Capitulo Vi

CAPITULO VI CONTRATOS DE COOPERACION PROPIAMENTE DICHOS[1] 1. Los Contratos de Cooperación Propiamente Dichos: la propuesta de regulación en el Código Unico. Introducción Bajo este título trataremos una serie de contratos, la mayor parte de ellos no tipificados en el Código Civil, que sirven para que el empresario desarrolle el objeto de su actividad. La actividad empresarial requiere de contratos en la etapa de producción (o, más precisamente, en la preparación de la producción) así, como posteriormente a la obtención del producto terminado, de contratos para la colaboración de los mismos en el mercado. Esta materia se encuentra bien regulada en el Código Único, el cual luego de tratar las disposiciones generales comunes a todos los contratos, y los principios que los gobiernan, trata de los contratos en particular, partiendo del Contrato de Compraventa, reconocido como el acto jurídico medular a partir del cual gira la actividad del comerciante moderno. De esta manera en el Libro IV, Titulo III, se describe un cuadro de actos jurídicos que surgen como un desarrollo del contrato de compraventa, visto el fenómeno desde la perspectiva empresarial. En esta sección del Código Unico se tratan las formas tradicionales ya reguladas en el Código Civil, a saber, la Compraventa y la Permuta, la Locación, el Contrato de Mandato y sus derivaciones como son el Contrato de Consignación (Art. 1258 CU), el de Corretaje (Art. 1268 CU), el Transporte en sus dos formas, de personas y cosas, y el Contrato de Depósito, con sus diversas modalidades, a saber el irregular, el necesario, el servicio de caja de seguridad y la cuenta corriente, bancaria o no (Arts. 1289 a 1332 CU). Como alternativa de la compraventa, se describe el Contrato de Permuta. Ambos ya regulados en el Código Civil se tratan como introducción del Titulo III del Código Unico siguiendo la enumeración con contratos en los cuales se mezclan figuras contractuales ya tipificadas en el Código Civil con otras, que si bien son conocidas como figuras legalmente atípicas, reconocen tipicidad social, desde que la práctica permitía advertir un importante uso de este contrato[2] Así se regulan, como desarrollo del Contrato de Compraventa, el Contrato de Suministro (Art. 1110 y ss. Código Unico) y como desarrollo del Contrato de Locación de Cosas, el Contrato de Leasing (Art. 1157 CU). [ [

Por el valor que le asignamos al Código Unico como reflejo de las más modernas tendencias doctrinarias y corrientes jurisprudenciales predominantes en nuestro derecho advertirá el lector que hemos considerado oportuno remitir al lector con asiduidad a la lectura de sus normas en esta parte de la problemática contractual moderna.

2. Contratos de Cooperación – Reglas de Interpretación Genéricas Dentro de esta categoría el Código Unico regula a una serie de contratos de cooperación empresaria, atípicos legalmente pero tipificados socialmente por su divulgado uso. Si bien no todos ellos tienen una legislación específica, la gran mayoría de ellos están contemplados. Nos referimos en la etapa de producción de bienes o servicios, a los Contratos de Suministro, de Asistencia Técnica o de Licencia de Know How, Marcas y Patentes, de Locación de Obra y Servicios, etc. y en la etapa posterior, para la colocación de los bienes o servicios en el mercado, a los Contratos de Agencia, Concesión y Franquicia, todos ellos regulados en los Arts. 1361 a 1381 (Agencia), 1382 a 1391 (Concesión) y Arts. 1392 a 1403 (Franquicia)[3]. El Contrato de Distribución, también atípico, si bien a primera vista parece no reconocido legislativamente, en el Código Unico queda indirectamente regulado mediante la referencia que hace el Art. 1391 cuando establece que las reglas del Contrato de Concesión son asimismo aplicables a los contratos: a) por los que se conceda la venta o comercialización de software o procedimientos similares, y b) a los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes. Por esta razón al tratar los contratos de concesión asimismo nos referiremos, por remisión a los contratos de distribución de bienes tangibles como intangibles, incluyendo a los contratos de distribución o venta de software, salvo cuando específicamente hagamos referencia a alguna connotación propia de cada uno de ellos 2.1 Principio General Cabe recordar que, como regla general todo contrato, sea discrecional o predispuesto, constituye una regla creada por voluntad de las partes y que, como tal, debe ser acatada con la misma fuerza que si se tratara de una ley. Esa es la conclusión que se desprende de lo normado por los Arts. 964 y 965 del Código Unico que coinciden con lo que actualmente dispone el Art. 1197del Código Civil. La norma rectora para interpretar todos los contratos es el destacar la primacía del principio de la buena fe (Art. 1198 Cod. Civ. y Arts. 966 y 1023 CU). Además, tratándose todos ellos de contratos entre empresas importa destacar que si bien las empresas pueden ser consumidores, no gozan de los beneficios de la ley de defensa del consumidor cuando adquieren bienes o servicios para integrarlos en sus procesos [

económicos (art. 2 Ley 24.240)[4]. Ello no priva de protección jurídica a las personas jurídicas que celebran contratos de consumo pues no pueden tomar los beneficios de la ley de defensa del consumidor pero, en cambio pueden disponer de la tutela emergente del derecho común y específicamente de las reglas generales que apuntalan la justicia contractual en las relaciones civiles y comerciales, adquiriendo relevancia el rol de la autonomía de la voluntad de las partes expresadas en la convención y en los principios generales de los contratos[5]. Concretamente, en esta materia no necesariamente estamos frente a contratos de adhesión (aunque puede haberlos) pero, por lo general nos encontraremos con contratos predispuestos o con cláusulas predispuestas. Por lo expuesto, parece oportuno remitir al lector a las normas contenidas en el Libro Cuarto del Código Unico, que trata de los derechos personales o creditorios y en particular detenernos en las reglas que la doctrina y jurisprudencia han elaborado ante la insuficiencia legislativa exhibida por los actuales Código Civil y de Comercio, respectivamente. En particular, nos referimos a los Títulos II y III que tratan de los contratos en general y en particular, respectivamente que nos derivan a las reglas de interpretación de los contratos en general y en particular, enfatizando la distinción que el Código Unico y la moderna doctrina han hecho de los contratos modernos, a las reglas aplicables a los contratos considerados discrecionales y predispuestos. 2.2 Principios Específicos. Tratándose de contratos que en la mayoría de los casos encuadran dentro de la categoría de los contratos y cláusulas predispuestas es oportuno recordar el principio rector que el Código Unico sienta en el Art. 905 cuando destaca la necesidad que estos contratos contengan cláusulas redactadas en forma “clara, completa y fácilmente legible”, ya que toda duda o confusión habrá de entenderse a favor del deudor débil de la prestación debida.

En la interpretación de los contratos predispuestos o con cláusulas predispuestas es de especial interés no sólo recordar las reglas resultantes de los Art. 217, 218 y 219 del Cód. Com. sino también los criterios previstos en el Código Unico en general, en el Art. 967, que recuerda la importancia de atender a la naturaleza de la relación, a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las prácticas establecidas entre ellas y a los usos, en la medida que no hubieran sido excluidos. Todos esos factores deben ser analizados dentro del marco de la necesaria equidad que debe respetar la relación contractual teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte. Al respecto, el Cód. Unico se apresura a señalar que las cláusulas abusivas en contratos predispuestos no constituyen usos, [ [

aunque sean de práctica y pueden constituir estipulaciones prohibidas (Arts. 968 y 1033). El marco de análisis parte de la premisa general ya sentada que, en principio, los contratos son para ser cumplidos y obligan a las partes. Ello explica por ejemplo porqué el Cód. Unico sienta reglas específicas para las cláusulas que –en general- si bien encuadran en la caracterización de abusivas, por cuanto aluden a la limitación de la responsabilidad del predisponente, importan renuncias o restricciones a los derechos del no predisponente o ampliación de los derechos del predisponente u obligan al pago de intereses (incisos c), d) y e) del Art. 968 Cód. Unico), sin embargo son ejecutables y oponibles a la parte débil de la relación si el predisponente prueba que, antes de concluir el contrato la otra parte las ha conocido, o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta razonable. Ello explica y justifica la práctica de las cláusulas en letra grande y destacada cuando se refieran a disposiciones como las que aludimos y las reglas generales de los Arts. 1026 a 1033 del Código Unico, referidas a los contratos entre profesionales, la interpretación conjunta e integral de las cláusulas del contrato (Art. 1028) o del conjunto o grupos de contratos vinculados entre sí (Art. 1030), la falta de relevancia de la denominación asignada por las partes del contrato (Art. 1029), la vigencia ulterior de un Contrato Marco para relaciones ulteriores entre las mismas partes (Art. 1031), etc. Por otra parte, en esta materia vale analizar si la distinta naturaleza del contrato predispuesto y del contrato de adhesión resulta aplicable en el contrato bajo análisis. Al respecto, el Código Unico enfatiza la distinción a los fines de determinar la legalidad o no de las denominadas “cláusulas abusivas”. De esta forma, así como hay un margen de aceptación de cláusulas que podrían considerarse abusivas en los contratos con cláusulas predispuestas, en los contratos de adhesión, todas las cláusulas consideradas abusivas según el standard fijado por el Art. 968 del Código Unico, no son aceptables ni aún cuando la parte adherida indudablemente la hubiere conocido y entendido el verdadero alcance de la misma y/o pudo conocer la naturaleza de las limitaciones impuestas por la parte predisponente o considerada “fuerte” del contrato (Art. 970 del Código Único). 3. La función económica del contrato moderno: su rol en la etapa productiva y de comercialización. Los sistemas de producción se caracterizan por cuanto son la primera piedra de un eslabón que señala al necesidad de su integración por diferentes sujetos. Un primer sujeto será el productor o fabricante del producto o servicios. Un segundo sujeto será el intermediario entre el productor y aquél a quienes está destinado, y por tanto encargado de distribuir o hacer llegar el producto o servicio a los comerciantes minoristas o, también, directamente al consumidor. Un tercer sujeto, que será el destinatario final de los productos o servicios, son los consumidores o usuarios.

En cada una de las etapas antes mencionadas lo más común es que intervengan más de un sujeto, tanto en la producción como en la distribución. Tanto en la faz productiva como en la que se trata de colocar los productos o servicios en el mercado será necesario la participación de otros sujetos, a los que podemos clasificar del siguiente modo: 1) Personas que forman parte del personal interno de la empresa: nos referimos a las personas físicas en relación de dependencia con la empresa productora o distribuida. Son los que la doctrina mercantilista denominó auxiliares subordinados, dependientes y/o factores del comerciante. 2) Personas que forman parte del personal externo de la empresa: nos referimos a personas –físicas o jurídicas- que serán las encargadas de suministrar las materias primas necesarias en el proceso productivo o transformador, proveer tecnología, licenciar el uso de las marcas bajo las cuales el producto final se habrá de comercializar, proveer software aplicacional, etc.. A estos fines el empresario podrá celebrar contratos de variadas connotaciones como el de suministro, de asistencia técnica, de licencia, etc. 3) Una vez logrado el producto final, el empresario también se podrá valer de personal propio en relación de dependencia y subordinación jurídica y económica. En este supuesto el empresario toma a su cargo distribuir los productos a través de su propia organización empresaria, asumiendo los riesgos propios de la actividad. La relación entre el empresario y tal personal subordinado queda exclusivamente regulada por la legislación laboral. 4) En otros casos, el empresario opta por recurrir al auxilio de personal externo. La doctrina denominó a dichos sujetos auxiliares autónomos del comerciante. En este supuesto el fenómeno se analiza bajo el estudio de los sistemas de distribución comercial, o sea, los diversos modos bajo los cuales la empresa contrata con terceros ajenos a ella la distribución de sus productos. De este modo el distribuido logra ampliar su forma de hacer llegar sus productos o servicios a los consumidores sin necesidad de acrecentar su estructura empresaria. Tales relaciones quedan reguladas por la legislación mercantil y, en caso de ausencia de norma específica, por el derecho civil (Art. 207 Cod. Com.). 4. El Contrato de Licencia. Este contrato, no regulado por el Código Unico se encuentra indirectamente legislado por la Ley 22.426 de Transferencia de Tecnología. En el Congreso Argentino de Derecho Comercial celebrado en Buenos Aires en 1984, se trató específicamente este contrato. Del debate se sacaron ricas conclusiones que ayudan a caracterizarlo. El contrato de transferencia de tecnología es un negocio jurídico no subsumible en las categorías contractuales tradicionales.[6] Su objeto lo constituyen bienes inmateriales, know-how, patentado o no, en virtud del cual, el licenciante proporciona al licenciado [

conocimiento técnico de su propiedad para ser usado y eventualmente desarrollado por el licenciado contra el pago de un canon o regalía, generalmente establecido en función de un porcentaje del precio neto de venta del producto fabricado con tales conocimientos licenciados. Asimismo, como derivación, comprenden los contratos de licencia de uso de marcas, enseñas, emblemas, logotipos y denominaciones comerciales. Esto es así pues, por lo general, los productos fabricados con una cierta tecnología son identificados con una marca, también de propiedad del licenciante quien autoriza al licenciado a identificar a los productos así fabricados y los establecimientos donde se comercializan con marcas, y otras variantes identificatorias del producto o servicio, de propiedad del licenciante, en la medida que se respeten los procedimientos de fabricación y controles de calidad del producto. La Ley 22.426 fue sancionada el 12 de marzo de 1981 pero posteriormente modificada por los arts. 7 y 8 del Decreto 1853/93 que contiene el texto ordenado de la Ley de Inversiones Extranjeras 21.382, también modificada por la Ley 23.697. Solamente los contratos de transferencia de tecnología y licencias de uso de marcas de propiedad de personas físicas o jurídicas domiciliadas en el exterior se encuentran alcanzadas por la Ley 22.426. Ello es así, pues esta legislación pretendió complementar la regulación fiscal en materia de control de pagos al exterior, tasa de retención por impuesto a las ganancias aplicable a los beneficiarios del exterior y su deducibilidad por los pagadores domiciliados en el país. La Ley 22.426 impone el registro obligatorio de todos los contratos alcanzados por su normativa, cuyo registro tendrá efecto retroactivo desde la fecha de su firma en la medida que sean presentados a registro dentro de los 30 días de su firma (Arts. 3 y 6, Ley 22.426). El organismo encargado de proceder al registro de tales contratos es el Instituto Nacional de Tecnología Industrial. El efecto del registro, como vimos, es habilitar la deducción de la renta gravada resultante de sus operaciones a los pagadores del canon o regalías u honorarios al licenciante del exterior; a su vez, para los beneficiarios del exterior, los hace acreedores a una tasa de retención por impuesto a las ganancias menor que la tasa general (hoy 35%) ya que la ley autoriza que la tasa de retención no se aplique sobre el 100% del canon/regalía/honorario pagado o acreditado al beneficiario del exterior. Por ello, si el contrato no fuere inscripto, si bien no pierde su validez entre las partes, no podrá fundar deducciones aceptables para la autoridad fiscal y los pagos que se realicen están sujetos a retención por quien los paga en concepto de impuesto a las ganancias (Art. 9 Ley 22.426) tributado por el beneficiario del exterior. Estos contratos, a partir de su regulación por la Ley 22.426 quedan sometidos a las reglas generales aplicables a contratos con cláusulas predispuestas entre una parte fuerte (ya que por lo general la licenciante merece tal calificativo) y una débil (por lo general la licenciada). Se suprimió el criterio que traía su antecedente, la Ley 19.231 que contemplaba

cláusulas objetables o restrictivas en su aceptación, remitiéndose a las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia que, sin perjuicio de listar conductas prohibidas en su Art. 2, en términos generales, es de aplicación para determinar la licitud de cláusulas en contratos entre empresas donde una de ellas puede prevalecer sustancialmente, por su poderío económico o necesidad de contar con su apoyo tecnológico, sobre la contraparte. Si bien la Ley 22.426 tiene jerarquía de norma de orden público no impide, con el alcance que establece el Art. 14 del Cod. Civil, pactar la aplicación de leyes extranjeras para regular los derechos y obligaciones de las partes. Asimismo, conforme el Art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es posible someter las controversias entre las partes a tribunales o árbitros extranjeros. En resumen, el Art. 1 de la Ley 22.426 restringe su ámbito de aplicación a los contratos que involucren tecnología o marcas y siempre que el titular de las mismas sea una o más personas domiciliadas en el exterior. Respecto del elemento objetivo antedicho, el Decreto 580/81 considera “tecnología” a las patentes de invención, los modelos y diseños industriales regulados por la Ley 24.481 de Patentes de invención y modelos de utilidad[7] así como todo conocimiento técnico (o know-how) para la fabricación de un producto o la prestación de un servicio. De esta forma, no quedan comprendidos entre los objetos alcanzados por la Ley 22.426 los desarrollos tecnológicos incorporados al objeto de un contrato de compraventa o locación, aunque por la complejidad de operación o manejo fuere menester que el proveedor instruya al adquirente para permitirle su uso y acabada aplicación y/o utilización práctica.[8] Por el contrario, sí queda comprendida por esta ley la ingeniería de detalle o planos de diseño para la construcción de equipos o plantas industriales. De los Considerandos de la Res. 328/05 resulta clara la desvirtuación del objetivo perseguido por la Ley 22.426 lo que obligó a la autoridad de aplicación al dictado de esta norma reglamentaria a fin de evitar la presentación de contratos para su registro, y por ende beneficiarlos con el tratamiento fiscal favorable que para ellos contempla la ley de impuesto a las ganancias, de contratos cuyo objeto no consituían prestaciones con directa aplicación a una actividad industrial. Mediante tal abusiva práctica se pretendíó encuadrar bajo la calificación de “contratos de tecnología” a contratos de servicios de consultoría, capacitación y asesoramiento en general en áreas tales como marketing, ventas, contabilidad, asuntos jurídicos, impositivos que claramente exceden el restricto marco de aplicación de la ley de transferencia de tecnología. Ello a su vez, derivó en prácticas no contempladas por la legislación en tanto la reforma del Decreto 1853/93 había derogado la disposición que le daba a la Autoridad de Aplicación la facultad de analizar la sustancia de los contratos generándose así una suerte de desvirtuación de la función a su cargo cuando, luego de una etapa en donde la Autoridad de Aplicación no observó ningún contrato sometido a su registro, tal organismo comenzó a denegar la [ [

registración de tales contratos. En rigor, la Res. 328/05 implicó exhorbitar las atribuciones otorgadas a la Autoridad de Aplicación, y por ende la norma reglamentaria debió haberla dictado la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). El concepto de “marcas”, comprende tanto las marcas de productos como de servicios que tuvieren protección legal conforme la Ley 22.362 de Marcas y Denominaciones Comerciales.

5. El Contrato de Suministro. El Contrato de Suministro fue previsto en los Proyectos argentinos de unificación de 1998, 1993 y 1987. El Código Unico presta especial atención, como fuentes normativas, a lo dispuesto en el Código Italiano de 1942, el Código Peruano de 1984 y el Código de Comercio de Colombia de 1971. Se lo define como el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas (Art. 1110 Cód. Unico). Se lo regula como un contrato autónomo, en lo que difiere del Cod. Italiano, separado de la compraventa. Así, el Cod. Unico permite que sea objeto del Suministro no solamente cosas sino también la prestación de servicios en forma no subordinada o independiente. La distinción con la compraventa se acentúa en tanto el suministro permite no sólo la entrega de la propiedad sino también la entrega de cosas en uso o en locación según se convenga. El Cod. Unico establece plazos máximos de 20 años si el objeto del contrato recae en frutos o productos del suelo o subsuelo, con proceso de elaboración o sin él y de 10 años en los demás casos (Art. 1111). Asimismo, contempla normas procesales en lo que se refiere a la operativa de las partes vinculadas; así, en materia de cantidades, en caso de silencio se entiende implícita la satisfacción de las necesidades normales del suministrado al tiempo de la celebración del contrato, siendo que la cláusula juega a favor del suministrado, estipulándose la necesidad de cursarse avisos sobre necesidades futuras, y al precio de cada prestación (art. 1115). La resolución del contrato es un tema tratado en 3 artículos. El contrato sin plazo da posibilidad de resolver dando aviso previo en las condiciones pactadas, y de no haber pacto, se aplican los usos, pero el aviso debe ser razonable según las circunstancias, presumiéndose que no puede ser inferior a 30 días. Para el caso de incumplimiento se ratifica la doctrina ya consagrada jurisprudencialmente que para que proceda la

resolución el incumplimiento debe ser de notable importancia, de lo contrario, el incumplimiento sólo habilita la suspensión del suministro. Siguiendo precedentes del derecho comparado se trata el pacto de preferencia a favor del suministrante y su operatividad. Al respecto se aclara que sólo puede originar un nuevo contrato por un máximo de 5 años, por una sola vez. Cabe enfatizar que, en este contrato, como en todos los tradicionalmente conocidos como atípicos, el Cod. Unico da especial rol a la aplicación ordinaria de los usos.

6. Sistemas de Distribución Comercial Toda vez que el empresario opta por recurrir a una organización externa para la colocación de sus productos en el mercado las modernas técnicas de comercialización fueron desarrollando diversas modalidades que partieron de la utilización de los denominados “agentes”, verdaderos intermediarios o promotores de los productos para que éstos sean adquiridos ya sea para su reventa o consumo hasta llegar a las formas autónomas de distribución modernamente conocidas como “concesión” o “distribución” y, de una manera más elaborada, la franquicia comercial. Estas modalidades ofrecen ventajas tanto para el distribuido como para el distribuidor. Entre las ventajas para el distribuido se cuentan: · Reducción de la estructura comercial de ventas así como de personal destinado a la gestión de cobranza. · Reducción de la estructura administrativa correspondiente, con la consecuente posibilidad de reducir personal administrativo en relación de dependencia. · Lo arriba expuesto conlleva la disminución de los costos laborales (v.gr. remuneraciones o indemnizaciones en los diversos sectores) que, de hecho, devienen propios de la actividad del distribuidor. · Disminuyen los costos de análisis y gestión de riesgos de crédito por cuanto el distribuidor actúa a nombre propio, tomando a su cargo el riesgo de cobranza (salvo cuando en el contrato de agencia el agente percibe una comisión “de garantía”). · Reducción de costos fijos y de inversión para la distribución de sus productos por cuanto sin correr con los costos de instalación consecuentes cuenta con múltiples bocas de expendio que permite ofrecer los productos bajo una modalidad que otorga más presencia frente al consumidor. Al “externalizar” la comercialización el empresario transfiere al distribuidor los costos de instalación y desarrollo de una organización de ventas. Por otra parte, esta modalidad operativa también resulta beneficiosa para la empresa distribuidora por cuanto: · La disponibilidad de un producto o líneas de productos le permite llegar a una clientela asegurada atraída por la marca ajena, casi de modo instantáneo con el agregado de poder comercializar productos no competitivos que se comercializan por las mismas

vías de expendio u operan en un mismo segmento de mercado. · Le permite ofrecer a su personal en relación de dependencia una estructura remunerativa basada en los resultados de venta con una más amplia base de productos a ofrecer en el mercado (v.gr. el personal puede ofrecer a un mismo cliente una variada gama de productos ganando en sinergias de esfuerzos de ventas) con lo cual abarata los costos fijos de remuneración. Adicionalmente, es normal que el distribuído acepte incentivar a su distribuidor en función de escalas de ventas con lo cual se fomenta el crecimiento de la utilidad final para todas las partes involucradas en la relación (distribuído, distribuidor y su personal). · El compromiso que asume el distribuidor justifica que las partes acuerden, a favor del distribuidor, la exclusividad para operar en determinado territorio. La desventaja de estas modalidades contractuales está dada actualmente por la incertidumbre de los derechos de las partes ante la falta de una legislación específica; ello genera especulaciones que se traducen en costos legales al tiempo de la desvinculación. 6.1 Teoría general de los sistemas de distribución comercial. Es posible hacer un tratamiento generalizado de las cuatro modalidades de comercialización tratadas por la doctrina y jurisprudencia atendiendo a cuestiones comunes a cada una de ellas. En un posterior análisis trataremos aspectos particulares propios de cada modalidad contractual atendiendo a la mayor o menor complejidad y naturaleza de las relaciones que se dan entre las partes. En primer lugar, por el grado de elaboración y complejidad de las prestaciones asumidas por los distribuidores, los contratos podrían enumerarse del siguiente modo siguiendo una escala de menor a mayor complejidad de las mismas: 1) Contrato de Agencia: definido en el Art. 1361 del Código Unico, caracteriza al distribuidor como un mero promotor-intermediario de los negocios del distribuido. Bajo esta modalidad no es el agente, quien cierra el negocio con el potencial adquirente identificado por el agente, sino el principal. Así, el agente es un mero intermediario independiente que no asume el riesgo de las operaciones –salvo que acepte percibir una comisión “de garantía”- ni representa al principal o proponente. 2) Contrato de Distribución: definido implícitamente por el Art. 1391 del Código Unico como una modalidad del contrato de concesión menos reglamentada. Conforme esta relación jurídica y los usos y práctica comercial, el distribuidor se caracteriza como un mero revendedor que actúa por cuenta propia y en nombre propia, cuya estructura de comercialización es menos compleja que la que el principal exige a un concesionario. En efecto, a diferencia del concesionario, el distribuidor limita sus obligaciones a disponer de un stock de repuestos a proveer a sus clientes pero no requiere contar con un establecimiento “de service” o reparación de los productos que vende y, dependiendo de su estilo operativo, podrá tener mayor o menor desarrollo técnico de su personal de

venta que, como mínimo requerirá conocer las características técnicas y prestaciones de los productos que comercializa. Su retribución resulta, por lo general de la diferencia entre el precio de compra y el de reventa, aunque no es inusual que se le asigne una comisión de venta cuando los productos que comercializa los recibe en consignación. 3) Contrato de Concesión: definido en el Art. 1382 del Código Unico, caracteriza al concesionario como a la persona que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, obligándose a disponer de una organización empresaria para comercializar los productos del concedente y proveer servicios de pre-venta y post-venta a los clientes con quienes contrate o que hayan adquirido productos del concedente, aún cuando hubieren sido adquiridos de otros concesionarios, todo a cambio de una retribución que, por lo general es un precio descontado de aquel al que vende los productos del concedente a los usuarios finales o consumidores. Adicionalmente, el concesionario tiene el derecho de percibir una retribución que libremente pacta con los clientes por las tareas de mantenimiento y reparación de los productos que venda así como una retribución del concedente cuando preste “servicios de garantía”. En este último caso el concedente proporciona las partes o repuestos objeto del reclamo “de garantía” sin costo para el concesionario. 4) Contrato de Franquicia: definido por el Art. 1392 del Código Unico como aquella persona a la que se le autoriza a operar un sistema ya probado para comercializar bienes o servicios bajo el nombre y/o marca comercial del franquiciante y según cierto know how técnico y comercial pero que a diferencia de los anteriores abona un derecho u honorario al franquiciante. 6.2 Cuestiones comunes a los Contratos de Agencia, Concesión, Distribución y Franquicia: la Independencia de la relación. Todos estos contratos ofrecen como pauta general comun la relativa independencia o autonomía de gestión de las partes. Tal característica de independencia o autonomía se sintetiza en el hecho que tanto el principal como su contraparte administran sus negocios con autonomía, como partes independientes, tomando a su cargo los riesgos propios de operación cualquiera sea el resultado de su gestión. En ninguno de esos supuestos existen los caracteres propios que permiten definir la existencia de “subordinación laboral” o subordinación operativa, en tanto las decisiones de negocios que adopte la empresa encargada de la comercialización –si bien tienen una finalidad común con el principal, esto es, maximizar las ventas de los productos a comercializar, se toman libremente debiendo asumirse las consecuencias respectivas. En efecto, la independencia entre las partes enfatiza la asunción del riesgo propio de la gestión empresaria que no existe en una relación de naturaleza laboral. Así, las relaciones contractuales entre agente y principal, concedente y concesionario, distribuidor y distribuido, franquiciante y franquiciado, si bien imponen ciertos patrones básicos operativos impuestos por el principal, respetan la autonomía de gestión del negocio por parte de quien toma a su cargo la promoción y/o comercialización de los

productos o servicios originados por el principal. Desde el punto de vista jurídico, debe tenerse en cuenta que cada empresa toma sus propias decisiones de un modo autónomo (ej. en su organización administrativacontable-comercial, contratación de personal, elección de transportistas, elección de proveedores, etc.) si bien es cierto que el principal suele dictar pautas orientativas al respecto o exigir un mínimo de organización empresaria a fin de co-adyuvar al mejor éxito de la gestión del distribuidor o, como en el caso de la franquicia, el principal puede imponer modalidades externas de operación así como de respeto a la preservación de la calidad y uniformidad de los productos y servicios que se ofrecen al consumidor. De ahí deriva que, en la práctica, en función de la naturaleza propia del contrato se impongan más o menos obligaciones de conducta que, de menor a mayor (a partir de la agencia hasta llegar a la franquicia pasando por la distribución y concesión) resultan del contrato respectivo. En efecto, tales disposiciones contractualmente aceptadas, establecerán numerosas obligaciones que delimitarán el campo de acción del que genéricamente hablando, llamaremos distribuidor. Por ello es comprensible que esa cuestión se agudize en los contratos de franquicia, donde es común que el franquiciante dicte los lineamientos respecto de la organización administrativa y, por lo general, se fijen pautas comunes a todos los franquiciados en lo que respecta a relaciones humanas (v.gr. criterios de contratación, capacitación, entrenamiento, forma de vestir, conducirse, etc.), modalidades operativas, equipamientos a utilizar, etc., tema éste sobre los cuales volveremos al tratar este contrato en particular. El análisis desde la perspectiva económica tiene dos aspectos. Por un lado, por lo general es relevante determinar la posición económica del distribuidor que por definición debería ser más débil. Esta regla no se cumple cuando el distribuidor tiene una organización de ventas para diversas líneas de productos de distintas empresas distribuidas, todas ellas de equivalente envergadura. De hecho, puede darse que el distribuidor sea una empresa de similar fortaleza económica que el distribuido. Por el otro, cada empresa asume sus propios riesgos por la comercialización de los productos o servicios[9] y los gastos propios de su actividad. Respecto de este segundo aspecto, cada empresa debe soportar sus propios gastos (pago de impuestos, personal, seguros, fletes, etc.), así como los riesgos de crédito y cobranza[10]. Desde la perspectiva técnica, los hechos indican que el distribuidor, generalmente, depende técnicamente del distribuido debido a que no posee los conocimientos técnicos del distribuido para producir y/o realizar el mantenimiento y/o desarrollar los productos o servicios comercializados sin la asistencia técnica del principal. A esos fines, de ordinario, el distribuido impone al distribuidor someter a su personal a un curso de entrenamiento o capacitación técnica, por lo general gratuito, pero siendo los gastos que ello irrogue (movilidad, alojamiento en lugar específico de entrenamiento, etc.) a cargo [ [

del distribuidor. Esta modalidad es muy usual en el contrato de concesión y en el de franquicia, pero se da con mayor limitación en el de agencia (pues se limita a conocer las características técnicas y básicas de operación o finalidad a cumplir por los productos o servicios) y suele darse con menor grado de exigencia en el de distribución, en donde, por ejemplo, no se exige el grado de inversión en establecimiento como ocurre en la concesión. En términos generales, puede concluirse que el grado de dependencia o subordinación respecto de cada aspecto jurídico, económico o técnico dependerá del tipo de contrato (franquicia, concesión, distribución o agencia), así como de la fuerza de negociación de las empresas intervinientes o de la naturaleza de los productos o servicios a comercializar. Así en los contratos de franquicia o concesión, generalmente, el grado de dependencia jurídica y técnico será mayor que en el contrato de agencia o distribución. Mientras que en el contrato de agencia, generalmente, la dependencia económica – en el sentido de poderío económico-financiero será mayor que en el resto de los contratos. Como contrapartida de la nota “independencia” las pautas de subordinación han sido consideradas no sólo para investigar la posible existencia de una relación laboral sino también para justificar una comunicación entre los actos del agente, concesionario, distribuidor o franquiciado frente a terceros para determinar en qué circunstancia la relación contractual puede derivar en una fuente de responsabilidad del principal frente a dichos terceros, aunque éstos nunca contraten directamente con el principal. En otros casos, tal pauta ha sido tenida en cuenta para asignarle al principal el carácter de controlante del que toma a su cargo la distribución, en función de los “especiales vínculos” que se establecen según el Art. 33 LSC, segundo párrafo. Sin embargo, quienes ven en esos contratos un mecanismo para poner en vigencia una modalidad moderna del tradicional auxiliar del comercio que contempla el Código de Comercio, no sólo rechazan toda relación de subordinación propia de la relación laboral por cuanto cada parte asume sus propios riesgos, sino porque es de la esencia de dos empresas independientes que asumen sus propios riesgos comerciales, financieros y económicos. Adicionalmente, desde el punto de vista del derecho laboral, destacamos para el caso que el distribuidor sea una persona jurídica, la imposibilidad de un vínculo laboral de una persona jurídica según el art. 21 y 25 de la ley de contrato de trabajo (LCT), salvo cuando la persona jurídica es impuesta como una exigencia a la o las personas físicas sometida a una real subordinación técnica, jurídica y económico financiera, como medio de encubrimiento de la verdadera relación jurídica subyacente. Por ello, del relato que antecede hacemos excepción a las situaciones de fraude laboral cuando se “disfraza” mediante la utilización de estos contratos comerciales una relación que, en su esencia no reconoce la existencia de dos empresas como organizaciones que asumen sus propios riesgos sino una persona física que se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período

determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración (art. 21 LCT). El caso más usual de fraude a la ley laboral es el contrato de agencia que, por sus características operativas, más se presta a ser objeto de “encubrir” una relación de naturaleza laboral, como será explicado más adelante. 6.3. Efecto de la subordinación. Contratos de adhesión. Cláusulas predispuestas. Los factores de subordinación pueden, sin embargo, derivar en otras consecuencias desde el punto de vista contractual, al exteriorizar una desigualdad en el proceso de contratar. De allí que en estos contratos debe analizarse la modalidad de contratación para determinar si se trata de contratos de adhesión, de contratos con cláusulas predispuestas o, simplemente, de contratos discrecionales. A esos fines será relevante determinar si las partes se encuentran en una posición similar en la negociación. En caso de encontrarnos frente a contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas será necesario analizar el contenido de cada una de sus cláusulas en el caso concreto para determinar su eficacia. Son aquí de aplicación las normas generales aplicables a los actos jurídicos (art. 953 C. Civ.) y, en particular, lo establecido en materia de abuso del derecho (art. 1071 C. Civ. según Ley 17.711) así como las reglas de interpretación de los contratos y de las cláusulas predispuestas (Art. 905, 965, 967, 968, 969 y 970 del Cód. Único). 6.4. Responsabilidad laboral por la relación entre los empleados del distribuidor y el distribuido. Respecto de este punto, hay que tener en cuenta disposiciones específicas de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). 6.4.1. Subcontratación y delegación – Solidaridad. El artículo 30 LCT establece que “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que el dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social”. (Párrafo incorporado por Art. 17 de la Ley Nº 25.013 B.O.

17/11/2000). Respecto del fondo de la cuestión, en principio hubo una tendencia a aplicar la norma antedicha a los contratos de distribución comercial[11]. En este punto, y en el caso de embotelladores de bebidas gaseosas, se consideró que empresas embotelladoras habían segmentado el proceso productivo segregando en otras empresas funciones que le eran propias y sin las cuales no se concebía un acabado cumplimiento de su giro comercial. Sin embargo, con posterioridad se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que expresó en el fallo “Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A.” que no corresponde la aplicación del art. 30 de la LCT toda vez que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligándose de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. La doctrina de la CSJN se hizo extensiva a los sistemas de distribución comercial en general. Así dispuso que “En los contratos de concesión, distribución, franquicia y los demás mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del Art. 30 de la LCT[12]. 6.4.2. Empresas subordinadas o relacionadas – Solidaridad. El art. 31 LCT establece que “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”. Sobre esta norma se ha sostenido en doctrina que no hay un conjunto económico de carácter permanente creado por un contrato de colaboración o de cooperación, por cuanto no hay integración económica ni confusión de patrimonios[13]. Sin embargo, otra posición doctrinaria ha considerado que existe un conjunto económico de carácter permanente en virtud del control externo que ejerce el distribuido[14]. Esta postura debe tenerse en cuenta con cuidado ya que ha dado lugar a abusos en su aplicación; por ello no creemos oportuno establecer en función de ella una regla general.

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Lo más relevante es que haya mediado una maniobra fraudulenta o como dice la norma, conducción temeraria. Así, por aplicación de los principios generales de derecho toda vez que el instrumento jurídico pretenda desvirtuar la realidad subyacente se podrá establecer la responsabilidad solidaria entre las empresas, haciéndose una aplicación analógica de la regla del Art. 54 LSC que también comprende a los supuestos de control externo o, por razón de contrato, aún cuando no se trate de una integración financiera o recíproca o por medio de toma de participaciones societarias. 6.5. Cooperación (objetivo común): La cooperación surge como característica de este tipo de contratos debido a que el distribuido tendrá interés no sólo en la simple colocación de sus productos o servicios en el mercado sino también que habrá de prestar especial atención a la forma en que se realizará. Es por ello, que el distribuidor deberá seguir las instrucciones del distribuido al efecto. Por supuesto, el grado de cooperación dependerá de los productos o servicios a distribuir. Algunos tendrán un mayor grado complejidad y otros menos. Así, en la práctica comercial, ocurre que en los contratos de franquicia el deber de cooperación es, generalmente, mucho mayor que en el resto de los contratos de distribución. El deber de cooperación suele manifestarse en los siguientes aspectos: a) La forma en que se producirán los bienes, esto es; la materia prima a utilizar, los proveedores de quienes abastecerse de la materia prima; la maquinaria a utilizar en el proceso de producción. b) Forma en que se comercializará el producto y servicios de post-venta. Al respecto el principal prestará atención al respeto a cuestiones tales como: horarios de atención al público; cantidad de personal; forma de vestimenta; modo de atención, su capacitación así como habrá de brindar información sobre el producto y de lo necesario para hacer posible el servicio de post-venta (garantía). También no le será indiferente las características de las instalaciones (v.gr. abierta-cerrada, con estacionamiento, con depósito, etc.) . c) Utilización de sistemas de administración y contables determinados comunes para todos los distribuidores del distribuido, facilitando de este modo su control. d) Publicidad a realizar (v.gr. en vehículos, en ferias o exposiciones). Prohibición de gravar ciertos bienes registrales a fines de preservar su imagen así como la continua disponibilidad de los activos fijos afectados a la operación así como también a fin de preservar la garantía de solvencia del distribuidor para afrontar sus obligaciones con el distribuido. e) Utilización de derechos de propiedad intelectual, precisando el modo en que se autoriza su uso, el deber de confidencialidad y de coadyuvar al respeto y preservación de dichos derechos de forma de que terceros no los infrinjan en tanto no sólo el principal sino también el distribuidor conozca tal infracción.

El deber de cooperación es para ambas partes. Así, se espera del principal una conducta no discriminatoria y de buena fe, cuya violación da derecho a la parte objeto de tal conducta desleal a ser indemnizada.[15] Por lo general estos contratos suelen relacionar al principal con varias contrapartes que cumplen el mismo rol pero en diversas zonas geográficas. De allí resultan una serie de obligaciones comunes para todas aquellas que formen parte del “sistema” de distribución organizado por el principal. El caso de la producción de los productos por el distribuidor suele darse, generalmente, en el contrato de franquicia y no en el resto de los contratos. En caso de haberse acordado, el distribuidor deberá seguir las instrucciones del distribuido en materia de producción del producto. Son ejemplo de ello: Ø La contratación de determinadas materias primas Ø La contratación de determinados proveedores (que poseen la materia prima) Ø La utilización de ciertas maquinarias, etc. Otra manifestación del deber de cooperación se da a través del reconocimiento de una obligación de contribuir con la Publicidad de la Marca. Puede referirse a su utilización en la actividad cotidiana (v.gr. en vehículos o instalaciones o en ferias o exposiciones) o a través de una contribución pecuniaria que será administrada por el distribuido (v.gr. utilizada con frecuencia en los contratos de franquicia). 6.6. Deber de información. El deber de informar al principal y de éste al distribuidor del desarrollo de la actividad del distribuidor y/o de los productos a distribuir y otras circunstancias que puedan afectar la actividad de alguna de las contrapartes debe distinguirse según la parte que se trate, así: a) Del distribuido. El distribuido debe proveer de todos los elementos e información necesarios, como podría ser diseños de productos, precios de lista, forma de realizar la publicidad, etc. La información deberá ser proporcionada con antelación y en cantidad adecuada[16]. b) Del distribuidor. Control del distribuido. A su vez el distribuidor deberá informar al distribuido sobre variados temas. Ello debido a que dicha información será necesaria para la elaboración por parte del distribuido de [ [

estrategias comerciales que le permitan incrementar su participación de mercado. Así, el distribuidor deberá informar al distribuido si ha cumplido todas las obligaciones asumidas. Así debe informar las mercaderías que posea en stock, ventas realizadas, estudiar e informar sobre la evolución del mercado, necesidades y preferencias, ingresos y cualquier otra información que le fuera solicitada. Incluso se ha comentado la obligación de rendir cuenta por parte del distribuidor. 6.7 Suministro de listado de clientes al distribuido Un tema áspero puede llegar a ser la provisión por parte del distribuidor de la información relativa a sus clientes que adquieren productos y/o servicios del distribuidor. El distribuidor no estará interesado en proveer esa información al distribuido por los siguientes motivos: 1. El distribuido podría estar interesado en ofrecer sus productos o servicios directamente a los clientes durante la vigencia del contrato. Lo que implicaría una actitud desleal del distribuido hacia el distribuidor. 2. Si el distribuido tuviera en su poder esta información es posible que no quiera continuar la relación contractual – no quiera prorrogar el contrato - con el distribuidor, debido a que podría comercializar directamente los productos y/o servicios con los consumidores u usuarios. En principio, consideramos que el distribuidor no se encuentra obligado a proveer esta información tan precisa. Sin embargo, se encuentra obligado a proveer esta información de modo disociado – sin referencia de los datos personales de los clientes - a fin de que el distribuido puede determinar las preferencias de los adquirentes. Sin embargo, consideramos que las partes podrían acordar en contrario. 6.6. Confianza En este tipo de contratos en los que la cooperación entre las partes, es permanente e intensa, es de suma importancia el vínculo de confianza entre las partes. Ello debido a que su pérdida como cuestión subjetiva se convertirá, seguramente, en incumplimientos contractuales objetivos que, con el correr del tiempo, serán cada vez más relevantes. Incluso la CSJN ha dicho que una vez desaparecida la relación de confianza, la extinción del contrato parece justificada[17]. De allí que sea una consecuencia natural del factor “confianza” que estos contratos sean intuitu personae. Ello así porque es usual que sea relevante las cualidades personales, [

características técnicas y comerciales, solvencia patrimonial y prestigio del distribuidor[18]. Es por ello, que las partes suelen acordar en estas diversas modalidades de contratos donde el distribuidor, agente, concesionario o franquiciado sea una persona jurídica, la facultad del principal de rescindir el contrato cuando una persona física (generalmente la persona a cargo de la administración del distribuidor o su socio mayoritario) se desvincula del negocio o empresa del distribuidor (desvinculación contractual o transferencia de acciones). Obviamente no será necesario establecer esta cláusula contractual cuando se contratare directamente con personas físicas debido a que la cesión de la posición contractual por parte del distribuidor requerirá el consentimiento del distribuido. Asimismo, facilita el desarrollo de una relación de confianza dar acceso a el control por parte del distribuido sobre las obligaciones asumidas por el distribuidor (Auditorías). Algunos autores tratan esta cuestión al abordar la naturaleza y extensión de las obligaciones de las partes en el respectivo contrato. 6.7. Vacío Legal Hoy en día no existe normativa alguna que regule, de un modo específico, completo y suficiente, este tipo de contratos. Es por ello que el Código Unico propone su regulación expresa con especial detenimiento. El mencionado vacío legal es suplantado mediante la aplicación de los principios de los contratos tipificados más afines y por una abundante jurisprudencia, en particular en lo relativo a cuestiones propias de la resolución (v.gr. indemnización en caso de rescisión incausada). Sin embargo, dejamos a salvo dos especies de contratos de distribución que son expresamente regulados (distribución de diarios y revistas y películas cinematográficas) y ciertos aspectos de los contratos de franquicia que también han sido regulados (ej. transferencia de tecnología, licencia de marcas de productos y servicos y patentes de invención en el franchising cuestiones éstas que han recibido expreso tratamiento legislativo a través de la leyes 22. , 22. y 24. respectivamente). 7.1. La cuestión de la forma en estos contratos. En el derecho nacional no hay forma alguna preestablecida, consecuencia del vacío legal. Sin embargo, será de aplicación el principio de libertad de formas contemplado por nuestro Código Civil, de aplicación supletoria (art. 974 C Civ.) Sin embargo, en otros derechos se exige la forma escrita (v.gr. en el derecho francés [

para el contrato de agencia). Las formalidades pueden abarcar no solo al contrato, sino también a alguna de sus cláusulas (v.gr. la cláusula que establece que el agente asume el riesgo de uno o más actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta del preponente[19]) donde serán de aplicación las normas reglamentarias, en lo pertinente. 7.2. Prueba. En materia de prueba serán de aplicación la normativa general en materia de prueba de los contratos (art. 1190 y ss del Cód. Civil y art. 207 y ss del Cód. de Comercio). En particular lo establecido por el art. 1193 del C. Civ. que establece que “Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”. 7.3. Selección del distribuido. Contrato por concurso. Puede ocurrir que varias personas quieran resultar distribuidores de ciertos distribuidos. Es por ello que en estos casos suele establecerse procesos de selección de los cocontrantantes en un marco preestablecido por el distribuido, donde los interesados que cumplan ciertos requisitos (v.gr. experiencia en la comercialización de los productos o servicios, garantías, etc.) son evaluados en diferentes materias (v.gr. comercial, financiera, contable y/o técnicamente). Es lo que Mosset Iturraspe denomina contrato por concurso[20]. En estos casos es posible que los solicitantes deban abonar una comisión de ingreso en el proceso de preselección al distribuido. Este proceso suele ser común en la selección de franquiciados quienes, para tener la oportunidad de probar su idoneidad toman la decisión de invertir en los gastos necesarios que requiera eventuales cursos básicos de entrenamiento y capacitación de la franquicia aún a riesgo de no ser seleccionados como franquiciados. 7.4. Duración. Estabilidad. Una característica propia de estos contratos es que son contratos de largo plazo, que exigen cierta estabilidad. El motivo por el cual se dice que la relación entre las partes es estable es que la comercialización de los productos y/o servicios del distribuido no es una prestación de carácter instantáneo sino que es un contrato de tracto sucesivo, por el cual el distribuidor se compromete a comercializar los productos y/o servicios del distribuido por un determinado plazo (ej. 3 años) o por plazo indeterminado. [ [

Estos contratos pueden ser de plazo determinado o de plazo indeterminado. En caso de silencio se entiende al contrato como contrato por plazo indeterminado[21]. En ciertas legislaciones se establecen plazos mínimos con la intención de proteger a los distribuidores, manteniendo el equilibrio en el sinalagma contractual. Un ejemplo de ello es el Proyecto de Código Único del año 1998 según se verá al explicar cada contrato. 7.4.1. Cuando el contrato tiene un plazo de duración determinado, cabe distinguir diversos supuestos, a saber: a. Vencimiento de pleno derecho. Por supuesto que el hecho del mero vencimiento del plazo establecido por las partes se produce de pleno derecho, sin necesidad de manifestación alguna de las partes. b. La prórroga o reconducción del contrato. En este punto se presentan diversas posibilidades: 1) Reconducción tácita: se produce una reconducción del contrato reconducido, inclusive en lo que se refiere al plazo. 2) Una simple continuación del contrato original: en este caso cualquiera de las partes podrá solicitar la rescisión del contrato. La doctrina mayoritaria considera que en estos tipos de contratos no hay tácita reconducción, sino una simple continuación del contrato original. c. Cuestiones que presenta la continuación de la contratación. Una vez expresada nuestra opinión sobre la facultad de cualquiera de las partes de rescindir sin causa el vínculo contractual una vez vencido el plazo, se plantean otras cuestiones, a saber: i)¿Qué plazo se considerará para otorgar el Preaviso?. Una pauta orientadora surge del Art. 1373 del Código Unico . ii)Qué rubros serán considerados para determinar el monto de la indemnización?. iii) Puede rescindirse incausadamente un contrato de plazo determinado? En principio, ninguna de las partes podrá rescindir sin causa el vínculo contractual. Ello debido a que las parte hicieron los pertinentes cálculos financieros en relación al plazo acordado entre las partes. De lo contrario se producirá una violación del sinalagma contractual. [

d. Contratos de Plazo de duración indeterminado. En este tipo de contrato las partes no acuerdan plazo de vencimiento del contrato. Tal circunstancia es relevante al momento de rescindir sin causa el contrato por parte del distribuido como veremos más adelante. 7.5. Retribución del distribuidor. La retribución en este tipo de contratos puede consistir en una comisión sobre el precio de venta de los productos o servicios o simplemente en el margen que ofrezca la posibilidad de fijar libremente un precio de reventa superior al precio de compra del producto que, además dependerá del volumen de ventas del distribuidor, constituyendo una remuneración vinculada al éxito de la gestión del distribuidor. En el caso de las Franquicias, el sistema es más complejo, aunque adelantamos que su retribución resultará de sus utilidades netas por la comercialización de los productos y/o servicios deducidas las regalías y otras comisiones debidas al franquiciante. 7.6. Gestión de Cobro. Riesgos de cobro La gestión de cobro así como los riesgos de cobro estará a cargo del distribuidor. Esta es una de las características más importantes que hacen a la utilización de esta figura contractual. Una excepción a estar regla es el contrato de agencia donde la contratación se realiza a nombre del distribuido, sea que el agente acerque a las partes (sin representación) o sea que el agente cuente con facultades suficientes para obligar al proponente (con representación). Por lo tanto, el distribuido corre con la gestión de cobro y los riesgos de cobro. Sin embargo, podría establecerse que el riesgo de cobro en cabeza del agente como será explicado más adelante. 7.7. Exclusividad. Esto plantea la exclusividad geográfica y en razón del objeto de la distribución. 7.7.1. Determinación de ámbito de actuación del distribuidor. Esta delimitación puede ser tanto: 1- En zona. 2- Grupos de personas[22]. Esto puede explicarse con la siguiente pregunta: “¿en que zona o a qué personas puedo [

comercializar los bienes o servicios distribuidos?” Estas cláusulas comprenden tanto un derecho como una obligación para el distribuidor: a) Derecho: a comercializar según lo determinado (sentido permisivo) b) Obligación de no hacer: Prohibición de comercializar en contravención a lo dispuesto (sentido prohibitivo). En caso que el distribuido incumpliere lo acordado comercializando en contrario de la delimitado estaremos frente a un incumplimiento contractual. Las partes podrán acordar la pérdida de la comisión por parte del distribuidor, y en caso de reincidencia, la configuración de un incumplimiento grave que justifique la resolución del contrato. Estas cláusulas pueden otorgar el derecho a comercializar de modo exclusivo los productos y/o servicios del distribuido, permitiendo actuar fuera del ámbito de actuación delimitado sin exclusividad alguna. Esto sólo será pasible cuando el sistema esté estructurado en función al derecho promiscuo a comercializar productos y/o servicios sin zona de exclusividad asignada, salvo excepciones Cuando se produzcan “invasiones” de zona suele acordarse como retribución del distribuidor la comisión que le hubiere correspondido si hubiere intervenido en la operación. 7.7.2 Actividad en Competencia. Las partes suelen acordar la obligación del distribuidor de no comercializar productos y/o servicios que pueden estar en competencia con el distribuido[23]. Esta característica es una lógica contraprestación al privilegio de gozar de exclusividad. Pero mientras no sean competencia de la línea de productos o servicios distirubuidos, muchas veces el distribuidor trata de sumar contratos de distribución (siempre que la estructura comercial-administrativa sea suficiente) a fin de disminuir los riesgos causados por rescisiones[24]. Las cláusulas de no competencia pueden ser ultraactivas, es decir, que tengan efecto vinculante para las partes no obstante la extinción del contrato que dio origen al vínculo[25]. Sin embargo, estas cláusulas deberán ser razonables tanto en el tiempo de duración existiendo normas imperativas limitativas que tienden a proteger al distribuidor estableciendo plazos máximos[26] como en lo relativo al ámbito de actuación. Respecto [ [ [ [

este punto existen normas que establecen pautas de razonabilidad a la prohibición[27]. Destacamos que este tipo de cláusulas son de interpretación restrictiva debido a que es una restricción de derecho que limita el derecho de ejercer el libre comercio. 7.8. Subcontratación. Mientras en la cesión del contrato el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente, en la figura del contrato derivado, también denominado subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente mediato) no integra la relación básica. Se forma, por el contrario, dos situaciones jurídicas diferentes: una originaria o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato[28]. Así mientras el cesionario ocupa el lugar del cedente, en el contrato cedido, el subcontratista a mérito del nuevo contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o más limitados, pero no mayores[29]. En principio, los contratos derivados son eficaces debido a que no afectan el vínculo originario. Sin embargo, será ineficaz la subcontratación siempre que sea esencial la persona del contratante originario o cuando medie una prohibición convencional o legal. Consideramos que se encuentra prohibida la subcontratación en los contratos de distribución comercial por lo siguientes motivos: 1. Es facultad del distribuido diseñar el modo que comercializarán sus productos o servicios según pautas propias. Esta facultad no se otorga al distribuidor por el mero hecho de ser distribuidor. 2. También es facultad del distribuido designar los distribuidores. Ello teniendo en cuenta la importancia de cualidades personales del distribuidor. Incluso, consideramos que las obligaciones asumidas por el distribuidor no podrán ser cumplidas por otros sujetos. Es decir, la esencia del contrato es que el distribuidor seleccionado por el distribuido – teniendo en cuenta sus cualidades personales - sea quien comercialice los productos y servicios a través de su empresa (v.gr. con sus dependientes) más no re-generando un nuevo sistema de distribución a través de terceros. Es decir, no solo un concesionario no podría subconcesionar sino que tampoco podría recurrir a otras figuras como la distribución o agentes a fin de comercializar los productos o servicios. Así lo dispone el art. 1390 del proyecto de unificación del año 1998. [ [ [

Sin embargo, las partes pueden acordar lo contrario. Un ejemplo de ello, es el sistema de Master Franchise por el cual un franquiciante otorga la administración de la franquicia – facultad de subfranquiciar – a otra – master franchise - que otorga subfranquicias. Este sistema de franquicias es muy utilizado en el ámbito internacional debido a que facilita la actuación en el extranjero de la franquiciante. 7.9. Garantía y Responsabilidad de los integrantes del Sistema de Distribución Comercial. Defensa del Consumidor Aquí habrá que distinguir los supuestos de comercialización a Consumidores o Usuarios según la definición de la Ley de Defensa del Consumidor, de otros supuestos. 7.9.1. Ley de Defensa del Consumidor. Primero será necesario encuadrar la relación en la órbita del derecho del consumidor según lo establecido por el art. 1 de la Ley 24.240, que dice: “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisició n o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas”. Así como el art. 2 que establece que: “Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento”. En materia de Garantía el art. 11 dispone que:

“Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles, artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento. La garantía legal tendrá vigencia por tres (3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.¨ (Modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998). (Antecedentes: primer párrafo y primera parte del segundo párrafo observados por el Art. 2º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993) A su vez el art. 13 establece que: “Responsabilidad solidaria. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11.¨ (Incorporado por el Art. 2º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998). (Antecedentes: Observado por el Art. 3º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993). Respecto a la responsabilidad por los daños ocasionados por los productos o servicios el art. 40 dispone que: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. (Incorporado por el Art. 4º de la Ley Nº 24.999 B.O. 30/7/1998) (Antecedentes: observado por el Art. 6º del Decreto Nacional Nº 2089/93 B.O. 15/10/1993) Recordemos también que la ley de defensa del consumidor dispone un plazo específico en materia de prescripción según su art. 50 que establece que: “Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales.

Además, otra pauta a tener en cuenta será la establecida respecto al tipo de proceso aplicable, según el art. 53, primer párrafo: “Normas del Proceso. Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.¨ 7.9.2 Defensa de la Competencia Diferentes cláusulas en este tipo de contratos pueden caer bajo la órbita de la ley de Defensa de la Competencia 25.156, debido a “actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general” (art. 1). Diversos actos o conductas en este tipo de contratos puede ser objeto de análisis por la autoridad de control. Así, en el art. 2, a mero modo enunciativo, y siempre que se configuren las hipótesis del art. 1º, se mencionan las siguientes: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un

tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; m) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público; n) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. Destacamos nuevamente, debido a su importancia, que estas conductas no comportan por sí una infracción a la ley de defensa de la competencia. Ello debido a que, siempre y cuando infrinjan los parámetros establecidos en el art. 1, pues ello sólo se dará es decir de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. 8. Propiedad Intelectual A fin de cumplir su objetivo de comercializar los productos y/o servicios será necesario que el distribuido utilice las patentes y modelos de utilidad, marcas y/o diseños industriales. Tengamos en cuenta que la marca –por sí misma- puede generar una clientela importante. Es necesario que el distribuido sea el titular de dichos derechos de propiedad intelectual o tenga autorización para sub-autorizar a otros sujetos su utilización. Respecto de lo expresado en el párrafo anterior, consideramos que el distribuidor podrá cuestionar la validez de los derechos del distribuido sobre determinados derechos de propiedad intelectual[30] y, en su caso, actuar en consecuencia (v.gr. resolver el contrato por incumplimiento). A tal efecto, las partes acordarán el modo en que dicha marca será utilizada. Nos referimos a la forma de utilización de un método de producción, la forma de exhibir los productos – evitando confusión alguna, art. 265 Cód. de Comercio -, forma de realizar publicidad (v.gr. vehículos, instalaciones), casos en que se requerirá autorización previa del distribuido, etc. También suele acordarse la obligación en cabeza del distribuidor de avisar al distribuido de cualquier infracción a sus derechos de propiedad intelectual a fin de proceder a su posterior defensa. Esta cláusula se debe a que el distribuido se encontrará en contacto con el consumidor y con otros distribuidores, por lo que le será más fácil advertir estos hechos. [

Puede ocurrir que el distribuido delegue en el distribuidor la protección de sus derechos de propiedad intelectual. Esto suele acordarse en contratos de distribución comercial internacionales, donde se hace dificultoso a los distribuidos con domicilio fuera del país la protección de su derecho en el país. 8.1. Confidencialidad Durante el desarrollo de la relación comercial las partes compartirán información confidencial referente a secretos comerciales e industriales. Me refiero a conocimientos tecnológicos, de know how, listado de proveedores y/o comerciales, etc. En general será información confidencial del distribuido aunque podrá darse lo contrario (v.gr. un pequeño productor que solicita la distribución a una reconocida empresa distribuidora con una importante lista de clientes y know how). Respecto de esta información las partes deben guardar secreto durante la relación comercial y con posterioridad salvo autorización del titular de la información. Será conveniente que las partes acuerden qué tipo de información será considerada confidencial, a fin de evitar mal entendidos sobre este punto. El deber de confidencialidad abarca al co-contratante del distribuido así como todo el personal que se encuentre en relación de dependencia con él. Así como la protección de los sistemas de información (v.gr. computadoras) donde se encontrare esta información.

9. Cuestiones propias de la rescision de contratos de distribución genéricamente consideradas. 9.1 La rescisión sin justa causa. Ha sido doctrina sentada por la jurisprudencia consagrar el derecho a indemnización toda vez que la rescisión del contrato se produce sin causa justa. Al respecto los tribunales han tenido en cuenta el desbalance entre las partes contratantes e interpretado a favor de la parte débil del contrato toda vez que se genera una duda en la extensión y naturaleza de las obligaciones propias de cada una de las partes. Sin embargo los tribunales han también aprovechado para sentar principios básicos que hacen procedente el derecho indemnizatorio. Así, han exigido a la parte demandante de la reparación acreditar no sólo el incumplimiento o inejecución de la obligación creada por el contrato sino también la existencia de un daño concreto y por último un nexo de causalidad entre el daño y el

incumplimiento. A los fines de comprobar la existencia del daño se utiliza como pauta la comparación del patrimonio actual del damnificado del daño con la situación económica que hubiere tenido de no mediar el hecho dañoso, desempeñando la indemnización una función de equilibrio o equivalencia[31] Se distingue la reparación del daño del rubro lucro cesante o “pérdida de chance”. Al respecto, la jurisprudencia tiene establecido que el daño emergente es el perjuicio concreto sufrido a raíz de la conducta de la dañosa, mientras que el lucro cesante es la ganancia dejada de percibir[32]. Este último rubro pretende cubrir la falta de certeza sobre cuáles hubiesen sido los resultados económicos si el contrato se hubiese cumplido normalmente, quedando a criterio del tribunal, en función de un análisis casuístico, determinar el mayor o menor grado de probabilidad de que “la chance” o expectativa de lucro se convierta en cierta. Contrato de Agencia. Caracteres Propios. Debemos tener en cuenta ante todo, que la agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden. ` El agente es entonces aquel que, en virtud de un contrato con el principal, asume de manera estable el encargo de promover, por cuenta de la otra parte, la conclusión de contratos (o negocios) en una zona determinada mediante una compensación (remuneración) proporcional a la importancia de los negocios llevados a término. El agente responde a una necesidad económica muy clara: la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un cierto territorio, permitiendo al principal intentar sin riesgo la penetración en territorios donde no estaba presente y donde una organización de ventas a través de empleados directos sería demasiado costosa. En consecuencia de lo expresado, se puede definir al agente mercantil como aquel que se ocupa permanentemente de concluir negocios de un comerciante o de servirle de mediador. En lo que hace a sus elementos esenciales, podemos definir a la "promoción de negocios", o la calidad de "promotor de negocios" que asume el agente comercial; esta denominación corresponde ya que éste cumple una función de intermediación entre el principal y la clientela, cuya finalidad es la de promover los negocios de aquel. Esto es así, aún cuando adicionalmente tenga facultades para celebrar contratos por cuenta del principal, concluyendo las ventas directamente. [ [

Más específicamente, puede señalarse – como ya se adelantó – que el agente de comercio puede ser provisto de representación (facultad representativa con todas sus consecuencias) o no. Si carece de representación, el agente actúa como simple mediador, enviando al preponente las ofertas obtenidas para que aquel concluya la celebración del contrato. En cambio, si el agente está provisto de representación, puede entonces celebrar el contrato en nombre de su preponente. Para concluir este punto, dejamos aclarado que en caso que actúe como representante comercial, - y sólo en estos casos -, el agente no sólo promueve sino que concluye negocios jurídicos en nombre y por cuenta de otro, que es la empresa representada. En el Código Civil la figura legislada más próxima a la del Contrato de Agencia es la del Contrato de Gestión de Negocios (Art. 2289). El gestor investido de representación asume las obligaciones propias del mandatario (Arts. 1904 a 1940 del C. Civil). Se hace cargo del caso fortuito y fuerza mayor (Arts. 2291 a 2294 del C. Civil). Cuando el agente carece de mandato para representar, la figura legislada más próxima es la Comisión, que es una especie de mandato (Arts. 222, 232 y 233 del C. de Comercio). 10.1. Elementos caracterizantes: Otro elemento caracterizante de este contrato es la "independencia", ya que la actividad del agente se desarrolla con libertad e independencia, y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su organización por simple que sea; el agente es un verdadero empresario, titular de un fondo de comercio -de lo contrario se insertaría dentro de un marco laboral -. Con esto se quiere decir que existen diferencias sustanciales entre quien actúa en su carácter de agente de comercio, y aquel que lo hace como viajante de comercio. La fundamental distinción entre ambas figuras - como se dijo - es la falta de subordinación o dependencia laboral del agente hacia el principal, que sí se da en la relación entre este último y el viajante. Sin perjuicio de lo expresado, podemos notar como diferencia entre ambos tipos de figuras, que el agente tiene una sede propia en la zona en que trabaja, y soporta él mismo los gastos que realiza interés de a firma; y además que la actividad objeto del contrato no tiene carácter personal, pudiendo utilizar los servicios de personal. El agente tiene una función de promoción de contratos, que pueden ser de variada índole, como venta de productos, de servicios, etc. El viajante, en cambio, ejecuta específicamente compras y ventas. El agente es un comerciante independiente, en tanto el viajante es un empleado al servicio de la empresa. Debemos considerar elemento distintivo de este contrato, la "unilateralidad" de la gestión del agente, en el sentido de que su acción promotora se realiza a favor de una sola de las partes que intervienen en la operación y no en la de ambas (en ese caso estaríamos ante la figura de un corredor).

Asimismo, la vinculación entre el agente y el principal no es esporádica y resultante de negocios aislados, como sería el caso del corredor, sino que ambas partes están unidas por un contrato de duración, por el cual se rigen todas las operaciones que surjan como consecuencia de la actividad del agente. En este sentido, este último goza de un territorio en el que se desempeña generalmente con exclusividad y en el que promueve los negocios del principal. Dicha exclusividad se refiere al territorio y puede ser otorgada tanto a favor del agente como del principal (o bilateral). Como ya se especificó, el agente puede estar investido de poder de representación o carecer de él; es decir que puede verse acompañado de la facultad de concluir las operaciones que promueve. Por último, el contrato de Agencia puede pactar una indemnización en caso de terminación, o negarla expresamente. 10.2. Aspectos Distintivos del Contrato de Agencia (Interpretaciones Jurisprudenciales): (i) El contrato de agencia tiene una duración, en contraposición a los contratos de ejecución instantánea, y conlleva una relación estable, continuada y duradera entre el agente y el preponente. (ii) Su objeto es la promoción o la conclusión de negocios encomendados por el concedente a la agencia. (iii) Se celebra entre empresarios comerciantes. Los tribunales han dicho que el agente es comerciante y no un dependiente de la empresa principal. (iv) En el sentido anterior, el agente es un comerciante que tiene su propia organización y empresa, presupuesto del contrato de agencia. (v) El agente trabaja por su cuenta y riesgo y desarrolla sus actividades con autonomía a independencia en relación al principal. Si bien hace al contrato que este último tenga facultades de impartirle directivas, siempre existe un margen de libertad para el agente. (vi) El agente debe cooperación en la ejecución de los contratos con terceros. (vii) Debe informar al principal sobre el resultado de sus gestiones, defendiendo sus intereses. (viii) Por último, el agente tiene la obligación de restituir los efectos y mercaderías que hubiere recibido para concretar negociaciones o su importe una vez concluidas las operaciones.

11. Contrato de Distribución. Caracteres Propios. El contrato de distribución es aquel por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final - producto determinado - al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello el distribuidor recibe del productor un porcentaje - que puede ser un descuento - sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago. El distribuidor, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre propio, de modo que compra y vende con ellos por su propia cuenta. La relación entre distribuidor y productor es sólo de colaboración económica, en correspondencia con la inserción del distribuidor dentro de la red de distribución del fabricante. Típicamente el distribuidor no es un representante del productor que le proporciona las mercaderías; ya que adquiere la propiedad de los bienes cuando los obtiene por compra, con la consiguiente aplicación a la doctrina de los riesgos, por lo que el fabricante queda siempre desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario realice. Es por lo expresado, que este tipo de contratos permite que el proveedor o fabricante, sin mayor necesidad de invertir capital, obtenga beneficios minimizando sus riesgos ya que sólo vende sus productos a sus distribuidores percibiendo el precio del distribuidor a la vez que traslada el riesgo de la venta al menudeo sobre éste. El distribuidor por su parte toma a su cargo no sólo el riesgo mencionado sino también la organización de la prestación y su funcionamiento, beneficiándose en cambio con el prestigio de los productos que distribuye. Dentro de los elementos propios de este tipo de contratos, encontramos también al territorio, ya que se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de actuación, con derecho o no a exclusividad sobre ella. Asimismo, esta última puede ser estipulada y ser unilateral o bilateral. La exclusividad del producto a cargo del distribuidor no se pierde por la eventual distribución simultánea de otros productos; es decir que la exclusividad supone una limitación de la concurrencia y requiere un ámbito espacial y temporal, por que su vigencia se extiende al plazo de duración convenido; en su defecto cualquiera de las partes podría denunciarlo en cualquier momento. Por último, debemos destacar que el distribuidor es un empresario independiente que pone su empresa al servicio del fabricante, actúa en su nombre y por cuenta propia y no en representación del proveedor. No obstante ello, existe una planificación comercial al establecer precios unitarios, régimen de mercados, aceptación y colaboración de un determinado programa de propaganda o publicidad, centralizado por el productor y compartido en mayor o menor entidad a intensidad por el distribuidor, a to que se une la obligatoriedad de tener un establecimiento abierto, depósito o inventario de un

determinado número de productos manufacturados para atender el mercado que comprende la zona de influencia del distribuidor, etc. Tal control no significa subordinación técnica, ni económica ni jurídica, puesto que el distribuidor es independiente. En el contrato de distribución, si bien se prevé el cumplimiento de ciertas directivas impartidas por el proveedor, eso no implica enajenación de la independencia económica y técnica del distribuidor, sino más bien el medio de desarrollar un régimen de cooperación. Dicha cooperación se erige a los efectos de lograr ubicar los productos del principal en un mercado determinado a través de la venta de los mismos. 12. Diferencias del Contrato de Distribución con el Contrato de Suministro Sin perjuicio de lo antes expresado, y aunque en virtud de la actividad resultante de los mismos puede tener puntos de contacto, no deben confundirse el presente tipo de contrato (Contrato de Distribución) con el de "Suministro". En este último, una de las partes (suministrante) asume frente a la otra (suministrado) la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término (determinado o indeterminado) en la medida en que se lo solicite, y por un precio fijado o a fijarse. Se excede de esta manera, de las figuras contractuales que estamos analizando, ya que este tipo de contratos se da generalmente entre el productor o comerciante y el consumidor en particular. Decimos que existen puntos de contacto, debido a que dentro del contrato de distribución, se realiza una actividad - por lo menos en alguna de sus etapas - similar a la del suministro, sobre todo en aquellos casos en que en el contrato de distribución se pactan "volúmenes mínimos" o "cupos" de venta por períodos de tiempo a cargo del distribuidor. Esto quiere decir que si se distribuyen mercaderías, el distribuidor deberá por ejemplo "vender al menos X cantidad de unidades por mes". Asimismo, será una obligación a cargo del principal el "suministrarle" al referido la cantidad mínima requerida para dicha venta. Para el caso en que la distribución sea de servicios, será a cargo del distribuidor contar con el suficiente "back-up" (conforme lo establezcan las bases del contrato que haya celebrado) a los efectos de prestar el servicio en el tiempo y de la manera en que el principal lo hubiera hecho. Con respecto a las principales diferencias entre los mismos, en la mayoría de los casos aunque no siempre -, pueden centrarse en que, por lo común, el suministrado compra la mercadería o productos de que se trate para su propio use (aún cuando pueda también hacerlo para revender). A1 contrario, el distribuidor carece de la libertad de disponer el destino de la mercadería que le es provista por el fabricante, hallándose obligado a colocarla en la zona asignada al contratar.

A su vez, el suministrado tiene como obligación prácticamente única pagar el precio de lo adquirido al suministrante, mientras que pesan sobre el distribuidor toda una serie de obligaciones adicionales emanadas del cuadro de control que el fabricante o principal ejerce sobre él. No obstante lo referido, y dejando a salvo los puntos de contacto mencionados, que devienen del constante desarrollo de los distintos canales de comercialización y distribución de bienes y servicios, los contratos son distintos en sí, sobre todo en lo que hace a su naturaleza.

13. Similitudes y Diferencias con el Contrato Estimatorio En principio, y a los efectos de otorgar una noción cierta sobre el Contrato Estimatorio, diremos que es aquel por el cual una persona denominada "transmitente", consigna para vender a otra persona denominada "adquirente", una cosa o mercadería determinada, fijando o estimando su valor, y con la obligación - por parte de quien la recibe - de restituirla o pagar el precio estimado. En sí, este es un contrato que tiene como fin la negociación y colocación en el mercado, de bienes muebles - generalmente no registrables - individualizados (salvo excepciones, son un ejemplo típico, la distribución y venta de diarios y revistas en nuestro país). Jurídicamente, este es un contrato "atípico" o "innominado", es decir que no se encuentra legislado como tal en nuestro país, no encontrándose conformada su definición y tratamiento por el derecho positivo argentino. Es por esta condición legal, que este instituto se rige por las normas establecidas por las partes contratantes (Arts. 1137, 1168 y 1197 del Cod. Civil), y en todo aquello no previsto por los contratantes, por los principios generales en materia contractual de los ordenamientos comercial y civil mas afines. A los efectos de clarificar la actividad surgida de esta clase de contratos, a seguido brevemente detallamos el mecanismo funcional del presente. Como primera actividad de las partes, estas se convierten en partícipes del negocio al convenir que el transmitenté entregará al adquiriente la cosa o cosas muebles objeto de la transacción. A tales bienes se les asignará un valor determinado - o determinable - por los contratantes. En este punto, debemos tener en cuenta que si bien para una parte de la doctrina, la recepción de las cosas por parte del adquirente no implica la tradición de su propiedad, sino la transferencia de la disponibilidad jurídica con la consecuente obligación de custodia, la opinión predominante interpreta que sí se transmite la propiedad de los

bienes, y - precisamente por ello - el peso de la responsabilidad debe ser soportado por el adquiriente ante la pérdida de los bienes. Como último punto de la operatoria referida, el adquiriente tomará para sí la facultad de transmitirle a terceros la titularidad de la cosa, contando - a la vez - con la posibilidad de restituirle al transmitente esa misma cosa (o el precio estimado), una vez transcurrido el tiempo convenido. Dada la operatoria y las características descriptas del Contrato Estimatorio encontramos que podría quedar encuadrado como una variante del Contrato de Distribución, sobre todo en lo que hace a la actividad negocial de este último. Si bien surgen claras coincidencias entre la función que cumple el distribuidor (en el Contrato de Distribución) y el adquirente (en el Contrato Estimatorio), la gran diferencia surge en la eventual posibilidad de este último de restituir la cosa o abonar el precio pactado, a su exclusiva opción. Tomando como cierto lo expresado en lo que se refiere a la condición jurídica de estos dos contratos - y su posible flexibilidad normativa -, es que sugerimos no descartar la posibilidad de tomar institutos particulares de cada uno a los efectos de lograr un convenio "sui generis" que represente la perfecta voluntad de las partes y se condiga además con el negocio que se desarrolle. 14. Diferencias sustanciales entre los Contratos de Agencia y Distribución. Del análisis antedicho pueden destacar las siguientes diferencias: (1) Según la remuneración, debemos tener en cuenta que la ganancia del distribuidor habitualmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de reventa, mientras que la del agente es típicamente un porcentaje del precio del producto y en general está cuantificada en función del volumen de venta; a mayor venta, mayores bonificaciones. (2) Ambos, distribuidor y agente, venden mercaderías ajenas. Pero el agente to hace por cuenta y orden del principal: la relación jurídica en la cual se apoya su vínculo es semejante a un mandato emanado del contrato en sí, cuyas facultades pueden ser más o menos amplias, según el caso en particular. En cambio el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta, facturando al cliente y lucrando con la diferencia. (3) El agente y el distribuidor son formalmente independientes. El primero es un representante del fabricante, o incluso del propio distribuidor. Este último, en cambio, compra y vende en forma repetida y masiva del fabricante, pero a nombre y por cuenta propia. Es este hecho de que el distribuidor actúa en nombre propio lo que permite distinguirlo del agente de comercio. (4) Por último, la distinta perspectiva del distribuidor, que consiste en la consecución de

móviles propios al comprar y vender por su cuenta, a diferencia del agente, ha sido destacada por la doctrina para negarle en muchos casos el derecho a una indemnización en caso de rescisión sin causa o anticipada prevista contractualmente.

15. El Contrato de Franquicia. 15. 1. Reglas de interpretación genéricas 1. Reglas de interpretación genéricas Los contratos de franquicia son considerados genéricamente como “contratos de cooperación empresaria”, atípicos desde el punto de vista legal pero tipificados socialmente por su divulgado uso. Son calificados por la doctrina y jurisprudencia como “Contratos de Adhesión” o con “Cláusulas Predispuestas”. El Contrato Franquicia está concebido como tal cuando una persona autoriza a otra a operar un sistema ya probado para comercializar bienes o servicios bajo el nombre y/o marca comercial del franquiciante y según cierto know how técnico y comercial abonando un derecho u honorario al franquiciante. En términos generales la franquicia es concebida como una modalidad de las formas de distribución / comercialización de productos. 2. Aspectos claves a considerar 2.1 Vacío Legal Hoy en día no existe normativa alguna que regule, de un modo completo y suficiente, este tipo de contratos. El mencionado vacío legal es suplantado mediante la aplicación de los principios de los contratos tipificados más afines y por una abundante jurisprudencia, en particular en lo relativo a cuestiones propias de la resolución (v.gr. indemnización en caso de rescisión incausada). Estos contratos, por ser atípicos legalmente aunque con tipicidad social, quedan regidos por: (a) la voluntad de las partes; (b) las normas legales sobre contratos y obligaciones; (c) disposiciones sobre los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecuen a su finalidad; y (d) regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración. Se les aplica las reglas de interpretación de los contratos modernos en general, como ser el principio de la buena fe (Art. 1198 Cod. Civ. y otros regulados en el Art. 217 y 219 del Cod. Com.) y los criterios previstos para las cláusulas abusivas en contratos

predispuestos, las reglas generales referidas a los contratos entre profesionales, la interpretación conjunta o integral de las cláusulas del contrato o del conjunto o grupos de contratos vinculados entre sí, la falta de relevancia de la denominación del contrato asignada por las partes, la vigencia ulterior de un Contrato Marco para relaciones ulteriores entre las mismas partes. En particular, como reglas de interpretación específicas debe atenerse a las siguientes pautas: (a) deber de actuar de buena fe en las tratativas previas, la celebración y la ejecución del contrato; (b) atender a la naturaleza de las obligaciones; (c) tener en cuenta las negociaciones previas; importa la conducta ulterior de las partes y las prácticas seguidas por ellas. Además, hay que atenerse a las normas de equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de ambas partes. Siendo que los usos tienen relevancia en estos contratos, cabe aclarar que las cláusulas abusivas no constituyen uso, aunque sean de práctica. Sin embargo, hay un aspecto de los contratos de franquicia expresamente regulado que es el referido a las cuestiones vinculadas a la transferencia de tecnología y licencia de marcas, cuando el franquiciante no está domiciliado en el país, en cuyo caso resulta de aplicación la ley 22.426. 2.2. Independencia vs. subordinación Desde el punto de vista jurídico, debe tenerse en cuenta que cada empresa toma sus propias decisiones de un modo autónomo (ej. en su organización administrativacontable-comercial, contratación de personal, elección de transportistas, elección de proveedores, etc.). Esto es lógico en la contratación comercial donde cada uno organiza su empresa del modo que considere más conveniente a sus intereses. No obstante, en la práctica de los contratos de franquicia es común que el franquiciante dicte los lineamientos respecto de la organización administrativa y, por lo general, se fijen pautas comunes a todos los franquiciados en lo que respecta a relaciones humanas (v.gr. criterios de contratación, capacitación, entrenamiento, etc.) y aprovisionamiento. Desde la perspectiva económica cada empresa asume sus propios riesgos por la comercialización de los productos o servicios[33] y cada empresa debe soportar sus propios gastos (pago de impuestos, personal, seguros, etc.), así como los riesgos de cobro. Desde la perspectiva técnica, los hechos indican que el franquiciado, generalmente, depende técnicamente del franquiciante debido a que no posee los conocimientos [

técnicos para producir y/o realizar el mantenimiento y/o desarrollar los productos o servicios comercializados. A esos fines, de ordinario, el franquiciante impone al franquiciado someter a su personal a un curso de entrenamiento o capacitación técnica, por lo general gratuito, pero siendo los gasto que ello irrogue (movilidad, alojamiento en lugar específico de entrenamiento, etc.) a cargo del franquiciado. En términos generales, puede concluirse que el grado de dependencia o subordinación respecto de cada aspecto jurídico, económico o técnico dependerá del tipo de contrato de cooperación de que se trate, así como de la fuerza de negociación de las empresas intervinientes o de la naturaleza de los productos o servicios a comercializar. En los contratos de franquicia, generalmente, el grado de dependencia jurídica y técnico será mayor que en el contrato de agencia o distribución. 2.3. La trascendencia de la subordinación para la caracterización. Las pautas de subordinación han sido consideradas para justificar una comunicación entre los actos del franquiciado frente a terceros con la responsabilidad del principal frente a dichos terceros. En otros casos, tal pauta ha sido tenida en cuenta para asignarle al principal el carácter de controlante según el Art. 33 Ley de Sociedades Comerciales (segundo párrafo). 2.4. Efecto de la subordinación. Contratos de adhesión. Cláusulas predispuestas. Cooperación (objetivo común) La cooperación surge como característica de este tipo de contratos debido a que el franquiciante tendrá interés no sólo en la simple colocación de sus productos o servicios en el mercado sino que también habrá de prestar atención a la forma en que se realizará. Es por ello, que el franquiciado deberá seguir las instrucciones del franquiciante al efecto. Se pretende uniformar la imagen del producto o servicio y el formato a utilizar para la comercialización del mismo. Por supuesto, el grado de cooperación dependerá de los productos o servicios a distribuir. Algunos tendrán un mayor grado de complejidad y otros, menos. Así, en la práctica comercial, ocurre que en los contratos de franquicia el deber de cooperación es, generalmente, mucho mayor que en el resto de los contratos de distribución propiamente dichos. El deber de cooperación suele manifestarse en los siguientes puntos: f) La forma en que se producirán los bienes. Ello obliga a atender los siguientes rubros: Ø Materia prima a utilizar. Ø Centralización de los proveedores con quienes el franquiciado habrá de abastecerse de la materia prima.

Ø Maquinaria a utilizar en el proceso de producción. g) Forma en que se comercializará el producto y servicios de post-venta: Ø Horarios de atención al público. Ø Cantidad de personal. Forma de vestimenta. Modo de atención. Capacitación. Ø Brindar información sobre el producto. Ø Servicio de post-venta (garantía). Ø Características de las instalaciones (v.gr. abierta-cerrada, con estacionamiento, con depósito, etc.) . h) Utilización de sistemas de administración y contables determinados comunes para todos los franquiciados, facilitando de este modo su control. i) Publicidad a realizar (v.gr. en locales, vehículos, en ferias o exposiciones). j) Prohibición de gravar ciertos bienes registrales. k) Utilización de derechos de propiedad intelectual. Ø Modo en que se autoriza su uso. Ø Confidencialidad. g) Auditorías periódicas. El objetivo de tales procesos de inspección es facilitar el control de cumplimiento, por parte del franquiciante, de las obligaciones asumidas por el franquiciado. Los factores de cooperación antedichos evidencian una forma de subordinación operativa que pueden, sin embargo, derivar en consecuencias desde el punto de vista contractual, al exteriorizar una desigualdad en el proceso de contratar así como una restricción de la autonomía del franquiciado. De allí que en estos contratos debe analizarse la modalidad de contratación para determinar si se trata de contratos de adhesión, de contratos con cláusulas predispuestas o, simplemente, de contratos discrecionales. A esos fines será relevante determinar si las partes se encuentran en una posición similar a la negociación y la fuerza relativa en el proceso de negociación. Como regla general estaremos frente a contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas ya que la puesta en vigencia de un sistema de franquicias, por definición, importan unificar modos de actuación conforme las pautas antes explicadas. De ahí la necesidad de analizar el contenido de cada una de sus cláusulas en el caso concreto para determinar si las mismas pueden encuadrar en lo que se ha dado en denominar “cláusulas abusivas” y por tanto determinar su eficacia. Son aquí de aplicación las normas generales aplicables a los actos jurídicos (art. 953 C. Civ.) y, en particular, lo establecido en materia de abuso del derecho (art. 1071 C. Civ. según Ley 17.711) así como las reglas de interpretación de los contratos expuestas en el Apartado 1.

2.6. Confianza En este tipo de contratos en los que la cooperación entre las partes es permanente e intensa, es de suma importancia el vínculo de confianza entre las partes. Su pérdida, como cuestión subjetiva se convertirá, seguramente, en incumplimientos contractuales objetivos que, con el correr del tiempo, serán cada vez más relevantes. Al respecto, la CSJN ha dicho que una vez desaparecida la relación de confianza, la extinción del contrato parece justificada[34]. De allí que sea una consecuencia natural del factor “confianza” que estos contratos sean intuitu personae. Ello así porque es usual que sea relevante las cualidades personales, características técnicas y comerciales, solvencia patrimonial y prestigio del distribuidor[35]. Es por ello, que las partes suelen acordar en estas diversas modalidades de contratos donde el franquiciado sea una persona jurídica, la facultad del principal de rescindir el contrato cuando una persona física (generalmente la persona a cargo de la administración del distribuidor o su socio mayoritario) se desvincula del negocio o empresa del franquiciado (desvinculación contractual o transferencia de acciones). Obviamente no será necesario establecer esta cláusula contractual cuando se contratare directamente con personas físicas debido a que la cesión de la posición contractual por parte del franquiciado requerirá el consentimiento del franquiciante. 2.7. Defensa de la Competencia Diferentes cláusulas en este tipo de contratos pueden caer bajo la órbita de la ley de Defensa de la Competencia (“LDC”), si encuadran en “actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general” (Art. 1, Ley 25.156). Más concretamente, diversos actos o conductas en este tipo de contratos pueden encuadrar en los supuestos que, a mero modo enunciativo describe el Art. 2, siempre que se configure una afectación al interés económico general, que es la pauta de medición genérica de conductas en la que gira la sistemática de la Ley 25.156. 3. Proyecto de legislación. El Proyecto de Código Único de las Obligaciones Civiles y Comerciales propone la regulación expresa de este contrato. Sus reglas básicas son las siguientes: [ [

(a) Plazo: se presume, salvo acuerdo expreso, que el contrato tiene un plazo inicial de cuatro años, prorrogable por un año más. (b) Exclusividad: se prohibe otorgar otra franquicia para la misma zona de influencia u operar directamente en esa zona. (c) Cesión: el franquiciado no las puede ceder. (d) Clientela: corresponde al franquiciante. (e) Independencia de las partes: pero el franquiciante responde por defectos de diseño del sistema. (f) Preaviso: debe ser no menor a un mes por cada año de duración. En los contratos de duración indeterminada, la rescisión no puede producirse antes del tercer año cumplido. (g) Ley aplicable: las franquicias a explotar en Argentina quedan sujetas a la ley argentina. Sin embargo, si la facturación del año anterior supera un determinado monto ($100.000) puede pactarse otra ley y otra jurisdicción. Si no hubiere transcurrido un año, se tiene en cuenta el volumen operado. (h) Defensa de la competencia: en el contrato de franquicia no se entiende límite, restricción o distorsión de la competencia.

Bibliografía Uría, Rodrigo, “Derecho Mercantil”, 11ª Edic., Madrid, 1975. Zaldívar, Enrique, Manóvil Rafael, Ragazzi, Guillermo, Rovira, Alfredo, L. “Cuadernos de Derecho Societario”, T. III, Vol. 4, Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976. Zaldívar, Enrique, Manóvil, Rafael y Ragazzi, Guillermo “Contratos de Colaboración Empresaria”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989. Hubicki, Irene A., “El Contrato de Franquicia Comercial”, El Derecho, suplemento diario del 21/06/02 y 22/07/02. [

1] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF. ALFREDO L. ROVIRA CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES DOCENTES MARTÍN BERGES Y LIUBA LENCOVA PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA – Materia: Formas Modernas de Contratación – UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO – AÑO 2005. [ 2] Párrafo 186 de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil de 1998. [ 3] Se recomienda la lectura del trabajo “El Contrato de Franquicia Comercial (Nueva aproximación a su estudio y problemática)” de Irene A Hubicki, ED, diarios del 21 de [ [ [

junio de 2002 (Nro. 10.529) y del 22 de julio de 2002 (Nro. 10549). [ 4] Ver Stiglitz, Gabriel “Interpretación del contrato por adhesión entre empresas” (Nota al Fallo Carrefour Argentina SA c. Kids and Co. SRL”, CN Civ., Sala H, 22-9-94, en LL 31-5-95. [ 5] Doctrina del fallo Austral SRL c. Nestlé Argentina SA s/ ordinario”, CSJN, revisando el fallo CNCom., Sala B, 31-5-2000 (ED T.194 pág. 679). Ver asimismo el fallo “Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina SA”, CN Com. Sala D, 20-4-01, Rev. del Colegio Publico de Abogados de la Cap. Federal, No. 12, Febrero 2002. [ 6] Ponencia de la Dra. Juanes, aprobada por unanimidad en el Congreso citado en el texto. [ 7] Texto ordenado por Decreto 260/1996. El concepto de tecnología fue además reglamentado por la Res. 328/205 cuyo texto es el siguiente:“ RESOLUCION P328/2005. Emisor: INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL (I.N.P.I.). Sumario: Instituto Nacional de la Propiedad Industrial -- Registro de Contratos de Transferencia de Tecnología -- Reglamentación de la ley 22.426. Fecha de Emisión: 12/10/2005. Publicado en: Boletín Oficial 19/10/2005.VISTO el expediente N° I.N.P.I. A-253-71830/05, y CONSIDERANDO: Que por las actuaciones del visto, la DIRECCION DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA eleva una propuesta para la adopción de normas interpretativas a los efectos del registro de contratos a su cargo. Que en su informe, dicha área observa la presentación de una considerable cantidad de solicitudes de registro, de contratos que tienen por objeto, la prestación de servicios o el licenciamiento de know how referido a cuestiones que no se aprecian como de directa aplicación a una actividad industrial. Que en tal sentido, la contratación de servicios de consultoría, capacitación, asesoramiento, etcétera, en áreas relativas a marketing, ventas, contabilidad, asuntos jurídicos, impositivos, de comercialización, etcétera, resultan de ordinario presentados a registro ante esta Dirección, dando lugar a disposiciones denegatorias de los registros solicitados. Que dicha circunstancia ha determinado un considerable incremento de las vistas administrativas cursadas, como así también de las consultas previas a la presentación de contratos a registro. Que observa asimismo la existencia de un considerable número de solicitudes de renovación de los registros, en aquellos contratos que prevén cláusulas de prórroga automática o duración indefinida, que por la propia formulación contractual y tiempo de vigencia de los instrumentos, no se aprecian como la actualización del conocimiento suministrado a través de los instrumentos anteriormente registrados. Que en cuanto al tiempo de presentación de los contratos plantea la problemática de los instrumentos presentados a registro luego de vencido el término contractual previsto en los mismos o involucrando períodos correspondientes a ejercicios fiscales anteriores al [ [ [ [

de su presentación. Que por último se plantea la necesidad de actualizar las pautas interpretativas contenidas en el artículo articulo 4º de la Resolución INTT Nº 13, del 26 de febrero de 1987, a los efectos del encuadre de las prestaciones según el artículo 93 inciso a) de la Ley 23.760 de Impuesto a las Ganancias. Que en atención a estos tópicos y con el objeto de brindar una herramienta interpretativa que brinde previsibilidad a los usuarios del sistema de registro de contratos de transferencia de tecnología, limitando al mismo tiempo el marco de discrecionalidad del sector, con el consecuente efecto de otorgar una mayor transparencia a las resoluciones de esta autoridad de aplicación, se plantea el dictado de esta norma interpretativa. Que la DIRECCION DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA y la DIRECCION DE ASUNTOS LEGALES han tomado la intervención que les compete. Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley Nº 22.426, la Ley N° 24.481 (t.o. 1996), los Decretos 580, del 23 de febrero de 1981 y Decreto N° 260 del 20 de marzo de 1996. Por ello, EL PRESIDENTE DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL RESUELVE: Artículo 1° - Apruébase la reglamentación que se incorpora como Anexo I de la presente. Art. 2° - Notifíquese, regístrese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación, conjuntamente con el anexo y por un día, en el Boletín Oficial, publicándose, asimismo, en el boletín de Marcas y Patentes y archívese.- Mario R. Aramburu. ANEXO I DE LA RESOLUCION N° 328 ARTICULO 1º - A los efectos del registro previsto en la Ley 22.426 y su Decreto Reglamentario 580/81, no se entenderá como tecnología a las siguientes prestaciones: a) La adquisición de productos. b) Los servicios de asistencia técnica o consultoría, así como las licencias de know how o sobre información, conocimientos o métodos de aplicación en las áreas financiera, comercial, jurídica, marketing o ventas, para preparar la participación en licitaciones, concursos de contratación u obtención de permisos, colocación de títulos o similares, así como todas aquellas prestaciones que no evidencien de modo claro y concreto, la efectiva incorporación de un conocimiento técnico directamente aplicado a la actividad productiva de la contratante local. c) Las licencia de uso de software o de actualizaciones de software. d) Los servicios de reparaciones, supervisión de reparaciones, mantenimiento, puesta en funcionamiento de plantas o maquinarias, etcétera, que no incluyan la capacitación del personal de la firma local. e) En general todas las actividades que representen la directa contratación de tareas inherentes al funcionamiento corriente de la firma local. ARTICULO 2° - En ningún caso los contratos podrán ser presentados a registro luego de vencido el término de vigencia contractual previstos originariamente en los mismos. ARTICULO 3º - En los supuestos de contratos que se presenten a registro con anterioridad al vencimiento del término de vigencia previsto en los mismos, pero que involucren pagos imputables a ejercicios fiscales anteriores, deberá aportarse una certificación contable que acredite la existencia de saldos de deudas en conceptos de

regalías o prestaciones impagas del contrato presentado a registro. ARTICULO 4º - Las presentaciones que impliquen la renovación, prórroga o ampliación del registro correspondientes a actos jurídicos anteriormente registrados, deberán incluir una declaración jurada relativa a la actualización de la tecnología adquirida por el contrato antecedente, explicitando los nuevos conocimientos que reciben o esperan recibir durante el nuevo término de vigencia contractual y efectuando un cuadro comparativo con lo ya recibido a ese momento. ARTICULO 5º - A los efectos previstos en el artículo 93 inciso a) apartado 1º, de la Ley 23.760 de Impuesto a las Ganancias (Texto Ordenado por Decreto 649/97), se entenderá como asistencia técnica, ingeniería y/o consultoría a los fines previstos en la legislación impositiva, a aquellas prestaciones que se cumplan bajo la forma de locación de obra o servicios, en la medida que impliquen un conocimiento técnico aplicado a la actividad productiva de la contratante local y la transmisión a ésta o su personal de dicho conocimiento, ya sea en todo o en parte del mismo, mediante capacitación, recomendaciones, guías, indicaciones de mecanismos o procedimientos técnicos, suministro de planos, estudios, informes o semejantes, siempre que su contraprestación se abone en forma proporcional a los trabajos, que deberán ser previamente determinados en forma concreta y precisa en el instrumento contractual. ARTICULO 6º - En los supuestos del artículo anterior se admitirá la inclusión dentro del monto a abonar, de los gastos de pasajes, viáticos o estadías, en la medida en que su asunción por el adquirente en el contrato permita considerar dicho gasto como parte del costo total de la prestación. ARTICULO 7º - Toda transferencia de tecnología que se verifique mediante prestaciones de tracto sucesivo, que se refiera a necesidades generales, indeterminadas o eventuales, o en todo caso que no aparezca concretamente delimitada en el acto jurídico, así como las que se abonen mediante regalías u otra forma de participación sobre la producción de la adquirente y las que se retribuyan, mediante la asignación de sumas que no se correspondan clara y concretamente con las prestaciones técnicas contratadas, no podrá en ningún caso incluirse dentro del artículo 93, inciso a), apartado 1º de la Ley de Impuesto a las Ganancias. ARTICULO 8º - La imposibilidad de libre obtención en el país de las prestaciones contratadas se tendrá prima facie por acreditada mediante declaración jurada del peticionario del registro, sin perjuicio de la facultad de la DIRECCION DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIA de requerir cuando el valor de las prestaciones comprometidas o las circunstancias del caso así lo aconsejaren, una consulta con la cámara u organismo técnico del sector productivo correspondiente. ARTICULO 9º - Se establece como requisito de presentación, además de lo previsto en la Resolución Nº P-387/04, el aporte de pieza por separado a los fines del ulterior procesamiento de la información e inclusión en la base de datos, de los siguientes elementos: a) En caso de licencia de patentes o de marcas, el listado completo de las licenciadas, con su numeración, clase, somera descripción y país de registro. b) En los todos los demás casos deberá incluirse la descripción de la tecnología adquirida en forma clara, precisa y concreta, sin recurrir a fórmulas generales, con el

sólo límite de su confidencialidad. c) En los casos en que el volumen de dicha información así lo amerite, deberá aportarse la misma además, en soporte digital. Citas Legales. ley 22.426: XLI-A, 210; dec. 580/81: XLI-B, 1754; ley 23.760: XLIX-D, 3736; res. 13/87 (I.N.T.I.): XLVII-D, 4783; ley 20.628 (ley de impuesto a las ganancias - t. o. 1997): LVII-D, 4262; ley 24.481 (t. o. 1996): LVI-B, 1764; dec. 260/96: LVI-B, 1764.” [ 8] Ver Rovira Alfredo L. “Sociedades Extranjeras”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1985, pág. 131, donde se hace referencia ejemplificadora al caso de maquinarias complejas o planta “llave en mano”, donde el vendedor debe enseñar al receptor de las mismas cómo poder operarlas, salvo que ello incluya un curso de capacitación técnica. La Resolución P- 328 /05 (art. 1 inc. d) ratifica ese criterio. [ 9] Ramírez Bosco, Luis, “Contrato de Trabajo”, en DT XLIV-A-417. [ 10] Sin embargo, existen excepciones: 1) Cuando las partes acordaran lo contrario (Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1371 para el contrato de agencia); 2) En lo referente a los gastos de pre-entrega y garantía gratuita a la clientela en el contrato de concesión, donde serán sufragados por el distribuido (Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1387, 2º párr.). [ 11] Sala VI, Rodríguez, Juan c. CEA S.A. del 19-11-90; Sala IV, Maestre, Juan J. c. Seven Up Concesiones S.A.I.C. y otros del 20-04-89; Sala III, Flores, Alberto c. CEA S.A. del 29-12-89; Sala I, “Armocida, Roberto c. CRUZ S.A. y otros” del 29-02-84. [ 12] Sala VI, Rodríguez, Juan c. CEA S.A. del 19-11-90; Sala IV, Maestre, Juan J. c. Seven Up Concesiones S.A.I.C. y otros del 20-04-89; Sala III, Flores, Alberto c. CEA S.A. del 29-12-89; Sala I, “Armocida, Roberto c. CRUZ S.A. y otros” del 29-02-84. [ 13] Esta es la opinión de Marzorati, Osvaldo, “Sistemas de distribución comercial”, Ed. Astrea, pág. 248, cuando se refiere al contrato de franquicia, citado por Maddaloni, Osvaldo, en “El concepto de dependencia laboral frente a los contratos comerciales”, en TySS 96-934. [ 14] Maddaloni, Osvaldo, en “El concepto de dependencia laboral frente a los contratos comerciales”, en TySS 96-934, adhiere a esta postura, con citas de Martorell y Rodríguez Manzini. [ 15] “Armando Pérsico SA c. Autolatina Argentina S.A., CNCom., Sala C, 28-2-2003. El tribunal condenó al fabricante de automotores a pagar a la sociedad concesionaria una indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante en tanto se demostró que le dispensó un trato discriminatorio y malicioso evidenciado en el atraso en la provisión de rodados y la negativa a otorgarle repuestos y planes de financiación que eran concedidos a otros concesionarios. (LL, Supl. Diario 22-6-04, con nota de Facundo [ [ [ [ [ [ [ [

M. Zavala Rodríguez y Carlos J. Zavala Rodríguez “Una trascendente sentencia que reconoce los derechos de los concesionarios para la venta de automotores”. En la nota se destaca el hecho de que el derecho a compensación se devenga también en la época en que estaba vigente la concesión y no sólo como consecuencia de la rescisión culposa). [ 16] Proyecto de Unificación del año 1998, art 1365, inc b; para el contrato de agencia la agencia. [ 17] Fallo Automóviles Saavedra c/Fiat Argentina, LL 1989-B-4. [ 18] Fallo Automóviles Saavedra c/Fiat Argentina, LL 1989-B-4. [ 19] Art. 1363 del Proyecto de 1998. [ 20] Mosset Iturraspe, Jorge; Contratos – Edición Actualizada -, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 163. [ 21] Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1372, para la Agencia. [ 22] Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1362, a (agencia), .... (concesión), ..... (Etc.) [ 23] Así el Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1362, b. y Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1379 (ambas para la agencia), .......(distribución), ...... (etc.) [ 24] Marzorati, Osvaldo; Sistemas de Distribución Comercial, Ed. Astrea, pag. 68. [ 25] Proyecto de Unificación del año 1998, art. 1379 [ 26] 1 año en el Cód. Único, Art. 1379 (contrato de agencia). [ 27] Cód. Único, Art. 1379 (contrato de agencia). [ 28] Mosset Iturraspe, Jorge; Contratos – Edición Actualizada -, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 362. [ 29] Mosset Iturraspe, Jorge; Contratos – Edición Actualizada -, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 363. Así según lo dispuesto por el art. 3270 del C. Civ que establece que “Nadie puede trasmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”. [ 30] Así lo prevé el art. 1398, inc a del Proyecto de Unificación del año 1998 que establece como cláusula inválida las ¨a) que prohiben al franquiciado cuestionar la [ [ [ [ [ [ [ [ [ [ [ [ [ [ [

validez de los derechos del franquiciante mencionados en el art. 1392 segundo párrafo¨. Este último establece que ¨El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato¨. [ 31] Armando Pérsico SA c. Autolatina Argentina SA., CNCom., sala C., 28-2-03. LL T. 2003-E, p. 111 [ 32] CNCom., Sala C, 16-10-01 en “Trobo Baz, antonio c. HSBC Banco Roberts SA” y en “Saenz, Agustin R. c. Planta San Martín y otros, 21-11-94, citados en autos “Armando Pérsico SA c. Autolatina Argentina SA, 28-2-03 (LLT.2003-E, p. 111. [ 33] Ramírez Bosco, Luis, “Contrato de Trabajo”, en DT XLIV-A-417. [ 34] Fallo Automóviles Saavedra c/Fiat Argentina, LL 1989-B-4. [ 35] Fallo Automóviles Saavedra c/Fiat Argentina, LL 1989-B-4.

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