Capitulo Vii

CAPITULO VII CONTRATOS FINANCIEROS

Bajo esta denominación se incluyen todos aquellos contratos en virtud de los cuales se otorga crédito o se instrumentan formas de pago aunque no conlleve el otorgamiento de crédito. Además de los contratos tipificados en el Código Civil y en el Código de Comercio bajo modalidades propias del Contrato de Mutuo o Préstamo de Consumo, las prácticas comerciales fueron creando diversas formas contractuales no tipificadas originalmente, pero que su frecuente uso dio lugar a leyes especiales. Nos referimos al Contrato de Tarjeta de Crédito, el de Leasing, el de Factoring y otras formas contractuales derivadas de los antedichos. 1. Tarjeta de Crédito[1] La tarjeta de crédito es un mero elemento identificatorio de quienes son contratantes de un sistema de tarjeta de crédito[2]. El Art. 4 de la Ley 25.065 la caracteriza como el “instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnética o de cualquier otra tecnología emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor”. La tarjeta, como tal, cumple funciones operativas y simbólicas pues permite identificar a su tenedor como sujeto habilitado a poner en funcionamiento el sistema de tarjeta de crédito al cual el tarjeta-habiente accede al suscribir el contrato-solicitud de otorgamiento de la respectiva tarjeta. El Art. 9 de la Ley 25.065 aclara que la solicitud de la emisión de la tarjeta y la firma del codeudor o fiador no generan responsabilidad alguna para el solicitante ni perfeccionan la relación contractual hasta que se cumplan los extremos requeridos por el Art. 8, esto es: firma del contrato, emisión de la tarjeta y recepción de la tarjeta por el titular de conformidad. En la práctica, los emisores establecen un sistema de “habilitación” para su uso para resguardar que la tarjeta sólo sea utilizada por quien fue el contratante y sus adicionales autorizados[3]. La doctrina y jurisprudencia ha intentado dar una definición integral de la tarjeta de crédito partiendo del análisis de la tarjeta misma. Así se ha dicho que es una especie dentro de los contratos de crédito[4] o que es un instrumento de crédito basado en un contrato de apertura de crédito[5] o que es una carta de crédito[6]. En realidad la tarjeta de crédito involucra un complejo de actos jurídicos que, como bien se ha dicho, integra un sistema. Aisladamente considerada, resulta la consecuencia de un contrato de adhesión, sinalagmático, oneroso, que estipula el costo, duración, monto a cubrir y es personal, pudiendo concluirse por renuncia unilateral del titular de la tarjeta (no así el [ [ [ [ [ [

emisor). El Art. 6 de la Ley 25.065 impone contenidos mínimos a dicho contrato entre el emisor y el usuario, tales como: a) el plazo de vigencia; b) plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular, con indicación de los porcentuales mínimos de pago conforme las operaciones realizadas con ella; c) montos máximos de compras o locaciones, obras o retiros de dinero mensuales autorizados; d) las comisiones a cobrar por adelantos de dinero efectivo; e) tasa de interés compensatoria o financiera y, en su caso, los punitorios; consecuencias de la mora en el pago de los cargos incurridos; f) Fecha de cierre contable de las operaciones (o fecha de liquidación de las compras o locaciones realizadas con la tarjeta); g) Especificar el tipo y monto de los cargos administrativos o de permanencia en el sistema; h) Procedimiento a seguir en caso de pérdida o sustracción de las tarjetas y responsabilidades a asumir en su caso (o exoneración) y límites; i) Costo de los seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de pérdida o sustracción de tarjetas. j) La obligación del emisor a presentar al titular un estado de cuenta con detalle de los cargos incurridos;[7] k) Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato. Por su parte el Art. 38 de la Ley 25.065 impone contenidos mínimos al contrato entre el emisor y el proveedor o comerciante adherido, referidos a los siguientes items: a) plazo de vigencia. b) Topes máximos por operación por los que se podrá aceptar la tarjeta. c) Tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos administrativos. d) Plazo para presentar las liquidaciones y modalidades en que deben presentarse (comprobantes). e) Obligación del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta. f) Confeccionarse en tantos ejemplares como partes haya. Desde el punto de vista formal, el Art. 7 de la Ley 25.065, en lo que hace a la relación emisor-tarjeta habiente impone: a) la redacción de tantos ejemplares como titulares de responsabilidad frente al emisor o proveedores (titular y fiador). b) Debe redactarse claramente con tipografía fácilmente legible a simple vista. c) Las cláusulas que generen responsabilidad para el titular adherente estén redactadas en caracteres destacados o subrayados. d) Las fórmulas contractuales a las que se adherirá el tarjeta habiente deben estar autorizados y registrados por la autoridad de aplicación. (Secretaría de Industria, Comercio y Minería).

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Las disposiciones de los Arts. 6 y 7 son imperativas y hacen nulo al contrato que se celebre a partir de la entrada en vigencia de la ley. Sin embargo, el Art. 14 agrega una enumeración taxativa de cláusulas nulas, o sea que se tendrán por no escritas, sin perjuicio de subsistir la vigencia del contrato con las demás cláusulas. Así, son cláusulas nulas: a) las que importen la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que la ley otorga. b) Las que faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones contractuales. c) Las que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen. d) Las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por pérdida, sustracción, caducidad o rescisión contractual. e) Las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación. f) Las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada. g) Las que impongan compulsivamente al titular un representante. h) Las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas que tengan origen en el sistema de tarjeta de crédito. i) Las que importen prórroga a la jurisdicción establecida en la Ley 25.065. j) Las adhesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de tarjeta de crédito. El Art. 46 agrega otra cláusula nula: Carecen de efecto las cláusulas que impliquen exoneración de responsabilidad de cualquiera de las partes que intervengan directa o indirectamente en la relación contractual. Sin embargo, la operatividad de la tarjeta depende de que, además del contrato que el tarjeta-habiente celebre con el emisor de la tarjeta, un conjunto de comerciantes a su vez suscriban con el mismo emisor el respectivo contrato en virtud del cual se comprometen a aceptar la tarjeta como medio de pago eficaz para perfeccionar el acto jurídico que éste celebre con un tarjeta-habiente, lo que implica aceptar que el obligado al pago es el emisor y no el tarjeta-habiente. La relación jurídica del emisor con el tarjeta-habiente es independiente de la relación jurídica del emisor con el comerciante adherido al sistema. La Ley 25.065 que regula este instituto, en su Art. 1 establece que “Se entiende por sistema de tarjeta de crédito al conjunto complejo y sistematizado de contratos individuales cuya finalidad es: a) posibilitar al usuario efectuar operaciones de compra o locación de bienes o servicios u obras, obtener préstamos y anticipos de dinero del sistema en los comercios e instituciones adheridos. b) diferir para el titular responsable el pago o las devoluciones a fecha pactada o financiarlo conforme alguna de las modalidades establecidas en el contrato. c) abonar a los proveedores de bienes o servicios los consumos del usuario en los términos pactados.” En síntesis, la tarjeta de crédito constituye un instrumento de pago frente al comerciante a quien se presente, acreditando al portador frente a la contra-parte de la relación

jurídica que el tarjeta habiente celebre, de modo que el emisor de la misma garantiza que pagará el importe que resulte del cupón, firmado por el tarjeta-habiente, que acredita el importe del precio de la compra o locación de bienes o servicios adquiridos mediante la presentación de la tarjeta de crédito. Sin embargo, también es un instrumento de crédito, por cuanto el tenedor de la misma puede adquirir bienes en propiedad o uso sin efectuar desembolso alguno ya que el emisor recién debitará el importe del precio del acto jurídico que hubiere celebrado utilizando la tarjeta como medio de pago en la fecha estipulada entre el emisor y el tarjeta-habiente, dilatándose así el efectivo desembolso por parte del tarjeta habiente del importe del precio involucrado en el acto jurídico celebrado utilizando la tarjeta como medio de pago. En el complejo de actos jurídicos que el sistema de tarjeta de crédito implica operan diversos actores, a saber[8]: a) Emisor: es la entidad financiera, comercial o bancaria que emita tarjetas de crédito o que haga efectivo el pago. b) Titular de tarjeta de crédito: es el que está habilitado para el uso de la tarjeta de crédito y quien es responsable de todos los cargos y consumos realizados personalmente o por los autorizados por él (tarjeta-habientes adicionales). c) Proveedor o comercio adherido: es aquel quien en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito. d) Usuario, titular adicional o beneficiario de extensiones: es el que está autorizado por el titular para realizar operaciones con tarjeta de crédito a quien el emisor le entrega un instrumento de idénticas características que al titular tarjeta-habiente. Las relaciones emisor- tarjeta habiente son independientes y autónomas de las relaciones emisor- comercio adherido. Por ello toda controversia entre el titular y el proveedor son ajenas al emisor, salvo que el emisor hubiere promovido los productos o al proveedor pues tal acto de promoción se entiende una implícita garantía de calidad del producto o servicio (Art. 43, Ley 25.065). Sin embargo, el incumplimiento del proveedor a sus obligaciones frente a los titulares de tarjetas (además de frente al emisor) autoriza al emisor a rescindir su relación contractual. (Art. 44, Ley 25.065). La Ley 25.065 regula tres modalidades de tarjetas, a saber: a) tarjeta de crédito; b) tarjeta de compra; c) tarjeta de débito. La tarjeta de compra constituye un medio de pago. El Art. 2 inc. d) la caracteriza como aquella que emite una institución comercial y la entrega a sus clientes para habilitarlos para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales. Puede no constituir un medio de pago, generalmente se emite para identificar al cliente, eventualmente clasificarlo a los fines del otorgamiento de crédito y, como consecuencia habilitarlo, [

mediante su uso a diferir el pago de la compra que realice (ej. del primer caso, es Supermercados Makro y del segundo la tarjeta que emite Tiendas Falabella). La tarjeta de débito la emiten instituciones bancarias y se la entregan a los que tengan abiertas cuentas corrientes o de ahorro con dicha entidad. Mediante su uso, el titular (o terceros beneficiarios adicionales) de la tarjeta autoriza el débito inmediato en la cuenta de su titularidad. El Art. 2 inc. e) la caracteriza como aquella tarjeta que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titular. Es un instrumento de pago, no así de crédito. Si bien el Art. 3 establece que la ley aplicable a las tarjetas de crédito es la Ley 25.065, los Códigos Civil y Comercial de la Nación y la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, tal legislación es asimismo aplicable a las tarjetas de compra y de débito. Las partes son libres para acordar la duración del contrato. Sin embargo, el Art. 10 de la Ley 25.065 establece que en caso de preverse la renovación automática el usuario podrá dejarla sin efecto comunicando su decisión por medio fehaciente con 30 días de antelación. Por su parte, el emisor está obligado a notificar al titular en los 3 últimos resúmenes anteriores al vencimiento de la relación contractual la fecha en que se operará el vencimiento. La Ley 25.065 autoriza la resolución del contrato en cualquier momento, por voluntad del titular, no obstante el plazo pactado. Por otra parte, en caso de renovación, la renovación del plazo no opera hasta que el titular reciba las tarjetas con indicación del nuevo plazo de vigencia. (Art. 11). Asimismo, el titular puede resolver parcialmente el contrato con relación a sus adherentes o beneficiarios adicionales en cualquier tiempo, siempre que medie notificación por medio fehaciente. (Art. 12). En materia de intereses a los tarjeta habientes, para evitar los abusos habidos antes de la sanción de la Ley 25.065, el Art. 16 impone el límite de intereses compensatorios o financieros de no más del 25% por encima de la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Para los emisores no bancarios, el límite es de no más del 25% por encima del promedio de tasas del sistema para operaciones de préstamos personales publicados del día 1 al 5 de cada mes por el BCRA. A su vez los emisores deben exhibir al público en sus locales las tasa de financiación aplicada a los pagos financiados por el sistema de tarjeta de crédito. Respecto de los intereses punitorios, tal límite se extiende al 50% de la tasa efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora en concepto de interés compensatorio. Los intereses punitorios no serán capitalizables y no procederán si se hubieren efectuado los pagos mínimos indicados en el resumen en la fecha correspondiente. (Arts. 18 y 19).

El titular puede cuestionar la liquidación dentro de los 30 días de recibida, detallando claramente el error atribuido y aportando todo dato que sirva para esclarecerlo, por nota simple presentada al emisor. El emisor tiene 7 días para acusar recibo de la impugnación y dentro de los 15 días debe corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen su posición. El plazo de corrección se extiende a 30 días para las operaciones realizadas en el exterior. Mientras se discute la impugnación el emisor no puede impedir ni dificultar el uso de la tarjeta aunque puede exigir el pago mínimo pactado por los rubros no cuestionados. El pago del mínimo monto previsto en el resumen no implica aceptación del resumen practicado por el emisor. (Arts. 26 a 30, Ley 25.065). En materia de comisiones, la Ley 26.010 modificó el Art. 15 de la ley 25.065. Esta norma regula, también a fin de evitar los abusos que se habían manifestado con anterioridad a su sanción el régimen de comisiones y descuentos al proveedor adherido. Así el emisor no podrá fijar aranceles que difieran en materia de comisiones entre comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios, induciéndose a evitar diferencias en perjuicio de los pequeños y medianos comerciantes. Así se fija un tope de 3% para las tarjetas de compra y crédito. Para las tarjetas de débito tal máximo es del 1,5% y la acreditación de los importes correspondientes a las ventas canceladas mediante tarjetas de débito en las cuentas de los establecimientos adheridos deben acreditarse en un plazo máximo de 3 días hábiles. En caso de disputa judicial, son jueces competentes en los diferendos entre emisor y titular, el del domicilio del titular. Tratándose de disputa entre emisor y fiador, el del domicilio del fiador. Cuando la disputa involucra a titular y fiador conjuntamente, el juez competente es el del domicilio del titular. Cuando la disputa es entre el emisor y el proveedor, el juez competente es el del domicilio del proveedor. En todos los casos es nula la cláusula de prórroga de jurisdicción territorial (Art. 14, inc. i.). Para su ejecución, el emisor puede preparar la vía ejecutiva contra el titular conforme las normas procesales en el lugar donde se accione. A esos fines debe pedir el reconocimiento judicial de: a) el contrato de emisión; b) el resumen de cuenta. Además el emisor debe acompañar: a) declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida previa a la mora por parte del titular o adicional por extravío o sustracción de la tarjeta. b) Declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamientos al resumen. Se prohibe el cobro ejecutivo sobre las cuentas corrientes abiertas con el fin exclusivo de otorgar la tarjeta, debiéndose proceder con la preparación de la vía ejecutiva en todo

caso. (Art. 42, Ley 25.065) También el proveedor o comercio adherido puede preparar la vía ejecutiva contra el emisor, presentando similar documentación a la antes detallada (Art. 40, Ley 25.065) además de la copia de la liquidación presentada al emisor con constancia de recepción[9]. 2. Factoring Este es un contrato atípico, por adhesión o con cláusulas predispuestas. Por regular una serie de operaciones sucesivas adquiere las características de un contrato normativo, consensual, bilateral, oneroso, de ejecución sucesiva y masivo. Es, además, no formal. Si bien nuestra legislación no lo contempla, el Art. 21 de la Ley de Entidades Financieras 21.526 expresamente faculta a los bancos comerciales a realizar todas las operaciones, activas y pasivas, no prohibidas por la ley de entidades financieras. La Ley 21.526 de Entidades Financieras, en su Art. 24 autoriza a las entidades financieras a otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa. La empresa de factoring juega un rol de asistencia fundamentalmente financiera pero que es útil para el fabricante o comerciante no sólo por la asistencia financiera que le brinda, sino porque también favorece y hace más técnica la selección del cliente. En doctrina se ha diferenciado diversas clases de factoring, a saber: a) Old line factoring: es el que tiene por objeto la compra de créditos No se diferencia del simple “descuento de documentos” o cesión de créditos instrumentados en facturas, pagarés, cheques diferidos, etc. y por lo tanto se regula por las reglas de la cesión de créditos en general y, cuando se trate del descuento de pagarés, letras de cambio o cheques diferidos se le aplican las reglas del endoso de la respectiva legislación específica. En vista de esta modalidad se ha dicho que “el factoring reconoce su origen en el contrato de cesión de derechos[10]”. b) New style factoring: esta modalidad del contrato se distingue del anterior por cuanto la empresa de factoreo no sólo adquiere créditos sino que también presta servicios varios, tales como los de análisis de la cartera de créditos, administración de las cobranzas y otras actividades conexas a las antes descriptas. Quienes han estudiado los servicios que prestan esas empresas mencionan los siguientes: estudio de mercado, selección de clientes, informes estadísticos, almacenamiento de mercaderías, control de facturación y cobranza, servicio de contabilidad y análisis de crédito. Por su objeto, le resultan aplicables no sólo las reglas de la cesión de créditos, sino también las propias de las locaciones de servicio. c) Factoring internacional: es el que se refiere a la adquisición de créditos de deudores localizados en diversos países y puede revestir el carácter de “old line” o “new style”, [ [

según las características acordadas entre la empresa de factoreo y el cliente. d) Non notification factoring: se usó en los EEUU y Europa para guardar secreto de la existencia del factoreo por cuanto la existencia del factoring de facturas se percibía por el público y proveedores como un síntoma de debilidad financiera del comerciante o empresa factoreada y que, por consiguiente impactaba negativamente en las ventas de la empresa cuyos créditos se cedían. e) Maturity factoring: es el contrato de factoring en el cual el factor se obliga al pago al comerciante cedente de las facturas cedidas al vencimiento del crédito adquirido. f) Credit cash factoring: por el contrario, esta modalidad implica un préstamo en tanto la cesión se efectúa con pago inmediato de las facturas adquiridas por la empresa de factoring. g) Drop shipment factoring: es aquel contrato donde el factor se obliga a financiar comprando todos los créditos del cliente siempre que se trate de facturas previamente aprobadas. Por lo general, la cuestión que ha generado las mayores discrepancias e incertidumbres en torno a este contrato, dada su naturaleza atípica, es la formalidad a seguirse a los efectos de notificar al deudor cedido la existencia del contrato de factoring –previo al nacimiento del crédito cedido- y adecuarse al hecho que esta modalidad implica una cesión masiva de créditos. Ello ha inducido a la doctrina ha plantear la necesidad de “admitir que la publicidad del contrato se tenga por satisfecha con la inserción en las facturas de una leyenda que exprese que debe ser pagada sólo a la empresa de factoring, dándole fecha cierta al contrato con los medios que fija el Código Civil (art.1035) y publicando el contrato en el Boletín Oficial[11]”. Por ello es relevante mencionar “que se ha resuelto, incluso, que es procedente el cobro de diversas facturas reclamadas por la cesionaria, si la notificación al deudor cedido hizo referencia a un contrato de factoring global celebrado entre aquella y la cedente –cuya copia recibió el cedido- y por el cual todas las facturas emitidas a cargo del deudor debían ser abonadas a la cesionaria, aunque en la comunicación se hubiera hecho mención de algunas facturas en particular[12].” Como conclusión podemos afirmar que, como regla general, el contrato de factoring presupone una cesión de créditos y por tanto queda regulado por los Arts. 1434 CCiv. y concordantes, así como por las normas propias de la subrogación contempladas en los Arts. 769 y 771 CCiv. Por ello puede decirse que “el factoring es un contrato atípico, fuertemente influenciado por la cesión de derechos (lo que permite invocar supletoriamente las normas de este contrato), pero que tiene también elementos de la locación de servicios y del mutuo (…), y que persigue dos finalidades: ser instrumento para obtener medios líquidos inmediatos y ser un procedimiento que alivia la labor administrativa de la empresa asistida.”

3. Leasing [ [

El contrato de leasing aparece como un desarrollo del contrato de locación. Según algunos autores[13] es posible ubicar el nacimiento de la figura contractual que nos ocupa en los Estados Unidos, a mediados del siglo XX, donde un fabricante de California, D.P.Boothe Jr., recurre a este mecanismo de financiación porque necesitaba en su industria las maquinarias necesarias para producir alimentos y así lograr abastecer al ejército norteamericano. En el derecho anglosajón se distingue el contrato de locación operativo (u “operating leasing”) del contrato de locación financiero (o “financial leasing”). Esta última es la modalidad conocida universalmente como “leasing” distinguiéndose fundamentalmente de la locación operativa pues la financiera siempre contempla una opción de compra a favor del tomador o locatario. Es así que se puede sostener que esta figura nació en los Estados Unidos de América, y adoptó su denominación del verbo inglés “to lease” que significa “arrendar” o “dar en arrendamiento”1. De él han de derivar las dos denominaciones de las partes del contrato: por un lado, “the lessor”, o locador, y por el otro, “the lesee”, el locatario2. Luego de la sanción de la nueva ley de leasing, Nº 25.248[14], en su art. 1, se denominan expresamente a las partes como: dador (locador) y tomador (locatario). Este contrato aparece por primera vez legislado en nuestro derecho en la Ley 24.441 sobre “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” sancionada en 1995 convirtiéndose así en un contrato tipificado en nuestro derecho. El 8 de Junio de 2000 fue promulgada parcialmente la ley 25.248, publicada en el Boletín Oficial el día 14 de junio del 2000. Esta ley sigue los lineamientos dispuestos en el Proyecto de Código Único de 1998, que a su vez en su capítulo de leasing[15] se nutre de la Convención de Ottawa, de los principios de Unidroit y de las leyes de los países que conforman el Mercosur. Hasta la promulgación de la ley 24.441, la figura del contrato de leasing se confundía con la venta de cosas muebles con pacto de reserva de dominio, declarada nula por el Cód. Civil. Al respecto la cita obligada era el leading case “Singer S.A. c/ Chacra, Alejandro”[16]. En este caso, Singer, empresa dedicada a la venta de máquinas de coser, comercializaba sus productos otorgando plazo para el pago del precio. Sin embargo, como garantía y a fin de asegurarse el cobro de las cuotas del precio entregaba las máquinas en locación. Una vez que cumplían con el último “canon locativo” adquirían la propiedad de la cosa. Alejandro Chacra, adquirente conforme a dichas condiciones, se concursó solicitando Singer la devolución de las máquinas entregadas en locación. La Cámara resolvió- por mayoría- que Singer pretendía la creación indebida de un privilegio no regulado por la ley por lo cual denegó la pretensión, entendiendo que el contrato celebrado no podía calificarse como locación sino que constituía en realidad [ 1 2 [ [ [

una venta a plazo[17]. El leasing es una modalidad de contrato financiero que debe distinguirse de diversos contratos tipificados, y en particular con: a) el Contrato de Mutuo: no es identificable con el mutuo pues no nace la obligación, a cargo del mutuario, de restituir al mutuante una cantidad de bienes fungibles, característica propia del contrato de préstamo de consumo; b) el Contrato de Comodato: no es un comodato, por la onerosidad que le es propia; c) el Contrato de Compraventa: no es equiparable a la venta (y en particular a la venta en cuotas con reserva de dominio) porque falta la obligación nacida con el contrato de transferir la propiedad del vendedor al comprador; d) el Contrato de Locación de Uso: no se identifica con la locación, porque prevalecen notables diferencias[18] que lo alejan de esa figura; así en la locación cualquiera puede ser el locador, y en el leasing, si bien la nueva ley 25.248 no limita los sujetos que pueden ser tomadores o dadores, lo usual es que una sociedad financiera sea la que cumpla el rol de dador por cuanto el tomador le indica al dador donde obtener el bien y adquirirlo para luego darlo en uso al tomador; es diversa la causa, porque es distinta la función económico-social; es diferente el objeto, pues en el leasing, el dador se obliga a adquirir el bien productivo y cederlo al tomador para su uso y goce, lo que no ocurre en la locación; las obligaciones de efectuar las reparaciones extraordinarias en la locación estan a cargo del locador, en cambio en el leasing, tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios son a cargo del tomador. El artículo 1º de la Ley define al contrato de leasing como aquél en el cual “el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio” El objeto del contrato, regulado por el Art. 2 de la Ley, es amplio pues abarca desde bienes muebles a inmuebles e incluso intangibles como marcas, patentes o modelos industriales y software. El dador puede ser titular del dominio o simplemente tener derecho a su uso y goce y disponer de tales derechos. Esta nueva ley regula tres clases de leasing, y a diferencia de su antecesora, la Ley 24.441, incorpora expresamente al lease back[19]. En doctrina se han intentado clasificar diversas clases de leasing, como sigue: 1. Leasing Financiero o típico Leasing, que se da en el caso que: "una entidad financiera adquiere un bien cuyo uso y goce luego transfiere al tomador quién, a su vez, se compromete al pago de cánones periódicos calculados en relación con el valor y el tiempo de amortización del bien; al finalizar el período convenido el tomador puede [ [ [

optar por restituir el bien, prorrogar el contrato o adquirirlo en propiedad pagando un valor residual.”[20] 2. Leasing operativo, por tratarse de un bien ya incorporado al patrimonio del dador. Así se dice que en esta modalidad de contrato el dador es el fabricante o vendedor de los bienes, y contrata directamente con el tomador. Si bien no existe la entidad financiera como intermediaria, el art. 5 inc.d) engloba estas operaciones de “leasing operativo” como una modalidad de “leasing” por cuanto siempre existe la opción de compra. Como se vió, no es esta la terminología utilizada en el derecho anglosajón. 3. Lease back, contemplado en el inc. e) del Art. 5 de la Ley consiste en un contrato por medio del cual el propietario de un bien lo enajena a otra persona que le paga su precio y, simultáneamente o por un acuerdo posterior, le confiere el uso y goce del bien a cambio del pago de un canon periódico, concediéndole, además, al tomador, una opción de compra por el valor residual del bien."[21]; es una típica operación financiera que permite al tomador obtener dinero con el fruto de la venta al dador. Sin embargo, como el tomador necesita ese bien para continuar su actividad empresaria, entonces realiza un contrato de leasing con el mismo dador; es una especie de crédito que el dador le otorgaría al tomador con mejores garantías. En este caso, nos encontramos con una combinación de dos contratos: el de compraventa del dador al tomador, y el de leasing. La denominación más generalizada de esta modalidad es la del derecho anglosajón “sale and lease back”, sin embargo también suelen escucharse las voces de: leasing de retorno, leasing de retro, retroarriendo, retro leasing, entre otras.[22] La ley 24.441, en el leasing financiero, el dador tenía que ser una entidad financiera o una sociedad que tuviera por objeto la realización de este tipo de contratos (art.27); y en el operativo, el dador debía ser fabricante o importador de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales. El art. 1º de la Ley, en cambio, también realiza una ampliación del ámbito subjetivo de actuación de la figura; no contiene limitación en cuanto a quiénes pueden actuar como dadores y tomadores del leasing. La doctrina también ha sintetizado los caracteres de este contrato[23] apuntando a las siguientes notas: · es un contrato típico a partir de la sanción de la Ley 24.441 (arts. 27 a 34), derogada por la Ley 25.248; · es bilateral pues genera obligaciones para ambas partes; · es oneroso ya que existen prestaciones recíprocas de las partes; · es consensual pues se perfecciona teniendo en cuenta la voluntad de las partes, no es necesario la entrega de la cosa (art. 1140, cód. Civil); · de tracto sucesivo, ya que se desarrolla a través del tiempo: [ [ [ [

· de ejecución diferida, porque prevee la opción de compra para el tomador: · es formal, ya que se debe confeccionar por escrito, sea un instrumento privado o público; · es intuito personae, por cuanto el tomador no se puede reemplazar por un tercero. · puede ser de naturaleza civil o comercial; ello así ha sido considerado pues la Ley 25.248, no establece limites en cuanto a quien puede ser dador o tomador; por lo tanto este contrato puede ser civil, especialmente en el caso de leasing inmobiliario. 3.1 El Canon El artículo 3º hace referencia al canon. En cuanto al canon, la Ley 24.441[24], nos decía que el canon debía fijarse “……teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados”. Sin embargo, el canon resulta también de otros componentes adicionales, como el valor económico del uso, el costo financiero, los gastos administrativos y de gestión[25]. Se explica así que conforme el Art. 3º, su monto y periodicidad se determina convencionalmente. Esto es así, porque podría suceder que el tomador no haga uso de la opción de compra pagando el valor residual, entonces la entidad financiera o quién opere en el lugar del dador, en caso de leasing financiero, tenga que correr con todos los riesgos del negocio. El Art. 4º se refiere a la determinación del precio de ejercicio de la opción de compra. Al respecto se exige que esté determinado o sea determinable. Por lo general se fija en función del valor residual del bien, pero la ley da amplia flexibilidad en este aspecto. En la práctica, se toman dos criterios para determinar el valor residual: 1-Una suma fija que se pacta en el contrato, que tiene en cuenta el tiempo en que el bien se logra amortizar; 2-Una suma a determinar una vez finalizado el período locativo conforme el valor de reventa que va a tener el bien al momento de terminar el período de locación,[26] El artículo 5º, dispone seis opciones para obtener el bien en leasing; en los tres primeros incisos: a, b y c, se refieren al leasing financiero; el inc.d) al operativo; el inc.e) al lease back y el inc.f) al subleasing. 3.2 El Subcontrato Vamos a hacer referencia sólo a la subcontratación en el leasing (inc. f)), ya que mencionamos en este trabajo al leasing financiero, operativo y lease back, ut-upra. Así, se ha dicho que "la subcontratación implica que el tomador del leasing celebre con un tercero, sobre el bien dado en leasing, un nuevo contrato de idéntica naturaleza, de ahí la denominación de subleasing. [27]" [ [ [ [

Debe advertirse que si el tomador celebra un subleasing, la opción de compra que conceda al subtomador constituirá un contrato de opción de compraventa sobre una cosa ajena, en consecuencia si el subtomador optase por la compra del bien, estaría obligado el tomador a adquirir previamente el bien, ejerciendo el derecho de opción, del que sí es titular, para luego cumplir con la obligación de transmitir la titularidad del bien a su cocontratante.[28] El art. 6 de la ley, nos habla de las responsabilidades, acciones y garantías en la adquisición del bien. Como señala Abatti[29], la norma concede al tomador acción directa paraa realizar los reclamos derivados del contrato de compraventa celebrado entre el dador y el fabricante o proveedor; se trata de una especie de subrogación legal. Tal norma está íntimamente relacionada con el art. 5, ya que especifica que sucede en cuanto a la responsabilidad de acuerdo al tipo de leasing al cual nos estemos refiriendo. En los casos de leasing financiero (incisos a, b y c del art.5), el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador; y éste a su vez puede reclamar todos los derechos que emergen del contrato de compraventa; por otro lado, el dador, puede librarse convencionalmente respecto de la entrega del bien, y de las garantías de vicios redhibitorios y evicción. Esto último resulta ser así, ya que el dador recibe el bien, bajo las instrucciones precisas del tomador; esto sin perjuicio de resultar abusivo para este. Ahora, bien, si nos ubicamos en el caso del leasing operativo (inc.d) del art. 5), el dador, que puede ser tanto un importador, vendedor, fabricante o constructor del bien, no puede librarse de las responsabilidades de entrega del bien, de los vicios redhibitorios y por evicción; lo contrario sería abusivo y pondría al tomador en una situación de inferioridad que rompería el equilibrio contractual. En el caso de lease back (inc.e) del art.5), donde el tomador ya tiene en su poder al bien, con anterioridad a la celebración del contrato, tampoco corresponde adjudicar responsabilidad por vicios, ni por evicción. 3.3 El Pacto de Responsabilidad Conforme el artículo 17 de la ley 25.248 remitiéndose al artículo 1113 Código Civil, atribuye responsabilidad exclusivamente al tomador o guardián de las cosas dadas en leasing. En principio, siempre que el tomador tenga la tenencia del bien, la solución parece razonable. De todos modos, parece más benigna la solución establecida en el Proyecto de Código Único del año 1998, cuyo artículo 1169, reza: “El dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y montos por los que debe [ [

contratar el seguro son los que establezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro. El dador es responsable en los términos del artículo 1661 únicamente en los casos que no haya contratado este seguro. Las partes podrán convenir quién debe soportar el pago de la prima. La responsabilidad del tomador se juzga según el artículo 1635."[30] El art. 37 de la Ley24.240, de defensa del Consumidor, se refiere a aquellas cláusulas que resulten abusivas para el consumidor. En mérito a los fundamentos de esa disposición legal, por más que la exclusión de responsabilidad puede convenirse, como bien señala el art.6, el dador siempre resulta ser una persona de notable poder económico dentro de la contratación, lo que deja al tomador, parte débil del contrato, en un callejón sin salidas, porque por un lado necesita del leasing para poder llegar a adquirir bienes para su emprendimiento, y por el otro, se encuentra con un dador, que quiere dejar a salvo su responsabilidad, a veces con justa razón, ya que suele ser sólo un intermediario, porque en la práctica es el proveedor del bien el que se lo entrega al tomador en forma directa. Podríamos decir que la ley por lo menos, contempla en esta norma la “acción directa” del tomador hacia el proveedor. Qué sucede si el tomador pierde interés en la entrega del bien?; como señalan Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández, el tomador no puede resolver la venta porque carece de esta acción (sólo tiene acción el dador), y tampoco puede resolver el contrato de leasing porque en virtud de la exoneración de responsabilidad, el incumplimiento no podrá alegarse contra él, sin embargo se hallará constreñido a continuar con una relación contractual cuya finalidad no puede alcanzarse.[31] La solución que propician estos autores, es considerar que esta cláusula de exoneración no debe impedir al tomador resolver el contrato de leasing, en el supuesto caso que corra peligro la subsistencia del contrato. En materia de vicios redhibitorios y evicción, se aplican en forma subsidiaria, de acuerdo a lo regulado por el art. 26 de esta ley, las disposiciones del Código Civil (arts. 2098/99 y ss.; 2166/67 y ss.). El artículo 7º de la Ley, hace mención a los servicios y accesorios que pueden incluirse en el contrato de leasing. Esto forma parte del objeto del mismo, en cuanto el dador puede asumir obligaciones referidas el diseño, la instalación, puesta en marcha de la empresa. La ley faculta a las partes a incluir el costo de estas prestaciones accesorias en el precio total. Forma del contrato: el artículo 8º, dispone que cuando el contrato tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, debe realizarse por escritura pública. En los demás casos, por instrumento público o privado. [ [

Régimen de oponibilidad: El artículo 8, segundo párrafo, establece que " a los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto". La registración es condición para la oponibilidad frente a terceros, pero el contrato será válido entre partes. Cuando hablamos de terceros, nos referimos a aquellos interesados, quiénes pueden verse afectados por los efectos del contrato. Nos remitimos al artículo 11 de la ley 25.248: "Son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto"; vgrs: los acreedores del dador podrán embargar el bien, pero la posibilidad de hacer efectiva esta medida, quedará condicionada a que el tomador no haga uso de la opción de compra. Sí pueden, estos acreedores embargar los cánones periódicos, así como también tienen derecho al precio de la opción. Los acreedores del tomador, podrían embargar el bien, pero sería un embargo con carácter provisorio, sólo se haría efectivo, si el tomador paga el precio residual y se queda con el bien. Otra posibilidad que tiene sus acreedores es subrogarse en los derechos del tomador a los fines de ejercer la opción de compra. En lo referente a la inscripción en el registro, la norma no es clara desde cuando se cuenta el plazo de los cinco días, si es: desde la celebración del contrato o desde la entrega del inmueble al tomador. La doctrina[32] entiende que el plazo mencionado debe contarse desde la celebración del contrato, porque el artículo reza: “la inscripción “podrá” efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con prescindencia de la fecha que corresponda hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida”. Será oponible a terceros, desde la “fecha que aparece en el contrato de entrega del bien”, y no del día de la entrega efectiva.

SUMARIO DEL ART.11 I. -CONCURSO O QUIEBRA DEL DADOR: A. ANTES DE LA OPCION DE COMPRA. B. DESPUES DE LA OPCION DE COMPRA. II. -CONCURSO O QUIEBRA DEL TOMADOR. C. QUIEBRA DEL TOMADOR: a) Antes de la opción. [

b) Después de la opción. D. CONCURSO DEL TOMADOR: c) Antes de la opción. d) Después de la opción. DESARROLLO: I.- Tanto en el concurso como en la quiebra del dador la Ley 25.248 establece que el contrato continúa por el plazo previsto contractualmente. Es importante que el contrato se halle correctamente registrado. A) Antes de la opción de compra, se aplican supletoriamente las normas de locación del Código Civil, de acuerdo a lo que dispone el artículo 26 de la ley en análisis. El tomador deberá cumplir con el canon previsto, entregándolo al dador concursado, o al síndico de la quiebra en virtud del desapoderamiento. ¿Qué sucede en el caso de que el dador no halla entregado el bien?; el tomador podrá recurrir a la vía incidental, regulada en los arts. 280 y ssg. de la L.C. Si se tratara de un leasing financiero, y la concursada o quebrada fuera la entidad financiera, el tomador podrá reclamar directamente al proveedor del bien.[33] ¿Ante la continuidad del contrato, el tomador podría pedir la prórroga del mismo?; parece que esta facultad estaría vedada pues su ejercicio sería incompatible con los tiempos propios del proceso liquidativo. Con las reformas suscitadas últimamente a la ley 24.522, algunos plazos han sido extendidos; por lo tanto, el tema de si la prórroga tendría lugar o no, se analizaría de acuerdo a cada caso en particular. B) Después de la opción de compra, el tomador tiene derecho que se le transfiera el dominio del bien. Se aplican las normas de compraventa, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 26 de la ley. Será el síndico el encargado de suscribir la escritura pública en el supuesto de leasing inmobiliario, previa autorización del juez del concurso. II.-CONCURSO O QUIEBRA DEL TOMADOR C. QUIEBRA DEL TOMADOR a)Antes de la opción de compra: el art. 11 establece que el síndico puede optar por la continuación o resolución del contrato dentro de los 60 días de decretada la quiebra, si no se solicita la continuidad, la relación queda automáticamente resuelta. Según los arts. 143, inc.3, y 144 de la ley 24.522, es el contratante no fallido quién puede pedir la resolución (el dador); y en el supuesto del art.11, es el tomador el quebrado, sería el que tiene la facultad de optar entre la resolución o la continuidad del contrato. [

Según lo dispuesto por el art. 145 de la ley 24.522, no se aplicarían los arts. 20 y 21 de la ley 25.248, ya que el primero, establece que "la sentencia de quiebra hace inaplicables las normas legales o contractuales que autoricen la resolución por incumplimiento…….". Según algunos autores[34], estas contradicciones de criterios entre las leyes 24.522 y 25.248, se resuelve a favor de la preeminencia de esta última, en razón de tratarse de una norma posterior especial. Esta opinión ha sido avalada por un fallo de Cámara el 29 de noviembre del año 2001[35]. Por otro lado, ¿si el inmueble objeto del leasing tiene como destino la vivienda del fallido, se aplica el art. 157, inc.3?, aquí, también subyacen opiniones encontradas. Una parte de la doctrina, confirma que a tenor del art 26 de la ley 25.248, que dispone la aplicación de las normas relativas a la locación mientras no se haya ejercido la opción de compra, sería correcto aplicar este art. 157, que rige para las locaciones de inmuebles destinadas a vivienda, siendo contrato ajeno al concurso[36]. Otros autores, consideran que no parece claro encuadrar este caso dentro de las previsiones del art. 157, inc.3, pues las finalidades del contrato de leasing no son las mismas que las del contrato de locación, y por ello no podría quedar ajeno al concurso[37]. b) Después de la opción de compra: El síndico será el encargado de reclamar al dador la transferencia de dominio del bien, el que va a caer en desapoderamiento. Los créditos por cánones adeudados a la fecha de la quiebra y el precio de la opción deberán ser verificados en la quiebra del tomador[38]. D. CONCURSO DEL TOMADOR. c) Antes de la opción: el tomador puede optar entre continuar el contrato o resolverlo. Se realiza una remisión al art. 20 de la ley 24.522, que regula contratos con prestación recíprocas pendientes. Tomador puede: -continuar, con autorización judicial; o resolver. 1-El dador puede pedir el pago de cánones anteriores sin necesidad de verificar (párr.1 art.20); y los posteriores serán gastos de conservación y justicia (art. 240 LC.). 2- Pasado los 30 días desde la apertura sin que se decidiese la continuación, el contrato se considera resuelto de pleno derecho, debiéndose restituir el bien al dador sin pedido de verificación, y sólo con la exhibición del contrato inscripto. [ [ [ [ [

Esto difiere del art. 20 de la ley 24522, ya que en este es el tercero el que puede considerar el contrato resuelto. Algunos sostienen que el dador tiene derecho a verificar los cánones impagos anteriores a la presentación y reclamar al concurso los devengados hasta la devolución del bien. d) Después de la opción de compra: el tomador, con autorización judicial, puede reclamar que se le transfiera el dominio del bien, a su nombre. Los autores que han tratado este tema coinciden, en que las contradicciones que surgen sobre el tema concursal y de quiebras en el leasing, se podría haber evitado haciendo una simple remisión a la ley 24522. Las cosas, según su naturaleza se inscriben en el registro correspondiente; si se trata de cosas muebles no registrables o software, se inscriben en el Registro de Créditos Prendarios. Posibles registros: propiedad Inmueble, propiedad automotor, buques, aeronaves, créditos Prendarios. En el caso de que deban inscribirse en el Registro Prendario, debe ser el del lugar correspondiente a donde se encuentren las cosas, o en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. Si son cosas ubicadas en distintas jurisdicciones, el Registro donde se realice la inscripción la comunicará dentro de las 24hs. al registro del lugar donde estén situados los demás bienes. Si el encargado de este último no los inscribe, no afectará la oponibilidad del negocio[39]. Traslado de los bienes: El artículo 10 tiene su antecedente en el art. 1164[40] del Proyecto de Código Civil de 1998. En el mismo se establece que el tomador no puede trasladar los bienes, salvo conformidad expresa del dador, que debe ser inscripta en los registros correspondientes. A su vez se realiza otra remisión a la ley de Prenda con Registro (art13), la cual permite al dador, ante la violación del traslado, recurrir al secuestro. Otras remisiones: a. en materia de automotores: según el segundo párrafo del art. 13, los automotores quedan comprendidos en la prohibición de ser sacados del lugar en que estaban, sólo cuando se trate de desplazamiento definitivo. b. en el supuesto del quinto párr. del mismo artículo se faculta al dador para inspeccionar el bien; y por otro lado se puede convenir que el tomador informe periódicamente sobre el estado del mismo. c. párrafo sexto y séptimo del art. 13, establece que ante el uso indebido del bien, o ante la negativa de inspección, el dador puede proceder al secuestro.

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Uso y goce del bien[41] En el art. 1º de la ley 25.248, se menciona como elemento constitutivo del concepto de leasing, la concesión al tomador del derecho personal de uso y goce de un bien determinado. También el art. 26[42], establece la subsidiariedad de las reglas de la locación de cosas del Cód Civil, antes de realizada la opción de compra. La limitación de utilizar el bien dado en leasing"……..conforme a su destino", no se compatibiliza, con el carácter supletorio que la norma posee. Lo correcto hubiese sido referir a la obligación del tomador de dar al bien el destino convenido, y sólo a falta de convención de las partes, exigir que el uso y goce se adecue al destino que corresponda a la naturaleza del bien. De igual modo ocurre en materia de locación de cosas (arts. 1554 y 1559, CCiv).[43] En cuanto a la conservación del bien, se ponen a cargo del tomador, tanto los gastos ordinarios y los extraordinarios. En cuanto a los primeros, resulta razonable, ya que, el tomador es quién utiliza el bien para su provecho. En el caso del leasing operativo, es común que estos gastos los asuma el dador. Los gastos extraordinarios, también corren por cuenta del tomador, en esto la ley se aparta de lo establecido en el Código Civil para la locación de cosas (arts. 1568 y 1569). La Convención de Ottawa sobre el leasing internacional, resulta más benigna ya que se refiere únicamente a la conservación del bien derivada del uso normal, y en modo alguno hace asumir los gastos extraordinarios al tomador. Esto significa que el tomador debe hacerse cargo en caso de la pérdida o destrucción del bien por caso fortuito, lo cual según algunos autores[44] debe equilibrarse con la contratación de un seguro para estos casos, de modo tal que la indemnización obtenida sea destinada por el tomador a cubrir los cánones pendientes. Si bien este art. 12 pone a cargo del tomador el pago de "seguros", no especifica a cuáles se refiere; entonces, sería conveniente que surja con claridad del contrato. También se aparta la norma del régimen de locación de cosas cuando le impone al tomador la obligación de pagar los impuestos y tasas que graven el bien. Siguiendo a Paolantonio, los mismos se limitan a aquellos vinculados a la utilización del bien, no incluyendo- salvo pacto en contrario - la carga fiscal derivada de la titularidad del bien, la que recae sobre el dador.[45] El art. 12 faculta al tomador a arrendar el bien, salvo pacto en contrario. Coincide con lo establecido en la norma del Código Civil (art. 1583). Este contrato que el tomador realiza con un tercero está ligado al de leasing, y queda expuesto a la suerte del mismo. [ [ [ [ [

¿Tendría el dador un acción directa contra ese tercero que está alquilando?. Si las normas del código civil se aplican en forma supletoria, parece que sí, como se da entre el locador y el sublocatario (arts. 1591 y 1592, CC). Acción Reivindicatoria (art13): La venta o el gravámen consentido por el tomador, son inoponibles al dador. Este posee una acción reivindicatoria sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero. Aquellas cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haber sido registrado el leasing, pueden separarse del inmueble para el ejercicio de los derechos del dador. En los antecedentes parlamentarios se estableció que esta acción reipersecutoria, resulta ser una pieza imprescindible para el debido funcionamiento de esta figura.[46] Opción de compra (art.14): puede realizarla el tomador pagando las 3/4 partes del canon total estipulado, o antes si así lo convienen las partes. Prórroga del Contrato (art15): se puede prever en el contrato. El contrato puede concluir: 1. por opción de compra. 2. por prorroga. 3. devolución del bien. 4. renovación del contrato. 1. Opción de compra: está mencionada en el art. 1 de la ley, es un elemento constitutivo del contrato. En la doctrina nacional, a diferentes opiniones en cuanto a la naturaleza jurídica que reviste la opción de compra en el contrato de leasing: a) para algunos, es un preliminar unilateral de venta[47]; y, b) otros sostienen que es un contrato de opción que contiene una oferta irrevocable de venta, Incorporado como cláusula en el leasing.[48] En un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “C”, de fecha 27/6/1997[49], después de la sanción de la ley 24.441, se sostuvo que “…La opción concedida en el contrato de leasing a favor del tomador constituye una oferta irrevocable de venta unilateral del dador, que sólo puede ser retirada cuando se agote el término fijado para que el locatario opte por comprar o desistir de ello. Por lo tanto no constituye un contrato preliminar, ya que no concurren a conformar la opción, sino que [ [ [ [

sólo es vertida la aceptación del usuario dentro del plazo que se le otorga para manifestar su voluntad de adquirir el equipo”. Fresneda Saieg, Frustagli y Hernández, entienden que la opción de compra constituye un contrato de opción, del cual nace para el tomador un derecho de opción que obliga al dador no sólo a cumplir el contrato de compraventa sino también a abstenerse de celebrar con terceros otros negocios incompatibles con ese derecho mientras tenga vigencia la opción[50], además, y por efecto de la registración prevista en el art. 8, el derecho resulta oponible a los terceros. Refuerzan su teoría con el art. 16 de la misma ley, donde establece que el derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio. Por último, estos autores, confirman que interpretar a la opción de compra como contrato de opción y no como preliminar resulta más adecuado a las necesidades de tutelar los derechos del tomador a la adquisición efectiva del bien, pues evita las discusiones en torno a los efectos del contrato preliminar. 2. La opción de prórroga: está prevista en el art. 15 de la ley como un efecto accidental del negocio, cuya inclusión en el contrato depende de la autonomía de la voluntad de las partes. 3. La opción de restitución del bien: no se halla establecida de manera expresa en la ley; es un modo de concluir el contrato, contrapuesto a la opción de compra. 4. La opción de renovación: no está regulada en la ley, aunque podría ser pactada por las partes. Estaba regulada en el Art. 29 de la Ley 24.441, donde se le confería al tomador además de la opción de compra, la posibilidad de optar por renovar el contrato, sustituyendo los bienes por otros nuevos. TRANSMISION DEL DOMINIO (ART. 16) Una vez realizada la opción de compra, nace para el tomador-comprador el derecho a la transmisión del dominio. Si el leasing recae sobre bienes inmuebles, según el art. 1184 del CC, se va a realizar por escritura pública; si tiene por objeto automotores, se va a inscribir en el registro con carácter constitutivo; si se trata de aeronaves, se hará por escritura pública o instrumento privado autenticado; igual sucede en el caso de los buques. CANCELACION (ART. 18). La inscripción de cosas muebles no registrables o software puede cancelarse de tres maneras posibles: 1. Resolución judicial que la disponga, con las garantías del debido proceso para el dador, [

2. cuando lo solicita el dador o su cesionario. 3. lo solicita el tomador, después de: - haber abonado el precio de la opción y de los cánones no pagados, lo cual deberá acreditar con las constancias de los depósitos; haber interpelado fehacientemente al dador ofreciéndole los pagos y solicitándole la cancelación de la inscripción (concediéndole 15 días hábiles).El encargado del registro debe notifica al dador, ante lo cual puede suceder: -a- el dador de la conformidad para cancelar; - que no formule observaciones en 15 días hábiles; el encargado cancela la inscripción si todos los requisitos están cumplidos; - si existen observaciones, el encargado lo comunica al tomador, quién tiene expedita la acción judicial del inc.1. CESION DE CONTRATOS O DE CREDITOS DEL DADOR (ART19) Se refiere a la posibilidad de que el dador pueda ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. Realiza este art. una remisión a los arts 70, 71, y 72 de la ley 24.441. A diferencia de la Convención de Unidroit sobre leasing financiero internacional de 1988[51], la ley sólo hace referencia a los derechos del dador de ceder los créditos, sin hacer mención al tomador. En el segundo párrafo, la norma hace una remisión a los arts. 70/72 de ley24.441, cuando se cede la cartera de créditos del dador en una operación de securitización. EXTINCION DEL CONTRATO. INCUMPLIMIENTO.(ARTS 20 Y 21) El art.20 se refiere al incumplimiento y ejecución en el caso de los inmuebles, en estos casos se faculta al dador a exigir judicialmente el pago de los cánones adeudados. Se dan distintos supuestos: 1. Que el tomador haya pagado menos de la 1/4 parte; entonces, ante el incumplimiento, el dador inicia el desalojo, y se le da vista al tomador por el plazo de 5 días, quién puede oponer excepción de pago parcial o total; caso contrario el juez dispone el lanzamiento; 2. Que haya pagado la 1/4 parte o más, pero menos de la 3/4, ante la mora automática, el dador lo intima al pago y el tomador tiene 60 días, para cancelar la deuda. Si el pago no se realiza el dador inicia el desalojo, y sucede lo mismo que el en el inc.1. 3. Después de haber pagado las 3/4 partes, ante el incumplimiento se produce la mora, el dador intima al tomador y este tiene 90 días para pagar todo lo adeudado, siempre más los intereses. En caso contrario, el dador inicia el desalojo, y se aplica lo dispuesto en el inc.1. 4. Producido el desalojo, el dador puede reclamar: períodos vencidos de cánones adeudados hasta el lanzamiento, más intereses y costas. También puede reclamar daños y perjuicios que resulten del deterioro anormal de la cosa.

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Para algunos autores como Kenny[52], se trata de un proceso atípico “proceso ejecutivo de desalojo”, por un lado un proceso sumario de desalojo, y por otro, un proceso ejecutivo, ya que el tomador puede presentar la excepción del art. 544, inciso 6 CPCCN, el pago documentado de los cánones que se le reclaman. En la jurisdicción nacional, es innecesario iniciar el procedimiento de mediación de la ley 24.573, antes de iniciar la demanda por recupero del inmueble.

El art. 21 establece el secuestro y ejecución de las cosas muebles. Ante la mora del tomador, el dador puede: 1) Obtener el secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto. 2) Promover ejecución por el cobro del canon que se hubiera devengado hasta el momento del secuestro, más la cláusula penal pactada, más los intereses. 3) Acción de daños y perjuicios. 4) Juicio ejecutivo para el cobro de los cánones no pagados; sólo procede el secuestro una vez vencido el plazo ordinario del contrato de leasing, sin haberse pagado el canon íntegro, y el precio de la opción; o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien. En los juicios ejecutivos puede incluirse la ejecución contra los garantes o fiadores del tomador.

No se regula en ley el supuesto del incumplimiento de aquellos contratos que tengan como objeto los bienes inmateriales mencionados en la última parte del art. 2 de la ley. En este caso se deben aplicar por analogía los arts1204 del CC. Y 216 del Cód. Com. Los arts. 22/25 de la ley habla sobre los aspectos impositivos. Y el art. 26 se refiere a las normas supletorias que se van a aplicar en el contrato de leasing, a las cuales hicimos referencia ut-upra; y ellas son: las de locación del CC, mientras el tomador no haya realizado la opción de compra, después de la misma, las normas de compraventa que regula el mismo código.

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1] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF. ALFREDO L. ROVIRA, CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES, MARTÍN BERGES, NATALIA GIROLIMINI Y LIUBA LENCOVA PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA - Materia: Formas Modernas de [ [

Contratación - UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO – AÑO 2005. [ 2] Reynoso, Daniel G. “Sistema de Tarjeta de Crédito”, Ed. Roberto Guido, Bs. As., 1995, pág. 3. [ 3] Al respecto es útil la referencia del fallo “Cohen” (SC Mendoza, Sala I, diciembre 32002. Cohen, Luis Carlos y otros en j. 74.036/34.255. Banco de Mendoza S.A. c. Luis Carlos Cohen y otros p/ord. s/inc. cas., ED 22-07-03) donde se dijo que: “Tratándose de un juicio ordinario donde se reclama el saldo de una tarjeta de crédito, en el que sólo se acompaña un instrumento privado, la carga de la prueba de al autenticidad de la firma pasa sobre quien invoca el hecho constitutivo de la demanda, o sea, la existencia del contrato. Solución esta que mejor se adapta al amparo de la ley de defensa del consumidor del que goza el usuario de una tarjeta, de cuya existencia no hay duda alguna a partir de la sanción de la ley 25.065, dada la remisión que ésta hace al art. 3º de la citada ley.... Puesto que, en el caso, la codemandada –esposa del titular de la tarjeta de crédito por el cobro de cuyo saldo se reclama- ha expresamente negado haber firmado el contrato respectivo, y dado que no existe ninguna otra prueba de la que surja mínimamente su intervención en dicho convenio o siquiera la recepción de una tarjeta, cabe concluir que al sentencia del a quo que la condenó solidariamente por las deudas contraídas por su marido a través de dicho cartón debe ser revocada, ya que en tal decisorio efectúa una grave inversión de la carga de la prueba y viola el principio según el cual la solidaridad no se presume, tampoco entre cónyuges.... La entrega de la tarjeta de crédito al particular hace a la ejecución del contrato, y es un paso previo necesario para que cobren virtualidad las obligaciones de las partes en función de aquélla. [ 4] Muguillo, Roberto A. “Tarjeta de Crédito”, Ed. Astrea, Bs. As., 1994. [ 5] Villegas, Carlos G., “Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986. [ 6] Bollini Shaw, Carlos- Boneo Villegas, Eduardo, “Manual para operaciones bancarias y financieras”, Ed. Cangallo, 1979, pág. 189. [ 7] En el fallo “Cohen”, SCMendoza, Sala I, diciembre 3-2002. Cohen, L. C. y otros en j. 74.036/34.255. Banco de Mendoza S.A. c. Luis C. Cohen y otros p/ord. s/inc. cas. se dijo que: “Si no hay conducta evasiva o fraudulenta del titular, la falta de presentación en juicio de la entrega de los resúmenes de cuenta en los gastos efectuados por el usuario, no hace fracasar la acción por cobro de saldo de la tarjeta de crédito, pero el titular no habrá incurrido en mora respecto de su obligación de pago.” [ 8] Definiciones del Art. 2 de la Ley 25.065. [ 9] En el fallo Cohen (SC Mendoza, Sala I, diciembre 3-2002. Cohen, Luis Carlos y otros en j. 74.036/34.255. Banco de Mendoza S.A. c. Luis Carlos Cohen y otros p/ord. [ [ [ [ [ [ [ [

s/inc. cas., ED 22-07-03) se sentaron importantes criterios de ejecución a saber: “Cuando se reclama el saldo de una tarjeta de crédito no es necesaria la presentación a juicio de los cupones firmados por el usuario, pues simplificado el soporte instrumental de la acción se facilita la ejecución y se evita que los emisores se vean obligados a conservar tales documentos por largo tiempo. En efecto, la innecesariedad de justificar la deuda con tales elementos se adecua a la función jurídico-social que satisface la tarjeta de crédito, cuya operatividad supone el otorgamiento de créditos de pronta percepción, con simplificación de trámites burocráticos, que encarecerían el sistema y harían imposible su funcionamiento. Atento a la disputa doctrinal existente sobre la legitimidad de las cláusulas contenidas en la mayoría de los contratos de adhesión de tarjetas de crédito en las que se establece que el titular que no recibe el resumen de cuenta debe comparecer a retirarlo, so pena de no poder, luego de vencido el plazo para el pago, impugnar la liquidación respectiva, cabe concluir que, al no haber el demandado oportunamente planteado la invalidez de tal convención, la misma resulta operativa y el resumen presentado por la actora debe tenerse por aprobado.....Más allá de acompañar o no los cupones y los resúmenes de cuenta, la efectiva realización de gastos con una tarjeta de crédito, puede ser acreditada a través de la prueba pericial sobre los libros de comercio de la entidad emisora; los cuales, dado que en la mayoría de los casos el titular de la tarjeta no es comerciante, median como “indicio presuncional” cuando existió peritación contable no impugnada.” [ 10] LORENZETTI, “Tratado de los contratos”, t. II, p. 129. [ 11] BONEO VILLEGAS y BARREIRA DELFINO, “Contratos bancarios modernos”, p. 202, citado por Borda, A. “El Contrato de Factoring” LL, supl. Diario 10/02/06. [ 12] CNCom., salaC, 23/04/2002, “Séller Sud Servicios Financieros S.A. c. Polisur S.A., LA LEY, 2002-E, 761. [ 13] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, “Leasing. Ley 25.248 comentada y reglamentación. Aprobada por dec. 1038/2000”, Depalma, 2002, pág. 15. 1 Farina, Juan M., “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, Bs. As., 1999, pags. 524/25. 2 Martorel, Ernesto Eduardo, " Tratado de los Contratos de Empresa", Tº 3, pág. 355. [ 14] Sustituye la normativa de la ley 24.441 (arts. 27/34). [ 15] Libro Cuarto “De los derechos personales”, Título III “de los contratos en particular”, Capítulo V. [ 16] Cámara Comercial de la Capital Federal, 15/11/13, JA, 32-373 y ss. [ 17] Al respecto, previo a la sanción de la Ley 24.441, ver el comentario de Rovira, [ [ [ [ 1 2 [ [ [ [

Alfredo L. “Contrato de Leasing o Locación Financiera. Necesidad de legislarlo”. Revista Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, pág. 633, 1976. [ 18] Farina, Juan M., ob. cit., pág.538. [ 19] Art. 5, inc. e. [ 20] Fresneda Saieg, Frustagli , Hernández , pág. 23. [ 21] Fresneda Saieg, Frustagli , Hernández, pág. 45. [ 22] LL, 16/2/05 “Régimen Jurídico del “sale and lease back”, por Carlos A. Molina Sandoval. [ 23] Abatti, Enrique Luis, Rocca Ival (h.), “Régimen de Leasing. Ley 25.248”, Ed. Astrea, Bs. As., 2001, pág.45. [ 24] Art. 27, inc. c. [ 25] Fresneda Saig, Frustagli , Hernández, ob.cit., pág. 36. [ 26] Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), ob.cit., pág.82. [ 27] Fresneda Saieg, Frustagli , Hernández, ob.cit., pág 51, cita a MASNATTA, H. “El Subcontrato”, Abeledo- Perrot, Bs. As., 1966. [ 28] Conforme Fresneda Saieg, Frustagli , Hernández, ob. cit., págs. 51/52. [ 29] Abatti, Enrique, Rocca, Ival (h), ob. cit. pág. 87. [ 30] Art. 1661. Hecho de las cosas y actividades. Toda persona responde por el daño causado con intervención de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente peligrosas”. [ 31] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob. cit. Pág 59. [ 32] Abatti, Enrique; Rocca, Ival (h), ob. cit., pág. 92. [ 33] ED, 25/10/02, "El contrato de leasing frente al concurso o quiebra de alguna de las partes", Dr. Rubén Médici, págs. 2/4. [ 34] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob. cit., pág.81, citan a Rivera-Roitman Vítolo Ley de Concursos y quiebras TII, pág 351. [ 35] C. Nac. Com, Sala A, 29/11/2001- Alumpack S.A.) SJA 4/9/2002.

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36] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob. cit. pág. 82. 37] Rubén Medici, ED, 25/10/02. [ 38]LL, 4/3/1996, Maffía, “Aspectos de la nueva ley de concursos. El régimen del leasing y su incidencia en la verificación de créditos”, pág. 2. [ 39] Art. 12 del decreto Ley 15.348/1946- ordenado por el decreto 897/1995. [ 40] Art. 1164 “Traslado de los bienes. El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscripto. Sólo puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y después de haber inscripto el traslado y la conformidad del dador en los registros correspondientes. Se aplican las normas pertinentes de la ley de prenda con registro al respecto”. [ 41] Art. 12. [ 42] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob.cit., pág. 83. [ 43] Bercovitz Rodríguez- Cano-Calzada Conde, contratos mercantiles, pág. 527. [ 44] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob. cit., págs. 84/85. [ 45] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, citan a Paolantonio en pág. 85. [ 46] Antecedentes parlamentarios, págs. 1945 y ss. [ 47] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, pág. 90 citan a NICOLAO," El Leasing. Algunos aspectos……"p. 960. [ 48] Fresneda Saieg, Frustagli, Hernández, ob. cit. citan en pág. 90 a LOPEZ DE ZAVALIA, Teoría de los Contratos. Parte Especial, T. V, ps. 874 y ss. [ 49] Autos "Grupo Líder Asesores de Seguros S.A. v. Didefón S.A.'', del 27/6/1997. Fallo completo en LL, 1998-E-383 y ss. [ 50] Díez-Picazo, Fundamentos, T.I, pág 343. [ 51]Convención de Ottawa (art. 14). [ 52] Citado por Abatti, Rocca, ob.cit., pág, 126. [

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