Aulas De Direito Penal I - Shirley

Aula de Direito Penal I Primeira aula. Texto de NILO BATISTA aborda princípios que regem o Direito Penal PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Tem grande expressão no Direito Positivo, sendo obrigatória sua presença no Direito Penal, assim trás maior segurança jurídica, como afirma Zaffaroni, ou seja, além de assegurar a possibilidade de prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela prevista em lei, em âmbito histórico vale realçar que este princípio fica claro no art. 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789. Sua função é constitutiva, porque se estabelece o crime e a pena, quanto às funções é decomposto em: 1ª PROIBIR A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL, ou seja, disciplina que tudo que se refere ao delito e a pena não pode retroagir em detrimento do acusado, somente pode retroagir sempre que beneficiar o réu. 2ª PROIBIR A CRIAÇÃO DE CRIMES E PENAS PELO COSTUME, ou seja, só a lei escrita em sentido formal dotada de reserva absoluta (que é resultante do debate parlamentar), promulgada de acordo com as previsões constitucionais pode criar crimes e penas e não o costume, porém este como fonte não deve ser excluído do Direito Penal, pois esta fonte serve de elemento elucidativo de elementos penais, tais como, o que seria “mulher honesta” ou “ato, objeto ou recitação obscenos” , fatos que só o costume poderia interpretar. 3ª PROIBE O EMPREGO DA ANALOGIA PARA CRIAR CRIMES, FUNDAMENTAR OU AGRAVAR PENAS, ou seja, a analogia é usada quando um jurista não conta com previsão legal para um caso semelhante, mas esta não pode definir qualquer norma que regule um crime e sua pena principalmente a agravando, porém vários autores vem acolhendo a analogia, visto que a mesma pode ser usado se favorecer o acusado, até por que, o art. 4º da LICCB recomenda que na omissão da lei, o juiz decida de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, porém tal recomendação se depara com o limite da reserva legal. 4ª PROIBIR INCRIMINAÇÕES VAGAS E INDETERMINADAS, ou seja, a função da garantia individual exercida pelo princípio da legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que definem os crimes e penas não dispusessem de clareza denotativa (sentido real) na significação de seus elementos, como vimos na 2ª parte, se bem pensarmos, ao formular tipos penais genéricos, de cláusulas gerias, conhecimentos indeterminados ou ambíguos é o mesmo que nada formular, pois estes termos genéricos abrem espaços para interpretações diversas e absurdas, servindo até mesmo com instrumento de perseguição e intimidação. Os tipos penais devem ser

“determinados e específicos de modo tal a fazer ver claramente ao cidadão a conduta a seguir, e os limites do próprio comportamento”. Fica evidente que o Direito Penal deve adotar a individualização da pena. Eis algumas modalidades apontadas por Zaffaroni como violação do Princípio da Legalidade pela criação de incriminações vagas, • Ocultação do núcleo do tipo, refere-se ao verbo, pois é este que exprime a ação, sendo chamado de núcleo do tipo penal, em alguns artigos de códigos penais este verbo pode estar oculto, ou oculto por trás de outro verbo que denote um agir vago, isto ocorre por que o tipo penal foi feito em cima da conseqüência e não sobre a ação, exemplos são os art. 149 e 240 do CPB. • Emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, se observarmos o art. 245, que retrata o “o estado de perigo moral” e ainda o art. 247 que trás a “casa mal-afamada” todos do CPB, é evidente que são elementos normativos vagos, ou seja, não dispõe de um nível de certeza típica que possa ser adotado por um magistrado. • Tipificações abertas e exemplificativas, retrata-se da necessidade de individualização do crime e da pena.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA Baseia-se em princípios iluministas defendidos por Montesquieu, “quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas”, além de Beccaria e outros, absorvemos deste pensamento que a pena é um meio extremo de se chegar a resolução do litígio, o Estado deve procurar meios alternativos de resolução dos problemas, o Direito Penal só será adotado senão existir outra possibilidade, tal princípio de relaciona com duas características do Direito Penal: a) Fragmentariedade, diz respeito sobre concepções penais antes absolutas, mas agora relativas, assim nem todo bem jurídico é obrigatoriamente tutelado pelo Direito Penal, assim a visão oncicompreensiva da tutela penal, quebra-se em virtude de uma seleção seja de bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa. b) Subsidiariedade, versa que o Direito Penal é um remédio sancionador extremo, só será aplicado se outras barreiras protetoras do bem jurídico fracassarem, assim não cabe cominação penal para infração contratual, sendo que existe sanção civil e administrativa para tal ato, até mesmo o uso do Direito Penal onde bastam soluções plausíveis podem perturbar a paz jurídica. No Brasil prevalece a idéia de que o Direito Penal é constitutivo, segundo Fragoso “mesmo quando o direito penal tutela bens e interesses jurídicos já tutelados pelo direito privado, o faz de forma peculiar e autônoma”

PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Uma premissa de Roxin pode caracterizar este princípio na qual “só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral”, assim a conduta puramente interna, individual não pode caracterizar a intervenção penal, falta a lesividade ao bem jurídico alheio, as principais funções deste princípio são: 1ª PROIBIR A INCRIMINAÇÃO DE UMA ATITUDE INTERNA, as idéias, convicções e desejos de alguém não pode ser objeto de um fundamento penal, nem se essas idéias se orientarem para a prática de um crime, porém esta atitude interna tem relevância no princípio da culpabilidade, já que encontramos este interesse de prejudicar no dolo (consciência e vontade do autor acerca da conduta objetiva proibida), porém a conduta interna necessita da externa para manifestar-se. 2ª PROIBIR A INCRIMINAÇÃO DE UMA CONDUTA QUE NÃO EXCEDA O ÂMBITO DO PRÓPRIO AUTOR, significa que os atos preparatórios de um crime cuja a execução no entanto, não se inicia não são punidos, nem mesmo se ocorrer com cooperação, desde que não seja iniciado o crime, o interessante é que se o delito não se exterioriza à face de outrem, logo não se configura crime, assim veda-se a punibilidade na autolesão, como suicídio, automutilação e o uso de drogas, porém este último tipo penal é considerado crime no Brasil, logo nosso país quebra este princípio. 3ª PROIBIR A INCRIMINAÇÃO DE SIMPLES ESTADOS OU CONDIÇÕES EXISTENCIAIS, se o Direito que reconhece e respeita a autonomia moral das pessoas, jamais poderá punir alguém simplesmente pelo ato de ser, apenas o de fazer. 4ª PROIBIR A INCRIMINAÇÃO DE CONDUTAS DESVIADAS QUE NÃO AFETEM QUALQUER BEM JURÍDICO, não se pode incriminar alguém pela apreciação moral do que as pessoas são, ou seja, homossexuais não devem ser tachados de criminosos simplesmente pelo seu estado de espírito, ou seja condutas que só podem ser objetos de apreciação moral e não penal, já que a imposição moral destas pessoas não afetam em nada o bem jurídico de outras, dá-se então importância sobre o que é o bem jurídico tutelado, é de difícil conceituação visto o itinerário imenso que um bem pode se tornar como alvo de tutela (pessoa, conduta, um valor, um sentimento...) e através deste imenso leque de interpretações do que pode vir a ser o bem jurídico que o legislador só tutela aqueles que foram alvo de sua seleção, ainda o bem jurídico é o interesse da vida, que o legislador toma de uma realidade social e lhe impõe, então dentro da realidade penal o bem jurídico ocupa um papel essencial para o sinal de lesividade, ele se encontra na fronteira entre a política criminal e o direito penal, para fins didáticos definiremos assim que não há um catálogo imenso de bens jurídicos imutáveis à espera

do legislador, mas há relações sociais complexas que ele se interessa em preservar.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Originada a partir de outros princípios que são eles o da legalidade, da intervenção mínima e da lesividade, o princípio da humanidade postula que toda pena será postulada com racionalidade e uma proporcionalidade ao crime cometido, Fragoso afirma que a pena não pode desconhecer o réu como pessoa humana, assim também afirma Zaffaroni, o princípio da humanidade é largamente reconhecido em nossa Constituição, como exemplo no art. 5º inc. XLVI e XLVII.

PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Deve ser entendida como exigência de que a pena não seja infligida senão quando a conduta do sujeito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe seja reprovável, ou seja a reprovabilidade da conduta como núcleo da idéia de culpabilidade, e que a pena não ultrapasse a figura do delinqüente, assim a culpabilidade jamais será presumida, a responsabilidade penal então será sempre subjetiva.