UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teoría General del Derecho I
UNIDAD III: Teoría de las normas y del orden jurídico: El estado moderno y las teorías del derecho como ordenamiento. Enfoques alternativos. Los paradigmas jurídicos. UNIDAD IV: Teoría de los conceptos y principios jurídicos básicos: La búsqueda de puntos de partida en el pensamiento moderno. Los conceptos jurídicos básicos. Juan Manuel Salgado
(Desgrabación revisada de la clase del 14 de mayo del 2002)
El estado moderno y las teorías del derecho como ordenamiento. Nosotros ya hemos visto en esta unidad una teoría de las normas, las críticas que se le hacen a la concepción del derecho como sistema de normas, los caracteres del orden jurídico, los criterios de individualización del orden jurídico, etc. Todo el desarrollo de esta unidad da la idea de que el derecho es una especie de construcción intelectual en donde nosotros encontramos normas y principios no amontonados de cualquier manera, sino de algún modo ordenados jerárquicamente, con una forma lógica, coherente, similar, podríamos decir para dar algo más parecido, a como está ordenada la geometría. Ustedes vieron en el secundario, con la geometría, cómo a partir de unos pocos conceptos, mediante pasos deductivos se va armando toda una construcción intelectual un sistema coherente. La idea que da esta manera de concebir al derecho como sistema de normas es bastante parecida. Nosotros ya hemos visto, por ejemplo, que a partir de una norma fundamental, según la teoría de Kelsen, que obra como presupuesto epistemológico, se da validez a una constitución y esa constitución establece los recaudos de validez formal y material de las distintas normas inferiores y de allí se va llegando a la norma individual que es la sentencia que dicta un juez. En el sistema jurídico argentino por ejemplo, se dictan cientos de sentencias diariamente que ordenan y distribuyen responsabilidades en relaciones individuales, ya sea por accidentes de tránsito, por que se ha cometido un delito, para determinar si el Estado tiene o no que pagar o, como se ha visto en los últimos meses, para que los bancos devuelvan los depósitos que no quieren restituir. Todas estas sentencias individuales se fundan en
normas generales superiores que a su vez se basan en otras, hasta llegar a la primera constitución. ¿Y esta primera constitución en qué se funda? Según Kelsen en un presupuesto epistemológico con el que los juristas trabajan tácitamente y es que esa constitución tiene su validez por el hecho de ser obedecida. Esta concepción del derecho tiene su historia, no fue siempre así ni es necesariamente así en todas las culturas, pero esta es la concepción hegemónica en el derecho llamado occidental que es el que proviene de la formación histórica europea. Por eso vamos a hacer un poco de historia para saber y tratar de entender de donde sale esta idea del derecho como un ordenamiento lógico de normas, abstracto, platónico, por así decir, en el sentido que es un sistema que tiene realidad pero no una realidad material en el mundo concreto sino en un universo del deber ser. Ustedes saben que en el siglo V después de Cristo se produjo la caída del Imperio Romano de Occidente. Es decir, vinieron ejércitos de los límites del Imperio Romano, ejércitos que los romanos llamaban bárbaros, ocuparon Roma y terminaron derrocando a las autoridades imperiales sin reemplazarlas por otras. A partir de allí la historia europea occidental se caracteriza por la desaparición de la estructura del estado. El Imperio Romano era un estado que gobernaba distintas regiones mediante un sistema de funcionarios profesionales, un ejército y un sistema de comunicaciones que le permitía transmitir las decisiones tomadas por el poder central. Todo eso se disolvió, cada región quedó gobernada por sí misma mediante sus propios mecanismos sociales e institucionales que no eran como los que conocemos ahora, por ejemplo de un estado municipal o de alguna estructura centralizada similar que ejerce el poder, sino mediante jefaturas personales o de grupo o federaciones de estas jefaturas a través un sistema de clanes o aldeas de tribus o comunidades familiares, es decir, pequeños grupos humanos si los comparamos las naciones actuales. Comunidades relativamente pequeñas, en general de personas emparentadas entre sí y con fuertes vínculos solidarios porque se habían criado juntos, se conocían, tenían ascendientes , es decir todo lo que caracteriza a lo que los sociólogos llaman formación clánica o tribal. Este tipo de organización social no requiere una estructura centralizada de poder, una jerarquía de funcionarios que monopoliza el uso de la fuerza, sino que por tener grandes vínculos solidarios los conflictos se solucionan de un modo colectivo. Más o menos ustedes háganse la idea del modo en que se resuelven los problemas internos en una familia como la que casi todos tenemos. Se ve la cuestión, se charla, interviene otro, a veces el conflicto no se soluciona pero el tiempo lo va disolviendo y van contrayéndose nuevas relaciones... es decir, nadie que se pelee con el hermano va y le hace una demanda y llama a un juez. El conjunto de la familia está interesada en mantener la convivencia y entonces el resto de los integrantes se preocupa de que los dos que se han peleado se arreglen, lo que suele ocurrir mediante mecanismos informales pero efectivos de solución de conflictos. En pequeñas comunidades similares se desarrolló la historia europea durante varios siglos. Las ciudades que existieron durante el Imperio Romano fueron desapareciendo por despoblamiento y la vida europea se realizaba en aldeas insertas en una vida rural, campesina. Esta situación se fue modificando alrededor del siglo XI cuando distintas
modificaciones en las técnicas agrícolas comenzaron a permitir que se produjera algún tipo de excedente y empezaron a constituirse las ciudades y a producirse un desarrollo del comercio. Fue también entonces que se inició la organización centralizada de la Iglesia Católica. A fines del siglo XI se produce un enfrentamiento entre el papa y el emperador en donde la Iglesia logra independizarse y tener autonomía respecto del poder político. ¿Cómo logra ese tipo de independencia? Este fue un proceso que llevó varios siglos y que podemos caracterizar en tres aspectos. El primero es la organización jerárquica de la Iglesia, es decir, asentar el funcionamiento de la Iglesia en una estructura de funcionarios profesionales, o sea personas que trabajan en forma permanente para esa organización. Es en ese momento que se decide el celibato de todos los sacerdotes para que dediquen íntegramente su vida a la institución de la cual formaban parte. Esta organización tiene además una estructura de jerarquías para la toma de decisiones. Los funcionarios más bajos de esa jerarquía son los sacerdotes de aldea o de parroquia y sus actos pueden ser revisados por autoridades que cada vez abarcan mayor espacio hasta llegar al Papa. De la misma manera se organizan los tribunales eclesiásticos. En la base están los jueces con funciones similares a las que tienen los que nosotros llamamos “de primera instancia”. Tribunales de mayor jerarquía revisan sus decisiones y así se asciende hasta llegar a los tribunales centrales y la última instancia de esa decisión es el Papado. Y para poder tener una estructura de funcionarios profesionales permanentes y un sistema jerárquico de revisión de las decisiones, se necesitaba a su vez un conjunto de directivas generales que esos funcionarios tenían que cumplir en cada caso de manera que, por ejemplo, la administración de los sacramentos hecha por un cura al norte de Alemania tenía que obedecer a las mismas reglas que la que realizaba un cura en una aldea en España. De modo que esa estructura jerárquica requería un sistema de normas uniformes, es decir, un ordenamiento que rigiera con generalidad a fin de evitar que cada funcionario, en cada lugar, aplique las reglas que le parecieran. En esa idea de “sistema normativo” está el origen de la concepción actual del derecho. Otra característica de esta época es la creación de las universidades. A partir del siglo XII tomando como origen la universidad de Bologna, al norte de Italia, se crean distintas escuelas a donde van los aspirantes a ser cuadros profesionales de esta estructura jerárquica de la Iglesia, a educarse en la comprensión de ese sistema de normas, a educarse en el estudio del derecho. Este es el momento que se produce lo que se llama el redescubrimiento del Derecho Romano. Ustedes han visto en Derecho Romano que Justiniano, emperador del Imperio Romano de Oriente cuya sede era la ciudad de Constantinopla, actual Estambul en Turquía, en el siglo VI recopiló el derecho que se había creado y aplicado durante siglos de dominación imperial. Esto se había perdido en occidente, ya que el Imperio de Occidente había desaparecido en el siglo V. Este cuerpo de derecho romano, entonces, no tuvo vigencia para Europa occidental. Fue redescubierto a fines del siglo XI y sobre esta recopilación trabajaron los juristas y los estudiantes de las nuevas universidades de modo de darle a esas decisiones que habían tenido los jurisconsultos romanos el mayor grado de sistematización posible. Es decir, comenzaron de darle las características que muchos siglos después Kelsen dice que tiene un ordenamiento jurídico, unicidad, coherencia, jerarquía y plenitud. Este trabajo de
sistematización del derecho, de concebir a las decisiones individuales como aplicación de normas generales y a éstas suponerlas un sistema ordenado y estudiar sus derivaciones en los casos concretos, caracterizando a este estudio como “la ciencia del derecho”, se dio fundamentalmente mediante la enseñanza en las universidades. Como dijimos, éstas habían sido creadas especialmente para proveer de funcionarios con un pensamiento homogéneo a la estructura de la Iglesia y con posterioridad a las administraciones que algunos reyes habían comenzado a establecer. Aquí nos metemos ya en la tercera característica que tiene este proceso: la concepción del derecho como un sistema de normas. Esto se fue haciendo mediante un proceso de abstracción en donde las soluciones individuales que aparecían en los textos de los jurisconsultos romanos comenzaron a entenderse como aplicaciones de principios más generales. Por ejemplo, la decisión de un caso individual en el que una persona que había pagado el precio por una cosa pero que aún no la había recibido, supongamos un animal, y la cosa se destruye o sea que el animal se muere mientras el vendedor aún tenía su posesión, un caso en el cual se había establecido que igualmente el vendedor debía entregarle un animal al comprador porque lo había pagado, comienza a concebirse como la aplicación de principios más generales como que la propiedad se transmite con la entrega de la cosa y no por el sólo hecho de haberla pagado y que las cosas perecen para su dueño. Esta forma de sistematizar y pasar de caso concreto de soluciones a la concepción de principios más generales es lo que se realiza fundamentalmente en las universidades buscando reformular la infinita complejidad de la vida social en un número más o menos limitado de normas jurídicas. Eso es lo que están haciendo ustedes ahora, eso es lo que hemos hecho todos los que aprendimos derecho y ejercemos la profesión de abogados. Encasillamos los múltiples y muy diferentes hechos que ocurren en la vida social en un número limitado de fórmulas o de categorías jurídicas que las aprendemos de un modo abstracto y nos permiten ordenar y darle coherencia al sistema. Este proceso, además, sistematizó las distintas actividades de la vida cotidiana en diversas ramas jurídicas. Entonces aparecen conjuntos diferenciados de normas como el que trata de las penas, los castigos y los delitos, separado de las normas que agrupan a las relaciones civiles es decir a la familia, a la compraventa o de las normas que rigen la organización interna de la Iglesia o la transmisión y el ejercicio del poder de los reyes. Este es un proceso en donde también se va logrando eso que vimos al principio, una especie de objetivación de las normas. Es decir que parece que las normas están en un nivel distinto, no material pero igualmente objetivo y separado, diferente de la vida real, de la vida cotidiana. Esto que describimos como un proceso de organización de la Iglesia y que llevó varios siglos, fue copiado por los poderes temporales. Ese modo de organización jerárquica, el modelo de gobierno que había impuesto la Iglesia, fue adoptado por los distintos reyes que poco a poco armaron una estructura burocrática de dominación mediante un sistema de normas primero estudiado y después aplicado por una jerarquía de funcionarios profesionales. A partir del siglo XVI estas organizaciones temporales de los reyes están suficientemente organizadas como para enfrentar a la Iglesia y recortar su poder en un proceso que conocen
ustedes y que se llama separación del poder temporal o emergencia de los estados. Estos aparecieron primero como monarquías absolutas, luego fueron llamados “estados modernos”, o sea organizaciones que trascienden al gobernante y por último se denominaron “estados nacionales”, cuando en el siglo XIX se buscó un fundamento que legitimara a los estados ya no en el poder divino sino una tradición cultural común que se llamó “la nación”. Este proceso de centralización y monopolización del poder en una estructura organizada de funcionarios, adquirió sus principales rasgos en los siglos XVI, XVII y XVIII mediante la constitución de ejércitos unificados, de un sistema único de impuesto y una administración centralizada, la eliminación de las aduanas interiores al territorio de un reino y en lo que a nosotros más nos atañe en la creación de un único sistema de derecho y una única organización judicial. Este es el origen histórico de la concepción actual del derecho como sistema de normas. Normas que dan coherencia a la acción de un cuerpo de funcionarios profesionales, o sea personas especialmente entrenadas mediante el estudio universitario para aplicarlas como sistema separado de la política por un lado y de la moral por el otro. Esta concepción del derecho, que en muchos autores aparece como la concepción más “evolucionada”, tiene un sentido político. En todos los casos es una concepción del derecho ligada a una estructura de poder que es el estado burocrático y que aunque se presenta como neutral y válida para todas las épocas, en realidad, y esto llevaría mucho más tiempo desarrollarlo, es una forma de organización social vinculada a una específica formación económico social que es el capitalismo. Es decir, por un lado la organización de la sociedad en un estado de este tipo y por el otro un modo de producción caracterizado por la compraventa de la fuerza de trabajo como si fuera una mercancía, son dos caras de un mismo proceso histórico que se dio fundamentalmente en Europa a partir de los siglos XVI y XVII. Esto es lo que quiero recalcar, que el derecho que nosotros estudiamos como neutral, como válido para todos los países y todas las culturas y todas la épocas, es en realidad un derecho propio de una forma especial de organización social y tiene como finalidad asegurar el predominio de la organización política estatal y el modo de producción capitalista. Enfoques alternativos. Si esta concepción tradicional del derecho está relacionada con una forma de organización política que es el estado, una época como la actual, en que se produce la crisis o por lo menos el cuestionamiento de esa forma de ejercicio del poder, va a traer aparejados también la crisis o el cuestionamiento a esta concepción del derecho como ordenamiento jerárquico de normas. Yo les doy un ejemplo en el derecho penal moderno. Uso el término “moderno” para indicar que corresponde a la llamada “edad moderna” cuyo nacimiento los historiadores suelen ubicar en el siglo XV. Con algo de posterioridad, el derecho penal moderno se crea para asegurar la primacía del estado. Se separa totalmente el derecho penal público del derecho civil, se diferencian las normas que regulan los ilícitos penales de las que atienden a los ilícitos civiles. Estos últimos
se caracterizan porque producen daño a alguien y entonces la víctima tiene derecho a una reparación, en tanto que los delitos ilícitos penales se conciben como una desobediencia a las órdenes del monarca, o sea del estado, y el que exige la reparación, es decir la pena, es el estado. El derecho penal moderno está pensado e impuesto como castigo a la desobediencia, de allí que por ejemplo, incluso actualmente, la víctima no tenga la posibilidad de retirar la denuncia o de renunciar a la acción. Cuando se produce un robo, la policía actúa por denuncia o porque se enteró, que es lo que se llama “proceder de oficio”. Y aunque luego por diversos motivos la víctima podría expresar que no le interesa que castiguen al ladrón porque por ejemplo considera que en realidad es una buena persona o porque comprende sus problemas, eso al estado eso no le importa. En la persona del fiscal el estado es el titular de la acción penal y continúa esa persecución hasta el final por que la finalidad no es reparar el daño causado a otro sino castigar la desobediencia al estado. Esa es la idea central con que se formó el derecho penal moderno. Cuando ustedes estudien derecho penal van a ver los mecanismos jurídicos establecidos para determinar cuales son los límites del poder de castigar del estado. En el derecho procesal penal conocerán las formas y procedimientos que debe seguir el estado para investigar si se ha cometido o no un delito. Pera hasta hace relativamente pocos años la víctima en el derecho penal era una persona ausente, no tenía nada que ver en este asunto. Se trataba, y se trata todavía, de una relación entre el estado, personificado en el fiscal o en el juez de instrucción, y el imputado a quien se lo acusaba de haber cometido un delito. Y ahí se acababa la relación jurídico-penal, porque el derecho penal estaba concebido para fortalecer el poder estatal. Cuando nosotros cambiamos esa idea, cuando entra en crisis esa idea de que el estado tiene el monopolio del poder entra en crisis también la concepción del derecho penal como castigo a la desobediencia, y en este caso concreto vemos hoy distintas formas de entender el derecho penal más como herramienta para resolver conflictos entre personas que como castigo a la desobediencia. De modo que aparece y se revaloriza a alguien que antes estaba ausente y que es la víctima. El conflicto aparece entre el agresor y una víctima y el estado interviene para crear las condiciones para que ese conflicto se solucione. Hoy por ejemplo se dice que el derecho penal transita de la inquisición a la reparación. Esto que yo puse a manera de ejemplo y que lo van a ver mejor en derecho penal es la manifestación en un área particular del derecho de un proceso político más amplio que es la crisis de la concepción fuerte del estado como monopolizador del poder. De este modo al decir que el estado ya deja de tener el monopolio del poder y reconocer que distintas formas de poder residen en la sociedad civil, es decir en la sociedad no estatal, nos encontramos también con un cambio en cierta concepción pero también en cierta práctica del derecho y pasamos de un idea aséptica o neutral o exclusivamente técnica del derecho, separado de la moral y de la política, a la introducción de argumentaciones tanto morales como políticas o económicas. Esto es lo que da lugar a enfoques alternativos del derecho y les voy a exponer algunos. En primer lugar las “teorías críticas del derecho”. Estas parten de que el derecho no es una estructura neutral que tiende a la justicia para todos sino que es un mecanismo de dominación de unos grupos o clases sociales sobre otros, de manera que las soluciones y las formas de organizar el derecho que se presumen
exclusivamente técnicas, incluyendo la idea del derecho como “conjunto de normas”, en realidad están ocultando una forma de dominación y de disciplinamiento que permanentemente reprime la organización social autónoma. Yo no voy a agotar aquí la enumeración de estas nuevas concepciones, más bien les voy a mencionar algunas para que vean cómo puede entenderse el derecho de modo diferente. Otro enfoque son las teorías feministas. Para muchas de ellas las posturas que sostienen que el derecho es un sistema de normas abstractas lo que en realidad están haciendo es imponer un modo masculino de pensar. En el proceso histórico que vimos recién acerca de cómo se fue formando esta idea del derecho como sistema de normas, los individuos históricos concretos que participaron en esta formación fueron los varones, los curas, los funcionarios estatales, los reyes, los jueces, etc. es decir sólo una parte de la sociedad. La experiencia histórica femenina, la experiencia normativa de las mujeres, su forma de pensar, dicen las teorías feministas, está mucho más enraizada en los modos familiares o comunitarios de convivencia social, en tanto que la experiencia masculina, por haberse ligado a esta estructura centralizada de poder basada en normas abstractas originó un pensamiento masculino tendiente a concebir la normatividad social en base a un sistema de normas que regula acciones, un sistema individualista abstracto y profesionalizado. La experiencia femenina, en cambio, concibe a la moral o al derecho de una forma más informal, más concreta, más relacionada al grupo de pertenencia de las personas y, dicen las feministas, estas no son una forma más primitiva, subjetiva o irracional de pensar sino una forma de pensar diferente que proviene de distintas formas de insertarse en la organización social. Otro enfoque alternativo que voy a mencionar aquí, y este es el último, es el del pluralismo jurídico, relacionado especialmente con los pueblos indígenas o las culturas que han desarrollado una vida normativa sin organización estatal. Hay otros enfoques alternativos del derecho, en realidad actualmente la filosofía del derecho no se caracteriza por pasar de una teoría del derecho como sistema de normas cuyo mayor exponente fue Kelsen a una teoría general distinta sino que más bien hay un tránsito de una concepción unitaria, en el sentido de abarcativa de todo el derecho, a enfoques más restringidos, localizados. Podemos decir que estamos pasando a una especie de escenario de diversidad en donde distintos grupos ponen el acento en determinadas características y a partir de allí diseñan o muestran su posición de lo que es el derecho sin que por esto busquen recrear un sistema coherente y completo sino más bien un campo en donde conviven varios enfoques fundados sobre prácticas sociales diferentes. Es decir, cuando hablamos de enfoques alternativos no se trata del establecimiento de una nueva teoría en sustitución de la vieja sino del reemplazo de la visión del derecho como un todo homogéneo a la capacidad de concebir la convivencia de distintos puntos de vista. - A mi todo esto me quedó como muy relacionado con la Iglesia... Acá me dicen que parece que esto está muy relacionado con la Iglesia. Claro. Lo que hemos visto es un enfoque histórico que pretende mostrar cómo fue el origen, la génesis histórica, y efectivamente esta
concepción nació en la Iglesia. La primera organización política moderna de este tipo fue la Iglesia, los estados que vinieron después adoptaron y perfeccionaron este modo de organización pero en su génesis está lo que un autor norteamericano, Berman, llama “la revolución papal del siglo XI”. Los paradigmas jurídicos. Este punto no lo voy a desarrollar mucho porque está expuesto en la ficha de cátedra “Paradigmas y paradigmas jurídicos”. De todos modos daré alguna idea de lo que se trata porque está relacionado con lo que veníamos hablando recién, con la idea de enfoques alternativos. Un paradigma es algo así como un conjunto de supuestos subyacentes que están implícitos en la práctica de una disciplina y que dan sentido a esa práctica, a los enunciados individuales o, en nuestro caso, a las normas. Dicho así de entrada es posible que no se entienda bien de lo que se trata. Voy a dar un ejemplo tomado de la práctica del derecho civil y de cambios de concepciones que hay actualmente en el campo del derecho de daños o dicho de otro modo con otra concepción u otro paradigma, el derecho de responsabilidad civil. El tema es relativo a una cantidad de problemas que se ocasionan en la vida social cotidiana cuando una persona, por las características de la actividad social, en su interacción con otras resulta dañada. Esto es, sufre un perjuicio. Para ser más claros en el ejemplo, digamos que resulta dañada físicamente o sea que ocurre un accidente. En la concepción individualista, tradicional del código civil, esto se llamaba derecho de la responsabilidad civil, porque el acento estaba puesto en averiguar si había alguien responsable de ese daño, es decir si había alguien culpable de que otro tuviera ese daño y en ese caso el culpable era responsable y debía pagar una indemnización por el perjuicio causado. En gran parte esto sigue funcionando así, pero la consecuencia de encarar el problema mediante la búsqueda de un responsable es que si no había nadie que fuera culpable el que sufrió el daño se embromaba, tenía que aguantar él todo el costo del perjuicio. En esta concepción el centro de la atención está puesto en la idea de responsabilidad y este paradigma es aún muy fuerte. Con el centro de gravedad en el concepto de responsabilidad, si hay alguien responsable debe resarcir o pagar o reparar el daño causado. Si no hay nadie responsable ese daño lo soporta el que lo sufrió. Lo que está ocurriendo en el derecho civil, y ustedes lo van a ver con más profundidad en Derecho Civil II, es el tránsito de una idea de responsabilidad civil con esta característica, individualista y basada en averiguar en quién tiene que reparar, una idea de responsabilidad civil o un paradigma de la responsabilidad civil, hacia lo que se llama “derecho de daños”. En esta concepción el centro de gravedad está puesto en la víctima, en el que ha sido dañado, y se entiende que existe algún tipo de responsabilidad social o colectiva por parte de la comunidad lo que genera un derecho a que ese daño sea reparado. Ahora se entiende que los daños que produce la convivencia social no pueden ser soportados exclusivamente por la persona que sufrió el perjuicio y entonces tenemos ideas como la de responsabilidad objetiva, por la que los daños producidos sin culpa igualmente se reparan. Es decir que estamos haciendo hincapié en la necesidad de reparación y poniendo en
un segundo plano la existencia de culpa. Estamos centrándonos en que es la vida colectiva, la actividad social compleja en la que vivimos, la que genera daños y entonces todos en alguna medida tenemos algún tipo de responsabilidad por participar en esa sociedad. Este es otro paradigma en el sentido que es un esquema de presupuestos teóricos que cambian el centro de gravedad de la cuestión y al desplaza ese centro se modifica la solución de cuestiones importantes. Ahora el problema en el derecho de daños es resolver cuánto es el daño causado y ya no es tan clave el concepto de culpa porque puede haber indemnización del daño sin culpa y lo importante es repararlo. La atención está focalizada en la víctima y en evitar que el sistema jurídico deje a las personas desprotegidas frente a los riesgos de la convivencia. Si comprendieron esta esquemática descripción de los cambios ocurridos en el sistema de responsabilidad civil, o en el sistema de daños para decirlo en un lenguaje más contemporáneo, pueden tener una idea de lo que nos referimos cuando hablamos de paradigmas. Puede que incluso las normas del código civil no cambien, lo que cambia es la idea de lo que es importante, de cual es el objetivo de la ley o sea lo que está detrás, el contexto, los supuestos teóricos que dan sentido a esa ley. A todo eso que no está expresado le llamamos “paradigma”. Este es un término que no viene para nada del derecho ya que ha sido introducido en la filosofía contemporánea por un físico y filósofo de las ciencias que murió hace relativamente pocos años que se llamó Thomas Kuhn quien lo introdujo para dar a entender que las teorías científicas eran mucho más que conjuntos de enunciados, que detrás de ellas había unas prácticas de la comunidad científica, un aprendizaje, un conocimiento personal o tácito y que a veces en los cambios científicos, por ejemplo de la física clásica, la física de Newton, a la teoría de la relatividad, lo que cambiaban eran todos los presupuestos, incluso filosóficos que había detrás de esas distintas teorías. La búsqueda de puntos de partida en el pensamiento moderno. Los conceptos jurídicos básicos. El tema de “los conceptos jurídicos básicos” está en el libro “Introducción al análisis del derecho” de Nino. Yo me voy a referir a la primera parte de esta unidad, “La búsqueda de los puntos de partidas en el pensamiento moderno” que es lo que permite entender porqué para un esquema de pensamiento muy arraigado es tan importante desarrollar estos conceptos básicos. Les vuelvo a recordar que cuando hablamos de “moderno”, nos estamos refiriendo a una época histórica que incluso según muchos autores ha quedado atrás, ahora estaríamos en la “posmodernidad”. Aunque siempre es muy arbitrario determinar cuando se cierra un período y empieza otro, se ubica al nacimiento de la edad moderna ya sea con la caída del Imperio Romano de Oriente en 1453 o con la llegada de los europeos a América en 1492. Durante esa época hubo nuevas formas hegemónicas de pensar y cambios importantes en la sociedad. Esos nuevos sistemas filosóficos, políticos, económicos y sociales tomados globalmente se suelen llamar “la modernidad”. Cuando decimos “la búsqueda de puntos de partida en el pensamiento moderno nos” estamos refiriendo a ese período histórico. El pensamiento filosófico moderno es bastante posterior al nacimiento de la edad moderna. El
primer escritor político moderno es Maquiavelo, de principios de siglo XVI, en tanto que el filósofo que inaugura la filosofía moderna es Descartes, en el segundo cuarto del siglo XVII. Durante estos años anteriores a Descartes habían entrado en crisis las ideas hegemónicas, lo que ahora se llama “pensamiento medieval” al que se lo rotula muy esquemáticamente como “aristotélico-tomista”, una forma de pensar que rescataba la filosofía de Aristóteles. Aristóteles del siglo IV antes de Cristo, que fue redescubierto e introducido por los árabes en Europa y luego incorporado al pensamiento de la Iglesia por Santo Tomás de Aquino en el siglo XIII. Esta filosofía está arraigada a una visión del mundo o a concepciones científicas y de conocimiento del mundo que en el curso de unas pocas décadas fueron cambiando, para decirlo con palabras de un filósofo, con el “descubrimiento del cielo” y el “descubrimiento de la tierra”. Si bien se sabía desde la antigüedad que la tierra era redonda recién en la edad moderna se la dió vuelta, se la conoció totalmente y la civilización europea tendió a adueñarse del planeta, a establecer colonias, a comerciar con otros pueblos y a imponer su superioridad técnica sobre distintas culturas. Como “descubrimiento del cielo” se refiere este filósofo, García Morente, al cambio de la concepción astronómica de un sistema donde la tierra era el centro y todo el universo daba una vuelta alrededor suyo cada veinticuatro horas, a un sistema en donde el sol era el centro, los planetas, incluida la tierra, giraban alrededor del sol y a su vez la tierra lo hacía sobre sí misma. Los descubrimientos geográficos o mejor dicho la expansión europea, porque América ya era conocida por los que vivían acá, cambió enormemente la vida cotidiana de ambos mundos, desde las estructuras políticas a los hábitos alimentarios y la actividad económica. Y el descubrimiento del cielo produjo una revolución científica porque anteriormente se entendía que el universo estaba dividido en dos partes, una parte sublunar o sea de la luna para abajo, en donde estaba incluida la vida terrestre y otra parte supralunar, la esfera de la luna hacia arriba, que era la zona donde no existía la corrupción de la materia y regía la perfección matemática. Saben ustedes que una aplicación inmediata de la matemáticas en prácticamente todas las civilizaciones fue a través de la astronomía, en Europa se consideró varios siglos a la astronomía como una rama las matemáticas. Por encima de la luna regían las formas puras matemáticas, acá en la tierra en cambio era todo imperfección, vida y muerte, una realidad cambiante. Con el sistema planetario copernicano se modifica esta concepción y la tierra pasa a estar situada en ese mundo matemático, a ser un planeta más entre tantos, y los científicos como Galileo comienzan a aplicar las formas matemáticas a la vida terrestre. Ese es el nacimiento de la física moderna que es la que ustedes estudiaron en la secundaria, en donde aplican la geometría y las matemáticas a las relaciones entre cuerpos físicos sobre la corteza terrestre. La física moderna conjuntamente con los nuevos conocimientos geográficos produjeron una conmoción muy grande sobre los principios en donde estaba asentado el pensamiento anterior. El pensamiento moderno nace de esa crisis. Determinadas cuestiones que durante siglos habían sido tenidas por ciertas y por evidentes, como por ejemplo que la tierra está fija tal como nosotros la vemos todos los días, ya que nadie siente moverse a la tierra, resulta que estaban equivocadas. Nuestras percepciones cotidianas, nuestro sentido común nos engaña y la realidad es algo que hay que encontrar mediante el razonamiento. Ahora bien, si nuestras percepciones inmediatas, nuestro sentido común, nos hacen creer cosas que resulta que no son ciertas, ¿como podemos tener un conocimiento firme?
Este es el interrogante que da pie al pensamiento filosófico y por extensión al pensamiento político y social de la modernidad. Descartes encuentra que estas certezas están en el sujeto individual, dice en su “Discurso del método” que uno puede decir con total certidumbre: “pienso, entonces existo”. En todo lo demás me puedo equivocar pero eso es evidente por sí mismo, de eso no puedo dudar, puedo desconfiar de los sentidos, de todo lo que yo creo que es real pero, de lo que no puedo dudar es de mí mismo.,Es decir que el punto de partida es el sujeto individual, uno mismo, de eso puedo tener una certeza absoluta. A partir de allí busca otras certezas, por que esa puede ser una verdad indubitable pero no sirve demasiado para decir cómo salimos de ahí, como seguimos construyendo a partir de esa certeza otras que tengan el mismo valor de verdad. Allí encuentra que las nuevas verdades residen en las formas matemáticas, en el pensamiento matemático, que es evidente por sí mismo. Se trata de ideas claras y distintas, evidentes por sí mismas, que no nos pueden engañar. El pensamiento geométrico es su principal ejemplo. La concepción geométrica de la modernidad es que la geometría es un sistema sin historia y sin lugar y que es válido para todo el universo y en cualquier época. La idea es que los fundamentos de la geometría son evidentes por sí mismos, que es indubitable que la suma de los ángulos interiores de un triángulo es igual dos rectos, que la superficie de un triángulo es la mitad del producto de su base por la altura, etc. A partir de allí se produce todo un conocimiento geométrico bastante desarrollado, Descartes mismo creó la geometría analítica, que se supone verdadero por evidencia directa y del cual no se pueden tener dudas porque parte de aplicar la razón. Este modelo de búsqueda de certezas absolutas, de verdades indudables, que tiene como paradigma a la geometría, genera un estilo de pensamiento que es el pensamiento moderno. Incluso la concepción del estado, cuyo primer teórico moderno es Hobbes, adopta este estilo de pensamiento. Hobbes era un estudioso de la geometría, un admirador de Galileo, y en su principal obra, “Leviatan”, fundamentó la necesidad del estado mediante razonamientos similares a los geométricos partiendo de postulados sobre la “naturaleza humana”. Otro filósofo, unos años más tarde, el holandés Spinoza crea un sistema de moral desarrollado “al modo geométrico”. La física de Newton que es un poco posterior resulta de aplicar un sistema de principios matemáticos válidos para la mecánica celeste, o sea para la astronomía, para el movimiento de los planetas, e igualmente válido para los movimientos en la superficie terrestre. Un único sistema matemático aplicado a la realidad podía explicar la caída de las manzanas o por qué la luna giraba alrededor de la tierra partiendo de unos pocos principios simples que Newton daba como evidentes. Este modo de pensar similar al de la geometría es lo que se suele llamar “pensamiento moderno”. Estoy haciendo un esquema un poco exagerado, pero en el fondo el pensamiento moderno tiene detrás de sí a la geometría o en general a las matemáticas como modelo de pensamiento y de allí que los puntos de partida de cualquier sistema de conocimiento pasen a tener una importancia fundamental. Porque si esos puntos de partida están equivocados todo el sistema es errado. Lo que nosotros buscamos cuando hablamos de los conceptos jurídicos básicos son esos puntos de partida que deben resultar evidentes por sí mismos, para después desarrollar los demás conceptos a partir de ellos. También, para decirlo con palabras de Spinoza, “al modo geométrico”. Por ejemplo, aunque para el
derecho romano la propiedad era una idea sencilla definida como una relación entre una persona y una cosa o el poder, la imposición de una persona sobre la cosa, sin embargo podemos encontrar que hay algo que es lógicamente previo, que en realidad no hay ningún “poder” sobre la cosa, en términos jurídicos lo que hay es un poder sobre otras personas, el tener una propiedad significa el poder exigirle al estado que nadie me quite lo que yo tengo y requerir que si me lo quitan me lo devuelven y se castigue al ladrón. O sea que el concepto de propiedad no es básico porque antes que él tenemos al concepto de sanción, de poder de coacción del estado sobre las personas, que ese sí en la teoría de Kelsen es un concepto básico ya que podemos traducir todas las relaciones jurídicas a un lenguaje de sanción. Cuando yo digo soy propietario de esta agenda puedo formularlo de este modo: decir que soy “propietario” significa que si alguien me quita esta agenda va a ser sancionado. Cuando yo digo que hay una obligación, o que tal persona me debe plata, puedo traducirlo al lenguaje de sanción y expresar que si esa persona no me paga va a ser sancionado y de la misma manera pueda convertir todas las relaciones jurídicas a un esquema de normas como el de la norma de Kelsen en donde hay una conducta seguida de una sanción. De modo que la conducta y la sanción sí son conceptos básicos en el sentido que ya vimos, de la misma manera que en geometría tenemos como conceptos básicos el punto, la recta, el plano y después de ellos deducimos el segmento, la curva, el triángulo y las demás figuras, las relaciones entre paralelas, etc. Es decir, hacemos todo un conjunto de relaciones lógicas pero a partir de conceptos que ya no se pueden descomponer en otros previos. En el derecho, sobre todo en el sistema filosófico de Kelsen, los conceptos jurídicos primitivos están constituidos por los elementos de la norma. Esto, y sus derivaciones más inmediatas es lo que vamos a ver en el resto de esta unidad.