuaciones que realice sin autorización del proponente, como

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negocios ocasionará que este último reciba los beneficios o de las ganancias que se obtenga de éste (Art. 1339 C.Co). Respecto de los conocimientos que pueda tener esta persona que realiza sus actuaciones en calidad de factor, se debe entender que se está ante una información privilegiada de la cual tiene la obligación de ser cuidadoso con el manejo de éstas. Para ello, el Código Penal cataloga como delito la utilización indebida de información privilegiada y ésta no es de uso público la cual es obtenida en este caso por el trabajador con ocasión a su función o al cargo que desempeña en la empresa, tendrá una pena privativa de la libertad 1 año a 3 años y una multa de 5 de 50 smlmv. C: El factor de PETROKARKU S.A que revelo a la competencia de esta compañía, es IWANA PETROL S.A la información privilegiada sobre las estrategias de venta de las sociedades respecto del producto derivado del petroleó, será merecedor de la pena que la ley penal le otorga por dicha conducta ( Art. 258 C.P) .

PÁRRAFO 29 Transcurridos 7 años desde la constitución de la sociedad PETROCARKU S.A., su representante legal ha tenido contactos con SERVICEPETROL S.A.S. para fusionarse, con el fin de competir mejor en el mercado, además de aprovechar la oportunidad para eliminar a un competidor en el mismo. PROBLEMAS JURÍDICOS 1. 2. 3.

¿Puede una SAS fusionarse con una sociedad del Régimen tradicional del Código de Comercio como la Sociedad Anónima? ¿Puede el representante legal de una sociedad anónima contactar a otra sociedad con la cual se pretende hacer una fusión? ¿Pretender eliminar a un competidor del mercado mediante un acuerdo de fusión entre dos sociedades es un acto permitido legalmente?

PROBLEMA 1 ¿Puede una SAS fusionarse con una sociedad del Régimen tradicional del Código de Comercio como la Sociedad Anónima? C Si se puede fusionar una SAS con una Sociedad Anónima.

R ●

Ley 1258 de 2008 (SAS) ARTICULO 30. NORMAS APLICABLES A LA TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN. Sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades le serán aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995. PARÁGRAFO. Los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podrán recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o títulos de participación en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como única contraprestación en los procesos de fusión o escisión que adelanten las sociedades por acciones simplificadas. Artículo 31. TRANSFORMACIÓN. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

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De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Parágrafo. El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa. A La ley especial que rige para las Sociedades de Acciones Simplificadas, ley 1258 de 2008 en su artículo 51, expresa autorización para que la fusión de sociedades de acciones simplificada se rija por las mismas normas del que se encuentran en el Código de Comercio para las sociedades del régimen tradicional. No expresa la normativa del régimen especial alguna restricción para la fusión entre una SAS y una Sociedad Anónima. Además en el parágrafo del artículo 31 de la misma ley se abre la posibilidad de que se efectúe fusión, escisión o cualquier otro negocio jurídico en el que se ponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada con otra de diferente tipo societario.

PROBLEMA 2 ¿Puede el representante legal de una sociedad anónima contactar a otra sociedad con la cual se pretende hacer una fusión? C Si puede el representante legal de una sociedad comercial contactar a otra sociedad para mostrarle que hay una pretensión de fusión societaria.

R ●

Código de Comercio ARTICULO 440. REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA - REPRESENTANTE REMOCIÓN>. La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea.

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Doctrina Derecho Societario. Francisco Reyes Villamizar. Segunda Edición. Tomo I. Representante Legal (pág. 667) “El representante legal es la persona que representa a la sociedad en sus relaciones con terceros y exterioriza la voluntad de la misma.”

A De acuerdo a la definición de representa legal que el doctrinante Reyes Villamizar otorga en la que se dice que este es quien relaciona a la sociedad con terceros, y en concordancia con el artículo 440 del Código de Comercio en el que se establece la obligación de la existencia de la figura de representante legal dentro de la sociedad anónima, se concluye que el representante legal de PETROCARKU S,.A., si es la figura idónea para contactar a otra sociedad para mostrarle el ánimo societario de fusionarse.

PROBLEMA 3 ¿Pretender eliminar a un competidor del mercado mediante un acuerdo de fusión entre dos sociedades es un acto permitido legalmente? C Pretender eliminar a un competidor del mercado, a través de una fusión es un acto prohibido legalmente.

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Decreto 2153 de 1992 ARTICULO 46. PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.

A De acuerdo con el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, existe prohibición de desarrollar conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales. Determina que esta prohibición se aplica entre otras, al régimen de integración empresarial, entiéndase entonces la fusión. En el artículo 45 se define conducta como “todo acto o acuerdo”. De aquí se colige que la pretensión de la fusión de PETROCARKU S.A. y SERVICEPETROL S.A.S. para eliminar un competidor del mercado configura una práctica comercial restrictiva.

PÁRRAFO 30 1. PETROCARKU S.A., cuya sede está en Kasnia, le envía a USAMAK, que se 2. 3. 4. 5.

encuentra en Houston, una oferta de compraventa sobre tres tanques especiales para gasolina, por un monto de seiscientos mil dólares. De conformidad con la oferta, los tanques se entregarían en Branquia, donde se encuentra la refinería. A los dos días PETROCARKU S.A. recibe una carta de EUROTANK, domiciliado en Panonia, quien le ofrece vender los 3 tanques por quinientos mil dólares. Carlos, representante legal de PETROCARKU S.A. llama por teléfono a John, representante legal de USAMAK, quien no le contesta y deja un mensaje en el buzón manifestando que su oferta no produce efectos, y al día siguiente John envía la aceptación por correo electrónico.

PROBLEMAS JURÍDICOS 1.

¿Qué ley rige la oferta comercial que una sociedad Kasniana envía a una empresa estadounidense? 2. ¿Es parte esencial de la oferta de compraventa el lugar de entrega del bien? 3. ¿Tiene efectos jurídicos la aceptación de la propuesta comercial que John envía a PETROCARKU S.A., después de 4 días de haber recibido la oferta? 4. ¿Podía Carlos revocar la propuesta de compraventa que había hecho a USAMAK, dos días después de haberla enviado? PROBLEMA 1 ¿Qué ley rige la oferta comercial que una sociedad Kasniana envía a una empresa estadounidense? C Aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional.

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Ley 518 de 1999 (Aprueba la “Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías”) ARTÍCULO 1. (1) 1. La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes, o (…) ARTÍCULO 14. OFERTA 1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.

A Ya que Colombia ratificó en 1999, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional” y en Estados Unidos también entró en vigor esta ley el 01 de enero de 1988, de acuerdo a la información otorgada en el portal web de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional18. Además de que en el artículo 14 se regula la oferta; para las relaciones contractuales de mercaderías rige esta Convención. PROBLEMA 2 ¿Es parte esencial de la oferta de compraventa el lugar de entrega del bien? C El lugar en que se va a entregar el bien de la compraventa objeto de la oferta no debe estar incluido dentro de la propuesta.

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Ley 518 de 1999 (Aprueba la “Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de (1980)) ARTÍCULO 14. 1. La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos.

A El Artículo 14 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, estipula que la oferta debe ser suficientemente precisa, a lo cual se refiere más adelante que los significa que indique las mercaderías, la cantidad y el precio. Es decir que, si bien las partes están en plena libertad de incluir el lugar de entrega del bien objeto de la compraventa de que trata la oferta, no es este un requisito esencial de la misma para que sea constituida.

SI SE RIGIERA POR LA LEY COLOMBIANA Código de Comercio

18 http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html

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ARTÍCULO 845. . La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario. ARTÍCULO 905. . La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio. Cuando el precio consista parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero, y venta en el caso contrario. Para los efectos de este artículo se equipararán a dinero los títulos valores de contenido crediticio y los créditos comunes representativos de dinero.

PROBLEMA 3 ¿Tiene efectos jurídicos la aceptación de la propuesta comercial que John envía a PETROCARKU S.A., después de 4 días de haber recibido la oferta? ●

Este problema jurídico se analiza sin tener en cuenta la revocación previa de la oferta ejecutada por PETROCARKU S.A.

C La aceptación que USAMAK hace a la oferta de PETROCARKU, si tiene efectos jurídicos.

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Ley 518 de 1999 (Aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de (1980)) ARTÍCULO 18 1. Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3. No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente.

A En virtud del artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa de Mercaderías, 1) Cualquier acto o declaración del destinatario que indique asentimiento, constituye aceptación. En este caso, el acto de aceptación de Jhon queda constituido, pues par tal fin, envió un correo electrónico. 2) Indica la misma Convención que, la aceptación no surte efecto si se hace por fuera del plazo determinado por las partes para tal fin, o si, sin haberse estipulado este sobrepasa un plazo razonable. En el caso concreto, primero, la oferta no indicaba ningún plazo para la aceptación y sólo se envió a los 4 días.

PROBLEMA 4 ¿Podía Carlos revocar la propuesta de compraventa que había hecho a USAMAK, dos días después de haberla enviado?

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C Carlos si puede revocar la propuesta que hizo a USAMAK. R ●

Ley 518 de 1999 (Aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de (1980)) ARTÍCULO 16 1. La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2. Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o

b) Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. A El artículo 16 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías indica que la propuesta si se puede revocar si es antes de que el destinatario haya enviado la aceptación, pero que a pesar de ello perderá su carácter de revocable si la oferta en su contenido contemplaba un plazo fijo para la aceptación o expresamente se determinaba que era irrevocable. En el caso concreto, 1) La oferta que PETROCARKU S.A. envió a USAMAK en Houston en su contenido no contemplaba un plazo fijo para la aceptación ni determinaba expresamente que la oferta fuera irrevocable. 2) Carlos, representante legal de PETROCARKU S.A. envió la revocación de la oferta a USAMAK antes que Jhon, representante legal de la última, enviara su aceptación.

SI SE REGULARA POR LA LEY COLOMBIANA R a.

Art. 846 Código de Comercio

IRREVOCABILIDAD DE LA PROPUESTA. La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria, aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria. “La teoría clásica francesa no reconoce obligatoriedad a la oferta con base en la autonomía de la voluntad, puesto que la mayoría de los civilistas consideraban, que si la oferta no contiene un plazo específico para la aceptación, el oferente tiene en todo momento el derecho a retirarla; algunos como POTHIER explicaban que aun habiendo plazo el destinatario solo tiene derecho a pedirle indemnización al oferente si retira la oferta antes del vencimiento del término, pero sin que se entienda celebrado el contrato por la contestación oportuna del destinatario.” A En principio como dicta el Código de Comercio se debe conservar la naturaleza irrevocable de la Propuesta, no significando ello una prohibición de revocarla sino la consecuencia de una sanción tras dicho actuar. No se ordena el cumplimiento forzoso sino que se llama a las acciones indemnizatorias. “La doctrina clásica aceptaba la revocabilidad de la oferta. No obstante la doctrina moderna, liderada por la Alemana, se inclina por la irrevocabilidad de la misma.

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Se busca determinar la posibilidad de revocar la oferta en el tiempo que media entre éste y el tiempo del que dispone el destinatario para aceptarla. El artículo 846 del Código de Comercio consagra una posición ecléctica y contradictoria, al tiempo que señala en su primera parte que la oferta es irrevocable una vez comunicada al destinatario. Pero en la segunda parte dice que deberá indemnizar los perjuicios que le cause, consagrando entonces que sí es revocable. Si se adopta la irrevocabilidad como principio quiere decir que aunque el oferente quisiera retractarse, el destinatario puede obligarlo a cumplir pues el contrato se perfeccionaría, aún contra la voluntad del oferente. En el segundo caso, no se perfeccionaría y surgiría no una acción de cumplimiento sino una indemnizatoria. Interpretando sistemáticamente las normas debe concluirse que si es revocable, pero indemnizando los perjuicios que se causen, no por el incumplimiento porque no habría perfeccionamiento del contrato sino por la retractación.” http://contratosobligacionesugc.blogspot.com.co/2009/02/la-oferta-o-propuesta-contratar.html “nótese que cuando se habla de una indemnización por el no cumplimiento del contrato aún cuando el destinatario de la oferta la haya aceptado oportunamente, se puede deducir que la misma no es obligatoria y que dicha indemnización por los perjuicios que se causen se configura en la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana (de la lex Aquilia) en que incurre a no obrar con la diligencia y el cuidado necesario para no perjudicar al destinatario” https://www.gestioncompartida.com/sitio/la-revocacion-de-la-oferta-en-los-principios-unidroit-ycolombia/ C Carlos si puede revocar la propuesta que hizo a USAMAK, aunque teniendo en cuenta que por trasgredir el carácter irrevocable de la propuesta deberá asumir la indemnización de perjuicios que pudo causar a USAMAK con su revocación.

PÁRRAFO 31

1. Para que PETROCARKU S.A. pueda llevar el petróleo desde el campo de explotación hasta la refinería necesita construir un oleoducto por una distancia de 1000 kms., 2. con la particularidad de que todos los predios por donde va a pasar son de propietarios diferentes. PROBLEMA 1 ¿Qué puede hacer PETROCARKU S.A. para construir el oleoducto que atraviesa diferentes predios? C PETROCARKU, puede solicitar una expropiación de los diferentes predios, en una sola solicitud en la que se incluyan todos los duelos de los diferentes inmuebles, para posteriormente adelantar juicio de expropiación. R ●

Decreto 1056 de 1993 (Código de Petróleos) ARTICULO 4. Declárese de utilidad pública la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución. Por tanto, podrán decretarse por el Ministerio del ramo, a petición de parte legítimamente interesada, las expropiaciones necesarias para el ejercicio y desarrollo de tal industria. De los juicios de expropiación a que haya lugar conocerán en primera instancia los Jueces del Circuito de la ubicación del inmueble respectivo y en segunda instancia, los Tribunales Supriores del Distrito Judicial. El trámite de esos juicios se ajustará a las disposiciones de procedimiento judicial que sean pertinentes, especialmente las que se refieren a expropiaciones para construcción de ferrocarriles.

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ARTÍCULO 84. La persona que desee aprovecharse de la declaración de utilidad pública que parta la industria del petróleo se hace en el artículo 4, deberá elevar al Ministerio de Minas y Petróleos una solicitud documentada que contenga los siguientes datos: a)

b) c) d)

e) f)

Declaración de que el solicitante tiene interés en la industria del petróleo nacional o de petróleo de propiedad particular. En el primer caso, (…) En el segundo caso, acompañará el comprobante de haberse cumplido los requisitos de que tratan los artículos 35 a 38. (…) Declaración del ramo o ramos de la industria para el cual se requiere la expropiación. Exposición sintética de las razones o motivos, por los cuales; a juicio del interesado, la expropiación es necesaria para el ramo o los ramos de la industria de que se trate. Declaración del nombre del dueño o de los duelos del bien o bienes que se persiguen, y relación de los pasos que se hayan dado para conseguir lo que se necesita, por contrato libremente celebrado con tales personas. Un plano de la obra proyectada (…) extensión, forma y límites en que la venta forzada ha de afectará los bienes de la propiedad de terceros. Determinación del Municipio o Municipios u del Circuito o Circuitos Judiciales en que estén situados el bien o bienes a que se refiere la solicitud de expropiación; linderos de los mismos y extensión del lote, certificado de avaluó catastral. ARTÍCULO 85. Cuando hayan de expropiarse predios pertenecientes a distintos dueños, la solicitud podrá referirse a todos en conjunto, a varios de ellos o a cada uno separadamente, a elección del industrial interesado. Igualmente, la demanda podrá dirigirse, a elección del interesado, contra todos en conjunto o contra varios de ellos o contra cada uno separadamente. ARTÍCULO 87. (…) Si la resolución fuere favorable se publicará en el DIARIO OFICIAL y se entregará el expediente al interesado, quien de acuerdo con el artículo 7 de la ley 67 de 1926, queda con personería suficiente para gestionar los juicios de expropiación.

A De acuerdo con el Código de petróleos en su artículo 4, debido al carácter de utilidad pública que se le otorga a la industria del petróleo en sus ramos de exploración, explotación, refinación, transporte y distribución, este mismo autoriza para que el Ministerio de Minas decrete las expropiaciones necesarias para el desarrollo de la industria. Es así como se aplicaría al caso de PETROCARKU S.A. el procedimiento descrito en el artículo 84 del mismo reglamento, en el que se determinan 6 requisitos que debe cumplir la solicitud documentada de expropiación ante el Ministerio de Minas, entre ellas se contempla en el literal d), haber adelantado con los dueños de los bienes contratos libremente celebrados. Finalmente, en el artículo 85 del mismo Código, se establece que cuando la expropiación se pretende contra predios de diferentes propietarios, se puede señalar a todos ellos en la solicitud ante el Ministerio o a potestad del solicitante se puede individualizar la solicitud. De ahí que si se acepta su solicitud de expropiar, queda PETROCARKU S.A. con la personería suficiente para adelantar el juicio de expropiación contra los dueños de los diferentes predios por los que necesita pase su oleoducto.

PÁRRAFO 32 1. Josefina, representante legal de uno de los establecimientos de comercio de PETROCARKU S.A., terminó unilateralmente y sin justa causa el contrato de suministro con el proveedor de papel higiénico y toallas desechables para manos, sin estar autorizada para ello. PROBLEMA 1 ¿Necesitaba Josefina, como representante legal de un establecimiento de comercio de PETROCARKU, ser autorizada para terminar el contrato de suministro de artículos de aseo para el lugar?

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C Ya que no había limite a las facultades de Josefina como representante legal del establecimiento de comercio, se entiende que estaba facultada para terminar el contrato de suministro de artículos de aseo para el lugar

R Código de Comercio ARTICULO 263. . Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal. ARTICULO 440. . La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. ARTÍCULO 196 . La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros. Doctrina Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Tomo I. Administradores (Representante Legal) “Representación conjunta. Pueden ser varios los representantes de una sociedad anónima, no solamente en el caso de que tenga sucursales, sino también para distribuir entre ellos las funciones de representación, atribuyendo a un gerente la representación en determinadas secciones o clases de negocios y dejando a otros la representación general. Es necesario desde luego, que esa distribución de funciones entre varios gerentes esté claramente establecida en los estatutos, a fin de que mediante la publicidad legal del contrato social, con su inscripción en el registro público de comercio, haya certeza respecto de terceros (…)” A De acuerdo a la obligación que recae sobre las sociedades de especificar en los estatutos y su Registro Mercantil, la limitación de las facultades que recaigan sobre los representantes legales, tal como se muestra ene l artículo 196 del Código de Comercio. En el caso concreto no se expresa que haya habido alguna limitación a las facultades de Josefina como representante legal, entonces se entiende que como reza en el artículo 196, ella podía celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Si no consta tal limitación, no es oponible a terceros por la sociedad.

PROBLEMA 2

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¿El beneficiario de un contrato de suministro debe avocar una causa justa o injusta para terminar el contrato? C No se debe avocar una causa justa o injusta para terminar unilateralmente el contrato de suministro.

R Código de Comercio ARTÍCULO 977. . Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro. A El Código de Comercio no establece que se deba estimar alguna causa para la terminación del contrato de suministro. Entonces, cualquiera de las partes, es decir, unilateralmente, puede dar por terminado dicho contrato.

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