Barbara

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Crisis global y regulación local Jorge Edmundo Barbará 1. El problema de la crisis global La actual crisis financiera internacional ha traído consigo la revalorización del rol del Estado y la trascendencia de su regulación y control. El problema consiste, en que el Estado, para subsistir, requiere de la economía capitalista y de su dimensión más emblemática: el ámbito financiero. Pero, a su vez, el Estado, son su delimitación territorial y el grupo humano asentado sobre ese ámbito territorial, por la convivencia social que debe asegurar como condición de su misma existencia, supone un límite para aquella economía y aquel ámbito emblemático, límite que se expresa a través de regulación y de control. Sin embargo, en razón de que el Estado requiere de esa economía capitalista y de esa dimensión financiera para su subsistencia, se encuentra también limitado por esa materia sobre la que debe recaer la regulación y el control. Encuentro en Ferdinand Lasalle, en su conferencia pronunciada en Berlín, en abril de 1862, sobre “¿Qué es una Constitución?”, una clara y provocativa reflexión sobre la capacidad de regulación y control del Estado sobre el sistema financiero. Nos dice Lasalle: “…Supongamos ahora que al gobierno se le ocurriera implantar una de esas medidas excepcionales abiertamente lesivas para los intereses de los grandes banqueros. Que al gobierno se le ocurriera, por ejemplo, decir que el banco de la nación no se había creado para la función que hoy cumple, que es la de abaratar más aún el crédito a los grandes banqueros y capitalistas, que ya de suyo disponen de todo el crédito y todo el dinero del país y que son los únicos que pueden descontar sus firmas, es decir, obtener crédito en aquel establecimiento bancario, sino para hacer accesible el crédito a la gente humilde y a la clase media; supongamos estos, y supongamos también que al banco de la nación se le pretendiera dar la organización adecuada para conseguir este resultado. ¿Podría esto, señores, prevalecer?. Yo no diré que esto desencadenará una insurrección, pero el gobierno actual no podría imponer tampoco semejante medida. Veamos por qué. De cuando en cuando el gobierno se ve acosado por la necesidad de invertir grandes cantidades de dinero, que no se atreve a sacar del país por medio de contribuciones. En esos casos, acude al recurso de devorar el dinero del mañana, o lo que es lo mismo, emite empréstitos, entregando a cambio del dinero que se le adelanta papel de la deuda pública. Pero esto necesita a los banqueros. Cierto es que, a la larga, antes o después, la mayor parte de los títulos de la deuda vuelven a repartirse entre la clase rica y los pequeños rentistas de la nación. Mas esto requiere también, a veces mucho tiempo, y el gobierno necesita dinero pronto, y de una vez, o en plazos breves. Para ello tiene que servirse de particulares, de mediadores que le adelanten las cantidades que necesita, corriendo luego de su 1

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

cuenta el ir colocando poco a poco entre sus clientes el papel de la deuda que a cambio reciben, y lucrándose, además, con el alza de cotización que, a estos títulos se imprime artificialmente en la bolsa. Estos intermediarios son los grandes banqueros; por eso a ningún gobierno le conviene, hoy en día, estar mal con esos personajes. Vean ustedes, pues, señores, como los grandes banqueros, los Mendelssohn, los Schnickler, la bolsa en general, son también un fragmento de la Constitución” (2005-46/48). La trascripción anterior no hace referencia a la relación entre los bancos y la producción de bienes y servicios en escala, que acentuaría aún más la dependencia de un gobierno, en una economía de mercado, del sistema financiero. En dicha trascripción se describe la necesidad que el gobierno, para satisfacer sus considerables necesidades, tiene del mundo financiero para sobrevivir. Esa dependencia motiva a Lasalle a señalar la limitación que el gobierno posee para regular ese sector, aún cuando una regulación más extensa apareciera como imperativo de vigencia de la justicia social, toda vez que expresamente describe la imposibilidad autoimpuesta de “implantar medidas”, o regular, “para hacer accesible el crédito a la gente humilde y a la clase media”. Y ello, simplemente, según Lasalle, porque el sistema financiero constituye al Estado, es decir, es un fragmento o parte de la Constitución de un Estado. Entendemos que subyace a las limitaciones de regulación y control que sobre el sector financiero, en una economía capitalista, que nos muestra Lasalle, el interrogante acerca del rol del Estado en tal economía. Ese interrogante se vuelve actual y patente por dos razones: Una, por la crisis financiera global; otra, por la reciente experiencia del denominado modelo neoliberal diseñado por el también denominado Consenso de Washington, propio de los noventa, particularmente en Latinoamérica. 2. El rol del Estado: Sentido de su regulación y control El rol del Estado se traduce, en la práctica, por el sentido y alcance que asume su expresión más acabada, a saber, su regulación y control. Creo que es posible distinguir dos sentidos y alcances de la regulación y del control, a saber: a) O bien se traduce en una expansión legislativa que conlleva la programación de un creciente orden general y abstracto para la acción, b) O bien se pretende dotar a determinados organismos estatales de capacidades y competencias para el ejercicio de las funciones de regulación y control en áreas cruciales.

2

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

a) La regulación y el control de un orden general y abstracto para la acción En el primer caso, la intervención regulatoria y de control no sólo resulta abarcatoria de los más amplios sectores del tráfico económico con pretensión de su estatización -agricultura, minería, industria y banca- (Antonio Lopez Pina: 1985:18) -sino del sistema social mismo, transformándose en el regulador decisivo de este último sistema, disponiéndose al estructurar la sociedad a través de medidas directas o indirectas (Manuel García Pelayo: 1996:22-23). La tipología estatal congruente con este sentido y alcance regulatorio y de control queda configurado a través del Estado Benefactor. Este tipo de Estado parte del supuesto que solo puede tener libertad para regular y controlar los diversos sectores corporativos de la economía capitalista, si, a su vez, dispone de una sólida base de poder económico propio, pues sólo de esta manera puede “lograr la posibilidad de emanciparse políticamente de los influjos económicos privados” (1998:181), según sostiene Herman Heller, jurista alemán que precisamente, no sólo contribuyera a configurar los supuestos ideológicos más firmes del Estado Social de Derecho, sino a quien se debiera la formulación de esa misma denominación en su “Estado de Derecho o Dictadura” publicada, en su versión original, en el año 1929. El Estado Social de Derecho al cual considero sustento del Estado Benefactor, desdibujó los perfiles de las dos esferas Estado-Sociedad, que hasta ese momento se habían concebido como dos sistemas diferentes, con regulaciones autónomas y límites definidos (Barbará: 2008:115). Aquello que antes constituía una política social sectorial se transformó en una política social generalizada, la cual pretendía constituir no una reacción frente a los acontecimientos sino una acción que respondiendo a una planificación o programación pudiera anticiparse a ellos y “controlarlos”. Según lo hemos sostenido en nuestro “Estado de Derecho y Autonomía de la Voluntad”, el objetivo de primer orden del Estado social lo constituye el bienestar creciente de los individuos -de allí que haya recibido, entre otras denominaciones, el de Estado de Bienestar-. A ese bienestar apuntan su función distribuidora y prestadora de servicios. El fundamento y fin del Estado social consisten en beneficiar al individuo en razón de que, paradójicamente, si su bienestar dependiera sólo de su acción privada, aquél no sólo se frustraría sino quedaría el individuo relegado a una situación de menesterosidad y desamparo que la vigencia del “laissez faire” había permitido constatar empíricamente. En beneficio del individuo se requiere, pues, más Estado. Tal es el principio y fin del Estado social. Ciertamente que ello conlleva a una ideología paternalista, como sostienen Cohen y Arato. (2000:519). El Estado social reclama una política estatal de dirección permanente y programada. La legislación adquiere, en este contexto, el carácter de un instrumento para la intervención del Estado.

3

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Y en ese contexto también, el Estado adquiere un rol eminentemente activo en la empresa económica nacional. Deja de actuar como gendarme y exclusivo protector de los derechos individuales, para hacerlo como garante de los derechos sociales. Por ello, el Estado social despliega su poder regulatorio a través de una planificación o programación para la dirección general del proceso económico. Nos encontramos, de esta manera, con un Estado “manager”, cuya planificación no atiende sólo al futuro inmediato, sino que pretende estructuraciones a largo plazo.1 Sin embargo, la planificación y la regulación así entendidas tienen sus riesgos. Y el carácter de la planificación y la regulación del Estado social puede constituir la causa de su ruina. 1

Normas regulatorias características de la concepción del Estado Benefactor implementado en Argentina, al cual he llamado “Estado Benefactor a la criolla”, aparecen en la Constitución Nacional que tuviera vigencia entre 1949 y 1956, la cual contenía, entre otras, las disposiciones de los artículos 38, 39 y 40, que respectivamente establecían: Artículo 38: “La propiedad privada tiene una función social y, en consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines de bien común. Incumbe al Estado fiscalizar la distribución y la utilización del campo o intervenir con el objeto de desarrollar e incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva. La expropiación por causa de utilidad pública o interés general debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4°. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invención o descubrimiento por el término que le acuerda la ley. La confiscación de bienes queda abolida para siempre de la legislación argentina. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie en tiempo de paz”. Artículo 39: “El capital debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal objeto el bienestar social. Sus diversas formas de explotación no pueden contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino”. Artículo 40: “La organización de la riqueza y su explotación tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden económico conforme a los principios de la justicia social. El Estado, mediante una ley, podrá intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad, en salvaguardia de los intereses generales y dentro de los límites fijados por los derechos fundamentales asegurados en esta Constitución. Salvo la importación y exportación, que estarán a cargo del Estado, de acuerdo con las limitaciones y el régimen que se determine por ley, toda actividad económica se organizará conforme a la libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto dominar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los beneficios. Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que se convendrá con las provincias Los servicios públicos pertenecen originariamente al Estado, y bajo ningún concepto podrán ser enajenados o concedidos para su explotación. Los que se hallaran en poder de particulares serán transferidos al Estado, mediante compra o expropiación con indemnización previa, cuando una ley nacional lo determine. El precio por la expropiación de empresas concesionarios de servicios públicos será el del costo de origen de los bienes afectados a la explotación, menos las sumas que se hubieren amortizado durante el lapso cumplido desde el otorgamiento de la concesión, y los excedentes sobre una ganancia razonable, que serán considerados también como reintegración del capital invertido”. Según se observa, dichas disposiciones apuntan a establecer claras limitaciones a la propiedad privada y al capital. Prescribe legitimándola, una permanente intervención del Estado en cualquier ámbito de la economía, aún cuando contiene una cláusula de resguardo residual para la “libre iniciativa privada” y tiende a configurar aquello que se consideraba una sólida base de poder económico propio en cabeza del Estado a partir de la previsión que resguardaba el carácter soberano sobre los recursos naturales energéticos y a partir del establecimiento del monopolio estatal en la prestación de los servicios públicos. Ciertamente que las prácticas regulatorias y de control propias de esta tipología estatal continuaron más allá del momento de la abolición de dicha Constitución efectuada a través de una “Proclama” del Gobierno de Facto surgido del golpe de estado que en setiembre de 1955 derrocara al Presidente Juan Domingo Perón. 4

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Efectivamente, una planificación global y carente de selectividad y especialización, determinada en cada área estatal por las necesidades generales antes que por las sectoriales y que obedezca a motivaciones de índole política, conduce las más de las veces a una cada vez mayor expansión de la burocracia y a una cada vez mayor dependencia hacia el Estado, aun de los actores individuales. Esto es así en virtud de que la racionalidad política, la racionalidad administrativa y la racionalidad económico-social son términos interactuantes. El Estado, a la hora de elegir y jerarquizar sus objetivos debe mensurar no solamente los diversos valores e intereses en juego, sino debe evaluar asimismo su interacción, es decir, debe determinar en qué medida una decisión que aparece como funcional desde el punto de vista social puede ser disfuncional desde el punto de vista económico o político. El Estado social puede cobijar en su seno el germen de su propia destrucción. Un crecimiento y expansión desmedido del Estado, que sobrepase la visión del Estado y la Sociedad como dos sistemas interactuantes con complejas relaciones entre sí, puede conducir a la eliminación de los límites que si bien relativos, entre ambos debe existir y llevar a la virtual estatización de la sociedad. Tal situación es la que creo se verificó en la República Argentina e hizo que el modelo del Estado Benefactor colapsara a partir de los años `80 al no poder ya el Estado resistir el peso de su descomunal estructura y de la problemática que ésta significaba. Esta crisis se hizo especialmente visible en el área de los servicios públicos, donde la prestación se efectuaba de manera monopólica o cuasimonopólica por el Estado, aunque también la expansión de éste llegó a abarcar áreas propias de la actividad comercial y de la actividad que, en general, se había considerado privada. En este marco los actores del sistema se reducían en términos generales a dos: el Estado prestador de servicios y los usuarios o clientes, sólo que estos últimos actuaban bajo la vestidura de los ciudadanos, dado que la actuación de competidores privados era prácticamente insignificante y a veces nula por imperativo legal. Suponer, entonces, que cuando con motivo de la crisis financiera global se reclama un rol del Estado traducido en un requerimiento de mayor control y regulación, se está reclamando un regreso al tipo de regulación y control propias del Estado Benefactor, es un error craso y manifiesto. Resulta, por lo demás, oportuno citar a Cohen y Arato cuando nos advierten las contradicciones que conlleva el Estado Benefactor, en la medida que sus regulaciones y políticas redistributivas terminan perjudicando a aquellos estratos sociales para cuya defensa, paradójicamente, se diseñaron tales políticas redistributivas. Y así nos dicen estos dos autores: “…las políticas redistributivas tienen los siguientes inconvenientes: crean cargas inaceptables sobre las finanzas públicas, desorganizan a la administración generando demandas excesivas y conflictivas por parte de los diferentes públicos (incluidas las propias burocracias) e inhiben la inversión y la 5

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

acumulación bajo el peso de los impuestos y de la regulación; reducen la movilidad y la motivación de la mano de obra y el capital, favorecen aumentos salariales que exceden los aumentos de la productividad y hacen que el sostenimiento de los actuales niveles de gasto social dependa de niveles de crecimiento imposibles e indeseables; en ausencia de ese crecimiento, producen niveles inaceptables de inflación. En realidad, la política de compensaciones del Estado Benefactor depende para su éxito de un crecimiento firme y continuo, pero por sus mismas actividades interfiere con la posibilidad de ese crecimiento. Directa o indirectamente, las formas de la disfunción económica del Estado Benefactor no sólo interfieren con los mecanismos de la economía capitalista, sino que perjudican a muchos de los estratos para los cuales se diseñó el apoyo de las políticas redistributivas. Esto es cierto porque la expansión del sector público improductivo se convierte en un lastre sobre la acumulación de capital, lo que a su vez restringe los recursos disponibles para el gasto público” (2000:517). En consecuencia de las reflexiones expuestas el planteamiento acerca del rol del Estado razonablemente no debiera orientarse hacia un Estado cuya legislación y control importe el instrumento para una acción general y abstracta programadora o planificadora para la dirección general del proceso económico y social. No parece, pues, posible, sin incurrir en una retrogradación anacrónica, regresar a un concepto del Estado que haga de éste el regulador y estructurador decisivo del sistema social. b) La regulación y el control ejercidos por órganos estatales con capacidades y competencias en áreas cruciales La reforma de la Constitución Nacional que se efectuó en 1994, en la República Argentina, nos permitirá orientarnos acerca de la regulación y el control que aquélla concibe en cabeza del Estado. Ello así porque, de manera explícita, no sólo se pronunció decididamente en favor de una economía capitalista de mercado, sino que estableció los derechos que en ese tipo de economía debían ser particularmente protegidos y la manera que debía ser entendido el rol del Estado en esa protección. En efecto, el art. 42 de la Constitución Nacional estableció que “…las autoridades proveerán… a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,…”2 Aquí la Constitución Nacional fijó el anclaje institucional a la economía capitalista de mercado.

2

El artículo 42 de la Constitución Nacional dispone: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. 6

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Hasta ese momento -1994-, las relaciones de carácter económico debían inferirse del reconocimiento que la Constitución había formulado, en favor de todos los habitantes, del derecho de propiedad privada, resguardándolo en su titularidad -art. 17-3 , así como en su uso y disposición por parte de sus titulares -art. 14-, y en el reconocimiento de las más amplias libertades reconocidas para relacionarse recíprocamente sin intervención del Estado. Entre estas libertades se enumeran las de trabajar y ejercer toda influencia lícita; de navegar y comerciar; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.4 La Constitución Nacional de 1853 extendió tales libertades, de manera expresa, a los extranjeros, en su art. 20.5 Semejante plexo de libertades, amparados por el principio de reserva en favor de la libertad individual prescripto también expresamente en la Constitución Nacional, en su art. 196, y acompañadas por la también expresa consagración del derecho de igualdad ante la ley –art. 16-7 constituyeron fundamentos generosos para que se entendiera que las relaciones entre particulares, propias de la Sociedad Civil, se gobernaran sustancialmente por el principio de autonomía de la voluntad, que el art. 1197 del Código Civil Argentino sancionado en 1869 y vigente desde 1871, transformara en precepto jurídico.8 Ciertamente que la vigencia de tal plexo de libertades supone un límite a la intervención estatal. 3

El artículo 17 de la Constitución Nacional dispone: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. 4 El artículo 14 de la Constitución Nacional dispone: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”. 5 El artículo 20 de la Constitución Nacional dispone: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”. 6 El artículo 19 de la Constitución Nacional dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. 7 El artículo 16 de la Constitución Nacional dispone: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. 8 El artículo 1197 del Código Civil Argentino dispone: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”. Para la trascendencia del precepto de autonomía de la voluntad en la configuración del Estado de Derecho en sentido material, Barbará, Jorge E. “Estado de Derecho y Autonomía de la Voluntad”, Advocatus, Córdoba, 2008. 7

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Conforme a este marco de derechos plenamente vigentes y preexistentes a la reforma de 1994, la consagración constitucional de una economía de mercado entendido como libres relaciones entre oferta y demanda de bienes y servicios propias del capitalismo, podría llevarnos a considerar que las facultades de regulación y control por parte del Estado se encontrarían limitadas a la manera del Estado gendarme decimonónico. Sin embargo, dicha conclusión sería errónea e inadmisible. Y ello porque la Constitución Federal, al decidir su filiación al sistema de mercado, lo hizo en el marco de “relaciones de consumo”, consagrando simultáneamente derechos en favor del débil estructural -consumidores y usuarios-, a la vez que dispuso un imperativo de intervención por parte del Estado como garantía y condición de vigencia de aquellos derechos. Según ya sostuvimos (Barbará: 2001-2002), el art. 42 de la Constitución Nacional, al reconocer determinados derechos en favor de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en una relación de consumo, tales como “a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”, y al imponer, simultáneamente, a las autoridades la obligación de proveer a la protección de los mismos, se está alejando del Estado Liberal decimonónico, a los efectos de que la intervención de las autoridades protegiendo esos derechos, compensen las asimetrías propias de la economía capitalista en la consecución de la igualdad y la justicia social. En consecuencia, esta exigencia “proveer a la protección de esos derechos” puesta en cabeza de los actores estatales sólo es posible a través de intervención estatal. Intervención estatal lleva consigo regulación y control. El interrogante que se plantea entonces consiste en conocer a qué tipo de regulación y control se refiere la norma. Ciertamente que el marco referencial consiste en el mercado y en su dinámica de relacionamiento rutinaria, es decir, la relación de consumo. Y precisamente porque el mercado no es una “rueda maravillosa” que por sí misma gire, sino, antes bien, es susceptible de presentar fallas y distorsiones, cuyos efectos perjudiciales particularmente recaen sobre los débiles estructurales, es que la norma, en base a ese supuesto distorsivo, prevee la regulación. Ahora bien, no parece que la norma pretenda, vía regulación, sustituir la economía de mercado por otra economía sujeta a programación y planificación estatal. En otras palabras, la norma que refiere el objeto de regulación, fija simultáneamente el límite. Al reconocer la facultad de regular y controlar, desde un ámbito extraeconómico, a la economía, se está advirtiendo que la economía de mercado no cumple el sustancial rol organizador social sino que, por el contrario, ese rol lo asume una instancia estatal y política, a la cual le compete primordialmente, decidir en todo asunto referente a la convivencia social en un determinado territorio. 8

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

En virtud de lo expresado, la regulación y el control estatal requiere de organismos con capacidades y competencias para el buen funcionamiento del mercado, como requisito del logro de una sociedad buena. Capacidades y competencias de organismos estatales que regulan y controlan significan conocimientos cuya aplicación no debieran ser entorpecidos por razones ajenas al sector o materia a regular, sin perjuicio, naturalmente, del carácter estructural interrelacionado de la vida social que impone al regulador preveer efectos no deseados, en otras áreas, de la regulación que se ejerza en una de ellas. No es posible proteger en su salud al usuario o consumidor, si previamente el órgano público que debe proveer a la protección de aquel derecho carece de conocimientos específicos acerca del riesgo que para la salud significa el consumo de algún producto o si, poseyendo aquel conocimiento, su labor es entorpecida por razones ajenas al específico ámbito de la salud que requiere protección, por ejemplo, por razones políticas o económicas. Lo mismo podría afirmarse del resto de los derechos que son objeto de una relación de consumo. Por tanto, conocimiento especializado –experticia- en el área a regular o controlar e independencia respecto de influencias ajenas a dicha área, influencias éstas susceptibles de entorpecer u obstaculizar la racionalidad que la aplicación del conocimiento especializado supone, parecieran configurar dos condiciones o requisitos del éxito de la regulación y del control: Y pareciera que por ese camino transita la respuesta a la crisis global. A poco que se repare que, en el mes de junio de 2009, el Presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, en respuesta a la fenomenal crisis financiera, anunció una profunda reforma tendiente a aumentar los controles sobre los bancos y los fondos de inversión y, de entre tales reformas, se destaca notablemente la propuesta de creación de una Agencia de Protección Financiera del Consumidor “que se dedique exclusivamente a proteger a los consumidores en los mercados financieros, se advertirá el sentido del control y de la regulación que caracteriza al rol del Estado en relación a la crisis global”.9 No se trata de regulaciones para programar la sociedad. Se trata de otorgar racionalidad al sistema económico, con fundamento en el conocimiento técnico especializado, cumpliendo la aplicación de ese conocimiento un rol de representación de lo público y político, al perseguir una imprescindible protección del débil estructural y, con ello, del valor igualdad y justicia social. Es de advertir asimismo que los técnicos o expertos, que se los ha llamado a integrar los Entes precisamente porque invisten esa condición, debieran proceder como políticos, toda vez que las funciones que se reclama de los Entes tiene que ver con el ejercicio de funciones políticas -organizar 9

Información reflejada por los medios de comunicación, conforme al anuncio formulado por el Presidente de Estados Unidos, Barack Obama, el día 17 de junio de 2009. Entre otros, a nivel nacional, diario “La Nación”, página 1, y suplemento “Economía y Negocios”, edición del día 18 de junio de 2009; a nivel provincial, Córdoba, diario “La Voz del Interior”, página 8, edición del día 18 de junio de 2009. La propuesta de Obama de creación de la “Agencia de Protección Financiera al Consumidor” (CFPA, por sus siglas en inglés) fue enviada al Congreso con fecha 30 de junio de 2009. 9

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

intereses colectivos a partir de un organismo estatal-, con la paradójica situación que el Ente, para resguardarlo del “político” gobierno o de sus instancias propiamente “políticas”, y asegurarle su dinámica experticia, se lo debiera dotar de independencia o autonomía frente a tales instancias políticas (Barbará: 2003). La necesaria cuota de representatividad social de Entes independientes aparece también reclamada por Stiglitz cuando nos dice que “…El hecho de que sus autoridades (esto es, autoridades de determinados entes, refiriéndose a bancos centrales independientes) no sean removidas en caso de que no obedezcan a cada uno de los caprichos de la opinión pública -y ciertamente, a esas instituciones se les otorgó independencia precisamente para darles esa libertad-, no representa un permiso para ignorar lisa y llanamente la voluntad general. Más importante aún, el hecho de que sean independientes no significa que deban prescindir de representatividad. Los problemas de la política monetaria afectan a todos los sectores de la economía y no sólo a la comunidad financiera…” (Stiglitz, 2002:38 - El resaltado me pertenece). Pero, a su vez, para ser representativos, los Entes requieren experticia, puesto que “la falta de experticia no sólo dificulta a los cuerpos reguladores el cumplimiento efectivo de sus mandatos, sino que facilita que ellos sean influenciados por grupos de intereses especiales, estreche sus perspectivas y aumente en todo sentido su falta de representatividad” (Stiglitz, 2002:39- El resaltado me pertenece). El reclamo hacia los Entes consiste, entonces, en resguardarlos de la captura por parte de los operadores privados, de la captura a la inversa por parte de los propios usuarios o por parte de quienes representan intereses sectoriales y de la captura por parte de los propios poderes políticos, y para resguardarlos de semejantes riesgos aparece la necesidad de la experticia, a la vez que se les exige representatividad en cuanto a los intereses generales de la comunidad, desde su labor de expertos. Y en cuanto al omisivo comportamiento del regulador estatal en relación a clientes o consumidores en mercados financieros, que la propuesta del Presidente Obama pretende rectificar, crisis mundial mediante, era claramente perceptible con considerable anterioridad a dicha crisis. Precisamente aquella desprotección del consumidor en el mercado financiero, nos llevaba, a principios de 1996, a requerir mayor protección al débil estructural, por parte del órgano regulador y de control en los siguientes términos: “…Hemos dicho arriba que el Ente Regulador específico debe vigilar atentamente a todos los actores que actúan en el sector en el cual ejerce su poder de policía y, también dijimos, que una acabada información, transparentemente transmitida por el Ente, sobre las condiciones y calidad del bien o servicio ofrecido por los operadores, es uno de los medios más eficaces de ejercer el poder de policía, particularmente porque fortalece al consumidor en su poder de elegir entre productos cuya calidad y condiciones conoce mejor. Si ahora volvemos sobre nuestro caso de una institución financiera aislada que ha fracasado, vamos a descubrir, detrás de ella, un considerable número de consumidores o clientes que se han perjudicado. Y ello ha ocurrido particularmente por desinformación. Podríamos afirmar que ninguno de tales clientes o consumidores conocía el riesgo del producto o bien ofrecido. En otras palabras ignoraba las 10

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

condiciones y calidad del producto o bien, que revela el grado de confiabilidad del operador. También podríamos afirmar que, simultáneamente, el Ente regulador sí conocía el riesgo del producto -o servicios- ofrecidos por esa institución aislada, en razón de la información, jurídicamente asegurada, a la que normalmente tiene acceso un Ente regulador, pero que no transparentó aquella información en la oportunidad misma que el Ente la dispuso, porque, persiguiendo la protección de la confianza en todo el sistema financiero, y, por ende, supuestamente de la comunidad, optó por evitar, en lo posible, la desconfianza en aquella institución aislada dejando desinformados –o desprotegidos- a los clientes o consumidores. Podríamos entonces arribar a la conclusión que, bajo la supuesta legitimación de protección de la confianza en todo el sistema financiero y, por ende, del bienestar público, se encierra una virtual emboscada para los consumidores o clientes de las diversas instituciones, simplemente por desinformación oportuna. El caso considerado, que excede a una mera hipótesis no comprobada, muestra claramente el peligro de regulaciones fundadas en consideraciones “externas” o de bienestar público o general, priorizándolas sobre la naturaleza del poder de policía a que debe atenerse el Estado post privatizador. La apariencia de un Ente supuestamente “débil”, porque debe regular poco y sancionar menos, esconde una fortaleza inusitada si se atiende a las reglas de los auténticos valores a proteger en un mercado competitivo, simplemente por la acumulación y transparencia de información...” (1996:4). Si el tipo de regulación y control que los tiempos con mayor intensidad reclama es aquel caracterizado por la racional aplicación del conocimiento especializado, en orden a las políticas públicas decididas por los órganos políticos pero, en lo posible, independientes de estos, debemos advertir que la legitimidad de los gobiernos, no sólo dependerá de su base eleccionaria democrática sino también de la racionalidad y eficacia demostradas, día a día, por los órganos de regulación y control. Cabe aquí aplicar las reflexiones de García Pelayo -quien las formula en otro escenario diferente al aquí planteado-, en cuanto nos dice: “En cierto modo nada hay nuevo bajo el sol: la legitimidad de la eficacia podría incluirse dentro de la legitimidad racional de Max Weber, si bien aquí no se trataría sólo de una racionalidad jurídica, sino también de una racionalidad técnica, es decir, constituiría la forma típica pero no exclusiva, ni superior, de la legitimidad racional en la época de la civilización tecnológica o de la sociedad industrial y postindustrial” (1996:38). Quien formula el juicio de valor sobre el acierto o el desacierto de los mecanismos racionales del control y de la regulación, es la persona o el ciudadano concreto, en cuyo beneficio primordial se han insertado cláusulas constitucionales como la arriba ya referida -el art. 42 de la Constitución NacionalPor tal razón, estimamos oportuno formular algunas reflexiones en orden al caso de un órgano regulador y de control que, por su carácter provincial o local, se encuentra más cerca del ciudadano concreto.

11

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Nos referiremos, pues, al Ente Regulador de los Servicios Públicos de la Provincia de Córdoba. 3. Un caso de Regulación y Control local: El Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSeP) de la Provincia de Córdoba El Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSeP) de la Provincia de Córdoba fue creado por la Ley provincial número 8835, que entró en vigencia el 28 de marzo del año 2000, ley que fuera denominada “Carta del Ciudadano”. Esta denominación tiene su razón de ser en cuanto en la misma se establece un Título -Título II-, cuyo acápite reza “Estatuto del Ciudadano”, en el cual se preveen los “Derechos de las personas en su relación con el Estado” (capítulo 1); “Deberes del Estado Provincial” (capítulo 2); “Derechos de los Usuarios de los Servicios Públicos” (capítulo 3); “Ente Regulador de los Servicios Públicos” (capítulo 4) y “Derechos de los Consumidores” (capítulo 5). Según se observa, en este plexo de derechos reconocidos no solo a los usuarios y consumidores, sino a toda persona en relación al Estado provincial, es que se crea el ERSeP. El diseño legal A- Independencia –Experticia –Participación de los usuarios A- 1. Autarquía De conformidad al artículo 21 de la Ley 8835, el ERSeP es creado en el ámbito del Poder Ejecutivo Provincial, en la Jurisdicción del Ministerio de Obras Públicas, pero con carácter de organismo autárquico, con “personalidad jurídica de derecho público del Estado Provincial y capacidad para actuar pública y privadamente, individualidad financiera y patrimonio propio” (artículo 21, primer párrafo). Se le otorga al ERSeP la atribución de darse a sí mismo su propia organización interna (artículo 21, segundo párrafo). El diseño, apunta, pues, a fortalecer su independencia o autonomía respecto de los ámbitos superiores de la Administración Pública provincial. Dicho carácter aparece corroborado en cuanto las resoluciones que dicta el ente causan estado, agotando la vía administrativa, de tal suerte que sus actos no requieren ser impugnados, vía alzada, por ante otra autoridad administrativa de rango superior, esto es, ni por ante el Ministro de Obras Públicas, ni por ante el Gobernador de la Provincia. De sus resoluciones queda expedito el control judicial, a través de una acción contencioso administrativa, debiéndose cumplir con los plazos y procedimientos procesales que prevee la legislación procesal de este fuero, es decir, de la Ley provincial 7182 (artículo 33). A- 2. Directorio También tiende a apuntalar, al menos parcialmente, el carácter autónomo del Ente, el período de duración de su Directorio, que, de conformidad al artículo 26, es de (5) años, pudiendo ser reelegidos por una sola vez. 12

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Es de tener presente que las autoridades de carácter político y de origen electivo -Legislatura y Poder Ejecutivo- tienen una duración en sus cargos de (4) años. Al exceder este plazo, consideramos que el Directorio gana en independencia respecto de las autoridades políticas. Sin embargo, esta misma disposición -artículo 26- nos merece algunas observaciones en cuanto al carácter de autonomía que venimos analizando. Y ello porque el Directorio pareciera concebírselo como órgano preferentemente político, antes que técnico. En nuestro concepto, es la experticia del regulador aquello que se supone legitima su posición y sus funciones. Sólo su experticia -además, ciertamente, de su idoneidad ética- lo pondrán en condiciones de advertir, y rechazar, los previsibles intentos de cooptación por parte de las autoridades políticas, de captura por parte de los operadores privados, de captura a la inversa por parte de los usuarios y consumidores e, inclusive, de la eventual ineficacia de las propias estructuras administrativas del Ente. En lugar de requerir un nivel aceptable de experticia por parte de los eventuales candidatos a integrar el Directorio, el artículo 26 entiende que “los miembros del Directorio deberán observar los mismos requisitos que para ser Diputado Provincial”. Ciertamente que los requisitos para ser Diputado deben ser los más generosos y amplios posibles, en orden a la amplitud que el sufragio universal, general e igual que la legislación democrática moderna prescribe. Inclusive a un analfabeto no debe limitarse su derecho a representar al pueblo. Pero en un órgano altamente especializado, como debiera caracterizarse el ERSeP, motivado por un complejo y alto grado de división del trabajo social, que precisamente requiere una labor de experticia las más de las veces interdisciplinaria, con capacidades y competencias susceptibles de apartarse razonablemente de las vicisitudes políticas, aparece como un contrasentido referenciar su composición personal a la del órgano político por excelencia que significa el Poder Legislativo. Ahora bien, si bien es cierto el Ente no es un órgano político que formula políticas públicas, sino un órgano técnico que primordialmente las ejecuta, no es menos cierto que su legitimidad, haciendo abstracción de su experticia, se debe a la autoridad democrática que lo designa. Y en este sentido, pareciera que un adecuado reforzamiento de su independencia debiera compadecerse con algún grado de intervención del Poder Legislativo, de tal manera que el nombramiento no sea discrecional por parte del órgano ejecutivo -según la prescripción del artículo 26- órgano dentro del cual, por lo demás, se encuentra su insersión institucional. De conformidad a los caracteres básicos con los que debiera cumplir un ente regulatorio y de control -experticia e independencia-, hubiera sido preferible la selección de los integrantes de su Directorio a través de un sistema de concursos de méritos y antecedentes, juzgado por un tribunal o comisión 13

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

integrada, al menos parcialmente, por expertos, de cuyo dictamen y correlativo orden de mérito, sea designado conforme a un procedimiento en el cual participen los políticos poderes ejecutivo y legislativo. Es de tener presente que de los seis (6) miembros que integran el Directorio, todos nombrados por el Poder Ejecutivo, según ya se dijo, el artículo 26 establece que dos (2) de ellos “serán nombrados a propuesta de cada uno de los partidos políticos de oposición al Poder Ejecutivo que cuenten con mayor número de legisladores en la Asamblea Legislativa”, previendo también esa norma que “un (1) miembro será designado a propuesta de las Asociaciones de Usuarios”. Si bien es cierto resulta encomiable la intención de que el propio órgano directivo cuente con un control intraórgano por parte de Directores propuestos por los partidos políticos de la oposición y que, asimismo, en cumplimiento de la prescripción contenida en el artículo 42 de la Constitución Nacional se otorgue participación a las asociaciones de usuarios en el estadio institucional mismo de toma de decisiones, en coincidencia con nuestra interpretación acerca del nivel que debiera reconocerse a dicha participación (Barbará:2003), aquí también tenemos nuestras reservas, tanto en orden a los Directores propuestos por la oposición cuanto en orden al Director propuesto por las Asociaciones de Usuarios. En efecto, en relación a los Directores propuestos por los partidos políticos de oposición, es previsible que estos se sientan tentados a proponer dirigentes que dichos partidos entiendan que puedan ser funcionales a sus chances de poder político a partir de un nuevo escenario en el que se reproduzca una oposición preferentemente política, antes que el cumplimiento de una función de control técnico. A su vez, el oficialismo que el Poder Ejecutivo representa, tenderá a compensar dicha práctica de la oposición, a través de nombramientos de actores políticos, antes que técnicos.10

10

Estas reflexiones parten de la experiencia constatable en el Directorio del ERSeP –De hecho, su integración, tanto por parte del oficialismo cuanto por parte de la oposición, se ha encontrado constituida, normalmente, por dirigentes que se han destacado por el cumplimiento de roles o funciones políticas, no técnicas, conforme a la deseable experticia requerida por parte de un organismo de clara naturaleza técnica, y no políticas.- Un caso emblemático lo constituyó la propuesta efectuada por el opositor Partido Nuevo a integrar el Directorio del ERSeP de uno de sus más relevantes actores políticos, el cual había demostrado una inclaudicable y férrea línea de oposición al oficialismo en la Legislatura de la Provincia de Córdoba al momento de desempeñarse como Legislador. De manera por demás curiosa, y virtualmente sin fundamento, se dedujo contra él una acción judicial ante la justicia civil por supuesta incompatibilidad para ejercer el cargo de Director para el que había sido propuesto, lo cual motivó finalmente que el Partido Nuevo propusiera otro candidato -No deja de sorprender que quien dedujera semejante acción judicial, terminara consintiendo expresamente en el propio juicio que el candidato que había impugnado, era plenamente hábil e idóneo para cumplir cualquier función pública, sin reserva ni observación alguna, ciertamente después que aquél fuera sustituido para integrar dicho Directorio. Tales extremos pueden constatarse en las actuaciones obrantes en autos “Vieyra Hipólito Amadeo c/Aguas Cordobesas S.A. y otro –Acción declarativa de certeza”, tramitados ante el Juzgado de 1º Instancia y 32º Nominación en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba. En dicho juicio se impugnó la candidatura del Periodista Ricardo Oscar Fonseca para integrar el Directorio del ERSeP –Dicho juicio finalizó a través de un acuerdo en el cual todas las partes, incluyendo, naturalmente, al impugnante, manifestaron: “Las partes reconocen expresamente la idoneidad del Sr. Ricardo Oscar Fonseca a los efectos de ser designado o cumplir funciones en cualquier cargo o posición en los ámbitos de los Poderes, Reparticiones u Organismos Públicos, tanto nacional, provincial cuanto municipal. Reconocen también expresamente que no le afecta causal de incompatibilidad alguna, ni ética ni jurídica, a tales efectos”. Según se advierte, claramente, aquello que había motivado una vacancia en el Directorio del ERSeP dio por resultado una inequívoca controversia de carácter política, tanto para la oposición cuanto para el oficialismo sin que las razones de carácter técnico hubieran asumido rol alguno en la discusión sobre la propuesta y su impugnación. 14

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Y en cuanto a la participación de los usuarios en el proceso de toma de decisiones del regulador, entre los problemas que presenta, uno de ellos consiste precisamente en que si los usuarios participan en el proceso de toma de decisiones sólo por su carácter de tales y por un imperativo legal, pero carentes de conocimientos especializados, o bien su función se verá relegada a cumplir un mero carácter ratificatorio de la opinión de quienes poseen tales conocimientos, o bien quedarán involucrados en las pujas políticas de los demás integrantes del Directorio, si estos no se guiaran por criterios técnicos, sirviendo, en este último caso, a intereses ajenos de aquellos intereses genuinos de los usuarios a cuya defensa debe su posición institucional. Por lo demás, y según mereciera también nuestra preocupación se presenta aquí la problemática referida a la cuestión del carácter representativo de las asociaciones de usuarios y consumidores (Barbará: 2006). En virtud de tales reservas, entendemos que el sistema de designación de los integrantes del Directorio arriba sugerido debe alcanzar no solo a quienes designa libre o discrecionalmente el Poder Ejecutivo, sino también a los Directores propuestos por la oposición y por las asociaciones de usuarios, en razón de que un método de designación que atienda preferentemente a constatar la idoneidad técnica y personal de los candidatos, en combinación con un mecanismo de balanceamiento de los políticos poderes Ejecutivo y Legislativo, privándolos de un ejercicio discrecional de nombramiento en cabeza de solo uno de tales poderes, atendería, como se dijo, de mejor manera a los atributos de experticia y autonomía o independencia que debe investir el ente regulador. Ahora bien, la participación de usuarios no se limita a integrar el Directorio a través de las Asociaciones de Usuarios, rol protagónico no precisamente menor. La Ley 8835, en el artículo 25, inciso l) al fijar las competencias del Ente, le prescribe que debe “establecer los procedimientos de consultas de opinión y también para las audiencias públicas”. A través de esta prescripción, entendemos que la ley pretende, al menos en el marco legal, poner fin a la unilateralidad de la decisión de la Administración, toda vez que refuerza la participación del usuario por medio de su participación en el proceso que lleva a la decisión, a través de la “consulta de opinión”, la cual supone oír de los usuarios la opinión que les es requerida, como así también a través de su participación en las “audiencias públicas”, lo cual supone ya la posibilidad de una participación institucional más intensa, aún cuando ambos institutos no sean concebidos como vinculantes. Entendemos que también apunta a la autonomía del Ente, la previsión acerca de las causales de remoción de los miembros del Directorio. Ello así porque el artículo 29 de la ley 8835, además de establecer el régimen de incompatibilidades de los miembros del Directorio, fija el procedimiento y causales de su remoción. Y así dispone el artículo 29: “Los miembros del Directorio están sujetos al régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos. No podrán ser propietarios ni tener interés alguno, directo o indirecto, en las empresas controladas ni en las empresas vinculadas a éstas, ni haber pertenecido a las empresas durante los últimos 5 años. Una vez finalizada las funciones en el ERSeP, los funcionarios del Directorio y los gerentes, no 15

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

podrán formar parte de las empresas controladas por un período de cinco (5) años. Los miembros del Directorio serán removidos de sus cargos por el Poder Ejecutivo, previo sumario sustanciado por la Fiscalía de Estado, cuando se operen las siguientes causas: a) Incumplimiento grave de los deberes que les asigna esta ley y sus reglamentos. b) Condena por delitos dolosos. c) Incompatibilidad sobreviniente. Cuando el sumario de remoción fuera iniciado por el Poder Ejecutivo, deberán ser comunicados sus fundamentos a la Comisión Bicameral quien deberá expedirse en treinta (30) días corridos”. Ciertamente que la reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba ocurrida en el año 2001, con posterioridad a la promulgación de la ley 8835, que transformara el Poder Legislativo de Bicameral en Unicameral, supone que el último párrafo del artículo 29 arriba transcripto, debe interpretarse en el sentido de dar participación a la Comisión Legislativa sucedánea de la Comisión Bicameral, según la casuística contemplada en ese mismo párrafo. Ahora bien, hasta el presente ninguno de los miembros del Directorio del ERSeP ha sido removido por haber incurrido en las causales que la ley menciona y a través de un sumario iniciado por denuncia de terceros o del propio Poder Ejecutivo, y sustanciado por la Fiscalía de Estado. En todo caso, la sustitución de los miembros del Directorio ha ocurrido a partir del temperamento de provocar la renuncia de dichos miembros, práctica en que ha incurrido no sólo el oficialismo político sino también la propia oposición.11 A- 3. Recursos Entendemos que también opera a favor de la autonomía del Ente, la previsión contenida en el artículo 31 referida a los recursos del mismo. Y ello porque, entre sus ingresos, establece una tasa a cargo de los usuarios de los servicios regulados, “que no podrá exceder del 1,5% y que se calculará sobre el monto de la facturación bruta”, tasa de regulación que se fija anualmente por el ERSeP, “quién tendrá facultades para diferenciarlas para cada tipo de servicios” (artículo 31, inciso a) primer párrafo). Cabe aclarar que el porcentaje legalmente autorizado en concepto de tasa de regulación -hasta el 1,5 %se calcula sobre la facturación bruta del prestador u operador, público o privado, pero a cargo del usuario. 11

En efecto, tanto el Partido Nuevo cuanto la Unión Cívica Radical, en su respectivo carácter de partidos políticos de oposición al gobernante político Unión por Córdoba (una alianza de partidos conducida por el Partido Justicialista), han provocado la separación de miembros del Directorio que ellos mismos habían propuesto, por cuestiones de mera política interna de ambas agrupaciones, durante el transcurso mismo del período de gestión del Director que esos mismos partidos habían propuesto. Y así, con fecha 15 de setiembre de 2006, la Unión Cívica Radical solicitó designar al Dr. Alberto Marcos Zapiola para el cargo de Director del ERSeP en sustitución del Ingeniero Felipe Ricardo Rodríguez, antes del vencimiento del mandato de este último –Por decreto del Poder Ejecutivo Provincial número 1370 del 23 de octubre de 2006 se procedió a dicha sustitución, designando al nuevo candidato propuesto. Asimismo, con fecha 10 de marzo de 2008, los partidos Nuevo y Córdoba en Acción solicitaron la designación del Ingeniero Rubén Borello para el cargo de Director del ERSeP en sustitución del Contador Eduardo Gabriel Fernández, también antes del vencimiento del mandato de este último, acogiendo el Poder Ejecutivo Provincial la sustitución, designando el nuevo candidato propuesto, por decreto número 286 de fecha 10 de marzo de 2008. 16

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

El porcentaje varía según fuere el tipo de servicios -provisión de agua, servicio eléctrico, transporte, etc.-y en la práctica, el ERSeP somete anualmente el respectivo porcentaje a aprobación de la Legislatura Provincial a los efectos de su inclusión en la ley impositiva anual. Para el caso del servicio eléctrico, el artículo 31, inciso a) segundo párrafo, remite al artículo 29 de la ley 8837, el cual establece, para el sector eléctrico una tasa de regulación bimestral a cargo de los transportistas, distribuidores y comercializadores, en favor del ERSeP “de hasta cinco décimas por ciento (0,5%) de la facturación bruta por la prestación de los servicios correspondiente al período bimestral inmediato anterior” (Ley 8837, artículo 29). Es de aclarar que en la práctica, en el caso del sector eléctrico, la única tasa de regulación que percibe el ERSeP, es la que queda a cargo del usuario, según fuere la facturación bruta del prestador, que, hasta el presente, asciende a cuatro décimas por ciento (0,4%) de aquella facturación. Asimismo, y entre los ingresos genuinos del Ente, el artículo 31 inciso b) de la ley 8835 prevé “los importes que abonen los prestadores en concepto de canon”. En este caso, el pago del canon es a cargo del prestador, y su fijación depende del contrato de concesión que se hubiera acordado con la Provincia en su condición de Poder concedente. Acerca del eventual traslado del canon a la tarifa que, por el servicio, debe pagar el usuario, consideramos que ello debe ser materia de control por parte del ERSeP. Consideramos que las fuentes de financiamiento propio con que puede contar el Ente, opera en el sentido de una autonomía financiera, toda vez que la dependencia del Tesoro Provincial tendería a provocar una indeseable dependencia hacia los poderes políticos. B- Jurisdicción –Función Reguladora –Competencias - Controversias Entendemos que el diseño legal del Ente ha sido excesivamente ambicioso. B-1. Jurisdicción En efecto, su Jurisdicción ha sido establecida en el artículo 22, el cual dispone. Artículo 22: “El ERSeP tendrá como cometido la regulación de todos los servicios públicos que se presten en el territorio provincial, con excepción de los de carácter nacional y los municipales que no excedan el ámbito de un solo municipio o comuna. Quedan comprendidos en la jurisdicción del ERSeP los servicios de transporte público y el control de las concesiones de obra pública, inclusive las viales. Facúltase al Poder Ejecutivo para incorporar otros servicios públicos a dicha jurisdicción”. Como se advierte se trata de un Ente que tiene por objeto la regulación de todos los servicios públicos que se presten por operadores privados o públicos que se presten en la Provincia de Córdoba. Adviértase que la norma deja abierta la posibilidad de que el Poder Ejecutivo a través de sucesivos decretos, amplíe aún más el universo de servicios a regular. Es, pues, un Ente -Ómnibus.

17

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

B- 2. Función Reguladora Veamos, pues, en qué consiste su misión. De ello se ocupa el artículo 24 en cuanto se refiere a la “Función Reguladora”. Artículo 24: “La función reguladora del ERSeP comprende el dictado de la normativa regulatoria, el control y aplicación de sanciones, la solución de conflictos entre las partes del sistema, el estímulo de la calidad y eficiencia de los prestadores y la aplicación de los incentivos relativos a la actividad regulada, de conformidad con las políticas sectoriales”. Si el Ente era por demás amplio en su Jurisdicción, se revela como aún más extenso en sus funciones. En efecto, no sólo le asisten funciones de naturaleza ejecutiva o de control, en cuanto aplica normas preexistentes de conformidad a las políticas sectoriales decididas por las autoridades políticas, o cumple funciones de naturaleza legislativa o regulatoria, en cuanto dicta la normativa regulatoria o dicta actos prescriptivos, o funciones de naturaleza judicial, en cuanto soluciona o dirime conflictos entre las partes del sistema-, sino que le asisten atributos de decidir medidas verdaderamente proactivas, en cuanto las mismas se anticipan a las actividades de los prestadores y tienden a encauzarlas, con el doble sentido de provocar un mejoramiento en la prestación de los servicios y de posibilitar un mejor control. A estos últimos atributos corresponde la previsión del artículo 24, en cuanto también faculta al Ente a regular sobre “el estímulo de la calidad y eficiencia de los prestadores y aplicación de los incentivos relativos a la actividad regulada, de conformidad con las políticas sectoriales”. No solo es, pues, un “Ente -Ómnibus” sino un “Super –Ente Òmnibus”. B- 3. Competencias La amplitud de su Jurisdicción y de su Función Reguladora se ratifica por un plexo tal de Competencias que las mismas, virtualmente, no tienen límites. Y esta última afirmación tiene sentido en cuanto la ley le acuerda, además de aquellas competencias que tipifica en veinte (20) incisos del artículo 25 (desde el inciso a) hasta el inciso s)), una última competencia- (inciso t)), que le acuerda facultades implícitas, enunciadas de manera genérica y abstracta, es decir, sin delimitar la base fáctica de su aplicación, y sin más límites para su ejercicio que aquello que el Ente considere necesario “para el buen ejercicio de su función reguladora y la satisfacción de los objetivos de la presente ley” (artículo 25 inciso t)). Estamos, pues, en presencia de un caso de delegación legislativa amplia a favor del ERSeP. La amplitud surge en razón de que la norma no establece una limitación en relación a las facultades previstas en los anteriores incisos del artículo 25. No se trata de que las facultades del inciso t) deban ejercerse sólo si son necesarias para poner en acto a las facultades expresamente acordadas entre los incisos a) y s) del artículo 25. Por el contrario, las facultades del inciso t) sólo están delimitadas por una fórmula por demás abierta y generosa cual es “que sean necesarias para el buen ejercicio de la función reguladora y la satisfacción de los objetivos de la presente ley”. 18

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

En razón de que el “buen ejercicio” de la regulación y los “objetivos” de la ley se compadecen con los más amplios criterios de valoración, insusceptibles, por lo demás, de fijarlos en normas precisas y preestablecidas, entendemos que se ha delegado en cabeza del Ente una facultad abierta de libertad en el control y en la regulación incompatible con su naturaleza y con sus fines. Textualmente, en cuanto a las competencias, el artículo 25 establece: Artículo 25: “El ERSeP tendrá las siguientes competencias: a) Cumplir y hacer cumplir la presente ley y sus reglamentos, como así también las normas reguladoras. b) Realizar la inspección y el control del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los títulos habilitantes de los prestadores y, en particular, de los servicios que éstos presten a los usuarios. c) Aplicar a los prestadores las sanciones previstas en los títulos habilitantes. d) Resolver las controversias que se susciten con motivo de la prestación de los servicios regulados. e) Desarrollar acciones destinadas a mejorar la calidad y eficiencia de los servicios. f) Establecer y mantener actualizado un sistema informativo que permita el eficaz ejercicio de la acción regulatoria, para lo cual podrá requerir de los prestadores toda la información necesaria. g) Controlar el cumplimiento de los planes de mejora y expansión de los servicios y de los de inversión, operación y mantenimiento, a cargo de los prestadores. h) Aprobar las modificaciones, revisiones y ajustes de los cuadros tarifarios y precios de los servicios a cargo de los prestadores, de acuerdo con los términos de los títulos habilitantes. i) Dar publicidad adecuada de los planes de expansión de los servicios y los cuadros tarifarios. j) Resolver los reclamos de los usuarios por deficiencias en la prestación del servicio o fallas en la facturación. k) Aprobar los manuales del usuario, que deberán contener claramente los derechos de los mismos, el régimen tarifario y las normas de procedimiento para sustanciar y resolver las reclamaciones de los usuarios ante los prestadores y la autoridad reguladora, conforme a los principios procesales de economía, sencillez, celeridad y eficacia. l) Establecer los procedimientos de consultas de opinión y también para las audiencias públicas. m) Producir una decisión fundada en todo reclamo o conflicto que deba resolver. n) Controlar el mantenimiento de los bienes e instalaciones afectados a los servicios. ñ) Evaluar y dictaminar sobre el informe anual que los prestadores deben presentar sobre su gestión, dar a publicidad sus conclusiones, y adoptar las medidas correctivas o sancionatorias que corresponda. Para el mejor ejercicio de esta atribución procederá a establecer previamente el contenido, alcance y diseño del informe anual. o) Refrendar, a solicitud de los prestadores, las liquidaciones o certificados de deuda de los usuarios. p) Proponer, a solicitud de los prestadores, las expropiaciones, servidumbres o restricciones al dominio que resulten necesarias para la prestación de los servicios. q) Dictaminar sobre la rescisión, rescate o prórroga de los contratos de prestación. r) Intervenir en forma cautelar, por tiempo limitado y con autorización del Poder Ejecutivo, la prestación de algún servicio, cuando por causa imputable al prestador se vea afectado en forma grave y urgente el servicio, la salud de la población o el medio ambiente. s) Establecer criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión de los prestadores, tomando en cuenta las diferencias regionales, las características de cada sistema, y los aspectos ambientales.

19

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

t) En general, realizar todos los demás actos que sean necesarios para el buen ejercicio de la función reguladora y la satisfacción de los objetivos de la presente ley. Las competencias precedentes deben ser ejercidas de modo que no obstruyan indebidamente la gestión de los prestadores ni la elección, por parte de éstos, de los medios que consideren más adecuados para cumplir con sus obligaciones”. Las competencias enunciadas nos permiten efectuar una clasificación de las mismas, en orden a su naturaleza intrínseca; en orden a sus caracteres preponderantes, para el caso que su naturaleza participe de rasgos comunes con otra u otras competencias y en orden a que su ejercicio resulte instrumental para determinado tipo de facultades, como, por ejemplo: el caso del inciso f) prevee facultades que son instrumentales respecto del ejercicio de funciones prescriptivas o regulatorias. Y así tenemos: 1.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de ejecución o control: Artículo 25: incisos a); b); c); g); h); i); n); ñ); o), r). 2.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de naturaleza judicial: Artículo 25: incisos d); j); m); q) 3.- Competencias cuyo ejercicio suponen actos de naturaleza legislativa o regulatoria: Artículo 25: incisos f); k); l); p). 4.- Competencias cuyo ejercicio suponen medidas proactivas: Artículo 25: incisos e); s). 5.- Competencias de ejercicio de facultades implícitas: Artículo 25: inciso t). B- 4. Controversias. Las facultades del ERSeP y el “Caso Estrada” Ahora bien, el ejercicio de facultades judiciales por parte del Ente, está previsto de manera precisa al momento ocuparse la ley de las “Controversias” que se puedan suscitar con motivo de la prestación de servicios regulados por el ERSeP. En este sentido, los artículos 32 y 33 de la ley 8835 12

12

establecen normas de carácter procesal que

Artículo 32 ley 8835: “Los usuarios y terceros interesados, con carácter previo a la intervención del ERSeP, deberán formular un reclamo ante el prestador del servicio quien deberá resolverlo en el plazo de diez (10) días hábiles administrativos. Si el plazo venciere sin que medie resolución del prestador, el reclamante podrá ocurrir al ERSeP. Toda controversia que se suscite con motivo de la prestación de los servicios regulados por el ERSeP, ya sea entre los distintos sujetos previstos en los respectivos marcos regulatorios, así como entre ellos y los usuarios o con todo tipo de 20

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

gobiernan la actuación del ERSeP de manera diferente a la de otros organismos autárquicos del ámbito de la Administración de la Provincia, particularmente, según dijimos, en cuanto sus resoluciones causan estado y agotan la vía administrativa, no requiriéndose de la interposición de recurso alguno contra esa resolución. Constituye este apartamiento del régimen procedimental administrativo una saludable innovación, dado el carácter dilatorio y ocioso que la mayoría de los recursos jurídicamente obligatorios interpuestos en sede administrativa han demostrado, en razón de la praxis de ratificación de la resolución previa dictada por el mismo órgano autárquico al momento de resolver aquellos recursos. Es de tener presente que la facultad jurisdiccional del ERSeP tiene lugar respecto de “toda controversia que se suscita con motivo de la prestación de los servicios regulados por el ERSeP, ya sea entre los distintos sujetos previstos en los respectivos marcos regulatorios, así como entre ellos y los usuarios o con todo tipo de terceros interesados”, según prevee el artículo 32. Dispone a renglón seguido esa misma norma que aquella tan abarcativa expresión “toda controversia” sobre tan amplia materia –“que se suscite con motivo de la prestación de los servicios regulados por el ERSeP”- y sobre tan amplio universo de sujetos, desde que atrapa, inclusive a “todo tipo de terceros interesados”, “será sometida –en forma previa y obligatoria-a la decisión del ERSeP”. A la luz del “Caso Estrada”, que resolviera en el año 2005 la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el cual fuera motivo de nuestra preocupación (Barbará: 2008) nos preguntamos si la amplitud de esa norma resiste el examen de constitucionalidad. Y ello porque, si bien la Corte, en aquel caso, no descalifica de inconstitucional una norma semejante, pero decididamente menos ambiciosa que el artículo 32 de la ley 8835, nos referimos al artículo 72 de la Ley Nacional número 24065 en cuanto atributivo de facultades jurisdiccionales del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), la validez de esa norma quedó debilitada en orden a las consideraciones contenidas en ese fallo. Es de tener presente que la Corte, en aquel fallo, con fundamento en la doctrina de la Suprema Corte Federal de Estados Unidos, entendió que la atribución de jurisdicción primaria a organismos administrativos no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las agencias. Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran “el corazón” de las tareas que tuvo en miras el Congreso –en nuestro caso, la Legislatura de Córdoba- que las emplazó. terceros interesados, será sometida en forma previa y obligatoria la decisión del ERSeP, quien, luego de la sustanciación, deberá resolver dentro del plazo de treinta (30) días hábiles administrativos. Si la cuestión no se resolviera dentro de dicho plazo, el administrado podrá hacer uso ante la Cámara Contencioso Administrativa con competencia por su domicilio de los medios que la Constitución y las leyes provinciales regulan para supuestos de mora de la administración. En la sustanciación de las controversias el ERSeP está facultado de oficio o a petición de parte para suspender los efectos del acto impugnado, cuando, siendo éste susceptible de causar un grave daño al usuario, estimare que de la suspensión no se derivara una lesión al interés público”. Artículo 33 ley 8835: “Las resoluciones del ERSeP causan estado y entiéndese que agotan la vía administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de acción contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la ley 7182 Ver texto o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya”.

21

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

La Corte dispuso, entonces, “Que, de manera general, la expresión “toda controversia” contenida en el artículo citado (artículo 72 ley 54065) debe entenderse como circunscripta a toda controversia validamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios. En particular, la administración de los remedios ordinarios, esto es, el poder para dirimir el reclamo por daños y perjuicios planteado por el usuario con sustento en el derecho común, resulta extraño a las atribuciones conferidas al Ente regulador por el artículo 72 de la ley número 24065. Ello así porque tal poder no guarda relación con los motivos tenidos en mira por el legislador al crear el Ente en cuestión…” A la luz de dicha jurisprudencia el artículo 32 de la ley 8835, ofrece, al menos, dos flancos de críticas: El primero, el referido a la amplitud de la materia sobre la que recae obligatoriamente la jurisdicción del ERSeP; el segundo, el referido a los sujetos comprendidos. El primero de los extremos –la amplitud de la materia- tiene que ver con la expresión “toda controversia que se suscite con motivo de la prestación de los servicios reguladores por el ERSeP” (artículo 32). La indistinción e indiferenciación referida al amplio universo “que se suscite con motivo de la prestación de los servicios” atrapa, en aplicación del principio jurídico ubi lex non distinguit nec nos dintinguire debemus -donde la ley no distingue no debemos nosotros distinguir-, también a aquellas controversias cuya dilucidación depende de la aplicación del derecho común, por ejemplo un reclamo de un usuario a un operador por daños y perjuicios. Entendemos que el fallo de la Corte se opondría a ello. El segundo de los extremos –el universo de los sujetos comprendidos- es aún más problemático. En efecto, a poco que se repare que la norma obliga a someterse a la jurisdicción del ERSeP a “todo tipo de terceros interesados”, terceros en cuanto a la relación de uso de los servicios, la norma avanza para atrapar relaciones extrañas a las nacidas en el acuerdo de voluntades que une al usuario con el operador público o privado. La ley se opone a dos axiomas jurídicos: res inter alios acta nec nocet nec prodest – las cuestiones entre partes no perjudican ni benefician a terceros- y alterum non laedere -no dañar al otro-. Y este supuesto fue también expresamente previsto por la Corte, cuando, de manera lúcida, nos dice que “tampoco resulta atendible sostener que el reclamo por daños y perjuicios se refiere sólo a los supuestos de responsabilidad extracontractual de la empresa concesionaria, esto es, a los daños ocasionados a terceros no usuarios del servicio con motivo de la ejecución del contrato…” Es de tener presente que la Corte da claras señales de entender que si existiera un texto expreso que involucrara a terceros, el mismo entraría en contradicción con el ya referido axioma alterum non laedere constitutivo de un principio general del derecho. Por lo demás, y en referencia a las funciones jurisdiccionales del ERSeP, resulta pertinente aquí nuevamente manifestar nuestra observación respecto del ejercicio de tales funciones por parte de un Directorio compuesto por representantes de Asociaciones de Usuarios, sobre una materia y respecto de prestadores de servicios, públicos o privados, invistiendo la composición de aquel órgano, si bien parcialmente, el carácter de juez y parte al momento de dirimir una controversia que verse sobre la relación operador –usuario.

22

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

La garantía constitucional del debido proceso resulta aquí afectada. Veamos, ahora, la estructura orgánica del ERSeP. C- La Estructura Orgánica del ERSeP La estructura orgánica del ERSeP está prevista en el artículo 30 de la ley 8835. Artículo 30: “El ERSeP -además del Directorio- tendrá un secretario, y las gerencias de servicios públicos domiciliarios, de transporte público, de concesiones de obra pública y las que se establezcan cuando se apruebe su estructura orgánica. La contratación de los agentes del ERSeP, así como sus promociones y ascensos, se sujetarán exclusivamente a su capacidad, idoneidad, méritos y eficiencia, conforme al reglamento de trabajo que apruebe el Directorio”. La estructura orgánica del ERSeP se encuentra organizada a través de una Secretaría, de cinco (5) Gerencias y un Área de Atención de Usuarios, todos con dependencia directa del Directorio, así como de un Consejo Asesor Consultivo de Usuarios con relación directa al Directorio. Las cinco (5) Gerencias son las siguientes, a saber: Gerencia de Agua y Saneamiento Gerencia Vial y Edilicia Gerencia de Transporte Gerencia de Energía Eléctrica Gerencia Legal y Técnica.

Directorio

Gerencia de Agua y Saneamient

Gerencia Vial y Edilicia

Gerencia de Transporte

Área de Atención de Usuarios 23

Consejo Asesor Consultivo de Usuarios.

Gerencia de Energía Eléctrica

Gerencia Legal y técnica

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

La actividad del ERSeP, verificable a partir de las tareas desarrolladas en cada una de las Gerencias, así como del Área de Atención de Usuarios, contribuirá también a formarnos un juicio acerca de si no sería aconsejable conformar diversos entes especializados según los respectivos sectores de servicios a regular y controlar, en lugar de un “Super Ente Ómnibus”, según ya lo hemos arriba caracterizado. Y ello surge de los propios datos que anualmente el ERSeP hace saber, a partir de la Memoria Anual y Balance General que cada año se aprueba formalmente y que refleja la actividad de cada sector que comprende su estructura orgánica, en cumplimiento de la prescripción contenida en el artículo 28 inciso b) de la ley 8835.13 En tal sentido, si consideramos la actividad que refleja la Memoria Anual y Balance General correspondiente al año 2007, aprobada en el mes de marzo de 2008, podemos extraer interesantes conclusiones.14 En efecto, si nos detenemos en el análisis de la Gerencia de Agua y Saneamiento, constataremos que la misma comprende las siguientes Unidades: -Unidad económico-financiera: Esta Unidad, entre sus variadas tareas, se encarga del estudio y control general de la información económico financiera enviada por las numerosas prestatarias del servicio de agua y saneamiento, que prestan servicio en el extenso territorio de la Provincia de Córdoba cuyo número asciende a veintiséis (26), incluyendo Aguas Cordobesas S.A. que presta servicios en el también amplio éjido de la Ciudad de Córdoba.15 -Unidad gestión de calidad y servicio: Entre las variadas y numerosas actividades cumplidas por esta Unidad, se pueden mencionar: Verificación de la calidad del servicio de agua y cloacas, a través del control de parámetros analíticos; control de algas y detección de toxinas en prestaciones en las que se registro incremento de eutroficación; el seguimiento de fuentes superficiales de provisión de agua potable en Embalses San Roque y Los Molinos con objeto de evaluación de organismos algales y propuestas para evitar transferencia de toxinas en productos. Se realizaron estadísticas, curvas y elaboración de recomendaciones, con el objeto de prevenir, minimizar y sanear el recurso. Dentro de esta Unidad de gestión de calidad y servicio, existe un área de gestión de reclamos individuales, que motivan la realización de pericias conforme fueren los reclamos; un área de gestión de reclamos colectivos, correspondientes a Barrios y/o sectores urbanos en general, Centros Vecinales e Instituciones en general, un área de auditorías de control a los sistemas de la Ciudad de Córdoba a los efectos de la constatación del estado de las instalaciones y entrega del servicio y prestación de servicios del interior provincial. -Unidad de Control de Inversiones y Técnica: Esta Unidad comprende, entre otras actividades, los Registros ISO y la elaboración de dictámenes e informes técnicos. 13

El artículo 28 inciso b) de la ley 8835, establece: artículo 28: “El Directorio del ERSeP tendrá las siguientes atribuciones…b) Elaborar anualmente le memoria y balance”. 14 La Memoria Anual y Balance General correspondiente al período dos mil siete, fue aprobada por Resolución Número seis del Directorio del ERSeP con fecha 19 de marzo de 2008. (Expediente Número 0521-015459/2008). 15 La superficie de la Provincia de Córdoba asciende a 165.321 km², y la de su capital, la Ciudad de Córdoba, asciende a 576 km². La población de la Provincia asciende, según censo de 2001, a 3.061.611 habitantes y, en la Ciudad de Córdoba, a 1.315.540 habitantes. 24

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

-Unidad de Asesoramiento Legal: A este aspecto, el Balance Anual de 2007 refiere la cantidad de reclamos; ingresados en el transcurso de dicho año -906 reclamos-; la cantidad de reclamos resueltos y archivados -618-. Pues bien, según se observa, la Gerencia de Aguas y Saneamiento no solo cumple con extensas y variadas actividades, sino que las mismas, por su naturaleza y especificidad, revelan un tratamiento regulatorio y de control determinado por la naturaleza y especificidad del sector de servicios del cual se ocupa. Ciertamente que la especificidad de la Gerencia Vial y Edilicia, la cual cumple sus funciones a través de la Subgerencia Vial y de la Subgerencia Edilicia, poco tiene que ver con la de la Gerencia de Aguas y Saneamiento. En efecto, la materia de regulación y control de la red vial concesionada a cargo de la Subgerencia Vial, tales como el estado de transitabilidad de las rutas; su iluminación; su limpieza; su señalización; los inconvenientes de tránsito; los peajes, etc., exige un específico tratamiento por parte del órgano regulador, sustancialmente diferente de la Gerencia de Agua y Saneamiento de la cual arriba nos ocupamos. Igual consideración nos merecen, las actividades de control y regulación a cargo de la Subgerencia Vial, que se ocupa de concesiones edilicias otorgadas por la Provincia de Córdoba, tales como la vieja denominada Vieja Usina y la Zona Franca. Las mismas reflexiones podemos efectuar si consideramos la materia de regulación de la Gerencia de Transporte o de la Gerencia de Energía Eléctrica. Y ello porque poco tiene que ver la habilitación y el control de los vehículos que realizan servicios de transporte interurbano de la Provincia, con la prestación del servicio de energía eléctrica en dicha Provincia. Por tanto, de la propia problemática que aparece reflejada en las actividades anuales del ERSeP, se advierte que la posibilidad que un solo Ente, con una sola estructura orgánica a cargo de Gerencias y bajo la responsabilidad de un solo Directorio, resulta claramente contradictorio con el principal motivo que diera origen, a partir de los noventa, a la aparición de Entes reguladores. Y tal motivo consistió en la necesidad de especialización de la estructura estatal impuesta por la especialización del mercado en los respectivos sectores de prestación del servicio público, el cual exigía un ejercicio del poder de policía específico y diferenciado. Las observaciones precedentes tienen su fundamento en que la legitimación de los órganos de regulación estatal depende de su racionalidad y eficacia, y esto, de su experticia e independencia, independencia inclusive entre los mismos órganos regulatorios, y depende de la distancia que guarden de estructuras administrativas que tiendan a reproducir un Estado descomunal, cuyo colapso ya hemos experimentado.

25

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Bibliografía Barbará, Jorge Edmundo: “Estado de Derecho y autonomía de la voluntad”, Editorial Advocatus, Córdoba, 2008. “Criterios Constitucionales para el control social en la regulación” Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) –Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba- Anuario VI (2001-2002) -Córdoba- 2003. “República Argentina: Ruptura de contratos sociales y la cuestión de entes reguladores independientes”. Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) –Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba- Anuario VII (2004) -Córdoba- 2004. “La participación y el control del usuario en los entes reguladores y de control” Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) –Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba- Anuario IX -Córdoba- 2006. “El control judicial de entes reguladores y de control: luces y sombras en la evaluación de los entes” Centro de Investigaciones Jurídicas y sociales (CIJS) -Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba- Anuario X -Córdoba- 2008. “Participación y control ciudadano en el Estado Post Privatizador” –Ponencia presentada en V Congreso Internacional de CLAD- Santo Domingo- República Dominicana- 2000. Barbará, Jorge Edmundo –Nallino, María Alejandra: “El Estado Post privatizador: De la decisión general a la decisión especializada” –Revista Jurídica La Ley Buenos Aires- 25 de marzo de 1996. Cohen, Jean L. y Arato, Andrew: “Sociedad Civil y Teoría política”, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 2000. García Pelayo, Manuel: “Las transformaciones del Estado contemporáneo”, Alianza Editorial, Madrid, 1996. Heller, Herman: “Teoría del Estado”, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1998. Lasalle, Ferdinand: “¿Qué es una Constitución?” Editorial Temis SA. Bogotá-Colombia, 2005. López Pina, Antonio: “Fascismo o democracia, dilema de Herman Heller” en “Herman Heller, Escritos Políticos”, Prólogo, Alianza Editorial, Madrid, 1985. Stiglitz, Joseph: Mejorando la eficiencia reciente, Revista del CLAD, Reforma y Democracia, Nº22. Caracas, 2002. Documentos Constitución de la Nación Argentina vigente entre 1949 y 1956. Constitución de la Nación Argentina. Decreto Número 1370 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba con fecha 23 de octubre de 2006. Decreto Número 286 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba con fecha 10 de marzo de 2008. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso “Ángel Estrada y Cía. SA c/resolución. 71/96 –Secretaría de Energía y Puertos” (Expediente Número 750-002119/96) -CSJNA.126. XXXVI- También puede consultarse en www.csjn.gov.ar.Ley de la Provincia de Córdoba Número 8835 “Carta del Ciudadano”. Ley de la Provincia de Córdoba Número 8837 “Ley de Incorporación de capital privado al sector público”.

26

XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Salvador de Bahia, Brasil, 27 - 30 oct. 2009

Resolución General Número seis de fecha 19 de marzo de 2008 dictada por el Directorio del ERSeP –Expediente administrativo Número 0521-015459/2008- Memoria Anual y Balance General correspondiente al año 2007. Reseña Bibliográfica Abogado y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Cursó estudios de posgrado en la Universidad de Tübingen, Alemania. Ex Decano de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Católica de Córdoba, República Argentina. Profesor Titular de las cátedras de “Historia del Pensamiento Político” e “Introducción a la Ciencia Política y a las Relaciones Internacionales”, de la misma Facultad. Profesor Titular de la cátedra de “Derecho Político”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Es Miembro de Sala del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba. Es Vicepresidente de la Asociación Argentina de Derecho Político. Autor de numerosas publicaciones científicas. Ha sido Convencional Constituyente y Miembro de la Comisión Redactora de la Convención Constituyente en la Reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba, en septiembre de 2001; Vocal Director del Ente Regulador y de Control del Sistema Postal de la República Argentina (Comisión Nacional de1 Correos y Telégrafos); Interventor de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Correo Oficial de la República Argentina; Secretario de Gobierno de la Municipalidad de Córdoba, República Argentina. Domicilio: Botafogo Nº 3.417, Barrio Jardín Espinosa, C.P. 5014 Córdoba, República Argentina - Tel.: (54-351) 4643062 - E-mail: [email protected] - Domicilio laboral: 27 de Abril Nº 206, Barrio Centro, C.P. 5000, Córdoba, República Argentina.- Tels./Fax: (54-351) 4241696 / 4233592 - E-mail: [email protected]

27