Borrador De Tesis.docx

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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

BORRADOR DE TESIS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL PERÚ 2017 – 2018

PRESENTADA POR MAMANI PACORI, GROVER PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO JULIACA - PERU 2018

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UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO BORRADOR DE TESIS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN EN EL PERÚ 2017 – 2018

PRESENTADA POR MAMANI PACORI GROVER

PARA OPTAR EL TITULO PROFESIONAL DE ABOGADO APROBADA POR EL JURADO:

PRESIDENTE

:

______________________________

PRIMER MIEMBRO

:

______________________________

SEGUNDO MIEMBRO:

______________________________

ASESOR DE TESIS

______________________________ Dr. PERCY CARRASCO REYES

:

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DEDICATORIA Dedico esta trabajo de investigación a mi

padres,

que

con

su

apoyo

permanente me han guiado e impulsado a seguir adelante y no renunciar a mis aspiraciones.

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AGRADECIMIENTO Al terminar este trabajo tan arduo y lleno de dificultades, de la manera en que se realiza una tesis, es inevitable creer que el mérito es propio. Sin embargo aprovecho para agradecer a todos los que me apoyaron durante la realización de este borrador de tesis. A dios, por darme la oportunidad de vivir y estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecerme e iluminar mi mente guiarme por un gran camino como también por haber sido soporte y compañía durante todo este tiempo. A mi padre por haberme apoyado en los momentos difíciles y complicados de mi vida y haberme dado consejos que han sido de gran ayuda para salir adelante y realizar este trabajo. A mi madre, por sus consejos y su apoyo incondicional en mi vida. A mi universidad Andina Nestor Caceres Velasquez en la carrera de derecho por haverme brindado los estudios y la sabidria necesarios para poder realizar este trabajo de investigación como también los conocimientos necesarios para mi formación profesional. A mi asesor de tesis quien me ha brindado su apoyo incondicional mediante sus experiencias y sabiduría durando la realización de este borrador de tesis. A mis hermanos, tíos, primos, y familiares por ser un ejemplo para seguir. A mis compañeros de estudio y amigos por haberme ofrecido motivación y apoyo mutuo en nuestra formación profesional.

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INDICE DEDICATORIA ....................................................................................................................... 1 AGRADECIMIENTO ............................................................................................................... 2 INDICE ................................................................................................................................ 3 INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 4 RESUMEN ............................................................................................................................. 5 ABSTRACT ............................................................................................................................. 6 CAPITULO I ............................................................................................................................... 7 I

EL PROBLEMA ............................................................................................................... 7

1.1.1 FORMULACION O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ................................................ 9 1.1.3 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN...................................................................... 10 OBJETIVOS: ......................................................................................................................... 11 CAPITULO II ............................................................................................................................ 13 IV MARCO TEÓRICO. .......................................................................................................... 13 4.1 4.2

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION ............................................................. 13 BASES TEORICAS .................................................................................................... 17

4.2.1.4 INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES. ........................................................................ 33 4.2.1.5 INEFICACIA DE ESTIPULACIONES. ....................................................................... 34 4.2.1.6 FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO. ................................................................. 38 4.2.1.7 CUANDO LAS CLÁUSULAS YA INTEGRAN UN CONTRATO INDIVIDUAL. ............. 39 4.2.1.8 CONTROL LEGISLATIVO. ..................................................................................... 41 4.2.1.9 CONTROL ADMINISTRATIVO. ............................................................................. 43 4.2.1.12. CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA................................................................................................................ 45 4.2.1.14. CONTROL LEGISLATIVO. .................................................................................. 47 4.2.2 CONTRATO DE ADHESION: ........................................................................................ 48 V

HIPÓTESIS ................................................................................................................... 79

CAPITULO III ........................................................................................................................... 81 3. DISEÑO METODOLÓGICO DE INVESTIGACION ............................................................... 81 CAPITULO IV ........................................................................................................................... 85 RESULTADOS ...................................................................................................................... 85 DISCUSION: ........................................................................................................................ 92 CONCLUSIONES. ................................................................................................................. 93 RECOMENDACIONES .......................................................................................................... 94 REFERENCIAS BIBLIOGRAFIACAS ............................................................................................ 95 BIBLIOGRFIA ....................................................................................................................... 97

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INTRODUCCIÓN Podemos empezar diciendo que este trabajo se realizara de la mejor manera posible, por los constantes problemas que se suscitan con el tema de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el Perú y esto afecta a los consumidores los cuales somos todos los peruanos ya que requerimos de estos servicios por ser algunos necesarios para tener una vida cómoda. Este tema lo desarrollare por motivos de escuchar en diferentes lugares la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y estos no encontrando la manera de obtener una solución a su problema. Al abordar el tema de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión trataremos de buscar una solución al problema referido para evitar tantos casos que ocurren en Perú y para esto deberemos realizar una profunda investigación, primeramente realizaremos el planteamiento del problema esto nos ayudara a darnos cuenta cuales son los problemas que se requieren solucionar sobre las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y de esa manera podernos plantearnos los objetivos que se van a realizar en el futuro de la investigación como también las hipótesis. Lo que se busca encontrar es la forma de erradicar las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión con el mejoramiento del control administrativo. Para esto se requiere obtener información sobre este tema por esta razón se realizaran las bases teóricas donde se obtendrá lo necesario y así los resultados serán eficientes y se encontrara una solución que se podrá realizar de manera práctica más allá de la sola investigación. También lo que queremos con este trabajo es encontrar el problema por el cual sigue existiendo las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión lo que pone en desventaja a los consumidores de los servicios que se adquieren y con esta información se busca encontrar una solución. Este trabajo de investigación se realizara para poder evitar de manera eficiente el problema de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, con la finalidad de que en el futuro se resuelva este problema gracias a esta investigación que realizo.

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RESUMEN El motivo por el cual se realiza la presente tema de tesis es erradicar las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión para esto se centra en analizar u realizar el diseño de un sistema descriptivo – explicativo enfocada en el público que sufre sobre este tema de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. Podemos indicar que la metodología aplicada a este proyecto de tesis es del tipo inductivo por el hecho de que el trabajo empieza de manera simple y termina en lo complejo, realizando dentro del método específico se tomara la sociología jurídica por ser la sociedad la que sufre este problema al saber esto también debemos indicar la manera en que se realizara la investigación. Primeramente realizaremos el planteamiento del problema seguidamente realizaremos los objetivos que intentaremos demostrar al final del trabajo. Para que esto suceda debemos investigar sobre cláusulas abusivas lo que se realizara a continuación como también el tema de los contratos de adhesión y esto servirá para tener conocimiento sobre el tema a profundidad de esa manera realizar el trabajo eficientemente, además esto nos permitirá plantearnos de mejor manera las hipótesis por tener el suficiente conocimiento de los conceptos del trabajo de investigación. Luego se pondrán en manera de cuadro y se realizaran gráficos sobre los resultados de la investigación, al terminar se realizaran las conclusiones como también las recomendaciones para la realización de la solución del problema y por ultimo las referencias bibliográficas. Palabra clave: Cláusulas abusivas, contratos de adhesión, erradicar.

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ABSTRACT The reason why this thesis topic is done is to eradicate the abusive clauses of the adhesion contracts for this is focused on analyzing or making the design of a descriptive - explanatory system focused on the public that suffers on this subject of the clauses abusive in adhesion contracts. We can indicate that the methodology applied to this thesis project is of the inductive type due to the fact that the work begins in a simple way and ends in the complex, realizing within the specific method the legal sociology will be taken as the society that suffers this problem to know this we must also indicate the way in which the investigation will be carried out. Firstly, we will make the problem statement, then we will carry out the objectives that we will try to demonstrate at the end of the work. For this to happen we must investigate abusive clauses what will be done next as well as the subject of the adhesion contracts and this will serve to have knowledge on the subject in depth in this way to perform the work efficiently, this will also allow us to consider ourselves better way the hypotheses for having sufficient knowledge of the concepts of research work. Then they will be put in the form of a chart and graphs will be made on the results of the research, when the conclusions will be made as well as the recommendations for the realization of the solution of the problem and finally the bibliographical references. Keyword: Abusive clauses, adhesion contracts, eradicate.

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CAPITULO I

I

EL PROBLEMA. 1.1. SITUACION PROLEMATICA. Una cláusula abusiva es aquella que implica un atentado contra el principio de la buena fe en la medida en que involucra una desproporción significativa entre las obligaciones y beneficios que adquieren las partes. El Estado debe controlar la implementación de las mismas, lo cual implica una intervención en la autonomía de la voluntad privada de los contratantes, razón por la que se ha discutido en el ámbito internacional el ámbito de dicho control. Pese a dichas discusiones, es claro que el control (que puede ser legislativo, administrativo o judicial) procede cuando se presenta un contrato de adhesión con un consumidor. El control judicial que se hace de ellas puede ser a través de la declaratoria de inexistencia, de ineficacia, de nulidad absoluta o de nulidad relativa.

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Gran parte de las operaciones comerciales más habituales se efectúan a través de los denominados contratos de adhesión. Cuando abrimos una caja de ahorro, obtenemos una tarjeta de crédito, contratamos un servicio de medicina prepaga, internet, telefonía celular o cable, firmamos un contrato cuyas cláusulas no podemos negociar con el vendedor, quien fija las condiciones unilateralmente. Estos contratos se confeccionan en forma estandarizada, en serie, y su contenido es igual para cualquier consumidor o usuario, quien con su firma adhiere a todas sus cláusulas sin posibilidades de discutir ninguna. El consumo masivo de numerosos bienes y servicios requeriría que constantemente se estén elaborando contratos individuales para cada suscriptor. Eso sería más engorroso y costoso que confeccionar un contrato tipo que sirva para todo consumidor o usuario, lo cual reduce tiempos y costos administrativos. Pero así como los contratos de adhesión tienen ventajas (sobre todo para las empresas), también tienen desventajas

(especialmente

para

los

consumidores).

Estos

inconvenientes, ligados a la asimetría de poder entre ambas partes de la relación de consumo, tienen que ver con la posible aparición de las denominadas cláusulas abusivas, disposiciones que representan un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor. Uno de los principales problemas que presentan los contratos de adhesión es que al no no tratarse de un consenso entre ambas partes, sino que está redactado por una parte y la otra sólo puede aceptarlo o no, existen numerosas críticas sobre la indefensión o desigualdad que promueve este tipo de contrato para una de las partes.

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La primera crítica que reciben los contratos de adhesión es que no existe ninguna posibilidad de cambiar las condiciones o cláusulas impuestas por una de las partes. Por ello, hay ocasiones en que existen dudas sobre si el consentimiento es válido, especialmente cuando se analizan determinados casos que tienen lo que se puede considerar cláusulas abusivas. De hecho, en los últimos años es muy frecuente escuchar las quejas de muchos consumidores y las múltiples denuncias que han llegado a los juzgados ya que en algunas ocasiones, los contratos no sólo tenían cláusulas abusivas, sino que llevaban a los consumidores a un endeudamiento.

1.1.1 FORMULACION O PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. 1.1.1. PROBLEMA GENERAL: 

¿Cómo erradicar las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en Perú 2017-2018?

1.1.2. PROBLEMAS ESPECIFICOS: 

¿Cómo influyen las letras pequeñas en las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018?



¿Cómo la falta de interés en la lectura aumenta las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión Perú 2017- 2018?



¿Cómo influye las atenciones rápidas de las empresas al momento de realizar los contratos de adhesión Perú 2017-2018?

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1.1.3 JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACIÓN. Realizo este tema porque me resulta de mucha importancia ya que la mayoría de las personas realizan esta clase de contratos. Estos contratos se ven día a día y me resulta totalmente injusto que los entes bancarios, seguros, la telefónica y otros que realizan sus contratos por adhesión para adquirir algún beneficio utilizando cláusulas abusivas y por ende perjudicando las personas que somos nosotros los consumidores. También porque he visto muchos casos en las noticias encontrando estas por medio del internet personas que realizan sus declaraciones quejándose de entidades bancarias indicando las cláusulas abusivas que contienen tales contratos. Me interesa entender por qué siguen existiendo estas cláusulas abusivas en el Perú habiendo tantas quejas. También lo hago porque me interesa saber más sobre este caso que afecta a muchas personas ya que todos consumimos estos servicios ya mencionados empezando por la telefonía, los seguros, entidades bancarias. En este caso también me gustaría poder entender el por qué las personas no se dan cuenta antes de dar su consentimiento de las cláusulas abusivas. También me gustaría saber si existe un filtro en que se da antes de declarar consentidas estas cláusulas abusivas y si existe porque el filtro no elimina estas cláusulas que los consumidores consideran abusivas.

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1.1.4 RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIÓN Lo que me lleva a realizar este trabajo de investigación es la cantidad de cláusulas abusivas que existen en el Perú por ende esta sería la relevancia, que si no se efectúa algo al respecto seguirán muchas personas cayendo en dentro de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión por ser esta clase de contratos en la que los consumidores no pueden redactar el contrato por ser unilateral y solo una de las partes la realiza por este acto se ven perjudicadas las personas que no lo realizan no pudiendo renunciar a sus necesidades básicas y por este motivo tienen que aceptar el contrato o abstenerse del todo lo cual no es una opción ya que es necesario obtener algunos productos o servicios que son necesarios indispensablemente para tener una vida cómoda.

OBJETIVOS: 2.1. OBJETIVO GENERAL: 

Desarrollar la manera de erradicar cláusulas abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018

2.2. OBJETIVO ESPECIFICO: 

Demostrar la influencia en las letras pequeñas de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018



Demostrar que la falta de interés en la lectura aumenta las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión Perú 20172018

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

Demostrar la influencia de las atenciones rápidas de las empresas al momento de realizar los contratos de adhesión Perú 2017-2018

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CAPITULO II

IV MARCO TEÓRICO. 4.1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION. En nuestra vida cotidiana, permanentemente venimos celebrando

contratos por adhesión, los cuales surgen de la necesidad de adquirir bienes, servicios y de ser usuarios, los mismos que son imprescindibles para nuestra subsistencia, como el energía eléctrica, telefonía entre otros bienes y servicios que aumentan cada día. Entonces semejantes a este proyecto de investigación que realizo ya lo han analizado de diferentes maneras como:

4.1.1 ANTECEDENTES NACIONALES: La tesis “protección del consumidor en el código civil y código de protección y defensa del consumidor frente a las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión de telefonía fija” de autora florinda amarilis roldan pereda para optar el grado de maestría de la universidad nacional de trujillo en el año 2016 donde se aprecia las siguientes conclusiones.

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PRIMERA: La tesis contractual es la más aceptada en los contratos de adhesión. El control judicial de los derechos del consumidor está orientado solucionar problemas de cláusulas ambiguas u oscuras, así como declarar la nulidad de las cláusulas leoninas y en el ámbito administrativo el control se hace a través de INDECOPI y OPSIPTEL. SEGUNDA: La atención de reclamos por facturación es todavía deficiente, pues hay demora en la tramitación de las solicitudes pese a existir normas claras al respecto. También encontré otra tesis “análisis jurídico de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo” de autor josé luis herrera pachari para optar el título de la universidad nacional de san agustín del año 2015 donde se aprecia las siguientes conclusiones: PRIMERA: La Constitución no formula directamente una noción de consumidor; sin embargo, a partir de una interpretación constitucional

integral,

así

como

la

jurisprudencia

constitucional existente, puede afirmarse que no se trata solo de un eslabón más de la cadena productiva, sino que se le reconoce por ser dicha posición. De esa forma, el constitucionalismo es una herramienta para el control del poder que incluye en los derechos fundamentales garantías para todos, pero en especial para los sectores minoritarios y débiles.

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SEGUNDA: La Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses de los consumidores, lo cual implica no solamente una intensa defensa de todos los derechos que le corresponden, con especial énfasis en sus derechos esenciales: a la información, a la libre elección, a la idoneidad de los bienes y servicios adquiridos y a la no discriminación, en el marco de sus intereses particulares; sino también la salvaguarda de sus intereses generales por un intenso proceso competitivo y por el libre comercio. TERCERA: La constitucionalización del derecho privado es una realidad inobjetable y necesaria, pues los particulares, especialmente los que asumen una posición de poder en sus relaciones con los demás, pueden desconocer principios constitucionales o incluso derechos fundamentales que están obligados a proteger. El Código, ha dado paso a la Constitución en la regulación de la conducta entre los particulares, estos no escapan a la irradiación de los principios y valores; y, en el campo de las relaciones contractuales no puede concebirse el principio de autonomía privada y la libertad contractual como absoluto, fundado en la libertad, pues encuentra límites en la Constitución, y en especial, en el principio que obliga a no abusar de la libertad de contratación y los derechos fundamentales, normas que sustentan todo el ordenamiento jurídico.

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Así también se ha encontrado el trabajo de investigación “las cláusulas generales de contratación en el perú y su relación con el estado de desprotección de los derechos del consumidor” de autor yris cordova cutipa de la universidad nacional mayor de san marcos 2015 donde se aprecia las siguientes conclusiones: PRIMERA: La subordinación del consumidor constituye el presupuesto axiomático que rige la normativa destinada a brindar protección a los consumidores en la relación contractual, tendiente a revertir el desequilibrio existente entre derechos y obligaciones. SEGUNDA: Los contratos estándar son instrumentos útiles en el tráfico comercial, por lo que carecería de sentido su eliminación, siendo necesario un adecuado sistema de control de este tipo de contratos; mecanismo que podría contribuir a evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores. TERCERA: En el ámbito de la contratación masiva, la Economía se ha encargado de justificar la existencia de las cláusulas generales de contratación, buscando siempre la eficiencia y en contrapartida descuidando la equidad y la justicia social. Corresponde deficiencias.

entonces

al

Derecho

corregir

esas

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4.2

BASES TEORICAS.

4.2.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS: El concepto de cláusula abusiva aparece recogido en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1998, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y en el artículo 82 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 16 de noviembre de 2007, que traspuso la Directiva citada al derecho español y derogó la anterior Ley sobre la misma materia. Para la Ley son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no han sido negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibro importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato. Para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual, habrá que atender a la naturaleza del bien o servicio objeto del contrato, a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y al resto de las cláusulas del contrato en cuestión. El hecho de que alguna cláusula o alguno de los elementos integrantes de la misma haya sido negociado individualmente, no impedirá la consideración como abusiva de esa cláusula o del resto de las cláusulas presentes en el contrato. En todo caso, la prueba de que una cláusula ha sido negociada individualmente corresponde al empresario, no al consumidor. Pero tanto la Ley como la Directiva citadas no se limitan a establecer una definición legal de cláusula abusiva, sino que al propio tiempo recogen en su texto lo que se llama una lista negra de cláusulas abusivas, que no es otra cosa que un listado de cláusulas contractuales que tendrán siempre el

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carácter de abusivas. Según la Ley, algunas de estas cláusulas son abusivas porque hacen depender cualquier aspecto del contrato de la sola voluntad del empresario, o bien porque limitan los derechos básicos de los consumidores reconocidos legalmente. En otros casos, el carácter abusivo de la cláusula lo determina la falta reciprocidad, en la medida en que se imponen al consumidor determinadas obligaciones sin que se establezcan otras obligaciones semejantes para el empresario en los mismos casos. La Ley considera igualmente abusivas las cláusulas que imponen al consumidor garantías desproporcionadas respecto del riesgo asumido o que modifican la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Entre las cláusulas que recoge la ley en su lista negra, podemos citar a modo de ejemplo aquellas que establecen la exención de responsabilidad del empresario por incumplimiento contractual o la imposición al consumidor de renuncias a derechos que le correspondan; las que reserven al empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato y las que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato si no se concede la misma facultad al consumidor; las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas respecto de las cuales no ha tenido conocimiento real antes de celebrarse el contrato; las que imponen al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario; las que le obliguen a subrogarse en la hipoteca del empresario o le impongan bienes y servicios complementarios no solicitados por él; las que sometan el contrato a arbitrajes distintos del arbitraje del consumo o de arbitrajes institucionales creados para un sector específico; y las de sumisión a un Juez diferente de aquel que corresponde

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por el domicilio del deudor o por el lugar en el que esté situado el inmueble.

La configuración de las cláusulas abusivas en la jurisprudencia El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13 en el sentido de considerar que la protección que presta la Directiva se basa en la idea de que el consumidor está en situación de inferioridad respecto del profesional de la contratación, tanto en capacidad de negociación como en nivel de información, lo que lleva al consumidor a adherirse a condiciones redactadas unilateralmente por el profesional en las que no puede influir en modo alguno. De acuerdo con esa doctrina, para ponderar si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja al consumidor en una situación jurídica más desfavorable y claramente desproporcionada respecto del profesional, y si el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en el marco de una negociación individual con el profesional en la que éste le hubiera tratado de forma leal y equitativa. El Tribunal Supremo español se ha venido ocupando de las cláusulas abusivas en los contratos en general y en los préstamos hipotecarios en particular en varias sentencias desde el año 2009, hasta llegar a la sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que anula varias cláusulas suelo incluidas en contratos de préstamo hipotecario y establece una nueva doctrina sobre el deber de transparencia en los contratos de adhesión. El citado tribunal considera que la eficacia de los contratos de adhesión, a diferencia de lo que ocurre en la contratación entre particulares, descansa no tanto en la prestación del consentimiento por el consumidor como en el

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cumplimiento por el empresario de unos especiales deberes de configuración contractual en orden a conseguir el equilibrio de las prestaciones y la comprensibilidad real de las cláusulas del contrato. Las cláusulas que se refieren al objeto principal del contrato, como es el caso de las cláusulas relativas al tipo de interés en un préstamo, pueden ser abusivas. El control del contenido de estas cláusulas para determinar si son o no abusivas, no se limita a comprobar el cumplimiento de la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, ni es sólo un control de incorporación, que implica asegurarse de que no sean ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles para que queden incorporadas al contrato. Es necesario, además, realizar un control de transparencia de esas cláusulas. El

control

de

transparencia

se

entiende

como

un control

de

legalidad dirigido a comprobar que la cláusula contractual establecida por el empresario garantice la comprensibilidad real y no meramente formal de los aspectos básicos del contrato, ya sea en su fase de oferta comercial como en el contenido de la reglamentación dispuesta en el contrato, de forma que el consumidor comprenda tanto la posición jurídica que asume en el contrato como las consecuencias económicas que resultan a su cargo. Según el tribunal, no basta que la cláusula haya sido redactada de manera clara o gramaticalmente inteligible, sino que es necesario que del contenido de la propia cláusula contractual resulten criterios precisos y comprensibles que permitan al consumidor evaluar las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan para él de ese contrato.

Efectos de las cláusulas abusivas

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Las cláusulas incluidas en un contrato que tengan la consideración de cláusulas abusivas son nulas, se tendrán por no puestas y no producirán efecto alguno.

Esto

no

obstante,

el resto

del

contrato seguirá

siendo obligatorio para las partes contratantes, siempre que pueda subsistir sin las cláusulas declaradas abusivas. En cuanto a la actuación de los distintos operadores jurídicos en relación con estas cláusulas, hay que tener en cuenta que la declaración de abusividad de una cláusula contractual sólo puede hacerla el Juez, a quien corresponde valorar las circunstancias de hecho concurrentes en el caso concreto. La actuación del Notario se limita, por un lado, a asesorar e informar sobre el posible carácter abusivo de una cláusula y, por otro lado, a denegar la autorización de aquellas escrituras que contengan cláusulas incluidas dentro de la llamada lista negra de cláusulas abusivas o que hayan sido declaradas nulas por ser abusivas en virtud de sentencia judicial firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

4.2.1.1 CONCEPTO: Podemos indicar que las cláusulas abusivas son reconocidas cuando el consumidor tanto como el usuario no tienen esa posibilidad de acudir a la negociación, esto quiere decir que vienen puestas las condiciones, por lo tanto no se puede modificar las características, que vienen puestas. Las cuales están en contra de la buena fe perjudicando al usuario o consumidor generando desequilibrio y favoreciendo al que impuso las condiciones.

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Las cláusulas abusivas han sido entendidas como aquellas previsiones particulares que rompen el equilibrio justo de las relaciones privadas, cuyo efecto es, en principio, la ineficacia de pleno Derecho. De ahí que sean el abuso del Derecho y la buena fe los referentes históricos y de naturaleza jurídica que la doctrina ha acogido en explicación de este tipo anómalo de cláusulas (Gómez, 2016, pág. 1).

Entonces podemos decir que las cláusulas abusivas provocan la falta de eficacia y que se lleve el pleno derecho como debería de ser, por lo tanto podemos decir que las cláusulas abusivas de alguna manera alteran la buena realización del derecho y afectan a uno y favoreciendo al otro y el favorecido aprovechándose de esto y así provocando que las cláusulas abusivas sean un gran problema para la sociedad.

Cláusulas que limitan o exoneran la responsabilidad del predisponente

Las cláusulas de limitación y exoneración de responsabilidad, también llamadas cláusulas de irresponsabilidad, están dirigidas a evitar o mitigar las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico para los eventos en que el predisponente incumpla las obligaciones a su cargo previstas en la ley y en el contrato. Generalmente, estas cláusulas pueden estar dirigidas a excluir por completo la responsabilidad de una de las partes o a limitar su responsabilidad a determinados comportamientos o a una cuantía indemnizatoria específica.

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En tratándose de los contratos de adhesión entre empresarios (o no consumidores), son de tener en cuenta los artículos 1604 y 1616 C.C., de acuerdo con los cuales el ordenamiento jurídico permite a las partes, en desarrollo de su autonomía privada, pactar cláusulas que modifiquen su responsabilidad respecto de las obligaciones contraídas en los contratos que celebren. Esta facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se encuentra limitada por normas imperativas, por el orden público, por el principio de la buena fe, y por la moral y las buenas costumbres. Así las cosas, para el derecho común, las cláusulas de irresponsabilidad que están absolutamente prohibidas son las que implican una condonación o renuncia del dolo futuro, y ello por cuanto desnaturalizan el concepto de obligación.

Por otro lado, en los contratos de adhesión celebrados con consumidores el legislador, a través de normas imperativas, excluye toda posibilidad de incluir en los contenidos predispuestos cláusulas que exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente respecto de las obligaciones que le impone la ley en relación con la calidad, idoneidad y seguridad de los productos que ofrece en el mercado. La razón de esta prohibición se encuentra en que dichas cláusulas entrañan de suyo un desequilibrio jurídico del contrato injusto e injustificado, que impide al consumidor ejercer el derecho a obtener una indemnización que repare los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de alguna de las mencionadas obligaciones que la ley y/o el contrato le imponen, colocándolo en una situación de desigualdad e inferioridad mayor a aquella prevista y permitida por el

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legislador para este tipo de contratación; y adicionalmente, dichas cláusulas son contrarias al orden público, toda vez que asignan un riesgo mayor para el consumidor en la satisfacción de sus necesidades, desbordando el riesgo normal que asumen, ya que cualquier defecto o vicio que afecte el debido funcionamiento del producto adquirido, así como cualquier daño que sufra en su patrimonio o en su integridad física el consumidor, será asumido única y exclusivamente por este; además de todo ello, también son contrarias al principio de la buena fe, en razón a que defraudan la confianza depositada por el consumidor en el carácter justo del contenido que se le impone.

Por su parte, el Estatuto del Consumidor reconoce como uno de los derechos del consumidor que sea resarcido por los perjuicios que sufra como consecuencia de la adquisición y uso de productos que no tienen la calidad ofrecida, o que no funcionan adecuadamente para el propósito para el cual fueron adquiridos, o por los daños que aquel haya padecido en su patrimonio o en su integridad física; adicionalmente dispone que, por tratarse de normas imperativas, no se admite ningún pacto en contrario que excluya o restrinja la responsabilidad del predisponente.

En todo caso, no se puede desconocer que, en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, el legislador no establece la abusividad per se de las cláusulas de irresponsabilidad, sino que, simplemente, dispone que se entenderán como abusivas cuando no sea posible para el predisponente desvirtuar la presunción de abusividad que sobre ellas

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pesa en la forma como lo establece la misma norma legal; es decir, cuando sean contrarias al principio de la buena fe, ya sea porque no se informaron oportunamente al adherente, o porque colocan al predisponente en un estado de superioridad y privilegio, en detrimento de la satisfacción de los derechos e intereses individuales del adherente.

B. Cláusulas que implican la renuncia de los derechos del adherente que le corresponden por ley

De acuerdo con el artículo 15 C.C., "podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia". Esta regla reconoce a los particulares la facultad de renunciar a los derechos que poseen cuando la ley no prohíba expresamente su renuncia, o bien cuando se trate de derechos que miren al interés general, porque en tal caso se tornan irrenunciables.

En relación con los contratos de adhesión entre empresarios (o no consumidores), la abusividad de una cláusula siempre será decidida por el juez previa valoración de las pruebas aportadas oportunamente por las partes, relacionadas con las circunstancias particulares presentes al momento de la celebración del contrato. Así las cosas, la Corte Suprema de Justicia fijó el alcance del artículo 1950 C.C. sobre la irrenunciabilidad de la acción rescisoria por lesión enorme, y consideró que la cláusula que disponga la renuncia a ella será abusiva cuando sea pactada en el momento de la celebración del contrato, al

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igual que lo serán las cláusulas por medio de las cuales se dona el exceso del precio al predisponente, siendo válido y eficaz únicamente el pacto de su renuncia que realicen las partes con posterioridad a la celebración del contrato.

Por otra parte, en relación con los contratos de adhesión con consumidores, el artículo 43 de la Ley 80 de 2011 prohíbe expresamente la inclusión de cláusulas que conlleven o impliquen la renuncia de cualquiera de los derechos del consumidor, porque son abusivas por sí mismas; de esta manera, no admiten prueba en contrario que permita realizar una ponderación posterior de su abusividad, toda vez que el legislador hizo dicha ponderación previamente a la promulgación de la ley.

Ahora bien, en relación con los servicios públicos domiciliarios, el legislador consideró, con la promulgación de la Ley 142 de 1994, que las cláusulas de renuncia de derechos de los consumidores no son abusivas por sí mismas, sino que se presume su abusividad, permitiéndole al predisponente probar la existencia de una justificación apta para desvirtuar dicha presunción, en la forma como lo establece la misma ley, para que sea ponderada por el juez junto con las circunstancias en que fue celebrado dicho contrato. De tal manera que, si el predisponente no logra desvirtuar la presunción sobre la cláusula, esta será reputada como abusiva y se le impondrá la sanción prevista por la ley.

4.2.1.2 Características de las cláusulas abusivas.

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Las cláusulas abusivas ciertamente tienen sus propias características sin las cuales no serían consideradas cláusulas abusivas sino solamente cláusulas normales, dentro de esto debemos de distinguir si las cláusulas abusivas provienen de un contrato de adhesión o de la libre discusión de cláusulas.

Las características que aprueban a las cláusulas como abusivas serían las siguientes:

- Que su negociación no haya sido individual.

- La infracción al principio de la buena fe

- Que genere un desequilibrio significativo en las prestaciones que existen entre las partes.

Ahora que ya se mencionó las características pasaremos a explicar de qué trata cada una de ellas.

Que su negociación no haya sido individual:

Es una característica propia de la concepción restrictiva de las cláusulas abusivas según la cual solo se presentan en contratos de adhesión, puesto que en ellos no existe poder de negociación sobre el contenido del contrato ya que las cláusulas han sido predispuestas (Martínez-Cárdenas, 2016, pág. 45).

Entonces podemos decir que esta característica está basada solo para los contratos de adhesión por ser solo una persona la que lleva a cabo

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las cláusulas y la otra parte es la que debe de someterse a ellas sin negociación alguna. Y por este motivo es que en esta clase de contratos podemos encontrar distintas cláusulas abusivas por no poder ya sea los usuarios o consumidores dar contra por que estas ya están predispuestas y su única opción es someterse.

La infracción al principio de la buena fe

La buena fe es un principio fundamental del derecho moderno son reconocimiento desde el punto de vista legislativo en el artículo 863 y 871 del código del comercio y en el artículo 1603 del Código Civil. Desde la perspectiva constitucional se encuentra reconocido en el artículo 83 constituyéndose en un principio constitucional (Martínez-Cárdenas, 2016).

Lo que se puede entender por esta característica es que al momento de realizarse el contrato existe una cláusula que va en contra de la buena fe y a pesar de saber que cláusula tiene la intención de perjudicar a una de las partes se omite al momento de realizar el contrato decirle la existencia de la cláusula abusiva por ende se estaría actuando de mala fe. Siendo así la parte que no estaría enterado sobre la cláusula abusiva resultaría perjudicada en el futuro sin poder reclamar por estar acordado en el contrato de forma escrita y este haber aceptado al momento de firmar el contrato.

Que genere un desequilibrio significativo en las prestaciones que existen entre las partes.

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Es una característica propia de la concepción amplia de las cláusulas abusivas en la que, según el doctrinante stiglitz, el desequilibrio significativo o manifiesto se explica en los hechos en el abuso del poder de negociación que ostenta el profesional sustentado en su poder técnico, en la información y en el conocimiento de que dispone sobre el alcance, en ocasiones enigmático, del contenido contractual propuesto o, en la mayor parte de las ocasiones, predispuesto al consumidor. En suma, el profesional es quien da información, aptitudes técnicas y conocimiento del contenido del contrato que, predominantemente, ha creado de forma unilateral, concentra en sí mismo y frente al contratante un margen de autoridad o superioridad del que se haya sustraído el consumidor y que lo posiciona en el contrato en situación de predominio. Con ese poder de negociación supone hallarse habilitado para significativo su posición dominante y lo estimula a incluir cláusulas que, al cabo, provocan un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones que derivan del contrato, en perjuicio del consumidor (MartínezCárdenas, 2016).

Entonces explicamos esta característica como la manera de generar un favorecimiento a una de las partes y normalmente se produce hacia el lado predominante esto quiere decir al que realiza el contrato ya que tiene superioridad frente al consumidor por ser este el contratante y por ende este el que explica cómo se realizó el contrato y como se efectuara en sus distintas cláusulas y por este poder de predominio

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convencer al consumidor a poner cláusulas abusivas aprovechándose del consumidor generando entonces el desequilibrio a favor de la parte que tiene más conocimientos generales acerca del contrato.

4.2.1.3 LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ.

Las clausulas generales son las que se encuentran en los distintos contratos pero que solo tendrán validez un vez celebrados por las partes. Según lo que afirma el autor Quirós(2012) “Las cláusulas generales de contratación son disposiciones generales y abstractas que integrarán la oferta de una serie indefinida de contratos in di vid uales y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez celebrados los correspondientes contratos (pág. 20).

CGC APROBADAS O NO APROBADAS ADMINISTRATIVAMENTE.

Se distingue dos tipos los cuales trata de la aprobación o no aprobación administrativa, de acuerdo a los que sucedería se debe dar importancia a un control de naturaleza preventiva pero esta no es obligatoria a continuación pasaremos a mostrar en tales supuestos:

a)

Las

CGC

aprobadas

administrativamente:

En

estas

automáticamente se toman en cuenta a todas las ofertas que se formulen en caso de contratar con arreglo a ellas

«Este artículo descansa en dos consideraciones. La primera es que el predisponen te que somete las cláusulas

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generales que ha redactado a la aprobación administrativa, está dispuesto a que éstas sean revisadas a fin de comprobar su idoneidad para regular todos los contratos que celebre a base de ellas. Esta idoneidad se manifiesta, a su vez, en dos aspectos; su aptitud para regular un tráfico de masas, con clientes anónimos cuyas necesidades, consideradas como las necesidades de una generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecuadamente; y su equidad, en el sentido que se encuentran debidamente protegidos los derechos de ambas partes, especialmente los de los consumidores. Se supone que las autoridades administrativas, conocedoras de las actividades que van a ser reguladas por las CGC, están en aptitud de velar por estos dos aspectos. Se alcanza así paralelamente la rapidez del tráfico y la eliminación del abuso. La segunda consideración consiste en que las CG, después de haber sido depuradas para merecer la aprobación administrativa, son convenientes para regular los contratos particulares. (DE LA PUENTE Y LA VALLE M. , 1991, págs. 148149)

Podemos decir que CGC sirve como un filtro para que las clausulas generales sean elaboradas de manera correcta y estas se den de buena manera para que así no puedan perjudicar a nadie en el futuro y después de haber pasado este filtro estas son aprobadas y puede ser usadas para regular los contratos particulares.

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b) Las CGC no aprobadas administrativamente: En este caso se pueden incorporar a un contrato siempre y cuando este haya sido puesto en conocimiento del público mediante cualquier publicidad con la condición de que los que realizaran el contrato se enteren de tales clausulas. Entonces la manera en que puede llegar a enterarse la contraparte pueden ser las siguientes:

- Cuando figuran en el mismo texto de la oferta o en un documento adjunto a ella. Cuando se indica al cliente dónde están redactadas las CG con arreglo a las cuales se va a celebrar el contrato y el cliente tiene efectivo acceso a ellas. - Cuando el predisponen te y la contraparte han celebrado anteriormente contratos con arreglo a las mismas CG y conste inequívocamente del nuevo contrato que se quiere someterlo a estas cláusulas. - Cuando las CG que rijan determinadas operaciones mercantiles han llegado a ser usos del comercio, es decir, derecho consuetudinario con valor de fuente del Derecho. Cuando figuran en el mismo texto de la oferta o en un documento adjunto a ella. Cuando se indica al cliente dónde están redactadas las CG con arreglo a las cuales se va a celebrar el contrato y el cliente tiene efectivo acceso a ellas. - Cuando el predisponen te y la contraparte han celebrado anteriormente contratos con arreglo a las mismas CG y conste

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inequívocamente del nuevo contrato que se quiere someterlo a estas - Cuando las CG que rijan determinadas operaciones mercantiles han llegado a ser usos del comercio, es decir, derecho consuetudinario con valor de fuente del Derecho (Quirós, 2012, pág. 23) Entonces si se dan una de estas causales se presume que la contraparte si tiene conocimiento de las cláusulas planteadas y por ende las acepta y se realizara de manera normal la realización del contrato y el cumplimiento en su momento de las cláusulas en el futuro si se diera el caso. 4.2.1.4 INVALIDEZ DE ESTIPULACIONES. En este caso existe invalidez en las CGC que no hayan sido aprobadas administrativamente. En el caso de contratos de adhesión existen algunas que se estiman vejatorias en las que no serán válidas las estipulaciones que se dan en favor de la persona que lo habría redactado estos casos son:

Según afirma el autor Quirós, (2012) “- Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad - Facultades de suspender la ejecución del contrato, rescindido o resolverlo. - Facultades de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones. - Facultades de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.” (págs. 23-24) También como afirma correctamente:

No cabe duda de que la declaración de invalidez de estas estipulaciones, obedece a un propósito de evitar abusos por parte de los prerredactantes, protegiéndose así a la parte débil en la

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negociación contractual. Pero esta norma, inspirada en el artículo 1341 del Código Civil italiano, resulta algo postiza en la regulación de las CGC ya que, en realidad debió ser comprensiva de todos aquellos contratos en que existe un entre

las

marcado

desequilibrio

posiciones de las partes durante la negociación

contractual. De igual manera que el desequilibrio contractual en la etapa de la celebración del contrato y en la de su ejecución dan lugar, respectivamente, a la rescisión por lesión y a la resolución por excesiva onerosidad de la prestación,

así mismo el

desequilibrio en la etapa de la negociación, cualquiera que sea la modalidad del contrato, debe traer como consecuencia la ineficacia de las estipulaciones impuestas por la parte fuerte en esta negociación (DE LA PUENTE Y LA VALLE M. , 1995)

Se puede decir que a lo que se quiere llegar es que el código debería de regirse para todos aquellos casos donde existan desequilibrios evidentes entre las partes en todo el procedimiento de la negociación contractual.

4.2.1.5 INEFICACIA DE ESTIPULACIONES. El artículo 1399 precisa que en los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a CGC no aprobadas administrativamente, no tienen eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, salvo que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez.

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De acuerdo con este texto, resulta que las CGC no aprobadas administrativamente no prevalecen sobre las normas imperativas y dispositivas previstas para los contratos típicos. Como se señala en la exposición de motivos, se da en este numeral el caso singular de que dispositivos que tienen un valor puramente supletorio se apliquen como si fuesen de orden imperativo. (Quirós, 2012, pág. 24) Entonces se explica el por qué el legislador a decir una a una todas las normas dispositivas en un contrato típico esto para que se lleve de buena manera y además se proteja los intereses de ambas partes de tal manera que las partes puedan confiar en que hay una regulación supletoria que ha sido construida para verificar la justicia contractual. Entonces es conveniente conservar el conjunto de normas supletorias que suponen un contrato ideal. Pero a pesar de esto se pude justificar la permanencia de las CGC en el contrato pero para esto debe darse una justificación que sea válida y coherente. ORIGEN DE LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS El primer antecedente de la teoría de las cláusulas abusivas aprece con la Revolución Francesa, gracias a la cual se reconoció la libertad individual, manifestada en la libertad jurídica o autonomía de la voluntad. Fue así como los ordenamientos jurídicos de finales del siglo xix reconocieron a las personas tanto la facultad de autorregular sus propios intereses -dentro de unos límites amplísimos, a fin de restringir al mínimo la intervención del Estado en las relaciones jurídicas entre particulares- como la facultad de contraer válida y voluntariamente obligaciones. De esta manera, el contrato se convirtió

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en el instrumento jurídico por medio del cual las personas ejercen su libertad jurídica (o autonomía de la voluntad), fijando las reglas a las que se someterán voluntariamente con el propósito de dirigir su comportamiento hacia la satisfacción de sus intereses individuable y, como consecuencia de ello, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones de forma voluntaria. Tales reglas de libre elección resultaron igualmente vinculantes con fuerza de ley en virtud del principio pacta sunt servanda. Con la Revolución Industrial, que se gestó a partir de mediados del siglo XVIII, los empresarios aplicaron la ciencia tanto a los modos de producción con el propósito de ofrecer más productos (bienes y servicios) en el mercado, para satisfacer las crecientes necesidades de las masas como a los medios de transporte lo que permitió acercar los diferentes lugares y significó un estímulo para el comercio más allá de las fronteras nacionales. Estos desarrollos estaban dirigidos a la consecución por parte de los empresarios de un fin estrictamente económico: la acumulación de riquezas. Se persiguió así la elaboración de estrategias orientadas a la disminución de costos de producción, y en este contexto, los abusos cometidos contra la clase trabajadora y la producción en masa de bienes con desmedro de la calidad fueron apenas dos de las estrategias implementadas para multiplicar las ganancias. En el marco descrito, los empresarios, en desarrollo de la autonomía de la voluntad a ellos reconocida, comenzaron a elaborar contratos con contenidos uniformes para vender los bienes y prestar los servicios producidos o disponibles masivamente, a todas las personas que los demandaran para satisfacer sus necesidades o deseos de adquirir. Estos contratos tenían la

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peculiaridad de ser elaborados por los empresarios para regular de manera uniforme una serie de relaciones jurídicas homogéneas con los adquirentes de sus productos, a quienes se les presentaban como una oferta inmodificable que no admitía discusión alguna, pudiendo solo manifestar su aceptación (decisión de contratar) o su rechazo (decisión de no contratar); posteriormente fueron denominados por la doctrina "contratos de adhesión", y se erigieron en instrumento al servicio de los empresarios para incrementar la eficiencia económica mediante la reducción de costos y obtener mayores utilidades. Ahora bien, mediante los contratos de adhesión los empresarios pudieron cometer toda clase de abusos contra los adquirentes de sus productos y servicios, entre otras razones, por el hecho de contener cláusulas que limitaban su responsabilidad o la excluían del todo; de no otorgar ninguna garantía a los adquirentes sobre sus productos; de reservarse la facultad de modificar y terminar unilateralmente el contrato en cualquier momento y bajo cualquier circunstancia; de este modo, el contrato de adhesión se erigió en un instrumento jurídico que propiciaba la desigualdad de las partes y que velaba únicamente por la satisfacción de los intereses de los empresarios, en perjuicio de los adherentes. Es dentro de este contexto que surge la teoría de las cláusulas abusivas, como un mecanismo que vela por que el contrato se mantenga como un instrumento jurídico para la armonización y realización de los intereses de ambos contratantes, como la herramienta principal establecida por el ordenamiento jurídico para velar por la indemnidad del equilibrio contractual, en especial, en una de sus dimensiones: el equilibrio jurídico del contrato, protegiendo, como consecuencia, los derechos de las partes débiles

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4.2.1.6 FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO. Podemos ver que hay una gran ventaja por la utilización de CGC para el comercio empresarial pero siempre existen desventajas y el problema que existe sobre este tema es el abuso en el que se puede incurrir la parte que ya redacto la cláusula como se indica:

.resulta consecuencia del predominio de una de las partes que le permite conducir toda la operación e imponer cláusulas que derogan los principios generales establecidos por la ley, reemplazándolos por cláusulas opresivas, contrarias al principio de buena fe, que terminan por afectar la equivalencia de los intereses bilaterales. (DI IORIO, 1986)

Entonces podemos decir que normalmente el soporte de los contratos por adhesión es la CGC de esto lo pude complementar:

Que cuando se predispone un esquema de contratos por adhesión, no se puede ordinariamente comprender todos los elementos de cada contrato que se deberá cumplir en base a él. Se deberá dejar al individuo la facultad de fijar libremente algunas. Así un banco dejará al cliente la libertad de la suma a depositar; una empresa ferroviaria dejará al viajero la elección del tren, de la clase o del lugar del destino; una fábrica de automóviles dejará al comprador la elección del tipo de máquina que desea, aun cuando todas

las

otras

condiciones

contractuales

sean

fijadas

precedentemente. Así es que en la mayor parte de los contratos

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por adhesión deberá distinguirse una parte general del contenido contractual -predispuesta- relativa a las condiciones generales comunes a todos los contratos similares, y una parte especial-que se acordará vez por vez- re la ti va a las condiciones particulares del caso singular (MORELLO, 1981)

Entonces podemos afirmar que los contratos tienen una parte del contrato que ya está redactado y otra parte que aún no. Entonces se da a los usuarios una pequeña oportunidad de decir algunas cosas que está a elección del consumidor o el comprador pero la parte general ya está predispuesta.

También podemos indicar que no es conveniente dar todo el poder a los que realizan el contrato por que estos llegan a abusar de su poder para incluir cláusulas que no convienen a los consumidores.

Para esto se deben de dar muchas empresas que ofrezcan el mismo servicio para que los consumidores tengan la capacidad de elegir al que más le convenga y así no caer en las cláusulas abusivas. Pero el problema está en que hay servicios que solamente la ofrecen determinadas empresas por lo que los consumidores no tiene otra opción más que aceptar las condiciones y cláusulas que ofrecen estas determinadas empresas.

Ahora el control del abuso de CGC se presente en situaciones distintas:

4.2.1.7 CUANDO LAS CLÁUSULAS YA INTEGRAN UN CONTRATO INDIVIDUAL.

A). CONTROL JUDICIAL.

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Todos los contrato que se van a celebrar en base de CGC se rigen por sus propias reglas particulares como también por las generales que son aplicables a todo tipo de contratos. Entonces en el Perú podrá reclamarse el abuso de derecho, la lesión la excesiva onerosidad de la prestación pero solamente cuando se den los requisitos que se configuren en las instituciones.

EL CONTROL JUDICIAL PUEDE ESTAR DIRIGIDO A SOLUCIONAR DOS TIPOS DE PROBLEMAS:

A) EN CASO DE PRESENTARSE CLÁUSULAS AMBIGUAS, OSCURAS O CONTRADICTORIAS.

Dentro de esto se dan también en dos ocasiones las cuales son según afirma el autor:

Concretamente, a propósito de las CGC y como se ha mencionado anteriormente, el Código Civil peruano establece lo siguiente: -Cuando no han sido aprobadas administrativamente y se presenta incompatibilidad entre las cláusulas del formulario y las agregadas a éste. -Cuando hay duda sobre la interpretación de las estipulaciones insertas en las CGC o en formularios redactados por una de las partes. (Quirós, 2012, pág. 29) Respecto del primer punto podemos afirmar que prevalecerán las agregas. Sobre el segundo punto podemos afirmar que estará a favor de la parte que no la redacto.

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B) EN CASO DE PRESENTARSE CLÁUSULAS LEONINAS O ABUSIVAS. Se puede ofrecer al juez la facultad de revisar cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida en que resulte atentatoria contra el principio general de la buena fe.

CUANDO LAS CLÁUSULAS NO HAN SIDO INCORPORADAS TODAVÍA A UN CONTRATO INDIVIDUAL.

Como lo indica el autor Quirós, (2012) Se puede ofrecer al juez la facultad de revisar cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida en que resulte atentatoria contra el principio general de la buena fe (pág. 30).

Entonces en este sentido el tipo de control al que se identifica en este caso es el de la prevención antes que la sanción.

Entonces se puede decir que es preferible anticipar antes de que aparezca el mal. Se dice que es lo mejor para evitarse problemas.

4.2.1.8 CONTROL LEGISLATIVO. El control legal es necesario porque lo que se había empezado como una excepción de renunciar en materia privada a acciones o beneficios concedidos por la ley se tomó en regla.

Para ver la regulación de las cláusulas abusivas han sido planteadas las siguientes:

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Según el autor Quirós, (2012) a) Establecer una cláusula general o norma abierta que involucre, con gran amplitud, las diversas posibilidades de estipulaciones vejatorias. b) Enumerar puntualmente las CGC que tienen carácter abusivo. (pág. 31)

Con lo que dijo el autor podemos ver que es difícil escoger a cual de ambos opciones acogerse ya que en la primera se puede ver que se puede establecer diversas estipulaciones dando más campo a las partes para que puedan elegir sus estipulaciones sin embargo esto puede llevar a que se den estipulaciones vejatorias. En el segundo caso restringe a las partes a usar su imaginación para deliberar sobre las estipulaciones que crean convenientes porque estarían restringidos a obedecer a CGC. En el Perú se estaría realizando de manera mixta lo cual es válido por que se realizaría algunas estipulaciones según desean las partes pero como también se estarías poniendo algunas estipulaciones según el CGC para así no tengan carácter abusivo las estipulaciones que se digan abusivas.

El Código Civil peruano utiliza una fórmula mixta. Si las CGC han sido aprobadas previamente por la autoridad administrativa, se incorporarán automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas (artículo 1393), sin perjuicio de que las partes puedan convenir expresamente que determinadas cláusulas no se incorporarán a la oferta en el contrato particular que ellas celebran (artículo 1395). La situación es distinta cuando las CGC no han sido aprobadas administrativamente. En este caso, se incorporan a la oferta de un contrato en particular cuando

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han sido conocidas por la contraparte o ha podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. (Quirós, 2012, pág. 32)

4.2.1.9 CONTROL ADMINISTRATIVO. Es el que se realiza mediante la administración Pública a fin de que se verifique el cumplimiento de las normas según la modalidad de contratación. Este proceso y mediante esta son aprobados. Debemos indicar el que condigo civil peruano si refiere a este sistema de control.

4.2.1.10 NATURALEZA JURIDICA DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN.

Según se indica

No obstante, creemos que el problema a que se refiere BULLARD se presenta cuando —con fanatismo dogmático— se pretende encasillar un nuevo fenómeno de relevancia jurídica dentro de las teorías existentes, como si ellas hubiesen sido concebidas para responder a toda nueva realidad, negando o reduciendo, en cierta medida, la capacidad intelectual y creativa de los seres humanos posteriores a la elaboración de dichas teorías. En este sentido, no es ocioso ni inútil intentar determinar (por supuesto sin prejuicios ni fanatismos dogmáticos) la naturaleza jurídica de las nuevas realidades con contenido jurídico, ya que ello nos conducirá, como manifestamos, a una mejor comprensión de la razón de su existencia y las funciones que cumplirán. En el caso de la figura jurídica de las cláusulas generales de contratación, resulta de

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suma importancia determinar su naturaleza jurídica, a efecto de conocer sus reglas aplicables. El derecho peruano ha optado por atribuirle, legislativa y doctrinariamente, naturaleza jurídica contractual a los contratos celebrados sobre la base de cláusulas generales de contratación y, por ende, les son aplicables las normas de la teoría general del contrato. (Coaguila, 2003, pág. 586)

4.2.1.11

INCORPORACIÓN

DE

CLÁUSULAS

ABUSIVAS

EN

LA

CONTRATACIÓN PREDISPUESTA.

Debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos — como en efecto sucede— en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores o proveedores hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual. El problema de las cláusulas abusivas es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear

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alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios. (Coaguila, 2003, pág. 587)

4.2.1.12. CONTROL DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA. Para controlar el uso de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos, las personas pueden defenderse mediante el ejercicio de su propia libertad de contratación o autonomía privada, o agrupándose en asociaciones de consumidores. El Estado, a su vez, también puede controlar los abusos en este sistema de contratación a través de mecanismos administrativos, legislativos y/o judiciales. 9.1. Protección autónoma El remedio contra las cláusulas abusivas puede provenir del ejercicio de la autonomía privada de los propios contratantes, quienes son los que deciden si contratan o no bajo determinadas condiciones, ya que por regla general nadie está obligado a contratar. (Coaguila, 2003, pág. 589) 4.2.1.13. CONTROL ADMINISTRATIVO. El control administrativo se realiza antes de la celebración del contrato. Es un control ex ante. Mediante él se otorga a la administración pública la facultad de redactar directamente las cláusulas generales de contratación, actividad que puede lograrse mediante un acto normativo general (dación de un reglamento), o mediante un acto normativo concreto (imponiendo las normas

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particulares que regularán los contratos celebrados por una determinada empresa). Asimismo, la autoridad administrativa puede controlar las cláusulas abusivas mediante la aprobación de las cláusulas generales de contratación formuladas por una empresa o persona natural que desea ofrecer sus bienes o servicios a la masa consumidora mediante la concertación de contratos predispuestos. El legislador peruano ha incorporado el control administrativo en el artículo 1394 del Código Civil, estableciendo que el poder ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación, las que, consecuentemente, deberán ser aprobadas por la autoridad administrativa. Sin embargo, hasta la fecha el poder ejecutivo no ha emitido decreto o reglamento alguno determinando qué contratos deben celebrarse

mediante

cláusulas

generales

aprobadas

administrativamente, ni qué bienes o servicios requieren —para su comercialización— de aprobación por parte de la autoridad administrativa. Sin perjuicio de la provisión de bienes y servicios que debió realizar el poder ejecutivo, existen algunas leyes que hacen referencia a la aprobación de las cláusulas generales de contratación por la autoridad administrativa. Tal es el caso del Reglamento general de la Ley de telecomunicaciones72, que en su artículo 61 establece que la prestación del servicio telefónico está sujeto a un contrato que suscribirán el concesionario y el abonado, de acuerdo a cláusulas generales de contratación

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aprobadas por el organismo supervisor de inversión privada en telecomunicaciones —OSIPTEL—, las cuales serán publicadas en la guía del abonado. En efecto, el consejo directivo de OSIPTEL está facultado para aprobar las cláusulas generales de contratación que regularán las relaciones contractuales entre el usuario de los servicios públicos de telecomunicaciones y la empresa que los presta73. Esta facultad del Estado de aprobar las cláusulas generales de contratación en materia de prestación de servicio telefónico a través de la autoridad administrativa se ha materializado mediante la Resolución Nº 007-97-CD/ OSIPTEL publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 1997. (Coaguila, 2003, pág. 591) 4.2.1.14. CONTROL LEGISLATIVO. Esta clase de control también se efectúa ex ante de la celebración del contrato. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han enfrentado el problema de las cláusulas abusivas desde dos ópticas: mediante la inclusión de una “regla general” o de una “lista negra”, o de ambas, las mismas que disponen en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse vejatorias. El sistema de una regla general está referido a una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprende a todas las cláusulas del contrato que desnaturalicen la relación jurídica obligatoria, es decir, que alteren el normal equilibrio contractual. REZZONICO75 expresa que la cláusula general o norma abierta configura un precepto amplio, una

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estructura de tipo que comprende, con gran generalidad, un determinado campo de hechos a los que alimenta; de tal manera que todas las cláusulas que se encuentran comprendidas dentro de esa estructura son abusivas o vejatorias. El camino de una lista negra consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas. (Coaguila, 2003, pág. 592)

4.2.2 CONTRATO DE ADHESION: DENOMINACIÓN La figura de los contratos de adhesión se presenta como algo opuesta a los paritarios. Más que hablarse de "contratos de Adhesión" corresponde hacerlo de "contratos por adhesión", ya que cualquier contrato típico o atípico puede revestir esta característica, es decir, ser concluido en las circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesión a las figuras de las "condiciones generales", y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier contratación. Pero nos parece que hay esta diferencia: las condiciones generales y los contratos tipos atañen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos de adhesión a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que los contratos por adhesión, pueden también concluirse (y generalmente así lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y

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de los contratos tipo, y entonces adquieren la máxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no acontezca basta para separarlos conceptualmente. El contrato por adhesión es una modalidad específica que continua siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera de prestar el consentimiento, por la diferente postura que sustenta cada una de las partes. Este tipo de contrato ha sido la consecuencia del maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX. Este sistema o modalidad del contrato por adhesión comenzó llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de Lafaille, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de constituirse el consentimiento. El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles, quien la popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el cambio de la preposición "de" que ha sido reemplazada por la partícula "por", habiéndose asimismo adoptado otras terminologías, por ejemplo, "contrato tipo", "condiciones generales", como se lo llama en España. También se lo denominó "ofertas al público". Videla señala que el cambio de preposición, pese a su escasa entidad, significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que descarta la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales, que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos. En los contratos por adhesión

sólo se encuentra en juego y asume

características especiales uno de los elementos esenciales del contrato: el consentimiento.

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El contrato por adhesión no es una categoría especial o una figura típica, como podrían ser los contratos de compraventa, mandato, comodato, arrendamiento, etc. Si no difiere la forma en que se llega a celebrar o prestar el consentimiento. Es una forma que se refiere sólo a uno de los elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene la posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe someterse a las condiciones preestablecidas por la otra parte. Se afirma que, así como se puede contratarse "por" correspondencia o "por" agentes o "por" teléfono, con las peculiares consecuencias jurídicas que cada uno de esos modos origina, igualmente puede celebrarse el acto "por" adhesión, y también, en tales circunstancias, ello ha de producir ciertos efectos propios. Morello afirma que el contrato por adhesión atiende, dominantemente, al modo de formación del negocio al disponer una de las partes un esquema y adoptarlo para todas las situaciones que tiene a la vista y en la relación singular con cada uno de todos los contratantes posibles, de la forma que las mismas condiciones contractuales son aplicadas para cada negocio mediante modelos impresos

o formularios donde

el texto aparece

pre

ordenado. Arias Schreiber señala que el contrato por adhesión consiste en un modo peculiar de consentir, de enorme importancia práctica y en el cual la autonomía de la voluntad ha quedado minimizada de un modo tal que la figura se mueve entre la adhesión y la abstención contractual.

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Antes de continuar con respecto a este tema debemos entender sobre la especie contractual y de que trata para entender de mejor manera el trabajo de tesis que se está presentando por tal motivo es necesario estudiar el contrato y su importancia. Según PLANIOL Marcel, (2001) “La convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico y el contrato es una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones” (pág. 815)

Entonces podemos decir que el contrato es un convenio que se da entre el acuerdo entre dos o mas personas sobre un interes jurídico, y por este se crean obligaciones para ambas partes siendo este su caracateristica esencial.

Tambien

como

lo

indica

el

autor

SÁNCHEZ

ZURATY,

(2011)

“Gramaticalmente pueden definirse como acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas” (pág. 12)

DEFINICIÓN

El contrato por adhesión es un supuesto típico de desplazamiento del principio de libertad contractual y de fractura del modelo clásicamente individualista de formación del contrato.

Filológicamente, la adhesión es un sustantivo derivado del verbo "adherir", que significa convenir en un recurso o dictamen utilizado por la parte

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contraria. Y a su turno, "convenir" significa coincidencia de dos o más voluntades causando obligación.

El contrato por adhesión ha sido definido por Messineo como aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas, de tal suerte que este último no presta colaboración alguna a la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente.

El art. 1390 del C.C. define el contrato por adhesión, estableciendo que el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte declara su voluntad de aceptar. En el art. 1391 se establece que cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato, o a falta de él, a todos los contratantes originarios. Con este artículo se ha resuelto el problema creado cuando no se determinaba la manera de adherirse consagrándose, en consecuencia, lo que en doctrina se conoce como "contrato abierto".

Según el Diccionario Cabanellas, Adhesión es: aceptación de reglas contractuales impuestas por una de las partes, sin discutir las mismas.

Se llama contrato de adhesión aquel en el que las cláusulas son previamente determinadas y propuestas por uno solo de los contratantes, de

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modo que el otro no tiene el poder de introducirle modificaciones y si no quiere aceptarlas debe renunciar a estipular el contrato, lo que introduce una limitación a la libertad contractual y se resuelve en una imposición del contenido contractual ("o tomar, o dejar"). La falta de negociación y de discusión, así como también de participación en la determinación del contenido del contrato, que es propia de la adhesión, implica una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil, por lo que el contrato de adhesión llega a contraponerse al contrato que puede llamarse paritario (y que constituye la regla), en el que la posibilidad otorgada a cada uno de los contratantes de concurrir o de influir sobre la determinación o sobre la elección del contenido del contrato es un síntoma de paridad económica y psíquica y traduce en términos jurídicos esta paridad.

Ossorio lo define así: "Constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad, sin posibilidad de discutir su contenido". El contrato “…Es el centro de la vida de los negocios, cuya función principal consiste en satisfacer los intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes de las partes contratantes. Gracias al contrato y a través de la satisfacción de dichos intereses, cada contratante incrementa su utilidad y de

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manera indirecta se logra que la sociedad en su conjunto también se beneficie. (Francesco, 1986, pág. 34)

Como también se indica.

Es aquel acuerdo de voluntades en el cual una de las partes, que generalmente tiene un poder de negociación superior, establece un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen, de modo tal que la otra, no puede sino acogerse a su clausulado o prescindir de contratar (Giraldo, 2003, pág. 105)

NATURALEZA JURÍDICA

Todos los días se realizan un sin número de actos jurídicos en los cuales dos partes se vinculan entre sí mediante la adhesión de una de ellas a las estipulaciones consignadas unilateralmente por la otra. La doctrina se pregunta, con comprensible perplejidad, si este acto jurídico, llamado "contrato por adhesión", es simplemente un contrato con todos los elementos que son comunes a todos los contratos, como categoría genérica, cuya única peculiaridad es que la aceptación se manifiesta mediante la adhesión, o si por el contrario, constituye una figura jurídica sui-generis, que no puede asimilarse, sin forzar su naturaleza, al contrato normal.

La doctrina plantea la duda respecto a si el contrato por adhesión, es un verdadero contrato o se trata, más bien, de un acto unilateral o de estructura no unitaria. Algunos tratadistas sostienen que no es este un contrato sino un acto unilateral emanado de voluntad privada, que se impone

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a otra voluntad que no ha participado en la elaboración del acto, de tal modo que no existen dos voluntades que al coincidir dan lugar a una voluntad conjunta de dos partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos efecto, ya inmodificablemente fijados, se producen mediante la adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, la calidad de una condictio juris para la validez del acto unilateral. Dentro de este grupo se encuentra Duguit, Hauriou, Merin, Saleillesm.

Existe otro grupo el cual considera que el contrato por adhesión participa de la característica de los contratos. Sostiene que en esta modalidad se realiza la coincidencia de voluntades, es decir, el encuentro entre la oferta y la aceptación como resultado de la libre determinación de los contratantes. En nada cambia -sostienen los tratadistas- que los términos del contrato estén redactados a plenitud por una de las partes, cuando, finalmente, ambos llegan a coincidir. El vínculo jurídico que relaciona a los contratantes es directa consecuencia de la voluntad expresada por cada uno de ellos. Es la adhesión del destinatario al contrato sólo una forma peculiar de expresar la aceptación, luego de haber meditado y analizado la posibilidad de contratar. Los sostenedores de esta posición son más numerosos, entre los que se encuentran Spota, Planiol y Ripert, Josserand, Puig Peña, Cossio, entre otros.

Lo fundamental es el libre consentimiento de las dos partes para crear el negocio jurídico, y aquel existe en virtud de que voluntariamente el adherente ha convenido en aceptar las condiciones propuestas. En suma, se trata de contratos "en que una de las partes por un acto unilateral de voluntad fija las condiciones sobre las cuales se va a contratar, y la otra se limita a

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aceptarlas o a adherirse en block a ellas, sin poder discutirlas. Ejemplo típico de esta especie de contrato es el seguro:

Surge una interrogante, Cuál de estas dos posiciones doctrinales en la correcta: la que considera la adhesión como una declaración de voluntad que al concurrir con la del predisponente crea tan sólo la relación jurídica entre ambos, o por el contrario, la que ve en la adhesión una oferta o una aceptación contractuales normales, creadoras, además, de la relación contractual, de la lex contractus - con fundamento en la libertad de determinación de su contenido normativo, es decir de la autonomía privada a poder de autorregulación de las propias relaciones -, elevando o convirtiendo el proyecto de lex contractus que representan las condiciones pre redactadas antes de ser aceptadas en auténtica norma contractual, vinculante y obligatoria para la parte y reguladora de su conducta contractual recíproca.

Contrato de consumo y relación de consumo

Es tendencia moderna en el derecho suramericano relativa a la creación de una categoría especial de contratos que la doctrina ha dado en llamar Contratos de Consumo. Tiene como fundamento para elevar estos contratos a una forma autónoma diferente a las tradicionalmente reconocidas, la siguiente justificación: dado que en los contratos que se celebran entre productores y consumidores, estos últimos se enfrentan a una imposición unilateral que involucra un severo menoscabo de su voluntad, violentando con severidad los principios normativos que en materia de contratos han sido consignados en las legislaciones

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sobre derecho privado; es obligatoria una reacción por parte del legislador, quien para garantizar que los contratos sigan siendo útiles según la razón para que fueron concebidos, debe regular los contenidos contractuales a partir de normas de estricto cumplimiento que impongan a los contratantes la observancia de los requisitos previstos en la Ley. (Herrera rapias, 2016, pág. 5)

Existen cláusulas que benefician y otras perjudican al consumidor como se indica en lo siguiente:  En

las operaciones a crédito, el proveedor se reserva la facultad

de modificar el tipo de interés acordado.  El

precio se determina hasta el momento de la entrega del bien

o servicio, o este aumenta sobre el convenido, sin reconocer al consumidor el derecho de rescindir el contrato.  No

se contempla la indemnización por una cantidad equivalente

a cantidades abonadas por el consumidor  Permitan al proveedor imponer y cobrar servicios adicionales, sin

que el consumidor cuente con la opción de aceptarlos o rechazarlos.  Omitan  Eximan

la fecha de entrega de los bienes o servicios. de responsabilidad al proveedor por los daños que

cause al consumidor.  Las

penas convencionales en caso de incumplimiento se

establezcan solo para el consumidor o cuando existan ambas, estas sean desproporcionadas.

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se

determine

el

otorgamiento

de

bonificación

o

compensación al consumidor cuando el servicio no se preste en la forma y términos convenidos. (hernández, 2015)

4.2.2.1 CONCEPTO: Abarcado ya en el anterior el tema del contrato pasaremos a especificar y analizar al tema de contratos de adhesión respecto del cual se puede decir que existe una problemática la cual se está presentando en la presente tesis. CONTRATO DE ADHESIÓN. Aquel en que una de las partes fija las condiciones uniformes para cuantos quieran luego participar en él, si existe mutuo acuerdo sobre la creación del vínculo dentro de las inflexibles causas. Constituye un medio contrario a los privilegios de los distintos contratantes; pero también una de las palancas de opresión de las grandes empresas navieras, de transporte terrestre, de electricidad, que imponen condiciones a veces leoninas, se descargan de las responsabilidades que quieren y hasta recaban la facultad de alterar unilateralmente, por determinadas circunstancias del mercado, que ellas mismas aprecian, el costo de los servicios o el valor de las prestaciones. En los arrendamientos urbanos y en los seguros y en otros varios casos ha provocado la justificada intervención del Estado. En el contrato de adhesión, (también denominado por adhesión) no existe discusión previa; no hay otra alternativa que la aceptación total o la abstención. El sistema es más frecuente cada día; y

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bastará citar el caso de los almacenes y tiendas con previo fijo, además de los contratos laborales. (Guillermo, 2001, pág. 343) Entonces se puede decir que contrato de adhesión es aquel en el cual solo una de las partes indica las condiciones del contrato de carácter único para las personas que deseen participar en el contrato manifestando su sola voluntad de aceptar o rechazar en su integridad las cláusulas establecidas las cuales son inflexibles. Esto quiere decir que una de las partes pone las condiciones y el otro solo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar el contrato en su totalidad. Estos contratos son usados por las grandes empresas las cuales imponen sus cláusulas imponiéndose condiciones ventajosas a favor de ellos pero además de eso se dan la facultad de alterar de manera unilateral los servicios y el valor de la prestación diciendo como pretexto las circunstancias que modifican el mercado. También se puede indicar que en esta clase de contrato no existe una discusión previa sobre los asuntos del contrato pues solo una de las partes la realiza. No obstante en la sociedad actual se usa cada vez más este tipo de contratos impuestos por quienes realizan la prestación de servicios y oferta de bienes necesarios para obtener sus necesidades. Podemos acotar con lo que indica el autor Arturo Alessandri Rodriguez. Contrato de adhesión es el que se forma sin discusión previa, mediante la aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas por la otra. Su característica es la ausencia de negociaciones preliminares entre los contratantes.

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Para emplear una terminología usual, uno de ellos impone “la ley del contrato” al otro, cuyo único papel es aceptarla o rechazarla. El contratante a quien se le propone el contrato se limita a adherir a las condiciones ofrecidas que, de ordinario, se hallan consignadas en formularios impresos de tipo uniforme, sin poder eliminar ninguna y, a veces, sin siquiera conocerlas. De ahí el nombre de contrato de adhesión con que lo bautizó Saleilles. Estos contratos son muy frecuentes en nuestros días. Son tales la mayoría de los contratos de transporte terrestre, marítimo y aéreo, el seguro, el contrato de trabajo en las grandes fábricas y talleres, los arrendamientos de cajas de seguridad de los bancos, los contratos que se celebran con las empresas de suministros de agua, gas y electricidad. En todos ellos, el empresario de transportes, el asegurador, el industrial, el banco o las empresas de suministros ofrecen al público sus condiciones; quien quiera utilizar sus servicios, arrendar una caja de seguridad o trabajar en la fábrica debe aceptarlas lisa y llanamente, no hay discusión posible (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los Contratos, 2001, pág. 40)

Viendo lo citado podemos decir que no se discute las características previamente del contrato por lo tanto se debe entender que una característica esencial de este tipo de contrato es que no existe la negociación de quienes intervienen en el contrato.

4.2.2.2 EL CONSUMIDOR.

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De acuerdo a la investigación es necesario saber de los consumidores por ser ellos parte muy importante en el desarrollo de la misma por ello es necesario que se desarrolle brevemente este concepto.

Se ha recopilado el concepto el cual establece:

Consumidores y usuarios, son las personas físicas, las personas jurídicas y las entidades asociativas sin personalidad jurídica que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes, productos, servicios o actividades, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden (BOTANA G. & Ruiz Muñoz, 2003, pág. 29)

Considerando lo citado se puede concluir que el consumidor es la persona que estando en un relación comercial se convierte en el que adquiere los productos o es beneficiado por los servicios que ofertan los comerciantes siendo ellos los productores, intermediarios en la comercialización de los productos o servicios.

4.2.2.3. EL DERECHO DEL CONSUMIDOR.

Cabe mencionar que los consumidores pueden ser objeto de abuso por los comerciantes, en favor de que no suceda los Estados han desarrollado un conjunto de normas que se denomina Derecho del Consumidor el que pasaremos a analizar en adelante.

Según Ovalle Favela, se dice lo siguiente:

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El derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios, instituciones e instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento

jurídico

en favor del

consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones con los empresarios (OVALLE FAVELA, 2008, pág. 41)

Se extiende a las normas que describan principios, mecanismos jurídicos que se encuentren el ordenamiento legal en favor del consumidor con el fin de darle una posición justa en el mercado y por este mecanismo protegerlo de los abusivos que se pudieren producir.

También se tiene el siguiente aporte por parte de Lelis Arciniegas Vásquez: El derecho del consumidor es el conjuntoorgánico de normas – capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servicios destinados, en principio, a las necesidades personales (ARCINIEGAS VÁSQUEZ, 2008, pág. 43).

De acuerdo a la autora el derecho del consumidor esta dado por el conjunto de normas jurídicas, que están dadas para proteger al consumidor efectivamente por la adquisición que haga para su satisfacción de sus necesidades personales.

4.2.2.4 NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE ADHESIÓN.

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El autor Arturo Alessandri Rodriguez indica lo siguiente:

Hay quienes niegan todo carácter contractual al contrato de adhesión, porque faltaría en él la voluntad libre y espontánea del aceptante. El contrato, dice, es obra de la declaración unilateral de la voluntad de una de las partes, de la más poderosa. La otra cuya inferioridad económica es manifiesta, se limita a adherir a lo que aquella propone. Ni siquiera esta adhesión es libre, porque si es cierto que puede aceptar o rechazar la oferta, esta facultad es ilusoria. Se trata de servicios de tal naturaleza que, como no es posible prescindir de ellos, ni poder obtenerlos de otro, pues de ordinario constituyen un monopolio, el que los necesita se ve forzosamente obligado a aceptar las condiciones en que se le ofrece, no hay pues, sino un acto unilateral emanado de una autoridad privada y cuyos efectos, otorgada la adhesión, quedan determinados por la sola voluntad de aquella (ALESSANDRI RODRÍGUEZ, De los Contratos, 2001, pág. 114)

De acuerdo al doctrinante citado existen tratadistas que niegan al contrato de adhesión, y dicen que si naturaleza por cuanto en el está ausente la voluntad libre y espontánea del aceptante.

Entonces se puede decir que la declaración es unilateral, ya que la mas poderosa es la relación comercial. Y la otra por su inferioridad está limitada a acceder a lo que propone el ofertante por lo que se puede saber que ni siquiera la opción de acepta o rechazar el contrato es muy

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real ya que de acuerdo sus necesidades están obligados a adquirir la oferta comercial, por ese motivo esta facultad se vuelve ilucioria.

.

AUSENCIA DE DISCUSIONES PRELIMINARES.-

Ordinariamente el contrato tiene una fase preliminar, denominada negociación o tratativa, en la que los interesados intercambian puntos de vista y planteamientos pero sin que propiamente exista una oferta, ni mucho menos la aceptación.

En sustancias, con los tratos preliminares las partes sin intención de obligarse se comunican una intención de contratar, que se va concretando sucesivamente hacia una voluntad de contratar, hacia una autoregulación obligatoria de sus intereses y prepara el acuerdo, sobre el cual versará el consentimiento de las mismas.

Es por ello, que la doctrina tradicional entendió siempre que la convención debía estar precedida por la libre discusión de su contenido.

Frente a los contratos con negociaciones previas nos encontramos ante los contratos que tratamos en esta tesis, que debido a las necesidades de la vida moderna han determinado la suspensión de esta etapa, pues las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas y propuestas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas -y celebrar de este modo el contrato- o rechazarlas, en cuya hipótesis no queda formalizada la relación obligacional.

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Las corrientes jurisprivatistas han visto en la ausencia de discusiones preliminares una simplificación del modo de producirse el consentimiento: una de los interesados establece en un formulario impreso, las condiciones que han de reglar sus relaciones futuras con el otro. Ante una evidente presión de factores, el contratante debe limitarse, o bien a aceptar en bloque las condiciones que se les ofrecen, o bien a rechazarlas en conjunto.

Es así como queda suprimida una fase, importante dentro del Derecho Civil de la época inicial del liberalismo, la libre discusión de las partes, que desemboca en un acuerdo transformado en obligatorio, una vez que se llenan las supuestos normativos de la figura contractual que se piensa formar.

REDACCIÓN ANTICIPADA Y UNILATERAL DEL CONTRATO.-

El contenido, en este tipo de contratos, es obra exclusiva de una de las partes, y al cual la obra se somete o no, sin que se modifique alguna. Se presenta, a los destinatarios como un todo unitario.

Se puede apreciar, que en los contratos por adhesión una parte poderosa impone sus términos y la contraparte está sometida ordinariamente a una situación de necesidad o cuando menos, de alta conveniencia.

Dentro del contrato, redactado de manera unilateral, la oferta aparece bajo la forma de un contrato tipo y cuyas condiciones generales, cuidadosamente estudiadas forman un conjunto que se

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presenta en bloque a los adherentes particulares, generalmente esos contratos tipos están impresos y comprenden numerosas cláusulas difíciles de comprender y aún de leer para legos.

La oferta emana de un contratante que tiene a su favor un monopolio de hecho de derecho o al menos gran poder económico, bien sea por sus propias fuerzas o por unión con otras empresas.

La desigualdad patente en la elaboración del contrato, se presenta en este tipo de contratos, pues radica en una de la partes todo el poder de determinar el contenido del contrato, de tal manera que la voluntad común que debe existir en todo contrato, (cabe recordar que es de la naturaleza del contrato el ser la declaración conjunta de una voluntad común de los contratantes) es en realidad la voluntad de la parte que pre redacta las condiciones, voluntad que sólo si es aceptada con absoluta obediencia da lugar a la celebración del contrato. Aquí el proyecto del contrato elaborado en común es sustituido por el formulario impreso.

4.2.2.5 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ADHESIÓN. Estas pueden ser:

1) La oferta tiene un carácter general y permanente, dirigida a persona indeterminada y siendo mantenida por tiempo ilimitado; 2) la oferta generalmente emana de un contratante dotado de cierto poder económico, bien sea originado por sus propias fuerzas o como consecuencia de la unión con otras empresas

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análogas; 3) el objeto del contrato es la prestación de un servicio privado, pretendido por un sector privilegiado de la comunidad y que solamente la persona jurídica puede proporcionar; 4) la oferta puede aparecer bajo la forma de un contrato tipo o formato cuyas condiciones generales se presentan en bloque a los futuros adherentes particulares (Casaciói civil, 2003)

Dentro del contrato de adhesión es posible ver algunas características que veremos a continuación.

Los autores no coinciden en un mismo número de características, por ello procuraremos presentar de manera resumida un mínimo de ellas reconocidas por la mayoría: la redacción anticipada y unilateral, (sustentada en el hecho que una de las partes redacta el contrato sin consultar y discutir el contenido del mismo con la otra). La unidad e imposibilidad de negociación (reconoce en el contrato la característica de un todo unitario, inmodificable y estructuralmente concatenado). El grado de complejidad y tecnicismo (se explica en el poder de negociación del oferente que invierte recursos en redactar un contrato, recurriendo a abogados que se encargarán de elaborarlo con tal grado de tecnicismo que resulte difícil que algún hecho imprevisto escape a lo establecido en él). La multiplicidad de personas a las que se dirige (El destinatario no es un individuo determinado, sino una generalidad de personas frente a la cual se mantiene la oferta). La asimetría entre las partes (Esa capacidad económica que fortalece al

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proponente oferente, para imponer su voluntad). El estado de necesidad (sólo en virtud de este, el aceptante brinda su consentimiento en un contrato con condiciones pactadas unilateralmente), la aceptación como condición de la adhesión (referida a la manifestación de la voluntad del aceptante, expresando su deseo de contratar en las condiciones y cláusulas que aparecen en el contrato que se le presenta. Recién con su adhesión se estaría logrando el consentimiento, exigible en todo contrato (SONCCO MENDOZA, 2013, págs. 165-166)

Existen diferentes características pero mencionaremos las más aceptadas según afirma la autor Melania Pardo Gaona

1. Redacción anticipada y unilateral. En todos los contratos de adhesión, es una de las partes la que redacta el contenido del contrato, sin poner a consideración, consultar o discutir el contenido del mismo con la otra. Esta redacción se realiza de una forma anticipada al momento aquel en que el aceptante suscribe el documento que contiene el contrato. 2. La unidad e imposibilidad de negociación. Pues dentro del contrato de adhesión es posible identificar como característica que el mismo se encuentra redactado como un todo unitario, que no puede ser objeto de modificación y que se encuentra estructuralmente concatenado entre todas las partes que lo integran. 3. El grado de complejidad y tecnicismo. Esta característica está dada por la facultad de establecer los puntos de negociación que se le

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concede al oferente, quien invierte sus recursos en redactar el contrato, recurriendo para ello a profesionales del derecho, que tendrán la obligación de elaborarlo, con un tecnicismo tal, que sea difícil que algún hecho imprevisto pueda estar fuera de lo establecido en los términos del contrato. 4. La multiplicidad de personas a las que se dirige. Esta característica se verifica en el contrato de adhesión, por cuanto no está dirigido a una persona en particular, sino que tiene como destinatarios a una generalidad de personas, hacia las cuales está dirigida la oferta que realiza quien presta el servicio o vende un determinado bien. Los adquirentes o consumidores son varias personas, las cuales se someterán a lo establecido en el contrato por parte del ofertante. 5. La asimetría entre las partes. Esta característica hace alusión a la diferencia que existe entre la capacidad económica del oferente o proponente, y la del consumidor o adquirente. Pues el dominio económico de quien oferta un producto, hace que pueda imponer su voluntad a los consumidores. 6. El estado de necesidad. Es la situación que obliga al aceptante o consumidor a brindar su consentimiento, frente a un contrato que ha sido redactado imponiendo condiciones de manera unilateral por el ofertante. Es decir es la necesidad insatisfecha, el requerimiento urgente, lo que hace que el consumidor esté obligado a adherirse a los términos establecidos en el Contrato. No obstante no siempre existe una necesidad intrínseca, pues en la mayoría de los casos el contrato de adhesión y su celebración como medio

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de adquirir un bien o servicio, tiene que ver con el egocentrismo del consumidor que le conduce a adquirir algo que no necesita con urgencia. 7. La aceptación como condición de la adhesión. Es decir, que en este tipo de contratos, el aceptante realiza una manifestación de voluntad, expresando su deseo de contratar bajo las condiciones y cláusulas que están preestablecidas en el contrato que se le presenta. Al manifestar su adhesión, se estaría cumpliendo en el requisito de expresión de consentimiento que es exigible, de acuerdo con las normas legales en la celebración de todo contrato (Gaona, 2013, págs. 43-45)

Entonces estas características antes mencionadas son las que hacen diferentes al contrato de adhesión como especial autónoma de los demás contratos en general.

Entonces el consumidor se puede enterar que sus derechos pueden correr riesgo al ver estos elementos antes mencionados en los contratos que habría de realizar.

4.2.2.5 EN LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR En el caso de la legislación ecuatoriana, el contrato de adhesión se encuentra regulado como una especie contractual, aplicable a las relaciones comerciales que se desarrollan en el país, en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en las normas que se procede a revisar y analizar. Se empieza por citar la norma anterior, porque es la que define de forma legal, lo que debe entenderse por contrato de

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adhesión, en el Ecuador. Y de acuerdo con el precepto que se comenta, es contrato de adhesión, aquel en el que las cláusulas que lo integran, se han establecido de manera unilateral por parte del proveedor, sea en contratos impresos o en formularios, sin que el consumidor haya discutido su contenido para celebrarlo. La definición legal que consta en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en el fondo guarda mucha similitud con los criterios de orden conceptual, que se citaron y comentaron en la parte pertinente de este trabajo investigativo, pues en resumen el contrato de adhesión es aquel en que sus cláusulas son fijadas de forma unilateral por el proveedor, y sin que el consumidor haya discutido el contenido de éstas, para proceder a la celebración del contrato. (Gaona, 2013, págs. 61-62)

SUPREMACÍA ECONÓMICA Y JURÍDICA DEL OFERENTE.-

El contrato por adhesión, tiene como carácter distintivo la circunstancia de que tanto su contenido, como sus modalidades peculiares, han sido formulados por una sola parte. La otra, se sitúa en un plano donde sólo dos caminos son posibles: la aceptación o el rechazo, ambos en forma absoluta, sin que quepa discusión preliminar o posterior acerca de su contenido en el momento de declarar la voluntad de adherirse a él.

En relación a este último, la doctrina tradicional ha construido todo

un

sistema

para

apreciar

las

causas

por

las

cuales

necesariamente ha de tener lugar una aceptación o un rechazo "en bloque", del contenido del contrato. Imaginan que los sujetos

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comprendidos en la relación normativa se encuentran en una posición antagónica, no ya de intereses, sino de "capacidad económica". De este modo el individuo que carece de los medios suficientes para proporcionarse el servicio que le promete al predisponente estará formada a suma incondicionalmente su conducta al dictado de aquel que determina unilateralmente el contenido de la convención. El particular o la empresa que formula una propuesta se coloca, de este modo, en un plazo superior al aceptante (adherente), lo cual viene a traducirse en abuso inconciliable con el clima de libertad jurídica que debe presidir todo contrato.

Es por esta razón que el contrato concluido mediante la adhesión al complejo normativo predispuesto por un sujeto, ha despertado la preocupación de aquellas corrientes que creen en una posible humanización del derecho y luchan por ella (tesis que compartimos).

Admitamos provisionalmente que el substrato de la contratación mediante la adhesión radica en el monopolio de los servicios o de las cosas que forman el objeto de la actividad de un individuo o una empresa.

En este caso, el particular impulsado por la necesidad del bien económico, se encontraría materialmente obligado a admitir cualquier condición por onerosa que fuera, con tal de gozar de los beneficios que ese bien le reportaría. Dicho supuesto tema evidente según la doctrina

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tradicional la desigualdad económica que caracteriza la antagónica situación de las partes.

Pero hay algo más, ese desequilibrio no se estancaría en la pura base económica sino que vendría a incidir en la propia esfera normativa de la convención, dando lugar a una "desigualdad jurídica".

El binomio "libertad económica - jurídica" ha sido expuesto, CON ESPECIAL CLARIDAD POR Messineo. Extiendo el autor italiano que al proceso creado de normas por los individuos sólo puede concebirse desarrollado en un ámbito de absoluta igualdad económica cuando existe la posibilidad de que ellos puedan influir "sobre la determinación o sobre la elección del contenido contractual (condición de paridad de la cual deriva que el contrato se pueda llamar paritético o paritario).

Cuando falte aquella posibilidad, el contrato no puede considerarse constituida regularmente aun cuando no exista verdadera y propia perturbación del proceso de formación de la voluntad de uno de los contratantes".

Messineo, describe el contrato por adhesión sustancialmente como "un producto de la organización de aquellos que teniendo intereses homogéneos o afines, disponen para su propio beneficio, del esquema de los contratos en que acostumbran a participar pero mientras el contrato colectivo de trabajo es la consecuencia de un logrado equilibrio económico entre fuerzas sociales, inicialmente

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estético, en el contrato de adhesión actúa de ordinario el predominio del contratante económicamente fuerte, mediante la imposición de determinadas cláusulas generales (o de todo el esquema del contrato), unilateralmente dispuestas, en el sentido favorable para el otro contratante el cual, siendo económicamente débil, se encuentra con que no tiene otra elección más que la de aceptar las cláusulas a aquel esquema, que se le presenta como invariables, a renunciar a las estipulaciones del contrato.

Para mantener la relación contractual en toda su integridad, así como su validez, la que importa conservar en el mínimo de igualdad jurídica

capaz de

permitir que

los derechos dependientes del

ordenamiento normativo, y actualizadas en el contrato, alcancen la eficacia necesaria para producir todos sus efectos.

PARTES EN EL CONTRATO DE ADHESIÓN Las partes en el contrato de adhesión son: el predisponente y el adherente. El predisponente es una persona (natural o jurídica) que ostenta la calidad de empresario, la cual revela una posición de superioridad contractual frente al adherente que le permite diseñar el arquetipo negociar y establecer las reglas por medio de las cuales se regirán todas las relaciones jurídicas nacidas de los contratos de adhesión que celebre individual o masivamente en el mercado, para realizar todas las operaciones y transacciones en desarrollo de su actividad económica21.

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Nos preguntamos ahora si toda persona que ostenta la calidad de parte fuerte en el contrato de adhesión también ostenta necesariamente una posición dominante en el mercado, respecto de lo cual debemos responder que en principio no, porque el concepto de parte fuerte contractual está referido solo a un estado de superioridad jurídica en el marco del contrato que le permite a una parte establecer unilateralmente el contenido del mismo. Mientras que el concepto de posición dominante en el mercado hace referencia a un estado económico en el que

"un

agente económico puede actuar

independientemente de competidores y consumidores, [esto es] cuando una persona puede abstraerse de la competencia efectiva, influyendo preponderantemente en el mercado, es decir, actúa sin tener en cuenta a otros agentes económicos; en este caso, la posición dominante constituye una recompensa a la eficiencia económica por él demostrada y que le ha permitido eliminar competidores, dentro de la concepción de un sistema económico capitalista, siendo únicamente ilegal el abuso de dicha posición. En el otro extremo de la relación jurídica encontramos al adherente, entendido como la persona (natural o jurídica) que contrata con el predisponente la adquisición de bienes y/o la prestación de servicios requeridos para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o domésticas, como destinatario final de los mismos, o para incorporarlos en su proceso de producción o transformación, o simplemente para comercializarlos. De esta manera, el adherente se identifica como la parte débil en los contratos de adhesión, y

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básicamente puede ser de dos clases: consumidor y no consumidor (o empresario débil). Así las cosas, el hecho de ostentar alguna de estas dos calidades (consumidor o no consumidor) determina el régimen legal aplicable para la protección de los derechos de la parte débil en el contrato de adhesión. De esta manera, si ella ostenta la calidad de consumidor quedará sometida al régimen especial establecido por el Estatuto del Consumidor, mientras que si no ostenta dicha calidad -por adquirir los bienes y/o servicios con el propósito de incorporarlos en sus procesos productivos, de transformación y comercialización de bienes o prestación de servicios- no gozará del régimen de protección especial mencionado, quedando sometida a la protección brindada por las normas jurídicas de carácter general.

4.2.2.5 EN EL REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

De acuerdo con la norma anterior, se establece una regulación al aspecto formal de los contratos de adhesión manifestando que los mismos deberán ser escritos con un tamaño de fuente no menor a diez puntos, no obstante la aplicación de lo señalado en regulaciones internacionales. La finalidad de esta norma, es garantizar que las cláusulas estipuladas en el contrato, puedan ser fácilmente legibles por el consumidor, de manera que pueda entender su contenido. Se ratifica en el Reglamento que se está analizando lo relacionado con el artículo

77

43 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, respecto a las cláusulas prohibidas establecidas en ese precepto, como se observa en el siguiente precepto. Es decir que las cláusulas prohibidas que señala la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, son nulas en los contratos de adhesión, no obstante, no serán interpretadas como una limitación de la voluntad en los contratos en los que no intervengan consumidores finales o en aquellos en que las partes tengan la posibilidad de negociar y acordar su alcance y contenido. En el contrato de adhesión, no hay la negociación y acuerdo, al que se refiere la última parte de la disposición reglamentaria citada, pues como se dijo antes, lo que existe más bien es una aceptación de las cláusulas impuestas por el ofertante, las que en la mayoría son ilegales y afectan los derechos del consumidor, por lo que se ratifica la necesidad de que se exija como requisito previo a la impresión de un formulario de contrato de adhesión, el que éste sea debidamente revisado por un organismo estatal, que verifique e informe respecto a la legalidad de dicho instrumento. (Gaona, 2013, pág. 72)

4.3. MARCO CONCEPTUAL.  CLAUSULAS: Cada una de las disposiciones o condiciones de un contrato, ley, tratado, etc.

 CONTRATOS:

78

Es un acuerdo legal manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones a una determinada finalidad.

 CONTRATOS DE ADHESION: Es aquel contrato que se redacta por una sola de las partes y el aceptante simplemente se adhiere o no al mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad.

 CLAUSULAS ABUSIAS: Son cláusulas abusivas aquellas estipulaciones contractuales que no han sido negociadas individualmente por el consumidor y que, en contra de la buena fe, causan en perjuicio del consumidor un desequilibro importante en los derechos y obligaciones que derivan de un contrato.

 CLAUSULAS AMBIGUAS: Cláusulas ambiguas nos referimos a aquellas cláusulas contenidas en los contratos que no son claras y ofrecen diversas interpretaciones de carácter ambigüo, lo que implica que se realice una interpretación de la misma.

 CLAUSULAS GENERALES: Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares.

 DERECHOS:

79

El derecho es un orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia y certeza jurídica.

 CONTROL ADMINISTRATIVO: Procedimiento de Control Interno que no tiene relación directa con la confiabilidad de los registros contables. Plan de organización, métodos y procedimientos que ayudan a los gerentes a lograr la eficiencia operacional y el cumplimiento de las políticas de la compañía.

 PRINCIPIO DE LA BUENA FE: Consiste en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta.

 DESEQUILIBRIO COTRACTUAL: Favorece más a una de las partes dejando en desventaja y perjudicado a la otra parte.

V HIPÓTESIS. 5.1.

HIPOTESIS DE TRABAJO:

5.1.1. HIPOTESIS GENERAL: 

Mejorar el control administrativo erradicara las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018

5.1.2. HIPOTESIS ESPECÍFICO:

80



Las letras pequeñas provoca que los consumidores no se percaten de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión Perú 2017-2018



La falta de interés en la lectura provoca que los consumidores no prevean las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión Perú 2017- 2018



Aumentar el número de empleados mejorara la atención de parte de las empresas al momento de realizar los contratos de adhesión Perú 2017-2018

81

CAPITULO III

3. DISEÑO METODOLÓGICO DE INVESTIGACION 3.1

VARIABLES E INDICADORES:

VARIABLES

DIMENCIONES

INDICADORES Falta de control administrativo.

CAUSAS

Falta de interés de la población Falta

de

lectura

de

los

contratos de la población. Se

presentan

en

los

consumidores. CLÁUSULAS ABUSIVAS

Infracción CARACTERISTICAS

del

principio

de

buena fe. Desequilibrio significativo de los derechos y obligaciones que contraen las partes. Control judicial.

82

FORMAS CONTROL

DE Control legislativo. Control administrativo. Teoría de la voluntad.

FUNDAMENTOS

Teoría

de

la

justicia

contractual. CONTRATOS DE ADHESIÓN

Falta de contraoferta. EFECTOS

El

consumidor

acepta

el

contrato en su totalidad. Posible existencia de cláusulas abusivas.

PROCEDIMIENTO METODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN. 3.2. DISEÑO: 

Descriptivo – explicativo. Porqué consiste en la caracterización de un hecho para establecer el comportamiento y por ende buscar el porqué de los hechos.

3.3. METODOS. 3.3.1. METODO GENERAL: 

Inductivo. Porqué mi trabajo se iniciara de lo simple a lo complejo. Empezando por las personas hasta las instituciones.

3.3.2. METODO ESPECÍFICO: 

Método de la sociología jurídica.

83

Porqué este problema afecta a la sociedad en general de Perú y cuando se solucione ayudara a todas las personas de la población. 3.4. TIPO DE INVESTIGACIÓN: 

Investigación mixta. Realizo la investigación mixta porqué esta se realizara de forma cualitativa y cuantitativa.

3.5. TECNICAS E INSTRUMENTOS: 3.5.1. TECNICAS: 

Encuesta. Se realizara la encuesta para poder demostrar la veracidad del problema.

3.5.1. INSTRUMENTOS: 

Cuestionario. Se realizara para poder demostrar cual es el mayor problema y poder solucionarlo.

3.6. POBLACION Y MUESTRA: PROVINCIA

TOTAL

MUESTRA

AMAZONAS

20

5

ANCASH

15

5

84 APURIMAC

15

5

AREQUIPA

40

10

AYACUCHO

20

5

CAJAMARCA

15

5

CALLAO

20

10

CUZCO

30

10

HUANCAVELICA

15

5

HUÁNUCO

15

5

ICA

15

5

JUNÍN

20

5

LA LIBERTAD

15

5

LAMBAYEQUE

15

5

LIMA

50

10

LORETO

15

5

MADRE DE DIOS

20

7

MOQUEGUA

15

6

PASCO

15

8

PIURA

10

5

PUNO

20

5

SAN MARTIN

15

5

TACNA

15

8

TUMBES

10

5

85

CAPITULO IV

RESULTADOS Para obtener la información y probar con la existencia del problema jurídico y también cumpliendo el diseño metodológico recurro al empleo de técnica de la encuesta de acuerdo detallo a la siguiente. Se elaboró un formulario de cuatro preguntas las cuales son las que contienen enunciados que se relacionan de manera directa con la problemática de la investigación como también con los objetivos y la hipótesis planteada en este trabajo. Después de estructurada la encuesta se seleccionó una muestra al azar de 10 personas que caminaban o hacían sus labores diarias. Determinada la población se pasó ha realizar con cada uno de los integrantes la respectiva encuesta de manera directa, la que hizo posible que se obtengan las respuestas de acuerdo al orden las cuales se interpretan y analizan de la siguiente forma:

86

CUADRO N° 1 ¿Considera usted que existen cláusulas abusivas por la falta de interés de los consumidores para leer los contratos? RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

6

60

ES LO MAS SEGURO

2

20

PUEDE SER

2

20

NO

1

10

10

100.00

GRAFICO N° 1

Chart Title 70 60 50 40 30 20 10 0 SI

ES LO MAS SEGURO FRECUENCIA

FUENTE: El investigador INTERPRETACIÓN:

PUEDE SER PORCENTAJE

NO

87

Respecto de la primera pregunta de la encuesta se obtiene se obtiene que seis personas quienes representan el 60.00 % contestan que SI es decir que consideran que los consumidores no leen al momento de realzar los contratos. Mientras que dos personas contestan que ES LO MAS SEGURO quienes representan el 20.00 % lo que quiere decir que indican que normalmente si sucede por la falta de interés por leer. En tanto dos personas contestan que PUEDE SER quienes representan el 20.00 % lo que quiere decir que indican que solo ocurre ocasionalmente por la falta de interés por leer. Mientras una persona indica que NO quienes representan el 10.00 % lo que quiere decir que indica que no sucede por la falta de interés por leer. CUADRO N° 2 ¿Usted cree que basta con el control administrativo para evitar las cláusulas abusivas? RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

0

0

ES LO MAS SEGURO

1

10

TALVEZ

2

20

NO

7

70

10

100.00

GRAFICO N° 2

88

80 70 60 50 40 30 20

10 0 SI

ES LO MAS SEGURO FRECUENCIA

TALVEZ

NO

PORCENTAJE

FUENTE: El investigador INTERPRETACIÓN Respecto a la segunda pregunta de la encuesta se obtiene SI en el criterio de cero personas quienes representan el 0.0 % que señalan que el control administrativo basta para evitar las cláusulas abusivas. En tanto una persona que responde ES LO MAS SEGURO que representa el 10% señala que normalmente no es seguro el control administrativo para evitar las cláusulas abusivas. También dos personas responden que TAL VEZ que representa el 20.00 % señalan que solamente en ocasiones funciona el control administrativo para evitar las cláusulas abusivas. En tanto 7 personas responden que NO que representan el 70.00 % señalan que el control administrativo no es suficiente para evitar las cláusulas abusivas.

89

CUADRO N° 3 ¿Usted alguna vez ha sufrido injusticias a causa de las cláusulas abusivas? RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

NUNCA

1

10

POCAS VECES

3

30

MUCHAS VECES

5

50

SIEMPRE

1

10

10

100.00

GRAFICO N° 3 60 50 40 30 20 10 0 NUNCA

POCAS VECES FRECUENCIA

FUENTE: El investigador INTERPRETACIÓN:

MUCHAS VECES PORCENTAJE

SIEMPRE

90

Respecto a la tercera pregunta de la encuesta una persona responde NUNCA que representa el 10.00 % que quiere decir que nunca ha sufrido ninguna injusticia a causa de las clausulas abusivas. En tanto tres personas han respondido POCAS VECES que representa el 30.00 % que quiere decir que solo en pocas ocasiones ha sufrido a causa de las clausulas abusivas. Mientras que cinco personas han respondido MUCHAS VECES que representa el 50.00 % que quiere decir que en muchas ocasiones ha sufrido a causa de las cláusulas abusivas. En tanto una persona ha respondido SIEMPRE que representa el 10% que quiere decir que en todas las ocasiones le causan daño las cláusulas abusivas.

CUADRO N° 4 ¿Usted ha escuchado qué algún familiar haya sufrido cláusulas abusivas en los contratos de adhesión? RESPUESTA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

NUNCA

3

30

POCAS VECES

2

20

MUCHAS VECES

3

30

SIEMPRE

2

20

10

100.00

91

GRAFICO N° 4

35 30 25 20 15 10 5 0 NUNCA

POCAS VECES FRECUENCIA

MUCHAS VECES

SIEMPRE

PORCENTAJE

FUENTE: El investigador INTERPRETACIÓN: Respecto a la cuarta pregunta de la encuesta se obtiene la respuesta NUNCA de tres personas que representan el 30.00 % que indican que nunca han escuchado sobre algún familiar que haya sufrido daños a causa de las cláusulas abusivas dentro de un contrato de adhesión. Mientras que dos personas de la encuesta respondieron POCAS VECES que representan el 20.00 % que indican que hayan escuchado a algún familiar quejarse sobre daños que haya sufrido a causa de las cláusulas abusivas dentro de un contrato de adhesión. Mientras que tres personas de la encuesta respondieron MUCHAS VECES que representan el 30.00 % que indican que hayan escuchado a algún familiar

92

quejarse sobre daños que haya sufrido a causa de las cláusulas abusivas dentro de un contrato de adhesión.

En tanto dos personas de la encuesta respondieron SIEMPRE que representan el 20.00 % que indican que escuchan frecuentemente quejarse a familiares sobre los daños que sufre a causa de las cláusulas abusivas dentro de un contrato de adhesión.

DISCUSION: En este presente trabajo que se llevó a cabo llegamos que a diferencia de trabajos ya realizados referentes a este tema nos damos con la respuesta de que en los anteriores trabajos el problema era el mismo pero en menos cantidad lo que quiere decir que este problema está en aumento por lo mismo que debemos de apresurar el paso a realizar las soluciones planteadas para que podamos de una vez resolver este problema. De las hipótesis planteadas en anteriores trabajos se llega a la conclusión de que no fueron las mismas que se realizan en este presente trabajo por lo que si en caso esas hipótesis ya planteadas no dieron solución al problema cabe la posibilidad de que las hipótesis planteadas en este presente trabajo si de por disminuir claramente los casos de abuso de las cláusulas abusivas por parte de las empresas y así dar un mayor cuidado a los consumidores como también a los usuarios.

93

CONCLUSIONES. PRIMERA. El contrato de adhesión es una figura contractual aplicada de forma frecuente en la sociedad ecuatoriana debido al desarrollo de la actividad económica y comercial, en la que constantemente estamos involucradas las personas, a objeto de satisfacer nuestras elementales necesidades. SEGUNDA. También se llega a la conclusión de que las cláusulas abusivas están causando muchos daños a las personas por estos beneficiar a las empresas por ser estos los que realizan contratos de adhesión y por tal motivo aprovechándose de los consumidores tanto de los usuarios por la necesidad que tienen estos por adquirir los productos o servicios que estos ofrezcan. TERCERA. También se ha llegado a la conclusión, que no es suficiente el control administrativo que se realiza, no es suficiente el filtro para prever las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión. CUARTA. También se ha llegado a la conclusión de que las personas no leen todas las cláusulas a causa de que están escritas en letras demasiado pequeñas y son muy extensas. QUINTA. También se ha llegado a la conclusión de que las personas no son conscientes de las cláusulas abusivas y que muchos no saben y por ende no leen los contratos y se incluyen en ellas luego de este acto sufre daños los cuales no pueden resarcir por haber ya aceptado ya los términos del contrato. SEXTA. También se ha llegado a la conclusión de que al momento de realizar los contratos de adhesión los trabajadores no indican todas las cláusulas y solamente informas a los consumidores lo más relevante según ellos.

94

RECOMENDACIONES -

La recomendación que se da seria que el control administrativo mejore su calidad de filtro haciendo si es posible una reforma de la administración y forma de evaluar las cláusulas para así poder evitar que las personas sufra de los daños que ocasionan a los consumidores.

-

Otra recomendación que se da seria que en los contratos las cláusulas generales estén de manera que puede ser legible mas no en letras pequeñas lo cual hace imposible poder ver la existencia o no de las cláusulas abusivas y de esta manera poder prever las cláusulas abusivas.

-

La siguiente recomendación seria que si existen cláusulas abusivas en las que evidentemente se ha realizado de mala fe para perjudicar a los consumidores

se

pude

presentar

una

demanda

para

que

estos

consumidores puedan reclamar los daños que les ocasiono. -

Las recomendaciones que se dan para evitar los daños a causa de las cláusulas abusivas es que las empresas antes de realizar algún contrato de una copia gratuita de la misma para que las personas puedan leer con tranquilidad tales contratos y así poder prever las cláusulas abusivas.

-

95

REFERENCIAS BIBLIOGRAFIACAS ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A. (2001). De los Contratos. Bogota: Temis S.A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A. (2001). De los Contratos. Bogotá: Temis S.A. ARCINIEGAS VÁSQUEZ, L. (2008). El Consumo desde la Perspectiva Social, Jurídica y Economica. Buenos Aires: La Ley. BOTANA G., G., & Ruiz Muñoz, M. (2003). Curso sobre protección jurídica del consumidor. Madrid: Ediciones Jurídicas. Casaciói civil, RC. 00660-071103-01213 (Superior de justicia 27 de septiembre de 2003). Coaguila, C. A. (2003). LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN Y. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. DE LA PUENTE Y LA VALLE, M. (1991). El contrato en general. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. DE LA PUENTE Y LA VALLE, M. (1995). Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor. Thémis, 199-20. DI IORIO, A. J. (1986). . Colegio de Abogados de La Plata, 20.

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97

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