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EL COMERCIO

existan en Chile (art. 31) lo que debe hacerse mediante decreto supremo; liberación que favorece a la internación de maquinaria agrícola y de la pequeña y mediana minería y de la industria pesquera; los sistemas que contemplan excepciones o rebajas en favor de importaciones para determinadas zonas del país o que correspondan a determinados sectores, como el caso del Estatuto de Inversionistas Extranjeros (DFL. 258, de 1960) o de las Sociedades Mineras Mixtas. Si el Arancel no señala derechos arancelarios a la mercadería de que se trate, corresponde a la Junta General de Aduanas, a propuesta del Superintendente, fijarlos por analogía.

al mismo tiempo, la licitud de los pactos en moneda extranjera celebrados por dichos particulares. Pero el art. 15 preceptúa que el Banco Central no podrá ser obligado a otorgar divisas para el cumplimiento de esas estipulaciones. En cuanto a las empresas comerciales establecidas sólo podrán hacerlo "con autorización previa del Banco Central" excepto respecto de las transacciones que realicen entre ellas las entidades autorizadas. (Art. 13, inc. 2. A nuestro juicio debe entenderse por "empresas comerciales establecidas" aquellas empresas que se dediquen a la explotación de una actividad reputada de comercio por la ley y que cuenten con un establecimiento para su ejercicio. La infracción se sanciona con multas, sin perjuicio de que los que infrinjan las disposiciones del Banco Central en materia de cambios internacionales pueden ser condenados, además, a presidio menor en sus grados medio a máximo.

PARTE TERCERA

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.)

LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES Bibl.: Barros C., Carlos: "De las obligaciones monetarias y especialmente de la cláusula oro en los contratos", Stgo., Talls. Hoy, 1933, 79 ps. Peña D., Enrique: "Forrr~as de pago de las obligaciones de dinero y especialmente de las contraídas en moneda extran¡era"; St&<;.. Imp. El Imparcial, 1940, 84 ps. Palacios C., Eduardo: "La cláusula oro :;tnte la legislacwn chilena y el Derecho Comparado", Stgo., Carabineros, 1941, 112 p~. Gut1érrez A., Rafael: "Los convenios monetarios de Bretton Woods", Valpso., Ese. Saleswna, 1957, 140 ps. Varela M., J. Carlos: "El acreditivo", Stgo., Ed. Jur., 1960, 162 ps. Puelma A., Álvaro: "Las cláusulas de estabilización en el Código Civil Chileno, Stgo., Ed. Univ., 1961, 117 ps. Aramayo A., Osear: "Régimen del comercio exterior chileno", Ed. Jur., Stgo., 2." ed., 1968. 35. Definición.- En conformidad con el art. 3. inc. 2. de la Ley de Cambios L'1ternacionales, cuyo texto refundido se fijó por Decto. 1.272, 11 noviembre 1961, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, constituyen operaciones de cambios internacionales la compra, venta o transacción de toda clase de moneda extranjera y las que se refieren a documentos de cualquier naturaleza en moneda extranjera, aunque no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa.! También las constituyen las transferencias de oro en cualquiera de su formas, aun cuando no importen traslado de fondos al exterior o viceversa y cualquiera que sea el contrato que origine la transferencia, en conformidad con el agregado dispuesto por la Ley 15.198, 8 mayo 1963. La ley incluye a las comisiones, indemnizaciones de seguros, saldos líquidos de fletes, utilidades y otros similares, devengados en el extranjero por personas residentes en Chile. En cambio, pueden efectuarse libremente transacciones en moneda corriente sobre valores y acciones nominativas de sociedades cuyos títulos se expresen en moneda extranjera, según la ley, con el agregado introducido por el art. 8. de la Ley 16.394, 18 diciembre 1965. 0

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36. Entidades autorizadas para opm·ar.- Sólo el Banco Central y los bancos comerciales y las personas y entidades que aquél autorice pueden operar en cambios internacionales (art. 12). A partir de 1962 la autorización a las casas de cambios fue revocada por el Banco Central, de modo que actualmente, sólo éste y los comerciales pueden actuar en ellas. . Los particulares pueden comprar o vender divisas, ajenas a las operaciones de comercio exterior, por intermedio de alguna entidad autorizada, de acuerdo con el art. 13, con lo cual se excluye de esta norma a las empresas comerciales, admitiéndose, 1

Código.

En forma parecida las define el art. 8.

0 ,

37. Obligaciones pagaderas en moneda extranjera.- Las que se contraigan por personas domiciliadas en el país y pagaderas en él se encuentran regidas por el art. 5. de la Ley 14.949, 11 octubre 1962, que permite que sean pagadas "por su equivalente en moneda corriente al tipo de cambio libre bancario que rija a la fecha del pago" siempre que "deriven de contratos de mutuo, de compraventa o permuta de bienes corporales e incorporales, muebles e inmuebles, de arrendamiento de bienes raíces y de prestación de servicios". Esta disposición no se aplica "a los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación o locales comerciales cuando el arrendatario tenga ingresos en moneda extranjera, a los contratos de trabajo, seguro y transporte hacia o desde el exterior, ni en general a las obligaciones con el exterior" .1 0

38. Compraventa de monedas extranjeras al contado, a futuro y a plazo. Las entidades autorizadas para operar en cambios internacionales pueden, sujetándose a las instrucciones del Banco Central, comprar y vender al contado moneda e instrumentos de cambio sobre el exterior, cualquiera que sea su procedencia. Por la compra a futuro un Banco adquiere de un exportador divisas que éste entregará al término y precio fijados, dentro de los márgenes permitidos para estas operaciones. Por la venta a futuro un Banco vende a un importador divisas a un precio convenido, pero cuya entrega se efectuará en el término acordado. Por la venta a plazo un Banco vende y entrega divisas pero su precio será pagado al término convenido. El Banco Central ha impartido diversas instrucciones para regular estas operaciones. Es de señalar que entre ellas figura la de prohibir a los bancos comerciales el otorgamiento de créditos para financiar importaciones. 39. Operaciones triangulares.- Toman este nombre las importaciones que se pagan con moneda procedente de un tercer país por no existir monedas del país vendedor en el mercado interno. 40. El acreditivo.- Es el documento mediante el cual, por una declaración unilateral, un Banco se responsabiliza del pago del valor de una mercadería de importación contra la presentación de los documentos que acrediten el embarque de ella. ·

n.o 7 del Cód. Trib., para los fines de ese C. Apels. Stgo., Rev. t. LXII, 2." p., sec. 2.", p. 179. Fallo 15 diciembre 1965.

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Puede ser revocable, si corresponde a un crédito concedido por el Banco a un importador, o irrevocable, si este ha procedido a depositar anticipadamente los fondos. La documentación exigida varía según las legislaciones y las costumbres nacionales pero generalmente comprenden, por lo menos, las facturas, los conocimientos de embarque y las pólizas de seguro que cubren los riesgos de la mercadería embarcada. 41. Los convenios de pago.- Existen cuando los Bancos Centrales de dos países abren cuentas para acreditar en ellas el valor de las exportaciones, debiendo girar las cantidades respectivas a los particulares acreedores. El saldo deudor, generalmente autorizado hasta un margen que se suele denominar "swing", se paga al país acreedor al término del plazo convenido.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL DERECHO COMERCIAL Bibl.: Larraín C., Luis: "Nociones Generales sobre el Comercio y el Derecho Mercantil", Stgo., Imp. Mejía, de Alberto Poblete Marín, 1904, 28 ps. Barceló L., Luis: "Explicaciones de Derecho Comercial", Stgo., Imp. Cervantes, 1." ed., 1911; 2." 1915. Goluboff S., David: "Cuadros sinópticos de Derecho Comercial", Stgo., Imp. López, 1942, 137 ps. Sánchez L., J. Manuel: "Síntesis del Derecho Comercial Chileno", Stgo., Imp. Chilena, 1944, 102 ps. Scaglia D., Armando: "Síntesis del Derecho Comercial Terrestre", Valpso., Imp. Mercantil, 1945, 104 ps. Labarca S., Leopoldo: "Manual jurídico-práctico del comerciante minorista", Stgo., Tip. Salesiana, 1950, 71 ps. Palma R., Gabriel: "Derecho Comercial", apuntes de clases, Stgo., 2 vols., vs. ed. 1944. Olavarría A., Julio: "Manual de Derecho Comercial", Stgo., Ed. Jur., 3 vols., 1." ed., 1950; 2." 1956. Eyzaguirre E., Rafael: "Derecho Comercial", "Apuntes de clases", Stgo., Ed. Univ., 1956. Varela V., Raúl: "Curso de Derecho Comercial", "Apuntes de clases", Stgo., Ed. Univ., 1958, 2 ts., vs. eds. Davis, Arturo: "Estudios de Derecho Comercial", Stgo., Edit. Jur., 1959, 174 ps. Mestelán G., René: "Elementos de Derecho Comercial Terrestre y Quiebras", Stgo., Ed. Univ., "Apuntes de Clases", 1959, 272 ps. Olavarría A., Julio: "Los Códigos de Comercio Latinoamericanos", Stgo., Ed. Jur., 1961, 473 ps.

42. Características del Derecho Comercial.- En primer lugar, debe decirse que el Derecho Comercial es equitativo. Y lo es porque las bases fundamentales de toda su estructuración están constituidas por la buena fe. El comercio necesita de un alto grado de libertad y de rigor. Dice Fiore-Goria: 1 "de libertad, porque todas las formalidades estrictas repugnan al comercio que vive del crédito y la buena fe en sus más simples expresiones y en las formas jurídicas más elementales; de rigor, porque la obligación aceptada o prometida en comercio requiere la máxima exactitud y puntualidad de ejecución comprendidas en la mayor severidad de las condiciones estipuladas". El Derecho Comercial es progresivo, porque la especulación y el espíritu de lucro que guían todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades que esta rama del derecho de continuo reclama reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De allí que el Derecho Mercantil tenga una evolución siempre rápida y constante, lo que no ocurre con el Derecho Civil, guardián de las instituciones de la familia y de la propiedad y el que requiere del transcurso de siglos para poner de manifiesto la necesidad de modificar las reglas que lo rigen. El Derecho Mercantil es también consuetudinario, pues es la costumbre la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado. Fiore-Goria: "Genesi di! Diritto Commerciale", Turín, 1886, p. 10.

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Si se observa que el Derecho Comercial que proporciona las reglas relativas al comercio, tiene que tener las mismas características de la materia que reglamenta si aspira a llenar su cometido, debe por lo tanto ser universal e internacional, así como el comercio posee estos atributos. El Derecho Comercial es fragmentario en cuanto regula solamente algunas zonas del Derecho, siendo integrado en su silencio por las normas del Derecho Común. No puede hablarse, pues, dice Ascarelli,l de "una parte general del Derecho Comercial, aunque pueden reconocerse algunos principios generales y comunes a esta disciplina".

PÁRRAFO PRIMERO

HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL 43. Edad Antigua.- Las manifestaciones jurídico-mercantiles de esta época son aisladas y no constituyen cuerpos armónicos de reglas alusivas al comercio. Las más antiguas parecen corresponder al Código de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del año 2000 A.C. y del cual algunas disposiciones contienen normas sobre depósito, comisión, mutuo y navegación interior.2 También debe mencionarse el Código llamado La Mischa en el que se encuentran los primeros vestigios del Derecho Comercial en su rama marítima, relativos al fletamento, echazón y contribución de averías. Este Código fue aceptado por todas las comunidades judías y de él nacieron los dos Thalmud, redactado el primero en Palestina a fines del siglo IV y el otro en Babilonia a principios del siglo v. Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en lo que se refiere a la echazón, avería común que es típica en su género y que en la antigüedad tenía gran importancia. Sin embargo, los romanos no consideraron el comercio como un derecho especial. En Roma el comercio cayó bajo la esfera del jus gentium y en ninguna parte se distingue el acto de comercio del acto jurídico civil. 44. Edad Media.- El Código de Recesvinto a pesar de que poco regula sobre el Derecho Mercantil, merece citarse especialmente, siendo una reunión de reglas del Derecho Visigótico, del Derecho Romano y del Derecho Canónico que gobernó a España bajo el nombre de Forum Judicium y llegó a ser conocido, después de haber sufrido sucesivas modificaciones, como el "Fuero Juzgo". En esta época y en el siglo XI y siguientes el Derecho Comercial comienza a destacarse con perfiles propios y como rama independiente. A pesar del confusionismo e incertidumbre en que quedaron sus ciudades después de la caída del Imperio Romano, de la desconfianza del tráfico comercial por parte de la Iglesia y de la estagnación del Derecho Romano, se alcanzó un elevado grado mercantil en Italia, lo que indujo a sus ciudades a requerir de un régimen jurídico nuevo. Así aparecen las corporaciones de diversa índole, entre ellas las asociaciones de comerciantes. La costumbre mercantil pasó a ser norma jurídica gracias al apoyo que encontró de parte de estas asociaciones. De este modo nacieron los Cónsules que se encargaban de proteger a los asociados, 1 2

Ascarelli, Tulio: "Appunti di Diritto Conmerciale", p. 96. Rehme, Paul: "Universalgeschichte des Handelrechts", p. 43.

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organizaban y supervigilaban los mercados y las ferias. Además, administraban justicia, decidiendo las contiendas que surgían entre los asociados, basándose en la equidad solamente. Las corporaciones tenían facultad para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Nació de este modo la jurisdicción consular que estableció el principio de la autonomía del Derecho Comercial y dio origen a los estatutos o colecciones de fallos, de los que surgieron la mayoría de las formas jurídico-mercantiles que rigen en la actualidad: la matrícula de los comerciantes, las sociedades (especialmente la en comandita y colectiva), la letra de cambio, la banca, el seguro, el comercio marítimo, ., . las averías, la quiebra, etc. En Pisa se dictaron varios estatutos, formándose una coleccwn de ellos denominada Breve Consulum Maris, promulgada posiblemente a mediados del siglo xrv. ' En un principio los estatutos constituían el conjunto de reglas que los magistrados de las corporaciones juraban cumplir al tomar posesión de sus cargos; pero .después asumieron el carácter objetivo de disposiciones generales con fuerza obhgatona. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los de los municipios, algunos de los cuales tienen bastante interés, como en general los de las ciudades importantes como Génova, Venecia, Florencia y Milán. Se emitieron también estatutos en Marsella en el año 1253, los que sirvieron de . . guía de todo el comercio francés de aquella época. . ., En España se dictaron estatutos en Barcelona y Valencia, concedtendose ]Unsdicción consular a estas ciudades. Después se les concedió también a Bilbao, a Sevilla y a San Sebastián. En Barcelona apareció un estatuto denominado "Ordenanzas" hechas por los prohombres de mar para la policía y gobierno de las embarcaciones mercantes, las que fueron aprobadas por D. Jaime I en 1258. En 1271 se dictó una "Ordenanza de los magistrados municipales para el régimen de los corredores". . . Posteriormente aparecen el Código de las Costumbres de Tortosa que tiene Importancia en lo relativo a las reglas para los mercaderes en general, para los .barqueros, corredores, ferias y mercados, ley de medidas, pesos, monedas, etc.; el Ed1cto de las Letras de Cambio de 1394, primer monumento jurídico que trata de estos instrumentos y las Ordenanzas de Seguros Marítimos de los años 1435, 1436, 1438, 1461 y 1484. Considerable importancia tiene también el "Consulado del Mar". Se cree que su antigüedad alcanza al siglo xm especialmente por estar escrito en romance, estilo que no se usó sino a mediados de ese siglo. El Consulado del Mar contiene muchas de las instituciones de Derecho Marítimo que se han conocido, con excepción del seguro y del préstamo a la gruesa. Puso fin a la incertidumbre que hasta entonces había reinado en las ciudades mediterráneas con respecto a dicho tráfico. Fue considerado por más de cuatro siglos como base del Derecho Internacional Comercial y de la judicatura consular desde el Báltico hasta Constantinopla. Las ciudades que íormaban parte de la Liga Hanseática se regían por leyes comunes que se denominaban "reces", es decir, actas. Posteriormente a 1312 estas actas adquirieron mucha importancia y hasta 1572 se publicaron valiosas actas de la Dieta que reglamentaban especialmente el comercio marítimo. Los Estatutos de Lübbeck de los años 1158, 1240 y 1348 tienen reglas novedosas sobre la contribución en las averías comunes. Los países bañados por el Mar del Norte aceptaron como ley común marítima

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las disposiciones de los Rooles de Olerón, formados por tribunales de la Isla de Olerón en el Ducado de Aquitania, cerca de la Rochela en Francia. Existen otras obras de menor importancia como el "Libro Negro del Almirantazgo Inglés"; el Código promulgado por Magnus, rey de Noruega, en 1274, que contiene algunas reglas relativas al Derecho Marítimo; el Estatuto de Stralsund de 1278; el Código de Málaca del año 1276 dictado por el Sha Mahmud, que contiene reglas diferentes a las de las ciudades italianas y que se refieren entre otras materias a los objetos encontrados, a las sublevaciones contra la autoridad del capitán, a los cargadores, al abordaje, a los navíos en el mar, etc. Este Código de Málaca parece haber tenido alguna influencia en el Oriente, pues disposiciones parecidas se han encontrado en antiguas colecciones malayas ascendentes al siglo xm.

45. Edad Moderna. -A partir del siglo xv el Derecho Comercial experimenta una transformación debido naturalmente a la evolución de los hechos políticos y sociales que ocurren en el mundo civilizado. El comercio comienza a ser de preferente atención del poder público y en ocasiones llega a convertirse en un verdadero negocio nacional. Los sucesivos descubrimientos geográficos concentran el comercio en la región occidental de Europa. Se observan dos clases de manifestaciones jurídico-mercantiles: las disposiciones emanadas del Estado y las disposiciones que emanan de la iniciativa particular del comercio. Entre las primeras está la "Ordenanza de Bruselas" en los Países Bajos, que después se extendió a Holanda, publicada en 1511 por orden de Carlos V. En Portugal el Rey Felipe III de España promulgó en 1603 las Ordenanzas Filipinas. En Rusia se dictó la colección de leyes denominada Oulogenie Zakonof en 1649 por el padre de Pedro el Grande y, en 1781, Catalina II promulgó las "Ordenanzas sobre el Comercio Marítimo". En Inglaterra aparece el Acta de Navegación dictada por Cromwell en 1651. Entre las colecciones privadas de esa época cabe mencionar el "Guidón de la i'vier", colección francesa que se supone sea del siglo XVI. Se debió al parecer al deseo de extender el comercio de la ciudad de Rouen, cuyos usos y costumbres recopila. A las Actas o reces primitivas sucedieron, en una asamblea general en Lübbeck, los reglamentos llamados Ordenanzas Marítimas del Hansa Teutónica, publicados por primera vez en 1591, según la opinión más en boga. Tuvieron por objeto terminar con la confusión legislativa existente en las ciudades de la Liga Hanseática y contiene disposiciones del Derecho Marítimo en sus diversos aspectos, menos el de los seguros. Como estas ordenanzas tenían algunos defectos, se corrigieron dictándose una nueva colección que se llamó "Jus Hanseaticum Maritimum" y que rigió como ley común en la mayoría de las ciudades de la Liga. Con el fin de uniformar los usos de los diferentes países cuya fuerza obligatoria podía ser disputada, así como para garantizar entre los comerciantes la buena fe contra el fraude, se dictó en Francia la Ordenanza del Comercio que se publicó el 23 de mayo de 1673. Aparecen en esta ordenanza las características modernas del Derecho Comercial: la equidad, la uniformidad, la rapidez, la universalidad, etc. Esta Ordenanza del Comercio de Colbert inspiró la parte del comercio terrestre del Código francés de 1807. En agosto de 1681 fue publicada la Ordenanza de la Marina, que superó en im·

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portancia a la anterior. También sirvió para la redacción del Código francés de 1807. Es necesario distinguir al tratar la legislación española - a partir del descubrimiento de América - , igualmente las disposiciones que emanan del poder soberano, de aquellas tomadas por el propio comercio o por sus representantes. Junto a las disposiciones generales emanadas de los reyes y aplicables a todos los territorios dependientes de la Corona, existían los Estatutos Locales dictados por los Cónsules, los que eran después refrendados por el Soberano mediante Reales Cédulas. Las primeras, o sea las emanadas del Rey, aparecen en las Ordenanzas Reales de Castilla y en la "Nueva Recopilación": Más modernas son las que se encuentran contenidas en la "Novísima Recopilación", en su libro IX llamado "Del comercio, moneda y minas". Las Ordenanzas emanadas de los Consulados tienen importancia en cuanto tratan de los seguros, las averías y la manera que se debía usar para hacer las cargazones y fletamentos en los puertos de Castilla. También tienen interés las Ordenanzas de Sevilla debido al comercio que mantenía con las colonias de ultramar. Como las Ordenanzas de la ciudad de Bíibao, a pesar de las adiciones hechas en 1665, no estaban al nivel de la nueva época, fue necesario dictar unas nuevas, lo que se acordó en una Junta General de Comerciantes celebrada en Bilbao en 1725. Revisadas nuevamente estas ordenanzas fueron finalmente confirmadas por el Rey Felipe V el 2 de diciembre de 1737 y constituyeron el cuerpo legal conocido con el nombre de "Nuevas Ordenanzas de Bilbao". Tienen al principio una importancia meramente local; pero en algunos de sus capítulos regulan todas las instituciones generales del comercio, llenando cuantos vacíos se notaban en materia de letras de cambio, comisión, sociedades, {:Ontabilidad y quiebras y pudiendo considerarse las leyes que se refieren a los libros que han de tener los mercaderes y a la formalidad con que los deben llevar, y las que tienen relación con las compañías de comercio, como las primeras de su índole en el Derecho Comercial de España. Las Ordenanzas de Bilbao constituyen el primer cuerpo legal español que comprende tanto el Derecho Marítimo como el Derecho Terrestre. La jurisprudencia las hizo considerables al poco tiempo, superando en autoridad a toda otra colección hecha en España y después se aplicaron en sus colonias de América en donde rigieron sin excepción hasta medi~dos del siglo pasado, fecha en que las repúblicas hispano-americanas, independientes tiempo atrás, dictaron sus Códigos nadonales de Comercio.

PÁRRAFO SEGUNDO

ESTRUCTURA DEL DERECHO COMERCIAL Bibl.: Infante D., J. Manuel: "De la costumbre en el Derecho Comercial", Valpso., Fisher y Cía., 1926, 141 ps. Abramovich S., Samuel: "La ,~ostumbre ~n <:1, Derecho Mercantil", Stgo., Imp. Claridad, 1942, 56 ps. Rivas P., Gaspar: De la aphcacwn de la ley comercial", Stgo., Imp. Imparcial, 1943, 105 ps.

46. Definición y clasificación del Derecho Comercial. -La noción de comercio en su sentido jurídico es relativamente fácil de comprender, pero difícil de definir. Esto no existe en cambio tratándose de la rama jurídica que lo regula en su aspecto privado, la que, a juicio de los autores, no tiene tanta dificultad para ser elaborada.

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En efecto, nuestro Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en tres de sus aspectos principales: las materias relativas a los actos de comercio, las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos y a las personas que ordinariamente tienen que ver con unos y otras, es decir, los comerciantes. Vidari dice que "por Derecho Comercial entendemos en sentido lato el conjunto de las normas jurídicas que regulan el ejercicio del comercio" .1 En la misma forma lo definen en general los autores alemanes. 2 Cossack dice que "es la parte del derecho privado que se refiere especialmente a las cuestiones jurídicas del comercio" .3 Palma, en Chile, le define como "conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de ese ejercicio su profesión habitual". 4 Von Gierke, en Alemania, lo conceptúa, de acuerdo con las características de su sistema nacional como "el Derecho privado especial del comercio" y como "Derecho especial para comerciantes, en particular para los grandes comerciantes".5 Mantilla, en México, dice que es "el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de acción mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos y regulan éstos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos".6 Según Borges, en Brasil, es el "conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones derivadas de las industrias y actividades que la ley considera mercantiles, así como los derechos y obligaciones de las personas que las ejercitan profesionalmente". 7 Su compatriota Ferreira lo conceptúa como "el sistema de normas reguladoras. de las relaciones entre los hombres constitutivas del comercio o emergente de él". 8 Por exclusión, define Malagarriga, en Argentina, al Derecho Comercial, como la "rama de la ciencia jurídica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se ha considerado, por razones diversas, que no tienen que ser materia del Derecho Civil o Común".9 En Uruguay, Mezzera estima que es "el conjunto de normas jurídicas del Derecho Privado que regulan la actividad comercial y establecen el estatuto legal del comerciante" . 10 Estimamos que el Derecho Comercial no es sino el conjunto de reglas especiales que se han elaborado sobre la base del Derecho Común en interés del comercio. Bajo el Derecho Romano, su categoría especial no fue necesaria, tanto porque la flexibilidad de dicho derecho no hacía necesaria la formación de una disciplina especial, cuanto porque, como se ejercía el comercio mediante el trabajo de esclavos, hijos o clientes, en general, dependientes del ciudadano romano, las únicas instituciones mercantiles que tuvieron mayor evolución fueron las relacionadas con la mediación y el mandato. Posteriormente, en la Edad Media, apareció fuertemente influido por la circunstancia de que se aplicaba solamente a las relaciones mercantiles de los comerciantes, Vidari: Op. cit., t. I, p. 52. 2 Goldschmidt: "Handbuch des deutschen Handelsrecht", t. I, párr. 1. Thi.il: "Das Handelsrecht in Verbindung mit dem allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch", párr. 4. 3 Cossack, Konrad: "Derecho Mercantil", t. l. 4 Palma, Gabriel: "Derecho Comercial", Stgo., t. I, p. 20. 5 Gierke, Julius von: "Handelsrecht und Seefahrtrechts", p. 8. 6 Mantilla, Roberto: "Derecho Mercantil", 8." ed., 1965, p. 23. 7 Borges, Joao Eunapio: "Curso de Direito Comercial Terrestre", 1959, t. I, p. 20. 8 Ferreira Waldemar: "Tratado de Direito Comercial", 1960. Vol. I, p. 9. 9 Malagar~iga, Carlos C.: "Tratado Elemental de Derecho Comercial", 1958, t. I, p. 1. 10 Mezzera A., Rodolfo: "Curso de Derecho Comercial", 1957, t. I, p. 15.

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asociados en sindicatos o corporaciones, calidad que a partir de la. Revolución Francesa, trataron de eliminar inútilmente los Códigos de la época. Pero las instituciones mercantiles que iban apareciendo debido a la inventiva de los comerciantes han terminado por invadir el campo de las otras ramas del Derecho y han sido largamente utilizadas por éstas. Algunas de ellas encuadraban dentro del marco del Derecho Común tradicional; otras constituyeron verdaderos aportes al Derecho Obligacional, el que las incorporó a su sistemática. En general la disciplina jurídica que nos preocupa admite las mismas clasificaciones que se han dado anteriormente para el comercio. Así, la más conocida es la de Derecho Comercial nacional e internacional, siendo de esta última categoría el que dice relación con el comercio que se ejerce entre personas residentes en diversos estados. Es, como su nombre lo indica, Derecho Comercial escrito el que se consigna en las leyes, reglamentos, jurisprudencia y doctrina de los tratadistas y no escrito, en consecuencia, el representado por la costumbre. De todas las clasificaciones, la que mayor interés reviste es la de Derecho Comercial Terrestre, Marítimo y Aéreo, según la vía por la que se realice. Atendida su configuración geográfica, en Chile no tienen particular importancia el comercio lacustre ni el comercio fluvial. Las normas de estos tráficos quedan comprendidas en las de Derecho Común, excepto en lo relativo al transporte, el que se rige por las normas que para el terrestre dan el Código de Comercio y el Código Civil.

47. Relaciones del Derecho Comercial con otros conocimientos humanos. Nos preocuparemos ahora de establecer las relaciones que tiene la disciplina que estudiamos con las otras ramas jurídicas y los demás grupos afines del conocimiento humano. a) Es inevitable que se relacione el Derecho Comercial con cuantas ciencias económicas estudian el fenómeno denominado comercio. Esa relación depende lógicamente del punto de vista con que cada una de ellas lo observa. También aquellas disciplinas que pretenden sentar reglas para su mejor ejercicio o mejor comprensión, tienen con él estrecha relación y entre ellas pueden anotarse la contabilidad, la técnica bancaria y la ciencia actu.arial. b) Igualmente mantiene vinculaciones el Derecho Mercantil con el grupo de las ciencias sociales, como la Política Económica o Política Comercial, que se dedican a estudiar la forma más favorable que el Estado debe adoptar para propender al desarrollo del tráfico mercantil. La Estadística mantiene con el Derecho Comercial un interés paralelo al que conserva con todas las disciplinas a las cuales informa, permitiéndole apreciar las realidades producidas por el fenómeno estudiado y su desenvolvimiento. e) Naturalmente, las ciencias jurídicas tienen con el Derecho Comercial una relación íntima y acentuada. Las ramas del Derecho Privado ocupan respecto de esta disciplina una vinculación que va del género a la especie, regulando el Derecho Común todas las actividades de los particulares y correspondiendo .al Derecho Comercial un aspecto particular de esas actividades o tráficos. También mantiene estrecho contacto con el Derecho Público y las disciplinas que forman su conjunto. El Derecho Administrativo, por ejemplo, influye en el Derecho Comercial, pues muchas reglas de éste deben forzosamente, por ser el fenómeno que regula de una

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trascendencia e interés general, asociarse con las disposiciones que el Estado mantiene para fomentarlo, fiscalizarlo o facilitarlo (bolsas, ferias, mercados, etc.). No sólo tiene en este aspecto roce constante con él, sino también en cuanto a las medidas que toma el Estado para proteger los intereses profesionales de los comerciantes (Cámaras de Comercio y Asociaciones de Comerciantes) y para reglamentar parte de sus actividades por medio de organismos administrativos (Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas, Superintendencia de Bancos, Sindicatura de Quiebras, etc.). Ocioso nos parece referirnos a las relaciones que unen al Derecho Comercial con el Penal. Bastaría para ello tener presente que el Estado debe asegurar, junto con el orden y la seguridad de los ciudadanos, la prudencia y la lealtad de todos ellos, mediante las sanciones adecuadas y que, tratándose de profesionales como los comerciantes, dedicados a un tráfico en que esas virtudes son al mismo tiempo que esenciales, muy susceptibles de ser burladas, debe perseguir empeñosamente poner a tono los procedimientos privados con los intereses generales de la colectividad que pueden por esas mismas características ser fácilmente vulnerados. Igualmente hay vinculación entre el Derecho Comercial y la Hacienda Pública o Derecho Fiscal. Este último vigila atentamente las características del comercio y su desarrollo, apreciando las nuevas modalidades que él crea para obtener nuevos ingresos al Erario. No tenemos para qué hacer hincapié en la vinculación existente entre el derecho que comentamos y el Derecho Internacional. En efecto, no hay ningún aspecto de la actividad privada que no se preste como éste a una extensión internacional. Por esto el Código de Derecho Internacional Privado que rige para la América Latina, llamado también Código de Bustamante, tiene un título especial dedicado a esta materia. El Derecho Procesal también se relaciona con el Mercantil, pues no sólo le une a él la circulación estable que existe entre el Derecho substantivo y adjetivo o de procedimiento, sino que, en el caso particular de que se trata, debe este último adoptar modalidades a veces originales a fin de satisfacer en el aspecto formal las necesidades particulares del comercio.

existentes en los diferentes Códigos. Estas últimas son también cada día más violadas y desconocidas por la nueva legislación, especialmente en el campo mercantil, en que las reglas del Código de Comercio terminan por ser aplicadas con mucha menor frecuencia que la contenida en aquélla. El Derecho Comercial es cada día más invadido por toda clase de normas contenidas en leyes de origen y raigambre más diverso. Hasta el Derecho Fiscal regula con frecuencia instituciones mercantiles cuyo ordenamiento sustantivo aparece en el Código de Comercio. Ello mueve a considerar los campos y las influencias recíprocas de las respectivas disciplinas. Originalmente, el Derecho Económico aparece considerado como "un Derecho Comercial ensanchado", pero posteriormente amplía su contenido y propende a su autonomía. De él se dice, primero, que se entiende por tal "el Derecho que disciplina el sector vital que comúnmente consideramos como economía" (Walter Strauss) y, posteriormente, que lo es "la expresión jurídica diferenciada de la ordenación económica dirigida". Según Oyarzún, en Chile, sus principales características serían las de ser beligerante, porque tiende a remover la estructura institucional establecida y a reemplazarla por otra; definida, porque estará al servicio de una programación económica, cualquiera que sea el molde social dentro de la cual ella se lleve a cabo; dinámica, porque, fuera de necesitar gran adaptabilidad, debe anticiparse a las exigencias del futuro en forma de captar las proyecciones del programa, y prospectivo, porque corresponde a una nueva concepción jurídica del hombre dentro de la sociedad, organizada. Por tales razones, concluye que es "no una simple rama nueva del Derecho, sino un nuevo Derecho que abarca normas legales de la más variada gama y es garantía e instrumento jurídico de la programación del desarrollo". De lo anterior aparece, en cuanto a su expresión, que el Derecho Económico no es, como el Derecho Comercial, un Derecho de estructura, sino un Derecho de coyuntura que, por su propia finalidad, debe interferir en la aplicación normal de las reglas de los demás ordenamientos jurídicos, entre ellos, el Derecho Mercantil. En los países de economía íntegramente planificada, él constituirá la mayor parte del Derecho existente, subsistiendo las normas del Derecho Comercial en su expresión actual en mayor o menor grado, en lo que se refiere al empresario comercial, y de todas maneras en las relativas a los instrumentos y las cosas mercantiles. En los países en que el Estado no ha regimentado íntegramente la economía, como ocurre con el nuestro, el Derecho Económico constituirá una parte más o menos sustancial de su normativa jurídica y tendrá o carecerá en mayor o menor medida de organicidad que permita considerarlo como una disciplina autónoma. Actualmente el Derecho Económico se presenta más bien como complementario de otras disciplinas, fundamentalmente en los siguientes aspectos: a) Para establecer los fundamentos de la acción del Estado en materias económicas desde el punto de vista institucional; b) Para incorporar nuevas regulaciones para la propiedad agraria y el trabajo rural; e) Para disciplinar el comercio exterior y el interior; d) Para regular la actividad y la instalación planificada de las industrias; e) Para regular la actividad bancaria, especialmente en materia crediticia; f) Para dirigir y encauzar el desarrollo de las cooperativas, y g) Para imponer un sistema de sanciones que se ha dado en llamar el Derecho Penal Económico. 1

Bibl.: Oyarzún G., Rubén: "El Derecho Económico", en Rev. de Dcho. Económico, t. I, 1962, n.o 1, p. 7. Aramayo A., Osear: "El Derecho Económico", en Rev., t. 62, año 1965, p. 206 y sigs., 13 ps.

48. El Derecho Comercial y el Derecho Económico.- La creciente intervención del Estado en la economía a que ya nos referíamos en el prólogo a la primera edición de este libro, aparecida en el año 1950, se ha acentuado en este último tiempo, especialmente en los países que procuran someterla a una programación con miras a promover su desarrollo, y ha terminado por pretender constituir una disciplina autónoma que recibe el nombre de Derecho Económico. Los hechos sociales que lo condicionan aparecen a partir de la Primera Guerra Mundial de 1914 a 1918, pues durante dicho conflicto fue menester someter toda la economía de los países beligerantes al control estatal, pero ese control se mantuvo en grandes sectores económicos con posterioridad a la terminación de la guerra, y especialmente, durante la ocurrencia de la segunda conflagración de 1939 a 1945, para acentuarse y terminar proclamando no sólo la crisis de la economía liberal sino también la de su ordenamiento jurídico. Se propugna, entonces, un sistema jurídico más dinámico, pero al mismo tiempo más inestable que deja cada día más relegada en su frecuente aplicación a las normas

1 " ... Desde un ángulo económico, el orden público se ha definido como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad. De esta noción ha surgido el 4. -Manual de Derecho Comercial

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Cuando se institucionalicen los diferentes aspectos de la política de intervención estatal en estas materias y otras afines, y se la sujete a normas generales y principios estables con sus sistemas de interpretación y métodos propios, podrá hablarse con mayor propiedad de Derecho Económico como rama autónoma del Derecho, tarea que todavía está por hacerse.

miento de zonas de libre comercio o de mercados comunes dará lugar, con seguridad, a expresiones jurídicas nuevas que debieran ser ya la preocupación de nuestros especialistas. En el ámbito latinoamericano pueden mencionarse los proyectos uniformes de títulos de crédito o títulos-valor, propiciados para el Mercado Común Centroamericano y, posteriormente, bajo el estudio del Parlamento Latinoamericano; el cheque centroamericano, título común para los países de esa área y el Proyecto Uniforme de Código de Comercio Marítimo, también para los países del mismo Mercado Común Centroamericano.

Bibl.: Pinto M., Julio: "Hacia un Zollverein iberoamericano", Stgo., Ed. Atlántida, 1940, 124 ps. Olavarría A., Julio: "La Unificación Legislativa Mercantil en América Latina", Madrid, 1961, 20 ps. Testa A., Enrique: "La Unificación Legislativa en América Latina sobre letras de cambio y el problema de la provisión de fondos", en Rev., t. 59, 1962, l." p., p. 65 y sigs. Olavarría A., Julio: "Influencia de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio

en el Derecho Comercial de los países que la integran", en Rev. de Dcho. Económico, abriljunio 1963, p. 23 y sigs. Abarca Z., Gabriel: "La póliza marítima de mercaderías en los países de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", Stgo., Edit. Univ., 1964. Olavarría A., Julio: "La Legislación Comercial y la Integración Latinoamericana", en Rev. de Dcho. Económico, julio-diciembre 1964, p. 55 y sigs. Bande, Andrés: "Nuevas Proyecciones de la Integración Latinoamericana en los Seguros y Reaseguros", en Rev. de Dcho. Económico, enero-marzo 1965, p. 73 y sigs. Sanfuentes, Juan Luis: "El representante de comercio en el Mercado Común Europeo", en Rev. Dcho. Económico, enero-marzo 1965, p. 117 y sigs. 49. El Derecho Comercial y el Derecho de la Integración Americana. -La tendencia a formar agrupaciones económicas regionales ha hecho surgir normas jurídicas novedosas y, al mismo tiempo, ha provocado un impacto en las existentes. De entre estas últimas merece mencionarse la tendencia a la uniformidad y a la unificación de los ordenamientos jurídicos en los diferentes países que forman las comunidades, tendencia que aparece específicamente expresada en el Tratado de Roma que dio origen al Mercado Común Europeo, y que ya se ha traducido en leyes uniformes relativas a instrumentos negociables, por ejemplo. Se trata de un movimiento interesante aunque generalmente reconocido como secundario frente a la urgencia de unificar medidas de carácter económico que tiendan a realizar las aspiraciones de mercados comunes que constituyen el propósito ulterior de todas estas tentativas. Las reglas jurídicas que resultan mayormente afectadas por estos propósitos conciernen al Derecho Económico y al Derecho Comercial. Pero no son las únicas pues prácticamente la creación de mecanismos supranacionales con competencia para ordenar a los gobiernos, miembros de la comunidad, que hagan los ajustes en sus sistemas legales que resulten necesarios para la asimilación que se pretende, pueden afectar a todas las disciplinas jurídicas. Las normas existentes en los Códigos de Comercio de todos los países del mundo, corresponden a la etapa del desarrollo de una microeconomía que atendía a los intereses particulares y egoístas del sujeto titular de una actividad económica. No fueron ideadas, pues, en función de una economía planificada y programada desde fuera de su propio círculo, resultando por consecuencia ajenas a los intereses emergentes y a los problemas que provoca una etapa de formación y funcionamiento de mercados regulados en función de equilibrios y decisiones que no se concebían en procesos históricos superados.l El acomodamiento de estas normas, estrictamente privadas para regular estatutos personales o de contratos, a las nuevas situaciones que han de presentar el funcionaconcepto- hoy día de tanta importancia- de delito económico, que viene a ser precisamente, todo hecho que importe una transgresión a aquel orden público económico." C. de Apels. La Serena, 13 marzo 1954, Rev., t. 51, 2.• parte, sec. 4.•, p. 123. 1 Ascarelli: Op. cit., p. 36.

50. Fuentes del Derecho Comercial. - Son fuentes del derecho "las formas en que la colectividad estatuye su derecho propio, o sea, las formas en que aparece y se exterioriza el derecho positivo" .1 En nuestro sistema, el Código de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre jurídica mercantil deben ser estimadas fuentes del Derecho Comercial. Para entender el ámbito del primero debe recurrirse al art. 1. del propio Código de Comercio que se ocupa del asunto. En cuanto a las leyes comerciales, creemos que deben tenerse por tales las normas escritas que, constantes en un texto de cualquier tipo, discipline una relación que quede dentro del ámbito comercial. De este modo lo serán no sólo las que, en forma orgánica, se preocupan de hacerlo, como la Ley de Navegación, por ejemplo, sino las reglas concernientes a la materia existentes en el Código Civil,. del Trabajo y aun en las leyes tributarias. Algunos autores consideran leyes comerciales aún las disposiciones generales que, extendiéndose por su universal aplicación también a la materia comercial, son verdaderas leyes comerciales y fuente primaria y directa para la disciplina de toda actividad mercantil. 2 De esto se infiere que por Derecho Civil o Común debe entenderse, en relación con las fuentes, el conjunto de normas que son propias y exclusivas del Derecho Civil, en orden a que se refieren a materia diversa de la comercial. Lo que obliga a calificar, entonces, al Derecho Civil o Común como una fuente subsidiaria del Derecho Comercial, como lo hace el art. 2. de nuestro Cód. Com. Ni la jurisprudencia ni los principios generales del derecho pueden ser considerados como fuente del Derecho Comercial; la primera porque no crea nuevas normas jurídicas ni constituye la exteriorización de la voluntad colectiva, sino sólo la interpretación del derecho vigente, y los segundos porque son reglas generales procedentes de razonamientos derivados de normas ya descubiertas. La equidad, reputada por algunos como fuente, no constituye una norma jurídica sino la justicia en un caso particular y aislado. 0

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51. La jerarquía de las fuentes. - Hoy nadie discute que el Cód. de Com. y las leyes comerciales son leyes especiales en el sentido de que constituyen una parte o un capítulo del Derecho Privado. Ello se deduce además del propio art. 2. • del Cód. Com. Ello no obsta para que tanto el Código de Comercio y las leyes comerciales contengan algunas normas que revisten el carácter de excepción, las que se encuentran tanto allí como en la legislación común, normas excepcionales que resistirán siempre la Goldschmidt: "Handbuch des Handelsrecht", p. 202. 2 Rotondi, Mario: "La analogía de la ley comercial en relación con las fuentes subsidiarias del Derecho Mercantil", en Libro-Homenaje a Roberto Goldschmidt, Caracas, 1967, página 606.

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aplicación del recurso de interpretación por analogía de acuerdo con un criterio que las afecta a todas. Si de acuerdo con los arts. 2: y 5. del Cód. de Com. la jerarquía de las fuentes impone en nuestro ordenamiento una prelación que comienza por el Código del ramo y las leyes comerciales, sigue por la legislación común (que el art. 2. llama Código Civil) y termina en la costumbre jurídica mercantil, prelación a la que el Mensaje del Proyecto de Cód. de Com. se refirió de modo inequívoco,l el asunto relativo a la admisibilidad de la interpretación por analogía se ha prestado a dificultades derivadas de la supresión de los arts. 1. o y 11 de dicho Proyecto que la consideraban como de aplicación preferente a las disposiciones del Código Civil y permitía su invocación también para completar el carácter declaratorio de las disposiciones que determinaban qué actos eran de comercio y cuales no tenían ese carácter. A nuestro juicio, tal supresión en nada afecta la aplicabilidad del recurso de interpretación analógica en materia mercantil la que encuentra su fuente en las reglas generales de hermenéutica del propio Código Civil. Refiriéndose a una artificiosa antinomia entre la prelación de las fuentes y la aplicabilidad del recurso de interpretación analógico, expresa Alfonso, cuya opinión sobre la extensión indefinida de las analogías no compartimos, lo siguiente: "Al formar con este artículo (el l. o del Proyecto) el segundo del Código, el legislador suprimió las palabras relativas a la aplicación de la ley comercial por analogía e hizo regir el derecho común en los casos no especialmente resueltos por el Código de Comercio. Se fundó, sin duda y con razón, en que ambos Códigos contenían los suficientes preceptos expresados para poder prever todos los casos, y decidir todas las controversias a que los actos y transacciones comerciales pudieran dar lugar, y en que la costumbre es también llamada a suplir el silencio de la ley. Seguramente quiso también evitar el peligro que lleva consigo la aplicación de la ley por analogía y la diversidad de interpretación a que dicha aplicación no podía dejar de prestarse. Si, siguiendo literalmente al proyecto, se hubiera autorizado la aplicación del Código de Comercio por analogía, siempre que no contuviera un precepto expreso, como no es posible fijar el límite hasta donde alcanza una disposición aplicada de esta suerte, ya que las analogías pueden tener una extensión indefinida, habríase debilitado en gran manera la eficacia y conducencia de las disposiciones legales que se remiten a la ley civil y a la costumbre para llenar los vacíos de la ley comercial. Esta regla del proyecto adolecía, además del inconveniente de ser vaga e incierta, de defectos gravísimos en materia Ieg¡il. Por consecuencia, la innovación introducida en esta parte por el legislador consulta, a nuestro juicio, una verdadera ventaja." '2 Las confusiones de tipo doctrinario se han reflejado en los fallos de nuestros tribunales, los que han calificado el Cód. Com. de "ley de excepción" ,3 han hecho extensivas a la materia civil los arts. 97 a 106 Cód. Com. sobre formación del consentí0

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Refiriéndose a la materia del Tít. Preliminar, éste puntualiza que "algunas de estas reglas determinan los límites del imperio del Código, y autorizan la aplicación de la ley común y de la costumbre en los casos en que la primera se encuentre deficiente". De este modo deben desestimarse las afirmaciones de autores venezolanos que frente a textos de su Código, calcados del chileno, han llegado en forma apodíctica a alterar dicho orden anteponiendo la aplicación de la costumbre a la del Cód. Civ. Ver Goldschmidt, Roberto: "Curso de Derecho Mercantil", Caracas, 1964, p. 47 y Pineda L., P.: "Principios de Derecho Mercantil", Mérida, 1964, 4.• ed., p. 37. 2 Alfonso: "Comentario del Título Preliminar y del Título 1. del Libro I de Código de Comercio", Stgo., 1886, p. 15. 3 C. Sup. Gac. 1937, 2. sem., n.o 26, p. 111. 0

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miento en los contratos "de acuerdo con el espíritu de la legislación, la equidad y las necesidades prácticas" 1 y, revelando manifiesta desorientación, han concluido que "no es posible aplicar por analogía disposiciones legales de excepción como son las contenidas en los arts. 100, inc. 1. y 102 Cód. Com., ya que tales disposiciones, como las demás que se contienen en el cuerpo de leyes referido, tienen tal carácter por su condición de normas especiales, destinadas a la órbita del Derecho Comercial".2 0

52. Las leyes mercantiles.- Son las fuentes de mayor actividad y la base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carácter está en que las primeras deben estar siempre directa o predominantemente destinadas a regir materias comerciales. De este modo habrá tres clases de leyes comerciales: el Código de Comercio en primer lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil y las disposiciones de otros Códigos o leyes que regulan relaciones comerciales. En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Código de Comercio la cuestión debe resolverse en favor de aquélla, que deberá aplicarse preferentemente. Pero ¿qué ley se aplica en caso de vacío de una ley mercantil especial? ¿El Código de Comercio o el Código Civil? Aquél, de acuerdo con el art. 22, inciso 2. del Código Civil en orden a que "los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto". En abono de esta opinión pueden citarse los arts. 24 y 4. del Código Civil. Nuestra legislación establece la prioridad de aplicación del Cód. Civ. sobre la costumbre comercial (art. 2. del Cód. de Com.). Otros países han establecido el sistema contrario, pudiendo citarse a Italia que aplica en esta materia el aforismo de Casaregis: Stylum mercatorum et consuetudo proevalere debet juri comuni. "Con esto, dice Ascarelli,3 el sistema del Derecho Comercial se abre a todas las conquistas que se realizan sucesivamente por la práctica mercantil, adquiriendo una gran elasticidad y la capacidad de ajustarse continuamente a la realidad de la vida." 0

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53. La costumbre comercial.- El Diccionario de la Lengua dice que la costumbre es "la práctica muy usada y difundida que ha adquirido fuerza de precepto". Legalmente hablando es el conjunto de actos que revelan un sentido jurídico de certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legislativa o judicial. Tal aspecto la diferencia de los simples usos o hábitos. Es costumbre jurídica comercial la que regula las relaciones a que da origen el comercio, esto es referida a alguno de los actos del art. 3. del Código del ramo. Se diferencia de la costumbre jurídica civil en que: a) La costumbre de carácter civil no constituye derecho sino cuando la ley se remite a ella. En cambio, en el Derecho Mercantil la costumbre rige siempre en el silencio de la ley pues el art. 4. o del Cód. Com. le da un valor general subsidiario. b) Para constituir regla jurídica subsidiaria, el legislador civil no ha determinado normas precisas que la costumbre deba reunir. El legislador comercial se preocupa de establecerlas en el art. 4. o. 0

Bastaba con referirse al Mensaje del Proyecto de Código de Comercio, el que expresa que en el Título que contiene esos artículos se trata de un asunto omitido "en el Código Civil" y que su consignación tiene por objeto llenar "un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil". C. Apels. Temuco, Rev. t. 34, sec. 2.", p. 28. 2 C. Apels. Stgo., Rev. t. 46, sec. 2.", p. 48. 3

Ascarelli: Op. cit., p. 87.

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e) El Cód. Civ. no indica medios específicos de probar la costumbre en tanto que el de Comercio las señala expresa y taxativamente.

54. 1.0 2.0 3.0 4.0

Clases de costumbre mercantil. - Podemos distinguir las siguientes: La costumbre jurídica. La costumbre invocada expresamente por la ley. La costumbre interpretativa. La costumbre técnica.

55. 1.0 La costumbre jurídica.- Está compuesta por los hábitos generales productos de la observancia efectiva de una regla formulada tácitamente por la voluntad colectiva. En cuanto al contenido de esta costumbre los autores exigen ciertos requisitos, unos materiales y otros intelectuales o de carácter subjetivo. Todos ellos tienen cabida en nuestra legislación. Son requisitos materiales de la costumbre el que haya una repetición de hechos o actos por la colectividad- debe ser una costumbre social y no individual-; que esta repetición se proyecte mundial, nacional o regionalmente; que se prolongue en el tiempo, y que los hechos o actos constitutivos de la costumbre sean uniformes. Los requerimientos subjetivos, en seguida, conforman la denominada opinio juris, la convicción del individuo que realiza el acto de que está continuando un precedente. Más aún, si lo de antes es peculiar del uso, es necesario que exista la voluntad o conciencia de observar una norma jurídica inexcusablemente obligatoria. Los actos han de ser legítimos, o sea, no contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. Era costumbre jurídica la que, en el silencio de la ley, regía en Chile el contrato de cuenta corriente que con tanto acierto incorporó después nuestro Código por vez primera en la legislación positiva de los países de la tierra. También se regían por la costumbre jurídica el contrato de cuenta corriente bancaria y el cheque, ello hasta la ley de 8 de febrero de 1922, reglamentaria de estas operaciones. Actualmente la costumbre rige el llamado contrato de postergación bursátil. . El art. 4.o del Cód. de Com. dispone: "Las costumbres mercantiles suplen el silencw de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio." Como no hay juzgados de comercio la apreciación la harán los tribunales ordinarios, que no sólo verificarán el tiempo de reiteración de los hechos constitutivos de la costumbre, sino también los demás requisitos legales. Veamos éstos en particular: . 1) . La uniformidad. -Es éste uno de los elementos mismos de la costumbre y su ex1gencra expresa era innecesaria. Consiste en que los actos sean ejecutados de igual manera por todos o casi todos los que tengan motivos o posibilidades de realizarlos. En. el comer~io esta co~dición es de fácil cumplimiento, por su propio carácter y por la Importancia del sentido práctico de la actividad. 2) La publicidad. -Los hechos de la costumbre han de ser conocidos amplia~ente, ya sea de todo el mundo si se trata de una costumbre universal, de todo el país, S! es ~acional, o de los individuos que ejercen una rama particular del comercio, si es especial.

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3) 1 La generalidad de ejecución. -Este requisito también dice relación con el número de personas que deben practicar los hechos que se invocan como costumbre. 4) La reiteración por largo espacio de tiempo. - N o se refiere el Código a años 0 meses de repetición únicamente, sino en forma primordial a la repetición constante de los hechos. Los elementos son copulativos y se deja su apreciación al criterio del tribunal que, como dijimos, también juzgará la concurrencia de los demás requisitos,!

56. Prueba de la costumbre jurídica. -Aunque la costumbre es fuente del derecho, es preciso probarla en el sentido de acreditar la existencia de los hechos en que consiste, con las características anotadas. Ello porque la norma consuetudinaria no aparece formulada en un texto expreso. En algunas legislaciones se acepta toda clase de medios probatorios, por ejemplo, recopilaciones oficiales de costumbres, informes de organismos técnicos y cámaras de comercio, testimonios de otros comerciantes, sentencias judiciales que la reconocen, etc. Naturalmente el mérito de estas probanzas es diverso y los autores discrepan en este punto como en tantos otros. En opinión nuestra más importantes son las sentencias, siguiéndolas las colecciones oficiales de costumbres y los informes de las cámaras de comercio. Los testimonios de comerciantes, por envolver los peligros e inconvenientes de toda prueba testimonial, son mirados con desconfianza y casi ninguna legislación los considera. En el Código chileno la prueba está reglada en su art. 5. que establece que "no constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios". Como se ve, en principio es menester que alguna de las partes "invoque" la costun;.bre para que el juez pueda aplicarla. Esto es lógico, el tribunal no podrá conocer meJor una costumbre que los propios litigantes que, con seguridad, serán comerciantes del ramo en que aquélla deba operar. En seguida, ¿basta con que conste a los tribunales una costumbre para que puedan aplicarla? ~sti_mamos que. no, porque la ley quiso referirse a la constancia que, por los conocimientos especiales que poseía, tuviese el tribunal comercial.2 Siendo así, se comprende que el legislador confiara a esos jueces la resolución de los asuntos por la sola constancia de la costumbre, pero ahora que no existen tales tri~unales d~ co~~~cio falta u~o de los supuestos que debían reunirse para poder aphcar la disposiCion en estudw, y por lo dicho creemos que no es suficiente la const~ncia que tenga el tribunal ordinario de existir una costumbre para que proceda a aphcarla a la resolución de un juicio. En cuanto a los medios mismos, el Proyecto era menos riguroso. No obstante que el n.o Lo de su art. 3. que trataba esta materia, exigía para la prueba de la costumbre "el testimonio fehaciente de tres sentencias ... " (ahora son dos), en el n.o 2. del artículo en vez de exigir tres escrituras como hoy, se hablaba simplemente de acompañar 0

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Gac. 1875, p. 1.470, sent. 3.070. Propiciando la abolición del fuero mercantil y la de los Tribunales de Comercio Ugarte exclamaJ;la en 1867: ".No he descubierto jamás ese tecnicismo propio del comercio que no puede ser mterpr.etado smo por los hombres largamente versados en la carrera mercantil." l!ga:!e,z., Francisco: "De los actos de comercio en su relación con la competencia de jurisdtccion , Stgo., Imp. Independiente, 1867, p. 237. 2

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"escrituras públicas" sin indicar su número, por lo que podía entenderse que con dos bastaba, y daba valor probatorio a los actos e informes de notoriedad de una cámara de comercio. Por su parte, un n.o 3. ahora no contemplado, era aún más benigno pues autorizaba para usar como elemento probatorio las escrituras privadas. Es decir, el Proyecto, fuera de ser menos exigente, indicaba un verdadero orden de prelación en el valor probatorio de esos medios. Actualmente el Código admite sólo dos formas de acreditar la costumbre: por "el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella", y mediante "tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba". Sobre las sentencias pensamos que podrán ser de las dictadas por tribunales arbitrales, ya que la ley no las excluye expresamente. Respecto de las escrituras, tienen que ser tres, y su otorgaminto anterior no sólo al comienzo del pleito sino también a los hechos que lo motivan. De otro modo podría prestarse esta disposición a abusos por parte de personas que se fabricaran pruebas ad-hoc para iniciar después un pleito. En cuanto al onus probandi, o sea a qué parte deberá hacer uso de estos medios, es fácil concluir, por los términos del art. 5. o del Código y las reglas generales de Derecho Común, que el peso de la prueba recae sobre quien invoca o alega la costumbre. Se ha estimado que el juez debe invitar a las partes a probar la costumbre, pero por un decreto especial. Nuestra opinión es que el juez podrá hacerlo en el mismo auto de prueba, como sea que no se trata aquí de probar el derecho, sino los hechos que constituyen con ciertos requisitos una norma jurídica subsidü.üia. ¿Qué sucede si por una parte se presentan dos sentencias que acreditan la existencia de determinada costumbre, y por la otra tres escrituras públicas para una costumbre distinta? Creemos que en tal caso debe darse el hecho de existir la costumbre como no probado, porque a nuestro entender el Código no ha señalado un orden de preferencia de esos medios, ni la enumeración del art. 5. significa graduar su valor. Los medios de prueba ya vistos sólo son aplicables a la costumbre jurídica, o sea a la que suple el silencio de la ley en materias de fondo y de reglamentación general. Hay razones de texto e históricas para estimarlo así. El principal argumento que puede esgrimirse se basa en la colocación especial de los artículos que tratan de la costumbre en el Código. En efecto, el art. 4. o trata de la costumbre que "suple el silencio de la ley", el siguiente, o sea el 5. indica los medios que pueden emplearse para probar la costumbre, siendo el art. 6. el que considera las costumbres interpretativas y técnicas, que no tienen medios probatorios determinados. Existe otro argumento: el Mensaje del Código sólo se refiere expresamente a "los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carácter de ley supletoria y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio", no mencionando las otras dos clases de costumbres del art. 6. o del Código. Puede agregarse, todavía, que es muy lógico que las costumbres de dicho art. 6. no requieran de prueba especial, porque tampoco la exige el art. 1.546 del Código Civil cuyo espíritu aquél reproduce. Se refuerza esta opinión si se considera que no existen en este caso los motivos de la costumbre jurídica para que la ley se muestre recelosa con una costumbre que va a suplir su silencio, ya que aquí la costumbre sólo va a aclarar o interpretar normas contenidas en la propia legislación o en un acto o contrato mercantil.l 0

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Gac. 1886, n. 2.198, p. 1.396; Gac. 1879, 0

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1.471, p. 1.020.

. ¿Procede la cas~ción en el fondo por infracción de la costumbre? La jurisp. era ha resuelto negativamente el problema, ya que a su juicio el establecimiento (¡ costumbre es una cuestión de hecho que no cumple con el requisito señalado en el tículo 767 del Código de Procedimiento Civil que autoriza el recurso cuando se proceo, "con infracción de la ley siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo". Estamos por estimar que debiera admitirse, porque si bien es cierto que la costumbre jurídica se basa en hechos, éstos no son simples hechos de un juicio, y en vacío de ley conforman una norma legal por la remisión genérica del legislador a su imperio. Más claro aparece esto en las costumbres que trataremos a continuación, cuyo establecimiento también se basa en hechos, pero en que hay un envío expreso de una disposición legal que les da fuerza imperativa.! 0

57. 2. Los usos o costumbres invocados expresamente por el legislador mercantil. -Estos usos no obligan por su naturaleza como la costumbre supletoria. Su fuerza de obligar se halla en la ley misma que los invoca. Ésta les encarga fijar el contenido de una norma jurídica determinada no estimando oportuno disponer una forma precisa, y prefiriendo remitirse a los caracteres prácticos que haya adquirido la relación. De esta suerte no constituyen fuente del Derecho Comercial, pues no tienen vida independiente, sino que únicamente contribuyen a llenar un vacío que no estimó conveniente el legislador llenar por sí mismo, pero para cuya solución hay reglas positivas que podrían aplicarse a falta de remisión al uso o costumbre. El uso o costumbre así invocado puede entrar inclusive a contrariar una disposición legal, siempre que ésta lo permita. En estos casos, la ley señala una norma de general aplicación, pero concede al uso la facultad de hacer primar la práctica mercantil sobre sus propias disposiciones. La misma ley se encarga en estos casos de determinar qué clase de usos pueden intervenir, pues, como veremos, las costumbres pueden asumir diferentes variedades, o sea, ser locales, nacionales, extranjeras, universales, generales o especiales, etc. La fijación, pues, de la fuerza obligatoria del uso o costumbre invocados directamente por la ley constituye un problema de interpretación de la regla referente a ella. No obstante deberá atenderse a la redac<;ión de la respectiva disposición para poder decidir si su fuerza obligatoria es superior a lo que la voluntad de las partes haya podido entender en forma diferente a la establecida por la costumbre de que se trata. 58. 3. o Las costumbres interpretativas. - Su eficacia, reconocida por la ley en el art. 6. emana de constituir el indicio de una cierta voluntad en los contratos de la que el uso no es más que una expresión o presunción. Pueden tener este carácter tanto las prácticas o costumbres individuales, o privadas diremos mejor, como los hábitos o usos públicos o generales. Es lógico suponer en una persona que realiza una serie de actos repetidos relativos a una misma materia una voluntad constante, aunque pueda faltar ocasionalmente. Así, si dos comerciantes regulan siempre un contrato de igual manera, puede 0

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1 "Dar señalados por de .lo~ hechos 7 ¡uho 1936.

por probada la autenticidad de la costumbre mercantil por uno de los medios el art. 5. del Cód. de Com., importa un juzgamiento sobre el establecimiento que no autoriza la deducción del recurso de casación en el fondo." C. Sup., Rev., t. 33, sec. 1.", p. 381. 0

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presumirse lícitamente que de ese modo seguirán regulándolo, sea dicho contrato u otros nuevos de la misma índole que celebren o puedan celebrar. Tal principio de hermenéutica está consagrado expresamente en nuestro Código Civil (art. 1.564), criterio que puede regir perfectamente para el Código de Comercio, tanto porque el art. 2. o da fuerza subsidiaria en lo mercantil al Código Civil, como porque el art. 6. o tiene un alcance más o menos idéntico. Extendiendo el ejemplo a un círculo más amplio de personas, si todas las que realizan ciertos actos lo hacen de una manera expresiva de una voluntad constante idéntica, parece lógico inducir que este modo de obrar es la traducción de una voluntad general, aun cuando por excepción falte la manifestación expresa de ese deseo. En nuestro sistema la costumbre interpretativa está expresamente considerada en el art. 6." del Código de Comercio, y ella no es fuente de derecho como la costumbre jurídica, no requiere de prueba especial,l y en cuanto a sus requisitos, cuando es general, cabe aplicar los del art. 4. o del Código por ser comunes a toda costumbre, y, cuando es particular, su prueba y requisitos se someten a las reglas generales de nuestro derecho. Estas costumbres interpretativas sirven para suplir la voluntad de las partes y se entienden subentendidas en las cláusulas de un contrato.2 Pueden usarse también para interpretar la voluntad de las partes según lo establece el Código de Comercio diciendo: "Las costumbres mercantiles servirán de regla para interpretar los actos o convenciones mercantiles." Son ejemplos de costumbres interpretativas las referentes a las fórmulas FOB, CIF y FAS, muy usadas en las compraventas internacionales. La jurisprudencia ha reconocido a menudo la aplicación de la costumbre interpretativa, y en especial una sentencia declaró que según las prácticas mercantiles corrientes debía estimarse una carta en que un comerciante decía que no tenía inconveniente en otorgar fianza, corno promesa de otorgar fianza.3 El uso interpretativo de una convención se sujeta a las dos consecuencias que siguen: En primer lugar puede siempre irnpugnarse no sólo la existencia de la costumbre sino, comprobada ésta, la voluntad que ella significa, demostrando por toda clase de medios probatorios que hubo una voluntad distinta. Si no se impugna la presunción de voluntad que la costumbre interpretativa encierra, debe considerarse ésta como tal declaración de voluntad.

Además del Código de Comercio, el Código Civil también consagra esta forma de interpretación de las palabras de la ley, disponiendo que ellas se interpretarán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras y si se trata de palabras técnicas de una ciencia o arte, se tomarán "en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tornado en sentido diverso" .1 Indirectamente se refieren a estas costumbres técnicas los arts. 191 y 269 del Código de Comercio que hablan del uso de profesionales "inteligentes, entendidos y diligentes", etc.

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60. Otras clasificaciones de la costumbre mercantil. - Doctrinariarnente se clasifica la costumbre en según la ley, fuera de la ley y contra la ley. La costumbre según la ley (secundum legem), tiene amplia cabida en nuestra legislación y sirve, de acuerdo con las reglas de hermenéutica legal, para aclarar el sentido de la ley, o del contrato. 2 La costumbre fuera de la ley es precisamente aquella a que se refieren los arts. 4." y 5. de nuestro Código de Comercio, y que se constituye en norma decisiva cuando la ley nada dispone sobre un caso.s Por último, la costumbre contra la ley tiene el menor valor jurídico en nuestro sistema legislativo vigente por ir contra la disposición escrita.4 Nuestros tribunales han desechado las apelaciones que se han hecho de una costumbre contraria a un texto legal expreso.5 También existen costumbres universales, extranjeras, nacionales y locales. Esta división atiende a la extensión territorial que abarca el uso generalizado de la costumbre. A las costumbres locales se refiere el Mensaje del Código al tratar de la comisión, y el Código, en su art. 4. cuando les da patente de legalidad. Son costumbres locales la del art. 275, inc. 2. del Código, que se refiere a la forma de fijar el salario del comisionista y que al hablar de costumbre "de uso general en la plaza donde hubiere desempeñado la comisión" pareciera indicar que se trata de una costumbre general, lo que se desvanece con la frase que sigue que señala que, en su defecto, se atenderá para fijar la retribución a "la acostumbrada en la plaza más inmediata"; la del art. 307, en que el Código emplea la misma fórmula ya comentada, que regula las normas por que debe regirse el comisionista para regular el precio de las mercaderías. Idéntica situación presenta el art. 520, inc. 2. que establece cómo debe tenerse por contratado el seguro en caso de que no se le den al comisionista instruccions para celebrar esta convención. Igualmente lo son las del art. 537 para determinar la duración de los riesgos en el seguro, y del art. 809 para fijar la retribución en el depósito cuando no hay estipulación. 6 Algunos fallos han reconocido la importancia de la clasificación hecha: se re0

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59. 4. Las costumbres técnicas.- Están contempladas por el legislador chileno en el art. 6. del Código de Comercio que dice: "Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio." Se llaman así porque importan nociones de carácter técnico o profesional del comercio que se refieren a diversos aspectos de este tráfico, como ser: la manera de envasar, cargar, arrumar, transportar las mercaderías, etc. 0

1 "El uso comercial a que se refiere el art. 149, n.o 3. del Código de Comercio es distinto de las costumbres mercantiles de que habla el art. 4. o y por tanto, puede probarse en la forma ordinaria, por medio de testigos." C. Apels. Valpso., 13 abril 1914, Gac., 1914, ¡_er sem., n.o 63, p. 123. 2 Arts. 1.546 y 1.563, inc. 2. del Cód. Civ.: "Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen." 3 Gac. 1879, n. 1.920. 0

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Arts. 20, 21 y 51 del Cód. Civ. Arts. 6.° Cód. Com. y 24 del Cód. Civ. Aun cuando no existe disposición legal alguna que autorice la exped.ición ~e duplicados de boletas de depósitos a la orden y a la vista, la costumbre mercantll, supliendo el silencio de la ley, la autoriza en el caso de extravío, en favor del d~eño de los fondos Y siempre que no aparezcan éstas endosadas a terceros. C. Apels. Iqmque, 13 enero 1934. Gac., 1936, 2. sem., n.o 5, p. 22. Rev., t. 33, sec. 1.", p. 381. 4 En el art. 112 Cód. Com. se niega valor a una costumbre contraria a la ley. 5 Gac. 1885, n.o 1.618 y Gac. 1895, n.o 1.632. 6 Otras costumbres locales en los arts. 954, 988 y 1.002 del Código, relativos al comercio marítimo. 1 2 3

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chazó una demanda que cobraba pago de sobrestadías de una nave por no haberse podido hacer la carga por el mal tiempo, en atención a que existía en la localidad la costumbre de realizar las faenas del embarque a pesar de la lluvia.l Las costumbres nacionales no presentan dificultades y el Código no las trata. Sí que trata de las costumbres extranjeras, especialmente en la parte del comercio marítimo, por ejemplo en los arts. 830, 987, inc. 3. y 1.087 respecto de la venta de naves "fuera del territorio de la República", la carga y descarga de mercaderías en puertos extranjeros y el arreglo de averías fuera del territorio. Se refieren a ellas también los arts. 905, n.o 11, 988, 1.002 y 1.026. Las costumbres universales son mencionadas sólo incidentalmente en el Mensaje y el legislador las considera costumbres extranjeras. Los conflictos que se planteen entre costumbres mercantiles chilenas y extranjeras deberán arreglarse conforme a las normas del Derecho Internacional Privado. La jurisprudencia ha considerado en ocasiones a las costumbres extranjeras.2 Son costumbres generales las que afectan a todo el comercio, y especiales, las que se usan y practican respecto de determinada rama de él. Esta clasificación no merece otro comentario salvo el del caso hipotético en que la costumbre general esté en pugna con la especial. A nuestro juicio, en un caso así hay que distinguir si se trata de un juicio entre comerciantes de la especialidad de la costumbre, y se aplicará en tal evento la costumbre especial, rigiendo en los demás casos la costumbre general, pues constituye una norma jurídica de más autoridad y de mayor conocimiento. Las costumbres especiales pueden subdividirse según la operación mercantil a ~ue se refieran. Puede hablarse, por ejemplo, de costumbres bursátiles, bancarias, relativas al comercio de seguros, etc.3 A esta clase de costumbre se refiere un fallo que desecha una defensa "considerando que la primera costumbre, cuya existencia han tratado los demandados de justificar con referencia a que en encargos como el del calzado, el comisionista no es responsable de las diferencias que puedan resultar en la especie comprada, no consta al juzgado, no está justificada por los medios legales, ni se aviene con el carácter jurídico de la comisión". Ni tampoco se admitió una pretendida costumbre sobre la imputación de pagos, pues existen reglas en el Código Civil que señalan las normas en caso de deficiencia de las del Código de Comercio. 4 La jurisprudencia administrativa suele también a veces invocar las costumbres mercantiles para resolver problemas de su resorte.5

Algunas razones dadas para explicar tal fenómeno lo atribuyen tanto a la naturaleza de la economía romana, como a la flexibilidad de su sistema jurídico. Aquélla, basada en la esclavitud, hacía innecesaria la dictación de reglas específicas para el comerciante, al mismo tiempo que ésta permitía al pretor romano introducir, en el cuadro general del Derecho, las acciones necesarias para la protección de los derechos del tráfico mercantil de la época.l El desarrollo del Derecho Comercial en la Edad Media se hace mucho más considerable, debido naturalmente en primer lugar a la floración de la actividad mercantil en la Europa Occidental. Debióse en parte este desarrollo a la evolución poco favorable al comercio que había experimentado el Derecho Civil o común. Influenciado el Derecho Romano antiguo por las modalidades del Derecho Germánico, de formas groseras y poco adecuadas a la rapidez que el comercio exige y por las exigencias del Derecho Canónico, muy desfavorable a esta actividad y cuya pugna constante tendía a la abolición de los intereses, se había transformado en una norma inapta y contraria a la que era necesaria para estar de acuerdo con el desenvolvimiento que el comercio había experimentado. Es por eso que los comerciantes se vieron obligados a pretender una situación excepcional en el campo de la aplicación del Derecho Privado. El comercio se emancipa, dice Cossack,2 y se crean reglas para él, como excepciones particulares a las reglas generales del Derecho. No es posible sin embargo atribuir sólo a esta causa el desarrollo del Derecho Comercial en el Medievo. A ello ayudó en forma considerable la constitución del Estado y de la sociedad de la época. La división del Derecho en múltiples aspectos aplicables a diferentes clases y castas particulares, que formó una de las características del régimen jurídico existente, se prestaba admirablemente a la formación de este derecho regulador del comercio. Y como las ligas de mercaderes formaban poderosas organizaciones en el campo social, no les fue difícil obtener este privilegio de poder disponer de un derecho adecuado a sus necesidades. El se materializó en el nombramiento de los cónsules como magistrados especiales para decidir los pleitos de los comerciantes y en la existencia de Cortes compuestas por comerciantes durante las ferias medievales. De allí que el derecho de las corporaciones se transformara en breve tiempo en una verdadera colección o codificación de decisiones que, por costumbre, se aplicaban y regían como normas obligatorias para dichas corporaciones. Al Derecho medieval se deben muchas de las instituciones conocidas y en pleno auge ahora. Se forman y desarrollan las sociedades colectivas y en comandita (esta última de pura creación medieval). Contratos de más antigua creación pero de escasa aplicación antes, se entonan, se ponen en práctica y evolucionan. Tal sucede por ejemplo con el préstamo a la gruesa y el seguro. Se concede fuerza especial probatoria a la contabilidad de los comerciantes y se estabiliza la manera de llevarla, etc. Es de esta manera que el Derecho Comercial se separa más y más del Derecho Común y sus reglas poco a poco encuentran un campo de aplicación más vasto y conocido. Pronto la diferencia no sólo se hace formal sino que se aplica al espíritu que inspira a estos dos regímenes jurídicos distintos .

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61. Evolución y autonomía del Derecho Comercial. -Los romanos no tuvieron la conciencia de que pudiera existir una rama jurídico-mercantil dentro del contexto del Derecho Privado. 1 Gac. 1880, sent. 231. También reconoce una costumbre local la sent. 281 de la Gac. de 1886. 2 Gac. 1878, n. 4.674. 3 Gac. 1883, n. 1.960. 4 Gac. 1896, n.o 1.040. . 5 . "Los docun::entos llam.ados cartas de garantía o garantía de propuesta emanadas de Instttucwnes Bancanas Extran¡eras que cumplan con los requisitos que tanto la doctrina com? la cost~mbre mer~antil exigen a las boletas bancarias de garantía, pueden cumplir la finalidad de estas, especmlmente en el caso de que en las bases administrativas de la propuesta, no se precise que ellas deben emanar de Instituciones Bancarias Chilenas." Dict. 11.318, 14 febrero 1964. 0 0

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1 Limpens, Jean: "L'Aparition du Droit Civil et du Droit Commercial", en "Journal des Tribunaux", 7 junio 1953, p. 353. 2 Cossack: Op. cit., t. I, p. 12.

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El Derecho Comercial se esfuerza por ser un derecho amparador de la buena fe y de la equidad, procurando en lo posible dar rapidez y flexibilidad a las operaciones que regula y gozando de las características que ya han sido señaladas. En cambio, el Derecho Civil no tiene por objeto favorecer la honestidad de la gente y en cuanto a los actos que caen bajo su órbita, los reglamenta en forma fija e inalterable. El Derecho Comercial formado como un sistema jurídico profesional y subjetivo encuentra su consagración legislativa en un edicto de Carlos IX de Francia, estableciendo la primera jurisdicción consular en París. La evolución posterior de este derecho separado es responsable de la presente dualidad de legislaciones en la mayoría de los países del mundo. Como tal derecho separado se aplicaba a una casta determinada, la de los comerciantes, circunstancia que habría de determinar una importante mutación al advenimiento de la Revolución Francesa. Esta última consideraba las corporaciones, con sus sistemas cerrados y rígidas regulaciones, un obstáculo para sus designios de libertad e igualdad. La Ley Chapelier 14, 17 junio 1791, proclamó explícitamente "la abolición de todo tipo de corporaciones de trabajadores o profesiones" establecidas legalmente o de facto, pero por la fuerza del hábito y atendido a que la separación legislativa no podía ya hacerse sobre la base de las personas y sus profesiones, se decidió hacerla sobre la base de su actividad primaria, naciendo así la teoría objetiva del acto de comercio. Se en-:uentra ya históricamente demostrada la artificiosidad de este sistema y su falta de practibi!idad, pues pese a los esfuerzos de legisladores y comentaristas, los Códigos de Comercio continuaron siendo más bien los Códigos de los comerciantes que Jos Códigos de la actividad mercantil. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia contribuyeron a mantener la dualidad de las normas de Derecho Privado y en este sentido el sistema jurídico aplicable al comercio contribuyó notablemente a enriquecer las ideas y nociones del Derecho Común. Sin embargo, ya en el siglo pasado Freitas, en el Brasil primero, y después, Vivante en Italia, eran los iniciadores de una batalla hacia la unificación de ambas ramas del Derecho Privado que sólo habría de encontrar manifestaciones legislativas en el presente siglo, a pesar de algunas opiniones pesimistas.l El Derecho Comercial adquiriendo cada vez más una esfera propia e independiente del Derecho Civil, termina por entrelazarse con él, sufriendo nuevamente sus influencias e influenciá.'ldolo a su vez con sus propias normas. Si pudiéramos emplear una figura, diríamos que el Derecho Mercantil había abierto nuevas rutas al pensamiento jurídico y había descubierto nuevos caminos y nuevos sistemas y que estos avances y beneficios comenzaban a afectar al Derecho Civil, el que apercibiéndose también de ellos emprendía a su turno una renovación de sus propias doctrinas. Con la llegada de los conceptos filosóficos contemporáneos especialmente aplicados a la economía se produce también un cambio profundo en el Derecho Comercial. La ciencia jurídica y la legislación clásicas estaban basadas en los principios individualistas del liberalismo político y económico. Sus expresiones más importantes eran el principio de la autonomía de la voluntad particular y la libertad del comercio y de la industria. La aparición del capitalismo y numerosos otros factores alteran la fisonomía económica y jurídica de la civilización occidental y demandan la aparición de nuevas instituciones y regulaciones de estas manifestaciones. Según Ascarelli,2 entre los fac-

tores importantes está "la movilización del crédito que de un crédito al consumidor para satisfacer sus necesidades pasó a ser un crédito al empresario para la realización del comercio". Esto explicaría la evolución del Derecho Cambiario y la tendencia a incorporar los bienes raíces a la órbita del Derecho Comercial. Surgen así "los problemas que se fueron planteando en los últimos decenios a la vista de la progresiva acentuación de la característica de la producción como producción en masa, con la frecuente sustitución de una pluralidad de pequeños empresarios por grandes empresas organizadas respecto de los contratos de adhesión, de las coaliciones entre sociedades, de la lucha contra los monopolios y así sucesivamente, tratando de tutelar la masa de los consumidores frente a las grandes empresas organizadas, tener en cuenta los problemas que derivan de la concentración del control de la riqueza, evitar que posiciones de privilegio obsten a la expansión económica en interés de todos. "La disminución, de un lado, en la evolución reciente, de la discrecionalidad contractual, a la vista de normas publicísticas, la utilización, de otro lado, de muchos institutos del derecho comercial, incluso en el ámbito del derecho público o para empresas de carácter colectivo, pasando de esta suerte, muchos institutos del derecho comercial a constituir los instrumentos técnico-jurídicos generales de una economía de masa, señalándose su carácter técnico y funcional. Se destaca, de esta suerte, el carácter técnico de los institutos del derecho comercial como instrumentos jurídicos de una economía de masa que, históricamente, surgidos en determinadas situaciones de las cuales deriva la especialidad del «derecho» comercial, son, sin embargo, independientes de éstas pasando a tener un valor general en cuanto a cualquier economía que presente un determinado desenvolvimiento técnico" .1 En su expresión legislativa, estas tendencias se traducen, por una parte, en la tentativa para concentrar las normas fundamentales en un solo texto, como ocurre en el Código Suizo de las Obligaciones y, más acentuadamente, con el Código Civil Italiano de 1942 que puede ser denominado como una regulación profesional de las empresas, entre las cuales se incluye la comercial, a la que se imponen determinadas calificaciones que, por otra parte, ya no son exclusivas de ella, como su incorporación en un registro, la obligación de llevar libros de comercio y los procedimientos de la insolvencia. Por la otra, las tendencias referidas se expresan cada día más en la aparición de leyes especiales que regulan una actividad, comprendiendo a los comerciantes o empresas mercantiles que las ejecutan y a los particulares que se relacionan con ella, corno ocurre con las leyes sobre sociedades de todo tipo, algunas de las cuales se declaran mercantiles por la forma que asumen, como ocurre preferentemente con la sociedad por acciones,2 las leyes sobre seguros, sobre bancos, sobre transportes de toda clase, sobre quiebras, sobre instrumentos negociables, etc. A nuestro juicio, aparte de los requisitos para ejercer la profesión mercantil y las obligaciones inherentes al desempeño de una empresa de esta índole, todas las otras regulaciones de su ejercicio pueden ser incorporadas al ordenamiento general aplicable a toda actividad, lo que no quiere decir que su estudio no requiera de una disciplina especial dedicada exclusivamente a ella. El advenimiento de las teorías intervencionistas ha producido ya un fuerte impacto en las normas jurídico-mercantiles, sobre todo en tiempos de guerra. Pero ya

Houin, Roger: "French Civil Code and the Code of Commerce", en "Journal of Comparative Law", p. 485, 1955. 2 Ascarelli: Op. cit., p. 20.

Ascarelli: Op. cit., p. 34. El inc. 2. del art. I.o de la Ley francesa 66.537, 26 julio 1966, sobre sociedades comerciales, declara tales "en razón de su forma y cualquiera que sea su objeto, a las sociedades colectivas, en comandita simple, de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones". 2

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anteriormente a esos eventos, el Estado había intentado regular algunas de las actividades comerciales, en homenaje a la seguridad del tráfico y también del interés del público Y aun de minorías envueltas en ese tráfico, como las de las sociedades por acciones. A las novedades de carácter formal que hemos enunciado, seguirán otras que se vinculan a dicha intervención. El Estado, proclamando su derecho de intervención en la producción y repartición de las riquezas y reglamentando los cambios, influirá en el Derecho Comercial con las proyecciones que vamos a exponer: l.o Las leyes y reglamentos comerciales serán en lo sucesivo imperativos, cambiando el carácter meramente supletorio de la voluntad de las partes que tenían las antiguas. Bajo pena de nulidad y a menudo con el enérgico respaldo de la sanción penal, se restringirá la autonomía de la voluntad y la autoridad fijará las condiciones Y circunstancias de los contratos y los precios máximos de las mercaderías. 2. o El Estado, tratando de perfeccionar su sistema, creará servicios públicos que no solamente controlarán las actividades particulares, sino que las dirigirán y orientarán imponiendo determinadas condiciones a sus contratos y a menudo asignándoles, no solamente los precios, sino los mercados. 3. o Siendo insuficientes las medidas anteriores se organizarán oficialmente las profesiones comerciales e industriales, las que llegarán a tener un carácter obligatorio y se someterán a un poder reglamentario que les darán cierto aspecto de servicios públicos sometiéndolas al Derecho Público. Este proceso de mantener las reglas antiguas del Derecho Comercial propiamente dicho, relativas a los actos de comercio y a las relaciones de un particular comerciante con otros particulares que tienen negocios con él, al mismo tiempo que encuadra el ejercicio de la profesión en un derecho obligatorio y reglamentario de carácter público, está produciendo y producirá con seguridad en el futuro numerosos problemas que resulta difícil predecir y cuya evolución dependerá de los acontecimientos políticos económicos y sociales del porvenir. En los países socialistas se ha estimado innecesario mantener toda regulación de carácter privado para el ejercicio del comercio y, así, tanto Rusia como China han derogado la legislación mercantil privada y hecho de esta actividad una mera función pública desempeñada por agencias o empresas oficiales sujetas, en cuanto a las consecuencias de dicha actividad, a las normas y responsabilidades de carácter administrativo.

CAPÍTULO TERCERO

LA LEGISLACióN COMERCIAL Bibl.: Osorio D., Viterbo: "Leyes comerciales: Tiempos antiguos, medios y modernos", Stgo., Imp. Bandera, 1905, 40 ps. 62. Generalidades.- La Edad Moderna trae aparejada la codificación del Derecho Comercial. Debido a ella se pierde la uniformidad en las reglas mercantiles de los diversos países. A pesar de los esf~erzos de Conferencias Internacionales de unificación relativas a materias específicas mercantiles como letras de cambio, sociedades, cheques, seguros, etc., este proceso se acentúa cada día. 63. Unificación internacional de la legislación comercial.- Entre las instituciones internacionales que procuran la uniformidad de las normas de Derecho Privado puede mencionarse el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) que funciona en Roma, el que ha elaborado algunos proyectos ninguno de los cuales ha alcanzado una ratificación universal. En otros casos se han hecho intentos por unificar las legislaciones de dos o más países, lo que tampoco ha dado resultados fructíferos. Tal ocurrió con el Proyecto de Código único Franco-Italiano de 1927, que en definitiva no fue aprobado por ninguna de esas dos naciones, aunque sirvió para inspirar las normas de otros Códigos, como el Polaco de las Obligaciones. Los referidos intentos se complican por la circunstancia de que hay países en que las normas que rigen el comercio no se encuentran codificadas ni incorporadas a la legislación positiva. Entre ellos pueden mencionarse a Dinamarca, Finlandia, Noruega y Suecia, donde sólo en algunas materias como sociedades por acciones y documentos de cambio existen leyes, algunas de las cuales son comunes a todo ellos; Gran Bretaña, Irlanda, los Estados Unidos de Norteamérica, Liberia y la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas. De entre las Convenciones sometidas a la aprobación de los diferentes Gobiernos adscritos al UNIDROIT, algunos de los cuales ya las han ratificado, se mencionan la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Cosas Corporales Muebles elaborada en abril de 1964 en la Conferencia Diplomática de La Haya, la Ley Uniforme sobre el Transporte Internacional de Mercaderías por Tierra, la Convención Europea sobre Responsabilidad de los Hoteleros sobre los Objetos de los Pasajeros, la Convención Europea sobre Seguro Obligatorio de la Responsabilidad Civil concerniente a los Vehículos Motorizados, etc. El UNIDROIT considera actualmente Proyectos de Convenciones relativas a una Ley Uniforme sobre la Comisión para Vender o Comprar Cosas Corporales Muebles, a una Ley Uniforme para la Protección del Adquirente de Buena Fe de Cosas Corporales Muebles, un Anteproyecto sobre Disposiciones Uniformes para la Validez de los Contratos de Venta, una Convención sobre Contrato de Transporte de Viajeros y Equipajes por Tierra, un Proyecto de Convención sobre Contrato de Trans5. -Manual de Derecho Comercial

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porte de Mercaderías en Aguas Interiores y otro sobre Limitación de la Responsabilidad de los Propietarios de Barcos de Navegación Interior, así como otro sobre Contrato de Comisión de Transporte Internacional de Mercaderías.l La Asamblea General de las Naciones Unidas decidió recientemente examinar las medidas necesarias para la unificación de las reglas privadas que gobiernan el comercio internacional.2 Resultó natural que se entablaran relaciones con el UNIDROIT que ya tenía varios años de experiencia en tales materias y este último ha sugerido la conveniencia de que ella sea aprovechada. A su turno, la Comisión de las Naciones Unidas para la consideración del problema ha celebrado varias reuniones al efecto. La idea misma ha sufrido diversas alternativas de entusiasmo o de pesimismo. 3 Un autor francés expresa que "en materia de relaciones comerciales sólo existen hoy derechos nacionales. Toda idea de derecho común, de derecho verdaderamente internacional, ha desaparecido. El Derecho Internacional Privado no está concebido sino como un sistema de conflicto de leyes ... ". 4 Ni siquiera existe literatura de consideración sobre el particular, fuera de los Anuarios del UNIDROIT. El poco éxito alcanzado ha dado lugar a que la resolución de los conflictos se orienten, preferentemente, hacia el arbitraje internacional.

Los países americanos, sin embargo, han pretendido mantener la materia dentro de los organismos interamericanos y en diferentes reuniones como la Primera Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial llevada a cabo en Buenos Aires en 1967 y en la XV Conferencia de la Federación Interamericanas de Abogados, de Costa Rica, del mismo año, se ha propuesto a los Estados americanos que adopten un proyecto de Ley Uniforme interamericano sobre arbitraje comercial internacional, aprobado en la Tercera Reunión del Consejo Interamericano de jurisconsultos celebrada en México en 1956 el que ha sido estimado el más idóneo. Dicho proyecto consagra la validez de la cláusula compromisoria, autoriza a los extranjeros para desempeñar los cargos de árbitros, permite acudir a una entidad nacional o internacional para su designación, señala el procedimiento del juicio arbitral, da fuerza legal a los laudos arbitrales y determina las causas de su nulidad. En América Latina sólo Colombia y Ecuador consagran en su derecho interno normas sobre arbitraje comercial, este último por un Decto.-Ley, 23 octubre 1963. Por su parte el UNIDROIT se ha preocupado de ampliar la Convención de Ginebra en la parte relativa al reconocimiento y ejecución en el territorio de un país de las sentencias arbitrales emitidas en los otros signatarios.

Bibl.: Landeta V., Pedro: "El arbitraje comercial", Stgo., 1962. Eyzaguirre E., Rafael: "El arbitraje comercial en Chile", 1969. 64. Arbitraje comercial internacional. - Se estima que el mejor medio para resolver las controversias que puedan presentarse entre comerciantes de diferentes países es el arbitraje. Las causas de esas desavenencias son numerosas y se pueden referir a la calidad de la mercancía entregada, al retraso en los embarques, a las diferentes costumbres y terminologías comerciales, a las restricciones monetarias y a los transportes. Las dificultades no se resuelven sólo con el acuerdo de un procedimiento para las controversias sino con la decisión de qué derecho se aplica a ella. Si no existe una legislación uniforme, por lo menos se ha intentado la armonización de las legislaciones. En la esfera de las realizaciones internacionales pueden mencionarse dos convenciones: la de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales que hasta 1967 había sido firmada por 32 países, uno de ellos americano: Trinidad-Tobago, y la de Ginebra de 1961, llamada convención europea de arbitraje comercial internacional que ha sido adoptada por 15 países uno de ellos americano, Cuba, y que se refiere especialmente a las personas morales de derecho público comerciales que son las que en los Estados Socialistas efectúan el comercio exterior y a las que se otorga la facultad de concluir válidamente convenciones sobre arbitraje. La convención de Nueva York se refiere principalmente: 1. A la validez de la cláusula compromisoria; 2. o Al reconocimiento de la autoridad de la sentencia arbitral; 3. o Al procedimiento para obtener que se reconozca la ejecución de la sentencia, y 4. o A los casos en que se puede denegar ese reconocimiento y ejecución. 0

1 Ver "Apercú général des travaux pour l'Unification du Droit Privé: Annuaire 1966", Ed. Unidroit, Roma. 2 Resolución 2.102 (XX) de 20 diciembre 1965. 3 Gutteridge: "Comparative Law", Caps. X a XII. 4 David, René: "La Unificación Internacional del Derecho Privado", en Libro-Homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt, Caracas, 1967, p. 115.

65. Legislación comparada.- Señalaremos a continuación los principales Códigos vigentes en los países europeos, asiáticos y americanos más importantes. l. o Francia. - Fue este país el primero que codificó su Derecho Comercial. Cupo este honor a Colbert que hizo emitir por Luis XIV dos grandes ordenanzas: a) La Ordenanza de marzo de 1673 sobre el Comercio de Tierra, a menudo llamada Código de Savary, del nombre de Santiago Savary, que fue el principal redactor. b) La Ordenanza de agosto de 1681, que abarca todo el derecho marítimo, tanto públíco como privado. Conquistó gran autoridad en toda Europa gracias a los dos grandes jurisconsultos que la comentaron en sus obras del siglo XVIII, a Valin, abogado y procurador del Rey en el almirantazgo de la Rochelle, y Emerigón, abogado del Parlamento de Provenza. Observemos de paso que bajo el antiguo régimen la libertad del comercio no existía. Las operaciones comerciales entre particulares, propias del Derecho Privado, no podían ser comprendidas más que en el cuadro de úna organización política y profesional de Derecho Público, con carácter imperativo y obligatorio (interdicción del comercio para la nobleza, control de manufacturas por el Estado, organización en las ciudades de corporaciones de oficios). Durante la Revolución las condiciones del ejercicio del comercio y de las industrias fueron profundamente cambiadas, seguida de la supresión de las aduanas interiores y de la abolición definitiva de las corporaciones privilegiadas de oficios. La confección del Código Civil y del Código de Comercio, decretada por la Constituyente, fue retardada por las crisis políticas. En lo que concierne al segundo de esos Códigos, la cuestión no fue actualizada hasta 1801; una comisión de siete miembros fue encargada, por una orden consular, de preparar la redacción. El anteproyecto de esta comisión fue sometido al examen de consejos y de tribunales de comercio, tribunales de apelación y de casación y, finalmente, al Consejo del Estado. Después de algunos años de inactividad, Napoleón I, impresionado por los escándalos y quiebras que habían ocurrido, ordenó en 1806 al Consejo de Estado volver a estudiarlo. Elaborado conforme a la Constitución del año VIII, el Código de Comercio se compuso de cinco leyes, que fueron votadas separadamente, pero debieron todas ejecutarse el l. o de enero de 1808 en virtud de la ley del 15 de septiembre de 1807,

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la que en la promulgación abolía las antiguas leyes relativas a las materias que allí se encontraban tratadas. Este Código está dividido en cuatro libros. El primero, intitulado "Del comercio en general", no se refiere solamente a las disposiciones generales sobre los comerciantes y sus obligaciones profesionales, sino que trata entre otras, varias materias especiales: las sociedades, las bolsas, los agentes de cambio y los corredores, los comisionistas, la venta comercial, la letra de cambio y el pagaré a la orden. El libro H está enteramente consagrado al derecho marítimo; el libro III a las quiebras; el libro IV, a la jurisdicción comercial. El Código de Comercio francés de 1807 no es, como el Código Civil, una obra original; estaba destinado a conservar, con algunas reformas, la legislación del régimen antiguo. No pasó mucho tiempo en notarse su insuficiencia.! Esto se debió a los fenómenos económicos del siglo XIX que transformaron profundamente la vida comercial. En presencia de un mundo nuevo que el legislador del Primer Imperio no había podido prever, los poderes públicos debieron intervenir frecuentemente, ya para acordar al comercio nuevas facilidades, ya para imponer una reglamentación destinada a prevenir los abusos y los fraudes. Sería tarea larga enumerar todas las leyes posteriores que lo complementaron. El Código francés ejerció una gran influencia el siglo pasado sobre los demás países civilizados. Se inspiraron en él los que le siguieron cronológicamente como el español, el portugués y el holandés, y en América el dominicano, el argentino y el chileno y los que imitaron a este último que son casi todos los demás países de la América Latina. Esta influencia ha ido desapareciendo paulatinamente. Numerosas leyes han complementado al Código posteriormente. Merecen citarse el Decreto-Ley de 30 de octubre de 1935, sobre letras de cambio, pagarés y cheques; la ley de 21 de marzo de 1947 sobre extravío de títulos al portador; la ley de 29 de junio de 1935, sobre venta de los establecimientos de comercio; el decreto de 30 de septiembre de 1953, sobre prórroga de arrendamiento de locales comerciales Y artesanales y la ley de 2 de marzo de 1957, sobre responsabilidad del porteador en caso . de transporte por la vía aérea. La reforma en el régimen de las sociedades comerciales ha comenzado en Franela por las leyes 66-537 y 66-538, 24 julio 1966. Pero anteriormente se ha estado intentando la reforma integral de la legislación civil y la de la comercial. En 1947 _se nombró una comisión para que abordara ésta de la que formaban parte cuatro magistrados, seis abogados y los profesores Escarra, Amiaud, Lagarde y León Mazeaud, la que ha publicado varios trabajos alusivos a su labor, sin que la reforma se haya tradu. cido en ley. 2." Alemania. -En 1848 los diferentes estados alemanes aprueban la pnmera ley federal sobre cambios o Wechselordnung. Producida la unificación se dicta un Código de Comercio en 1861 que se reemplaza ~or otro en 1900. , . . El Código de Comercio alemán de 1900 es Importante porque esta mspirado en el principio subjetivo del Derecho Comercial. Sin embargo, contiene ~lgunos vacíos en materia de cheques y de seguros terrestres, salvados por leyes postenore~. El Código alemán se divide en cuatro libros, a saber: L. I. Comercio en g~neral; L. II. Sociedades comerciales; L. III. Contratos comerciales, y L. IV. ComerciO marítimo. 1 Ha sido calificado por Brissaud como "enteramente inadecuado" y ·:obra precipitada". Ver "General Survey of Continental European Legal History", Boston, Little Brown, 1912, p. 292 y sigs.

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Modificaciones constan de la ley de 10 junio 1914, sobre prohibición de competencia de los dependientes de comercio, de la de 31 marzo 1953, sobre la calidad de comerciante de los artesanos, y de la de 6 agosto 1953, sobre los representantes mercantiles.! La última ley aparecida se refiere a las sociedades anónimas (Aktiengesetz) de 6 septiembre 1965 y que empezó a regir, de acuerdo con su art. 410, el 10 enero 1966. 3." Italia.- Producida la unificación de este país se procede a dictar el Código de Comercio de 1865, inspirado en el Código Albertino de 1842 para Cerdeña que, de este modo, se extendió a toda Italia. Posteriormente fue reemplazado por otro dictado en virtud de un proyecto presentado en 1873 y que empezó a regir el l.o de enero de 1883. El Código italiano de 1882 demuestra un marcado progreso sobre el anterior, legislándose sobre puntos de que el otro no se preocupaba, como la cuenta corriente, el cheque, el depósito, el seguro terrestre, etc. Refiriéndose a él dice el tratadista italiano Vidari: "El conjunto es bueno, pero no por esto se va a exagerar su mérito hasta el extremo de decir que va a ocupar el puesto más eminente entre los Códigos Modernos." Posteriormente Italia derogó el Código de Comercio antes aludido dictando el Código Civil del 16 de marzo de 1942 que rige la mayor parte de las materias del Derecho Comercial, consagrando en forma excepcional entre los países modernos la unidad del Derecho Civil y del Derecho Comercial. Anteriormente los Tribunales especiales de Comercio habían sido suprimidos por ley de 25 de enero de 1888 lo que hizo más fácil la unidad antes referida. Merecen también citarse las leyes sobre cambios de 14 diciembre 1933 y sobre quiebras de 16 marzo 1942. Después de la Segunda Guerra Mundial aparecen la ley de 15 diciembre 1954, que aplica varios convenios y acuerdos internacionales en materia de marcas; la ley de 21 marzo 1958, sobre corretaje y la ley de 3 mayo 1955, sobre emisión de acciones y obligaciones de sociedades. 4." España.- En el año 1813 las Cortes de Cádiz nombraron una comisión para que se preocupara de redactar un proyecto de Código de Comercio en España. Ni esta comisión ni otra que se nombró después en 1820 hicieron algo en ese sentido, pues hubo inconvenientes legislativos que se lo impidieron. El 29 de noviembre de 1827 don Pedro Sainz de Andino elevó una exposición al Rey en que, haciendo presente la necesidad de codificar el Derecho Comercial Español, ofrecía un proyecto de Código. El gobierno tuvo presente las razones aducidas y siendo Ministro don Luis López Ballesteros se nombró una comisión especial encargada de redactar un Proyecto de Código de Comercio, comisión compuesta de jueces, juristas y personas versadas en las prácticas comerciales. Entretanto, Sainz de Andino redactaba también un proyecto por encargo oficial y presentados ambos al rey Fernando VII, personalmente y después de oír a personas competentes, prefirió el Proyecto presentado por Sainz de Andino, desechando el de la comisión. Se sancionó y promulgó por real cédula de 30 de mayo de 1829, comenzando a regir el 1." de enero de 1830, siendo aplicado no sólo en España, sino en Cuba, Puerto Rico y Filipinas por reales cédulas de l. o y 17 de febrero y 26 de julio de 1832. Tomando como ejemplo al Código francés de 1807, se inspiró no obstante en Sobre el estado de la legislación alemana, ver Von Gierke, op. cit., p. 32.

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forma destacada en la legislación nacional, principalmente en las ordenanzas de Bilbao, el Consulado del Mar, otras ordenanzas primitivas, jurisprudencia consular, opiniones de antiguos tratadistas españoles y también en la obra de Pardessus. Este último autor declara que el Código de Comercio de España de 1829 es "mucho más perfecto que todos los que habían salido a la luz" y otros autores españoles opinan que su técnica jurídica era superior al del mismo Código español de 1885. Sin embargo, pronto comenzaron a notarse los defectos de este monumento jurídico. Se observó exceso de preceptos de carácter procesal, falta de criterio científico al determinar la naturaleza de muchas instituciones y contratos, y no se legislaba sobre los seguros de vida, seguros de incendio, de cosechas, etc., omitiendo también tratar del transporte de personas, abordajes, quiebras y otras materias importantes. Redactada por el mismo Sainz de Andino se promulgó el 24 de julio de 1830 la Ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio, compuesta de 462 artículos a la cual siguieron numerosas disposiciones generales sobre otras materias, especialmente bancarias, que se referían a aspectos descuidados por el Código de Comercio. Fueron tan numerosas estas reglas especiales que pronto se hizo necesario acudir tanto a ellas como al Código para la solución de los diferentes conflictos, por lo que la necesidad de una reforma que concluyera con este estado legislativo se fue manifestando con caracteres cada vez más apremiantes. Varias comisiones se designaron a partir de 1834, y después otras fueron nombradas sucesivamente en 1837, 1838, 1839, 1855 y por fin la del 20 de septiembre de 1869. Esta última comisión elaboró un Proyecto de Código de Comercio que fue presentado al Gobierno el 6 de febrero de 1875. Formaron parte de ella, como presidente don Manuel Alonso Martínez, don Manuel Colmeiro, don Pedro González Marrón, don Francisco de Paula Canalejas como vocales y como vocal secretario don Francisco Camps y Pons. El Ministro de Gracia y Justicia presentó el 18 de marzo de 1882 el Proyecto definitivo a la deliberación de las Cortes donde se sancionó aprobándose con fecha 22 de agosto de 1885, empezando a regir en España el 1. de enero de 1886, en Cuba Y Puerto Rico el 1. de mayo de 1886 y en Filipinas el 1. de diciembre de 1888, en virtud del Real Decreto del 6 de agosto de ese año. El Código español de 1885 se divide en cuatro libros que tratan de las siguientes materias: I, De los comerciantes y del comercio en general; II, De los contratos especiales del comercio; III, Del comercio marítimo, y IV, De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones. Contiene 955 artículos y su estructura no difiere gran cosa del Código de 1829. Tiene algunos méritos y desde luego sirvió para unificar la múltiple legislación mercantil existente, omitiendo también las disposiciones de carácter procesal que estaban de más en el Código de 1829. Sin embargo, son mucho más graves e importantes sus defectos, pues el criterio subjetivo figura casi exclusivamente en el preámbulo y no en gran parte de las instituciones tratadas por el mismo Código. Además, siempre tiene un recargo de preceptos de carácter procesal y omite tratar debidamente algunos contratos perfectamente conocidos y estudiados como la cuenta corriente, la hipoteca naval, las sociedades, etc. Por otra parte, algunas instituciones, en opinión de algunos tratadistas españoles, están deficientemente tratadas, como sucede, por ejemplo, con la suspensión de pagos, siendo una censura general la que se refiere a los vicios de oscuridad y de contradicción. Además de esto subsisten siempre los defectos del plan del Código de 1829, por lo

que se IniCiaron casi inmediatamente las tentativas de reforma y mejoramiento que hasta el momento no han cristalizado en un nuevo Código. Los comentaristas españoles están de acuerdo en afirmar que "el Código derogado, en 1829, satisfizo mejor que el vigente, en 1885, las aspiraciones del país y las necesidades del comercio patrio" .1·2 Muchas son las disposiciones y leyes posteriores que se han dictado para subsanar omisiones del Código de 1885 o para reglamentar instituciones aparecidas posteriormente. De entre ellas puede mencionarse el Real Decreto-Ley de 26 julio 1929 que establece el estatuto de la propiedad industrial; el Reglamento de 20 septiembre 1919, que regula el Registro Mercantíl; la ley de 17 julio 1953, sobre sociedades de responsabilidad limitada; la de 26 diciembre 1958, sobre sociedades de inversión mobiliaria y el Decreto-Ley de 27 julio 1959, sobre participación de extranjeros en estas sociedades. El 20 julio 1963 se dictó, para regir el l.o enero 1964, una ley de represión de las prácticas restrictivas de la competencia. 5. o Suiza. - Debido a que en cada uno de los estados que constituyen la confederación suiza regían numerosas leyes se vio la necesidad de unificar la legislación mercantil. En 1854, 14 cantones prepararon un proyecto de ley sobre efectos de comercio que se informaba en la legislación alemana, proyecto que fue aceptado sólo por seis de ellos. En 1862, se comisionó al doctor Munzinger, profesor de la Universidad de Berna para que redactara un Código de Comercio para toda la Confederación Suiza, y, habiéndolo hecho, fue aprobado por el Consejo Federal en 1864; pero no llegó a ser ley. Revisado en 1876 y publicado en 1877, el proyecto de Munzinger sufrió varias vicisitudes siendo informado por organismos académicos y docentes a los que se consultó, publicándose de nuevo en 1879, fecha en que se presentó a las Cámaras Legislativas. En 1881 fue aprobado y el 14 de junio de ese año el Consejo Nacional lo promulgó, entrando a regir, con el título de Código Federal Suizo sobre las Obligaciones, desde el 1." de enero de 1883. Hoy día rige en Suiza el Código de las Obligaciones de 18 diciembre 1936 declarado vigente a partir del l. o de julio de 1937· y basado en los proyectos de Huber, de 1920, y de Hoffmann, de 1923. En él se ha unificado el Derecho de las Obligaciones, pero en menor medida que en Italia. También pueden citarse entre leyes concernientes a la materia comercial, la ley federal sobre el contrato de seguro; la ley federal sobre protección de marcas de fábrica y de comercio; la sobre dibujos y modelos industriales; la sobre patentes de invención y sobre concurrencia desleal. Por último, el 1. de enero de 1964 entró en vigencia la Ley sobre Carteles y Organizaciones similares.s 6. Argentina.- Las dificultades intestinas impidieron la codificación argentina

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1 Alvarez del Manzano y otros: "Códigos de Comercio españoles", t.• 1. p. 85. 2 "A los legisladores de 1885 les faltó el sentido de la compenetración de la historia y de la realidad económica. Así vemos cómo intentan el milagro de ordenar la sociedad anónima con sólo 24 artículos." Garrigues, Joaquín y otros: "Reforma de la sociedad anónima", Madrid, 1949. 3 Sobre la evolución del Derecho suizo desde 1956 hasta 1966, ver Kummer Max: "Die Entwicklung der schweizerischen Gesetzgebung, Rechstprechung und Lehre auf den' Gebiet des Handelsrechts seit 1956", en Zeitschrift, febrero 1966, p. 316 y sigs. 0

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hasta que en el año 1856 la Provincia de Buenos Aires encomendó al Dr. Eduardo Acevedo, jurista uruguayo, que redactara un Proyecto de Código de Comercio. Éste se concluyó en 8 meses y en su revisión intervino el Ministro de Gobierno D. Dalmacio Vélez Sarsfield el cual aportó algunas ideas que no tuvieron expresión feliz, sobre todo sobre la legislación cambiaria.l Debido a la oposición que hubo que vencer, el Proyecto se convirtió en ley con bastante precipitación y como no había Código Civil vigente, muchas disposiciones de su encabezamiento fueron de naturaleza exclusivamente civil. En 1862, el Código aprobado para Buenos Aires el 6 de octubre de 1859, se extendió a toda la República Argentina; pero ya entonces una enojosa discusión que aún no termina había intentado desconocer la intervención que cabía al Dr. Acevedo en su elaboración, la que día tras día se ha ido olvidando por los juristas argentinos mientras se exagera y magnifica la actuación de su revisor el Dr. Vélez.2 El Código argentino se inspiró principalmente en el brasilero de 1850 y como éste, en el francés de 1807, el español de 1829 y el portugués de 1833. Su conjunto "era una obra mediocre" cuyo contenido "guarda escasa armonía con la relación grandilocuente" que redactó el Dr. Vélez al presentarlo al Congreso.s En 1888 la Cámara de Diputados encargó a una Comisión de Diputados que abordara su reforma y ésta se promulgó el 9 de octubre de 1889. El nuevo Código tomó algunas ideas de dos Proyectos anteriores, pero desconoció los méritos que correspondían al autor de uno de ellos, el Dr. Lisandro Segovia, el más grande comercialista argentino del siglo pasado, por lo que éste, con razón irritado, hizo objeto de virulentos ataques a los miembros de dicha Comisión. "Su obra personalísima no alcanza a un centenar de artículos, casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables." 4 Las apologías que la Comisión dedicó a la parte de la legislación cambiaría que atribuyó al "genio" del Dr. Vélez, por lo cual consideró innecesario cambiarla o reformarla, fueron calificadas de "chauvinismo inconsciente" por dicho comentarista, con razón, pues tal obsequiosidad impidió que el Código experimentara mejoras en esa oportunidad.5 La parte más meritoria del Código de 1889 la constituyó, en su tiempo, la relativa a los cheques. El mismo Código fue adoptado posteriormente por Paraguay. Uruguay había adoptado anteriormente el de 1862. Por Decto.-Ley 4.776, 12 junio 1963, Argentina se dio una nueva Ley de Cheques, que se incorporaría al Código, derogando las partes pertinentes de éste a partir del 1.• de octubre de 1963. Ese mismo año, por Decto.-Ley 5.965, 25 julio, se promulgó una nueva legislación sobre letras de cambio y pagarés, basada principalmente en el Reglamento Uniforme de Ginebra, con las enmiendas sugeridas por el Prof. Mauricio Yadarola. Finalmente, por Decto.-Ley, 12 agosto 1963, entró a regir una nueva legislación en materia de facturas conformadas.

7. • Brasil. - El Brasil poseyó en un principio una legislación confusa por lo que el 25 de junio de 1850 el Emperador Pedro II promulgó un Código de Comercio que empezó a regir el 25 de diciembre de ese año. Dicho Código, que rige actualmente, contiene 913 artículos y se divide en tres partes que se titulan: I, Del comercio en general; II, Del comercio marítimo, y III, De las quiebras. Con articulado diferente hay un título que contiene 30 artículos y que se llama "De la administración de justicia en los negocios y causas comerciales". Predominando el elemento portugués metropolitano, como es lógico, también intervienen el elemento español y el holandés, pero el Código actualmente está muy anticuado, por lo que una infinidad· de leyes se han dictado para complementarlo. 1 8.• Estados Unidos de Norte América.- En este país se heredó de Inglaterra el sistema del "common law", cuya explicación excede los términos de este estudio. 2 Usando del método inductivo tanto en la enseñanza como en la aplicación del Derecho, el "common law" nace del caso concreto cuya resolución presta a su elaboración jurisprudencia! la fuerza obligatoria del precedente. El concepto del "judge made law" (juez hecho ley) domina también a la ley escrita llamada "statutes" o "acts", leyes que muchas veces son interpretadas a la luz de los precedentes, desechándose la abstracción, la norma doctrinaria y los principios absolutos. Así, aunque existen leyes uniformes como la Negotiable Instrument Law, cada Estado la ha interpretado de modo variado. Esta diversidad legislativa y jurisprudencia! acarrea perjuicios graves y ha inducido al American Law Institute y a la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws a aprobar un Proyecto de Código Uniforme de Comercio, que ha sido propuesto a la legislatura de los Estados para su aprobación. 3 Fue adoptado en primer lugar por Pennsylvania, en donde entró en vigor el 1.• de julio de 1954. En la actualidad ha sido aprobado en 28 Estados y en el Distrito de Columbia. Los Estados en que ha sido convertido en ley son los siguientes: Pennsylvania, Massachusetts, Kentucky, New Hampshíre, Connecticut, Arkansas, New México, Wyomig, Rhode Island, Ohio, Illinois, Alaska, New Jersey, Oklahoma, Oregon, Georgia, Michigan, Maryland, Indiana, Tennessee, West Virginia, New York, Maine, California, Montana, Missouri, Wisconsin y Nebraska. El Uniform Commercial Code no puede ser considerado como un verdadero Código pues no es un mandato derivado de alguna autoridad centralizada, no es de fuerza general en todo el país, no es uniforme como su título parece indicar, ni es estrictamente comercial, pues regula materias civiles. Su adopción, sin embargo, significa un notable avance de la técnica jurídica anglosajona pues constituye una brecha en la tradicional aversión que ella mantenía respecto de la codificación. Entre las leyes federales más importantes de los Estados Unidos pueden mencionarse la Interstate Commerce Act de 1887; la Sherman Antitrust Act de 1890; la Bankruptcy Act de 1898; la Clayton Antitrust Act de 1914; la Federal Trade Commission de 1914; la Banking Act de 1933; la Securities Act de 1933; la Securities Exchange Act de 1934; la Public Utility Holding Company Act de 1938; la Trust Identure Act de 1939; la Investment Adviser Act de 1940; la Lawham Act sobre marcas de 1946 y la Patent Act de 1952. Las leyes uniformes adoptadas por todos o diferentes Estados de la Unión han

1 El Dr. Vélez Sarsfield tomó algunas ideas de la doctrina y legislación alemanas injertándolas con poca fortuna en un sistema extraño como era el continental francés que había preparado el Dr. Acevedo. 2 Sobre las polémicas suscitadas, ver Acevedo, Carlos A.: "Historia sobre la Legislación Comercial Argentina", Buenos Aires, 1914. 3 Ver Olavarría A., Julio: "Los Códigos de Comercio Latinoamericanos", Ed. Jur. 1961, Stgo., "Argentina". 4 Segovia, Lisandro: "Explicación y Crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina", Buenos Aires, 1933, Introducción, p. 23. 5 íd. nota anterior, p. 14.

Pueden consultarse en Olavarría A., Julio: "Los Códigos de Comercio Latinoamericanos", Stgo., 1961, "Brasil", p. 251 y sigs. 2 Holmes, Jr. Oliver: "The Common Law", Boston, 1944. 3 Sobre la bibliografía de este Código, puede consultarse a Ezer, Mitchel J.: "Uniform commercial code bibliography", a partir del año 1966.

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sido la Uniform Negotiable Instruments Act; la Uniform Sales Act; la Uniform Partnership Act; la Uniform Limited Partnership Act; la Uniform Conditional Sales Act y la Uniform Stock Transfer Act. 9.o Japón.- Las antiguas costumbres comerciales fueron reemplazadas por el Código de Comercio de 1890, elaborado por el jurista alemán Hermann Roesler en 1881, el que fue criticado por haber sido inspirado en influencias extranjeras. Los juristas japoneses Ube, Okano y Tabe redactaron uno nuevo, que fue promulgado en 1899. Está basado en la influencia alemana, pero adoptó algunas instituciones francesas Y la Harter Act Americana de 1893. Posteriormente la influencia anglo-sajona aumentó en el Japón con la adopción en 1905 de la Secured-Bonds Trust Act; pero en materia de instrumentos negociables rige en ese país la Ley Uniforme de Ginebra sobre letras de cambio, adoptada en 1932, y la de cheques, adoptada en 1933.1 A una revisión efectuada en 1938, siguió la de 1951, después de la derrota japonesa, significando un incremento de la influencia norteamericana en toda su estructura. Según el Prof. Komachiya, el Código de 1951 presenta una curiosa amalgama de reglas inspiradas en el Derecho continental europeo y de normas emanadas del Derecho anglo-americano, lo que presentó ciertas dificultades técnicas. Como es natural, es de esperar una reacción de corte nacionalista contra este tipo de legislación foránea. Bibl.: Olavarría A., Julio: "Los Códigos de Comercio Latinoamericanos", Stgo., Edit. Jur., 1961, 473 ps. Olavarría A., Julio: "La unificación legislativa mercantil en América Latina", Madrid (España), en Rev. de Derecho Mercantil, 1961, 22 ps. Testa A., Enrique: "La unificación legislativa en América Latina sobre letras de Cambio y el problema de la provisión de fondos", Rev., t. LIX, 1962, p. 65, 24 ps. Olavarría A., Julio: "Influencia de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio en el Derecho Comercial de los países que la integran", en "Rev. de Debo. Económico", abril-junio 1963, p. 23. Olavarría A., Julio: "La ~e?islación Comercial y la Integración Latinoamericana", en "Rev. de Debo. Económico", ¡uho-diciembre 1964, p. 55. Abarca Z., Graciela: "Póliza marítima de mercaderías en la Zona de Libre Comercio", Stgo., 1965. Bande, Andrés: "Nuevas Proyecciones de la Integración Latinoamericana en los Seguros y Reaseguros", en "Rev. de Debo. Económico", eneromarzo, 1965, p. 73.

66. Lista de Códigos americanos. -La siguiente es la lista de los Códigos americanos vigentes a la fecha. Bolivia. Código Mercantil, aprobado el 12 de noviembre de 1834. Colombia. En este país rige el Código de Comercio de Chile, pero dividido en dos libros adoptados separadamente. El Código Marítimo adoptado en 1870 y que corresponde al Libro III del chileno y el Código de Comercio Terrestre adoptado en 1887 del de Panamá, que corresponde al resto del Código chileno. Numerosa legislación se ha dictado posteriormente, pero la más notable la constituye la Ley n.o 46, de 19 de julio de 1923, que por haber sido una mera y deficiente traducción de la Negotiable Instrument Law norteamericana ha provocado numerosas dificultades y enconadas protestas. Costa Rica. El Código de Comercio español de 1829 fue adoptado por Costa Rica por Decreto de 6 de junio de 1853, aunque de él tomó sólo los primeros cuatro libros. El 10 de agosto de 1961 se publicó en la Gaceta, D. Of. de Costa Rica, el texto de un nuevo Código de Comercio que derogó el anterior excepto su Libro III, referente al comercio marítimo. 1 Ver un comentario en "The Japan Science Review", "Law and Politics", 1950, "The study of Commercial Law", por el Prof. Teruhisa Ishii, de la Universidad de Tokio.

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Suspendida su vigencia para ser sometido a una revisión, empezó a regir en 1964. Cuba. Rige todavía en Cuba el Código de Comercio español de 1885, promulgado .cuando el país era colonia hispánica. Ecuador. El Código vigente es el promulgado por el Presidente Eloy Alfaro el 30 de julio de 1906. Está también inspirado en el chileno, a través del venezolano. El Salvador. El Código de Comercio de 1855, que fue el primero que rigió en este país, era una simple adaptación del español de 1829. Fue reemplazado el l.o de mayo de 1882 por otro que se le parecía, pero que se había complementado con instituciones del Código chileno de 1865. La influencia de éste se acentuó en el Código de 1904; pero se advierten en el último también las influencias del italiano de 1883, del español del 1885 y del portugués de 1888.1 Guatemala. El Código de Comercio de 1877, sustancialmente el mismo chileno de 1865, fue reemplazado el 15 de septiembre de 1942 por otro que ha sido justamente criticado por sus imperfecciones. Haití. El antiguo Código de Comercio de 1826, calcado del francés, fue uno de los primeros que se promulgaron en América. Su revisión completa se hizo por Decreto-Ley de 22 de diciembre de 1844, en lo que constituye, al decir de sus comentaristas, un nuevo Código que contiene todavía muchos vacíos. Honduras. Este país adoptó todos los Códigos chilenos, inclusive el de Comercio, por ley de 27 de agosto de 1880. Después los ha modificado varias veces, pero el actualmente vigente es el promulgado por Decreto n.o 73 de 16 de febrero de 1950, que se debe casi enteramente al jurista español Dr. Joaquín Rodríguez, hoy fallecido, y al hondureño Lic. Roberto Ramírez.2 México. Después de varios Códigos sujetos en cuanto a su duración a las vicisitudes políticas de este país, el actualmente vigente es el promulgado por Porfirio Díaz el 15 de septiembre de 1889. Los proyectos de Reforma del Código de Comercio mexicano no han alcanzado la aprobación legal por lo que, entretanto, se ha dictado una profusa legislación complementaria. La última y más trascendental novedad la constituye la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, 10 enero 1963, que derogó totalmente el Libro III del Código, y que posteriormente ha sufrido ya algunas reformas.3 Nicaragua. El primer Código de Comercio de Nicaragua se promulgó el 2 de febrero de 1869 y se basa casi exclusivamente· en el Código español de 1829. El 20 de octubre de 1916 se promulgó el vigente, preparado por el jurista Modesto Barrios, quien, según sus declaraciones, tuvo a la vista como inspiración el Código chileno de 1865, el italiano de 1883 y el español de 1885. Panamá. A los Códigos chilenos marítimo y terrestre que, impuestos por Colombia, rigieron en Panamá hasta 1917, sucedió el Código de Comercio promulgado por el Presidente Porras el 22 de agosto de 1916 y que fue redactado por el jurista costarricense Luis Anderson. Paraguay. En 1846 este país adoptó el Código de Comercio español de 1829; 1 Con fecha 30 enero 1959, una comisión designada para elaborar un nuevo Proyecto de Código de Comercio para El Salvador, elevó dicho Proyecto terminado al gobierno, declarando haber sometido la revisión de él al jurista hondureño Licenciado Roberto Ramírez, coautor del Código de Honduras. No obstante el punto de vista moderno adoptado por el Proyecto, hasta ahora no se ha transformado en ley. . 2 Sobre este Código, ver Olavarría A., Julio: "The American Journal of Comparative Law" Vol. 2, n.o 1, enero de 1953, p. 66 y sigs., "Honduras: A new Code of Commerce". 3 Sobre estas materias, ver Olavarría A., Julio: Op. cit., p. 215 y Mantilla, Roberto: Op. cit., p. 18.

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pero al perder la guerra de la Triple Alianza, el Paraguay ha pasado a depender de la influencia argentina, adoptando sucesivamente los Códigos de esta República. El vigente es el Código reformado de 1889, adoptado por Paraguay por ley de 29 de agosto de 1891. Perú. Los desórdenes intestinos hicieron que sólo en 1853 el Perú adoptara el Código español de 1829 "hasta con sus defectos de redacción", el cual, estando ya envejecido a la época de su adopción, fue objeto de agudas críticas. El 15 de febrero de 1902 se promulgó uno nuevo, también basado en el español, de 1885, censurado como deficiente en la propia España; pero afortunadamente, debido a la iniciativa de Luis Felipe Vilarán se tomaron algunas disposiciones, especialmente sobre la legislación cambiaría, del Código de Comercio italiano de 1883, lo que no impidió los numerosos defectos que se le imputaron, los que "sorprende que no causen males mayores", según la opinión de los comentaristas peruanos. Puerto Rico. Código de Comercio de 1885, adoptado del de España. Existe una proposición para aprobar el "Uniform Commercial Code" de los Estados Unidos de Norteamérica, la que ha provocado resistencia. República Dominicana. A pesar de ser un país de habla hispana, los dominicanos han adoptado la influencia y los Códigos franceses y el de Comercio por Decreto de 5 de junio de 18 84. Dicho Código no sólo se resiente de los defectos del original sino de una mala traducción que de él se hizo. Uruguay. Practicadas reformas superficiales, el Uruguay adoptó el 24 de enero de 1866 el Código argentino de 1859, pero los defectos del Libro IV de éste eran tan notorios que fue objeto de varias reformas. Esta crítica alcanzaba a todo el Código, pero a pesar de los proyectos elaborados algunos de ellos recientemente, no ha sido posible obtener el reemplazo de esta legislación anacrónica. Venezuela. El primer Código de Comercio de Venezuela de 1862 era muy deficiente e inferior bajo todo concepto al español de 1829. Otros que lo reemplazaron aceptaron la influencia chilena; pero el que rige actualmente es el promulgado el 29 de junio de 1919, que adolece de muchas imperfecciones. 67. Lista de otros Códigos extranjeros.- A continuación señalamos otros Códigos vigentes a la fecha: 1 Albania. Código de 1927. Austria. Rige el Código de Comercio alemán de 10 de mayo de 1897, excepción hecha del Derecho Marítimo. Bélgica. El Código de Comercio, adoptado del francés en 1811, ha sido muy modificado por leyes posteriores, especialmente la de 15 de diciembre de 1872 que reemplazó los T. I a IV del L. I. El lO de agosto de 1953 se dictó una ley de cambios basada en el Proyecto de Ginebra. Bulgaria. Abolido el Código de Comercio de 1898, rige la Ley sobre Obligaciones v Contratos de 22 de noviembre de 1950. Canadá. Para la provincia de Quebec rige el Código Civil y Comercial de 1866. En materia cambiaria rige el Act of bilis of exchange, checks and promisory notes de 1906. Checoslovaquia. Las manifestaciones del Derecho Comercial subsistieron hasta 1 La lista de las leyes complementarias pueden consultarse en Solá Cañizares, Felipe de: "Tratado ... ", Barcelona, 1963, t. I, p. 369 y sigs. Igualmente, en "Digest of Commercial Law of the World", Edit. George Kohlick, de la National Assoc. of Credit Management, New York, 1966.

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1950. Posteriormente el Código Civil que empezó a regir el l.o de enero de 1951 abolió la ley comercial de 1863 y determinó la extinción de las sociedades regidas por la legislación comercial anterior. Algunas manifestaciones, sin embar~o, subsisten. Por ejemplo, las leyes especiales sobre marcas comerciales, letras d~ cambiO y c~eque~, prohibición de competencia, mandato, transporte y corretaje. Es smgular la existencia de un reciente Código de Comercio Internacional. Dinamarca. Código danés de 15 de abril de 1683, modificado y complementado por numerosas leyes posteriores. En materia cambiaria tiene una legislación unificada con los demás países escandinavos. Etiopía. Código de Comercio del Imperio de 1960. Finlandia. Código de Comercio de 1734. También tiene legislación cambiaría unificada con los otros países escandinavos. Grecia. Código de Comercio de 19 de abril de 1835, complementado por numerosas leyes posteriores, entre las que pueden citarse la 3.190 de 1955, sobre sociedades de responsabilidad limitada, el Decto.-Ley 4.237, de 1962, complementario de la Ley de 1920, sobre anónimas y otras de 1933, sobre cheques. Holanda. Este país no alcanzó a transformar en ley un Proyecto de Código de Comercio elaborado por el Prof. Meijers, de la Universidad de Leyde, debido a la .absorción francesa que impuso su propio Código. Pero en 1838 empezó a regir el Código de Comercio holandés, llamado Wetboekvan Koophandel, del cual subsiste poca parte. En 1924 y 1926 se modificó la parte relativa al comercio marítimo. 1ndonesia. Código holandés adoptado en 1848. Irán. Código de Comercio de 1933. Ley de Quiebras de 20 de mayo de 1955. Líbano. Código de Comercio de 24 de diciembre de 1942. Lichtenstein. Código de Comercio de 20 de enero de 1926. Luxemburgo. Código de Comercio de 1808, adoptado del francés. Marruecos. Código de Comercio de 12 de agosto de 1913. Mónaco. Código ele Comercio de 1877, inspirado en el francés. Noruega. Ley de Contratos de 31 de mayo de 1918. Su legislación cambiaría está . . unificada con la de los otros países escandinavos. Polonia. La actividad comercial privada está regulada por la ley de l.o de JUlto de 1958 sobre permisos para el ejercicio de estas actividades. Rige también la materia una disposición de 1934, la Ley de Quiebras dél mismo año y la Ley de Letras de Cambio y Cheques de 1936, basada en el Reglamento Uniforme de Ginebra. Portugal. Código de Comercio de 1888, que reemplazó al de 1833. República Árabe Unida. Código de Comercio de 13 de noviembre de 1883. , . Rumania. Código de Comercio de 1938, inspirado en el Proyecto de Cod1go franco-italiano de 1927. Senegal. Código de la Marina Mercante de 22 de marzo de 1962. Siria. Código de Comercio de 22 de junio de 1949, inspirado en el Derecho francés contemporáneo, pero con influencias del Derecho suizo, alemán e italiano. Suecia. Ley de Obligaciones y Contratos de 11 de junio de 1915. Su Derecho Cambiario está unificado con el de los otros países escandinavos. Turquía. En 1839 se preparó un Proyecto de Código de Comercio sobre la base del francés. Actualmente rige el Código de Comercio de 1956, inspirado en el Derecho alemán. Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. La desaparición del comercio. privado ha determinado la abolición de las reglas jurídico-mercantiles. El comercio se ejerce por empresas estatales cuya regulación excede los límites de este libro: No obstante, algunas instituciones comerciales han sido contempladas. Pueden menciOnarse el

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Reglamento de Cheques de 6 de noviembre de 1929 y el Código de la Navegación Marítima de 14 de junio de 1929. Yugoslavia. No existe un Código de Comercio, pero se han mantenido algunas instituciones como las relativas a letras de cambio y cheques, patentes y certificados de invención, marcas comerciales y de fábrica, bolsas y sus transacciones y sociedades comerciales organizadas con empresas extranjeras, pues las interiores han sido abolidas. La última legislación sobre efectos de comercio es la contenida en la Ley de 4 abril 1965, siendo de la misma fecha la relativa a las empresas)

jurisdicción local o federal, según su naturaleza), contratos de seguros, fianzas mercantiles, y, particularmente, todos los efectos de comercio, tales como letras de cambio, giros bancarios, pagarés, cheques y cartas de crédito. Las quiebras están reglamentadas por leyes especiales de la Federación y de los Estados, siempre que las de estos últimos no estén en oposición con las primeras. Aun cuando el Derecho Mercantil es y sigue siendo de naturaleza consuetudinaria, pues se ha formado esencialmente por la jurisprudencia de los tribunales, en una gran parte, especialmente la relativa a los efectos de comercio, está codificada, en la actualidad, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos.

68. Los sistemas legislativos comerciales. - En general pueden clasificarse los sistemas legislativos comerciales del mundo occidental en tres categorías, a saber: a) Grupo latino: que se inspira con mayor o menor dependencia en el Código de Comercio francés de 1807 y entre los que pueden mencionarse a España, Bélgica, Italia, Chile, Argentina, Portugal, etc. b) Grupo germánico: que sigue la inspiración del Código alemán de 1900 y entre los que pueden mencionarse a Alemania, Suiza, Turquía, Japón, etc. e) Grupo anglo-sajón: que no tiene imitadores y que se ha compuesto de los países en que ha regido el "common law": Gran Bretaña y sus dominios y los Estados, Unidos de Norteamérica. Estos últimos poseen dos clases de legislaciones: la federal y la particular a cada Estado y para conciliar ambos tipos se ha creado un organismo· especial: el Interstate Commitee. El origen de la Law Merchant, o Derecho Mercantil en Inglaterra se encuentra en las costumbres y reglas que durante la Edad Media se observan en toda Europa, especialmente en las ciudades y puertos del Mediterráneo, entre los comerciantes y mercaderes, y que eran aplicadas como normas especiales por tribunales de comercio. En la evolución sufrida por el Derecho Mercantil, en Inglaterra, se distinguen tres, etapas. La primera tiene lugar a fines del siglo xvn, en que la parte comercial del Law Merchant fue aplicada por tribunales ad hoc, como derecho especial de los comerciantes~ y la parte del Derecho Marítimo, por los tribunales del Almirantazgo. En la segunda etapa, a partir del siglo XVIII, la materia de Derecho Mercantil pasó íntegramente a cargo de los tribunales del "common law", que sustituyen a los tribunales especiales. En la tercera y última etapa evolutiva de la materia que nos ocupa, las fuentes universales del Derecho Mercantil fueron finalmente incorporadas al "common law". Los Estados Unidos de Norteamérica al adoptar el "common law" o sistema de derecho inglés, necesariamente recibieron también la Law Merchant como parte integrante del mismo sistema. Pero ese derecho fue aplicado de acuerdo con los precedentes establecidos por los tribunales locales y de las leyes expedidas en cada Estado de la Unión. Allí, prácticamente, se ha desarrollado al lado del Derecho Mercantil de cada Estado, un Derecho Comercial federal creado por la jurisprudencia de los tribunales y de la Corte Suprema de la Unión. En términos muy amplios el Derecho Mercantil angloamericano versa únicamente sobre las siguientes materias: comisionistas, obligaciones o promesas de los comerciantes en general, prendas mercantiles, operaciones de créditos y bancos (que son de 1 Sobre el estado de la legislación yugoslava, ver Cigoj, Stojan: "Yugoslawische Gesetzgebung auf dem Gebiete des Zivilrechts 1959-1965" en Rabels Zeitschrift für auslandisches, und internationales Privatrecht, 1967, Heft 4, p. 649.

Bibl.: Munita B., Enrique: "Breve estudio acerca de algunas reformas introducidas al Proy. de Cód. de Com. elaborado por D. J. Gabriel Ocampo" en Bol. de Seminario de Derecho Público, Univ. de Chile, 1949, n.o 45, 5 ps. 69. Legislación comercial en Chile. -La historia de la legislación comercial chilena sufre las mismas evoluciones que imprimía la corona española a su propia legislación. Las antiguas leyes españolas tenían un carácter político administrativo debido a que no se permitía el tráfico particular. Su número y variedad fue tan abundante que en varias oportunidades se intentó coleccionarlas y el primer ensayo hecho en 1634 llamado "Sumario de la Recopilación General de Leyes", comprendió más de 400 mil cédulas. Posteriormente se dictó la Recopilación de las leyes de Indias, que comprendía 9 libros y 6.336 leyes, todas ellas muy imperfectas en lo que a regulación de materia mercantil se refiere. Esta recopilación según el mensaje del Código "no era un verdadero Código de Comercio" en el sentido específico de esta palabra: era, propiamente hablando, una recopilación de preceptos de administración y policía mercantil". Una compilación tan deficiente en su fondo como imperfecta en su forma, no podía merecer con justicia el nombre y honores de un verdadero Código Mercantil." Por otra parte, la Recopilación Castellana, las Partidas y demás Códigos españoles llamados a suplir las deficiencias de las Leyes de Indias apenas bastaban para resolver determinados casos de la vida práctica del comercio. Para sustituir a la recopilación de Indias sé elaboró el llamado Código Carolino, que no llegó a ser promulgado y también el llamado Reglamento del Libre Comercio de 1778, que no realizaron mejora alguna en la legislación mercantil. Por real cédula de 26 de febrero de 1795 se ordenó que rigieran para Chile las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y se creó el Consulado de Santiago. Las Ordenanzas de Bilbao, de justa y reputada fama en su época, significaron un gran adelanto respecto de la legislación existente; pero a poco andar se sintió la necesidad de modificar las disposiciones mercantiles. Diversas leyes de carácter político comercial se dictaron en los albores de la independencia y en los años siguientes, como el reglamento mercantil de 1813, la ley de navegación de 1836, la ley de 1860 sobre Bancos de Emisión; pero corresponde al Presidente Bulnes en 1846 nombrar una comisión, a la que se encargó "la formación de un proyecto de Código Comercial, tomando por base el que rige actualmente en España" (el de 1829). Después de varias vicisitudes, una ley de 1852 facultó al Presidente de la República para nombrar con remuneración a las personas a quienes se comisionarían "para preparar proyectos de reforma de Códigos" y el 24 de diciembre de ese año se designó a D. José Gabriel Ocampo para elaborar el proyecto de Código de Comercio chileno. En 1858 una ley le concedió la gracia de naturalización y en 1860 entregó su

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proyecto ya redactado a una comisión revisora nombrada por el gobierno, la que le introdujo pocas, pero sí sustanciales modificaciones, siendo enviado en 1865 a la consideración parlamentaria con un mensaje que redactó personalmente el propio Ocampo.l Por decreto de 23 de noviembre de 1865 y una vez aprobado por el Congreso en la forma constitucional, se promulgó para empezar a regir desde el 1. de enero de 1867. Entre tanto funcionaba desde 1795 el Consulado de Santiago, que era un verdadero tribunal de comercio, en virtud de la cédula de su creación, que consta de 53 artículos y que es sólo una reproducción de la que dio origen al Consulado de Comercio de Buenos Aires creado al mismo tiempo. También se había creado un Consulado de Comercio para Valparaíso en 1839. Una ley de 1855 reorganizó ambos Consulados y en 1866 se suprimieron en las cortes de justicia los jueces especiales de comercio y los cónsules, encomendándose las causas de comercio a los jueces letrados ordinarios.

Bibl.: Olavarría A., Julio: "Los Códigos de C?mercio Latinoamericanos"'· St&o., Edit. Jur., 1961, 473 ps. Testa A., Enrique: "Los manuscnto~ del Dr. Ocampo y la h1stona de los Códigos de Comercio de Chile y Argentina", Stgo., Edlt. Jur., 1961, 1!l ps.

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70. El Código de Comercio chileno. - El Código de Comercio chileno consta de un Título preliminar (disposiciones generales de seis artículos) y de cuatro libros que versan sucesivamente sobre las siguientes materias: L. I. De los comerciantes y de los agentes del comercio. L. II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general. L. III. Del comercio marítimo, y L. IV. De las quiebras. El Libro I, llamado de los comerciantes y de los agentes del comercio, comprende cuatro títulos, que tratan: I, de la calificación de los comerciantes y del registro del comercio; II, de las obligaciones de los comerciantes; III, de los corredores, y IV, de los martilleros. El Libro II, que lleva como epígrafe: "De los contratos y obligaciones mercantiles en general" comprende 17 títulos que versan sucesivamente: el I, disposiciones generales; el II, de la compraventa; el III, de la permutación; el IV, de la cesión de créditos mercantiles; el V, del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables; VI, del mandato comercial; VII, de la sociedad; VIII, del seguro en general y de los seguros terrestres en particular; IX, del contrato de cuenta corriente; X, del contrato y de las letras de cambio; XI, de las libranzas y de los vales o pagarés a la orden; XII, de las cartas órdenes de crédito; XIII, del préstamo; XIV, del depósito; XV, del contrato de prenda; XVI, de la fianza, y XVII, de la prescripción. El Libro III, que se titula "Del Comercio Marítimo", contiene 8 títulos que llevan los siguientes nombres: I, de las naves mercantes y de los propietarios y copropietarios de ellas; II, de las personas que intervienen en el comercio marítimo; III, de los contratos de los hombres de mar; IV, del fletamento, del conocimiento y de los pasajeros; V, de los riesgos y daños del transporte marítimo; VI, del préstamo a la gruesa o a riesgo marítimo; VII, del seguro marítimo, y VIII, de la prescripción de las obligaciones peculiares del comercio marítimo y de la excepción de inadmisibilidad de algunas acciones especiales. El Libro IV está derogado y trataba de las quiebras. Hay un título final llamado "De la observancia de este Código", que se refiere a esta materia.

Ugarte z.: Op. cit., p. 13, refiriéndose a la labor de la Comisión Revisora, dice: "Es una rara coincidencia que en la revisión de nuestro proyecto de código se procediera con una precipitación muy semejante a la empleada en el examen del proyecto de código francés."

71. Fuentes del Código de Comercio chileno.- ¿Cuáles son las fuent~s de n~es­ tro Código de Comercio? Redactado por don José Gabriel Ocam~o despue~ de anos de maduro estudio, nuestros profesores han estado por mucho tiempo vacilando en atribuirle un origen en un Código extranjero determinado ... , . Esta vacilación se explica pues las actas que la comislon rev1sora encargada de tal labor por el Gobierno habÍa levantado, no se encontraban y nadie sabía su texto auténtico, texto que hubiera suministrado valiosas informaciones para aclarar muchas dudas de importancia. . , . . A nuestro juicio, un problema de tal magmtud no podm deJars_e msoluble Y es así que hicimos múltiples gestiones tendentes a encontrar las desaparecida~ actas. 1 Nuestras pesquisas, si bien no nos condujeron al fin deseado, es dec1r, _al hallazgo de las referidas actas de la comisión revisora del proyecto, nos proporciOnaron en cambio la satisfacción de encontrar en 1937, en la Biblioteca del Coleg_io de Abo~ados de Santiago, varios borradores manuscritos del proye,cto y _com~ntanos, anotaciOnes marginales y notas hechas de puño y letra de D._ Jose Gabnel Ocam~o, redactor del Proyecto de Código de Comercio, en los que pud1~?s comprobar ~rec1s_amente lo que andábamos averiguando, esto es, las fuentes del Cod1go de Comercio chileno. Se halla entre los documentos mencionados un curioso manuscrito, que parece ser un esbozo de comentario del Código de Comercio chileno. Se estudia este último artículo por artículo; pero naturalmente se encuentra incompleto. y ademá~, _muy deteriorado por la acción del tiempo y del abandono. No obstante, tiene el_ mer~t~ Imponderable de indicar respecto de ciertas materias las fuentes de las disposiCiones de , . nuestro Código y sólo por esto ya merece nuestro reconocimiento. Entre esos papeles están también los borradores del Proyecto ~e . Nos expresó igualmente la poca utilidad de ellas ~n r_azó~, de no e~t~r firmadas smo las pnmeras y no contener la indicación de las fuentes de mspiracion del Cod1go. 0

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6. -Manual de Derecho Comercial

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En primer lugar, el Código de Comercio español de 1829, que parece haber servido de fuente principal y de esqueleto a la legislación chilena. En seguida el Código de Comercio francés de 1807, muchas de cuyas disposiciones aparecen literalmente traducidas en el Código chileno. A continuación las Ordenanzas de Bilbao y en menor proporción el Código de Comercio portugués de 1833, el Código holandés de 1838, el würtemburgués, el húngaro, el prusiano, el del Estado de Buenos Aires.I Para ciertas materias se han tomado como modelo leyes extranjeras, como sucede por ejemplo con el título que trata de las sociedades en comandita, inspirado en la ley francesa de 17 de julio de 185 6 y el Libro IV del Código, sobre quiebras ahora derogado, que se tomó de la ley francesa sobre esa materia de 8 de junio de 1838. En cuanto a las fuentes doctrinales debemos advertir que sólo se ha inspirado el redactor de nuestro Código Mercantil en autores franceses y españoles, es decir, los mejores de su tiempo. Entre los franceses citamos, siempre por orden de frecuente aplicación, a Nougier, Gouget, Vicens, Bravard-Veyrieres, Boulay-Paty, Quenault, Alauzet, Rogron, Dela~gle, Fremery, Delamarre y le Poitvin, Orillard, Caumont, Locré, Pardessus, Emengon, Malpeyre, Persil, Boudusquié, Massé y Villeneuve. Entre los españoles son consultados de preferencia Gómez de la Serna, González Huebra, Tejedor, Martí de Eixalá, Zamorano y Carabantes. Entre los italianos, naturalmente de la escuela antigua, se consulta casi exclusivamente a Casaregis. Además, en algunos casos son considerados de preferencia por haber una obra particular sobre los temas respecto de los cuales se consultan sus opiniones. Tal sucede por ejemplo con Gouget, respecto del seguro de vida; Alauzet, sobre los seguros terrestres en general; Delamarre y le Poitvin, sobre el mandato comercial y la comisión; González Huebra, sobre sociedades y letras de cambio; Nougier, sobre letras de cambio; Delangle, Horson, Gouget, Fremery y Troplong, sobre sociedades, etc. 2 Bibl.: Salas G. Manuel: "Necesidades de reforma del Código de Comercio", Stgo., Imp. Chile, 1917, 54,ps. Davis, Arturo y Calderón, C.: "J~~risprudenc.ia del CódiJ?O de Co_m~r­ cio", Stgo., Nascimento, 1931, 438 ps. Villar L., S~rgi
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En efecto, de un proyecto de tendencia predominantemente subjetiva, que concedía a la costumbre el mismo valor que a la ley, que imponía la interpretación analógica tanto de sus disposiciones en general como de los actos de comercio, que concedía amplios medios para probar la costumbre (art. 3. o del proyecto), se pasó súbitamente a un Código de tendencia predominantemente objetiva, que deja a la costumbre como fuente de derecho con un campo de aplicación muy hipotético y cuyos medios de prueba regula escrupulosamente. Este cambio no se hizo sin traspiés de los que el Código se resintió notablemente. Con el correr del tiempo han ido apareciendo otras deficiencias que se han ido agravando a medida que el progreso ha ido perfeccionando las instituciones mercantiles o haciendo nacer nuevas formas que el legislador de 1865 no pudo tener en consideración. Tal ocurre con todo el Libro III sobre el comercio marítimo, con el Libro IV sobre quiebras, hoy totalmente derogado, con las disposiciones sobre contabilidad mercantil enteramente inadecuadas en la actualidad, con las operaciones de banco, corretajes, seguros, bolsas, con los establecimientos de comercio y muchas otras instituciones que darían margen a una nueva revisión completa de nuestro Código de Comercio, que sólo en algunas de ellas ha sido modernizado. Con cuánta razón expresaba el Mensaje con que se acompañó al Congreso el Proyecto ya definitivo, mensaje redactado de puño y letra, como sabemos, de D. José Gabriel Ocampo: "Al presentaros de acuerdo con el Consejo de Estado, el adjunto Proyecto estoy muy lejos de suponer que él sea una obra perfecta en todo sentido, porque sé que nada sale de las manos del hombre que merezca semejante epítelo; pero me asiste la más íntima confianza de que él mejora considerablemente la condición de nuestras instituciones comerciales y las coloca en la vía del progreso. La experiencia y el aumento gradual de nuestras luces nos descubrirán los errores que él contenga y los vacíos que deje y, conociéndolos, será fácil corregir los unos y llenar los otros sin correr los peligros que traen consigo las transiciones irreflexivas y violentas de una legislación a otra." Estas palabras, seguramente inspiradas por otras parecidas pronunciadas por D. Andrés Bello en el Mensaje con que acompañó el Código Civil chileno, se han hecho realidad y hoy nuestro Código necesita una urgente reforma general que se hace impostergable. Bibl.: Olavarría A., Julio: "Los Códigos de Comercio Latinoamericanos", Stgo., Edit. Jur., 1961, 473 ps. 73. Influencia del Código de Comercio chileno de 1865 y comentarios extranjeros sobre su valor.- Aunque es generalmente ignorada en los propios círculos chilenos, la influencia del Código de Comercio chileno de 1865 fue casi tan extensa como la del Código Civil redactado por Bello. Basta repasar la lista que hemos preparado de los Códigos americanos para verificar que casi no hay país latinoamericano del Pacífico que no haya experimentado al chileno entre sus fuentes. Mención especial merecen Colombia, Honduras, Panamá y Nicaragua, en algunos de los cuales todavía rige el Código chileno casi intacto.l También algunas instituciones Chile", artículo publicado en Rev. Año 1, n.o 10, octubre de 1904, p. 284. "Muchas de sus disposiciones son redundantes, oscuras y excesivamente minuciosas, con perjuicio evidente de su claridad y debida explicación." Ibáñez, Maximiliano: "Proyecto de Ley sobre reforma del Código de Comercio", Stgo., 1898. 1 En 1879, Honduras adoptó todos los Códigos Chilenos vigentes como un homenaje "a la obra de la sabiduría chilena". Ver Informe de la Comisión Codificadora al Presidente de la República de Honduras. Colección de Códigos de Honduras, Tegucigalpa, 1882, p. 23.

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chilenas fueron adoptadas por el Código argentino de 1889, pasando de éste al paraguayo. En cuanto a los comentarios que sobre él se han vertido en el extranjero, nos remitimos al trabajo y a los calificativos que de él ha hecho el tratadista francés Henri Prudhomme, quien en síntesis expresa: 1 "Se recomienda por una gran claridad, un gran sentido práctico y el propósito escrupuloso con que su autor procura aprovechar para las instituciones de su país todos los progresos de la Ciencia del Derecho." "Si se le compara - dice más adelante - con las diversas legislaciones que estaban en vigor en los diferentes países de Europa y América, se comprueba que realiza respecto de ellas verdaderos y sensibles mejoramientos. La obra del Dr. Ocampo en una palabra es digna, desde todos los puntos de vista, de un país donde los estudios jurídicos son prestigiados y toman cada día un desarrollo más y más considerable." Un tratadista español contemporáneo juzga su aparición en el siglo pasado, expresando: 2 "El Código chileno de 1865 se inspira notablemente en el Derecho francés y español, pero se considera que él es superior a todos los Códigos de la época, aun a los de Europa. Este Código influenció las legislaciones de Panamá, de Colombia, de Honduras y del Salvador." Y en otra obra, el mismo comentarista expresa: 3 "A nuestro entender, el mejor de todos los Códigos de Comercio del siglo XIX fue el de Chile, de 1867, redactado por José Gabriel Ocampo y del que Lewin Goldschmidt dijo que era uno de los más meditados y más sugestivos, juicio elogioso confirmado por otros juristas extranjeros." Bibl.: Letelier, Valentín: "El Dr. Ocampo", en Rev. 1908. Braun M., Armando: "El Dr. Ocampo y el Código de Comercio de Chile", en "Rev. de la Fac. de Dcho. y Cs. Sociales" de Bs. As., Año VI, n.o 24, mayo a junio de 1951. Silva F., Pedro: "El centenario del Código de Comercio", en Rev., t. 62, p. 20, 1965. Velasco L., Eugenio: "Centenario del Código de Comercio", en "Rev. de Dcho. Económico", enero-marzo de 1965, p. 11.

74. Juicio sobre D. José Gabriel Ocampo.- Un estudio completo de la biografía y personalidad del autor del Código de Comercio chileno está por hacerse. Sin embargo, poseemos datos de su actividad y de las características personales que lo adornaban suficientes para intentar dar sobre él una opinión. La rectificación de la historia que se ha emprendido en Chile antes que en otro país americano y que ha suscitado tan apasionadas controversias a raíz de la publicación de la obra monumental de Francisco Antonio Encina, se hace necesaria también en el campo de la Historia del Derecho, donde por la sola veneración que nos inspiran las figuras del pasado, se deforman sus atributos y se les atribuye caracteres legendarios, olvidando su condición de simples hombres que actuaron en un medio determinado, cuya reproducción histórica se hace indispensable para poder aprehender su estatura. Tal humanización de las personalidades del pasado en nada amengua sus méritos y el testimonio de gratitud y reverencia que debemos a las personas que contribuyeron con su saber y su sacrificio a darnos las instituciones fundamentales que con tanta justicia colocaron a Chile entre las naciones más cultas, democráticas y progresistas de la América. Lo que no puede aceptarse, porque obstruye esta labor de reconstrucción histórica y envolviendo una apología exagerada para los personajes del ayer, implícitamente disminuye la calidad de los de hoy y de mañana, es prodigar por simple 1 Prudhomme, Henri: "Code de Commerce Chilien", París, 1892, Introducción, p. 17. 2 Solá Cañizares, Felipe de: "Les sociétés commerciales nationales et étrangeres en Amerique Latine", en Cahiers, n.o 5, p. 153. 3 "Tratado de Derecho Comercial Comparado", Barcelona, 1963, t. 1, p. 41.

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costumbre calificativos de admiración por no sólo los aciertos sino hasta los errores del ilustre autor del Proyecto y llamar por ejemplo, como lo ha hecho alguien, manifestación "del genio y versación" del jurista, la simple traducción y copia que él hizo de los textos franceses sobre la correduría, copia que la Comisión Revisora con buen acierto no aceptó, pues el estado de nuestro país no justificaba su adopción en la forma que Ocampo la proponía.l "Huya la juventud del ditirambo patriotero", exclamaba el Dr. Lisandro Segovia a fines del siglo pasado, condenando las apologías que sobre la legislación cambiaría argentina existente hizo la Comisión Reformadora de 1889, la que, en vez de corregir los defectos del Código de 1862 sobre la materia, dijo también que eran los productos del "genio" de Dalmacio Vélez Sarsfield, lo que no eran sino las genialidades del codificador argentino.2 ¿Será necesario repetir estas palabras a nuestros jóvenes y a otros que han dejado de serlo? Aunque nacido en la Rioja, Ocampo se educó en el Colegio de Monserrat de Córdoba, S el mismo en que Vélez Sarsfield recibiera su educación universitaria y pasó muy joven a Chile, donde se recibió de abogado 4 y fue diputado a una edad bastante temprana.5 Regresando a la Argentina en 1827, instaló su bufete en Buenos Aires con un éxito creciente, llegando a constituir el abogado más prestigioso del foro porteño. Aunque no participaba en las cábalas políticas, a las que no se prestaba su carácter serio y ponderado, no tardó en caer en desgracia frente al dictador Rosas y una noche lo visitó la mazorca en su domicilio, obligándolo a fugarse de manera precipitada a Montevideo. Su carácter activo y estudioso lo indujo a formar allí una Academia de Jurisprudencia y una Revista, como ya lo había hecho en Buenos Aires.6 Como muchos exiliados argentinos que encontraban en Chile una acogida cordial y sin perjuicios, Ocampo pudo desenvolver sus actividades profesionales sin despertar celos ni resentimientos. Contrajo nuevas nupcias con doña Constancia Pando, dama chilena, y con este hecho y su buena fortuna, que nunca le abandonó, se incorporó a la clase dirigente del país que ya no había de dejar más. Ocampo fue designado para integrar la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil de Andrés Bello y aunque de su participación en las deliberaciones de ésta no hay constancia, hay fundadas razones para creer que le cupo una actuación destacada y que muchas de las enmiendas que tuvo ese cuerpo legal fueron sugeridas por él. Por lo menos Bello recurrió a la opinión expresada por Ocampo en más de una ocasión, como ocurrió respecto del alcance del art. 1.618 del Código Civil sobre inem1 "La correduría no ha producido resultado alguno entre nosotros" decía en 1915 el Prof. Luis Barceló: "Explicaciones de Derecho Comercial", p. 240. Esta 'opinión ya era en 1~6? .1~ de Ugarte, Zenteno. Ve~ op. cit., p. 117. Dice: "Nuestra comisión revisora juzgó, a m1 ¡mc10, con razon, que todavra no nos hallábamos en estado de adoptar estas divisiones." En. Guatemala fueron más categóri7os y ni siquiera las disposiciones subsistentes del Código Chileno fueron adoptadas en matena de corredores, "porque este oficio no es conocido en la República, y el comercio no ha sentido aún la necesidad de su establecimiento" Informe de la Comisión Codificadora al Presidente de la República. Código de Comercio de 'ra República de Guatemala, Imprenta de Luna, Guatemala, 1877, p. 17. 2 Segovia, Lisandro: Op. cit., t. III, nota 1.991. 3 Do~d~, según UJ?- autor argen~ino, "desde muy temprano había abundancia de clérigos Y doctores, umcas profesiOnes compatibles con los pujos nobiliarios de los vecinos" Chaneton Abel: "Historia de Vélez Sarsfield", 1938, t. 0 I, p. 19. ' ' 4 Su nombre aparece en la lista de "Abogados recibidos en Chile desde el 13 de díciemb~e. 1788 hasta el 30 de junio 1907." Stgo., Imp. Cervantes, 1907, p. 67, con fecha de 24 de dlcrembre de 1820. ? . A l?,s 24 años .. .¿. los 25, redactor por encargo del Gobierno del Reglamento de la Admrmstracwn de Justicia. 6 Según dato proporcionado por nuestro colega, Prof. Alamiro de Ávila M.

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bargabilidad de parte del salario de los empleados públicos, según aparece del artículo firmado por aquél Y publicado en el diario de Santiago "El Ferrocarril" del 23 de enero de 1857. Nombrado en ~~ año 1852 para la redacción del Proyecto de Código de Comercio, Ocampo no procedw como Sarmiento al promulgar sin más trámites en la Provincia de San Juan el Código español de 1829, ni tampoco con la precipitación que emplearan Aceved? Y Vélez en la redacción del Código de la Provincia de Buenos Aires.l Por el cont_r~no, s~. buen criterio le indicó que era necesario una documentación y una informa~Ion proh¡as antes de presentar un Proyecto acabado, para cuya confección elaboró vanos e¡emplares.2 Sin embargo, teniendo Ocampo méritos muy equivalentes a los de Bello, faltaba d~ entre las características que Menéndez y Pelayo reconoce en este último, la audacia creadora y, para reemplazarla, se atuvo al examen de normas foráneas, entre las cuales generalmente escogió la más acertada. También debe reconocerse que en algun~s ocasiones incurrió en definiciones o declaraciones de principios que envolvían mamfiestos errores de doctrina; pero considerando los elementos de información de que d~spuso, s,us limitaciones idiomáticas reducidas al conocimiento del francés y ?el _Iatm Y la epo~a en que redactó su Proyecto de Código, no cabe duda que éste J~stificaba los elog10s que se hicieron de él en su tiempo y la adopción que de él se hizo en otras repúblicas latinoamericanas. . Algunos de los errores y contradicciones del Código aprobado no son tampoco Imputables a Ocampo, sino a la Comisión Revisora, cuyos miembros obviamente no ~st.aban a la altura de su redactor; pero, en cambio, a éste le son imputables las repeticiOnes frecuentes de disposiciones del propio Código y de otras que ya estaban en el Código Civil. La única contribución original de Ocampo a la legislación universal Y por _1,? demás la única de procedencia latinoamericana en el siglo pasado, fue la redaccwn de las reglas del contrato de cuenta corriente, acerca de la cual no hemos podido verificar la afirmación de Segovia de que hubiera consultado al economista francés, entonces residente en Chile, Courcelle-Seneuil. No disminuyó la infatigable actividad de Ocampo con la promulgación del Código de Comercio a su pluma debido. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, abogado prominente y bien remunerado, fundó el primer Colegio de Abogados de Santiago en unión de otros colegas, Colegio que empezó sus actividades en 1863 y algunas de cuyas actas están redactadas en sus borradores por el propio Ocampo, como lo hemos comprobado en nuestras pesquisas por la Escuela de Derecho de esa Facultad, donde dicho Libro de Actas yace manuscrito Y olvidado.3 Uno de los primeros acuerdos de dicho Colegio fue iniciar el estudio del Código recién promulgado; pero este propósito no se cumplió por mucho tiempo, ya que en 1867 la corporación dejó de reunirse. Como muchos hombres cultos de su tiempo, Ocampo confiaba en la difusión de la instrucción para la elevación cultural y de la civilización del pueblo chileno y aunque 1 Según este último, tardaron tres meses en redactarlo, aunque es más verosímil que dicho término fuera de ocho meses. 2 Presumiblemente, los mismos a que nos referimos en el n.o 71. 3 Sin embargo, el 7 de septiembre de 1915, en la reunión del directorio del Instituto de Abogados, recordó el presidente, señor Valdés Vergara, que en agosto de 1862, con los mismos propósitos y finalidades, se había establecido un Colegio de Abogados en esta ciudad. Él consiguió su libro de actas y se comprobó que de los miembros de esa institución vivían en 1915 los señores Ramón Barros Luco, Marcial Martínez, Vicente Reyes, José Gabriel Palma, Julio Zegers y Abdón Cifuentes. Pedía que a estos antiguos abogados se les designara miembros honorarios del Instituto.

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incorporado a la clase oligárquica dirigente, entonces abierta a los nuevos valores no olvidaba sus comienzos esforzados y humildes templados en la adversidad y la p~rse­ cución. Fruto de este pensamiento y de su bondad innata, fue la disposición del art. 6. del Proyecto, según el cual "las multas que establece este Código serán aplicadas al fomento de la instrucción primaria". Lamentable es decir que la Comisión Revisora eliminó esta disposición cuya sola consignación honra al ilustre autor del Proyecto. Entre los legisladores latinoamericanos, Ocampo ocupa un lugar destacado. Si consideramos a Bello, en Chile, y a Texeira de Freitas, en el Brasil, como los más ilustres codificadores que ha producido este Continente, Ocampo debe, a nuestro juicio, ocupar el lugar inmediato seguido del uruguayo Acevedo y del argentino Vélez Sarsfield. Honrosos calificativos deben ser también atribuidos en esta somera lista al argentino Narvajas, coautor del Código uruguayo, al nicaragüense Modesto Barrios, al costarricense Luis Anderson, autor del Código de Comercio panameño, al peruano Luis Felipe Vi_Iar~n Y. al :spañol Joaquín Rodríguez R., coautor del Código hondureño de 1950 y prmc1pal Inspirador de los Proyectos de Reforma mexicanos. Falleció el Dr. José Gabriel Ocampo en Santiago el 7 de febrero de 1882 y sus funerales dieron lugar a una manifestación de pesar y gratitud, que expresó el prestigioso publicista José Eugenio Vergara. 0

15. Leyes especiales relativas a la materia comercial.- Como es natural con posterioridad al Código se han dictado numerosas leyes relativas a la materia mer;antil. Algunas de ellas han reemplazado o modificado su texto, pero otras se han referido a asuntos que el Código omitió regular. A continuación se citan las principales leyes especiales que se refieren a materias sobre las que versa esta obra: 1 Ley de 23 de junio de 1868, sobre supresión de la ejecución sobre la persona del deudor. Ley de 11 de septiembre de 1878, sobre transferencia de acciones o promesas de acción de sociedades anónimas. Ley de 1O de septiembre de 1892, referente a las obligaciones que se contraigan en Chile en moneda de oro o plata nacional o extranjera. Ley de Quiebras 4.558, cuyo texto definitivo se fijó por decreto 1.297, del Min. de Justicia, publicado en los Diarios Oficiales de 2 de julio y de 16 de julio de 1931. DFL. 2.325, 31 octubre 1927, del Min. de Hacienda, llamado Ordenanza del Crédito Popular y de Casas de Martillo. DFL. 263, 5 agosto 1953, del Min. de Hacienda, sobre Martilleros Públicos. Ley 7.094, 13 octubre 1941, sobre ventas en las ferias de animales y en las de productos agrícolas. Ley General de Bancos, cuyo texto se fijó por DFL. 252, 4 abril 1960, del Min. de Hacienda. Ley sobre comercio de exportación y de importación y de operaciones de cambios internacionales, cuyo texto refundido fue aprobado por decreto 1.272, 11 noviembre 1961, del Min. de Economía, Fomento y Reconstrucción, Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción. Ley 4.702, 6 diciembre 1929, sobre compraventa de cosas muebles a plazo. Ley 4.591, 13 febrero 1929, sobre endoso al Banco Central de escrituras públicas a la orden. Los textos se citan con la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

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DFL. sobre Navegación Aérea, cuyo texto definitivo fue fijado por Decto. 221, 30 mayo 1931, del Min. del Interior, Subsecretaría de Aviación. Ley 13.011, publicada en los Diarios Oficiales de 29 de septiembre y 27 de noviembre de 1958, sobre el Colegio de Contadores. Ley 3.918, 14 marzo 1923, sobre sociedades de responsabilidad limitada. DFL. sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio, cuyo texto definitivo fue fijado por Decto. 251, 22 mayo 1931, del Min. de Hacienda. Ley 6.057, 16 julio 1937, sobre dividendos no cobrados de acciones de sociedades anónimas. Ley 4.647, 25 septiembre 1929, sobre emisión de bonos por sociedades anónimas. Ley 7.302, 23 octubre 1942, sobre reformas de estatutos de sociedades anónimas. Ley 10.363, 10 julio 1952, sobre incumplimiento de formalidades en la constitución o reforma de las sociedades. Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques 7.498, de 1943, cuyo texto refundido fue fijado por Decto. 3.777, 24 noviembre 1943, del Min. de Hacienda. Ley sobre Almacenes Generales de Depósito, cuyo texto definitivo fue fijado por Decto. 38, 4 abril 1932, del Min. de Agricultura. Ley 5.606, 27 febrero 1935, sobre Tarifas de los Almacenes Generales de Depósito. DFL. 345, 6 abril 1960, que crea el Comité de Almacenes Generales de Depósito. Ley 4.287, publicada en los Diarios Oficiales de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre prendas de valores mobiliarios a favor de los Bancos. Ley 5.687, 17 septiembre 1935, sobre el contrato de prenda industrial. Ley 4.694, 27 noviembre 1929, sobre represión de la usura. DFL. 324, 5 abril 1960, del Min. de Hacienda, que otorga franquicias tributarias a las sociedades anónimas de inversión. Ley 16.253, 19 mayo 1965, que autoriza el establecimiento de los Bancos de Fomento. Ley 16.394, 18 diciembre 1965, que fija normas para la colocación en el público de títulos o valores diversos de inversión. Ley 16.426, 4 febrero 1966, cuyo art. 19, reemplazado por el art. 25 de la Ley 16.582, de 24 de noviembre de 1966, estableció el seguro obligatorio de accidentes de los pasajeros de la locomoción colectiva del país. Ley 16.528, 17 agosto 1966, que aprueba normas para estimular las exportaciones y establece el seguro de crédito a las exportaciones. Ley 17.066, 11 enero 1969, que crea el Registro Nacional de Comerciantes Establecidos de Chile.

76. Los reglamentos comerciales. - Hemos creído del caso citar algunos de los reglamentos de las leyes mercantiles enunciadas anteriormente. Algunos de ellos tienen un valor jurídico considerable, por su carácter complementario del vacío de esas leyes.l Reglamento para el Registro de Comercio de l.o de agosto de 1866. Reglamento de Corredores de l.o de septiembre de 1866. Reglamento de Corredores de Propiedades, aprobado por Decto. 1.205, 9 noviembre 1944, del Min. de Economía. Reglamento Complementario de Corredores de Propiedades, aprobado por Decto. 564, 7 agosto 1956, del Min. de Economía, Subsecretaría de Comercio e Industrias. 1 Los textos se citan con la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Reglamento de Corredores de Productos Agrícolas, aprobad o por D eco:. t '' 22 marzo 1962, del Min. de Hacienda. \ Reglamento sobre Concursos para el nombramiento de Martilleros Públicos, ·~ 1\ bado por Decto. 603, 29 agosto 1955, del Min. del Trabajo. Reglamento de la Ley sobre ventas en las ferias de animales y en las de product~!. agrícolas, aprobado por Decto. 6.260, 24 agosto 1950, del Min. de Hacienda. · Reglamento de la Ley sobre comercio de exportación e importación y de operaciones de cambios internacionales, aprobado por Decto. 2, 17 marzo 1962, del Min. de Economía, Fomento y Reconstrucción. Reglamento para el Registro Especial de Prenda de la ley sobre compraventa de cosas muebles a plazo, aprobado por Decto. 2.836, 6 enero 1930, del Min. de Justicia. Reglamento del Colegio de Contadores, aprobado por Decto. 15.141, 11 diciembre 1958, del Min. de Educación Pública. Reglamento sobre sociedades anónimas nacionales y extranjeras que se establezcan en el país, aprobado por Decto. 4.705, 4 febrero 1947, del Min. de Hacienda. Reglamento sobre Almacenes Generales de Depósito, aprobado por Decto. 68, 3 junio 1933, del Min. de Agricultura. Reglamento de la Ley de Tarifas de los Almacenes Generales de Depósito, aprobado por Decto. 214, 7 mayo 1935, del Min. de Agricultura. Reglamento para el Registro de la Prenda Industrial, aprobado por Decto. 1.274, 13 abril 1928, del Min. de Hacienda. Reglamento del seguro de vida y accidentes de pasajeros de la locomoción colectiva, aprobado por Decto. 1.582, 18 agosto 1966, del Min. de Hacienda. Reglamento de la ley sobre fomento de las exportaciones, aprobado por Decto. 1.270, 17 octubre 1966, del Min. de Economía, Fomento y Reconstrucción. Reglamento de la ley que fija normas para la colocación en el público de títulos o valores diversos de inversión, aprobado por Decto. 783, 15 diciembre 1965, del Min. de Hacienda, modificado en cuanto al reemplazo de sus arts. 18 y 22 por el Decto. 2.507, 31 diciembre 1966, del mismo Ministerio. Reglamento sobre operaciones reajustables de los Bancos de Fomento, aprobado por Decto. 40, 20 enero 1967, del Min. de Hacienda. Reglamento del seguro de crédito a las 'exportaciones, aprobado por DFL. 3, 21 abril 1967, del Min. de Hacienda. Bibl.: Rojas E., Virgilio: "Observaciones al Título Preliminar del Código de Comercio", Stgo., Imp. Zorrilla, 1910, 71 ps. 77. Materias del Título Preliminar del Código de Comercio. - El Título Preliminar con que el Código de Comercio chileno empieza su "geografía" tiene dos objetivos claramente definidos: establecer cuáles son los actos de comercio, es decir, los que constituyen la base de nuestra mercantilidad y señalar las fuentes del Derecho Comercial chileno. A ambos asuntos nos referiremos más adelante en detalle, comentando los artículos 2. o a 6. o del Código que los tratan. Sin embargo, no puede quedar englobado en ninguna de las finalidades antedichas el art. l. o de nuestro Código de Comercio que por esta circunstancia merece un estudio especial. 78. Análisis del art. V del Código de Comercio.- No fue precisamente afortunado nuestro legislador con la redacción de este art. l. o, que colocó como encabe-

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zamiento del resto del articulado con la intención aparente de dar una idea de las materias sobre que iba a versar el Código. Dice así: "El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles." Un autor chileno, Alfonso, hace diversos comentarios sobre este art. l. o, preguntándose si la intención del legislador habrá sido de dar una definición del Código o solamente una idea más o menos completa del alcance de sus disposiciones.! Concluye manifestando que como definición es incompleta y deficiente. El art. l. o se limita a señalar las materias sobre que iba a regir el Código, es decir, aquellas que van a formar su contenido. Estamos de acuerdo con Alfonso en que en este intento el legislador chileno fue escasamente feliz y más valía, como lo hacía el Proyecto, no haber intentado siquiera dar una idea de las materias que el Código iba a regular. Por lo demás, tal intento resultó innecesario pues el mismo Código se encarga de reglamentar las materias de que trata y si se piensa que el propósito legislativo pudo haber sido indicar las materias o personas a las que iba a aplicarse la legislación mercantil subsiguiente, esta suposición tampoco priva a la redacción de este artículo de sus atributos de deficiencia. El antiguo art. l. o del Proyecto de Código no tenía tal intención y se ocupaba de la legislación supletoria de las disposiciones del Código de Comercio. En cambio, el actual art. l.o figuraba en el n." 8." del Proyecto que, continuando la enumeración de los actos de comercio hecha en el art. 7.", declaraba: "Son asimismo actos de comercio todas las obligaciones de los no comerciantes no comprendidas en el precedente artículo, que se refieran a operaciones mercantiles, y las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales." La redacción de esta disposición que tiene un sentido claro y lógico, se tomó para una finalidad distinta como es la materia que rige el Código y agregándosele que éste regiría también los contratos exclusivamente mercantiles, se colocó en lugar del artículo 1.". Que el Código de Comercio rija las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles parece redundante; pero el legislador quiso decir con ello que nuestro sistema tiene un carácter objetivo, pues no sujeta a las reglas del Código las operaciones de los comerciantes que sean ajenas a su tráfico comercial como sucedía en el Proyecto. Otra observación que cabe hacer a la primera parte del art. l. o en referencia es la que apunta Palma,2 en el sentido de que él puede inducir a error, pues a contrario sensu pareciera desprenderse que "se excluyen los actos de personas no comerciantes que se refieren a obligaciones mercantiles", lo que significaría negar el carácter real y objetivo de la legislación chilena y violar el art. 8. o que establece que "no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto". Además de estas operaciones, el Código de Comercio, según lo expresa ese art. 1.", rige las obligaciones "que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales". Alfonso, José: "Comentario del Título Preliminar mero del Código de Comercio", Stgo., 1890, p. 3 y sigs. 2 Palma: Op. cit., t. I, p. 27.

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del Título Primero del Libro Pri-

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Esta parte es la única del artículo que comentamos que presta utilidad, pues en ninguna otra el Código se preocupa de las obligaciones accesorias que para garantizar operaciones mercantiles contraigan las personas que no son comerciantes y que sólo accidentalmente ejecutan un acto de comercio. Ésta es una de las demostraciones de la cabida que en nuestro Código tiene la teoría de lo accesorio a que después nos referiremos y aun cuando la disposición en estudio no hable de que el Código rige las obligaciones accesorias que personas comer·ciantes contraigan para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones comerciales, debe -concluirse a fortiori, que caen bajo sus reglas también estas obligaciones. Según la tercera parte del art. l. o del Código de Comercio, éste rige también las obligaciones "que resulten de contratos exclusivamente mercantiles", lo que constituye una redundancia, pues ésta es precisamente la materia propia de una ley de esta naturaleza. Sin embargo, tampoco es todo lo exacta que fuera de desear, pues el Código de Comercio rige también contratos que pueden ser de índole civil, como ocurre con los ·seguros y la cuenta corriente. En resumen, creemos, opinando de acuerdo con todos los comentaristas de esta disposición, que lo mejor sería suprimirla.

TÍTULO SEGUNDO

LA MERCANTILIDAD CAPÍTULO PRIMERO

DE LA MERCANTILIDAD EN ESPECIAL 79. La mercantilidad desde el punto de vista jurídico. -Son numerosas las dificultades que se presentan a quienes han pretendido expresar desde un punto de vista jurídico las materias que deben quedar comprendidas dentro del Derecho Comercial, es decir, la definición de la relación jurídico-mercantil. Algunos autores se han dedicado a esta labor, tomando como base el criterio de su legislación nacional; otros, más esforzados, han procurado encontrar una solución doctrinaria integral. En general, las opiniones clásicas se han dividido y encauzado en dos grandes corrientes que han dado lugar a concreciones legislativas bien definidas. 80. El criterio objetivo y el subjetivo. - Pueden advertirse como base del Derecho Comercial dos nociones bien distintas, una objetiva, el acto de comercio, la otra subjetiva, el comerciante. En la primera, todo reposa sobre la operación calificada de comercial: a ella se aplica el Derecho Comercial y por ella se define la persona del comerciante. Pero, forzado el legislador y los autores que siguen esta· tendencia a definir el acto de comercio, se ven abocados a un problema tan difícil que en realidad hace imposible tal intención, por lo que en última instancia se resignan a hacer una lista de esos actos de comercio que se querían definir. Si la lista es limitativa, es decir taxativa, el Derecho Comercial aparece como un derecho de campo estrictamente circunscrito; en cambio, si la enumeración es enunciativa, aparece como un derecho, de dominio muy variable, según las circunstancias y según las tendencias. Pero siempre será el acto de comercio la base de la mercantilidad y en todo caso el Derecho Comercial será el derecho de los negocios. Por el contrario, la tendencia del criterio subjetivo baja del comerciante al acto, de tal modo que es acto de comercio el acto del comerciante. Un autor italiano dice: "Los actos de comercio subjetivos son muy diversos y netamente distintos de los objetivos, porque si bien tienen de común con ellos el carácter comercial, el estar sujetos a la jurisdicción de los jueces de comerciol y regulados por la legislación comercial, obtienen tal carácter de circunstancias muy distintas." 1 Se refiere a la legislación italiana en los tiempos en que la judicatura especial de comercio no había sido abolida en ese país.

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Más adelante agrega: "No se considera si ellos son actos de intromisión entre productores y consumidores, no se considera si son ejecutados con un fin de lucro, por lo menos de un lucro directo, no se considera si miran a la consecución del lucro con la intromisión misma. Todos estos elementos que son de la esencia del acto de comercio objetivo desaparecen completamente en la idea del acto de comercio subjetivo y es gravísimo error el querer juzgarlos, como hacen muchos, con todos o con algunos. de los criterios con los cuales se determina la existencia de los primeros." "Actos de comercio subjetivos - continúa - son todos aquellos actos que el comerciante cumple o que se debe presumir que cumpla en el interés o por razón de su ejercicio mercantil. El carácter comercial de estos actos depende únicamente de los dos puntos siguientes: l. o La calidad de comerciante de la persona o del ente que lo cumple; 2. La pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de los mismos con el ejercicio que su autor hace del comercio." 1 El origen del criterio subjetivo se encuentra en que en las legislaciones antiguas el comerciante adquiría su calidad de tal mediante formalidades exteriores como la admisión en una corporación, la inscripción en un registro, el hecho de una constancia o atestación. El Derecho Comercial, en consecuencia, tornaba un carácter de derecho clasista o profesional, es decir, el derecho de los comerciantes. En buenas cuentas, no se atendía a que hubiera actos de comercio para que hubiera comerciante. Si el origen del criterio subjetivo es perfectamente racional, el nacimiento del sistema objetivo es enteramente artificial. Se debe a que ciertas circunstancias que aparecían en las Ordenanzas de Luis XIV fueron apreciadas equivocadamente por los legisladores franceses de 1807. En efecto, hablando de la competencia de los cónsules, la Ordenanza de 1763 señalaba una serie de actos que serían reputados de comercio y que, celebrados entre comerciantes, darían lugar en sus conflictos a los juicios mercantiles sujetos a la jurisdicción de dichos cónsules. No se trató allí, corno algunos piensan, de fundar sobre esta enumeración de actos de comercio una nueva concepción del Derecho Comercial. Sólo se tornó esta base objetiva para los efectos de determinar la competencia consular en los casos de pleitos; pero no para estimar que ella indicara el ámbito de la rnercantilidad. N o obstante la redacción clara del art. 4. o del Título XII de la Ordenanza de 1763, el art. 632 del Código de Comercio francés comenzó diciendo: "La ley reputa actos de comercio", expresión que en un sistema muy distinto de que regía en tiempos de la Ordenanza importaba colocar el nuevo régimen sobre bases mal equilibradas y apresuradas cuyas perniciosas consecuencias han sido incalculables. Naturalmente muchas características del antiguo sistema quedaron subsistentes y por eso puede afirmarse que, pese a los deseos de sus redactores, el Código de Comercio francés (y sus derivados) se ha mantenido más corno el Código de los comerciantes que corno el Código del cornercio.2 0

81. La mercantilidad desde un punto de vista económico. -La doctrina ha pretendido encontrar a la materia a la cual se aplica el Derecho Comercial, un factor económico permanente, es decir, que el régimen jurídico propio se ha establecido en razón del rol económico que tienen los actos que se reputan mercantiles. Algunos se basan para ello en la idea de especulación en virtud de la cual se rige 1 2

Manara, Ulisse: "Gli Atti di Commercio", p. 62, n.o 26. Escarra y Rault: Op. cit., t. 1. p. 104, n.o 88. 0

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por el Derecho Comercial todo acto por el cual un individuo se propone comprar un producto o factor de riqueza para venderlo a un precio más alto. Otros apoyan en cambio la idea de circulación y aun cuando la enumeración del Código de Comercio francés no se presta exactamente para esta idea, sostienen en cambio que la jurisprudencia francesa se ha visto obligada a adoptarla. "La idea de circulación, dice Thaller, domina todo el sistema legal en su incoherencia aparente." Tampoco ha bastado, no obstante, este criterio para satisfacer las opiniones y por eso s~ propicia por otros la idea de la interrnediación que, fuera de ser más jurídica, perrnrte comprender mejor las otras dos. Comentando las tentativas anteriores, dice un autor italiano contemporáneo: 1 "El Derecho Comercial no es el derecho de la distribución y producción de la riqueza, ni el de la circulación, a pesar del gran fundamento de verdad de esta tesis tradicional, ni el de la interrnediación, pues la producción industrial no es tal, ni el derecho de las empresas, el cual sólo incompletamente calza en el Derecho Comercial." En cambio, agrega poco después, es exacto afirmar que algunos institutos y principios del Derecho Comercial se relacionan con una economía de rnasa.2 Por esta razón sería inútil encuadrar en las doctrinas anteriores los actos gratuitos que aisladamente practican los comerciantes y aun algunos a pérdida, los que no por carecer del carácter lucrativo, dejan de ser comerciales. Así, según Ascarelli,3 la donación no es necesariamente un acto civil y la onerosidad es característica del ejercicio comercial en su complejo, pero no de todo acto separadamente considerado. De aquí, según este autor, que se justifique la tentativa para incorporar a la rnercantilidad los inmuebles siempre que el tráfico en eiios se haga en forma profesional lucrativa, la tendencia igualmente a incorporar la agricultura al Derecho Comercial, atendida la forma moderna de su explotación, que lo permite. El intento de Rocco de fundar la base de la rnercantilidad en el cambio es resistido por Ascarelli quien sostiene que no existe tal concepto único corno base de la materia cornercial.4

82. La mercantilidad desde un punto de vista formal. - En algunos casos la forma de ciertos actos permite asegurar, desde luego, si caen ellos o no en el ca~po de la rnercantilidad. Tal ocurre en otras legislaciones con cierto tipo de sociedades que siempre son mercantiles aunque la finalidad no sea la realización de actos de comercio. En nuestro país las operaciones sobre letras de cambio y pagarés a la orden son siempre mercantiles por su forma aunque respondan a operaciones o intenciones civiles. El alemán Wieland y el italiano Mossa, seguidos por algunos franceses corno Escarra y otros, han creído encontrar la noción de la rnercantilidad en la existencia de un.a empresa. El carácter formal de ésta mercantiliza sus actos, dicen, y basta que ella exista para que todos sus actos sean mercantiles. 5 Ripert y otros atacan esta doctrina diciendo que la noción de empresa no es útil más que para caracterizar la profesión y "ni siquiera se refiere exclusivamente a las profesiones comerciales pues también existen empresas civiles". 1 Ascarelli, Tulio: "Appunti", p. 10. 2 íd. ut. supra, p. 12. 3 Íd. ut. supra, p. 49. 4 íd. ut. supra, p. 66. 5 Ropert, Georges: "Traité élémentaire de Droit Commercial", París, 1948, n.o 278, página 114.

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La mercantilidad buscada desde un punto de vista formal puede a lo sumo resolver algunos de los problemas que presenta la determinación del campo del Derecho Comercial; pero es absolutamente insuficiente como criterio único que pretenda solucionar satisfactoriamente este difícil asunto.l 83. Ensayos modernos sobre un concepto unitario de la mercantilidad.- El desaliento de los autores franceses, italianos y españoles para encontrar un concepto unitario de la materia mercantil, llegando hasta renunciar a buscarlo, no ha arredrado a la doctrina alemana y a sus seguidores los que han intentado una explicación que, saliéndose del marco tradicional, tenga en cuenta los conceptos modernos de la economía y del comercio. El alemán Heck explica el Derecho Comercial como el derecho del tráfico en masa que se realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y justifica su existencia separada del Derecho Civil que regula los actos aislados. Como característica de esta doctrina está la reducción de las formalidades que deben cumplirse para la realización de su actividad la que se circunscribe poco a poco a contratos-tipos o esquemas, contratos de adhesión y como elementos interpretativos de esas operaciones a un mayor predominio de los usos y costumbres. Otra consiste en la protección jurídica que debe darse a la buena fe y a la seguridad del tráfico realizado en masa y a la impersonalización de las relaciones jurídicas que él provoca, como ocurre con los títulos de crédito y la formación impersonal del precio en la compraventa. Una última consistiría en la unificación legislativa de las materias más importantes del Derecho Comercial. La objeción que se ha formulado a Heck reside en que su concepto no es único y exclusivo del comercio, pues en la actividad civil también existen contratos que se realizan en forma masiva como los contratos de trabajo. Se ha intentado relacionar la doctrina de Heck con las que ven en la empresa el criterio unitario que se busca diciéndose que el Derecho Comercial regula los actos en masa realizados por empresas lo que explica que no todos los actos masivos sino sólo aquellos que realicen empresas forman la preocupación del Derecho Comercial, y no todas las empresas y sus actividades formen parte de la materia mercantil sino sólo las que realizan actos en masa. Como consecuencias de esta doctrina merecen citarse la que rechaza que el Derecho Comercial sea un Derecho profesional como se estaba propugnando con una solución que se dice significaría retrogradado a la Edad Media, sino que es el de las empresas profesionales; que los actos de comercio aislados u ocasionales se abandonan a la regulación del Derecho Común; que es comerciante el titular de una empresa, sea una persona física o jurídica, y que debe propenderse a la conservación de ésta, a la unidad de trato y a la variabilidad y protección de los elementos que la integran sin que se vea afectada su unidad económica, etc. La noción de que el Derecho Comercial es una categoría histórica de la que es autor Ascarelli 2 equivale a decir que esta disciplina sigue el diverso ritmo con que las nuevas exigencias económicas han penetrado en las diferentes actividades, o sea que se acomoda a la evolución de la historia de la economía. 1 El Código de Comercio Hondureño de 1950, en su art. 4.", n.O 3, incluye entre los objetos de comercio las empresas lucrativas y sus elementos, y en el art. 3. al definir el acto de comercio, dice que es aquel hecho con la intención de explotar, transferir o liquidar una empresa comercial u otros análogos. En redacción parecida, ambos conceptos aparecen también en el Proyecto de Código de Comercio de El Salvador de 1963. 2 Ascarelli, Tulio: "Natura e posizione del Diritto Commerciale", n.o 247.

Con ser verdadera tal afirmación, su concepto, en cuanto intenta delimitar el campo de la mercantilidad o conceptuar el Derecho Comercial, ha sido criticada como insuficiente y no pertinente, pues como observa Solá Cañizares, "definir el Derecho Comercial como categoría histórica es algo exacto y útil pero, lógicamente, no es una concepción del Derecho Comercial en el sentido de delimitar su contenido" .1 Bibl.: Leyton G., Luis: "La comerciabilidad de los inmuebles", Stgo., Imp. Gral. Díaz, 1937, 47 ps.

84. La mercantilidad de los inmuebles. - En la legislación chilena, según la opinión más corriente, y en muchas legislaciones extranjeras, salvo en los Códigos más modernos, los inmuebles se encuentran excluidos del campo de la mercantilidad. La tradición mercantil consideraba que sólo los bienes susceptibles de ser transportados podían ser objeto de especulaciones comerciales. Hoy día la doctrina estima que la especulación comercial es susceptible de recaer tanto sobre los bienes muebles como sobre los inmuebles. Los elementos que concurren para poder ejercer el comercio no son exclusivos de los bienes muebles. Puede haber un fin lucrativo en el que compra un bien raíz para venderlo después a mayor precio. En nuestra legislación la tendencia, de acuerdo con las fuentes que la inspiraron, no puede haber sido otra que la de excluir los bienes inmuebles y no considerarlos aptos para la industria comercial. En efecto, los actos mercantiles más comunes enumerados por nuestro legislador no contemplan ni dan cabida a los inmuebles como objetos susceptibles de ser materia de actos constitutivamente comerciales. Expresamente disponen los núms. 1. y 3. del art. 3. del Código de Comercio que la venta, permuta o arrendamiento deben recaer sobre "cosas muebles", traducción de la expresión francesa "denrées et marchandises" que a nuestro legislador pareció la más acertada. D. Gabriel Ocampo, redactor del Código chileno, manifestó que los contratos de compraventa y arrendamiento de casas o locales para almacenes o tiendas no eran actos de comercio porque no reúnen las calidades que expresan los núms. 1. y 3. del art. 3. del Código y agregó que siendo civiles estas operaciones no había ninguna excepción desde el momento en que las operaoiones que el Código califica de actos de comercio deben versar, para que merezcan esta calificación, sobre objetos muebles, modificados o no por la industria.2 Ugarte 13 prevenía que "es necesario no confundir las industrias con el local en que se plantean o ejercen. Las empresas de espectáculos públicos son indudablemente mercantiles en nuestro Código y en muchos otros - dice - pero no lo son las casas llamadas teatros donde ellas funcionan". Sin embargo, en ciertos casos, es difícil pretender hacer la separación que indica este autor y ello nos indica que los inmuebles son ampliamente susceptibles de recibir las influencias de la mercantilidad en nuestro Código. Si tomamos el caso de la compra de una fábrica, de una empresa de ferrocarriles, de transportes, de un hotel, tendremos que convenir en que es imposible separar los inmuebles que las componen de las instalaciones que, al decir de algunos - Pardessus por ejemplo - , son las únicas que se prestarían a la mercantilidad del acto. 0

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1 Solá Cañizares, Felipe de: Op. cit., t. I, p. 145. 2 Citado por Ugarte Z., Francisco: Op. cit., 19.

3 Ugarte: Op. cit., p. 60. 7. -Manual de Derecho Comercial

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En general, la ley ha declarado mercantiles todos los actos de las empresas cuyo giro reputa mercantil, reconociendo el criterio profesional a que tantas veces hemos aludido, y sin distinguir los objetos en que se ejercen dichas actividades, actos u operaciones y atendiendo sólo a que el giro principal sea el que ella indica. Si una sociedad comercial desea establecer una sucursal en otra ciudad y compra un inmueble para instalarse o adquiere con el mismo fin un establecimiento extraño junto con el bien raíz en que está situado, hace un acto comercial en ambos casos por ser una operación que tiene una relación directa con su tráfico, profesión o actividad comercial. Se puede decir, en general, que cualquier acto que recaiga en un bien raíz, ejecutado por una empresa comercial para los intereses de su giro y siempre que no se destine a objetivos que podríamos llamar civiles, es comercial. Así son comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles que consistan en su compra para instalar oficinas, bodegas, establecimientos, etc., en su arrendamiento para los mismos objetivos, en la constitución de hipotecas sobre ellos para garantizar obligaciones de la empresa comercial y, en general, cualquiera operación que recaiga en bienes raíces y cuyo producido se incorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la empresa mercantil. Además del caso de las garantías hipotecarias en que aparece el carácter mercantil en virtud de la teoría de lo accesorio, hay otra disposición en el Código de Comercio en que, según algunos, se entendería que puede ser giro de una sociedad comercial la compraventa de bienes raíces, estableciendo el art. 397, en este caso, que no será necesario a los administradores tener poder especial para vender los inmuebles sociales "siempre que tal acto se halle comprendido en el número de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad". Otros, y nosotros entre ellos, creen que esa disposición no significa un argumento decisivo, pues bastando para que la sociedad sea mercantil aue una de sus finalidades sea la explotación de un acto de comercio, puede la comprave~ta de inmuebles estar comprendida, a pesar de considerarla la ley un acto civil, entre los que forman el giro de una sociedad comercial. En cambio pueden recaer sobre bienes raíces, a nuestro juicio, los actos de corretaje y mandato, ya que no pierden mercantilidad por este motivo.l Escasas son las sentencias de nuestros tribunales que hayan establecido la mercantilidad de operaciones efectuadas sobre bienes raíces y aún en estos casos han sido prontamente contradichas por otras que han declarado lo contrario. Entre ellas se encuentra una sentencia que estableció la mercantilidad de las operaciones de una empresa de construcción de edificios y otra en que se dijo que era comercial la sociedad cuyo giro principal era la compra de bienes raíces, apoyándose en los arts. 395 y 397 del Código de Comercio.2 Hoy día son corrientes las sociedades y personas que especulan con la compra y venta de inmuebles, especialmente departamentos y pisos y sus organizaciones tienen tan manifiesto carácter comercial que su admisión a este campo se hace imperativa. Reconociéndolo así la doctrina y algunos Códigos modernos han dado cabida a los inmuebles en la materia mercantil. 1 "El encargo de vender un fundo es un acto de comercio, porque constituye corretaje." C. Apels. Valdivia, 25 agosto 1915. Gac., 1915, 2. sem., n.o 483, p. 1.295. 2 En cambio otros fallos establecieron: "La compra y venta de inmuebles no es un acto de comercio, ya que no se encuentra comprendido en la enumeración que se hace en el art. 3, del Código de Comercio. En consecuencia, la sociedad formada para comprar y vender bienes raíces es simplemente civil." C. Apels. Santiago, 16 marzo 1908. Rev., t. 6, sec. 2.", p. 83. C. Sup., 5 julio 1919. Gac., 1919, 2. 0 sem., n.o 11, p. 86. Rev., t. 17, sec. l.", p. 297. 0

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En la legislación italiana, por ejemplo, ello ocurre cuando los actos que versan sobre inmuebles se hacen con propósito de lucro y en el Código de Comercio hondureño de 1950, si bien los inmuebles y los actos que sobre ellos recaigan, se regulan por la legislación civil, pueden formar parte de una empresa comercial en ciertos casos de transferencia, arrendamiento y otros de -las mismas empresas (art. 648). El Código de Comercio mexicano, en su art. 75, n.o 11, señala también como acto de comercio "las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial". últimamente, en Francia, las operaciones sobre bienes raíces son incorporadas a la mercantilidad en el nuevo Proyecto de Código francés. Entretanto, las empresas de trabajos públicos y las sociedades inmobiliarias, así como las sociedades de financiamiento y de la construcción han sido declaradas comerciales para los efectos fiscales. El art. 41 de la ley francesa de 19 de diciembre de 1963 presume comerciales las utilidades derivadas de la enajenación de terrenos para construir hecha antes de los cinco años. La Ley de 24 de julio de 1966 que en su art. 1. declara que algunas sociedades son mercantiles por su forma, incluye entre ellas a las que especulan con inmuebles. 1 0

1 Frossard, Joseph: "L'inmeuble et le Droit Commercial", en "Rev." de julio a septiembre 1966, p. 534.

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CAPÍTULO SEGUNDO DE LOS ACTOS DE COMERCIO PÁRRAFO PRIMERO

GENERALIDADES SOBRE LOS ACTOS DE COMERCIO Bibl.: Palomino L., Víctor: "De los actos de comercio", Valpso., Imp. Iberia, 1910, 38 ps. Rojas E., Virgilio: "Observaciones al Título Preliminar del Código de Comercio", Stgo., Imp. Zorrilla, 1910, 71 ps. Cruz A., Luis: "Art. 3." del Código de Comercio", Stgo., Imp. univ., 1911, 48 ps. Torrealba F., Rodolfo: "Estudio del art. 3. del Código de Comercio", Stgo., Imp. Nacional, 1928, 158 ps. Costa P., Jorge: "De los actos de comercio", Stgo., Imp. Imparcial, 1942, 132 ps. Beltrán A., Nemesio: "Calificación de los actos de comercio", Stgo., Imp. Comercio, 1944. Fuchs B., Samuel: "Los actos de comercio ante la doctrina y la jurisprudenda chilena", Stgo., Imp. Dir. Gral. de Pris., 1948, 77 ps. Reyes S., Sergio: "Aspectos jurídicos de la obra cinematográfica", Stgo., Ed. Univ., 1960, 67 ps. Osses Q., Mario: "Fundamentos de Derecho Comercial: Actos de Comercio", Stgo., 1962. 0

85. Importancia de la determinación de los actos de comercio. -Dado que nuestra legislación basa la mercantilidad en el acto de comercio y no en el comerciante, ha debido o definirlo o enumerarlo. Nuestro Código ha preferido, por razones obvias, enumerar los actos de comercio, lo que reviste importancia para las finalidades que pasaremos a ver: l. o Para establecer la legislación de fondo aplicable. En los casos en que un mismo acto o contrato está reglamentado por el Código Civil y el de Comercio será indispensable saber cuándo constituirá acto de comercio para aplicarle las reglas contenidas en la legislación especial de esta naturaleza. En caso de duda debe reputarse que el acto o contrato es civil. Algunos se regirán por el Código Civil, a pesar de ser mercantiles, por no haber en el Código de Comercio disposiciones especiales para ellos como ocurre en el caso del arrendamiento. A la inversa, a pesar de ser civiles algunos institutos se regirán por el Código de Comercio como ocurrirá con las sociedades anónimas (art. 2.064 Cód. Civil). 2. Para la prueba. Los medios de probar una obligación mercantil son más amplios, en cuanto a la prueba testimonial se refiere, que cuando ella es civil. Por otra parte, hay en el Código de Comercio medios de prueba como los libros de contabiliJad que en determinadas circunstancias sólo hacen prueb~ en favor de los comerciantes cuando se trata de obligaciones mercantiles.! Para todo esto será menester distinguir si la obligación de que se trata es mercantil o civil.

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3. o Para los fines profesionales. Hemos dicho que en nuestro sistema objetivo la mercantilidad sube del acto a la persona del comerciante. Será indispensable conocer cuáles son los actos de comercio para saber qué actos son los capaces de transformar a la persona que los ejecuta en un comerciante. Algunos de ellos son incapaces por sí mismos de dar al que los ejecuta un carácter profesional por mucha habitualidad que haya en su ejercicio, como ocurre con las letras de cambio. 4. o Para la capacidad de los que lo celebran. La capacidad para ejercer el comercio se rige por el Código de Comercio. Éste establece reglas especiales respecto de ciertas personas. 5. o Para la quiebra. Si bien la Ley de Quiebras la hace aplicable a los comerciantes Y a los que no lo son, hay ciertos aspectos que hacen más severa y estricta la quiebra de los comerciantes. Como es comerciante el que hace de actos de comercio su profesión habitual, es indispensable averiguar cuáles son dichos actos por su influencia remota en la quiebra eventual de una persona. 6. o Para fines del procedimiento. Los juicios de comercio tienen un procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil. Es juicio de comercio el provocado por diferencias recaídas en un acto de comercio, por lo que será menester determinar previamente la naturaleza de este último. 7.o Para la aplicación de la costumbre. A diferencia del Derecho Civil en que la costumbre sólo tiene fuerza de ley cuando ésta expresamente la llama a regir, en el Código de Comercio ella rige en todo caso en silencio de la ley. Por esto interesa saber si el acto sobre el que se va a aplicar es civil o mercantil. 8. o Para la competencia judicial. Desaparecidos los tribunales de comercio como explicamos anteriormente, sólo subsisten algunas diferencias entre la jurisdicción comercial y la ordinaria. Desde luego, de los asuntos de comercio no conocen los jueces de distrito ni de subdelegación aunque por su cuantía les correspondiera en causas ordinarias. De las causas de comercio conocen o los jueces de letras de menor cuantía en los departamentos en que los haya o los jueces de letras de mayor cuantía, donde no existen los primeros. En lo demás se aplican las reglas de competencia corriente. 9. o Para fines fiscales. La tributación a que están sometidos los comerciantes es distinta de la de los otros particulares. Cierto~ impuestos gravan específicamente a determinados actos de comercio, particularmente las letras de cambio, los seguros, etc. Otros códigos han extendido considerablemente la enunciación de los actos de comercio y han hecho de ella una mención no taxativa.! La del nuestro es anticuada inconexa, mal expresada hasta gramaticalmente y debiera ser o extendida o reempla~ zada por una enunciación más racional y contemporánea de la mercantilidad, de acuerdo con las doctrinas que están en boga.

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1 "La circunstancia de que el art. 8. o sujete a las leyes mercantiles, en cuanto a los efectos del acto, al que ejecuta accidentalmente uno de comercio, no autoriza para dar valor en contra de este último a los libros de comercio de la contraparte, porque es obvio que entre los efectos de un acto no pueden contarse sino los derechos y obligaciones que de él emanan, y porque ninguna disposición legal prescribe que corresponde aplicar todas las reglas del

Bibl.: Maturana E., Fernando: "La teoría de lo accesorio en el Derecho Comercial", Stgo., Imp. La Hora, 1947, 47n ps.

86. La teoría de lo accesorio. -Esta teoría constituye, en el fondo, el reconocimiento del fracaso de la mercantilidad basada en la objetividad, es decir, en la conDerecho Mercantil a los actos de comercio ejecutados accidentalmente y, por el contrario, el Código de Comercio tiene diversas disposiciones que sólo rigen respecto de los comerciantes." C. Sup., 13 enero 1928. Gac., 1928, 1." sem., n.o 11, p. 46. Rev., t. 26, sec. 1:, p. 31. 1 Rodríguez R., Joaquín: "Curso de Derecho Mercantil", México, 1947, p. 27.