Arbitrajedeconsumo_2016

“Los contratos civiles, suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de igualdad, mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés”1 No obstante lo señalado, es menester entender que toda relación contractual, incluida una en donde el estado forma parte contratante, debe regir el principio de igualdad inter partes, en la medida de que tanto la entidad estatal como el contratista, deben cumplir las obligaciones que emanan del contrato. Ésta exigencia, así como los vacíos y/o defectos de la normativa en contrataciones estatales, exige que de manera supletoria se apliquen normas de derecho público; por tanto no es raro que de una u otra forma en las ejecuciones de contratos administrativos se utilicen institutos jurídicos propios de los contratos civiles.

CÓDIGO CIVIL Artículo 1438º.El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe al hecho propio del cedente. Es válido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la obligación del deudor, en cuyo caso responde como fiador. El cedido puede oponer al cesionario y éste a aquél las excepciones y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el momento en que aceptó la cesión. JURISPRUDENCIA “Por la cesión de posición contractual, una de las partes intervinientes en una relación jurídico – obligacional de contenido patrimonial cede su posición en dicha relación, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero ajeno a dicha relación denominado cesionario, que a partir del momento de la formalización de dicho acuerdo ingresa en la relación en el lugar que ocupó anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquélla. Además, resulta indispensable que la parte que continúa formando parte de la relación contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. El requisito antes citado debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha cesión, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma inequívoca de consentir en tal cesión, la misma no tiene ningún efecto, ni entre las partes, ni mucho menos frente a terceros”. Expediente N° 3232-98-Lima, seguido entre Perú Enterprise S.A. y Carlos Manuel Wilfredo Oré Peñaranda y otros. Comentarios 1. Introducción En las siguientes líneas abordaremos el análisis de la cesión de posición contractual, regulado en el título VII, del Libro VII de las fuentes de obligaciones del Código Civil peruano de 1984, el mismo que lo regula en los artículos 1435°, 1436°,1437°,1438° y 1439°, como podremos observar se tratan sólo de cinco artículos que de manera general establecen y desarrollan la cesión de posición contractual. 2. El contrato de cesión de posición contractual 2.1. Nociones introductorias Es menester abordar la noción propia del contrato de cesión de posición contractual, en ese sentido conviene citar lo señalado en el artículo 1435° del Código Civil, dado que nos ofrece la siguiente definición:

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Artículo 1435° En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual. Se requiere que la otra parte preste su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato sólo tendrá efectos desde que dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta. Si analizamos la naturaleza, o mejor dicho la presentación de este contrato podemos decir que se trata de uno de naturaleza derivada, ya que este contrato está destinado a ejecutarse en base a un contrato anterior; es decir, el contrato de cesión de posición contractual está sujeto a la existencia de un contrato anterior, de tal manera que existe un primer contrato, el cual puede tratarse de cualquier tipo de contrato. Posteriormente se origina un segundo contrato, pero con la particularidad que no es celebrado entre las partes originarias del primer contrato, sino celebrado por una de ellas con un tercero para efectos de ejecutar o llevar a cabo las prestaciones u obligaciones del contrato original. En la resolución citada al inicio de este apartado se señala que la posición contractual que ocupa cada una de las partes de una determinada relación contractual puede ser ocupada por un tercero, vía celebración de un contrato de cesión de posición contractual. El contrato de cesión de posición contractual requiere, pues, de un contrato base, es decir, un contrato preexistente que lo anteceda en el tiempo. El cedente cede su posición en la relación contractual a favor de un tercero ajeno a dicha relación, denominado cesionario. El cedido debe prestar su asentimiento, lo cual lo puede hacer antes, al momento o después de la celebración de la cesión de posición contractual. Por ello, es un contrato trilateral. En el Código Civil italiano en su artículo 1406° señala que “Cualquiera de las partes puede hacerse sustituir por tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas todavía no se han cumplido, y siempre que la otra parte consienta ello”. Nótese como el Código Civil italiano refiere al segundo contrato – esto es la cesión de posición contractual – como las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, pues es evidente que estamos hablando de dos contratos, el cual uno de ellos se desprende de otro, en el que una parte puede hacerse sustituir por tercero. Sobre esto, Massimo Bianca ha señalado que la cesión del contrato es el negocio mediante el cual el titular de una relación contractual de prestaciones recíprocas (cedente) que todavía no se han ejecutado sustituido por un tercero (cesionario) con el consenso de la otra parte (cedido)2 En consecuencia, la naturaleza jurídica del contrato de cesión de posición contractual está en clara dependencia de un contrato preliminar. Ahora bien para entender mejor la estructura del contrato de cesión de posición contractual es necesario estudiar quienes son las partes del mismo, la cual abordaré seguidamente. 2.2. Definición de Cesión de Posición Contractual 2 BIANCA, Massimo. “DIRITTO CIVILE”. “II Contratto” Tomo III, Ed. Giuffre, Milano, pág. 677. Traducción libre del siguiente texto: “La cessione del contratto è il negozio mediante il quale il tiolare di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo (cesionario) col consenso dellàltra parte (ceduto).

En la cesión de posición contractual se transfiere a un tercero la posición contractual o situación jurídica derivada de una relación obligacional existente, entendida dicha posición como un conjunto de derechos y obligaciones; en este contexto, el artículo 1437° del Código Civil establece que en la cesión de posición contractual el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesión. Es decir que, la cesión de posición contractual, es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originales (cedente) de una determinada relación contractual cede a un tercero (cesionario) dicha titularidad a fin que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual, ella vincule al nuevo titular con el otro titular original (cedido), desde luego con el asentimiento de éste. Seguidamente en los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual, siendo necesario que la otra parte declare su conformidad antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión. Una vez celebrado el contrato, el cedente se apartará de sus derechos y obligaciones, los mismos que serán asumidos por el cesionario, desde el momento que se celebre la cesión. Ahora bien, en el marco de la celebración de un contrato de arrendamiento financiero, la cesión de posición contractual, en la que el arrendatario financiero actúa como cedente, puede ser graficada como sigue:

2.3. Las estructura negocial de la cesión de posición contractual De acuerdo con Luigi Ferri “el contenido del contrato es la norma, el mandato jurídico. La norma, al desenvolverse, se transforma en relación. También se puede afirmar, por lo tanto, que contenido del contrato es la relación. También se puede afirmar, por lo tanto, que contenido del contrato es la relación, el vínculo jurídico, es decir, en sentido lato, la obligación […] cuando la obligación tiene su fuente en el contrato, ella constituye y representa el contenido del contrato. Ahora bien, si se admite que los sujetos son elemento constitutivo de la obligación, no se ve por qué no deberían serlo también del contrato, y, por lo tanto, de su contenido […] conocer quién asume el compromiso, y frente a quién lo asume, es tan importante como conocer qué cosa es lo que uno se obliga a hacer. Por lo tanto, los sujetos son, al igual que el objeto, un requisito o elemento esencial del contrato. A mi parecer, por consiguiente, es fundada la crítica dirigida al legislador, por haber omitido, en el listado de los requisitos del contrato contenido en el artículo 1325° del Código Civil, el elemento subjetivo” No es de extrañar la posición “positivista” o “normativa” del autor citado, pero cabe destacar que el elemento subjetivo si fue recogido en nuestro Código Civil, tal como se desprende del artículo 140° del Código Civil.

2.4. La diferencia entre la Cesión de Derechos y la Cesión de Posición Contractual bajo la perspectiva del Derecho Civil En virtud de la Cesión de Derechos se pretende la transmisión del lado “acreedor” de una relación obligacional. Por decirlo de alguna manera sencilla y desde la perspectiva contable, se trata pues de: la transmisión de las “cuentas por cobrar”. En contraposición a ello, en la Cesión de Posición Contractual se pretende la transmisión de toda la relación obligacional, esto es, el lado “acreedor” así como el “deudor”. En la Cesión de Posición Contractual el consentimiento para tal fin es trilateral, toda vez que se debe contar con el asentimiento del Cedido, del Cedente y del Cesionario. Ello, no ocurre en la Cesión de Derechos pues aquí el consentimiento es bilateral (cedente y cesionario), toda vez que puede operar aún sin el consentimiento del deudor (cedido). De lo referido en el párrafo anterior se desprende que, la Cesión de Derechos no ha de ser confundida con la Cesión de Posición Contractual regulada por los artículos 1435° a 1439° del Código Civil. En efecto, la celebración de esta última institución jurídica implica, para el cesionario, la ocupación del lugar del cedente en todas las relaciones derivadas de un contrato cuyas prestaciones aún no han sido ejecutadas total o parcialmente, por lo que deviene en imperioso, y así lo prevé la legislación civil, el consentimiento del cedido. A continuación mostramos, gráficamente, la diferencia entre las dos instituciones jurídicas.

2.5. Las obligaciones del cedente de otorgar garantía para la existencia y validez de la cesión de posición contractual Conforme se establece en el primer párrafo del artículo 1438° del Código Civil, el cedente tiene la obligación de otorgar a favor del cesionario la existencia y validez del contrato, sin embargo, en virtud de la autonomía de las partes es posible que acuerden que dicha garantía no sea necesaria. Ahora, la pregunta es cuál es la razón o fundamente por el cual el legislador quiso que el cedente otorgue una garantía, pues bien, el fundamente de esta garantía se basa en que el cesionario se encuentre en la posición o situación jurídica que tenía el cedente de tal manera que las ventajas que conllevaba el contrato preliminar realmente exista y que sea susceptible de ejecutarse; para que el cesionario no se vea en una situación de indefensión y que luego de contratar con el cedente no se encuentre con una relación jurídica inexistente con el cedido Por ello, la garantía se extiende sobre dos esferas del primer contrato, esto es sobre la validez y la existencia, en consecuencia la garantía podrá realizarse cuando una de estas características no se presente en el contrato del cedido y el cesionario.

Veamos con más detalle lo señalado en el punto anterior, así propongamos el siguiente ejemplo, una persona realiza un contrato de cesión de posición contractual con otra para que ésta última termine las negociaciones con una tercera persona a fin de realizar un proyecto de construcción de una carretera, como el negocio suena muy interesante y con grandes expectativas de obtener grandes ganancias, el cesionario acepta y paga por ello una suma de dinero al cedente, sin embargo una vez que se dirige al cedido se da cuenta que en realidad nunca hubo negociaciones, tratativas o cualquier otro intento de realizar un contrato, por lo que dicho cesionario queda en el aire, sin saber qué hacer. Por ello, el legislador ha visto por conveniente que el cedente debe otorgar una garantía al cesionario para garantizar la existencia del contrato. Sucede que con la buena fe y la confianza que pueda existir entre las partes, no cabe hacer un contrato o pacto en contrario respecto a la garantía; es decir, no es necesario constituirla ya que las partes confían una a la otra. Pero, cabe hacernos ahora la siguiente pregunta, qué clase de garantía se debe constituir, pues si el Código Civil no señala nada, al respecto se entiende que debe ser cualquier tipo de garantía, esto es real o personal, pudiéndose constituir hipotecas, garantías mobiliarias, como también se pueden constituir garantías personales como la fianza y el aval. Cualquiera de estas garantías será suficiente con tal que garantice tanto la existencia como la validez de la cesión de posición contractual.

2.6. La diferencia entre la Cesión de Derechos y la Cesión de Posición Contractual bajo la perspectiva del Derecho Civil 3. Bibliografía La cesión de posición contractual ¿Operación gravada con el IGV? A propósito de una reciente sentencia de casación emitida por el Poder Judicial Casación n.° 2080-2009-LIMA de 30 de marzo de 2011 www.caballerobustamante.com.pe