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Universidad Diego Portales Facultad de derecho

APUNTES DE DERECHO DEL TRABAJO

Derecho del Trabajo Profesor titular: José Luis Ugarte Cataldo Ayudante: Javiera Aravena Ayudante: Florencia Duce Kerber Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce Segundo semestre 2017, Santiago de Chile

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«Por lo demás, todas nuestras tentativas de hacerlas estallar serían quijotismos, si no encontráramos, escondidas en las entrañas de la sociedad tal cual es, las condiciones de producción materiales y las relaciones de distribución de la sociedad sin clases». (Karl Marx)

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COMENTARIO DEL AUTOR Ante todo, y como primera mención en este escrito, adecuado es especificar que la autoría intelectual ―en su total integridad― corresponde al profesor de Derecho del Trabajo José Luis Ugarte Cataldo, y cómo no, a su eterna pregunta: «¿Estamos de acuerdo?». Por lo que, el gran agradecimiento de este escrito, corresponde al profesor ya individualizado, y no es un mero agradecimiento de relación alumno-profesor, sino que es un agradecimiento personapersona, puesto que sus reflexiones, no solo de lo que corresponde a la materia estricta que ha de verse en la asignatura de Derecho del Trabajo, sino que también las reflexiones ante el conflicto entre el trabajo y el capital en varias de sus clases, fueron bastante ilustrativas e inspiradoras; no dudando, en ningún momento, en hacer ver las injusticias que no solo ha arrojado el sistema capitalista como fenómeno global de la sociedad en que hoy en día vivimos, sino que también advirtiendo sus manifestaciones concretas en el Chile neoliberal de hoy en día. Por esto, por su espíritu crítico, y por ser más que un buen punto de partida para analizar el conflicto intrínseco que trae consigo el sistema capitalista en sus entrañas, no queda más que agradecer al profesor Ugarte. En segundo lugar, corresponde dejar en claro que el autodenominado «autor» del escrito, solo ha realizado labores en un sentido material, más nunca intelectual en sentido estricto para con el presente documento. Tener por presente esto, cuando mucho el «autor» ha aportado con algunas notas al pie de página ―pocas, curiosamente en este apunte la mayoría de las notas al pie de página también son del profesor, puesto que en clases decía textualmente: «Nota al pie de página»―, y sugerir de manera personal uno que otro título al párrafo de la materia que se comentaba. En tercer lugar, corresponde agradecer a las dos ayudantes del curso: Javiera Aravena y Florencia Duce Kerber, dado que tuvieron la buena disposición de aclarar dudas, ayudar con fechas de prueba y realizar revisión de jurisprudencia. Para ellas dos, agradecimientos de los más cálidos. En cuarto lugar, corresponde agradecer a los verdaderos responsable de que estos apuntes pudiesen tener la integridad que tienen, y que al fin y al cabo se encuentren completos y listos para ser estudiados por quien se lo proponga, en este sentido, los agradecimientos son para el compañerismo y la fraternidad, al apoyo mutuo como diría un viejo anarquista; y estos valores, claramente, encontraron su manifestación física en las siguientes personas: Javiera Alberti Eguía, Paulina Francisca Bahamonde Lagos, Cristián Andrés Fuentes Vergara, Catalina Valdés Toledo y Francisca Ignacia Vidal Lehuedé, a tod@s ell@s agradecimientos de los más cálidos, puesto que en parte son l@s grandes responsables de este apunte. Y agradecimientos especiales para Paulina Bahamonde y Catalina Valdés por haber aportado con una clase directamente desde sus apuntes para poder tener completos estos apuntes. Gracias, muchas gracias a tod@s. En quinto lugar, comentarles que la cita a Karl Marx claramente tiene una explicación, aunque sea ―dentro de todo― breve; no gastaré bits ni letras en manifestar la importancia de Marx en el contexto socialista, ni realizaré alabanzas ni críticas a su figura, tan solo me remitiré a su cita, y me parece que esta es bastante clara, apunta a la incansable búsqueda que ha de tener 5

tod@ revolucionari@, que quiera llamarse así mismo de esa forma, de escudriñar y desentrañar, a través de la reflexión y la acción las nuevas formas que han de moldear los prácticas socialistas del mañana; del hecho ―que a veces el profesor comentó en clase― que se ha ya perdido el sujeto histórico de la izquierda en medio de la transición del siglo XX y el siglo XXI, no quiere decir que la lucha contra las manifestaciones fácticas y valóricas del capitalismo han de quedarse en el pasado, sino que, claramente es nuestro deber ―como generación― el ocupar las antiguas categorías para lo que sean útiles, sin obsesiones ideológicas, y alejarse de ellas ―tal como se menciona en varios blogs de internet― tan pronto como se interpongan en el camino de la creatividad revolucionaria, y de las prácticas de un mundo nuevo. En este sentido, en sexto lugar, y en relación al quinto punto, una asignatura como Derecho del Trabajo, que, cuando mucho ha de tener entre 150 y 200 años de historia, y en gran parte se ocupa por entender y encaminar ―para bien o para mal― uno de los puntos más críticos de las sociedades capitalistas: La relación laboral, no puede sino ser más que útil para investigar y diseccionar parte de las manifestaciones capitalistas, en aras de una mejor comprensión de este fenómeno, ya hoy en día, global. En séptimo y último lugar, desear el mayor de los éxitos a tod@s l@s compañer@s con quienes tuve la suerte de compartir asignatura, tanto en el examen, como en el general de sus carreras, y por supuesto, en el general de sus vidas. En cuanto a quienes revisen este documento en los próximos semestres para palear una que otra duda acerca de este, el primer y último ramo obligatorio de Derecho del Trabajo en la malla curricular, ya sea impresos o por cualquier medio electrónico con el que cuenten, les quiero decir: ¡Bienvenid@s! Espero les sean útiles estos apuntes.

Sergio Coderch. Diciembre, 2017. Santiago de Chile.

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1.-Miércoles 2 de agosto de 2017: Breve introducción. Derecho individual del trabajo, en este curso no se abordan las cuestiones colectivas, hay un electivo sobre eso, pero en este curso veremos la parte individual. La asistencia es voluntaria. Se subirá el programa al curso esta tarde. Este curso tendrá un control de lectura, los textos estarán disponibles en la página y en fotocopiadora, son tres textos que serán evaluados (los textos no se pasarán en clase), el miércoles 30 de agosto será la fecha de la primera evaluación; también haremos 3 clases de sentencia en que tendremos que leer la sentencia Del objeto del Derecho del Trabajo Uno podría pensar que lo que regula el Derecho del Trabajo es el trabajo, por lo que es el área del derecho que regula las actividades que solemos llamar trabajo, pero esto no es así; explicaremos por descarte cuál es el objeto de regulación del Derecho del Trabajo. ¿Qué no regula el Derecho del Trabajo? —Primero, no se regula en este derecho el trabajo autónomo, no es objeto de este derecho el trabajo que se realiza en condiciones de autonomía e independencia, esto está fuera del derecho del trabajo, con independencia y autonomía me refiero a que la persona trabaja sin estar en condiciones de control o subordinación de otro, cuando usted cruza República hay una persona vendiendo jugo, ella no es parte de esto porque realiza ese trabajo de manera independiente y con autonomía, ya sea porque se trabaja a solas o porque se tiene la calidad de empleador, el derecho del trabajo no regula el trabajo empresarial, si es emprendedor no lo regula el derecho del trabajo; ahora, si el carro se lo pasa otra persona y esta le dice los precios y los horarios, y ella tiene una remuneración, aquí se transforma en un trabajo subordinado y sí se regula por el Derecho del Trabajo; así, no es objeto del derecho del trabajo el trabajo que se presta en autonomía e independencia, ahora, me refiero a genuina independencia, no me refiero a casos de falsa independencia o falsa autonomía, si la persona presta los servicios de trabajo, pero en la práctica hay subordinación esto sí está regulado; para que esté fuera del derecho del trabajo debe ser genuina, un caso de falsa independencia sería que la señora del carro dijera que arrienda el carro, pero la persona que le arrienda el carro coloca los sabores de jugos y el horario, en Chile trabajan miles de personas en falsa autonomía, se esconde el trabajar para otro subordinadamente con el objeto de evadir el Derecho del Trabajo, un ejemplo más común sería los trabajos de honorarios, en mi opinión de cada 10 contratos de honorarios que son supuestamente de independencia, si los estudiamos con lupa 9 son falsos, ya que quien trabaja está subordinado, este es un caso de falsa autonomía, la falsa autonomía está dentro del Derecho del Trabajo, la noción clave es que el Derecho del Trabajo regula el trabajo subordinado (bajo la dirección de otro)1; entonces, el Derecho del Trabajo no regula al trabajo genuinamente independiente o autónomo, es decir, se regula el trabajo subordinado. Segundo, no regula el trabajo subordinado en el ámbito del Estado, es decir, no regula el trabajo subordinado para el Estado, no se regula la subordinación en el ámbito de lo público, tienen su propio régimen que en Chile se le llama Estatuto Administrativo, por lo que aquí no hablaremos ni de las municipalidades ni de los ministerios, etc., y en relación a esto, el primer artículo del 1

Están criados en el dogma civilista, lo que importa es el papel, el antidogma del Derecho del Trabajo es que no importa el papel, lo importante es atender a los hechos (Principio de primacía de la realidad)

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Código del Trabajo dice que no se aplicarán a los funcionarios públicos de la administración ni centralizada ni descentralizada, esto es acorde con una visión histórica, dividir el ámbito del trabajo en el trabajo privado y el trabajo público ¿cuál es la justificación de esta distinción clásica? —La idea original, a principios del siglo XX, es que los que trabajan para el Estado trabajan para el bien general, el dogma histórico indica que en el ámbito privado el trabajador tenía un problema con el capital, se sostenía históricamente que los funcionarios trabajan para el bien general, en el ámbito administrativo la forma de vincular a alguien no es a través de un contrato, sino que a través de una designación, por esto se habla de relación estatutaria, se decía que estas dos eran incompatibles, ya que mientras lo público se construía sobre una designación estatutaria y en el ámbito privado se ocupa el contrato, esta distinción histórica en el mundo se ha ido cayendo. De la excepción a la distinción histórica en el Código del Trabajo No obstante, el penúltimo inciso del art. 1 del Código del Trabajo «Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.», establece que hay una excepción a esta división, pero con condiciones, primera condición, en la materias no reguladas en el Estatuto Administrativo (laguna legal administrativa), la regla general es que no existan estas lagunas, pero las hay, en dos materias en particular, pero una materia en especial se discute su aplicación supletoria del Código del Trabajo en los tribunales laborales (pendiente); ahora, no basta que no esté regulada, hay una segunda condición, que la norma laboral que se quiere aplicar no sea contraria a los Estatutos Administrativos. El Código el Trabajo de aplica a los funcionarios públicos siempre que sea de manera supletoria y general siempre que se den las dos condiciones. De la Acción de Tutela del art. 485 del Código del Trabajo. Esto no dio problemas nunca hasta hace 7 u 8 años, ya que se creó la popular Acción de Tutela en el Derecho del Trabajo del art. 485 C. del. T.: «Artículo 485.- El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo. Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la 2

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En mi opinión es una acción muy superior al recurso de protección.

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Constitución Política, en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.» que es una acción para tutelar derechos fundamentales, el caso típico es el acoso laboral o sexual, ¿qué ha provocado esto? —Que si el Carabinero dice que lo están acosando laboralmente puede acudir a la Acción de Tutela, esto está en discusión, a esta altura el único que opina que no puede hacerlo es el Consejo de Defensa del Estado, este dice que hay un procedimiento de reclamación de legalidad de actos administrativos ante la Contraloría General de la República, el procedimiento de reclamación de legalidad, uno podría decir que la reclamación de legalidad va a la forma y no al fondo, el juez laboral garantiza de mejor manera los derechos, ¿qué ha dicho la jurisprudencia? —El Consejo de Defensa del Estado está mal, el segundo argumento del Consejo de Defensa del Estado ha dicho que es una acción privada que tiene por objeto la indemnización por vulneración de derechos, hoy la jurisprudencia es unánime y consideran que es aplicable la aplicación supletoria de la acción de tutela para funcionarios públicos [Caso de los cambios de funcionarios por elecciones presidenciales] De los tres tipos de trabajadores del Estado. Tres tipos de trabajadores del Estado: 1.- A planta: Tiene un sistema de inamovilidad, es fijo, está fijado por ley, este es el caso del S.I.I. por ejemplo; 2.-A contrata: Se puede contratar durante un año mediante decreto a un funcionario, debe ser renovada cada año o hasta cuando los servicios se estimen pertinentes, a contrata opera mucha gente, estos también tienen calidad de funcionario público; 3.-Honorarios: Esta fue una nueva forma que se inventó, se contrata de manera civil, esto ha aumentado de manera desproporcionada. En materia de tutela hay un estándar de prueba rebajado y al juez le basta la sospecha razonable. Hay un dictamen de Contraloría en que se dice que si se ha renovado dos veces la contrata ya no se puede desvincular de manera arbitraria a la persona en contrata.

2.-Lunes 7 de agosto de 2017 (bloque D): Decíamos que el objeto del derecho del trabajo es el trabajo con una serie de características, la primera es que lo que se regula es el trabajo subordinado, por lo que se excluye el trabajo independiente, pero también agregamos que era el trabajo subordinado en el ámbito particular, por lo que quedaba excluido la relación de trabajo con el Estado; así, explicábamos que el Código del Trabajo chileno establece un nexo entre el Código y los funcionarios, la relación es la aplicación supletoria del Código, esta aplicación se ha visto problematizada en el último tiempo, particularmente por el acceso a la tutela de derechos fundamentales y ahí hablábamos sobre las condiciones del artículo primero que exige, primero, que la materia no se encuentre regulada en el derecho administrativo; y, segundo, que la aplicación sea compatible; una tercera característica del trabajo que se regula es que se trata de regular al trabajo subordinado en el ámbito privado y de carácter remunerado, no es parte de este derecho la regulación del trabajo gratuito, aunque sean subordinas entre particulares, en este sentido, no es parte de la relación jurídica del derecho laboral las prestaciones a título de mera liberalidad. Ahora, si hacemos un pequeño resumen diremos que lo que se regula es el trabajo humano con carácter subordinado entre particulares y con naturaleza remunerativa, todo lo que esté fuera de estas características, en principio, no es parte del Derecho del Trabajo.

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Del sentido del Derecho del Trabajo (distinción fines y funciones). Dicho esto, nos queda revisar cuál es el sentido, cuál es la finalidad que persigue este derecho desde el punto de vista de la regulación, aquí distinguiremos entre fines y funciones, y vamos a decir que los fines son los objetivos deliberados que es el sentido que los que construyen este derecho le dan, y por función, en cambio, entenderemos las prestaciones que le da la sociedad a este derecho independiente del sentido; entonces, el fin es el objetivo deliberado, el objetivo expreso que busca, ¿qué se busca con el Derecho del Trabajo? —La respuesta admite dos grandes respuestas y claramente tiene un componente ideológico-político: 1.Primera concepción (de la fijación de mínimos); y, 2.-Segunda concepción (pretensiones de equilibrio). De la primera concepción: De la fijación de mínimos. 1.-Primera concepción (de la fijación de mínimos): Primero, podemos decir que lo que se busca es garantizar que el trabajo humano en las sociedades capitalistas respete ciertos mínimos desde el punto de vista de los valores de la sociedad, que el trabajo humano no se de en situaciones de indignidad, que el trabajo no supere límites sociales mínimos, por lo tanto, lo que debe perseguir esta rama del derecho es que no haya trabajo indigno, si este es el objetivo, esta es una concepción mínima del derecho del trabajo, no tendría funciones relevantes, la función sería más bien modesta, queremos evitar que la gente trabaje todo el tiempo, que trabajen niños, evitar que hayan accidentes de trabajo, etc., y por eso, la función de este derecho es fijar estos mínimos socialmente aceptables, más allá de estos mínimos no habría función para el derecho del trabajo, si estoy comprometido con esta idea, entonces, para mí la técnica para conseguir este objetivo es lo que ustedes tienes que traer a esta clase: Código del Trabajo, ¿por qué? —Porque el Derecho del Trabajo tiene esta función, lo que le basta y le sobra es el Código, el Código es un marco regulativo básico que supone el establecimiento de mínimos independiente de la voluntad de las partes, esto se llama el orden público laboral, el Código, las leyes laborales establecen el orden público laboral, bajo ese mínimo no se puede trabajar aún con acuerdo de las partes, esto se llama orden público laboral, esta concepción mínima ha sido muy fuerte en la historia de nuestro pensamiento laboral, muchas personas sostienen que el derecho del trabajo es para esto, de manera tal, que es un buen empleador quien cumple con estas leyes mínimas3, el derecho del trabajo no tiene otro objetivo que esto, ni siquiera tiene como objetivo repartir riquezas, por esto para una persona de derecha un sindicato es rarísimo.

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Obviamente me salto el problema de cuál es el mínimo, uno podría decir que si esta es la función la pregunta es cuál es el mínimo, déjenme decirle que, pongamos un ejemplo, el salario mínimo en Chile que, hoy día, ronda por los $300.000 significaría que una persona podría estar cumpliendo completamente por este código, tener contrato, jornada completa, etc., y ser pobre estadísticamente hablando, no sé en cuáles sociedades del mundo pasa esto, ¿cómo es posible esto? —La pobreza en Chile se da cuando una persona tiene un ingreso autónomo de menos de $90.000 y si tomamos la estructura básica de la familia de 4 personas estadísticamente esa familia es pobre a pesar de que el jefe de hogar tiene un trabajo con el estándar legal, lo que quiero decir es que el mínimo puede ser tan bajo que puede ser compatible con la pobreza. Estadísticamente gana el mínimo en Chile el 15 % de los trabajadores, la mitad de los trabajadores chilenos gana menos de $350.000. Claramente la concepción mínima es una concepción de derecha. El derecho neoliberal va más allá, el mejor derecho del trabajo sería el que no existe. Richard Posner (el análisis

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De la segunda concepción: De las pretensiones de equilibrio. 2.-Segunda concepción (pretensiones de equilibrio): La otra concepción que se tiene es sostener que el Derecho del Trabajo tiene un objetivo político mucho más comprometido, lo que se trata es alcanzar niveles de igualdad, en dos sentidos, primero, igualdad en el plano económico, esto es obvio porque la relación laboral es la relación donde se produce la riqueza, en el ámbito laboral se produce la riqueza, el capital no es más que trabajo acumulado (Marx), el capital que el trabajador produce se le da como elemento externo y hostil, esto es el alienamiento según Marx4, volvamos al derecho dogmático, igualdad en sentido económico, si el derecho del trabajo cumple el objetivo de igualdad económica es porque puede operar en el lugar donde se produce la riqueza, opera desde donde emana la riqueza, pero también está en términos de igualdad política, porque los trabajadores pueden acumular poder por el Derecho del Trabajo, entonces, el Derecho del Trabajo tendría una pretensión más robusta, tanto en el plano económico como en el plano político generando un contrapoder frente el poder empresarial, espero que hayan advertido que el trabajo capitalista es trabajo bajo el mando de otro, la subordinación, trabajar bajo las órdenes de otro, aquí tenemos un problema de poder y el Derecho del Trabajo podría querer contrarrestar este poder, si yo tengo esta concepción más robusta el Código es insuficiente porque no tiene pretensiones de equilibrio, tengo que ir a una herramienta que se llama derecho colectivo del trabajo, esto es lo que se conoce como sindicatos, negociación colectiva y huelga, aquí no se pretenden mínimos, sino que espacios de equilibrio, de manera tal que el sindicato y su acción colectiva permiten al derecho cumplir una función social más importante, en nuestra historia siempre ha sido una finalidad modesta para el Derecho del Trabajo, nunca hemos tenido una pretensión de equilibrio en el Derecho del Trabajo, excepto desde el año 1967 al año 1973, en el 67’ se crea la ley sindicato campesino, coloquemos otro ejemplo: La subcontratación, ¿qué pasa con ella? ¿Qué hace el Derecho con la subcontratación? económico del Derecho) decía que el derecho no debe crearle obstáculos a los individuos. Dworkin sometió a Posner a la pendiente resbaladiza, concluyendo que bajo esa concepción deberíamos aceptar la esclavitud. 4

La teoría marxista de la alienación es la interpretación antropológica del concepto psicológico y sociológico de alienación. Dicha interpretación considera que el trabajador, desde el punto de vista capitalista, no es una persona en sí misma sino una mercancía -llamada fuerza de trabajo- que puede representarse en su equivalente dinerario, es decir, el trabajador es una determinada cantidad de dinero utilizable, como mano de obra, para la multiplicación del mismo. Karl Marx, quien fue fuertemente influido por el filósofo griego Epicuro al tomar un tema revelador para su tesis doctoral: "Diferencia entre la filosofía de la naturaleza de Demócrito y la de Epicuro". Toma el término y lo aplica al materialismo; en concreto a la explotación del proletariado y a las relaciones de propiedad privada. En su enfoque, denominó alienación a las distorsiones que causaba la estructura de la sociedad capitalista en la naturaleza humana. Aunque era el actor el que padecía la alienación en la sociedad capitalista, Marx centró su análisis en las estructuras del capitalismo que causaban tal alienación. Actualmente, como la mayoría de los conceptos filosóficos e instituciones sociales, la alienación -como categoría analítica- se encuentra en una crisis teórica debido a las profundas transformaciones sociales que han dado paso a la sociedad posindustrial. El desarrollo de la sociedad ha complicado el análisis de los mecanismos sociales de alienación dirigiéndolos hacia nuevas y más sutiles formas que precisan ser estudiadas. Entre los autores inspirados por Marx, que efectúan ese análisis, destaca, por ejemplo, Herbert Marcuse.

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¿Cuál es el problema con la subcontratación? —Los trabajadores subcontratados tienen peores condiciones que los directamente contratados, el problema es la precarización de los trabajadores, en Chile si uno sostiene la concepción robusta ya lo tildan de activista, entonces, ¿cómo se soluciona el problema de la subcontratación? —No puede ser la ley, tiene que haber sindicalización en el ámbito de subcontratación, lo que hay que hacer es construir poder colectivo para los trabajadores; la concepción sostenida por los autores laboristas generalmente es la generación de un equilibrio (los 10 países con mejor evaluación en el índice de Gini5 tienen derecho colectivo del trabajo), nuestra historia del derecho del trabajo siempre ha sido del corte mínimo. De las funciones del Derecho del Trabajo. Más allá de la finalidad que persigue el Derecho del Trabajo, las funciones que persigue este son, a lo menos, las siguientes: 1.-Social; 2.-Función económica; y, 3.-La función política. De la función social. 1.-Social: Incluso hasta el derecho laboral más incompetente protege al contratante débil, pero, al establecer un marco mínimo el derecho del trabajo fija o subsidia al contratante débil al que de otra manera estaría sujeto a condiciones más abusivas, por esto cumple una función social, porque protege en algún sentido al contratante débil, aquí se parte de que hay un contratante débil, la técnica que se ocupa es el de orden público laboral, hay cuestiones que no se pueden negociar ni con acuerdo de las partes. De la función económica. 2.-Función económica: El Derecho del Trabajo distribuye riquezas, porque altera las condiciones de negociación en el mercado del trabajo, de no existir este derecho las condiciones solo estarían en el mercado, de no existir este derecho usted podría trabajar por menos del mínimo, no tener días de descanso, etc., altera las condiciones básicas de negociación, mientras más intenso sea el efecto más intenso será el efecto en distribución de la riqueza. De la función económica. 3.-La función política: El Derecho del Trabajo en algún sentido permite legitimar la sociedad capitalista, en el origen histórico de esta disciplina está legitimar el sistema económico capitalista, porque lo que hace es encausar, darle un marco económico razonable al conflicto capitalista, al suavizar la explotación impide que el sistema se venga abajo6, una cuestión histórica, 5

El coeficiente de Gini es una medida de la desigualdad ideada por el estadístico italiano Corrado Gini. Normalmente se utiliza para medir la desigualdad en los ingresos, dentro de un país, pero puede utilizarse para medir cualquier forma de distribución desigual. El coeficiente de Gini es un número entre 0 y 1, en donde 0 se corresponde con la perfecta igualdad (todos tienen los mismos ingresos) y donde el valor 1 se corresponde con la perfecta desigualdad (una persona tiene todos los ingresos y los demás ninguno). 6 El derecho del trabajo surge por la incapacidad del derecho civil de regular el trabajo en masa; el capitalismo transforma el trabajo en el centro de las sociedades, antes del capitalismo el trabajo era una actividad periférica y era un trabajo concreto (artesanal), el capitalismo transforma esto, pues el objetivo no es el autoabastecimiento, sino que la acumulación de riqueza y genera ―lo que llama Marx― el trabajo abstracto,

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Alessandri se da cuenta de esto y le ofrece un Código del Trabajo al Congreso en 1921, pero se lo rechazan, el rol del Derecho del Trabajo aquí viene a apaciguar los albores revolucionarios.

3.-Lunes 7 de agosto de 2017 (bloque E): Características centrales del Derecho del Trabajo. Vamos a hablar ahora de las características más centrales del Derecho del Trabajo y luego iremos a las fuentes, las características son, a saber: 1.-El Derecho Laboral es Derecho Privado (sus normas son imperativas, la normativa que lo compone es de Derecho Público): Que el Derecho Laboral sea privado significa que regula relaciones entre particulares, pero, pese a ser Derecho Privado y ser aplicable todos los principios de este, es un derecho que tiene componente de orden público. La normativa que lo compone es de orden público, esto pasa porque, como se funda en el componente del contratante débil las reglas están sujetas al orden público, es decir, las normas aquí no están en disposición de la autonomía de la voluntad, las normas son imperativas, esta es una primera característica. 2.-De su componente transaccional: Es un derecho con un fuerte componente transaccional, como se trata de un derecho que regula el conflicto de la distribución de la riqueza producida en la empresa las normas del derecho laboral están construidas en la transacción, por esto es un derecho con componente político bastante alto, y esto deriva en que regula el conflicto central de las sociedades como las conocemos. 3.-Fuertemente constitucionalizado: Es un derecho que a pesar de ser privado está fuertemente constitucionalizado, es un derecho que tiene un fuerte proceso de constitucionalización con todas las consecuencias que eso implica, es el derecho privado más constitucionalizado, esto quiere decir que se han importado al derecho del trabajo técnicas propias del derecho constitucional como los derechos fundamentales. De las fuentes del Derecho del Trabajo. Partamos por: 1.-Constitución como fuente del Derecho del Trabajo: Constitución como fuente del Derecho del Trabajo, aquí podemos estudiar o explicar dos fenómenos complementarios, por una parte la relación constitución-Derecho del Trabajo, por una parte tenemos un proceso de laboralización de las constituciones, terminada la segunda guerra mundial tuvo éxito el Derecho del Trabajo en el sentido de laboralizar las constituciones logrando que sus técnicas más relevantes ascendieran a nivel constitucional, por lo que las constituciones liberales perdieron su rasgo de ser constituciones eminentemente económicas y se socializaron, al hacerse de esto el trabajo se transforma en una mercancía, antes el trabajo era una continuidad de la personalidad, el trabajo en el capitalismo es una unidad de tiempo, al hacer esto requiere canalizarlo jurídicamente. El Derecho Civil no podía hacer esto, ¿qué problema tiene el Derecho Civil? En el trabajo el sujeto se confunde con el objeto y el Derecho Civil no puede responder a esto, Lodovico Barassi (civilista italiano) crea el contrato de trabajo que tiene un elemento que no tiene otro contrato civil, el cual es la subordinación; hay un segundo problema Civil, el Derecho Civil se basa sobre el dogma de igualdad de las partes, por lo tanto, todo resultado contractual es lícito, salvo que la voluntad esté viciada, lo que resulte, aun cuando sea profundamente desequilibrado es lícito civilmente, esto generará grandes masas de trabajadores explotados por condiciones draconianas, esto se traduce en un malestar y se produce lo que se llamó «la cuestión social», vienen huelgas masivas, etc., en Chile se genera una reacción represiva que no va a dar frutos, empieza el riesgo de la revolución para el capitalismo, por esto las primeras leyes laborales intentarán pulir estos aspectos mínimos

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y se incorporaron en los textos cuestiones como la libertad sindical, libertad colectiva, etc., este proceso es históricamente anterior al de la constitucionalización propiamente tal, es de la laboralización del derecho del trabajo, el proceso inverso de constitucionalización del derecho laboral se produce después, los conceptos constitucionales descienden al derecho laboral a través de lo que son los derechos fundamentales inespecíficos, estos son los derechos que se ejercen en el ámbito del trabajo, pero qué son derechos de carácter general, ¿por qué inespecíficos? — Porque no son propiamente laborales, son derechos constitucionales que descienden al espacio laboral, y aquí los trabajadores tendrán acciones para poder ejercer sus derechos fundamentales en el marco del Derecho del Trabajo, este proceso se empieza en los años 70´ y en el caso chileno está la acción de tutela en el año 2008 en el art. 485 C. del T., estos son los dos procesos que son históricamente distintos, pero confluyen en puntos en común; ahora, nos concentraremos en el primer proceso, la constitución como fuente del Derecho del Trabajo la laboralización de las constituciones se empieza el año 1917 porque aparece el primer texto constitucional que incluye nociones laborales es la constitución mexicana de 1917, aquí se integran la idea de derechos constitucionales con rango constitucional que no responden al paradigma del propietario, la constitución mexicana rompe con esta tradición e integra dos conceptos, el trabajador y al campesino, este proceso da origen a la idea del constitucionalismo social, los derechos sociales y la recepción de estos, aquí estaba la libertad sindical y la negociación colectiva, luego está la constitución de Alemania de 1919, la constitución Weimar es la primera constitución social propiamente tal garantizando, por primera vez, el Estado de bienestar, aquí también aparece el sindicato y la negociación colectiva, y se produce una larga tradición de constitucionalismo laboral en el sentido de consagrar en la constitución normas relativas al trabajador y no al propietario, esta constitución, sin embargo, tuvo una corta y azarosa existencia pues en la Alemania de la entre guerra se vivía una paradoja total de una buena constitución, pero estaba en ascenso el nazismo y se suspense su aplicación el año 1933, pero es considerada la base de todas las constituciones europeas post segunda guerra mundial, se constitucionalizará el sindicato, la negociación colectiva e incluso la huelga; ¿qué pasa en Chile? —Ha sido especialmente hostil en relación al constitucionalismo social, no solo la constitución del 80´, sino que también la constitución del 25´ era una constitución liberal, son muy parecidas, pero la constitución del 25´ logró legitimarse con el tiempo, lo que ocurrió con esta es que tuvo un par de reformas muy importantes, a principios del 60´ y en los 70´ se constitucionaliza el sindicato, incluso incorporando la huelga7, ¿qué pasa con la constitución del 80´? —Mantiene la laboralización básica, una muestra de que es básica es que no contempla en el texto la huelga ni el derecho al trabajo propiamente tal, vamos por parte, derecho al trabajo no está entendido como una garantía a los trabajadores presente en toda la tradición continental, el Derecho del trabajo no es subjetivo de acceder, sino que teniendo un trabajo no se me sea privado de este de manera arbitraria, en cuanto a la huelga la comisión Ortuzar tenía el acuerdo de prohibirla, pero se decidió no decir nada, solo habla de la huelga para prohibirla a los funcionarios públicos; ahora, lo que sí está en el texto constitucional es la libertad de trabajo, ¿qué significa? —El derecho a acceder al trabajo que yo estime conveniente, nadie me podría forzar a trabajar o trabajo forzoso, esta noción de libertad es tan baja y tan menor que prácticamente solo ve viola con el trabajo esclavo, otro caso en que se puede vulnerar la libertad de trabajo, en el Código del 7

El estatuto de garantía fue la exigencia que le hizo la D.C. a Allende para llegar al poder.

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Trabajo se habla de los servicios mínimos en la huelga, aquí, si los trabajadores van a huelga el sindicato debe garantizar servicios mínimos, esta es una técnica ampliamente aceptada en el derecho comparado porque es la forma de solucionar el problema de los terceros afectados por la huelga, ¿para dónde voy? —La responsabilidad es del sindicato para que los servicios mínimos sean calificados, el servicio mínimo lo escoge el empleador, pero el sindicato debería elegirlo, la ley dice que un trabajador que entra en huelga entra en suspensión su contrato de trabajo aquí habría un flagrante caso de vulneración de la libertad de trabajo; segundo, la no discriminación laboral, art. 19 № 16 C.P.R., el derecho típico de los tratados a no ser objeto de discriminación, este derecho garantiza a no ser objeto de trato negativo en materia laboral por una causa prohibida de no discriminación, los criterios de no discriminación están en el art. 2 del C. del T., esta norma hay que abrirla pues da la impresión que es taxativa, pero se debe ampliar pues lo que busca la norma es proteger de la discriminación, es una norma infra-incluyente y la abre sometiéndose a las finalidades, esto se sostiene por la ratio legis, luego, argumento analógico, y también el argumento sistémico, la C.S. ha dicho que esta norma debe leerse ampliamente por lo que deben considerarse no solo los casos enunciados allí.

4.-Miércoles 9 de agosto de 2017: Apuntes de Catalina Valdés Toledo Continuando con lo de la clase anterior, existen otros derechos fundamentales que consagra la Constitución, entre ellos está la libertad sindical en el art. 19 № 19, esto consiste en que, primero en una dimensión individual, en la individual consiste en el derecho reconocido por la Constitución, que a la vez, tiene dos dimensiones, la positiva, es el derecho del trabajador a forma sindicatos, algo así como el derecho a asociación, en la negativa es el derecho a no formar sindicatos, el trabajador tiene el derecho a no pertenecer a un sindicato o a si está dentro de uno, desafiliarse. Esta es una interpretación liberal. De esta forma, puede ser un problema para el sindicato, debido a que es un derecho que tiene contenido contradictorio, el problema es que, en el caso de que exista un contrato colectivo, solo rige para las personas que se encuentran dentro del sindicato en ese momento, o sea, si alguien entra después no le afecta el contrato colectivo, acá en Chile existe una eficacia limitada absoluta. En el derecho comparado esto es una excepción. El gobierno intenta agregar una norma en la reforma laboral para agregar una norma del derecho comparado. Esto se llevó a requerimiento al TC, señalando que era inconstitucional, porque si los nuevos afiliados podían obtener los beneficios del contrato colectivo, el no afiliado estaría siendo discriminado por no tener los beneficios por no sindicalizarse. Habría una coacción para que el no sindicalizado se asocie. Ugarte señala que no puede existir coacción, es como pedir el pago de una cuota para ir a un paseo, la idea del derecho de asociación es pertenecer a un determinado grupo. Este es el ejemplo de cómo la libertad sindical negativa puede ir contra el mismo sindicato. La coacción en este punto es parte del derecho de asociación. La dimensión colectiva, se refiere a la autonomía sindical, derecho a la negociación y derecho a forma otras asociaciones sindicales. 16

El derecho a la negociación colectiva (art. 19 n°16), la negociación colectiva es el reconocimiento de un poder para dictar normas al sindicato y al empresario, normas que regulen las condiciones de trabajo. Esto en la empresa que laboran los trabajadores. Esto hace relación al nivel de negociación colectiva, o sea, donde se va a negociar. La Constitución en opinión de Ugarte no fija un lugar para la negociación, el mínimo es que este a un nivel de empresa, por lo tanto, en nuestro país, en comparación a otros países no pueden negociar en otras materias y otras empresas. Es por esto, es que hay sindicatos tan débiles en nuestro país. Lo último que encontramos en la Constitución es la huelga, si bien no se encuentra expresamente en la Constitución, en los últimos años la jurisprudencia la ha entendido como un derecho constitucional, y la incorpora interpretativamente, esto lo señala inclusive la Corte Suprema, señalando que se encuentra de forma implícita, esto quiere decir que tiene rango constitucional. El TC en este fallo, solo dijo lo mismo. La huelga se encontraría en la Constitución, porque hay otros derechos que la tendrían implícita, como la actividad sindical, que una de las actividades sindicales es la huelga, y también se acepta el derecho a la negociación colectiva.

Apuntes de Paulina Bahamonde Lagos La CPR del 80 es fuente del derecho laboral en un sentido mínimo porque consagra algunos principios laborales. 1)libertad de trabajo 2) no discriminación y es aquí donde quedamos la clase pasada, vimos el debate planteado en los tribunales sobre “que es discriminar”.

El tercer derecho consagrado en la CPR del 80, es la 3) libertad sindical Art 19 nº19. Este derecho tiene dos dimensiones una individual y ora colectiva. ➢ Individual: consiste en el derecho reconocido en la CPR. a) Individual positiva: derecho del trabajador de formas sindicatos y afiliarse a estos derechos (algo así como el derecho de asociación) b) Individual negativa es el derecho a no formar sindicatos y desafiliarse si está adentro, esta es una interpretación liberal y es lo sostenido por la mayoría, pero para el profe lo des potencia ya que no es más que el derecho de asociación. Contexto en el que funciona la libertad sindical negativa: En el derecho vigente chileno laboral los beneficios del contrato colectivo, solo rige para los trabajadores afiliados al sindicato en el momento en que se negoció. Hay una eficacia del contrato colectivo limitada de forma absoluta, no hay incentivos para sindicalizarse ya que hay que esperar una nueva negociación para obtener beneficios. *En doctrina comparada no se aplica esta limitación. Alegato de Allamand: que el nuevo afiliado reciba los beneficios del contrato colectivo es inconstitucional, si usted dice que los nuevos afiliados obtienen los beneficios del sindicato, el no afiliado está siendo vulnerado en su derecho a la no afiliación porque se le está haciendo pagar un costo (el no tener los beneficios que obtuvo los sindicatos) por no afiliarse al sindicato, hay una coacción sobre el trabajador no sindicalizado al tener que asumir las consecuencias negativas económicas de no asociarse. El TC encuentra la razón a este alegato y declara inconstitucional la norma que permitía al nuevo afiliado obtener los beneficios del sindicato a pesar de no haber participado en la etapa de negociación (esta norma es de aplicación general en doctrina comparada) aquí se ve como la concepción del derecho a asociación debilita la libertad sindical. Lo que hace Allamand 17

es la forma de dar vida al alegato empresarial ( que le conviene que los sindicatos tengan poca fuerza), ya que el sentido lógico dice ¿Qué importa que el que se sindicalice reciba sus beneficios y el que no esté sindicalizado por decisión propia, no los reciba? Es a partir de esto, que construyen la idea de coacción y que se les vulneraria la “individual negativa”. Segundo requerimiento de la derecha: Allamand le pide al TC que ordenara eliminar de 40 normas del código labora la expresión “sindical”, debido a la molestia que tenía Allamand por el problema de los grupos negociadores. ➢ Colectiva: a) Autonomía sindical: el sindicato tiene libertad para autogobernarse b) Derecho a la actividad sindical: fijar su programa de acción c) Derecho a formar otras asociaciones sindicales. Un cuarto derecho consagrado en la CPR del 80 es el Derecho a la negociación colectiva 19 nº16: reconocimiento de un poder para dictar normas al sindicato y a los empresarios, normas que regulen las condiciones de trabajo. La CPR agrega la frase que es un derecho “en la empresa que elaboran los trabajadores”. La CPR fija un mínimo, debe estar reconocido el nivel de empresa, a diferencia de derecho comparado, no hay posibilidades de negociar en niveles superiores a la empresa, a los trabajadores les convendría mucho negociar por sobre la empresa, ya que así adquirirían mayor poder, actualmente tienen poco poder de negociación. Para cerrar la CPR como fuente del DT, hablaremos del derecho a la huelga, como quinto derecho reconocido por la CPR del 80. La huelga no está en la CPR, pero a saber, el derecho no es puro texto. La jurisprudencia judicial chilena ha reconocido la huelga como derecho constitucional, si bien no se menciona nuestro texto la tiene incorporada interpretativamente, esto es, implícitamente. La CS lleva como 5 años reiterando esto. A pesar de no estar en el texto, esta se entiende implícitamente, porque hay otros derechos que suponen necesariamente el derecho a la huelga ¿Cómo voy a negociar si no tengo derecho a la huelga? El problema de la CPR del 80 a opinión del profe, más allá de haber sido dictado en dictadura, es que ha sido crudamente interpretada como fue concebida por sus creadores (comisión Ortuzar) a lo que se contrapone la Ley fundamental Alemana, posteriormente CPR alemana como un ejemplo de lo que debería haber pasado con nuestra misma CPR. La ley fundamental alemana fue impuesta también por un grupo no elegido democráticamente, pero gracias al sistema interpretativo se reconstituyen instituciones razonablemente, aquí tampoco estaba el derecho a la huelga textualmente pero también se interpreta su existencia. Lo que ha condenado a la CPR a su destino (el ser previsiblemente derogada), es el hecho que la interpretación de su texto se haga mayoritariamente a la luz de la comisión Ortuzar y no hacer integraciones necesarias como el entender comprendido el derecho a la huelga. *Considerando 12 de la reforma laboral: “esta CPR no es neutra ideológicamente hablando, solo hay una lectura constitucional apegada a una ideología”. Una respuesta optima habría dicho que la CPR era susceptible de múltiples interpretaciones y que la forma correcta es problema de política*

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La huelga como DDFF impone restricciones fundamentales al empleador, que es la prohibición de contratar a los trabajadores en huelga. Esta prohibición en muchos contextos jurídicos se ha desprendido de la propia CPR, en nuestro caso a partir de la reforma está consagrada de forma expresa “queda prohibido el reemplazo del trabajador en huelga” (se prohíben los rompe huelga). Ahora bien, ¿Qué es reemplazar a un trabajador en huelga? Aquí hay un gran debate, el asesor empresarial dirá que reemplazar es contratar a alguien de afuera, y que la subcontratación no sería reemplazo. Si la huelga es un DDFF su contenido debe interpretarse ampliamente y sus condiciones restrictivamente.

5.-Miércoles 16 de agosto de 2017: En este curso vamos a ver tres sentencias, entonces, el lunes revisamos la sentencia de unificación de jurisprudencia en materia laboral en relación a honorarios contra la municipalidad de Santiago. Revisamos la Constitución, vimos el derecho a huelga y les conté que era un extrañísimo caso, la Constitución del 80´ en términos de texto era un extraño caso de que esta Constitución ha admitido una lectura de espalda a sus redactores y hay un acuerdo de que en el ámbito jurídico la huelga estaba en el ámbito constitucional. De las otras fuentes del Derecho del Trabajo. Ahora hablaremos de las otras fuentes del derecho, la primera es la legislación, obviamente porque la ley es desde el punto de vista cuantitativo la fuente más relevante del Derecho del Trabajo, en el derecho comparado hay dos grandes modelos del derecho laboral uno es un modelo legal o reglamentario el cual es el que apuesta por fijar las condiciones de trabajo en la ley y se les da un rol periférico a las negociaciones colectivas, en estos el centro de las fuentes del derecho del trabajo es la ley, la ley es el modo de regular las relaciones laborales; en contraste con este está el modelo de la autonomía colectiva, aquí no es la ley, sino que la negociación colectiva, sindicato, etc., son la norma principal, por defecto se aplica la ley a los trabajadores a los cuales no se alcanza a cubrir con la negociación colectiva, si este curso fuera en otro país este curso sería de negociaciones colectivas, aquí en Chile cuando hablamos de Derecho del Trabajo diremos que el profesor hablará sobre la ley, esto tiene mucha importancia política; los modelos típicos de sociedades más equilibradas son los modelos con negociaciones colectivas, por esto, en muchos países no hay problemas de contratación porque el trabajadores subcontratado tiene los mismos derechos que los trabajadores no sub-contratados, esto también tiene influencia en el salario mínimo, si usted compara el salario mínimo de Chile con Argentina verá que el chileno es mayor, pero en Argentina se fija el salario mínimo legal a muy pocos trabajadores y la mayoría de los salarios están en acuerdos colectivos, por esto es que nuestro Código tiene tantos artículos, y pese a esto la ley no busca el equilibrio, sino que fijar condiciones mínimas, la ley laboral es de orden público, lo que significa que bajo el orden mínimo fijado por la ley no hay negociación entre particulares, aquí la autonomía individual está debilitado, entonces, tenemos una legislación de orden público que nos conecta con el pricnipio de primacia de la realidad. Que el derecho del trabajo tenga como fuente principal la ley quiere decir que las relaciones están mayoritariamente reguladas por la ley y el Estado tiene un rol principal, en Chile 19

el promedio de negociación colectiva es de 6 %, y en países de la OCDE es de 60 %, volvamos, en Chile la ley cumple el rol principal, fiscaliza la Dirección del Trabajo y deciden los tribunales laborales. La ley puede ser una cárcel benévola para el trabajador. Se comenta sobre que los trabajadores públicos tienen una cultura más arraigada acerca de negociación colectiva. De los tratados internacionales como fuente formal del Derecho del Trabajo. En cuanto a los tratados internacionales como fuente formal, en el caso laboral tienen una particularidad, en el derecho laboral tienen sus propios tratados, los famosos convenios OIT8, los convenciones de la organización internacional del trabajo, estos convenios son tripartitos, son convenios que se celebran no solo entre estados, sino que también entre empresarios y sindicatos, para adherir a un convenio OIT es necesario que estén de acuerdo los empleadores y trabajadores, veamos el art. 459 C. del. T que equivale al 170 C.P.C.: «Art. 459. La sentencia definitiva deberá contener: 1.- El lugar y fecha en que se expida; 2.- La individualización completa de las partes litigantes; 3.- Una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes; 4.- El análisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razonamiento que conduce a esta estimación; 5.- Los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones jurídicas y los principios de derecho o de equidad en que el fallo se funda; 6.- La resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal, con expresa determinación de las sumas que ordene pagar o las bases necesarias para su liquidación, si ello fuere procedente, y 7.- El pronunciamiento sobre el pago de costas y, en su caso, los motivos que tuviere el tribunal para absolver de su pago a la parte vencida. La sentencia que se dicte en la audiencia preparatoria, sólo deberá cumplir con los requisitos de los números 1, 2, 5, 6 y 7.», el art. 170 C.P.C. no menciona los tratados internacionales y que el juez laboral pudiese fundar su sentencia en preceptos constitucionales, el juez podría dictar un fallo sin pasar por la ley y solo fundándose en la constitución o tratados internacionales, esto se da normalmente en los casos de tutela laboral, aquí está la constitucionalización del derecho en su mayor expresión, y los tratados internacionales que se utilizan son comúnmente tratados de la OIT, y recuerden que son tripartitos, y la OIT es el órgano más antiguo en materia de derecho internacional, es del año 1919 que mantiene la lógica tripartita de principios del siglo XIX, son convenios de mínimos y aún así Chile incumple varios, sobre todo el convenio 87 de la OIT 9, ¿saben cuál es la materia en que lleva una década fracasando en poner acuerdo? —Subcontratación, ¿qué importancia tienen los convenios de la OIT? —Son estándar internacional, ¿se aplican en materia laboral en 8

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo especializado de las Naciones Unidas que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo y las relaciones laborales. Fue fundada el 11 de abril de 1919, en virtud del Tratado de Versalles. Su Constitución, sancionada en 1919, se complementa con la Declaración de Filadelfia de 1944. La OIT tiene un gobierno tripartito, integrado por los representantes de los gobiernos, de los sindicatos y de los empleadores. Su órgano supremo es la Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne anualmente en junio. Su órgano ejecutivo es el Consejo de Administración, que se reúne cuatrimestralmente en Ginebra. Toma decisiones sobre políticas de la OIT y establece el programa y presupuesto que posteriormente son presentados a la Conferencia para su aprobación. También elige al Director General. En 2012 fue elegido para el cargo el británico Guy Ryder. La sede central se encuentra en Ginebra (Suiza). En 1969 la OIT recibió el Premio Nobel de la Paz. Está integrada por 187 estados nacionales (2012). No tiene potestad para sancionar a los gobiernos. No tiene presidente, tiene director. 9 El Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación es uno de los ocho convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), una agencia especializada de las Naciones Unidas.

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Chile? —Sí, ¿en qué materias? —En casos específicos, y que como fijan mínimos lo normal es que los mínimos chilenos sean más altos que estos, veamos un ejemplo de cuando se aplican los convenios, la jueza cuando se encontró con el caso de la discapacidad aplicó el convenio 111 OIT y sí menciona la discapacidad y se fundó en ella, otro ejemplo de aplicación de convenios de la OIT en materia laboral es el remplazo en huelga, ha habido un debate en Chile acerca de reemplazar en huelga, hubo un gran debate en el caso chileno, un empleador no contrata a nadie, ocupa un no huelguista para que haga el trabajo del huelguista, el código antes decía que si tenía sus trabajadores en huelga si el empleador pagaba 4 U.F. por cada nuevo trabajador reemplazado, el debate de Falabella sobre mover a trabajadores se resolvió en el convenio 87 OIT que es el convenio sobre libertad sindical10, ¿qué dijo la Suprema? —El convenio 87 dice que la huelga es un derecho y el reemplazo, ya sea interno o externo, vulnera el derecho a huelga, se ocupó a la huelga como derecho fundamental basado en el convenio 87 OIT11, hoy en día se prohíbe el reemplazo y no se puede pagar por reemplazo, los tratados internacionales que no son de la OIT también se pueden aplicar en el ámbito laboral, un ejemplo de tratado internacional común que se aplica al ámbito laboral sería la aplicación del principio pro hominem en el art. 5 de la convención americana de los derechos humanos de que los principios fundamentales deben interpretarse en sentido amplio, los jueces chilenos los hacen soportar aquí, un caso hubiese sido interpretar de manera amplia el art. 5 de C. del T., otro caso es el de garantía de indemnidad que es el derecho del trabajador a no ser objeto de represalias por la labor fiscalizadora de la Dirección del trabajo o el ejercicio de acciones judiciales en contra del empleador, para efectos laborales se considera de rango fundamental protegido en la acción de tutela, en La Serena una trabajadora es despedida por una empresa y ella lleva como testigo al proceso judicial que lleva contra la empresa a una compañera de trabajo que sigue trabajando allí y la despiden, ella demanda por garantía de indemnidad, la defensa de la empresa dijo que no la protegía la indemnidad pues decía «por el ejercicio de acciones judiciales» la jueza dijo que era una interpretación muy estricta y aplicó el principio pro hominem para decir que este caso también lo cubría a ella. La garantía de indemnidad no es en cualquier situación, sino que en los casos de la acción de un ejercicio legal y en contexto de la inspección de la Dirección del Trabajo, no en otros contextos, es relativamente fácil probar la garantía de indemnidad por la proximidad.

6.-Lunes 21 de agosto de 2017 (Bloque D): De las fuentes formales del derecho del trabajo. Veamos la jurisprudencia como fuente formal, ¿qué es relevante de decir aquí? —En el ámbito laboral hay dos tipos de jurisprudencia, por una parte la jurisprudencia judicial, es fuente formal en el sentido particular, no tiene alcance general, solo para el caso en que esté involucrado el fallo, sin perjuicio de que puede tener importancia material en la decisión de los casos, aquí está la idea de jurisprudencia en el sentido de fuerza material argumentativa lo que es fundamental, me estoy refiriendo básicamente a la fuerza que tienen las sentencias de la Corte Suprema, la explicación de esto no es porque en el ámbito laboral la C:S. tiene más prestigio que en otras áreas, sino que tiene explicación procesal, porque ha tenido importancia el recurso de 10

Es el convenio más importante en materia laboral. El TC dice que la jurisprudencia de la OIT no es vinculante para Chile ya que la jurisprudencia no es parte del tratado propiamente tal (el comité de libertad sindical es el que realiza esta jurisprudencia). 11

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unificación de jurisprudencia, y a pesar de que solo tiene efecto entre las partes ha tenido un impacto muy fuerte en el ámbito laboral, la sentencia que tuvieron que leer es un fallo de unificación de jurisprudencia, es un fallo que goza de prestigio material en la argumentación; este recurso ha servido para dotar a la suprema de una fuerza argumentativa relevante, este recurso es un recurso que solo procede para resolver diferencias interpretativas entre tribunales superiores de justicia, o sea, para llegar a utilizar ese recurso es necesario que existan dos o más fallos contradictorios sobre una misma materia, de manera tal que la C.S. disuelva estas contradicciones normativas, pero sigue siendo un fallo entre partes, por lo tanto, este recurso ha tenido como efecto que la jurisprudencia no es un desorden absoluto, sino que hay criterios relevantes que ya están asentados, pero sigue siendo desde el punto de vista legal un recurso; también existe una jurisprudencia administrativa, esta emana de los actos interpretativos de la dirección del trabajo, esta tiene una facultad entregada por ley para interpretar las normas laborales, el D.F.L. № 2 del año 67’ le entrega competencias interpretativas de carácter administrativo a la Dirección del Trabajo a través de los llamados dictámenes, ¿por qué pasa eso? —Porque nuestro modelo es un modelo legalista interventor, entonces, lo que hace la Dirección del trabajo es que cada vez que se dicta una ley laboral es interpretar, ¿a quién obliga los dictámenes? —A los fiscalizadores del trabajo y de la inspección del trabajo en Chile, de esa manera es obligatorio para los particulares, puesto que el particular quedará expuesto a la multa si no se ajusta la interpretación del Derecho del Trabajo, el dictamen genera una regla de precedente, o sea, se emite y rige en todo el territorio chileno, coloquemos un ejemplo, viene un inspector del Trabajo a la U.D.P. a fiscalizar, y considera que hay trabajadoras que están régimen de subcontratación y la Universidad dice que son trabajadores externos que no están bajo subcontratación, lo dirimiría la Dirección del Trabajo con un dictamen, el dictamen vale para cualquier circunstancia igual respecto a la cual fue emitido, coloquemos un problema real, a los trabajadores les pagan colación y movilización, un viejo debate es si esto se incluye en el cálculo de las indemnizaciones, la Dirección del Trabajo a través de un dictamen resuelve que sí es parte de las indemnizaciones, los dictámenes son bastante relevantes, si encuentra uno este sirve para cualquier caso igual, los cambios de criterio en la Dirección del trabajo en los dictámenes son expresos, puede pasar que la Dirección del Trabajo, jueces laborales y Corte Suprema dicen cosas distintas; entonces, la jurisprudencia judicial, todo el código del trabajo puede ser interpretado por la Dirección del Trabajo excepto las causales de terminación del contrato de trabajo, estas son las causales que la ley establece para terminar un contrato, aquí hay competencia exclusiva de los tribunales de justicia, la normativa de las causales no es competencia de la Dirección del Trabajo, sobre todas las demás materias que veremos puede haber jurisprudencia judicial y jurisprudencia administrativa, también hay diferencias entre la Inspección y los Tribunales fue en la huelga. Semana corrida, hay un debate aquí entre la Inspección del Trabajo y la Corte Suprema, aquí la C.S. tiene un criterio más pro-trabajador. (Cado del dictamen de 10 días). Del contrato de trabajo. El contrato de trabajo es fuente formal del derecho, el contrato individual tiene una función especialmente relevante, es la forma en que se genera la relación de trabajo, no hay otra forma de generar una relación de trabajo si no es a través de un contrato individual de trabajo que se celebra entre empleador y trabajador, del contrato colectivo del trabajo, este es un contrato que regula las condiciones de trabajo de contratos ya creados de trabajos individuales, 22

por lo tanto, el único origen en nuestro Derecho es el contrato individual del trabajo. El contrato individual está definido en el art. 7 C.del T. (aprenderlo de memoria), los elementos son: Prestación de servicios personales, subordinación y remuneración. Prestación personal de servicio. El contrato de trabajo es un contrato en que la identidad del trabajador es elemento esencial del mismo, o sea, es un contrato intuito personae, dicho en otros términos, el contrato no admite sustitución del trabajador, si conocemos un caso en que un trabajador que no quiere ir y manda a su hermano entonces no hay contrato de trabajo (caso de empaquetadores de supermercado), tener claro que la identidad personas es solo del trabajador, no del empleador. Remunerosidad. Ambas partes entiendes que es un contrato oneroso, el empleador espera la prestación de servicios y el trabajador está esperando la remuneración económica, por remuneración no se entiende el pago efectivo, sino que del sentido del acto se sigue que es un acto oneroso, el sentido jurídico del acto. La frase: «Su propina es mi sueldo» es falsa. Subordinación. Es el elemento calificante, tiene un efecto centrípeto, todo gira en torno a la subordinación, ¿quién debe pagar las remuneraciones?, ¿a quién debe pagársele?, a ¿quién debe entregársele el servicio? Todas estas preguntas son respondidas por el efecto centrípeto de la subordinación.

7.-Lunes 21 de agosto de 2017 (Bloque E): Revisión de jurisprudencia: Rol 11.584 – 2014. Ámbito de aplicación artículo 1 C. del T. Hechos.

Contratado a honorarios el 2 de febrero de 2009. Y se extendió hasta el 28 de febro de 2013. El recurso de unificación es el último recurso en materia laboral ante la C.S.

8.-Miércoles 23 de agosto de 2017 (Bloque D): La clase pasada vieron la sentencia, esta pasa a ser materia del curso en términos de poder ser evaluada, quedan todavía dos sentencias más, vayan leyendo ya la sentencia extranjera de un trabajador, como en Chile llamarían a un panelista de televisión, en España le llaman tertuliano. De la subordinación. Espero que les haya quedado clara que esta idea es cardinal del Derecho del Trabajo, es el elemento calificante del Derecho Laboral, la subordinación ha acompañado al Derecho del Trabajo desde su origen, cuando el derecho tuvo que decidir, decidió que el criterio fundamental era la subordinación. Ahora, primero, en el Nuevo Derecho del Trabajo sostengo primero, que 23

la subordinación no es un concepto, sino que es un tipo, es decir, no hay una definición que contemple los elementos necesarios para que haya subordinación, de hecho, la ley chilena no tiene una definición, la doctrina tampoco, ¿qué es la subordinación? —Es más bien un tipo, y por tipo me refiero a una figura aproximativa, o sea, lo que la ley o el derecho hace es trabajar con un derecho abierto. De la técnica indiciaria para acercarnos a la subordinación. La idea de subordinación nos remite a la idea de control, la subordinación es trabajar controlado por otro, pero para acercarnos a esa figura no se trabaja con elementos necesarios, sino que se trabaja con: La técnica indiciaria, es decir, la determinación de si una labor es subordinada o no se hace a través de indicios de esa subordinación, en algunos casos habrá más o menos, pero no es determinante la cantidad, ¿cuáles serían esos indicios? —Son determinados elementos que acercan a la realidad de la figura, pero esos elementos no operan como condición necesaria, lo que es relevante es que el conjunto de indicios que esté permita calificar la relación de laboral, uno es la presencia de horarios, también está el control que tiene que ver con la disciplina esto muchas veces se identifica con el e-mail, otro indicio típico es el orden y la dirección, también está otro indicio que podría ser el uso de uniforme o trabajo en general con identificaciones de la empresa, también está el lugar de trabajo, también está el elemento de la continuidad como indicio; en el ámbito privado también se esconden las relaciones laborales a través de los contratos a honorarios, es un contrato innominado; volvamos, los indicios de subordinación tampoco están en la ley, este es un desarrollo jurisprudencial, y la técnica indiciaria significa que nosotros podemos ejemplificarlo como una línea continua, mientras más indicios de subordinación más probable es que haya relación laboral, mientras más indicios haya en un caso, más cerca está de la subordinación, me explico, caso de empaquetadores de supermercado, puede ser un caso de zona de frontera, textura abierta como diría Hart12. De los casos de fraude laboral. Distingamos entre el caso fraude laboral, estos casos son incuestionablemente laborales, pero los empleadores buscan esconderlos a través de contrato de honorarios u otro contrato, estaríamos en lo que en el Derecho Civil es una simulación, ¿por qué hacen esto? —Ahorro de dinero, pero también ahorro del Derecho del Trabajo, y esto es el fraude laboral, otro caso es la teoría de que las clínicas arriendan box a los médicos, aquí se encubre la relación laboral a través del arriendo de box, esta es la fuga del derecho laboral. Hasta el 2014 la C.S. hablaba del efecto constitutivo de la sentencia laboral, esto era un disparate, ya que la sentencia en verdad era declarativa, hoy en día la jurisprudencia acepta el efecto declarativo. La fuga laboral puede ser por cualquier figura civil. La tesis jurídica de los supermercados respecto de la no relación laboral en los casos de empaquetadores es que aquí hay un mandato, el 12

Herbert Lionel Adolphus Hart (n. Harrogate, 18 de julio de 1907 - f. Oxford, 19 de diciembre de 1992), fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Universidad de Oxford) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.

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mandante es el empaquetador y el mandatario sería la empresa, con este delirio jurídico se justifica el pago de los empaquetadores a los supermercados, con esta extraña figura justifica que no hay relación laboral y el pago que realizan los empaquetadores al supermercado, aquí claramente hay un fraude laboral13. De las zonas de fronteras. Son casos grises, hay duda si hay relación laboral o no, ya que los indicios son tenues, entonces el debate es si son subordinados o no, los casos pueden ser los profesores Part-time, los freelancer14, son zonas discutibles, un caso de zona gris es el tertuliano en la televisión en una sentencia española; para terminar, zona de frontera, Uber, y dejaremos tarea: Analice según su opinión si Uber es un caso de subordinación o no para efectos del derecho laboral.

9.-Lunes 28 de agosto de 2017 (Bloque D): Repaso de la clase anterior. Estábamos revisando el elemento de subordinación, y no creo que queda nada más que decir que simplemente se trata de un tipo que opera de manera indiciaria, es elástica y es determinante para distinguir una relación de trabajo, también hablamos del fraude, que es aquellos casos en que una relación subordinada se esconde a través de una figura no laboral, la figura no laboral comúnmente será de Derecho Civil, pero no es de la esencia que sea así, les conté el caso del arrendamiento de box donde el contrato no es de honorario, por ejemplo, C.S. no consideró que había fraude en el arriendo de sillón en las peluquerías, y también estaba el caso de los empaquetadores que suscribían un mandato, da lo mismo la figura, lo importante es que el Derecho laboral tiene la subordinación y el principio de primacía de la realidad, que significa que en este espacio de derecho se le da la primacía a la existencia real de las cosas, es decir, las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son; una cuestión interesante que podemos discutir es que en algún tiempo la Corte Suprema sostuvo una tesis disparatada que hoy en día está de lado, se llamaba la doctrina de los actos propios, es una muestra del pancivilismo, era la idea de que el Derecho Civil debe ser la rama general del derecho, acto propio significa que la persona no puede traicionar su conducta anterior y las expectativas que se hizo la parte como otra conducta, era una expresión de la buena fe, si una persona arrendó por 10 años un sillón no puede decir después que es un contrato de trabajo; bueno, las normas del trabajo tienen el carácter de orden público, por lo que no se puede 13

Les voy a contar una historia: Gobernaba Piñera, y un programa de televisión hizo un programa de esto, en el reportaje era Ministra del Trabajo Evelyn Matthei, la entrevistaron, y entonces ella recibió a los empaquetadores, lloró y dijo que inmediato enviaría un proyecto de ley, el proyecto de ley fue realizado y fue un proyecto de deslaboralización de los empaquetadores, y solo incluía la posibilidad de usar sus baños y ocupar las dependencias del supermercado para comer. 14 Se denomina freelance (pronunciado «frílans») a la persona que trabaja de forma independiente o se dedica a realizar actividades de manera autónoma que le permitan desenvolverse en su profesión o en aquellas áreas que pueden ser más lucrativas y son orientadas a terceros que requieren de servicios específicos. Los Freelance invierten su tiempo de acuerdo a sus necesidades y la de los clientes, en función de mejorar sus ingresos; en muchos casos no cumplen horarios rutinarios y/o horarios de oficina, tienen la autonomía de modificar su agenda de acuerdo al trabajo que posean y en la mayoría de los casos ofrecen sus servicios por medio de contratos, especificando el tiempo qué trabajarán para el empleador.

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modificar por las partes, por lo tanto, no hay ninguna traición a ningún acto anterior, el acto es fraudulento desde que se inició, la crítica es obvia, las normas son de orden público y no están a disposición de las partes. La hipótesis de zona fronteriza. Otra cosa distinta al fraude es la hipótesis de zona fronteriza, aquí no hay un fraude, lo que hay son ciertas situaciones contractuales que generan duda, ya que como la subordinación es un tipo que funciona a través de indicios hay zonas fronterizas en que los indicios son débiles, a raíz de esto veremos una sentencia sobre personas que hacen de panelistas en la televisión española. Con esto hemos explicado los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo. Del contrato de trabajo. Primero que todo, el contrato de trabajo es un contrato bilateral, es decir, genera obligaciones para ambas partes, ¿cuáles son las obligaciones’? —El empleador de pagar las obligaciones y la del trabajador que es la de prestar servicios, además es un contrato oneroso ya que ambas partes lo celebran bajo el sentido de que reportaran utilidades del contrato, y en tercer lugar, es consensual el contrato de trabajo, veamos el art. 9 C. del T., dice que es consensual el contrato de trabajo y no es solemne, ¿la solemnidad es una formalidad o no? Es consensual, ¿qué significa que sea consensual? —Que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, ese acuerdo normalmente es expreso, pero también puede ser tácito, que no se celebre un documento, sino que se ejecutan actos que suponen inequívocamente la voluntad de contratar, el empaquetador si está metiendo cosas en la bolsa y recibe instrucciones claramente hay una voluntad, entonces, la gente que dice que está trabajando sin contrato en rigor está trabajando con contrato, la escrituración no es la solemnidad, la escrituración es una formalidad por vía de prueba, no es para la existencia del acto, el sentido de la escrituración es probar la existencia del acto, ¿en beneficio de quién está la formalidad? —Del trabajador, por lo tanto, ¿de quién es obligación la escrituración? —Del empleador, y la ley le pone un plazo de 15 días desde que la persona está trabajando, entonces, la gente cuando dice que está sin contrato uno le puede precisar que está con contrato, lo que le falta es la escrituración del contrato, puede que el empleador no haya hecho la obligación de escriturarlo, salvo que el contrato sea por obra determinada o la duración sea de 30 días, caso en que el plazo es de 5 días, si no se escrituró la consecuencia es una multa al empleador por no escriturar el contrato, y agrega la ley que en dicho caso son estipulaciones del contrato las que señale el trabajador, o sea, la ley establece que hay una presunción a favor del trabajador. De la mala utilización de la voz «presumir» del art. 8 C. del T. Veamos el art. 8 C. del T. aquí la ley habla de presumir, pero está ocupada impropiamente, la presunción es obtener un hecho desconocido a partir de un hecho conocido, ya que la ley dice que si se dan los elementos de la relación laboral se presumirá un contrato de trabajo, pero no está presumiendo nada, solo está identificando los elementos del contrato de trabajo, podría haber alguna presunción de subordinación que sí sería claramente una presunción, en los derechos españoles y argentinos sí hay presunción de relación laboral, ya que aquí el trabajador solo debe acreditar que recibió una remuneración y realizó prestaciones de carácter personal para que el Derecho presuma la 26

subordinación, aquí se resuelve el problema de la carga probatoria para acreditar la subordinación, en el derecho comparado debido al carácter hostil de la prueba establece la presunción de subordinación, y aquí el empleador deberá probar que en verdad hay una relación de independencia. De los casos en que no existe el contrato de trabajo. Si seguimos leyendo el art. 8 C. del T. son casos que la ley considera no laboral, primero, trabajos que se ejecuten directamente al público, segundo, trabajos que se realicen a domicilio, el trabajo se presta en el domicilio como el caso del jardinero no da lugar a contrato de trabajo, también están los alumnos en práctica que fue una deslaboralización realizada en dictadura. ¿Qué pasa con Uber? —Uber dice que el taxista puede conectarse si es que lo estima conveniente, el conductor podría estar desconectado indefinidamente, Uber puede castigar al chofer en ciertos casos, si las multas de los autos los paga Uber es otro indicio que se llama ajenidad, en que los riesgos no son del trabajador, sino que los riesgos los asume el empresario15, también se puede calificar al conductor ante Uber, esta empresa administra las calificaciones, ¿qué dice el gobierno? —El gobierno quiere someter a Uber a una regulación de empresa de transporte, Uber dice que no. De los principios del Derecho del Trabajo. ¿Cuál es la relevancia de los principios? —No existe ninguna rama en nuestro derecho que esté más aproximada a los principios que el Derecho del Trabajo, el Derecho del Trabajo es un área sumamente impregnada por el principio y giran sobre el eje central del principio protector del trabajador, yo soy de los que cree que el derecho necesariamente realiza labores de corrección, la idealidad es la protección del trabajador, a partir de este principio se desprenden los demás, hay principios explícitos que reconoce la ley, y principios implícitos los cuales se desprenden de las normas legales del derecho del trabajo.

10.-Lunes 28 de agosto de 2017 (Bloque E): Suspendida. 11.-Miércoles 30 de agosto de 2017 (Bloque D): Se realiza el primer control de la asignatura. 12.-Lunes 4 de septiembre de 2017 (Bloque D): Vamos a iniciar las dos clases de hoy, que va a ser una maratón completa de dos horas. Estábamos hablando sobre las características del Contrato de Trabajo, dijimos que era un contrato consensual, ahí estábamos, veíamos los casos en que no se da lugar al Contrato de Trabajo; y, ahora vamos a revisar los Principio del Derecho del Trabajo para después ir hacia la regulación legal del Contrato de Trabajo.

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Los españoles lo consideran como un elemento aparte de la subordinación.

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De los principios del Derecho del Trabajo. ¿Cuáles son los principios del Derecho del Trabajo? Ustedes leyeron un libro chico que yo publiqué el año pasado, fue parte del control, y no veremos los principios en una perspectiva tan filosófica, sino que los veremos más desde la dogmática jurídica, ¿estamos de acuerdo?, en esa línea los principios del Derecho del Trabajo son básicamente los siguientes, y los vamos a mirar específicamente en el caso chileno, porque en el debate internacional hay otro, y vamos a distinguir entre: 1.-Principios explícitos: Principios explícitos, o sea, aquellos expresamente previstos por las normas legales; y, 2.-Principios implícitos: Principios implícitos, es decir, que a pesar de que las normas no los contemplan se entienden formar parte del Derecho del Trabajo, ¿estamos de acuerdo? El fundamento de los principios. Todos estos principios tienen como fundamento o la idea de protección del trabajador, como lo explico en el texto que usted leyó, ¿estamos de acuerdo?, la protección del trabajador no es un caso ordinario del Derecho del Trabajo, sino que es constitutiva del Derecho del Trabajo. ¿Cuáles son los principios en el caso chileno? No los vamos a revisar por su importancia en el sistema legal, sino que los vamos a revisar por si están previstos en el Código expresamente o no. No voy a hacer una jerarquía respecto a su importancia, que quede claro. De los principios explícitos. 1.-Principios explícitos: Los principios explícitos que revisaremos serán los siguientes: 1.1.-El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales; y, 1.2.-El principio de irrenunciabilidad de la empresa. Del principio de irrenunciabilidad irrenunciabilidad de los derechos laborales. 1.1.-El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales: Al primer principio explícito al que vamos a referirnos es el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, el art. 5 inciso segundo C. del T. establece el principio que va en el siguiente sentido: «Los derechos laborales son irrenunciables», es decir, el principio central de esta área del derecho es el opuesto al Derecho Civil, recuerde que el art. 12 del C.C. dice todo lo contrario, dice que por regla general «los derechos civiles son renunciables», bueno la idea fundante en el Derecho del Trabajo es la inversa, en general los derechos laborales son irrenunciables, no están a disposición de las partes y ni siquiera del propio titular, el trabajador, la ley chilena agrega: «mientras subsista el Contrato de Trabajo», o sea, terminado el trabajo podría haber una negociación de estos derechos, ¿estamos de acuerdo?, pero mientras el contrato existe no hay posibilidades de renunciar a estos derechos, por lo tanto, cualquier denuncia de estos derechos laborales debe ser considerada ilegal o nula por objeto ilícito, de manera tal que, ¿puedo pactar 48 horas a la semana si la ley dice 45 horas a la semana? —No se puede, porque aunque usted quiera ganar más dinero, le ofrezcan más dinero, etc., etc., esos derechos son de carácter irrenunciable incluso para el propio titular, ¿cuáles se entiende que son estos derechos? —Los derechos establecidos en la ley, o sea, aquellos 28

derechos que la ley fija como derechos mínimos, me explico: ¿Puedo pactar con mi empleador que voy a ganar menos que el salario o ingreso mínimo fijado por ley? —No, eso sería nulo, pero, ¿si yo gano $500.000 puedo pactar con mi empleador que voy a ganar $400.000? —Se puede perfectamente, la renuncia no es a cualquier derecho laboral, sino que a aquellos derechos laborales establecidos directamente por la ley como mínimos, es legal en Chile que yo pueda rebajar mis remuneraciones de acuerdo con el empleador siempre que esa rebaja no sea inferior a los mínimos establecidos por la ley, ¿estamos de acuerdo? Del principio de continuidad de la empresa. 1.2.-El principio de irrenunciabilidad de la empresa: El segundo principio es el principio de continuidad de la empresa, está en el art. 4 C. del T., y en específico en su inciso segundo, leámoslo: «Art. 4.o Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador.», este principio quiere decir lo siguiente: Si la titularidad de la empresa se modifica, eso no afecta a los derechos laborales existentes previamente, ya sea de naturaleza individual como colectiva, dicho de otro modo, si cambia el dueño de la empresa, ese cambio no le es oponible al trabajador, sus derechos se mantienen con el nuevo empleador, sin necesidad de acuerdo con el nuevo empleador, por ejemplo: Si la Universidad la venden, los derechos de los trabajadores individuales o colectivos perviven o superviven con el nuevo empleador, aunque el nuevo empleador esté en desacuerdo, es irrelevante el acuerdo de las partes, los derecho se mantienen a pesar de los cambios, que le son inoponibles, en la titularidad de la empresa, ¿estamos de acuerdo?, de manera tal que el trabajador no tiene que andar investigando si vendieron la empresa, si arrendaron una parte, etc., eso es irrelevante para sus derechos laborales, se mantienen en sus términos con el nuevo empleador o nuevo titular de la empresa, ¿sería ilegal modificar todo lo que se estableció anteriormente con el empleador anterior?16 —No si es que los trabajadores están de acuerdo, pero si el trabajador no está de acuerdo los derechos que tenían antes del nuevo titular se mantienen en los mismos términos, ¿qué hacen las empresas cuando una compra a otra por estos principios? —Si una empresa compra a otra el pasivo laboral va incorporado en el precio, salvo que la empresa quiera traer a su nuevo personal, en cuyo caso debería exigirle a la empresa que le vende que despida a sus trabajadores, que haga la perdida en términos del pasivo, y la compra sería sin trabajadores asociados en la empresa, si no hace eso, opera este principio, para el trabajador es irrelevante que hayan vendido una parte de la empresa o esta se haya dividido en cuatro sociedades, sus principio siguen igual que antes. Si se dan cuenta estos dos principios que les he comentado, y todos los demás que comentaré en general, tienen como principio fundamental la idea o principio de protección al 16

Pregunta de un compañero.

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trabajador; ahora, si me preguntan a mí estos son los únicos dos principios que están explícitamente en el Código. Principios implícitos. 2.-Principios implícitos: En cuanto a los principios implícitos, revisaremos tres, a saber: 2.1.-Principio de protección; 2.2.-Principio de primacía de la realidad; y, 2.3.Principio continuidad en la relación laboral. Del principio de protección. 2.1.-Principio de protección: El principio de protección en su dimensión interpretativa, en su dimensión aplicativa, quiere manifestar la idea de que la finalidad estructural de este derecho es la protección del trabajador, de manera tal que cuando el juez va a interpretar el Derecho del Trabajo en casos difíciles de interpretación, el juez debería echar mano a la idea de que la finalidad estructural/constitutiva es la protección del trabajador, esto no significa que todo debate legal del Derecho del Trabajo deba cerrarse interpretativamente a favor del trabajador, es más bien la idea que dentro de la ponderación interpretativa que haga el juez, tenga en cuenta, que la finalidad estructural de este derecho es la protección del trabajador, este principio equivaldría a la finalidad del principio de debido procedo en Derecho Procesal, o la autonomía individual en el Derecho Civil, esto ―repito― no significa que el trabajador vaya a ganar todos los debates interpretativos, sino que uno de los elementos, uno, de los varios que debe tomar en cuenta el juez está constituido por este principio: Las normas laborales tienen por objeto la protección de los trabajadores. De la regla del indubio pro operario (derivada del principio de protección). Desde el principio de protección se deriva una regla que no debe confundirse con este principio, pero tiene fundamento en este principio, que es: la regla del indubio pro operario, este principio quiere decir que el juez debe asignar a la finalidad de proteger el trabajador un rol relevante en la interpretación. Pero, esto no significa que el trabajador tenga una suerte de carta de triunfo, el juez tiene que ponderar otras razones interpretativas, la ratio legis, razones sistémicas, etc.; el indubio pro operario que más que un principio es una regla, se aplica a casos muy específicos que son los casos de empate, ¿qué hace el juez si al ponderar todas las razones en un caso interpretativo ―incluido el principio de protección del trabajador― llega a la conclusión que hay dos formas de interpretar igualmente avaladas por el derecho, ¿es posible un caso así? —Por supuesto, si esto ocurre en el Derecho del Trabajo la regla sería que el juez debería cerrar las dudas a favor del trabajador, in dubio pro operario, ¿estamos de acuerdo?, esta regla es manifestación del principio de protección, ´pero su contenido no es exactamente igual, ¿en cuántos casos los jueces se encuentran con la situación que una norma legal tiene dos formas de interpretarse de una manera igualmente justificada en un sentido contrario? —Muy pocas veces, bueno, en esas pocas veces el juez debe echar mano a este criterio17.

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Autopregunta: ¿Este es un criterio extraño profesor, porque esta es una área del Derecho más politizada? —No, en todas las áreas hay algo parecido, en el Derecho de Familia le llaman: Interés superior del niño, en Derecho Penal: In dubio pro reo, etc., exactamente igual, son reglas que los sistemas establecen para salir de callejones sin salida, son casos extraordinarios, se dan, pero de vez en cuando.

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Del principio de primacía de la realidad. 2.2.-Principio de primacía de la realidad: ¿Cuál es el principio de primacía de la realidad? Debe ser probablemente el principio de mayor aplicación práctica de todos los que estamos enseñando, dice relación con la idea que de la discrepancia entre la dimensión documental de la relación y la relación factual, o sea, los hechos, de esa discrepancia deben preferirse los hechos, o sea, cuando aparezca una contradicción entre los documentos que dan cuenta de la relación laboral y los hechos que dan cuenta de esa relación, el derecho le ordena dar preferencia aplicativa a los hechos, en nuestros tribunales este principio se suele utilizar citando la siguiente frase: «Las cosas son lo que son, y no lo que partes dicen que son», esta es la fórmula casi sacramental que se utiliza en los tribunales. ¿En qué materia tiene aplicación este principio? —Primero, la simulación fraudulenta de contrato de trabajo, o sea, el encubrimiento de contratos de trabajo por la vía de contratos no laborales, o civiles, o sea, contratos de honorarios; en segundo lugar, para determinar si hay subcontratación o no, es decir, si hay una falsa subcontratación o no se suele aplicar el principio de primacía de la realidad; en tercer lugar, para las modificaciones tácitas de los Contratos de Trabajo, el contrato puede modificarse tácitamente, o sea, sin acuerdo escrito del trabajador y el empleador, esto se funda en el principio de primacía de la realidad, ¿estamos de acuerdo?, no es necesario que les explique que es la única área del derecho donde existe este principio, la realidad tiene mayor peso al momento de la calificación jurídica que lo dicho. Las situaciones en que se aplica los veremos a continuación de que terminemos los principios. Del principio de continuidad en la relación laboral. 2.3.-Principio continuidad en la relación laboral: Por último, de los principios relevantes en el derecho chileno, el principio de continuidad en la relación laboral, este principio dice relación con la idea de que el Derecho del Trabajo prefiere los contratos indefinidos por sobre los contratos temporales, de manera tal que cuando el juez tenga una disputa interpretativa, es decir, haya debate de si el contrato es indefinido o temporal, el juez laboral debería preferir la idea del carácter indefinido del contrato, señores, ¿cuál es la razón de este principio que acabo de mencionar? —Es por un derecho laboral en particular, con la indemnización, los contratos temporales no generan indemnización si se respeta su término laboral, los contratos indefinidos son el supuesto base para las indemnizaciones laborales, ¿se entiende?, los contratos temporales ―en general― no dan lugar a indemnización si es que se respeta su término natural, ¿a quién le conviene que los contratos temporales sean más largos o más cortos? —Al empleador18, ¿por qué? —No va a existir indemnización, por eso, según el tiempo máximo que la ley permite un contrato a plazo uno podría apreciar una relación con el espacio político, mientras más dura el contrato a plazo en la ley es una legislación más pro-empresarial, por ejemplo, antes de la dictadura en Chile el contrato plazo máximo duraba 6 meses, cuando llega la dictadura ese plazo se aumenta a dos años, ¿estamos de acuerdo?, y cuando vuelve la democracia se queda en un año, ¿estamos de acuerdo?, mientras más largo sea el plazo mejor para la empresa porque tiene más tiempo al trabajador sin generar un derecho legal de indemnización. Bueno, puede ocurrir que haya una discrepancia entre las partes acerca de si el contrato era indefinido o temporal, esto puede pasar porque se renueva sucesivamente el contrato temporal, ¿estamos de acuerdo?, ya 18

Respuesta de un compañero.

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veremos el caso chileno, pero saquemos los contratos de trabajo porque tienen reglas de transformación en indefinido, también puede pasar en un contrato por obra, hay un contrato por obra entre ambas partes, y al final de los años puedo decir que no eran 7 u 8 contratos por obra, era un contrato indefinido, y el juez puede decir que es un contrato indefinido, cortado en pedazos, aquí puede echar mano al principio de continuidad en la relación laboral, el juez en caso de duda debe preferir al contrato indefinido porque permite acceder al derecho a indemnización generando el derecho a indemnización. De los mecanismos para reprimir el fraude laboral: Carácter consensual del Contrato de Trabajo y el principio de primacía de la realidad. Volvamos ahora al Contrato de Trabajo, porque como usted ya sabe, el Contrato de Trabajo es consensual, y cuando hay un caso de fraude o de encubrimiento, el Derecho del Trabajo cuenta con dos mecanismos para reprimir esa situación, el carácter consensual del contrato y el principio de primacía de la realidad, ¿cómo opera el principio de primacía de la realidad? —A usted le van a hacer celebrar un contrato de honorario, y van a poner ahí la cláusula que las partes declaran que esto no es un contrato de trabajo ni se somete a las reglas del Código del Trabajo, ese párrafo no tiene ninguna fuerza jurídica en relación al principio de primacía de la realidad, ¿profesor y por qué lo ponen? [autopregunta] —Ojo, los contratos no solo cumplen una función jurídica, sino que también cumplen una función psicológica, puede ser por esta, ¿qué debe hacer el juez que conoce? —Debe sostener que da lo mismo la forma jurídica y lo que las partes hayan declarado, lo relevante es si hubo subordinación en los hechos, de esta forma, el principio de primacía de la realidad le permite al juez superar las formas que adquirió en la relación laboral, no solo las empresas alegan con el contrato de honorarios, sino que también hablan de las boletas de honorarios y que incluso el trabajador está inscrito como independiente en S.I.I., todas estas alegaciones son ineficientes en relación al principio de primacía de la realidad, y usted tiene fallos consistentes en los tribunales chilenos de que da lo mismo que el trabajador tuviera boletas a honorario, esto no es conclusivo, el principio de primacía dela realidad me permite superar la forma.

De las cláusulas del Contrato de Trabajo. Vamos a distinguir cuatro tipos de cláusulas: 1.-Cláusulas mínimas u obligatorias; 2.Cláusulas permitidas; 3.-Cláusulas prohibidas; y, 4.-Clásulas tácitas. De las cláusulas mínimas u obligatorias. 1.-Cláusulas mínimas u obligatorias: Son aquellas que la ley exige como legalmente mínimas, o sea, no pueden no estar, hay una infracción a la ley cuando no están contenidas en la escrituración del contrato, ¿cuáles son las cláusulas mínimas? —Están contempladas en el art. 10 C. del T. entre el № 1 y el № 6: « Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.- lugar y fecha del contrato; 2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas 32

o complementarias; 4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6.- plazo del contrato, y 7.- demás pactos que acordaren las partes.». En cuanto al № 1 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Veamos el № 1 art. 10 del C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.- lugar y fecha del contrato», esto se entiende, oiga profesor, pero es un contrato privado, ¿qué podría pasar? [autopregunta] —Cuidado, este es un derecho privado sui generis, hay fiscalización por parte del Estado, si un inspector del trabajo llega a la Universidad Diego Portales, ve los contratos y no tienen lugar y la fecha puede multarlo, hay una infracción a normas legales de orden público, es un derecho privado, pero con normas de orden público, esto es muy fácil. En cuanto al № 2 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Ahora veamos el art. 10 № 2 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 2.-individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador», individualización de las partes, fecha de nacimiento, ¿por qué? —Anote ahí: Normas sobre capacidad, hay normas especiales en el C. del T. sobre la capacidad para contratar, hay normas especiales sobre trabajo de menores, pueden trabajar en Chile menores de 18 años según las reglas especiales que dice el Código, no las revisaremos porque no tenemos tiempo, están en el art. 13, 14 y 15 C. del T., también hay normas mínimas sobre nacionalidad, el art. 19 y 20 C. del T. fijan un número mínimo de chilenos en las empresas con determinado tamaño, no es a todas las empresas es a las empresas que tienen un número determinado hacia arriba, la ley exige que el número de chilenos respete el mínimo con una serie de excepciones que tampoco revisaremos. En cuanto al № 3 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Ahora veamos el art. 10 № 3 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: [primera parte del numeral] 3.-determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. [segunda parte del numeral] El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean éstas alternativas o complementarias», esto es más importante, en cuanto a la primera parte del numeral, determinación de la naturaleza de los servicios, a ver si nos entendemos, ¿qué va a hacer el trabajador? Esta es la pregunta, la Dirección del Trabajo, jurisprudencia administrativa, exige que la determinación señale la función del trabajador, por lo tanto, no cumple con la ley la mención de «trabajador» a secas, ¿estamos de acuerdo?, si usted pone en el contrato que la función del trabajador será ser «trabajador» usted está incumpliendo la ley; en cuanto a la segunda parte del numeral, ¿qué dice acá? Oiga, ¿cuántas funciones voy a tener yo? ¿Qué dice la ley? —Pueden ser muchas, ¿qué les parece? —Abusivo, ¿no?, ¿podría la Universidad hacer un catastro de todas las funciones y meterlas en un contrato? —De acuerdo con la ley sí, ¿uno podría decir que tienen que estar relacionadas unas con otras? ¿Cómo se llama cuando la persona cumple varias funciones? —Polifuncionalidad, este es el sueño de la explotación neoliberal, es como volver al trabajador que es carne de cañón, es la deshumanización total del trabajo, el trabajador ya no tiene algo que hacer propio, tiene que hacer todo, estoy mirando la parte filosófica, no la práctica, ¿profesor, y cómo llegamos a este 33

estado en que podemos pactar lo que quiera? [autopregunta]—Esto se lo debemos al expresidente Ricardo Lagos porque esta reforma es de su gobierno, la ley anterior decía «el contrato deberá contener una función», el gobierno de Ricardo Lagos puso dos o más, preguntada la Dirección del Trabajo esta dice «todas las que se le ocurran», la ley noi pone límite cuantitativo, esto fue gracias al primer presidente socialista que llegó al gobierno después de Allende… En cuanto al № 4 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Ahora veamos el art. 10 № 4 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 4.-monto, forma y período de pago de la remuneración acordada», en cuanto al monto, el monto es una cifra o reglas para su cálculo, de acuerdo a la Dirección del Trabajo yo cumplo con el monto si pongo unas cifras o fijo las reglas para su determinación, no se cumple ―según los dictámenes de la Dirección del Trabajo― si usted agrega «o según el criterio del empleador», las reglas para calcular el monto deben estar en el contrato, no son discrecionales al empleador; en cuanto a la forma, ¿qué remuneración va a ser? —Va a ser sueldo, comisión, etc; en cuanto el periodo, ¿cuándo se van a pagar? El periodo en cuanto a la ley no puede exceder del mes, ya veremos qué son las remuneraciones. En cuanto al № 5 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Sigamos, vamos como avión, ahora veamos el art. 10 № 5 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 5.-duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno», en cuanto a duración de la jornada, esto es clave, ¿cuánto voy a trabajar? La duración dice relación con el número de horas a la semana, en Chile la duración de la jornada está calculada en forma semanal, los límites, toda la organización legal de la jornada está en torno a la idea de semana, algunos colectivos laborales muy específicos como los choferes tienen su jornada legalmente organizada conforme al mes, pero en el caso general es la semana el criterio rector de la jornada; en cuanto a la distribución, aquí la distribución dice relación con dos cosas, la distribución de días semanales, «de lunes a…», «de martes a…», etc., y en segundo lugar la distribución diaria, a qué hora tengo que llegar y a qué hora me tengo que ir. En cuanto al № 6 del art. 10 C. del T. (cláusulas mínimas u obligatorias). Ahora veamos el art. 10 № 6 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 6.- plazo del contrato», por último, el plazo del contrato, ¿qué significa el plazo? —Veremos a continuación que la ley chilena admite tres opciones para los plazos: A.-Plazo indefinido; B.-Un plazo fijo (fecha o número de meses); o, C.-Por obra o faena, causa de múltiples explotaciones. Estas son las cláusulas obligatorias, si no están en un contrato de trabajo hay una infracción a la ley, multable y todo lo demás. De las cláusulas permitidas. 2.-Cláusulas permitidas: Veamos el art. 10 № 7 C. del T.: «Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 7.-demás pactos que acordaren las partes.», salvo que se 34

trate de la renuncia de un derecho, las partes pueden acordar cualquier cláusula adicional al Contrato de Trabajo, ¿estamos de acuerdo?, son las llamadas cláusulas permitidas, si no hay una renuncia a un derecho laboral la cláusula está permitida, comúnmente aquí las partes pactan bonos, beneficios adicionales, obligaciones, prohibiciones, aquí opera la autonomía de las partes, pero esto no puede significar una renuncia al derecho de un carácter irrenunciable, ¿profesor, aquí caben los viáticos?19 —Aquí, aquí se pactan los viáticos, todos los viáticos son asignaciones no remuneracionales que se pactan acá, ¿estamos de acuerdo?. De las cláusulas prohibidas. 3.-Cláusulas prohibidas: Las partes no pueden incluir cláusulas que supongan la renuncia de un derecho que la ley establece como mínimo e irrenunciable, estas cláusulas son nulas; sin embargo, es interesante mencionar que en los últimos años se han incorporado un segundo tipo de cláusulas nulas, que son más «vaporosas» en un sentido, porque que una norma infrinja el mínimo legal es más o menos obvio, pero en las últimas décadas se ha generado la cuestión de las cláusulas que no infringen la ley, sino que infringen derechos constitucionales del trabajador, ¿estamos de acuerdo?, la idea de derechos fundamentales que hoy día en laboral tiene mucha importancia, ¿estamos de acuerdo?, y que podría infringir la Constitución y sus derechos fundamentales, a razón de lo que estamos viendo hoy en día con el debate de aborto, ¿qué pasaría si la Universidad Católica le impusiera una cláusula a sus trabajadores…? Ustedes saben que hay una cosa muy extraña con lo que hizo el T.C., creó una institución que no está en la ley, el T.C. pretende que hay una objeción que se llama institucional, sí, pero si usted va al Código Sanitario y la nueva regulación legal no existe esa objeción, el procedimiento que hay para objetar está construido desde las personas y no desde la institución, y como el Tribunal Constitucional hizo esta «jugarreta», ya que la norma decía que la objeción de conciencia será personal y en ningún caso institucional, borró el párrafo «en ningún caso», esto pasa aquí nomas, entonces, si usted baja a la ley la ley contempla mecanismos de objeción personal, no institucional, si yo voy como institución y pretendo objetar me van a decir: «Eso no existe en la ley», ¡Pero existe en el fallo del T.C., «sí, pero el fallo del T.C. no es ley», ¿se entiende? ¿qué va a producir esto? —Entonces, para que funcione como objeción constitucional va a ocurrir este absurdo ―y la Universidad Católica creo que ya lo tiene claro y está mandando esas señales: Va a exigirle a todos los trabajadores que objeten personalmente, o sea, va a crear una objeción institucional de facto, obligando a los trabajadores a objetar, pero no contento con esto, tengo entendido que el rector de esa universidad ha anunciado que el médico que trabaje ahí además no podrá realizar aborto en otros centros médicos, ocupó la expresión: «Conversaremos con el médico», ¿estamos de acuerdo?, podría ocurrir que un abogado se le ocurriera pactar esto en los contratos, entonces, se pactaría: «El médico que ingrese aquí no podrá realizar abortos ni en este centro ni en ningún otro», ¿Estamos de acuerdo?, ¿Esta cláusula violaría algún derecho? ¿qué derecho podría estar vulnerando? —Libertad de conciencia en un sentido, pero la libertad de conciencia también podría operar dentro de la misma Universidad Católica, ¿podría o no podría? —Claro, porque mi creencia no está siendo respetada por la universidad, alguien podría decirme: «Profesor, pero, ¿qué tiene de malo que una persona jurídica traspase sus creencias a su actuar?», no nos vayamos por la argumentación ordinaria de que es el dueño, y el dueño hace lo que quiere una 19

Pregunta de un compañero.

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argumentación más sofisticada desde el punto de vista de la empresa sería esta: «Hay empresas que podrían querer imponer su ideario ―que es conocido al trabajador cuando accede― a sus trabajadores, etc.»20, pero la Universidad Católica no solo quiere imponerle que no hagan abortos en sus centros, quiere imponerle que no hagan abortos en otros centros de terceros, aquí habría una vulneración a la libertad de conciencia, pero me parece más de refilón, me parece más directa la vulneración a la libertad de trabajo, porque, ¿qué competencia tiene mi empleador para impedirme trabajar con terceros que no son parte de un conflicto de horarios? Debería poder trabajar libremente, conclusión: Habría una vulneración. ¿Bajo qué teoría podría ser razonable que un empleador le imponga restricciones a la libertad de trabajo al empleador respecto de terceros? Si se creara una cláusula al principio que dijera esto esta cláusula sería inconstitucional, no sería nula por ilegal, ante este caso se podría imponer una acción de tutela laboral, la cláusula sería nula por violar el derecho constitucional, y esta podría ser ejercida tanto por el trabajador como por la Dirección del Trabajo sin necesidad de acuerdo con los trabajadores afectados. Pasa algo parecido con las llamadas cláusulas de reserva o no competencia, ¿qué significa? —Cláusulas que las empresas le imponen a sus trabajadores para que no trabajen en empresas del rubro por un tiempo después de terminado el contrato, aquí hay un ejemplo muy parecido al que estamos hablando, varias veces me preguntan: «¿Pueden las empresas pactar con los trabajadores que por dos años siguientes el trabajador no se contratará en empresas del rubro?» Aquí también habría un problema constitucional de libertad del trabajo. De las cláusulas tácitas. 4.-Clásulas tácitas: Por último, las llamadas cláusulas tácitas, ¿cuáles son? Tal como explicábamos antes, el Contrato de Trabajo es consensual, y puede celebrarse expresamente o tácitamente, bueno, si esto es así el contrato entonces se puede modificar de manera expresa, las partes se juntan y dicen «vamos a hacer una modificación del contrato» esto en la jerga popular se le llama «anexo del contrato», la gente dice: «Firmé un anexo», una reforma expresa, pero también puede ocurrir una reforma tácita, ¿a alguien se le ocurre como puede operar esto? — Por el lado de los horarios, pero comúnmente se mira en la práctica por el lado de los beneficios, es una práctica reiterada del empleador de entregar un beneficio no previsto en ekl texto (podría incluir un cambio de jornada), de manera reiterada, que termina modificando tácitamente el contrato de trabajo, esta es una doctrina administrativa y judicial, la ley no dice nada de esto, lo que ocurre es lo siguiente, la doctrina administrativa y jurisprudencial dice: «Si el empleador Esto se llama en el Derecho: «Empresa de tendencia» o «Empresa ideológica», ¿existe la empresa ideológica? —En el Derecho comparado claro, en Chile nunca, en Chile no hay ninguna norma que reconozca a las empresas ideológicas, profesor, ¿y podría derivarse de alguna garantía constitucional? [autopregunta] Podría, pero la empresa de tendencia tiene como misión central ―si uno la desarrollara conceptualmente― el desarrollo del ideario, y aquí estamos en problema porque la Universidad Católica no cumple con ninguna de las dos condiciones sus redes de establecimientos de salud, en primer lugar, no hay ley que reconozca a estas empresas, y en segundo lugar, aunque las quisiéramos reconocer constitucionalmente tendríamos el siguiente problema: La red de salud de la Universidad Católica no tiene como objetivo central el desarrollo del ideario, cuando se va a atender lo primero que le preguntan es: «¿Cómo va a pagar?». Distinta es la situación de la profesora lesbiana en un colegio de monjas, esto siempre se ha discutido en el derecho comparado, el colegio de monjitas sí podría decir que tiene como objetivo central el desarrollo del ideario, pero un establecimiento médico que cobra tarifas de mercado y que se ofrece abiertamente al público, conclusión: Tampoco podríamos salvarlo por la vía de la empresa ideológica si es que suponemos que existe. 20

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otorga un beneficio reiteradamente al trabajador, ese beneficio se transforma en parte de ese contrato de trabajo», el único requisito es que ese beneficio o práctica sea reiterado, como no está regulado legalmente, la pregunta es: ¿Cuánto es eso? —La Dirección del Trabajo en sus dictámenes dice: «Depende del tipo de beneficio», ¿ejemplo de esta cláusula? —La empresa lleva 5 años entregando aguinaldo de septiembre, ¿qué pasa si la empresa dice que este no la va a pagar? —Si el beneficio no está en el contrato el empleador podría encontrarse con el siguiente problema, que la Dirección del Trabajo dijera que por ser reiterado pasa a formar parte de ese contrato, ¿qué es reiterado? —En materia de aguinaldos tres veces por ejemplo, esto no está en la ley, es una regla jurisprudencia, si el beneficio es otorgado tres o cuatro veces se ha transformado en una cláusula tácita, aguinaldos, bonos, paseos, la Dirección del Trabajo ha dicho que si la empresa el 31 de diciembre lo ha considerado por años consecutivos un día de paseo o festivo para los trabajadores eso se ha incorporado a los contratos individuales de trabajo, sin embargo, no opera esta doctrina en las cláusulas clásicas respecto del contrato colectivo, porque el contrato colectivo es solemne, la ley exige que sea por escrito, por lo tanto sus modificaciones operan por escrito, las cláusulas tácitas operan en el contrato individual porque el contrato es individual, alguna vez ―hace varios años― asesorando a una empresa me dijeron: Dimos unos bonos a fin de año, pero sin escriturarla, este es un craso error, porque al no escriturarla y la reiteras, se transforma en parte del contrato, en cambio, si usted la otorga y la escritura explícitamente pueden señalar en el mismo acuerdo que se entrega por esta vez y sin ánimo de generar una modificación del contrato, usted firma e impide la formación de este acuerdo tácito. (se comenta el caso sobre estacionamientos, donde opera también el principio de primacía de la realidad). ¿Las cláusulas tácitas pueden operar a la inversa? Profesor, ¿las cláusulas tácitas no pueden operar a la inversa? Por ejemplo, que no sean beneficios, sino que perjuicios21. —Buena pregunta, no conozco un caso práctico en Chile, pero en la doctrina se ha discutido, hay dos opciones, algunos sostienen que las cláusulas tácitas pueden operar en dos sentidos ya que tal como se puede manifestar para subir también poidrían manifestarse para bajar hasta el límite legal, otros en cambio, sostienen que la idea de las cláusulas tácitas se fundan en el principio de primacía de la realidad y el principio de primacía de la realidad tiene su fundamento en la protección del trabajador, por lo que no podría operar hacia abajo, ¿estamos de acuerdo?, en la práctica no he visto un caso de jurisprudencia hacia abajo; en los tribunales se ha discutido el tema de la jornada, ¿estamos de acuerdo?, fíjense lo que podría significar eso, que si el trabajador se va reiteradamente más tarde quiere decir que su jornada es más amplia, ese ejemplo te darían los defensores para decir que solo opera a beneficio del trabajador, probablemente ustedes van a ser víctimas de esta práctica cultural cuando sean abogados, sobre todo si trabajan en estudios grandes, donde la gente son las 9, 10 de la noche y no se van, y no se van porque tengan un amor apasionado en el trabajo o para que el dueño se haga rico, sino que porque es mal visto irse antes que los demás, ¿estamos de acuerdo? A veces las practicas pesan más que los contratos. Paramos 15 minutos y empezamos la otra hora, ¿estamos de acuerdo?

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Pregunta de un compañero.

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13.-Lunes 4 de septiembre de 2017 (Bloque E): De los tipos de contrato de trabajo en relación al tiempo. Vamos a hablar de los tipos de contrato de trabajo en relación al tiempo, la ley chilena permite solo tres tipos de contratos en relación a la duración o al tiempo, estos tres tipos de contrato son, a saber: 1.-Contrato indefinido; 2.-Contrato a plazo fijo; y, 3.-Contrato por obra o faena. Del contrato indefinido. 1.-Contrato indefinido: Es el contrato que no específica una fecha de término, ni una obra, ¿estamos de acuerdo?, no es necesario colocarle «indefinido» al contrato, si no hay un plazo o una obra entonces se entiende indefinido, la gran relevancia de este contrato es que es el único que puede conducir a una indemnización por término, ¿estamos de acuerdo?, esa indemnización va a operar en el caso que el trabajador sea despedido por una causal particular que prevé la ley que es la causal de necesidades de la empresa, art. 161 C. del T., ¿estamos de acuerdo? Del contrato a plazo fijo. 2.-Contrato a plazo fijo: El contrato a plazo fijo es el contrato que tiene una fecha determinada de término, ya sea que sea una fecha calendario, o bien sea que se trate de un número de meses, pero las partes han acordado que el contrato termina en una fecha en particular, leamos el art. 159 C. del T. № 4 inciso primero: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 4.-Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.», la duración del contrato no podrá exceder de un año, y el vencimiento le pone el término sin derecho a indemnización, con la excepción de que se trate de una persona con un título profesional o técnico, en cuyo caso el contrato a plazo puede durar dos años, un año es lo máximo que se puede celebrar un contrato a plazo; ahora bien, la ley establece tres hipótesis de transformación del contrato en indefinido, ahora leamos el último inciso del art. 159 № 4 C. del T.: « El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.», da lo mismo el periodo de tiempo, lo importante es que seguir prestando servicios en el lugar de trabajo significa que el contrato se transforma en indefinido, se asume que el empleador está de acuerdo, porque el empleador debería impedir que ―pasado el plazo― se sigan prestando sus servicios, el empleador puede impedir el ingreso al lugar de trabajo; en segundo lugar, ahora vamos a la parte final del último inciso del art. 159 № 4 C. del T.: «El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.», entonces, segunda renovación del contrato lo transforma en indefinido, ¿cuántos contratos deben haber? —Al tercer contrato de 38

trabajo a plazo sucesivo el contrato se transforma en indefinido, por esto la ley habla de segunda renovación, ¿está claro o no?, ¿estamos de acuerdo? Profesor, ¿qué pasa si vencido el plazo de la primera renovación, a la segunda se le vuelve a contratar, pero con un título diferente para que preste diferentes servicios dentro de la misma empresa?22 —Puede ocurrir que la empresa modifique la función del trabajador, si cambian la función no es una renovación, es un contrato nuevo, salvo que usted sostenga que en el fondo es una suerte fraude para efectos de encubrir un contrato indefinido, is está en esa hipótesis más que aplicar esta regla legal se le debería echar mano al principio de continuidad de la relación laboral del que hablamos hace un rato, pero renovación supone que se mantiene el objeto esencial del contrato (la función y la remuneración), cualquier caso que no calze en estas normas ―problemas complejos― pueden solucionarse por la vía de la aplicación del principio de la continuidad laboral, ahora, cuidado, si el empleador pone entremedio contratos, finiquitos, etc., son irrelevantes por el principio de primacía de la realidad que ya hablamos. Profesor, para efectos de una indemnización, ya hay un contrato indefinido porque se renovó dos veces, ya hay contrato indefinido, ¿desde cuándo se entiende que el trabajador empezó con sus actividades?23 —La jurisprudencia ha tendido a entender que se cuenta desde el primero porque es una sola relación laboral; vamos al tercer caso, que es el inciso segundo del № 4 del art. 159 C. del T. «El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.», ¿alguien quiere explicarlo voluntariamente? ¿Qué problema quiere solucionar aquí el legislador? —La actitud del empleador de dejar espacio entre los contratos para que no se entiendan como renovación, en vez de renovarlo de inmediato para que no me pillaran de que la ley los transforma en indefinido yo voy dejando espacios intermedios y así no se transforman en indefinido, este es el problema, los periodos de espacio entre contratos que el empleador podría intentar para evitar la aplicación de la transformación indefinida, entonces, por esto se puso esta tercera regla, ¡ah!, pero cuidado, también se considerará indefinido si, ¿qué quiere explicar el legislador? Leamos de nuevo el artículo, primero hay que tomar el plazo de 15 meses, segundo, tiene que haber mínimo tres contratos, en tercer lugar, tanto el carácter continuo como discontinuo, demos un ejemplo: Si el empleador dejara un periodo de un mes entre contrato, eso sí, también el empleador podría echarme en diciembre y contratarme en marzo, dejando una ventana tal para que no quedara dentro de la regla, ¿qué pasa aquí? —Yo podría sostener que los casos que no están cubiertos por la regla pueden ser cubiertos por el principio de continuidad de la relación laboral, que es muy típico de los Centros de Formación Técnica, que despiden a los profesores en diciembre y los contratan en marzo, y así se libran de la regla de transformación en indefinido, hay un fallo de la C.S. en que la contratación se hacía a plazo, de dejaba un intervalo de diciembre a marzo que hacía inaplicable esta regla, entonces, el DUOC sostenía que no estaban dentro de esta regla de transformación al contrato con la profesora que llevaba ocho años, no correspondía pasarlo a contrato indefinido, entonces, la C.S. consideró que el efecto de la regla supone aplicar este principio, el principio supone un grado de ponderación, el juez debió ver si detrás de la práctica contractual había un contrato indefinido, si yo contrato al mismo profesor, por los mismos cursos, por 8 años, ¿son 8 contratos distintos o es un contrato indefinido a la luz del principio de continuidad de la relación laboral? Y el principio dice que si 22 23

Pregunta de un compañero. Pregunta de un compañero.

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hay duda se debe preferir la contratación indefinida, pregunta: ¿Puedo contratar un trabajador a plazo, por ejemplo, un año, y despedirlo anticipadamente por la causal de necesidades de la empresa? —Sí se puede, pero ¿qué pasaría con el plazo pendiente? —La ley laboral no lo señala, pero la jurisprudencia entiende que si yo despido al trabajador anticipadamente estoy incumpliendo el plazo, incluso por necesidades de la empresa, y si estoy incumpliendo el plazo, ¿qué ocurre desde el punto de vista del Derecho privado? —Una indemnización por el tiempo en que no se ejecutará el contrato, esto es lo que se llama: Indemnización por lucro cesante, en materia laboral este es uno de los pocos casos en que se aplica supletoriamente el Derecho Civil en el caso chileno, el Código del Trabajo no prevé el término anticipado del contrato a plazo, pero cuando eso ha ocurrido la jurisprudencia ha entendido que es una terminación unilateral y el no respeto al plazo convenido, y por lo tanto, debe indemnizarse a título de lucro cesante, es decir, una indemnización de Derecho Civil no de Derecho Laboral, esto se demanda en sede laboral, pero se aplica supletoriamente el Derecho Civil, otra cosa, las necesidades de la empresa requieren que el trabajador tenga a lo menos un año de trabajo para pagarle un mes de indemnización. Entonces, supongamos, quiero contratar a un trabajador para probarlo, ¿qué recomendarían? —Una contratación a plazo o una contratación indefinida, a plazo, ¿por qué? Y ¿qué pasa si quiero echarlo antes del fin del plazo? —Tendría que indemnizarlo por los meses que faltaron para completar el plazo, quizá por 3 o 4 meses, lo equivaldría en términos de indemnización por necesidades de la empresa a 4 años, así que, paradójicamente sería más útil si se va a contratar a un trabajador por un tiempo determinado, contratarlo indefinidamente, porque mientras no cumpla un año no genera un mes de indemnización, ¿por qué se da esta extraña situación? —Por la incorporación de la indemnización del lucro cesante al Derecho Laboral, las normas laborales no contemplan una indemnización por el contrato a plazo terminado anticipadamente, pero al aplicar supletoriamente el Derecho Civil podría el trabajador beneficiarlo más una contratación a plazo, siempre que el empleador esté buscando formas contractuales para probar un trabajador. Del contrato por obra o faena. 3.-Contrato por obra o faena: El contrato por obra o faena es que las partes hacen depender la duración del contrato de una obra o faena específica dentro del contrato, de manera tal que, concluida la obra, concluye la relación de trabajo, ¿qué ejemplos conocen? —En la construcción está lleno de estos contratos, los promotores también pueden ser, pero la construcción es más patente, por esto es que los gremios de la construcción, los grandes empresarios, se defienden, ocupan todo su lobby ante cualquier intento de regular este contrato, hay dos, en primer lugar, la Cámara chilena de la Construcción, y la SNA, la sociedad nacional de agricultura, se defienden con uñas y dientes ante reformas, ¿qué pasa con estos contratos? — Mucha precariedad laboral, pero para esta clase nos interesa más que este contrato es temporal, y según la ley, usted celebra este contrato y no hay indemnización, ¿cómo termina? —Veamos el № 5 del art. 159 C. del T.: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 5.Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.», conclusión de la obra o faena que dio origen al contrato, se acabaron las cosechas de frambuesas, se acabó el contrato, ¿paga algo el empleador? —Nada, no paga nada, terminó el edificio de construirse, ¿paga algo el empleador? Nada. Problemas que genera este contrato, díganme algo, ¿ven reglas parecidas de transformación a las que vimos anteriormente en indefinido? —No, claro, este contrato no tiene 40

reglas legales de transformación, por lo tanto, aquí hay un campo libre para el abuso, el Cödigo les dice: «Eche a volar su imaginación fraudulenta», ¿cuál es el típico ejemplo? —Con relación por obra sucesiva, ¿qué pasa si hay una contratación por obra sucesiva? La duda que se instala: ¿Es un contrato indefinido o varios contratos por obra? La jurisprudencia no ha tenido problema en fijar algunos criterios bastante interesantes: 1.-La contratación por obra sucesiva puede llegar a ser considerada contrato indefinido en aplicación al principio de continuidad de la relación laboral en algunos fallos, y en otros fallos en base al principio de primacía de la realidad; 2.Segundo criterio que hay en tribunales y también en dictámenes de la Inspección del Trabajo, la obra o faena tiene que ser una obra o faena en términos naturales, no artificiales, ¿a qué se refiere con eso? —La obra tiene que ser una obra propiamente tal y no una mera división aritficial de la obra, ahora lo explicamos bien, esto se usa mucho en la subcontratación, empresas contratistas en la minería de montaje industrial, ¿cómo contrata a los trabajadores? —Por obra, obra y obra, ¿qué dice el juez? —Oiga, vamos en la octava obra, son las mismas partes, el mismo objeto, esto es un contrato indefinido, en segundo lugar, la jurisprudencia ha extendido la idea de lucro cesante al contrato por obra, de manera tal que si el empleador pone termino anticipado a la obra, la jurisprudencia ha exigido que ese empleador page las remuneraciones hasta el final de la obra, por ejemplo, si yo a usted lo contraté para la construcción de un edificio de 40 pisos, y lo echó al piso 10 usted me demanda y la jurisprudencia va a decir: «Aquí hay una interrupción unilateral del contrato que debe ser indemnizada, el empleador debe pagar los 30 pisos que falten a título de lucro cesante», ante esto, la reacción del mundo de la construcción particularmente, y también de la agricultura temporada, es a fraccionar artificialmente los contratos, y esto pasa hasta el día de hoy, porque a pesar de que hay jurisprudencia en sentido contrario el trabajador debe ir a un tribunal para conseguir que le apliquen esa jurisprudencia, ¿cómo sería artifialmente? —Las empresas de construcción se inventaron esto, dividen el edificio por piso, entonces, a usted yo lo contrato por el piso uno, y cuando termine con el piso uno lo contrato por el piso dos y así sucesivamente, hay jurisprudencia de un trabajador que estaba contratado para los estacionamientos, estacionamiento 20 al 30, y el juez considera que esto no es más que una puesta en escena, un fraude, que lo que busca esconder es un contrato indefinido, y hace aplicación del principio de continuidad de la relación laboral, pero agrega un criterio que la Dirección del Trabajo lo agrega en un dictamen, ¿cuál es el criterio? ―Que el empleador no puede dividir artificialmente las cosas, una obra es un conjunto que termina naturalmente, ¿estamos de acuerdo?, de manera tal que el ejemplo que coloca en su dictamen la Dirección del Trabajo es la carretera que se divide por 10 kilómetros, si el trabajador es contratado por los 100 kilómetros de la carretera, no puede ―a su turno― ir siendo contratado por etapas, o es por obra completa o no hay obra, no hay división artificial de la obra, este es un criterio general, hay que ver caso a caso, profesor, ¿se sigue contratando así en la agricultura y la construcción? [autopregunta] —Absolutamente sí, ¿por qué? —Porque bueno, un trabajador tiene que pegarse el pique a los tribunales, pagar un abogado, para que se les aplique la jurisprudencia, lo hacen uno de cada 100, pero si lo hacen ―como los empaquetadores de los supermercados― van a ganar, ahora, un sector altamente precarizado como es la contratación en la agricultura, esas personas tienen difícil acceso a los tribunales de justicia, por lo que pese a que hay jurisprudencia como la que estoy explicando estas formas de contratación se mantienen, ¿estamos de acuerdo?, las empresas lo saben, pero con que demanden uno de cada 100 todo bien para ellos, ya que el sistema sigue funcionando, hay una característica adicional, tanto en la construcción como en la 41

agricultura de temporada hay una total contexto de falta de sindicalización, los trabajadores están entregados al entendimiento puro y duro con su empleador, sin sindicato las posibilidades de que alguien auxilie colectivamente al trabajador son nulas, ¿por qué hay una total falta de sindicalización? —Porque estos son dos sectores que recibieron un medio regalo de la dictadura24. Volvamos al contrato por obra o faena, no tiene reglas de transformación y lo único que puede ocurrir es la aplicación del principio de continuidad en la relación laboral. De los sujetos en el Contrato de Trabajo. ¿Quiénes son los sujetos en el Contrato de Trabajo? —El Contrato de Trabajo dijimos, es un contrato bilateral, o sea, es un contrato que genera obligaciones porque se asume que hay dos partes, el empleador y el trabajador, el empleador ―definido en el art. 3 C. del T.― es: «Es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios del trabajador bajo subordinación», dos cosas para destacar de este concepto: El empleador en Chile puede ser persona natural o jurídica, segundo, no es quien suscribe el contrato, la ley chilena no es quien firma el contrato como tal, sino que es aquel que ejerce la subordinación sobre el trabajador, a su turno, trabajador está definido en el mismo artículo 3 C. del T., la ley distingue entre trabajador independiente y trabajador subordinado, vamos a la definición del trabajador subordinado: «Es la persona natural que presta servicios bajo subordinación», dos cosas para destacar, en cuanto a la persona natural, no hay en Chile trabajadores que tengan la condición de persona jurídica, y esto es porque se trata de un contrato de carácter personal, el elemento de la prestación personal de los servicios, en segundo lugar, el contrato supone el ejercicio de una situación de tendencia a subordinación, ¿quién es trabajador? —El que está bajo la subordinación de otro; ahora, dicho todo lo anterior 24

En materia de regulación colectiva, desde la dictadura, los trabajadores tenían prohibido ―hasta la reforma de abril― negociar colectivamente, así tal cual, la ley decía, no podrán negociar colectivamente: «Los trabajadores contratados por obra», esto es mano de obra baratísima, mientras los trabajadores de agricultura en Europa se reinician, tienen sindicatos y negocian, el chileno está en esa situación, la única posibilidad de ganar algo más, es que haya escases de la mano de obra, en realidad la única posibilidad es la negociación colectiva, pero el Código del Trabajo, art. 305 -antiguo- decía: No tienen derecho a negociación colectiva, pensarán, ¿esto es inconstitucional no? Porque si la Constitución reconoce el derecho a negociar colectivamente cómo el Código puede prohibirlo, ¿se imaginan si alguien ―durante la dictadura― hubiese alegado en dictadura qué hubiese pasado? ¿el caso está fácil o no? Es un caso simple, no se tendría ni que ponderar, el legislador puede establecer restricciones, pero ¿la prohibición absoluta de negociar? Por suerte hay una reforma laboral en curso, y salvó las cosas en los siguientes términos el gobierno dirá: Aquí hay un gran avance porque ahora sí se les permite negociar colectivamente, entonces, no estamos en manos de los empresarios, hemos logrado que estos trabajadores tengan derecho a la negociación colectiva, pero ojo, esto es con condiciones: 1.-Sin fuero; 2.-Sin derecho a huelga; y, 3.-Siempre que el contrato por obra dure más de doce meses. Parece que el lobby sí funcionó al parecer, ¿existe algún contrato por obra en agricultura de temporada o en construcción que dure 12 meses? —Quizá en la construcción, conclusión: La reforma nos dejó en el mismo punto donde estábamos, ¿se dan cuenta que funcionó bien el lobby? Conclusión: Estos trabajadores están contratados precariamente en materia individual, y ahora pueden negociar, pero nadie lo va a hacer porque los van a echar al otro día antes de seguir el proyecto, o sea, seguimos en la colonia en materia de trabajadores con contrato por obra y faena. El gran argumento que se da para la prohibición es que son trabajadores de muy corto tiempo, se van a pasar negociando todos los meses, a mí me parece una excusa, porque se podría negociar antes y se podría negociar ramalmente para fijar precios mínimos en cuanto a la mano de obra, todas estas fórmulas son del derecho comparado, conclusión: La reforma nos deja ―insisto― en el mismo punto que estábamos, solo que en la Dictadura era más fácil poner prohibir, ahora hay que poner «permitir», pero con condiciones tales que sea parecido a prohibir.

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es preciso señalar que el Derecho Laboral clásico entendía que este era una relación bilateral, sin embargo, en la década del 70´se puso de moda las relaciones triangulares de trabajo, ¿cómo es esto? —Aparecieron formas de organización empresarial que se llamaron descentralización productiva, que suponían enviar hacia afuera etapas del proceso productivo, hacia empresas externas, ¿han escuchado hablar del fordismo? —El fordismo es la forma de producción del capitalismo del siglo XX, que se caracterizaba por dos cosas: 1.-Estructura vertical: Gente que manda y gente que obedece, gente de cuello blanco y gente de cuello azul, una estructura de modo militar, cuando imaginamos una empresa nos imaginamos una pirámide, este rasgo se mantiene en la empresa capitalista hasta el día de hoy; 2.-Centralidad productiva: ¿Qué significaba centralidad productiva? —La empresa fordista hacia todos los procesos necesarios para hacer lo que tenía que hacer, por lo que eran empresas que se ensanchaban porque iban incorporando en su proceso productivo todos los procesos paralelos, en la década del 70´se rompe esta idea, se entra en crisis por las demandas de flexibilidad laboral, irrumpe la idea de la flexibilidad laboral, y frases como: «menos es más», o sea, mientras menos haga la empresa mejor funciona el negocio, ¿a qué se tiene que dedicar la empresa? —Al negocio duro, todo lo que no es negocio duro se externaliza, y se pone de moda la externalización, no surge ―porque la subcontratación existe desde tiempos inmemoriales―, pero se pone de moda la subcontratación, la universidad no debe dedicarse a tener guardias, ni gente que cocine ni que haga la limpieza, eso no es parte del giro nuclear, eso se va hacia fuera, eso se llama producción flexible. Ahora, el rasgo que nos interesa, este es un tránsito clave para entender la política moderna, en este tránsito el obrero deja de ser el referente de izquierda, en la década del 40´ al 70´ el referente de izquierda era el obrero industrial, se asentaba sobre la fábrica fordista, desde este tránsito comienza a aparecer los subcontratados, los suministrados, los precarizados, se pierde la figura central del obrero y la izquierda pierde su sujeto histórico, además con una fuerte tercerización de la economía, aparecen los vendedores, los servicios, el retail, el trabajador del retail tiene muy poco contacto con el obrero que iba a ser el hombre nuevo de la Unidad Popular, de hecho, es un trabajador con alta adhesión al capitalismo, y como sujeto de referencia de izquierda se pierde, pasa a la marginalidad y uno de los fenómenos más potentes de esto es la externalización. Las reglas del capitalismo flexible no solo van por la vía contractual, sino que también se da por estrategias por remuneración, se deja atrás la remuneración por antigüedad y se opta por la remuneración por rendimiento, y dentro de la remuneración por rendimiento está la comisión, lo que la comisión hace es debilitar la capacidad del trabajador para controlar el trabajo, la remuneración por hora le permite al trabajador tener mayor control de lo que hace, la comisión no porque está entregada al rendimiento ilimitado, también hay una fuerte dimensión cultural, aparece toda la ideología de los valores de la empresa, la fidelización del trabajador con su empresa, toda la estrategia es para que le trabajador no se sienta como antagonista, sino como protagonista de la empresa; finalmente, se reemplaza al obrero por el ciudadano, o más bien por el consumidor, una parte de la izquierda ya no habla del obrero, sino que del consumidor. El fenómeno de externalización y subcontratación se dan en este marco, que es la derrota total del trabajo sobre el capital, luego de la segunda guerra mundial el trabajo había logrado establecer un equilibrio relativo, lo que llamé capitalismo social en las clases anteriores, el capitalismo neoliberal logra imponerse en términos absolutos, el trabajador deja de tener importancia política incluso para la propia izquierda. El Derecho del Trabajo puede existir ―dice el capitalismo neoliberal―, pero como dice Romagnoli: «Siempre que no hable muy fuerte», derecho de 43

mínimos, por sobre eso no hay espacio para el Derecho del trabajo, y la izquierda remplaza el discurso del Derecho del Trabajo por el discurso de los derechos sociales en general, como los derechos a las viviendas, etc., y que son derechos sociales que no hacen al corazón del modelo, porque son derechos redistributivo, en cambio, los derechos laborales son derechos distributivos, operan donde se produce la riqueza y operan con un sujeto político autónomo que es el sindicalismo, por eso es que hay cierto capitalismo que tolera más o menos bien los derechos sociales, pero tolera mal siempre los derechos colectivos laborales, la izquierda en lo que se llama la tercera vía25, Blair26, abandona entonces al obrero, su nuevo sujeto de referencia son minorías cualitativas. Por externalización vamos a entender dos procesos: 1.-La subcontratación; y, 2.-El suministro de trabajadores, ambas figuras reconocidas en nuestro Derecho Laboral, estas figuran están reguladas ―ambas― en el art. 183 C. del T.

14.-Miércoles 6 de septiembre de 2017 (Bloque D): Bueno, comenzamos. Como decíamos la clase del lunes, desde la década del 70´ se impone, como modo de organización, la llamada descentralización productiva, ¿estamos de acuerdo?, y eso supone un proceso supone un proceso de externalización, ¿a qué me refiero con externalización? —A que hay etapas del proceso productivo que se pasan a otras empresas, para el Derecho Laboral este cambio ―que en la sociología del trabajo le llaman el toyotismo o la flexibilidad laboral― supone el nacimiento de dos figuras muy relevantes, figuras muy cercanas, pero conceptualmente distinta, a saber: 1.-La subcontratación; y, 2.-El suministro o cesión de trabajadores. Bueno, ¿qué tienen en común estas figuras? —Son casos de triangularidad laboral, ¿qué significa esto? —Que comparecen dos empresas frente a un solo trabajador, esto es lo que tienen en común, algún trabajador que se encuentra situado legalmente frente a dos empresas, las vamos a explicar ambas figuras, porque ambas son distintas desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, y ambas tienen una lógica laboral distinta. De la subcontratación. 1.-La subcontratación: Partimos por la subcontratación, explicaremos la cuestión conceptual y luego veremos la regulación. En la subcontratación, una empresa… a ver, voy a 25

Tercera vía es el nombre que se ha dado a una variedad de aproximaciones teóricas y propuestas políticas que, en general, sugieren un sistema económico de economía mixta, y el centrismo o reformismo como ideología. En la práctica política, estas posiciones rechazan la validez absoluta de las filosofías tanto del laissez faire como del mercado totalmente controlado del marxismo-leninismo (consultar "Condición de Samuelson"); promueven la profundización de la democracia, y enfatizan el desarrollo tecnológico, la educación, y los mecanismos de competencia regulada, a fin de obtener progreso, desarrollo económico, desarrollo social, y otros objetivos socio-económico-políticos igualmente importantes. Las filosofías de la tercera vía han sido a menudo descritas como una síntesis del capitalismo y el socialismo por algunos de sus proponentes. 26

Anthony Charles Lynton Blair (Edimburgo, Escocia, 6 de mayo de 1953), más conocido como Tony Blair, es un político británico que fue primer ministro del Reino Unido entre 1997 y 2007. También fue líder del Partido Laborista entre 1994 y 2007. Desde el cese de su liderazgo político se ha dedicado principalmente a trabajar como asesor para diversas empresas del sector energético y financiero, y al trabajo caritativo, entre otros. Asimismo ejerce la función de representante del Cuarteto de Paz para Oriente Próximo.

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plantear esto: Un guardia de esta universidad, como los que están en la entrada, sería una hipótesis de subcontratación, en cambio, si una secretaria se enferma, y llaman a una empresa para que envíen una secretaria, ¿saben que hay empresas que prestan este servicio, no? —Por ejemplo, una empresa conocida en ese sentido es Manpower27, bueno, si eso ocurriera, eso sería un caso de suministro. Ahora, mi pregunta es esta: A partir de los ejemplos, ¿cuál es la diferencia? ¿Qué nos permite decir que uno es un caso de subcontratación y en el otro suministro de trabajadores? ¿No ven ninguna diferencia? Se los pongo de otra manera, si uno va a un supermercado, el guardia sería el subcontratado y el cajero sería el suministrado, ¿cuál es la diferencia? —El derecho toma estas dos figuras y talla, cual tallador, las figuras, no es una distinción solo del derecho chileno, es una distinción que se da mucho en el derecho comparado, ¿podrían los cajeros estar al mando de una empresa externa? Sería extraño, por ejemplo, soy el decano, y tengo una secretaria que viene de Manpower, y quiero darle una orden, pero tendría que llamar a Manpower para que le den una orden, aquí nos acercamos un poco más al criterio, la distinción no es cuánto dura, ni lo que hace, sino que las condiciones de subordinación del trabajador, este es el criterio central en el derecho comparado para distinguir, la subcontratación consiste en esto: Una empresa A, que vamos a llamar: «Principal», contrata a una empresa B, que vamos a llamar: «Contratista», para que B le preste un servicio o ejecute una obra, pero esa empresa B ejecuta esa obra o ese servicio con trabajadores bajo su subordinación, la idea está más o menos clara, A contrata a B, B le va a prestar un servicio o una obra, y para que B cumpla con ese encargo, que es un encargo mercantil, B necesita trabajadores, pero esos trabajadores prestan sus servicios bajo la subordinación de B, esto se llama subcontratación. Del suministro o cesión de trabajadores. 2.-El suministro o cesión de trabajadores: El suministro es lo siguiente, en mi libro El Nuevo Derecho del Trabajo28 explico esto mucho mejor que lo que explicaré ahora, hay un capítulo sobre relaciones triangulares por si alguien quiere apoyarse ahí, en el suministro la empresa A, que ya no se llama «principal», sino que se llama: «Usuaria», contrata a una empresa B que se compromete o acuerda ceder uno o varios trabajadores para que presten servicios en A, la usuaria, bajo el mando y la subordinación de A, no de B, la empresa B se llama: «Suministradora del personal»; la diferencia principal en el derecho comparado es: «¿Quién manda al trabajador?», si quien manda o subordina al trabajador es el empleador que los contrató 27

Manpower Chile fue fundada en agosto de 1963, por Don Lukas Bakovic en Santiago. A lo largo de su trayectoria, ha evolucionado hasta ser uno de los principales proveedores de Servicios en Recursos Humanos de nuestro país. Respondiendo a los requerimientos de los tiempos, el año 1968 Manpower Chile crea su Centro de Estudios, entidad formadora de secretarias y su escuela de idiomas. El año 2007, Manpower - a través de su Centro de Formación Técnica- obtiene el reconocimiento del Ministerio de Educación y reorienta su oferta de carreras hacia el área de Administración. El prestigio y solidez de nuestra marca lo han construido las personas. Personas que reconocen, validan y respetan Manpower. Actualmente, cuenta con más de 1000 alumnos en el área de educación y más de 600 clientes para el área de Servicios en Recursos Humanos. Manpower Chile pertenece a la Asociación Gremial de Empresas de Administración y Externalización de Recursos Humanos (AGEST) donde ocupa el cuarto lugar en ventas entre las trece más importantes empresas de servicios transitorios del país. Fuente: http://www.manpower.cl/manpower/organizacion/historia/2015-08-26/120456.html 28 El nuevo derecho del trabajo – José Luis Ugarte Cataldo. Disponible en el siguiente link: https://es.pdfcoke.com/document/135288750/El-Nuevo-Derecho-Del-TrabajoJose-Luis-Ugarte

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estamos frente a un caso de subcontratación, en cambio, si el trabajador está bajo la subordinación de la empresa que no lo contrató ―laboralmente hablando― estamos ante un caso de suministro. Pregunta: ¿Cuál de estas dos figuras así descritas genera un problema o una objeción mayor en el Derecho del Trabajo en su sentido protector? ¿Qué contraviene el suministro? ¿Quién manda al trabajador en el suministro? ¿La que contrató formalmente al trabajador? —No, otra, la empresa que llamamos usuaria, y, ¿cuál fue la definición de empleador que dimos antes en estas clases? —Quien tenía una relación de subordinación con el trabajador29, perfecto, y yo les digo que en esta figura esto está trastocado, quien celebra el contrato es distinto a quien dirige, por lo tanto, en términos conceptuales del Derecho del trabajo, ¿cuál sería la figura más objetable? —El problema sería mayor en el suministro que en la subcontratación, ¿por qué? —Porque el suministro supone desconocer el concepto de empleador y trastocar el principio de primacía de la realidad, en los hechos hay una discrepancia entre quien manda al trabajador y quien le da instrucciones, entonces, pongan atención en esto, desde el Derecho Laboral es más problemática la figura del suministro que la de subcontratación, el trabajador suministrado está en una situación de mayor transgresión a los principios del Derecho Laboral que el subcontratado, el suministrado podría decirle al Derecho del Trabajo que está contratado por una empresa, pero trabaja subordinadamente para otra, y que esto es un fraude desde el punto de vista de quién es el empleador y una contravención del principio de primacía de la realidad, ¿se entiende el punto no?, ahora, no significa esto que ―ya que es un debate distinto― uno de los trabajadores esté en peores condiciones laborales que el otro, ya que esta es una cuestión fáctica ya, de hecho, en mi opinión creo que los suministrados están peor que los subcontratados, entonces, ¿cómo se explica que la mala fama se la lleve la subcontratación completa? —Se explica porque el suministro es más bien una realidad periférica, en cambio, la subcontratación es una realidad omnipresente, todas las empresas subcontratan, en cambio el suministro se da periféricamente en algunos sectores, pero donde se da ―en mi opinión―, el trabajador suministrado está en peores condiciones, en la escala jerárquica del mundo laboral está al final, de hecho, el Derecho reconoce que está al final, equivale a casi un esclavo, dirá que estoy exagerando ¡Veamos la ley!, ¿estamos de acuerdo? Volvamos, la diferencia conceptual está dada por quién subordina al trabajador, y la figura del suministro genera un problema mayor para el Derecho del Trabajo, supone la contravención d un principio básico de esta disciplina que es la primacía de la realidad, la subcontratación no, ¿estamos de acuerdo? Análisis de ambas figuras. Analicemos ambas figuras, ambas figuras están reconocidas en el derecho chileno, hoy día en el art. 183 C. del T., en su época a través de la ley de subcontratación, ¿estamos de acuerdo?, que fue la que incorporó estas dos figuras. Vamos a revisar ahora la regulación legal de las dos figuras porque estamos en la parte de los sujetos del Contrato de Trabajo. Veamos la subcontratación entonces, ¿de qué se trata la subcontratación y cuál es la regulación? ¡Ah! Fijense que la propia ley asume que el problema mayor lo tiene el suministro y no la subcontratación, usted se dará cuenta que la regulación del suministro es extensa y la regulación de la subcontratación es breve, la subcontratación deben ser cuatro o cinco artículos, el suministro son más de 20, la ley laboral chilena reconoce que el problema para el Derecho del Trabajo es el 29

Respuesta de una compañera.

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suministro, no la subcontratación en términos relevante, esto no tiene nada que ver con que la subcontratación sea cuestionable, esa es una cuestión política. De la regulación de la subcontratación. Vamos a la subcontratación entonces, leamos el art. 183-A C. del T., si hubiera un alumno perspicaz lo primero que haría sería preguntar: ¿por qué el absurdo de colocar bis, A, quater, etc.? ¿por qué no hay numeración completa? —Esta es una idea que no se sostiene en sí misma, pero en Chile se sostiene, de que hay que meter todo en un código, a diferencia de otras disciplinas del Derecho, el Derecho Laboral no tiene leyes complementarias, está la vieja idea de que esto facilita el manejo del Código para el mundo del trabajo, puede ser, pero ningún gobierno ha tomado la idea de actualizar el Código y colocar los artículos que corresponden, siempre he pensado que los países más sensatos son los que le ponen número y año a la ley, encuentro absurdo que la ley va al infinito, lo que hacen los países sensatos es numerar por año, lo que hace mucho más manejable la legislación, en el caso laboral debería actualizarse el código, y el código no tendría ya unos 100 artículos escondidos: «Artículo 183-A.- Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan sólo a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478», la ley da un concepto de subcontratación, ¿se corresponde con lo que yo dije? —La ley lo está mirando desde la posición del trabajador, el contratista ejecuta obra y servicios y con trabajadores bajo su subordinación, entonces, analicemos el régimen legal de subcontratación, primero, una empresa principal ―yo lo seguiré mirando desde el punto de vista de la empresa más que desde el trabajador―, veamos, la ley no define la naturaleza jurídica del contrato, puede ser mercantil o civil, ¿puede ser laboral? —El trabajador siempre tiene que ser una persona natural, y estas son empresas, y si lo hubiera, el Contrato de Trabajo entre las empresas no puede fundar el encargo de un servicio, porque el objeto del Contrato de Trabajo es la prestación personal del servicio, por lo tanto, puede ser de cualquier naturaleza jurídica menos de Contrato de Trabajo, estamos entre el vínculo de las empresas, ¿tiene algún nombre este contrato? ¿Qué será el contrato de universidad con el casino? —Servicio de alimentación, ¿sería subcontratación? ¿Es un servicio? —Sí, sería un contrato entre la principal que es la universidad y el contratista que sería el concesionario, ¿estamos de acuerdo?, la naturaleza puede ser civil, mercantil, y el objeto del contrato puede ser o la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, ¿estamos de acuerdo?, leamos el siguiente párrafo: «Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.», la ley dice que la única condición ―da lo mismo la naturaleza del servicio de la obra― es que no sea un servicio esporádico, si el servicio es habitual o permanente, entonces, es subcontratación laboral; la jurisprudencia además ha agregado como requisito que el acto entre las partes puede ser de cualquiera naturaleza, pero no queda incluido dentro de esta «cualquiera naturaleza», los actos que supongan solo la transferencia de la propiedad, es decir, 47

no quedan incluidos los actos traslaticios de dominio, ¿cuál es el más popular de los actos traslaticios de dominio? —La compraventa, mire lo que estoy diciendo, el acto puede ser cualquiera jurídicamente, civil o mercantil, el objeto también puede ser cualquiera, solo se ha excluido en la jurisprudencia y también en la doctrina los actos traslaticios de dominio, o sea, la compraventa, lo que contrata la universidad con el casino, ¿es una compraventa? —No, ¿qué acto de la universidad podría ser una compraventa con otras empresas? —Comprar sillas, y si compramos sillas, ¿estamos frente a un caso de subcontratación laboral? —No, ¿cuál es la razón? ¿Por qué la ley excluye de esa responsabilidad laboral al acto de la compraventa? ¡¿Cuál es la razón?! —Una razón que podría sostenerse es que es esporádico, pero, ¿por qué lo esporádico no puede ser lugar de la responsabilidad de la subcontratación para la empresa principal? ¿Qué responsabilidad va a tener la principal si es que hay subcontratación? ¿Se imagina que la universidad respondiera frente a los trabajadores de todas las empresas a las que le compra algo? —Sería absurdo el sistema, imagínense que la universidad compra 10 bancos, y después recibiera una demanda de los trabajadores de las empresas que hacen los bancos de que no les han pagado las remuneraciones, el sistema sería simplemente inmanejable si el solo hecho de la compraventa generara responsabilidades laborales, entonces, la razón es que una relación esporádica como la compraventa es de baja intensidad como para generar un especio de responsabilidad laboral por hechos de terceros, ¿quedó claro el punto?, usted es una empresa, imagínense que para el 18 de septiembre compra empanadas, y luego al mes les llega una demanda de los trabajadores que hacen empanadas que no les han pagado las remuneraciones, si todos a los que les compré algo me pueden demandar por subcontratación laboral entonces el sistema se hace jurídicamente inviable, cuando yo subcontrato un servicio o una obra, y va a haber un espacio de intensidad mayor, el legislador asume que en esos casos sí corresponde hacer responsable a la universidad, ojo, no solo actos traslaticios de dominios son la excepción, sino que también un servicio esporádico como el servicio de banquetería, o imagínense que ustedes tienen un problema en el edificio y llaman de emergencia a una empresa de ascensores y vienen y arreglan el ascensor, y usted al mes recibe una demanda por subcontratación, el derecho entiende que esas relaciones tienen una intensidad demasiado débil como para general el mecanismo de responsabilidad; una observación, está fuera la subcontratación cuando la relación entre las empresas es esporádica, no cuando la relación es permanente y da lugar a servicios esporádicos, lo esporádico dice relación de la relación entre las empresas; distinto de la compraventa a secas, sería una compraventa con servicio incorporado, que yo le vendiera a la universidad computadores y trajera consigo un servicio de post-venta que supusiera algo distinto al menos al traslado del dominio. Entonces, tenemos un contrato, acuerdo contractual, naturaleza jurídica, mercantil civil, ¿quién celebra los contratos? —La contratista, tercer y último elemento: La subordinación de los trabajadores se da con la empresa que los contrató, es decir, la empresa contratista. Esta es la figura que en el derecho chileno se llama subcontratación, la ley agrega un elemento que dice relación con que el servicio o la obra de la que estamos refiriéndonos se preste en la empresa principal, aquí ha habido un debate acerca de la expresión «en», de si tiene un sentido geográfico, por lo que solo será subcontratación lo que se desarrolle en el espacio geográfico de la empresa principal, o tiene un sentido más bien funcional, es «en» la empresa principal todo aquello que se vincule al proceso productivo de la empresa principal, por ejemplo, una minera contrata una empresa para que pavimente los caminos hacia la minera, los trabajadores estarán prestando los servicios fuera ―geográficamente― de la empresa principal, se ha discutido si esto es o no 48

subcontratación en los términos del Código, la Dirección del Trabajo ―interpretando esta norma― ha sostenido que el criterio no es geográfico, sino que funcional, y a pesar de que está geográficamente fuera de la principal, los servicios están en el espacio productivo de la principal, el camino no es un camino que no tenga que ver con la minera, la minera lo ocupa como espacio de producción; si la subcontratación fuera geográfica, entonces, cuando usted llama a alguien de VTR o equivalente para que le arreglen los cables en su casa, VTR podría decir que no porque los servicios están fuera de la geografía de los locales de VTR, y esto es inaceptable como modo de interpretación, la jurisprudencia administrativa y la judicial en buena parte se ha decantado por un criterio amplio o funcional y no meramente geográfico, ¿estamos de acuerdo?, con esto tenemos el cuadro en el derecho chileno de la subcontratación. De la subcontratación simulada o subcontratación fraudulenta. La ley agrega una consecuencia bien relevante, ¿qué ocurre si la subcontratación no respeta estos elementos en la práctica? Y particularmente, ¿qué ocurre si los trabajadores estando subcontratados en la práctica prestan servicio para las ordenes y bajo la subordinación de la empresa principal?, esto se llama: Subcontratación simulada o subcontratación fraudulenta, en esos casos la ley da la propia solución, ¿cuál solución da la ley? —Si esto ocurriera ―dice la ley textualmente― se considerará empleador para todos los efectos legales a la empresa principal, no a la empresa contratista, si los guardias de la universidad sostuvieran que de facto no han estado bajo las órdenes de la empresa de guardias, sino que han estado bajo las órdenes de los jefes de la universidad ―laboralmente hablando―, entonces, ellos podrían sostener que han tenido una subcontratación fraudulenta, y de lo que se trata entonces es de un suministro ilegal y que la consecuencia está prevista en la ley, ¿cuál es la consecuencia? —La empresa principal se entenderá para todos los efectos legales como empleador. Vamos a ir a la asamblea contra la subcontratación, alguien levanta la mano y dice: «Además que estos trabajadores son trabajadores de la universidad, porque en la práctica prestan servicio a la universidad», la ley se puso en esta hipótesis, la ley dice: «Si esto es lo que está ocurriendo esos trabajadores son de la universidad para todos los efectos legales», ¿se entiende? Oiga profesor, y ¿esto funciona en la práctica? [autopregunta] —La ley lo dice, pero, ¿cuál es el problema práctico? —Que si los trabajadores demandaran así la universidad corta con la empresa completa, para que los trabajadores sean considerados trabajadores de la universidad deberían tener un sindicato, porque de hacerlo individualmente lo más probable es que o la universidad pida a la empresa contratista que lo echen o que corte con la empresa contratista, yo soy la universidad o la principal y un trabajador contratista me demanda diciendo que según el art. 183 C. del T. en los hechos fue trabajador mío y por lo tanto le pide al juez que lo considere trabajador para todos los efectos legales, yo como principal haría dos cosas, primero, levanto el teléfono llamo al contratista y digo que eche a ese trabajador que acaba de demandar, se puede abrir una situación de garantía de indemnidad, etc., pero no quiero trabajadores contratistas que estén demandando porque son trabajadores míos, en segundo lugar, puedo cortar con el contratista completamente. ¿Cuál es la posibilidad real de que estos trabajadores accedieran a esa norma que dice que son trabajadores de la universidad? —Que hicieran un sindicato y demandaran, ¿existen estos sindicatos? — Prácticamente no, conclusión: La ley dice eso, pero en la práctica tiene pocos efectos, así podrá decir que usted conoce muchos casos de subcontratación donde es falsa, es fraudulenta, los trabajadores están a disposición de la empresa principal. La subcontratación puede asumir con 49

cierta tranquilidad el rasgo de fraudulenta, pero el derecho chileno al menos prevé una consecuencia, si no se respeta la línea de la subordinación hay una subcontratación falsa. ¿qué vía de solución deberían tener los trabajadores para lograr acceder a esa norma? —Un sindicato que asumiera los costos de la demanda, no que los costos fueran las represalias individuales. Del caso de los empaquetadores mirado desde la subcontratación. ¿Cuál es la regulación de la subcontratación? ¿Puede haber subcontratación en el caso de los empaquetadores de supermercado? Profesor, mirado al caso de los empaquetadores, ¿hay subcontratación? [autopregunta] —Imaginemos que los trabajadores dijeran que le prestan servicios a una empresa externa, que es la que les da el uniforme, etc., ¿quién se beneficia con que estén en las cajas? —El supermercado, el supermercado lo tiene como un servicio asociado al proceso de venta, ¿la gente prefiere al supermercado con empaquetadores o sin empaquetadores? —Con empaquetadores, yo podría decirle al juez que el empaquetado es parte de los servicios, entonces, ¿por qué una empresa opera dentro de un supermercado? —Hay un acuerdo, y la ley solo pie un acuerdo contractual entre las empresas, ¿yo le presto servicio a quién? —Al contratista, el supermercado podría ser considerado como empresa principal, a ver… esto podría ser una buena pregunta para la prueba: ¿Cuál sería la mejor estrategia legal en el caso de los reponedores? ¿Demandar al supermercado como empresa principal o como modo de empleador directo? ¿De qué dependería que tomara la mejor decisión de estrategia legal? ¿De qué información de hecho dependería cuál es la mejor estrategia para demandar en el caso de los empaquetadores de supermercado? —Indicios de subordinación, ¿respecto de quién? —Del supermercado, de los indicios que me han acompañado, el abogado debe tomar decisiones, «dónde veo más carne en el asado», ojo, muchos supermercados tienen expresas instrucciones que nadie del supermercado le dé órdenes a los empaquetadores, si los indicios están más cargados a la empresa externa tendría más sentido demandarla, obviamente voy igual por el supermercado, pero voy legalmente no como empleador, sino que como empresa principal, porque como vamos a explicar ahora el régimen legal central es de responsabilidad subsidiaria de las obligaciones laborales, a mí como demandante alguien me tiene que pagar o la empresa externa como empleador o el supermercado como empresa principal de subordinación. Hay altas probabilidades de que esto último sea parte de un control que nos queda pendiente. Lo ideal es ir por el supermercado siempre porque es el que tiene más dinero; no tengo claro que la información de facto que se nos suministre sea que el empleador sea el supermercado, hay un fraude digamos, el punto es de si es del empleador o de subcontratación, ¿cómo elijo yo cuál de los dos escenarios? —Depende de la información de facto que me proporcione la parte, yo le preguntaré: Oye, ¿alguna vez te mandó un correo algún área del supermercado? —No, ¿oye, los jefes te daban instrucciones? —No, la posibilidad de demandar al supermercado como empleador directo es baja, en cambio, si preguntamos: ¿Quién te fijaba los horarios? —La empresa externa, ¿el uniforme? —La empresa externa, quizá es posible demandar al supermercado ―mejor que como empleador― como empresa principal dentro del régimen de subcontratación, el acuerdo entre empresas puede ser cualquiera, segundo, supone prestación bajo subordinación, los empaquetadores sostienen que sería bajo la empresa, ¿no está escriturado el contrato de trabajo? —Da lo mismo porque ya vimos que el Contrato de Trabajo es consensual, tengo las dos alternativas jurídicas para demandar.

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Kathya Araujo: El miedo a lo subordinados. En Chile el jefe, por el solo hecho de ser jefe se le llama «don», la sociedad chilena ve la situación laboral de manera muy autoritaria, ¿por qué pasa esto en el caso chileno? —Hay un libro que acaba de ser publicado que se llama: El miedo a los subordinados30, dice que Chile es una sociedad que culturalmente hace que los jefes le tengan miedo a los subordinados, y eso exige o supone un ejercicio autoritario de la autoridad, en el fondo, nos asusta como jefes hacer autoridades democráticas, o sea, nuestros subordinados esperan que seamos autoritarios. De la racionalidad estratégica frente al Derecho. El abogado o abogada debe tener una racionalidad estratégica frente al derecho, es posible que se me haga cuesta arriba el comprobar que el supermercado es el empleador, esto depende de la presencia fáctica de los indicios de subordinación, si el supermercado ha desvirtuado muchos de estos indicios probablemente me resulte más fácil demostrar que la empresa externa es el empleador y amarrar al supermercado por las vías de la subcontratación. Usted como abogada, si usted quiere hacer un caso, un caso tiene que ser una construcción fáctica con posibilidades de éxito, pero no solo jurídico, sino que fáctico, un caso supone dos cosas, supone una teoría jurídica que aquí está más o menos resuelta, hay una norma que dice que si la subordinación se presentó en relación a la empresa principal y no al contratista, estamos frente a una subcontratación fraudulenta, ahora, necesita una teoría fáctica, la pregunta sería: ¿Me da para demandar subordinación la prueba que impongo? ¿De qué prueba dispondría usted? —De que les daban ordenes e instrucciones, la pregunta es: ¿Esas órdenes e instrucciones alcanzaron un grado determinado de intensidad, ¿son permanentes? ¿Son ordenes e instrucciones de carácter laboral, de cómo ejecutar el servicio? —Si tiene todo esto tiene un caso, demandaría, ese es el problema legal, ¿estamos de acuerdo?, ojo, ordenes e instrucciones a secas no basta, porque toda empresa que se contrata con otro debe haber cierta coordinación de cómo se harán las cosas, asumamos una subcontratación genuina: La principal siempre le va a dar algún grado de instrucción para coordinar los servicios, no, aquí lo que necesitamos es subordinación laboral, este es el problema, si tú logras acreditar eso, bien, ¿cómo se acreditaría eso? —Habría 30

Kathya Araujo – El miedo a los subordinados. Una teoría de la autoridad. Reseña: Ninguna sociedad puede existir sin autoridad, pero cada una de ellas tiene una modalidad particular para enfrentar esta inquietud, sin lograr jamás darle una solución definitiva. La sociedad chilena no escapa a este desafío. Si, por un lado, los individuos revelan una conciencia generalizada de lo inadecuado del autoritarismo, por otro lado se encuentra más que asentada la convicción de que sólo su ejercicio discrecional y fuerte, o sea «autoritario», permite garantizarla de manera efectiva. ¿Cómo explicar esta ambivalencia? La clave, sostiene este libro, es el miedo a los subordinados, un fantasma social generalizado en el país. Se trata del temor constante a ser desbordados por aquellos sobre quienes se debe ejercer la autoridad. Una aprensión de la que el autoritarismo extrajo y extrae su fuerza y su continuidad, porque es concebido como la única manera de lidiar, práctica e imaginariamente, con el temor de no lograr ejercerla. Apoyándose en una investigación empírica, y proponiendo una nueva mirada teórica sobre la autoridad, el libro se aboca a presentar y discutir de qué maneras específicas su ejercicio, ya sea en la familia o en el trabajo, es desestabilizado por este fantasma de raigambre histórica en el contexto de un país atravesado por nuevas demandas ciudadanas, por un anhelo común de relaciones más horizontales y por nuevas representaciones colectivas asociadas con la democratización. Reseña en extenso, por el psicólogo Javier Celis, disponible en el siguiente link: http://revistacriminologia.cl/wp-content/uploads/2017/07/13-08-resenas-01.pdf

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que demostrarle al juez que la empresa contratista es un palo blanco en el fondo, o sea, los únicos jefes que conocían los trabajadores eran la de la principal, de vez en cuando veían al jefe de la empresa externa, etc.; fijémonos en una cosa interesante, la falta de subordinación puede convivir con un grado de coordinación en la prestación de los servicios, en algunos casos será más y en otros casos será menos, pero para que haya subordinación laboral… aquí hay un caso de frontera digamos, miren, cuando se dictó la ley, esta ley es del 2008, 2009, a los dos años fui a hacer una charla al sur en una empresa forestal sobre subcontratación, y yo les explicaba esto, y uno de los jefes de ahí me dice: «No, nosotros aquí no les hablamos a los subcontratados», pensé que era una broma, ¿cómo no le hablan?, y siguió: «Hay una instrucción de la dirección de que no hay que dirigirle la palabra a los subcontratados», esto solo pasa en Chile, entonces, la ley llevaba unos meses implementada y los subcontratados eran como muertos vivientes, y era un absurdo, y también dijeron: «los abogados nos dijeron», pero claramente hay instrucciones de coordinación necesaria a la subcontratación, lo que exige la subcontratación fraudulenta es la subordinación, que es mucho más que la coordinación, ¿estamos de acuerdo?, bueno, uno es los indicios y otro el que lo pueda comprobar en el juicio, porque este es un tema procesal relevante, la prueba laboral comúnmente son testigos; ahora, podría ocurrir que se comprueba la subordinación fraudulenta, la empresa principal los incorpora y al otro día los despide, ¿se puede? —Sí, el capitalismo funcionando… ¿Qué hacemos? —Tutela por garantía de indemnidad, pero, cuidado, la ganamos y la empresa principal perderá solo dinero, la indemnización de tutela es de 6 a 11 meses de indemnización, igual no quedan dentro, no hay mecanismo en el derecho chileno para forzar a que trabajadores que la empresa no quiere estén dentro, esta norma no inhibe a que el empleador los despidan al otro día, lo que quiero decir es que el Derecho del Trabajo no le da para que trabajadores que el empleador no quiere sean incorporados nuevamente, la única forma de que esto funcione es la opción de la autonomía colectiva.

15.-Lunes 11 de septiembre de 2017 (Bloque D): SUSPENDIDA. 16.-Lunes 11 de septiembre de 2017 (Bloque E): SUSPENDIDA. 17.-Miércoles 13 de septiembre de 2017 (Bloque D): SUSPENDIDA. (CASACIÓN EN LA FONDA). 18.-Lunes 25 de septiembre de 2017 (Bloque D): Del régimen legal de la subcontratación en Chile. El régimen de la subcontratación consiste en establecer un régimen de responsabilidad para la empresa principal, ¿cuál es este régimen? —La ley establece dos tipos de responsabilidad, a saber: 1.-Régimen de responsabilidad directa (higiene y seguridad); y, 2.-Régimen de responsabilidad indirecta.

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Del régimen de responsabilidad directa (higiene y seguridad). 1.-Régimen de responsabilidad directa (higiene y seguridad): Una que es una responsabilidad directa, en materia de higiene y seguridad, en esta materia la empresa principal se encuentra situada por la ley como si fuera el empleador, de manera tal que las condiciones en que se va a prestar el trabajo ―condiciones de higiene y seguridad― corre por la empresa principal, de esta forma, si viniese un inspector y ve irregularidades, la responsabilidad es de la empresa principal, también del contratista, podríamos hablar de dos responsabilidades aquí. Del régimen de responsabilidad indirecta. 2.-Régimen de responsabilidad indirecta: Segundo, hay un régimen de responsabilidad indirecta en materia de créditos laborales, respecto de los créditos o derechos laborales la ley fija un régimen de responsabilidad indirecta, que se llama regla general subsidiaria, o sea, la empresa principal es puesta en la situación de responder por las deudas laborales, en caso de que no responda la empresa contratista que es el empleador. De la transmutación de la responsabilidad subsidiaria en responsabilidad solidaria. No obstante, esta posibilidad subsidiaria se agrave, esta responsabilidad subsidiaria podría transformarse hacia una responsabilidad solidaria pudiendo el trabajador demandar a cualquiera indistintamente, ¿cuándo se transforma en solidaria? — La ley establece que va a ocurrir cuando la empresa principal no ejerce los derechos de control establecidos en la ley, los derechos de control son básicamente dos: 1.-El derecho de información; y, 2.-El derecho de retención. Primera hipótesis de derecho de control: El derecho de información. 1.-El derecho de información: La empresa principal tiene el derecho de ser informado por el contratista, del estado del cumplimiento de la ley de los derechos laborales y derechos previsionales, para el ejemplo que hemos ocupado ―Universidad Diego Portales, la Universidad le puede exigir al contratista que le informe en qué estado se encuentran los pagos de los trabajadores subcontratados, hay dos formas de hacer esto, primero, un certificado de la inspección, el empleador contratista le manda a la Universidad un certificado de inspección que acredita que están pagadas las deudas laborales, o el certificado de una institución privada certificada por el Estado, sí existen estos organismo privados, están asociados a grandes empresas muchas veces, pero, lo importante es que la empresa principal puede pedir esa información, o sea, el contratista está obligado a informar a la empresa principal. Segunda hipótesis de derecho de control: El derecho de retención. 2.-Derecho de retención: Si del derecho anterior se arrojan deudas, es decir, el certificado que le trajo el contratista a la Universidad arroja que no se han pagado horas extraordinarias por ejemplo, la empresa principal tiene derecho a retener del pago adeudado entre las empresas, el monto adeudado, entonces, la principal puede retener aquellos montos que estén adeudados a los trabajadores, esta retención es totalmente legal, aquí la empresa principal ejercer un derecho. Profesor, ¿qué hace la universidad si observa deudas a los trabajadores? [autopregunta] —La universidad dice, de lo que yo le pago por el servicio de 53

guardias a la empresa contratista, retendré lo que se adeuda, entonces, la empresa principal no es que retenga y espere, está obligada legalmente a pagar al trabajador si corresponde, o a la institución si son deudas previsionales. Hipótesis en que se agrava la responsabilidad, de subsidiaria a solidaria. Ahora, ¿cuáles son las hipótesis es que se agrava la responsabilidad de subsidiaria a solidaria? —1.-Informado: La empresa principal no ejerció el derecho a información, la universidad tiene que demostrar que ha ejercido este derecho, si no lo ejerció la responsabilidad es solidaria; 2.-Informado, no haber retenido: En segundo lugar, la empresa principal ejerció el derecho, pero no retuvo, aquí también es solidaria; 3.-Informado, retenido, no pagado: En tercer lugar, la empresa principal se informó, retuvo, pero no pagó las deudas laborales. En cualquiera de estas tres hipótesis la deuda es solidaria y no subsidiaria, y la empresa principal no se puede excusar con que se le cobre a la empresa contratista. ¿Cuál es el objeto de esta responsabilidad? Veamos el art. 183 – B C. del T.: «Artículo 183-B.- La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal. En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a sus subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos. La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente. El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo. En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural», ¿de qué responde la empresa principal? ¿cuál es el objeto de esta responsabilidad? —Responde de las obligaciones laborales de dar, dice la ley, ¿qué significa esto? —La empresa principal responde de las obligaciones que signifiquen pago de dinero; antes de esto, supongamos que la universidad cumplió con todo, se informó, retuvo y pagó, ¿es responsable aún? —Sí, la responsabilidad existe siempre, el cumplimiento de este derecho no la extingue, sino que la mantiene subsidiaria31, la responsabilidad de la empresa principal es objetiva. ¿Cuál es la más obvia de las obligaciones de dar? —Las remuneraciones, obviamente si a los subcontratados no les paga la empresa contratista les pagará la empresa principal, así también las prestaciones sociales; ahora, el que la principal obligación sea de dar, concluye que es cualquier deuda laboral que tenga la contratista con el trabajador, incluida las indemnizaciones por término de contrato, ¿estamos de acuerdo?, está la indemnización general (necesidades de la empresa, un mes por año), pero también está la indemnización por despido injustificado (aquí se da la indemnización de un mes por año, más un recargo del 80 %); ¿la empresa principal responde por la indemnización? —Sí, por los dos tipos de indemnización, lo dice la ley claramente, la ley lo pone en una posición de responsabilidad objetiva, es más, en el segundo caso, imaginemos que al trabajador lo echan por 31

La subcontratación laboral no opera como la civil, la empresa principal responde siempre ya sea subsidiariamente o solidariamente, siempre por las obligaciones de dar.

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hurto, y el empleador se defiende mal, el juez dice que lo del hurto no se comprobó, lo voy a condenar a un mes por año más un recargo, y si la empresa contratista no tiene dinero, pagará la empresa principal. Los trabajadores tienen dos patrimonios con los cuales pagarse por las deudas laborales, el patrimonio de la empresa contratista y la principal, y la responsabilidad de la empresa principal es objetiva. Esto es la subcontratación, ¿estamos de acuerdo? ¿Cuál es el problema de la subcontratación? Ahora, ¿cuál es el problema de la subcontratación? Si yo fuera abogado de Libertad y Desarrollo me fijaría en que tienen dos patrimonios a los cuales ir para las deudas laborales, en caso de que la contratista no responde se recurre al patrimonio de la principal, ¿cuál es el problema entonces con la subcontratación? —Aclaremos mitos sobre esto: 1.-Primer mito: En Chile se puede subcontratar todo, en Chile sí se puede subcontratar el giro principal, por ejemplo, en Chile la universidad podría subcontratar hasta los profesores, legalmente no habría un inconveniente en esto; 2.-Segundo mito: Segundo, no hay regla alguna desde el punto de vista legal sobre paridad contractual, es decir, la empresa contratista no tiene obligación legal de garantizar el mismo trato que la empresa principal, por lo tanto, es plenamente legal que las condiciones legales de trabajo del subcontratado sean inferiores a las de los contratados, ¿por qué explico esto? —Porque cuando se dictó la ley se dijo que se acababan los trabajadores de primera y segunda categoría, esto es falso, porque las condiciones no tienen por qué ser iguales, y segundo, ―este es el problema de la subcontratación: La ley de subcontratación soluciona el quien le paga al empleado subcontratado, pero no mejora las condiciones del empleado subcontratado, ninguna de las condiciones aplicadas a los contratados es aplicable a los subcontratados, el problema es la precariedad de las condiciones laborales de los contratistas, el ejemplo más crudo es la minería del norte, ya que las minas pagan cuantiosos beneficios a sus trabajadores, pero no se les paga a los contratistas, esta ley fue creada en tiempos de agitación social, y lo que resolvió fue el problema del crédito, pero no de la precariedad laboral, ¿qué me diría el abogado de Libertad y Desarrollo si le digo esto? —Se vienen los robots. Vamos a dejar dos puntos pendientes. Primer debate: ¿Qué se ha discutido en cuanto a la extensión de las obligaciones laborales de dar? —Ley bustos, ¿la empresa principal debe responder por la ley Bustos (nulidad del despido por no cumplimiento de las condiciones previsionales)? Segundo debate: ¿Responde la empresa principal de la sentencia de tutela por la vulneración de derecho fundamentales? La trabajadora demanda porque la echaron por tendencia sexual, gana el juicio, ¿debe responder la universidad por esto? Del suministro. Vamos al suministro, ¿qué es el suministro? —Una empresa contrata a otra para que le ceda trabajadores, produciéndose una suerte de esquizofrenia legal, porque de acuerdo a la ley, la calidad del empleador queda en la empresa suministradora, sin embargo, el trabajador va a prestar servicios bajo las órdenes y subordinación de la empresa usuaria. Aquí, la universidad pide a Manpower secretarias, el contrato es entre Manpower y las secretarias, pero a diferencia de la subcontratación, la empresa que va a dirigir y ordenar a la trabajadora es la empresa usuaria, esta es la última evolución dentro del capitalismo occidental, el sujeto es el objeto, en la subcontratación yo no contrato guardias, sino que el servicio, aquí yo contrato al trabajador por 55

otra empresa, pero no por vía convencional, ¿por qué se acepta esta figura? —Antes era considerada una forma de explotación extrema, pero el Derecho Laboral tuvo que ceder ante la ofensiva económica, no hay valor agregado por parte de la empresa suministrada, esta es la figura más precaria del derecho laboral. De la regulación legal del suministro. En el suministro la empresa usuaria está dotada legalmente de las facultades de mando, pero antes leamos el art. 183-F C. del T. que nos ilustra las figuras: « Artículo 183-F.- Para los fines de este Código, se entiende por: a) Empresa de Servicios Transitorios: toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos. b) Usuaria: toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ de este Código. c) Trabajador de Servicios Transitorios: todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla, de acuerdo a las disposiciones de este Párrafo 2º.», ¿cuál es la empresa de servicios transitorios (ST)? —Suministrador, la empresa usuaria es la que la contrata, trabajador de servicios transitorios es quien contrata con la empresa suministradora. Ahora sí, el Art. 183 -X C. del T.: «Artículo 183-X.- La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 156 de este Código. La usuaria deberá cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos. Sólo podrán pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32 de este Código.», la usuaria tendrá la facultad de dirigir al trabajador, pero no tiene la calidad legal de empleador, esta es una especie de ficción de la ley. De las restricciones del suministro. Cuestiones centrales sobre la regulación del suministro. 1.-Primeras restricciones: Figura al borde del fraude; y, 2.-Segundas restricciones: Suministro fraudulento. Primeras restricciones: Figura al borde del fraude. 1.-Primeras restricciones: Figura al borde del fraude: En primer lugar, la ley parte de la base que es una figura al borde del fraude, por lo tanto, establece una regulación única en que se regula la constitución de la empresa de servicios transitorios, así, la ley figa las condiciones para que esta opere, les comento que estas suelen ser palos blancos de las empresas usuarias. Se ponen restricciones: 1.A.-La ST debe ser una persona jurídica; 2.B.-Con objeto social único; 3.C.-Inscrita en un registro público que tiene a su cargo la dirección del trabajo sobre empresas de servicios transitorios; 4.D.-La empresa de suministro no debe tener relación de ninguna naturaleza ―la ley dice directa o indirecta― con la empresa usuaria. 56

Lo de palo blanco pasaba harto, las empresas operan harto en los bancos, los bancos hacían palos blancos, entonces dijeron que entre la usuaria y la ST no puede haber vínculo de ninguna naturaleza. Segundas restricciones: Suministro fraudulento (mecanismos para controlar la transitoriedad de la administración). 2.-Segundas restricciones: Suministro fraudulento (mecanismos para controlar la transitoriedad de la administración): Segundo, la ley, aparte de pensar que estamos al borde del fraude, la ley partió de la base de que existían suministros fraudulentos por la vía del tiempo, imaginen una secretaria de 8 años por el ST, se escondería una relación laboral directa, entonces, la ley puso que debían ser servicios ocasionales, ¿cómo lo garantizamos? —La ley estableció dos mecanismos, dos mecanismos a propósito del contrato, cuando vimos la subcontratación explique que entre la empresa principal y la contratista había un acuerdo contractual y podía ser de cualquier naturaleza, pero aquí la ley pone un contrato de puesta a disposición (solemne, por escrito, y por las causales previstas por la ley), y la ley obliga a usar este, este contrato es un contrato mercantil regulado en el derecho laboral con reglas de orden público, este es un contrato mercantil de la Universidad con Manpower, el principio de la contratación mercantil es que las partes hacen lo que quieren, pero aquí no. 2.A.-El contrato requiere de causalidad (art. 183Ñ C. del T.): Primero, el contrato requiere de causalidad, el contrato debe tener una causa anteriormente prevista, el decano pide 10 secretarias a Manpower, ¿cuál es la causal? La ley exige las causales, las causales están en el art. 183-Ñ C. del T., primero, causalidad, la ley fija un plazo, la idea es evitar el suministro permanente, ¿cuáles son las causales? — Art. 183-Ñ C. del T.: «Artículo 183-Ñ.- Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.», veamos, soy dueño de un banco, ya no quiero tener cajeros contratados por el banco, quiero la figura de suministro de trabajadores, pero necesito una causal, ¿cuál causal necesito para contratar a los trabajadores? [Se da un caso de un dueño de un banco que necesita secretarias]32 —Probablemente no hay causal que calce exactamente con la situación, el riesgo legal de que no hay causal o la causal no corresponde con una de las previstas por la ley será que el suministro es ilegal, y la sanción será que se considerará empleador para todos los efectos legales a la empresa usuaria. 2.B.-El contrato requiere de un plazo (art. 183-O C. del T.): Art. 183-O C. del T.: «Artículo 183-O.- El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios Art. 3º deberá ajustarse a las siguientes normas. En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la 32

Nota sobre argumentación jurídica: Estamos de acuerdo, puede ser defendible, el abogado no tiene compromisos con el sistema, el rol social del abogado es defender los intereses del cliente que lo contrató.

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suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.», lo segundo es el plazo, el segundo mecanismo para controlar la transitoriedad de la suministración, las letras b y e deben durar 90 días, las causales C y D el plazo no puede exceder de 180 días, y en el caso de la letra A no hay plazo, ¿por qué la letra A no tiene plazo? —Los plazos no son renovables dice la ley, entonces, el contrato puesta a disposición debe tener una causal específica y un plazo, esto es porque la ley considera que si necesita un trabajador de manera permanente debe contratar a un trabajador de manera convencional.

19.-Lunes 25 de septiembre de 2017 (Bloque E): De las hipótesis en que el suministro está prohibido. Vamos a terminar el suministro en esta clase, hemos explicado la regulación del contrato a puesta a disposición, pero nos queda revisar cuál es la responsabilidad laboral de la empresa usuaria. Pero, antes de ir a esto, leamos el art. 183-P C. del T.: «Artículo 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios. La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.», aquí la ley establece tres hipótesis donde el suministro está prohibido, en primer lugar, no pueden ser objeto de suministro de trabajadores los altos cargos que representan el empleador, o sea, no puedo pedir trabajadores para un puesto que suponga la representación del empleador, es como que suministraran al decano, en segundo lugar, está prohibido el remplazo de trabajadores en huelga por la vía del suministro, esta ley es del año 2007, cuando se dictó era absurdo, la ley dice que no puede haber reemplazo por suministro, el absurdo era que antes de esta regulación la empresa podía contratar reemplazantes directamente, hoy en día no se puede ni recurrir a un ST como contratar reemplazantes directamente, en tercer lugar, no hay suministro de segundo grado, una empresa no puede solicitar trabajadores suministrados, para luego suministrarlos. Regreso: Comentario sobre derecho colectivo en materia de subcontratación. Se me olvidó algo sobre derecho colectivo en materia de subcontratación, leamos el art. 306 inc. final: «Art. 306.- Materias de la negociación colectiva. Son materia de la negociación colectiva aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones mutuas entre trabajadores y empleadores, especialmente las que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero y, en general, a las condiciones comunes de trabajo. Las negociaciones podrán incluir acuerdos para la conciliación del trabajo con las responsabilidades familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad parental, planes de igualdad de oportunidades y equidad de género 58

en la empresa, acciones positivas para corregir situaciones de desigualdad, acuerdos para la capacitación y reconversión productiva de los trabajadores, constitución y mantenimiento de servicios de bienestar, mecanismos de solución de controversias, entre otros. Adicionalmente, se podrán negociar los acuerdos de extensión previstos en el artículo 322 y los pactos sobre condiciones especiales de trabajo de que trata el Título VI de este Libro. No serán objeto de la negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. La negociación colectiva en una empresa contratista o subcontratista no afectará las facultades de administración de la empresa principal, la que podrá ejecutar directamente o a través de un tercero la provisión de la obra o el servicio subcontratado que haya dejado de prestarse en caso de huelga.», esta norma faculta a la empresa principal para cambiar de contratista en caso de huelga, antes de esta norma la empresa principal asumía la huelga, pero aquí se puede reemplazar a trabajadores cambiando de contratista, con esta norma se precariza aún más la situación laboral de los trabajadores subcontratados que deciden ir a huelga. [Compañero comenta el caso de los guardias de las fondas del Estadio Nacional, que dejaron de cobrar entradas] La huelga no es solo dejar de trabajar, sino que también existen las huelgas atípicas, estas buscan alterar las formas de trabajar, también se le llama huelga de brazos cruzados o brazos caídos, hoy en día los trabajadores están usando más esta huelga que la huelga clásica, estas huelgas son sorpresivas y tienen mayor impacto. En Chile la huelga se le da una connotación de orden público. ¿Puede la universidad ―la empresa principal― contratar a un S.T. ante la huelga de los guardias subcontratados? —La dirección del trabajo ha sacado un dictamen diciendo que no se puede, donde dice que la prohibición del art. 183-P letra B C. del T.: «Artículo 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios. La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º. En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común. Además, la usuaria será sancionada administrativamente por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado.», también se aplica al caso del art. 306 C. del T. inc. final. Del régimen de responsabilidad de la empresa usuaria (triple responsabilidad). La empresa usuaria tiene un sistema de triple responsabilidad. 1.-Primera responsabilidad (responsabilidad subsidiaria): Primero, respecto de las deudas laborales, la empresa usuaria, la universidad, es responsable subsidiariamente de las deudas laborales, no hay, en el caso de la empresa usuaria, un sistema de agravamiento de la responsabilidad, no es responsable solidariamente en ninguna circunstancia, tiene un régimen más benigno que la principal en materia de subcontratación; 2.-Segunda responsabilidad (responsabilidad directa): Segundo, es responsable directamente de los riesgos de higiene y seguridad, ¿cuál es el fundamento de que responda directamente? ¿Dónde trabaja el trabajador? —El trabajador trabaja en la empresa usuaria, debe responder de los riesgos asociados a la salud en el lugar de trabajo; y, 3.-Tercera responsabilidad (multa directa): Tercero, aquí hay una diferencia con la principal, miren, viene un inspector del trabajo, va al casino y pide el libro de registro de asistencia, el inspector se da cuenta que con los trabajadores se ha incumplido sus límites de 59

jornada, ¿el inspector puede multar a la principal directamente? La principal ―en materia de subcontratación― diría que si no es una obligación de dar y no es una situación de higiene y seguridad no tiene obligación directa, en cambio, en el suministro, la multa se aplica directamente a la empresa usuaria, porque la empresa usuaria cumplirá con las condiciones laborales pactadas, particularmente de los descansos y las jornadas, la usuaria responde por esto, porque a diferencia de la principal es para efectos prácticos quien ordena al trabajador. Ahora terminamos las partes del contrato, ahora iremos a los efectos del contrato. Pero antes veremos un fallo de hace poco, el fallo dice relación [se lee el fallo sobre empaquetadores, el fallo a favor más actual de La Serena] De los efectos del contrato. Vimos las partes, la triangulación laboral, ahora veremos los efectos del contrato. Por efectos vamos a entender las obligaciones y los derechos que surgen para las partes, empleador y trabajador, de la celebración de un contrato de trabajo; para explicar esta cuestión vamos a distinguir dos tipos de efectos: 1.-Efectos de naturaleza patrimonial (sentido económico); 2.-Efectos de naturaleza Funcional (poder). 1.-Efectos de naturaleza patrimonial (sentido económico): Ya vimos que es un contrato oneroso, el trabajador quiere que le paguen y empleador quiere trabajo, por lo tanto, las dos grandes obligaciones es la de prestar servicios por el trabajador y pagar las remuneraciones por parte del empleador. 2.-Efectos de naturaleza Funcional (poder): Son estas obligaciones patrimoniales, junto con el clásico efecto patrimonial del contrato junto a esto se construye una estructura de poder, la cual es la parte funcional, se construye un poder para el empleador y el trabajador queda en un deber de sujeción para el trabajador, tenemos poder de mando y deber de sujeción, estos son los efectos del contrato y así lo vamos a revisar. Del efecto patrimonial (en extenso). ¿Cuál es el principal efecto del contrato de trabajo? —Para el trabajador prestar servicios y del empleador pagar las remuneraciones. Comenzaremos con las jornadas laborales, la jornada de trabajo. Jornada de trabajo (jornada activa y jornada pasiva). La obligación que requiere el empleador es prestar los servicios, los servicios se prestan en la jornada. Prestación de servicios en el marco de la jornada de trabajo. La jornada está definida en el Código del Trabajo, leamos el art. 21 C. del T.: «Art. 21. Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.», ¿qué es la jornada de trabajo? —Es el tiempo en el cual el trabajador debe prestar los servicios en virtud del contrato de trabajo, pero también es jornada ―dice― el tiempo en que es tuvo a disposición del trabajador, pero no realizó nada, esto es lo que la doctrina diferencia indicando que existe una jornada activa del trabajo y una jornada pasiva del trabajo, tiempo en que estaba a disposición del trabajador, pero no hay prestación de servicios por causa no imputable al trabajador, un ejemplo sería que se cortara la luz y no se pudiera seguir trabajando, también está el caso de los bodegueros, o los choferes de buses, los tiempos de 60

espera que no son imputables al trabajador dentro de la jornada laboral es la jornada pasiva, en estos casos igual existe la obligación de remunerar. De los actos preparatorios. ¿Han visto los trabajos en que el trabajador debe llegar antes para cambiarse la ropa? No es jornada pasiva ni activa, para solucionar este problema la jurisprudencia elaboró la figura de actos preparatorios, los actos preparatorios serán considerados jornadas si son exigidos por el empleador, o sea, si el empleador me exige cambiarme de ropa, el tiempo que me demoro en cambiarme de ropa será considerado jornada del trabajo. Por lo tanto, tenemos la jornada activa, la jornada pasiva y los actos preparatorios. Para efectos del curso es que, si es obligación de la ley o del empleador el realizar actos preparatorios, los actos preparatorios serán considerados jornada laboral.

20.-Miércoles 27 de septiembre de 2017 (Bloque D): Estamos revisando las reglas sobre Jornada de trabajo, y vamos a revisar en las clases que siguen los tipos de jornada que reconoce la ley. Vimos el concepto de Jornada de trabajo, distinguimos entre tres distintas cuestiones, jornada activa, jornada pasiva y actos preparatorios según la jurisprudencia administrativa. Ahora vamos revisar los tipos de jornadas de trabajo que la ley contempla, en este curso vamos revisar básicamente cuatro tipos de jornada que están en el Código del Trabajo, partiendo por ―entre esta clase y el lunes― jornadas ordinarias, jornadas extraordinarias, jornada parcial y jornadas excepcionales, ¿estamos de acuerdo?. Estos son los tipos generales de jornada que la ley contempla, y luego revisaremos los descansos. De la jornada ordinaria. Primera regla básica: Art. 22 inc. primero C. del T. Vamos a la jornada ordinaria de trabajo, está definida en el art. 22 C. del T., la ley establece como jornada ordinaria aquella que las partes pactan en el contrato, una jornada ordinaria no es por lo tanto, aquella jornada que va de lunes a viernes o lunes a sábado, o nada parecido, es la jornada que las partes pactan en el contrato, esto es lo que se llama jornada ordinaria, sin embargo, esta jornada ordinaria tiene algunas reglas legales básicas para su determinación. Leamos el art. 22 inc. primero C. del T.: «Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales», la primera regla de la jornada ordinaria es una regla sobre su duración máxima, la jornada ordinaria no tiene una duración mínima, puedo pactar una hora a la semana o 10 horas a la semana, es irrelevante, la jornada ordinaria se determina por una duración semanal, la ley no fija un mínimo, sí fija un máximo, el máximo de la jornada ordinaria es de 45 horas, la jornada ordinaria no es la de 45 horas, la jornada ordinaria es la pactada en el contrato, cuya primera regla es el máximo de 45 horas semanales por esto, ¿estamos de acuerdo?. hoy en día está de moda decir que rebajaremos la jornada ordinaria, pero lo que se quiere hacer es bajar el límite máximo, las partes podrían pactar una, 20 o 30, lo que no pueden hacer es pactar más de 45 horas semanales; dicho esto desde el punto de vista legal, en la práctica, el 90 % de los trabajadores en Chile trabaja el límite, por lo tanto, si bien desde el punto de vista legal no son lo mismo, desde el punto de vista práctico es lo mismo decir jornada ordinaria y 45 horas a la semana, ¿estamos de acuerdo?, ¿es mucho o poco? El límite hoy en día 61

está en el debate político, el año 2001 se rebajó de 48 a 45 horas, cuestión que entró en vigencia el 2005, o sea, desde el 2005 en Chile el límite es de 45 horas semanales, hoy en día se ha replanteado el debate para bajarlo a 40 horas a la semana, ¿mucho o poco? —Depende con qué lo compare, en América Latina es normal, para Europa sería mucho, en Chile parece ser mucho porque a la jornada ordinaria de 45 horas se le agrega largos periodos de horas extraordinarias, ¿por qué en Chile trabaja aparte de 45 horas semanales unas dos horas diarias extraordinarias casi? —Porque los sueldos son bajaos, y una forma de mejorar las remuneraciones es trabajando jornadas extraordinarias, por lo tanto, parece un debate interesante la rebaja de la jornada ordinaria, por el momento tenemos 45 horas, y es el límite desde el año 2005, así están las cosas, esta es la primera regla, nos e puede exceder el límite de 45 horas a la semana, ojo ―lo menciono nada más― hay límites para ciertos tipos de trabajadores en especial, por ejemplo, choferes de buses urbano y trabajadora de casa particular. Segunda regla básica: Art. 28 inc. primero C. del T. La segunda regla es la siguiente: De pactarse en 45 horas, la jornada no puede distribuirse en más de 6 días, ni en menos de 5 días a la semana, ¿estamos de acuerdo?, o sea, si el contrato dura 45 horas la ley fija dos opciones de distribución, o 5 días o 6 días, dicho de otro modo, no podría pactar 7 días de trabajo, porque es ilegal, ni podría pactar 4 días de trabajo por 45 horas a la semana, ¿estamos de acuerdo?, ¿Qué pasa si pacto 40 horas a la semana? ¿puedo distribuida en menos de 5 días? —Veamos el art. 28 inc. primero C del T.: «Art. 28. El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.», Tercera regla básica: Art. 28 inc. segundo C. del T. Veamos el inc. segundo del art. 28 C. del T.: «Art. 28. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 38.» es la tercera regla básica, la jornada diaria de un trabajador ―ordinaria― no puede superar las 10 horas, ¿estamos de acuerdo?, profesor, pactamos menos de 45 en el contrato, ¿puede distribuirse en menos de 5 días? [autopregunta] —Sí, pero siempre respetando la tercera regla, si hacemos armonizar todas las reglas, puedo pactar 40 horas a la semana y distribuirla en 4 días, pero no pactar 42 horas en 4 días, entonces, cuando va realizar un Contrato de trabajo tiene que revisar todas estas reglas, no más de 45, si son de 45 tienen que respetar la regla de no más de 10 horas de trabajo. Art. 375 C. del T.: De los pactos sobre distribución de jornada semanal o pactos de adaptabilidad (verdadera flexibilización laboral). Se aprobó una norma en la reforma que incide en lo que estamos hablando. ¿Qué acabo de explicar? —Oiga, pactamos 45 horas, pero no se pueden pactar ni en menos de 5 días ni en más de 6 días, ¿y si queremos distribuir 45 horas en menos de 5 días? —Acabamos de decir que esto es ilegal; bueno, en la reforma se incluyó algo que se llama «pactos de adaptabilidad», que es una forma eufemística de llamar a un pacto de «flexibilidad laboral», como la palabra «flexibilidad» tiene una carga muy negativa en el mundo del trabajo los gobiernos se inventaron la idea de la «adaptabilidad», ¿estamos de acuerdo?, como la flexibilidad laboral suena a precarización los gobiernos entonces la llaman: «Adaptabilidad laboral»; en la reforma se acordó lo siguiente, se acordó la regla de que las partes podrían pactar unos pactos de jornada especial 62

consistente en distribuir la jornada de 4 días por 3 días, con una duración diaria de 12 horas de trabajo, o sea, la ley chilena establece dos sistemas ordinarios de distribución, 5 días por dos días, y 6 días por 1 día, bueno, con la reforma se estableció los llamados pactos de adaptabilidad, uno de esos pactos es el que permite distribuir la jornada ordinaria en menos de 5 días, específicamente 4 días de trabajo por 3 días de descanso, pero en esos 4 días de jornada puede alcanzarse una jornada diaria de 12 horas de trabajo, ¿estamos de acuerdo? Una vez me invitaron a una radio, estaban emocionados los locutores porque decían que con la reforma se iba a trabajar menos, yo les dije: «Bueno, depende qué entienda por «menos»», son 4 días por 12 horas, el gobierno no lo aclaró tampoco, porque le convenía, solo se decía como que ahora se podía trabajar 4 días y tener 3 días libres… ¿Qué significa trabajar 12 horas diarias? —Significa que usted llega a las 8 de la mañana a un lugar y se va a las 8 de la noche, pero el gobierno agregó la siguiente expresión: «Efectivas de trabajo», lo que ha generado un gran debate entre los abogados que se dedican a estos temas, ¿qué quiere decir «efectivas» de trabajos? —Si son 12 horas «efectivas» y entendemos lo que todos entendemos por «efectivas» significa que la hora de colación ―que veremos más adelante es imputable a la jornada― en este caso no sería imputable, o sea, estamos hablando de 12 horas efectivas, y le suma una hora de colación, son 13 horas de trabajo, la regla general es que la hora de descanso no es imputable a la jornada, en este caso es lo mismo, en el fondo estaríamos hablando de una jornada diaria de 13 horas de trabajo, y si mal no recordamos, los que hicieron la huelga de Chicago y mataron, estaban hace un siglo luchando por 8 horas diarias, y en la reforma se incluye una forma de trabajo que podría alcanzar las 13 horas diarias, a ver, no son las 13 de trabajo, son 12 horas efectivas, lo extraño ―para que lo entiendan― nunca la ley había ocupado la palabra «efectiva», estamos en un retorno al S. XIX casi, ¿hay un caso parecido donde a un trabajador se le permita legalmente trabajar 12 horas? — Sí, las trabajadoras de casa particular, que ya están en el límite de la esclavitud, ¿por qué? —Las trabajadoras de casa particular ―dice la ley― no tiene una jornada máxima, tienen un descanso mínimo de 11 horas dice la ley, pero con una hora no imputable de colación, por lo tanto son 12 horas de trabajo. Este pacto de adaptabilidad del gobierno, él gobierno dijo: «Esto es una reforma para equilibrar la cancha entre trabajadores y empleadores, se permite un pacto de 12 horas de trabajo efectivo por 4 días», ¿la prensa qué transmitió? —Ahora los chilenos podrán trabajar 4 días, pero son 4 días a 12 horas efectivas, 4 días donde se va a estar 13 horas en el lugar de trabajo, el día que está ganando de descanso va a estar muerto; ¿cómo un gobierno pudo llegar a este extremo? —La explicación del funcionario de gobierno sería: «Lo que no explica el profesor Ugarte acá es que esos pactos de acuerdan con el sindicato», todo lo que hemos estado hablando antes es acuerdo individual, este pacto se pacta con el sindicato señalaría el funcionario de gobierno, por lo tanto, si bien parece excesivo 12 horas diarias, esto requiere el acuerdo sindical, serían pactos de adaptabilidad colectiva que se acuerdan por sindicato, ¿qué le diría al funcionario en este punto? —Primero, no son pactos sindicales en sentido estricto, lo que la ley dice es que habiendo a lo menos un 30 % de sindicalización en la empresa, es decir, que el 30 % de los trabajadores está en un sindicato, se podrán pactar estos pactos con los sindicatos, ¿estamos de acuerdo?, la Universidad Diego Portales lo podría pactar puesto tiene más del 30 % de sindicalización, hay dos sindicatos acá, los dos sindicatos de la Universidad Diego Portales no cubren el 100 % de los trabajadores, deben cubrir alrededor del 50 %, la pregunta es ¿qué pasa con el resto de los trabajadores? —La ley dice, la reforma dice, usted pacte con el sindicato que tenga al menos el 30 %, o varios sindicatos que hagan el 30 %, para el resto de los trabajadores 63

bastará el acuerdo individual de cada uno de ellos, de manera tal que en la práctica ―para el resto de los trabajadores― es una flexibilidad laboral sin el acuerdo del sindicato, basta el acuerdo individual de cada uno de los trabajadores, profesor, ¿qué va a pasar con el acuerdo individual de cada uno de los trabajadores? —Que si a la empresa le conviene tenerlo 13 horas diarias en el lugar de trabajo, 12 horas de trabajo efectivo, la empresa se lo va a imponer porque individualmente el trabajador no va a estar en condiciones de rechazar el acuerdo con amenaza de despido. El pacto está en el art. 375 C. del T.: «Art. 375.- Pactos sobre distribución de jornada de trabajo semanal. Las partes podrán acordar que la jornada ordinaria semanal de trabajo se distribuya en cuatro días. En cualquier caso, la jornada no podrá exceder de doce horas diarias de trabajo efectivo, incluidas la jornada ordinaria, extraordinaria y los descansos. Si la jornada de trabajo supera las diez horas, deberá acordarse una hora de descanso imputable a ella.», ¿dije «efectiva» o no dije «efectiva»? —Sí. Art. 374 C. del T.: De las condiciones para celebrar los pactos sobre distribución de jornada semanal. Pero antes, en el art. 374 C. del T. se fijan las condiciones para celebrar el pacto sobre distribución de jornada, esta es una excelente pregunta de examen, el pacto de distribución de jornada, veamos el artículo: «Art. 374.- Requisitos, procedimiento y ámbito de aplicación de los pactos sobre condiciones especiales de trabajo. En aquellas empresas que tengan una afiliación sindical igual o superior al 30% del total de sus trabajadores», fíjense, en las empresas que tengan una afiliación sindical igual o superior al 30 % del total de sus trabajadores, no dice que exista un sindicato con esa representación, yo podría tener cuatro sindicalitos chicos que sumados junten el 30 % y estamos listos, esto es relevante, si tengo cuatro sindicalitos chicos yo les voy a imponer esta regla, no lo voy a negociar, ya, los sindicatos sumados juntan 30 %, ¿qué pasa ahí? —«la o las organizaciones sindicales, conjunta o separadamente, podrán acordar con el empleador los pactos sobre condiciones especiales de trabajo de que trata este Título. Estos pactos sólo podrán acordarse en forma directa y sin sujeción a las normas de la negociación colectiva reglada. Su aprobación por parte del sindicato se sujetará a las disposiciones que establezcan sus estatutos y si estos nada dicen, se aprobarán por mayoría absoluta, en asamblea convocada al efecto y ante un ministro de fe. La duración máxima de estos pactos será de tres años.», ya, esto es interesante, usted está conversando por ahí de alguien que sepa de derecho y le dice que la jornada no puede distribuirse en menos de 5 días, y usted le dice que ahora se puede, se puede distribuir en 4 días y con 3 días de descanso, ¿cómo? —La empresa tiene que tener más del 30 % de sindicalización, y la ley dice que no se podrá negociar colectivamente, está fuera de la negociación colectiva, es un pacto específico celebrado entre los sindicatos y el empleador, ¿qué pasa con los que no están sindicalizados? —«Los pactos serán aplicables a los trabajadores representados por las organizaciones sindicales que los hayan celebrado, salvo que las partes excluyan expresamente de su aplicación a los trabajadores que lo hubieren solicitado. Para aplicar estos pactos a los trabajadores de la empresa sin afiliación sindical se requerirá de su consentimiento expreso, manifestado por escrito.», ¿qué pasa con el resto de los trabajadores? — Acuerdo individual, por escrito, ¿será difícil para el empleador conseguir ese acuerdo? Funciona así: «Firma o si no te echo», funciona de esta manera, el gobierno sabe que lo que están imponiendo para el resto de los trabajadores es la decisión unilateral del empleador, oiga, y entre trabajar 5 o 6 días, 8 o 10 horas y trabajar 4 días 12 horas diarias efectivas hay una cuestión relevante para el trabajador, lo ideal hubiese sido que el sindicato hubiese sido representativo, a lo menos el 50 %, para garantizar un sindicato grande y fuerte, como ahí dice «afiliación sindical», lo que puede ocurrir es que si el empresario no tiene un sindicato en la empresa y quiere que sus 64

trabajadores trabajen 12 horas el día por 4 días el empresario podría armar un sindicato amarillo33, cosa muy común en Chile, de manera tal que junto el 30 % y accedo a un régimen que de otra forma sería ilegal. No hay una rebaja de jornada en este punto, lo que hay es una forma de distribución distinta, en vez de 5 y 6 días se apliquen 4 días. Lo de qué quiere decir con «efectivo» probablemente quedará zanjado o en los tribunales o en la Inspección del Trabajo. De los trabajadores exceptuados del límite de jornada. Vamos a los trabajadores exceptuados de descanso, otra gran polémica, la ley establece que existe un grupo de trabajadores que no tienen límite de jornada, ¿qué significa esto? —Que pueden trabajar a la semana más de 45 horas, ¿cuánto más? —La ley no dice, lo que la humanidad de, pueden ser 60, 70 horas a la semana, bueno, multiplique 24 por 5 o 6, son los famosos trabajadores excluidos de jornada, ¿cuáles son estos? —Leamos los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del art. 22 C. del T.: «Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales. (1) Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; (2) los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración (3) y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; (4)los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; (5) los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. (6) También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. (7) Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para, que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. (8) La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.». Primera categoría: De quienes presenten servicios a distintos empleadores. Primera categoría: «Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores;», primero, los que prestan servicios a distintos empleadores, es obvio, lo que ley dice es que no se pueden sumar para el límite cada uno de esos empleos, si tengo tres trabajos y suman 70 horas esto no es transgresión de la norma. Segunda categoría: De los gerentes, administradores o quienes cuenten con facultades de administración. Segunda categoría: «los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración», los gerentes con facultades de administración, el legislador le diría a usted que son gente que está representando al empleador, administra, por lo tanto tiene un compromiso mayor con la

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Se conoce como sindicato amarillo o sindicato vertical a aquellos sindicatos que, siendo creados o controlados por los empleadores, responden a los intereses de estos antes que a los de los trabajadores. También se ha aplicado a sindicatos reformistas que rechazan las acciones coactivas y contemporizan con el sistema político-económico en lugar de tener una actitud combativa.

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empresa, y el compromiso se manifiesta en que no tiene jornada, segunda categoría los gerentes y personal con facultad de administración. Tercera categoría: De quienes trabajen sin fiscalización superior inmediata. La tercera categoría es: «y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata;», ―y es la que genera polémica en la práctica― es de quienes trabajan sin fiscalización del empleador inmediata usted no tiene derecho a tener un límite de jornada, esto es polémico, esta es la norma ―dentro de las normas del Código del Trabajo chileno― de las más abusadas por el mundo real, me refiero a que hay mucho fraude, si un empleador coloca al trabajador en esa hipótesis, el empleador tiene un régimen maravilloso, no hay jornada, ese trabajador no tiene que registrar asistencia, y ese trabajador no tiene derecho a horas extraordinarias, por así decirlo tengo un trabajador en la mejor de las condiciones, este trabajador puede trabajar toda la semana sin límite, esto ha provocado que se le incorpore ahí a numerosos trabajadores que mirado el sentido de la norma no deberían estar ahí, yo he conocido casos de secretarias que están aquí, ¿cuál es el sentido de la Ley de excluirlos de jornada? —Son trabajadores que trabajan sin que el trabajador los controle tienen jornadas irregulares, el ejemplo histórico de esta norma nace con los vendedores viajeros, había una época en que había un señor que agarraba una maleta y se iba por el sur de Chile a vender libros, el empleador no tenía cómo controlar en qué momento trabajaba y en qué momento no, como tenía dificultades de fiscalización la ley estableció que ese trabajador no tiene jornada límite, ¿por qué? —Porque el empleador no puede determinar el ritmo y la intensidad de la prestación, como no puede controlar está excluido de la fiscalización y está excluido el límite, ¿saben quién está discutiendo esto en el Congreso? —La gente del arte y la cultura, yo he ido a muchos lugares que dicen que está en el art. 22 C. del T., y se entiende que art. 22 C. del T. es igual a explotación, ¿por qué? —Porque no tengo límite de jornada, ¿qué significa? —Puedo estar 60, 70 horas en el lugar de trabajo y no hay ninguna infracción legal al Código del Trabajo; ¿qué entiende como sin fiscalización superior inmediata? —Que el empleador no tenga la capacidad de controlar la prestación de servicios que se ejecuta durante el día, esto significa que no haya fiscalización superior inmediata, el empleador no tiene la capacidad de control sobre el trabajador, ¿qué me diría alguien en este punto? —Profesor esa norma aparece redactada en la década del 30’, porque hoy en día con las tecnologías de la información, ¿es posible que alguien no tenga control? Depende del trabajo, si fuera un trabajo tecnológico probablemente sí podría tenerse capacidad de control, una vez vi un caso así: Una empresa se dedica a reparar maquinaria agrícola, una vez llega un inspector del trabajo, fiscaliza, y dice: «Estos trabajadores que arreglan la maquinaria agrícola están trabajando en exceso de jornada», y el empleador dice: «No, no, no, ellos no tienen jornada porque están en el art. 22 C. del T.», y allí la inspección del trabajo emite un informe, ¿están en el art. 22 C. del T.? La historia de la empresa es esta: El trabajador llega y yo le paso una lista de domicilios a visitar, y en la noche él me informa cuáles domicilios visitó, la empresa dice que no tiene fiscalización superior inmediata, pero, cada vez que el trabajador sale a visitar un domicilio tiene que llamar ―estoy hablando de hace 5 o 6 años atrás― por teléfono para reportar que el trabajo se cumplió, y esto es por obligación del empleador, ¿les parece que este es un trabajo sin fiscalización superior inmediata si el trabajador debe reportar cada vez que ejecute un trabajo a domicilio y se cumplió? Ojo que era por teléfono, con las tecnologías hoy día existentes de los mismos teléfonos la posibilidad tecnológica de que el trabajador controle es prácticamente total; ahora, en los casos 66

de abuso, ¿un actor de televisión que esté en el art. 22 C. del T.? ¿Una secretaria que esté en el art. 22 C. del T.? ¿Por qué los empleadores quieren poner a la gente en el art. 22 C. del T.? Ah bueno, perdonen, los abogados que tienen contrato de trabajo, adivinen dónde ponen a los abogados, exactamente en este artículo; ahora que me acuerdo, hace unas semanas atrás hice clases en una maestría en otra universidad y un grupo de abogadas me preguntaron si me parecía correcto que ellas estuvieran en el art. 22 C. del T., ahora, ya es raro que le hagan un contrato de trabajo, ¿por qué? —Porque los estudios de abogados tienen el mismo incentivo que cualquier empleador: Fugarse del Derecho del Trabajo, este era uno de esos estudios con una imagen de estudio «progresista», entonces, le hacen contrato de trabajo, progresista hasta este punto, pero en el art. 22 C. del T., ¿qué significa el art. 22 C. del T.? —Significa que la abogada no tiene horario, ¡cuidado! La imagen empresarial que se transmite de trabajar sin horario es mejor: «Puedes llegar cuando quieras e irte cuando quieras», ya, esto en la práctica significa que la persona llega muy temprano y se va muy tarde porque no tiene límite de jornada. Cuarta categoría: De quienes prestan servicios en su propio hogar o en lugar libremente elegido por ellos. Bueno, terminemos con el artículo 22 C. del T., cuarta categoría: «los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos;», esta norma es sobre los que trabajan en su domicilio, esta ley está pensada para cuando la empresa encargaran el trabajo a domicilio a personas que pusieran las marcas, hicieran tareas materiales, era casi por encargo, se pagaba por pieza hecha, entonces, la ley asumía que el empleador no tiene como controlar, el domicilio era un límite al control del capital, las nuevas tecnologías rompen esto, ahora no hay un domicilio, hay un ciberespacio por esto es que en Francia se está discutiendo el derecho de los trabajadores a no contestar el Whatsapp, lo que les quiere transmitir es que las nuevas tecnologías han ido impactando en la posibilidad de que esta norma se quede desactualizado. Quinta categoría: De los vendedores o agentes viajantes. Quinta categoría: «los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.», esta es la norma original, el vendedor de libros, de enciclopedias por el sur, ¿estamos de acuerdo?, el vendedor o agente viajante, estos están en extinción, con el internet es difícil hoy en día, no sé si lo logran captar, pero para un trabajador estar en el art. 22 C. del T. es un drama porque no tienen derecho a horas extraordinarias, entonces, el tipo va a pasar todo el día ahí y le van a pagar lo mismo que le habrían pagado si hubieran trabajado la mitad del día, sigamos con las categorías. Sexta categoría: De los trabajadores de barcos. Sexta categoría: «También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.», los barcos, este también es histórico, está establecido por razones históricas y prácticas, el barco necesita que el personal esté todo el tiempo trabajando.

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Séptima categoría: De los teletrabajadores. Séptima categoría: «Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para, que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.», tampoco tienen jornada ―fue una categoría que estuvo de moda hace 10 años― el teletrabajo, ¿estamos de acuerdo?, ¿qué es el teletrabajo? —Es trabajar fuera de la empresa, comúnmente en el propio domicilio a través de las tecnologías de la información o de las comunicaciones, la ley dice «preferentemente», se trata de un trabajador que al menos ―este es el criterio de la Dirección del Trabajo― más de la mitad del trabajo la va a desempeñar fuera del lugar de trabajo, utilizando tecnologías de la información o de las telecomunicaciones, ¿cuál es el caso de este trabajador? —El que está en su casa y trabaja con el computador más de la mitad de su tiempo, si está en esa hipótesis no tiene limitación de jornada, pero ojo, aquí sí hay un problema, el teletrabajador trabaja con las tecnologías de la información, por lo que sí puede ser controlado por el empleador de manera remota y está excluido de jornada igual, este trabajador es un señor que se conecta a la empresa a través de internet, la capacidad del empleador de controlarlo es total, de hecho es el sueño del capitalismo fordista34, este trabajador no hay un segundo que trabaje sin que el empleador no lo sepa, el empleador puede fiscalizar caracter por caracter, sin embargo la ley chilena fíjense lo que es la ignorancia del sistema político chileno, se les dio un gran regalo a los que iban a utilizar el teletrabajo: No tienen jornada de trabajo, de hecho el teletrabajo no tiene por qué ser en el domicilio, solo tiene que ser fuera de la empresa, puede ser un cibercafé, ¿estamos de acuerdo?, la falta de límite de jornada es una exención a favor de la empresa y no del trabajador. Comentario al teletrabajo y a la relación entre capitalismo y trabajo. Hace 10 años atrás fui a una charla, estaba de modo el teletrabajo, la sociedad cada 10 años tiene de moda algo, fui a una exposición y el gurú de turno dijo: «La mitad de este auditorio en 10 años estará teletrabajando», hoy en día claramente no es así, fíjense que un abogado básicamente lo que hace es redactar papeles, ¿es entiende? Los que no van a tribunales, yo trabajé como abogado de la Dirección del Trabajo haciendo dictámenes, y esto es sentarse en el computador y hacer papeles, ¿qué parte de ese trabajo requiere mi presencia en el lugar? Anda a decirle tú que mande a todos sus trabajadores a la casa, esto de trabajar en la casa en los estudios de sociología del trabajo está bastante controvertido, de hecho, se le apuntan un par de patologías nuevas esto estar en la casa todo el día trabajando, pero la mayoría de los empleadores son reacios por cuestiones culturales, la cultura laboral chilena es muy tradicional, muchas empresas podrían teletrabajar, pero lo rechazan abiertamente porque el empleador quiere tener al trabajador a la vista, aun cuando esto sea irracional desde el punto de vista productivo, el teletrabajo es una realidad prácticamente inexistente porque culturalmente supone un grado de libertad del trabajador que las empresas no están dispuestas a aceptar, culturalmente está asentada la empresa fordista, el trabajador tiene que estar a la vista y al control físico, por esto el teletrabajo ha sido un fracaso, y prácticamente ―salvo experiencias muy determinadas― casi no hay 34

El fordismo es un sistema socioeconómico basado en la producción industrial en serie, establecido antes de la Primera Guerra Mundial. El concepto recibe el nombre de Henry Ford, quien popularizó línea de ensamble inventada por Ransom Eli Olds, y es atribuido al teórico marxista Antonio Gramsci, quien lo usó por primera vez en su ensayo Americanismo y fordismo (1934), perteneciente a sus Cuadernos desde la cárcel.

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teletrabajadores, y ojo, yo creo que se va a la inversa, si uno ve Silicon Valley35 que es el típico espacio laboral donde se prueban nuevas realidades, el capitalismo de esta década abandona el teletrabajo y lo que quiere es volver a traer al trabajador al lugar de trabajo, de hecho, lo que el capitalismo quiere es que el trabajador ya no distinga entre trabajo y vida, o ustedes creen que eso que Google tenga varios restaurantes y piscina, ¿es puro altruismo laboral? El otro día vi un programa de un trabajador que decía que si uno trabaja aquí no necesita salir de acá, Google está logrando el efecto perfecto: Que entre trabajo y mundo no haya diferencia, y en el reportaje se decía que uno iba a las tres de la mañana y había gente trabajando y esto de regular la jornada les parecería obsoleto, este es su mundo, fíjense que lo que hace el capitalismo hoy es traer el trabajador a la empresa, no expulsarlo; de hecho, la última moda del capitalismo es que la gente trabaje 24x7, el art. 22 C. del T. urbi et orbi36, que la gente no separe vida de trabajo, este es el mayor éxito, las personas que creen que en el trabajo van a encontrar la recompensa para sus vidas que no consiguen en la vida social es el éxito brutal del capitalismo. El capitalismo tiene una relación esquizofrénica con el trabajo, lo necesita y lo necesita que se valore socialmente, necesita que la gente siga creyendo que el trabajo es el lugar donde yo me constituyo como alguien, cuidado, una propuesta realmente novedosa anticapitalista es la que le discutiera al capitalismo la importancia del trabajo, mientras la gente siga construyendo su vida personal mediante lo que hace el capitalismo tiene garantizado su funcionalidad, cuando uno le pregunta a una persona: ¿Qué eres? La persona va a responder ―y aquí el capitalismo se queda tranquilo― por lo que hace, cuando la gente, a la pregunta: «¿Quién eres tú?» Y diga algo que no tenga que ver con la producción de dinero, el capitalismo va a tener un problema, mientras la gente siga pensando que su identidad personal y social se construye en torno a lo productivo que es, entonces, el capitalismo logra su objetivo, ¿cuál es su objetivo? —El capitalismo tiene como objetivo que las personas no distingan vida de trabajo. Es raro que un profesor de Derecho decir esto, pero, un proyecto radical de deconstrucción supondría ningunear al trabajo como factor de identidad de las personas37, por esto el capitalismo al inicio del S. XIX y principios del S. XX lo que hace es reconducir la expresión «trabajo» a «trabajo productivo», en la Edad Media trabajar era cualquier actividad que realizaban las personas, en la época neoliberal capitalista trabajar es producir cosas, de ahí que los trabajos asociados como improductivos, como la dueña 35

Silicon Valley (también conocido como Valle de Silicio) es el nombre que recibe la zona sur del Área de la Bahía de San Francisco, en el norte de California, Estados Unidos. La región cuyo nombre proviene del Valle de Santa Clara, incluye la mitad sur de la Península de San Francisco, abarcando aproximadamente desde Menlo Park hasta San José y cuyo centro se situaría en Sunnyvale. Sin embargo, con el rápido aumento de la cantidad de puestos de trabajo relacionados con la tecnología en la zona metropolitana de San Francisco, las fronteras tradicionales de Silicon Valley se han expandido hacia el norte incluyendo el condado de San Mateo y la ciudad de San Francisco, como también partes del condado de Marin. 36 Urbi et orbi (‘a la ciudad [de Roma] y al mundo’) es una bendición papal dirigida a la ciudad de Roma y al mundo entero. (expresión latina) locución. A todo el mundo, para que todos se enteren, por ejemplo: estoy dispuesto a proclamar mi inocencia urbi et orbi. Fuente: http://www.wordreference.com/definicion/urbi%20et%20orbi 37 Para empezar a pensarlo, aunque no es de por sí un proyecto deconstructivo, se piensa en una sociedad más allá del trabajo, una sociedad amparada en el «juego», así que les dejo un extracto de «La abolición del trabajo», del anarquista y abogado estadounidense Bob Black: https://static1.squarespace.com/static/58ed4773d482e9c96b524401/t/597a7886a5790a3396703b87/1501 198494287/laaboliciondeltrabajo_pp.pdf Si alguien encuentra el texto completo en PDF, ¡por favor hacerme llegar el link!

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de casa, ¿por qué el trabajo de la dueña de casa es improductivo? —Porque su trabajo no es capaz de operar como mercancía, arte, música, todo esto es considerado improductivo desde el punto de vista de la producción de bienes y servicios. Octava categoría: De los deportistas profesionales y trabajadores conexos. Octava categoría: «La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.», los deportistas profesionales y futbolistas en particular están excluidos de la limitación de jornada. Introducción a las jornadas excepcionales y mención a los médicos en relación al art. 22 C. del T. Para finalizar, le ley fija dos modelos, 5 por 2, y 6 por 1, bueno, hay casos que se llaman jornadas excepcionales, que veremos las próximas clases, en que se pueden trabajar periodos o ciclos de trabajo, y descansos distintos a los estipulados en esta regla general, pero estos requieren una autorización de la Dirección del Trabajo, por ejemplo, trabajar 10 por 10, 7 por 7 y estos requieren una autorización especial, esto se ocupa fundamentalmente en Chile por la minería, la razón básica es que hay trabajos que están tan lejos que entre ir y venir se pierde un día, y también en la urgencia de las clínicas. Ojo, los médicos no están en ninguna de estas hipótesis comentadas en el art. 22 C. del T.

21.-Lunes 2 de octubre de 2017 (Bloque D): De la jornada extraordinaria. Vamos a comenzar la maratón de hoy. Jornada extraordinaria. El segundo tipo de jornada que vamos a revisar será la denominada jornada extraordinaria popularmente conocida como «horas extra»; la ley regula la idea de jornada extraordinaria mediante el siguiente concepto: «Todo aquello que excede la jornada ordinaria», chequeemos esto en la ley, art. 30 C. del T.: «Art. 30. Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.», y como ya explicamos, la jornada ordinaria está establecida en términos semanales, de este modo, la jornada extraordinaria dice relación con un exceso semanal, hay jornada extraordinaria cuando se trabaja más allá de la jornada ordinaria, que como sabemos, está determinada semanalmente, ¿por qué pongo acento en esto? —Primero, entonces, jornada extraordinaria no dice relación con trabajar en un día en particular, la jornada extraordinaria no se trata de trabajar un día domingo o un festivo, a todo esto, no se trata de esto porque hay trabajadores que tienen los días domingo y festivos como un día de jornada semanal; en segundo lugar, la jornada extraordinaria tampoco se trata de trabajar más allá del horario, ¿estamos de acuerdo?, porque es perfectamente posible que el exceso de trabajo de un día esté compensado por falta de trabajo en otro, puede pasar lo siguiente: Un trabajador tenga como horario de salida las 6 de la tarde un lunes, y él se queda el lunes hasta las 8, esto no se transforma en hora extraordinaria por sí misma, ¿por qué es necesario hacer el cálculo semanal para saber si existe exceso de jornada ordinaria? —Podría ocurrir que el trabajador entre dos horas más tarde esa semana, por lo tanto, tiene compensado ese exceso, entonces, para saber si un trabajador tiene 70

horas extraordinarias, o sea, ha incurrido en lo que la ley llama jornada extraordinaria, es necesario que la jornada se calcule semanalmente, lo que exceda del límite semanal es lo que da lugar a la jornada extraordinaria. ¿Se acuerdan que terminamos hablando de los que no tenían jornada o límite de jornada? —Bueno, aquí está la explicación de por qué estos trabajadores no tienen horas extraordinarias, los trabajadores que explicamos que no tienen jornada tampoco tienen derecho a hora extraordinaria, ¿qué ha dicho la jurisprudencia? —Lo que acabo de explicar, la jornada extraordinaria es lo que excede de la ordinaria, si no tiene límite de jornada ordinaria tampoco tiene jornada extraordinaria. De la regulación de la jornada extraordinaria. ¿Cuál es la regulación a la jornada extraordinaria? —La ley establece la siguiente regulación: Primer requisito (pacto expreso): Para trabajar horas extraordinarias se requiere un pacto expreso del trabajador con el empleador; Segundo: Por necesidades temporales, o sea, no se puede tener un impacto permanente de horas extraordinarias, es ilegal que un trabajador en su propio contrato se pacten horas extraordinarias de aquí al infinito, de hecho, la ley pone que ese pacto no tiene una duración mayor de 3 meses dice la ley, ¿estamos de acuerdo?. ¿Cómo funciona esto en la práctica? —Llega el inspector del trabajo y dice: A ver, ¿por qué está ese trabajador está trabajando a esas horas?, le responden: No, es que está trabajando horas extraordinarias, el inspector pedirá el pacto de horas extraordinarias, si no está, si ese pacto no existe o está vencido hay una infracción a las normas del Código del Trabajo, por lo que pueden haber sanciones administrativas por esto. Profesor, ¿ese pacto se puede renovar? — Efectivamente, se puede renovar, siempre que se mantengan las necesidades temporales, es una buena pregunta, no lo pensaba explicar, pero ya que me pregunta… ¿Si se puede renovar infinitamente qué pasaría? —Se perdería todo el sentido de la transitoriedad, la ley fracasa completamente en el intento, estas normas provienen del año 2001, el año 2001 en que se rebajó las horas de 48 a 45 horas explotó un dato que explota cada 10 años en Chile, en esa época Chile era de los países que más trabajaba en el mundo en términos de horas ordinarias, eso si analizan las horas ordinarias, imagínense si le agregáramos a los estudios las horas extraordinarias, si usted le agrega la hora extraordinario la estadística hubiese sido incluso peor, entonces, antes del 2001 los trabajadores chilenos tenían una jornada más larga que los trabajadores chinos, por lo que el dicho de: «Trabajo como chino» sería incorrecto conceptualmente, se rebajó a 45 horas por lo que nos pusimos en el promedio sudamericano, pero se dijo con razón, si no se regulan las horas extraordinarias lo único que va a ocurrir es que la gente va a seguir trabajando igual, pero a título de horas extraordinarias, entonces, el gobierno de la época inventó esta regulación que como usted se darán cuenta que la ley es deficiente, esto es obvio, ¿qué sentido tiene pedir un pacto si se puede renovar indefinidamente? ¿Qué le diría un militante de gobierno de esa época? —: «Le está haciendo juego a la derecha», incomprensible, hay que reconocer que es un avance, pero, ¿qué avance? Si en la práctica las empresas pactan esto y lo van renovando como trámite administrativo, y el objetivo de la ley que era que estas horas no se transformaran en ordinarias no se ha logrado, pero no es que no se haya logrado por un fallo técnico complejo, sino que en el mismo momento se sabía que eso iba a ocurrir, y esta regulación que estoy explicando pacto, necesidades temporales, por tres meses, renovables, tenía por objeto que las jornadas extraordinarias fueran excepcionales, ¿qué quiere que les diga? La ley no lo logró, y obviamente no lo logró porque si los pactos eran renovables iba a pasar esto, ¿qué habría propuesto yo? — 71

Yo habría propuesto algo obvio, que es lo que se hace en los países donde esto se regula mejor, un límite de horas extraordinarias, como que en el año no se puedan trabajar más de 100 horas extraordinarias, punto; a propósito de la propuestas de moda en cuanto a rebajar la jornada, esto no va a tener efecto si usted no se hace cargo de las jornadas extraordinarias, porque lo único que va a ocurrir es que la gente va a trabajar menos horas ordinarias, pero va a estar disponible igual para pactar horas extraordinarias; regular las horas extraordinarias de todas formas tiene su complejidad, la complejidad están en el cómo se pagan; ahora, ¿qué pasa si no se pactan las horas extraordinarias? —La ley se pone en esta situación de que no se pacten, como el pacto es un requisito esencial, la conclusión sería que si no hay pacto no hay horas extraordinarias, y lo trabajado sería «nulo», la ley no puede dar ese resultado ya que el trabajo la empresa ya lo incorporó a su patrimonio, entonces, la ley establece una regulación especial, si no hay pacto la falta de pacto ―dice la ley― no transforma estas horas en «nulas», sino que se entiende que fueron igualmente extraordinarias, por lo que el trabajador sigue teniendo derecho a recibir el dinero, la remuneración, siempre que estas horas se hubieran prestado con conocimiento del empleador, la falta de pacto es una infracción del empleador, no supone la nulidad del acto, por lo tanto, las horas extraordinarias se deben, y se deben tal como si fueran horas extraordinarias; ¿qué significa «con conocimiento del empleador»? —Tesis de la Inspección del Trabajo, jurisprudencia administrativa, antes, comentemos que la ley obliga al empleador a tener un registro de asistencia, en todo lugar de trabajo hay un registro de asistencia, este registro de asistencia es originalmente, históricamente estaba pensada como un libro, todavía quedan trabajos con el libro, con el tiempo se habló de registro electrónico o magnético, y hoy en día se admiten registros informáticos, pero, cualquiera sea de ellos la obligación y responsabilidad única es del empleador, esto parece un detalle, pero no les cuento la cantidad de problemas prácticos que trae aparejado esto, ¿por qué? —Porque los registros, dice un decreto, no deben tener enmiendas ni correcciones, en la práctica esto genera muchos conflictos, uno es este: Cuando el trabajador registra su asistencia después del término de su jornada, en el contrato dice que el trabajador se va a las 6, pero el registro de la jornada es a las 6:15, si usted suma todos esos excesos le pueden arrojar dos o tres horas, ¿esas dos o tres horas son jornadas extraordinaria? ¿Deben pagarse? ―y ahora vamos a la tesis de la Inspección del Trabajo― ¿Qué dice la Inspección del Trabajo? —«Con conocimiento del empleador» significa registrada en el registro de asistencia, ¿estamos de acuerdo?; tesis del mundo empresarial: «Con conocimiento» significa con autorización expresa del empleador, la Inspección del Trabajo señala que la ley responde a esto diciendo ―y ha sido avalado por la jurisprudencia― que «con conocimiento» no significa «con consentimiento», si un inspector del trabajo llega la universidad, ve el registro del guardia y dice que tiene dos horas adicionales en la semana, ¿qué va a decir el empleador? —Nosotros no sabíamos, pero nuevamente «con conocimiento» significa constando en el registro, ¿por qué la Inspección tiene esa tesis? —El responsable del registro es el empleador, si un trabajador firma más tarde en el registro se presume que el empleador conoce que está ocurriendo, la Inspección asume que cualquier registro fuera del horario es con conocimiento del empleador, ¿estamos de acuerdo? Del pago de horas extraordinarias. ¿Cómo se pagan las horas extraordinarias? —La ley dice que las horas extraordinarias se pagaran con un recargo del 50 % del sueldo convenido, o sea, la ley da a entender, o el sentido 72

de la ley da a entender es que las horas extraordinarias valen un 50 % más que las horas ordinarias, este es el sentido de la ley, ¿estamos de acuerdo?, se supone que la jornada extraordinaria es un esfuerzo adicional que debería ser compensado con un pago adicional, esa es la lógica. De la dificultad de regular las horas extraordinarias. Ahora, volvamos a lo que hablábamos antes, ¿es difícil regular las horas extraordinarias? —Dificilísimo por esto que acabo de explicar, ¿qué pasa? —A los trabajadores chilenos en promedio no es que les gusten, sino que necesitan las horas extraordinarias, es muy difícil regular esto desde el Estado porque los trabajadores buscan estas horas extraordinarias, por esto es que no reclaman la renovación infinita del pacto, porque es una forma de aumentar la remuneración total. En un país donde los salarios son bajos esta es una forma de incrementar esos salarios, cuando digo que los salarios son bajos las estadísticas muestran que la mediana, es decir, el 50 % de los trabajadores chilenos gana menos de $350.000, aquí los que defienden el modelo económico es que el ingreso mínimo ($270.000) se le paga a solo el 10 % menos en Chile, pero lo que estoy diciendo es que entre el 10 % y el 50 % la diferencia va de $270.000 a $350.000, o sea, el 40 % de los trabajadores chilenos no gana el sueldo mínimo, pero no pasa los $350.000, déjenme decirles que el 50 % restante no se dispara a los $4.000.000, de hecho, si usted pone el ingreso mensual en un $1.000.000 prácticamente deja fuera al 80 % de los trabajadores chilenos, de hecho, si lo separa por género, una mujer que gane $1.000.000 está dentro del 10 % más rico de Chile, convive con Lucksic, de hecho, en Chile si quitamos al 1 % el país se volvería un país europeo en términos de igualdad, es tan brutal la concentración de riquezas en Chile que el 1 % concentra el 30 % del producto, el 1 % altera tanto la estructura que nos volvemos uno de los países más desiguales del mundo, lo que implica que hay un 1 % de chilenos que se lleva todo el merito de nuestro capitalismo, el 1 % está compuesto por familiar que logran capturar para sí sobre $50.000.000 mensuales, ¿estamos de acuerdo? y yo diría que si el 1 % lo dividiéramos a su turno, yo diría que son 4 o 5 familias que se llevan un 70 % de esto, pero no sigamos. ¿Qué pasa con el 90 % del resto? Si usted como abogado el día de mañana gana $1.000.000 usted está en el 10 % más rico. Por esto, si en mi opinión se hicieran estadísticas laborales serías, que en verdad no se hacen, nosotros tendríamos jornadas fácilmente en promedio de los chilenos sobre 60 horas, muchos de ustedes dirían que eso será para otros, bueno, les tengo una mala noticia, si hicieran un estudio en los estudios abogado las 60 horas se quedan cortas, porque en los estudios de abogado en que el promedio es de entre $1.000.000 y $2.000.000 se trabaja sobre 60 horas fácilmente, por esto son tan apetecidos los cargos de abogado en el Estado, porque aunque se gana mucho menos, se compensa con horarios determinados, y la gran explicación razonable para mí es que si bien no se gana como en el sector privado, como dirían: «el viernes me voy a las 5 de la tarde»; en el sector público también hay horas extraordinarias, pero usualmente no se pagan con dinero, sino que se pagan con permisos. De la jornada parcial. Vamos a la jornada parcial. Tercera forma de jornada. De la regulación de la jornada parcial en el art. 40 bis. C del T. Leamos el art. 40 bis C. del T.: «Art. 40 bis. Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquéllos en que se ha convenido una 73

jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22.», ya, concepto de jornada parcial, la ley regula en Chile la jornada parcial, la ley dice que una jornada parcial es: Aquella cuya duración es 2/3 o menos del límite de jornada ordinaria, entonces, ¿cuál será la jornada parcial para la ley chilena? —30 horas o menos, ¿estamos de acuerdo?, para la ley chilena pactar jornadas de 15 horas, 20 horas semanales, etc., es jornada parcial, y si es jornada parcial se rige por estas reglas. De la regulación de jornada parcial del art. 40 bis A C. del T. Vamos leyendo las reglas y veamos qué opinan, art. 40 bis A C. del T.: «Art. 40 bis A. En los contratos a tiempo parcial se permitirá el pacto de horas extraordinarias. La base de cálculo para el pago de dichas horas extraordinarias, no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas pactadas como jornada ordinaria.», ¿qué dice la ley? —Primero, se pueden pactar horas extraordinarias, el pacto tampoco tiene limitación como vimos recién, ¿cómo se calcula la hora extraordinaria? —Ya vimos que el recargo es de 50 %, pero aquí la ley dice: «no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley», ¿por qué dice esto la ley? — Porque como son jornadas parciales puede que el empleador calcule la hora extraordinaria bajo el mínimo por ser jornadas de poco tiempo, al menos el mínimo, pero ¿qué mínimo, el total o proporcional? —El mínimo proporcional, ¿qué significa proporcional? —Significa que el mínimo que usted conoce como ingreso mínimo nacional es considerado a las 45 horas, de ahí usted tiene que hacer una proporción en relación al número de horas; sigamos con lo que falta del art. 40 bis A C. del T.: «La jornada ordinaria diaria deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo interrumpirse por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora para la colación.», ya, ¿qué dice la ley? —Oiga, jornadas diarias del trabajador puede durar hasta 10 horas, esta era el límite de la jornada en la regla general, pero aquí regula el descanso entre jornada, dice que tiene que ser «continua», ¿qué quiere decir con esto? —Quiere decir que no puede hacer una práctica empresarial muy común en Chile que se conoce en el ambiente laboral como turnos cortados, ¿saben lo que significa? —Oye, te voy a contratar por sábado y domingo, ¿cuántas horas? —20 horas, estamos dentro de la ley, 10 horas diarias, dos días, todo bien, ya pero la jornada va a partir a las 8 de la mañana, vamos a parar a las 2 y vamos a retomar a las 5 y vamos a seguir hasta las 12, ¿por qué pasa esto? —Por ejemplo, en algunas regiones la gente tiene el hábito de dormir siesta, baja la venta, de hecho hay ciudades que mueren entre la 1 y las 4, podríamos decir que es un poco problemático porque empiezo a las 8 de la mañana y salgo a las 10 de la noche, entonces, para evitar esa práctica la ley dice que la jornada debe ser continua, es decir, partió a las ocho y tiene que ser lineal de 10 horas, y para evitar que se trate de burlar esto vía colación se dice que podrá pactar una colación de media hora, pero no más de una hora, es raro esto porque uno podría pensar que al trabajador le conviene más tiempo de colación, la ley dice no más de una para comer para evitar lo que acabamos de explicar que son los turnos cortados [recordar esto cuando veamos el descanso en la jornada ordinaria en general], esta regla rige para jornada parcial, ¿esta regla rige en la jornada parcial? —No existe, por lo tanto, el problema de los turnos cortados sigue existiendo para la gente que tiene jornadas laborales sobre las 30 horas, la ley solo lo solucionó para los casos de jornada parcial, los casos de turno cortado ―nuevamente― son casos en que se divide la jornada de manera tal para que el trabajador esté sobre las 10 horas en el lugar de trabajo, el fraude es extender excesivamente la hora de colación, lo que hace que los trabajadores lleguen muy temprano y se vayan muy tarde, en la jornada 74

normal no hay norma equivalente que fije el máximo de la colación, sin embargo, la Inspección el Trabajo igual multa a las empresas que exceden un tiempo razonable de colación, y esto llega a los tribunales. De la regulación de jornada parcial del art. 40 bis B C. del T. Sigamos, leamos el art. 40 bis B C. del T.: «Art. 40 bis B. Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo. No obstante, el límite máximo de gratificación legal previsto en el artículo 50, podrá reducirse proporcionalmente, conforme a la relación que exista entre el número de horas convenidas en el contrato a tiempo parcial y el de la jornada ordinaria de trabajo.», ya, como esta ley fue hecha por el Partido Socialista quería dejar tranquilo a todo el mundo, entonces dice «gozarán de todos los demás derechos», obvio que tendrán los demás derechos, cómo no los va a tener, pero como vamos a hacer una norma de pura flexibilidad laboral, de precarización laboral, no es necesaria esta norma porque estando dentro del Código obviamente se le aplican todos los derechos del Código, es como una norma para tranquilizar la conciencia; agrega la ley «salvo el límite de gratificación», lo explico, el límite general de gratificaciones en Chile es 4,75 ingresos mínimos mensuales, la ley dice que en caso de trabajadores con jornada parcial el límite también se calcula proporcionalmente, 4,75 ingresos mínimos mensual es igual a 45 horas, hay que hacer una regla de proporcionalidad según el número de horas, (lo entenderemos más adelante en el curso) [ver nota al pie]38. De la regulación de la jornada parcial del art. 40 bis C C. del T. Veamos el art. 40 bis C C. del T., veamos para dónde iba el compañero Ricardo Lagos, esta norma es de él, veamos para dónde iba: «Art. 40 bis C. Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente.», ¿dónde va el compañero? ¿Qué dice la regulación general? —Una cláusula mínima obligatoria del contrato es la identificación y distribución de la jornada con la indicación del número de días en que se trabaja y número de horas en la semana, incluso hora de ingreso y hora de entrada, las empresas decían que esto era muy rígido, nosotros necesitamos algo más flexible, flexibilidad laboral [ver nota al pie]39; ¿la ley coloca un límite de alternativas de jornada laboral? —La ley 38

La gratificación es un tipo de remuneración que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Código del Trabajo, los empleadores que obtienen utilidades líquidas en su giro tienen la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores, sea por la modalidad del señalado artículo 47, es decir, en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades o por la vía del artículo 50, esto es, pagando al trabajador el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales con un límite de 4,75 ingresos mínimos mensuales. Fuente: http://www.dt.gob.cl/1601/w3-article-99034.html 39 ¿Qué es flexibilidad laboral? Varias veces me ha pasado esto, El Mercurio hace ver estadísticas de este estilo: Consultados los trabajadores si les gustaría tener un trabajo más flexible laboralmente un 70 % dice que sí; ahora, si yo les preguntara a ustedes ¿les gustaría trabajar en un trabajo flexible o uno rígido? —La mayoría de ustedes me dirían que flexible sin tener la menor idea de lo que significa eso, pero suena mucho mejor flexible que rígido, como decía un gran laboralista italiano Romagnoli todo el mundo quiere ser flexible aunque no tengan idea lo que es, y ¿si yo le dijera que parte de la flexibilidad laboral es ser subcontratado? Me dirían que no habían pensado bien lo de flexible, y ¿si fuera parte de la flexibilidad laboral es parte lo que acabamos de leer? ¿Quién va a decidir cuándo trabaja el trabajador? —El empleador, ¿de dónde? —De las alternativas

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no dice el máximo, ¿saben cuántas alternativas tienen Lan? —800 en su reglamento, ¿qué proyecto de vida sensato se puede hacer de esta manera, flexibilidad laboral del compañero Lagos..., ahí está… por lo menos los compañeros socialistas tuvieron un gesto de humanismo, el empleador debe avisar con una semana de anticipación, avisar, no consultar, si el trabajador no aceptar el nuevo horario que le impone el empleador puede ser despedido por la causal de incumplimiento grave o por no querer realizar el trabajo convenido, esto se llama flexibilidad horaria, para allá va esto; en la época se hizo ver esto sobre todo con los repartidores de pizza, en general esta es una forma de trabajo moderno, en que la empresa decide unilateralmente en qué horario va a trabajar, como la ley no fija límites a las opciones yo podría pactar infinitas opciones de distribución de la jornada, se altera el rasgo que ya vimos del Derecho laboral que este es un contrato bilateral y las modificaciones son realizadas con el acuerdo del trabajador, aquí no hay acuerdo, solo hay flexibilidad a favor del empleador; entonces, un estudio de abogados podría hacer esto, tener 45 alternativas de distribución de jornada, y avisar con una semana de antelación que usted va a cambiar, las alternativas deberían cubrir todo el espectro horario posible. Toda esta rimbombancia de definir jornada es simplemente para una conquista empresarial obvia: Avanzar por el derecho del empleador a decidir unilateralmente la jornada del trabajador, todo este ítem de la jornada parcial, ¿cómo se justificó esto políticamente en la época? —Ni hicieron mucho esfuerzo, dijeron que esto era para que las mujeres y los jóvenes consignan trabajo, porque como son dos grupos colectivos con inestabilidad laboral, la forma era premiar al empleador con flexibilidad laboral, esto se parece a lo que vimos el otro día sobre los pactos sobre adaptabilidad laboral, pero aquí ni siquiera se necesita de un sindicato, ustedes se darán cuenta que un trabajador de jornada parcial no tiene forma de oponerse a la decisión del empleador. Con esto terminamos jornada parcial. De los descansos. Ahora vamos a ir a los descansos, ¿estamos de acuerdo?, ¿a qué nos referimos con descanso? —Los descansos son los distintos tipos de suspensión del contrato de trabajo, establecidos por la ley, cuyo objetivo es mantener un límite entre el ocio y la vida del trabajo, es el límite que el Derecho del Trabajo trata de sostener para la recuperación del trabajador, esto suena muy cínico, pero así es; ¿por qué el Derecho del Trabajo pone límites? —Para algunos simplemente es para que el recurso humano no se muera, debe haber un nivel de descanso físico, para otros sería mucho más interesante un intento del Derecho del Trabajo en fijar un límite consciente a la explotación capitalista40. que se hayan pacto en el contrato, ¿les gustaría que yo cambiara los horarios de clases la próxima semana, y la próxima otro horario, y la próxima otro horario? ¿Les gustaría? 40 Fíjense que esto de los límites es una cuestión histórica en la administración del trabajo del capitalismo, el límite del capitalismo inicial era que la gente dormía, era un límite natural, lo dice Marx incluso; el capitalismo tiene un primer problema cuando se pasa del campo a la ciudad, que la gente del campo no trabaja en la noche, es un límite material, y ese límite se vence con la electricidad y el capitalismo logra que la gente trabaje en la noche; el problema que viene después es la recuperación del factor trabajo, no le sirve al capitalismo que se agote el recurso humano y que mueran, por lo tanto, el capitalismo concede a beneficio del trabajador un espacio de recuperación fisiológica, pero fíjense que en el último tiempo el capitalismo considera que ese límite también debe ser derribado, y si usted se da cuenta la más nueva innovación capitalista al menos desde el punto de vista de la filosofía del sistema es que no haya límite, es lo que se llama jornada 24x7, este último límite que tenía el trabajo en términos del tiempo está siendo acosado, y está siendo acosado en términos

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Del descanso dentro de la jornada. La ley establece un descanso dentro de la jornada, es el derecho del trabajador a un tiempo que la ley lo pensó en términos de alimentación y que es lo que llamamos popularmente como colación, leamos el art. 34 C. del T.: «Art. 34. La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se que la gente también quiere trabajar más, el vendedor quiere trabajar 24x7, por lo tanto, el límite que se quiere derribar ahora no es natural, sino que ahora es legal, hay que derribar esta barrera del Derecho del Trabajo. El acoso cultural sobre este límite está avanzando, ¿en qué tiene razón El Mercurio? —Que el capitalismo tiene un elemento tecnológico que lo hace mucho más grave que antes, que es el elemento de informática, hoy día la gente efectivamente ―cosa que no se podía antes― puede estar trabajando 24 horas de su día, la gente puede a través de la tecnología hacer esto, el capitalismo está en condiciones tecnológicas ―ya veremos si políticas, en mi opinión está muy cerca― de derribar la barrera del Derecho del Trabajo instaló por la vía de los descansos, hoy día la gente tiene la posibilidad de estar conectado al mundo, al mercado, las 24 horas del día. Hoy en día está la compra nocturna, la compra nocturna es una manifestación de esto, el problema muchas veces es que esto se mira como un consumidor y no como un trabajador. En Francia que es un país bastante desarrollado en materias laborales, se ha dicho que el problema ya no es físico, es tecnológico la gente se va para sus casas, pero sigue conectada, por esto es que el derecho francés que siempre ha sido un derecho precursor se ha acaba de incorporar en la ley francesa el derecho a que los sindicatos planteen en la negociación de lo que llama la ley francesa como derecho a descoordinación, que es revivir este debate ya no como descanso geográfico, sino que la posibilidad de poder desconectarme del sistema productivo por un rato. Si el Derecho del Trabajo no es capaz de sostener esta bandera la gente va a terminar trabajando 24x7. Dentro de la estrategia cultural está el que usted no se desvincule personalmente del trabajo, así usted crea que aún aunque esté en su casa tiene que estar a disposición de su espacio laboral, de ahí lo que expliqué el otro día, por esto es que el capitalismo sigue ensalzando al trabajo como el modo de identificar a las personas, usted es alguien socialmente hablando cuando trabaja, lo necesitamos las 24x7 para ser explotado como diría Marx, la alineación, Marx decía que el hombre pierde su humanidad ¿o ya es muy antiguo Marx? O usted diría: No profesor usted está con un discurso muy antiguo, las cosas cambiaron, gracias a la tecnología la gente volvió a ser libre. Lo que vamos a ver es pura alineación, pero mejorada por la tecnología. Parece que las tecnologías no nos liberan, parece que nuestro amigo Marx no está tan muerto, ¿no? ¿o sí está muerto? Nicanor Parra dice: Esta muerto Marx, pero respira. ¿Sabían que Marx nunca hizo clases en una universidad? Fue feliz Marx. Varios autores contemporáneos a él decían que era un autor menor. Mucha gente dice que Marx estaba mirando los inicios, los albores del capitalismo, pero cuidado. Marx decía que el trabajador pierde su humanidad repitiendo lo mismo todos los días de toda su vida, ¿qué hacen los abogados después de cinco años de trabajar? La demanda 800 de alimentos, el trabajo humano pierde su humanidad porque el capitalismo lo transforma en un incesante repetir. No me parece tan muerto Carlos Marx, la alineación no es una cuestión de tecnología histórica, es una cuestión de forma de sometimiento haciendo del trabajo ―decía Marx― algo extraño para el trabajador, de hecho, alienación en alemán es «extrañamiento», afuera. Ya, cerremos aquí porque estoy ideologizando la clase. Termino con este dato, frente a Marx está enterrado en Londres Spencer, en su época era concebido como el gran intelectual de la época, pasado todos estos años nadie tiene la más remota idea del profesor Spencer, Carlos Marx fue ninguneado, enterrado, no tuvo posibilidades de hacer clases en una universidad, y varios años después se considera el gran pensador del S. XIX, las ironías del destino… Cuando vayan a Londres vayan a ver la tumba de Carlos Marx. ¿Nunca leyeron a Marx? Cuidado con guardar los libros… ¿se acuerdan del Caso Bombas? La fiscalía acompañó libros sobre Marx y anarquismo y pensó que con eso ya estaba acreditada la situación, hace cuatro años atrás el Ministerio Público creía que tener un libro de anarquismo era una prueba casi irrefutable de pertenecer a una célula que ponía bombas, y no estoy bromeando, ahora en la última edición también aparecen libros de anarquismo, cuando no se tienen argumentos desesperadamente se buscan cosas de ese estilo, cada gobierno va inventando su caso, en el Caso Bombas de Piñera el juez tuvo que decir que no le trajeran sociología barata, y le costó una sanción disciplinaria de la Corte Suprema por decir que lo de la Fiscalía carecía de toda seriedad, así que cuidado con acumular libros de Marx o de anarquistas.

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considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31.», dos cosas, primero, se divide la jornada diaria en dos, descanso, el tiempo mínimo dice la ley es media hora, no hay máximo como lo leímos en la jornada parcial, aquí se puede pactar lo que las partes estimen conveniente y se genera el problema que les expliqué de los turnos cortados, las empresas obligan en determinados casos a estar largos tiempos en colación, la Inspección del Trabajo ha impugnado esto como un fraude a la ley; en segundo lugar, ¿este descanso es remunerado o no? —No, la colación no es de cargo de la empresa, no se considera trabajado, por lo tanto es una suspensión de cargo del trabajador, ojo, no confundan esto con la alimentación propiamente tal, ¿pueden pactar las partes que esta parte de descanso sea a cargo del empleador? —Claro, pero esto no se logra individualmente, aquí aparece la importante idea del sindicado, no conozco trabajadores que de manera individual esto se vuelva a cargo del empleador, esto se logra por la vía de la negociación colectiva, esto es distinto a la alimentación propiamente tal, no hay obligación del empleador de pagar la alimentación de los trabajadores, entonces, fíjense que en nuestra legislación ni el tiempo es de cargo del empleador ni tampoco la obligación de proporcional los alimentos, esto también se negocia colectivamente, un ejemplo de eso es la Universidad, a los trabajadores de la Universidad se les da un vale y esto se logra por vía de la negociación colectiva, o sea, por acción del sindicato41.

22.-Lunes 2 de octubre de 2017 (Bloque E): Del descanso semanal. Estábamos viendo lo del descanso dentro de la jornada del art. 34 C. del T., ahora vamos a ir a lo del descanso semanal rápidamente, está en el art. 35 C. del T. la ley establece otro tipo de descanso, ya no dentro de la jornada diaria, sino que en la semana, que es el descanso semanal: «Art. 35. Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.», la regla básica aquí desde el punto de vista de la ley es que el séptimo día ―no está dicho así en la ley― es un día de descanso, salvo la jornada excepcional no hay forma de jornada que incorporen 7 días continuos de trabajo, el séptimo día siempre es de descanso; la segunda regla es que ese séptimo día ―por regla general― será un día domingo, esto tiene que 41

El alumno perfecto levanta la mano y dice: Profesor, me quedé pensando en la alineación de Marx, pero leí El Capital y ahí no aparece la alineación, ahí el alumno me obliga a cerrar la clase por hoy día, desapareció el concepto alineación en Marx, entre sus escritos jóvenes y El Capital desaparece, no debo explicarles que hay bibliotecas enteras de tesis respecto a eso. En mi opinión Marx no cambia el concepto, sino que cambia el nombre, al parecer Marx nunca se sintió muy cómodo con el nombre alineación sin saber que sería uno de sus conceptos más exitosos, desaparece en El Capital, al parecer ese término lo ideó como una invención juvenil, luego se volvió en una forma para justamente pensar el trabajo, ojo, aquí hay algo de raíz católica también aquí, recuerden que para los católicos el trabajo también es una maldición, surge de la cita bíblica del pecado original, cuando Dios se entera de que han comido la fruta prohibida los destierra del paraíso con una maldición que ha sido la justificación católica para el trabajo, ¿cuál? —: «Pagarás el pan con el sudor de tu frente», o sea, de ahí todo mal, desde allí hay una visión dramática del trabajo en el capitalismo por una pérdida de identidad.

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ver con la conformación histórica de la religión Católica, etc., pero la ley lo mantiene, pero esta no es una regla absoluta, es para la regularidad de los trabajadores, la jornada semanal tiene un día de descanso, el séptimo de la semana, y la regla general es que sea un día domingo. De las excepciones al descanso semanal. ¿Por qué digo que es una regla general y no absoluta? —Porque la ley establece excepciones, esas excepciones son excepciones que permiten distinguir entre trabajadores que no pueden trabajar el domingo, por lo que el domingo y los feriados son días de descanso de aquellos a quienes la ley les permite trabajar los días domingo y festivos, o sea, son aquellos trabajadores que la ley establece que el domingo es un día cualquiera para efecto de distribuir la jornada, estos trabajadores están en el art. 38 C. del T., son ocho numerales, veamos el № 1: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 1.-en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;», si yo trabajo en un equipo de emergencia puede ser parte de mi jornada el día domingo y festivo, veamos el № 2: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;», aquí se refiere a trabajadores que están en industrias de proceso continuo, ¿qué significa? —No admite interrupción, como el proceso industrial o del que se trate no admite interrupción la ley permite que hayan trabajadores que trabajen el domingo y los festivos para que el proceso se mantenga, de estos ocho numerales hay dos grandes causales genéricas, esta es una que cubre lo que se llama proceso continuo y la 7 que es comercio, por favor sigamos, vamos al № 3: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 3.-en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;», obras cíclicas, transitorias de tiempo, aquí también puede incluirse el domingo y festivos en la jornada, veamos el № 4: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 4.-en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;», veamos el № 5: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 5.-a bordo de naves;», y veamos el № 6: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 6.-en las faenas portuarias;», todos estos casos eran específicos (excepto el № 2), ahora entramos en la segunda causal genérica que es el № 7, que a todo esto, es la que más genera problemas prácticos, veamos el № 7: «Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 7.-en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. [se lee hasta acá en clase] Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y», ya, trabajadores del comercio que atiendan directamente al público, todos los trabajadores del comercio que atiendan directamente al público quedan bajo esta excepción, su jornada puede ser entendida de manera que alcancen los días domingos y los festivos, esto no significa que no tengan un día de descanso semanal, esto significa simplemente que el día de descanso semanal puede ser un día distinto al día domingo, ¿estamos de acuerdo?, por lo tanto también pueden trabajar domingo y festivos, pero requieren un descanso compensatorio, y por último el № 8: «Art. 38. Exceptúanse 79

de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 8.-en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.». Ahora leamos lo que sigue en el art. 38 C. del T.: «Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos.», lo que acabo de decir, ¿qué pasas con estos trabajadores? —Pueden trabajar domingos y festivos, sigamos: «Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.», bien, y lo que resta: «En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingos. Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.», esto sería el resumen general del artículo. De la jornada excepcional. Veamos ahora la jornada excepcional, ¿cuál es la regla general? —El séptimo día es de descanso, esto es una regla absoluta, casi absoluta en el Código, salvo aquellos casos de los trabajadores que desempeñan el régimen de jornada excepcional, ¿cuál es el régimen de jornada excepcional? —El previsto en este mismo artículo 38 C. del T., al final en si inciso penúltimo y último establece este sistema, ¿qué dice el inciso penúltimo y último del art. 38 C. del T. que establece el último de jornada que vamos a hablar: La jornada excepcional? —: «Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de hasta tres años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de hasta tres años.», ya, jornada excepcional, es un tipo de jornada que permite alterar la distribución semanal prevista en la ley, de manera tal que requiere resolución fundada de la Dirección del Trabajo, esta resolución tiene dos exigencias, primero que sea un caso calificado, ¿cuáles son casos calificados según la Dirección del Trabajo y la Ley? —Aquellos casos en que no se puede aplicar las normas previstas en la ley por las características del trabajo, según la jurisprudencia administrativa esas características son: 1.-Alejados de centros urbanos: En lugares muy lejos, lugares alejados de centros urbanos, ¿cuáles son las normas generales que vimos anteriormente? —Trabajar 5 días y descansar 2 días o trabajar 6 días y descansar 1 día, estas normas se hacen imposibles, si yo trabajo en una salmonera que está a 4 horas en lancha, o en una faena minera que está a 5 horas de la ciudad solo en ir y volver se va a ir el día de descanso, 2.-Por el proceso: Y, el otro caso ya no es por estar alejado de centros urbanos, sino por el tipo de proceso, es el caso de las clínicas y servicios de urgencias, este es el único caso urbano entiendo en que se admiten estos sistemas, si estoy en estos casos calificados, alejado del 80

lugar de centro urbano o por el proceso yo puedo solicitar esta resolución, no obstante, la ley exige un segundo requisito: Que se hayan fiscalizado las condiciones de higiene y seguridad, particularmente las de higiene y alojamiento, son para los casos en que estos trabajadores van a dormir en el lugar de trabajo, en la faena minera el trabajador minero no va cada día y vuelve a su casa, se queda en el lugar de trabajo; ahora, hay un tercer requisito: Se requiere el acuerdo de los trabajadores, pero le ley dice: «Si los hubiere», ¿por qué la ley dice esto? —Se trata de un proyecto minero, si yo tengo un gran proyecto minero tengo que asegurarme de que van a otorgar esta autorización, entonces, si lo hago antes de que esté funcionando ya no requiero el acuerdo con trabajadores. ¿Cuáles son las jornadas típicas que va a autorizar la Dirección del Trabajo? —Esto no está en la ley, pero el criterio interno administrativo es que tiene que ser un día de descanso por un día de trabajo, hasta el año 2007-2008 se autorizaban sistemas de 2x1, se autorizaban 20 días de trabajo por 10 días de descanso, la propia Inspección del Trabajo hizo una investigación y se dio cuenta que esto estaba teniendo graves efectos en la salud de los trabajadores y efectos familiares, porque la persona era como un marido mercante, se iba y no volvía en bastante tiempo, entonces, la propia Inspección del Trabajo modificó su regla interna, y hoy en día no existe el 2x1, ahora hay 1x1, los más famosos son 7x7, 4x4, 10x10, etc., o sea, por cada día de trabajo se compensa por uno de descanso, esta es la jornada excepcional. Art. 66 y ss. C. del T.: Del descanso anual. Vamos al descanso anual, o conocido popularmente como feriado, y aquí vamos a tener que saltar dentro del Código del Trabajo, porque esto está en el art. 66 C. del T. y ss. Ya, ¿qué es el descanso anual? —La ley establece un periodo de descanso sea de suspensión del contrato, tenemos que explicar lo de la suspensión que es aplicable a la materia anterior también, ¿por qué el descanso es una suspensión del contrato? —Se suspende la obligación de prestar servicios por causa prevista en la ley, colación, descanso semanal, etc., en algunos casos esa suspensión es bilateral, ni el trabajador trabaja ni el empleador paga las remuneraciones, caso de la colación como vimos, hay otros casos en que la suspensión también es legal, pero no es bilateral, es solo unilateral, solo se suspende la obligación de prestar servicios, este es el caso del feriado, el feriado es una suspensión, no hay obligación de prestar los servicios, pero es unilateral, el empleador tiene la obligación de remunerar, ¿estamos de acuerdo?; ¿qué tipos de feriado vamos a revisar? —Tres o cuatros tipo de feriados: 1.-El feriado básico, que es el que todos ustedes conocen como vacaciones, ¿qué es el feriado básico o feriado anual? —Veamos el art. 67 C. del T.: «Art. 67. Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a un feriado anual de quince días hábiles, con remuneración íntegra que se otorgará de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.», este es el feriado básico, todo trabajador con un año de servicios tiene derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, salvo los trabajadores de: «Los trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y en la Provincia de Palena, tendrán derecho a un feriado anual de veinte días hábiles. El feriado se concederá de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio.», 20 días hábiles estas zonas, por considerarse extremas hay cinco días más de vacaciones anuales, esta es una suspensión unilateral compensada, tiene derecho a mantener las remuneraciones, la ley dice remuneración «integra», es decir, tiene derecho a que el periodo de 15 días se page íntegramente. Una cosa interesante, leamos el art. 69 C. del T.: «Art. 69. Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil.», para efectos del feriado el sábado es siempre inhábil, ¿cuál es el sentido de esta 81

regla? ¿Cuántos días de vacaciones son? —15 días hábiles, feriado anual, el sábado se considera inhábil, ¿por qué la ley dice expresamente que el sábado se va a considerar siempre inhábil? Si yo tuviera la jornada distribuida de lunes a sábado, ¿qué pasaría? —Si consideráramos el sábado mis 15 días se acabarían antes de las 3 semanas, entonces, esto no pasa si tengo la jornada distribuida de lunes a viernes, ¿está claro por qué la ley lo hace no? Un año, según la jurisprudencia administrativa no es necesario la prestación efectiva, solo que el contrato tenga una obligación de un año, ¿a qué me refiere con esto? —Es posible que el contrato no se haya cumplido, por ejemplo, un trabajador que ha estado con licencias él igual va a tener derecho a vacaciones porque lo relevante es la duración del contrato, no si se prestaron servicios efectivos. Leamos el art. 70 C. del T.: «Art. 70. El feriado deberá ser continuo, pero el exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo.», ¿puede pactar y dividir 15 días hábiles? —La ley dice que puede dividirlos, pero uno de los periodos debe durar por lo menos 10 días, primera regla, leamos la segunda: «El feriado también podrá acumularse por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos consecutivos.», ¿puedo pactar no tomar vacaciones? —La ley dice sí, puede hacerlo, pero no más de un periodo, de manera tal que podría pactar un año, pero si pactara al segundo sería ilegal, con esto terminamos feriado anual. Art. 68 C. del T.: Del feriado progresivo. Feriado progresivo, leamos el art. 68 C. del T.: «Art. 68. Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva. Con todo, sólo podrán hacerse valer hasta diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.», primero, yo tengo derecho que el feriado básico o anual se incremente en un día por cada tres años nuevos trabajados, siempre que previamente cumpla con el requisito de 10 años de servicios, para ese o para otros empleadores, de manera tal que de 15 días hábiles voy a tener 16 días hábiles cuando cumpla el año № 13, que hoy en día alguna persona trabaje 13 años en un mismo lugar es casi de museo, la ley no dice directamente el número de años la ley establece un mecanismo por si cambia de empleador, si yo cambio de empleador puedo imputarle los años anteriores al nuevo empleador, pero solo puedo imputarle u oponerle 10 años, por lo tanto, por ejemplo, tenía 16 días en la UDP, voy a otra universidad, ¿puedo decirle a esa otra universidad que me tiene que dar 16 días de vacaciones? —No, ¿cuánto tengo que trabajar en esa universidad para que me den un día adicional? —3 años, porque le puedo imputar 10 años, es lo que me permite imputar de otros empleadores, y entonces, si cumplo 13 años con el mismo empleador se agrega 1 día, si cumplo 16 años 2 días y así sucesivamente, esto se llama feriado progresivo. Art. 73 inc. tercero C. del T.: Del feriado proporcional. Tercer tipo de feriado, feriado proporcional, profesor, si yo entré a trabajar a un lugar y me echan al mes 10, no alcancé el año, ¿qué pasa ahí? ¿Tengo derecho a ese feriado? —La respuesta a esa pregunta es lo que la ley llama feriado progresivo, el derecho no puede consistir en tomar vacaciones porque me acaban de echar, ¿en qué va a consistir el derecho entonces? — En una indemnización, la ley dice mire, si usted no alcanzó el año, pero trabajó para alguien laboralmente hablando, usted ha ido adquiriendo progresivamente un derecho que se llama feriado progresivo, que no es un feriado en términos estrictos porque no son días de vacaciones, es un derecho a una indemnización por el feriado proporcional que logró adquirir en esos meses, 82

esto está en el art. 73 inc. tercero C. del T.: «Art. 73. El feriado establecido en el artículo 67 no podrá compensarse en dinero. Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido. Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones. En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71.», típica pregunta cuando a alguien lo echan, ¿qué me deben? Bueno esto es uno de los títulos que entra en el concepto «me deben», trabajé 6 meses, ¿tengo derecho a algo? —Tengo derecho a un feriado progresivo, si trabajé 6 meses, ¿cuántos días de feriado progresivo equivalente de indemnización debo recibir? —7,5, hay una regla, un mes de trabajo equivale a 1,2 días de feriado aproximadamente, de manera tal, 7,5 días de trabajo a título de feriado proporcional porque se calcula en proporción al número de meses que se logró trabajar, lo podemos decir de esta manera: Uno va devengando el derecho según avanza el tiempo, por cada mes gano 1,2 días de vacaciones, los cuales se pagan a título de indemnización de feriado proporcional, ¿cuándo se pagan? —Se pagan cuando a usted lo echan, dentro del cálculo de lo que se llama finiquito usted deberá agregar el feriado proporcional. Art. 76 C. del T.: Del feriado colectivo. Última forma de feriado, feriado colectivo, último feriado por los descansos anuales, leamos el art. 76 C. del T.: «Art. 76. Los empleadores podrán determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa.», el feriado colectivo es una forma de feriado donde la empresa decide cerrar la empresa o establecimiento, y con esto se otorga a su vez el derecho a todos los trabajadores del establecimiento educacional, ¿qué características tiene esto? —Que si algún trabajador individualmente considerado todavía no cumple los requisitos para el feriado anual ―1 años― se entiende por la ley que lo cumplió, o sea, es lo óptimo entrar a trabajar a estas empresas a mitad de año, porque si usted entra a las empresas que hacen feriado colectivo usted tendrá derecho a vacaciones en febrero aun cuando tenga 6 meses de trabajo, lo dice el inciso segundo del art. 76 C. del T., la universidad es un ejemplo de esto, este feriado colectivo es para empresas que pueden detener todo un mes su proceso productivo y listo, se ahorran hartos problemas, y si un trabajador no cumple con los requisitos la ley entiende que fictamente lo cumple. Con esto terminamos el tema de la jornada de trabajo y pasamos al tema de las remuneraciones. De la introducción a las remuneraciones. Vamos a empezar a hablar del efecto patrimonial del contrato de trabajo, y el efecto patrimonial supone que el trabajador presta servicios, la obligación fundamental del trabajador es la de prestar servicios y cumplir con la jornada, y de parte del empleador el remunerar, pagar

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las remuneraciones. Entonces, las remuneraciones es el tema que nos va a ocupar lo que resta de la clase hoy y el miércoles. De las remuneraciones. La ley define lo que se entiende por «remuneraciones», veamos el art. 41 inc. primero C. del T.: «Art. 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.», la remuneración es una obligación del empleador, la ley habla de contraprestación, la remuneración siempre es una contraprestación, a la prestación del trabajo el empleador responde contraprestando dinero y/o especies avaluables en dinero, cuyo fundamento legal es la celebración o ejecución del contrato de trabajo, ¿estamos de acuerdo?, una cuestión que tienen que tener claro es que la remuneración es una contraprestación, si el trabajador no trabajó ―y la ley no dice lo contrario― el empleador no tiene obligación de remunerar, si un trabajador llega atrasado dos horas al trabajo el empleador no tiene obligación de remunerar esas dos horas, porque la remuneración supone una contraprestación, si no hay trabajo no hay contraprestación, ¿qué tipo de trabajo se puede pagar con especies?42 —Bueno, la ley limita las especies, el monto máximo de las especies no puede superar el 50 % del total de las remuneraciones, esto era básicamente para el trabajo agrícola, el trabajo agrícola se pagaba una parte relevante con la cosecha, pero ojo, son siempre especies avaluables en dinero, y siempre con acuerdo del trabajador. Leamos el inciso segundo, ¡es muy importante el inciso segundo!: «No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.», veamos, ¿por qué esto no es remuneración? ¿Está contraprestando el trabajo? O más bien ¿está devolviendo gastos necesarios para este trabajo? La ley entiende que todo eso que enumera son devoluciones de gastos como lo dice al final, no tiene el sentido de contraprestar el trabajo, no hay trabajo que esté siendo contraprestado, no está el fundamento del trabajo y la prestación efectiva, es una forma de devolver gastos que se asocian al trabajo, comer, trasladarse, etc., por esto no son consideradas remuneraciones, de manera tal que cuando un trabajador recibe lo que se llama una liquidación de remuneración donde está el detalle de todo lo que le pagan al final, no todo lo que está allí es remuneración, remuneración es lo que está contraprestando el trabajo, y otra cuestión distinta que también es en dinero es el pago de lo que se considera por la ley devolución de gastos, de manera tal que si la universidad me pagara a mí $100.000 de colación y movilización esto no es técnicamente remuneración, esto tiene una consecuencia inmediata, si no es remuneración, sobre ese monto de dinero no hay cotizaciones previsionales, si yo gano un monto determinado y una parte es movilización, colación, gastos de celulares, etc., esto no es remuneración por lo que sobre eso no operan las cotizaciones previsionales de salud, etc., esta distinción genera un debate bien interesante, que es el debate 42

Pregunta de un compañero.

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sobre la indemnización, ¿cuál es el debate sobre la indemnización? —: ¿Debe incorporarse en el cálculo indemnizatorio las asignaciones de esta naturaleza que según la ley no son remuneraciones? Me explico, lo que el trabajador ganaba en dinero mes a mes era $1.000.000, pero de este monto $200.000 constituían colación, movilización y asignación de casa por ejemplo, estas asignaciones de colación y movilización son super comunes, pregunta: A este trabajador lo echan, ¿el cálculo de indemnización de ese trabajador que lo echaron, ese mes que sirve de base, es $1.000.000 o $800.000? —El art. 172 C. del T. que es el que regula la base de cálculo de las indemnizaciones señala que el concepto sobre el cual se van a calcular las indemnizaciones es el de última remuneración mensual devengada, este es el debate, dentro de la idea de última remuneración mensual, la ley dice que el trabajador tendrá derecho a un mes por año en base a su última remuneración mensual devengada, del debate nos vamos a hacer cargo más adelante, la respuesta parece ser obvia —No, puesto que la ley dice que no son remuneraciones, pero la respuesta es más compleja, hay un debate legal que lleva una década en Chile sobre esto, se ha ido zanjando en el último tiempo, pero me refiero a un año y medio hacia atrás. [comentario al aumento fraudulento de asignaciones] Un abogado de una empresa te diría que la ley dice que la indemnización se calcula en base a la última remuneración mensual del art. 172 C. del T., y el art. 41 C. del T. dice expresamente que estas asignaciones no son remuneraciones, la operación es bastante sencilla, no deben incluirse porque la ley dice que no son remuneraciones, vamos a ver que no es tan sencillo, que hay todo un debate y más bien la opinión mayoritaria es en sentido contrario, en sentido que sí se incluyen, este es un buen ejemplo para entender que el Derecho no es un texto legal, porque si uno fuera muy formalista diría que aquí el problema está zanjado, aquí se lee claramente que no son remuneraciones, bueno… este es un buen ejemplo de que el texto no es el Derecho, vamos a ver que hay buenas razones para sostener que pese a que el texto lo dice, deben considerarse para el cálculo de la indemnización. Del principio básico en materia de remuneraciones. ¿Cuál es el principio básico en materia de remuneraciones? —El principio básico que acepta nuestra ley es el principio de la libertad en materia de remuneraciones, ¿qué quiero decir con «libertad»? —Las partes pueden pactar el tipo de remuneraciones que estimen conveniente, esto no es problema de la ley, la ley establece la libertad en esta materia, las partes pueden inventar lo que estimen conveniente para remunerar; sin embargo, a pesar de este principio de libertad, la ley establece la regulación de las formas más típicas de remuneración, mire, usted pacte lo que quiera, pero hay un par de formas que las vamos a regular legalmente y que son las más habituales, y están establecidas en el art. 42 C. del T.: «Art. 42. Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes: a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y 85

oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo; c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador; d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.», por esto la ley dice que «son formas de remuneración», pero agrega: «entre otras», usted podrá pactar las que quiera, pero vamos a regular las más típicas, ¿cuáles son esas formas que están reguladas? —Básicamente cinco: 1.-El sueldo; 2.-El sobresueldo; 3.-La comisión; 4.-La participación; y, 5.-La gratificación. Del sueldo. 1.-El sueldo: Primero veremos el sueldo: «a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.». Sueldo y sueldo base son lo mismo. ¿Qué es el sueldo? —La ley dice que el sueldo es: El estipendio obligatorio y fijo, estipendio es monto, es el monto en dinero pagado por periodos iguales determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en la jornada ordinaria del trabajo. ¿Qué elementos tenemos del sueldo entonces? —Primero, estipendio obligatorio y fijo, ¿a qué se refiere con «fijo»? —Su monto no varía, es el mismo monto siempre, segundo elemento, pagado por periodos iguales, comúnmente mensuales, cualquier remuneración que sea un estipendio fijo, obligatorio y pagado en periodos igual es sueldo dice la ley, no importa que las partes no lo llamen así, si las partes dicen que van a inventar algo, e inventan algo igual al sueldo para efectos legales es sueldo, ¿cómo sabemos que es sueldo? —Estipendio fijo, obligatorio por periodos iguales, el monto es el mismo por los mismos periodos y la causa es la jornada ordinaria de trabajo, este es el sueldo, ¿estamos de acuerdo? Ojo, no confundir el sueldo con la remuneración, la remuneración es el género el sueldo es la especie, el sueldo es un tipo de remuneración, es una de las más habituales porque es la forma de remunerar de manera fija al trabajador. Del sobresueldo. 2.-El sobresueldo: El sobresueldo es lo que se paga por horas extraordinarias, ya vimos la regla, es un recargo del 50 % por sobre el valor del sueldo para la hora ordinaria, esto ya lo

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vimos antes apropósito de la jornada extraordinaria, leamos la norma sobresueldo: «b) sobresueldo, que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo;» De la comisión. 3.-La comisión: Leamos la letra c) sobre comisión: «c) comisión, que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador», esta es muy famosa hoy en día en Chile, ¿qué es una comisión? —La ley diche que es un monto de remuneración que es un porcentaje sobre una operación, la ley dice que sobre la venta, pero no necesariamente tiene que ser una renta, también puede ser un arriendo, ¿qué otra operación puede dar lugar a una comisión? —La afiliación a un servicio, la suscripción, que el afiliado se afilie a una Isapre, AFP, servicios en general, todos estos son casos de comisión que el empleador realiza con la colaboración del trabajador. La ley solamente los define, cuál va a ser la comisión es problema de las partes, lo que la ley dice es ojo, si usted calcula la remuneración en base a la venta u otra operación eso se llama comisión. De la participación. 4.-La participación: Leamos la norma sobre participación: «d) participación, que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de la de una o más secciones o sucursales de la misma, y», participación es remunerar al trabajador con una parte de las utilidades de un negocio en específico, de un negocio determinado, por ejemplo, hice un gran negocio dentro de la empresa y yo otorgo a los trabajadores otorgo una parte de las utilidades, de lo que el empleador va a ganar con la operación, se llama participación, es muy escaza en la realidad contractual chilena, casi no hay participación, ¿por qué no? —Porque se supone que el empleador hace participar a los trabajadores en las utilidades con la remuneración que viene que es la gratificación y es obligatoria por ley, participación es muy escaso, tienen que ser altos cargos, en la realidad contractual del 99 % de los trabajadores no hay participación. De la gratificación. 5.-La gratificación: Leamos la norma sobre gratificación: «e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.», ya, aquí la ley da entender que hay una forma de remuneración en que el empleador hace participar de las utilidades globales de la empresa al trabajador, esto se llama gratificación, están reguladas ―lo veremos la próxima clase― expresamente en Chile, a diferencia de todos los casos anterior las gratificaciones están expresamente reguladas de forma obligatoria, para el empleador es obligatorio otorgar gratificaciones, pero su forma de operar y el sentido de su regulación lo veremos la próxima clase, ¿estamos de acuerdo?

23.-Miércoles 4 de octubre de 2017 (Bloque D): Vamos a revisar los tipos de remuneraciones que están reguladas en la ley. Como dijimos la clase anterior el principio general es dar libertad a las partes en el contrato de trabajo en cuanto remuneración, salvo que la ley regula, define y conceptualiza cinco tipos, las más frecuentes, de remuneraciones que revisamos la clase pasada, y regula dos tipos muy especiales de manera expresa, la cual vamos a revisar en esta clase, una se llama semana corrida y la segunda se llama rectificación. 87

De la semana corrida. La semana corrida está regulada en el art. 45 C. del T., leámoslo: «Art. 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones. No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinarias, cuya base de cálculo, en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita. Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35.», bueno, ¿de qué tipo de trabajador está hablando? ¿Dice todos los trabajadores? —Primero, este tipo de remuneración popularmente conocida como semana corrida se aplica a los trabajadores que tienen remuneración por día, ¿quién podría ser remunerado por día? —La Dirección del Trabajo, interpretando esta norma, ha dicho que es todo trabajador que tenga remuneración variable, ¿algún ejemplo de remuneración variable? La remuneración variable se opone a la remuneración fija, ¿algún ejemplo? En cuanto a la propina, ¿quién paga la propina? —El cliente, el garzón comúnmente tiene un sueldo fijo más propina, pero, a parte de un vendedor de Falabella, ¿algún trabajador que solo gane por lo que vende o trabaja en el día? En cuanto a los encuestadores lo de ellos es un trabajo por pieza o medida, ¿cuál es el problema que está intentando solucionar la ley con los trabajadores remunerados variablemente? ¿Qué problema trata de solucionar esta institución muy popular en el ámbito laboral? —Lo que la ley está tratando de solucionar es qué pasa con estos trabajadores el día domingo, que como vimos anteriormente en este curso es el día ―en general― de descanso semanal, el problema que está intentando solucionar la ley es, primero: ¿Hay que pagarle ese día de descanso a este trabajador? Y segundo: ¿Cómo se calcula ese día si es que hay que pagarlo? Porque si no existiera esa norma ese trabajador no tendría el descanso semanal, que ya vimos que es una suspensión del contrato de trabajo, este no estaría remunerado al trabajador, ¿existe este problema con los trabajadores remunerados de manera fija? Por ejemplo, tengo un sueldo mensual, ¿tengo el problema de quién me paga el domingo? ¿Dónde está ese domingo incorporado? ¿Dónde está el domingo pagado? —En el propio sueldo, si a mí me van a pagar $600.000 por mes se entiende que aquí están los domingos o los días de descanso pagados, ¿se entiende el sentido de la norma? ¿Cómo se calcula el pago del descanso semanal? Ahora, ¿cómo se calcula el pago del día domingo o descanso semanal? Aquí los problemas son mayores para un estudiante de derecho promedio, y se vuelven casi insolubles para algunos, volvamos a leer el artículo: «Art. 45. El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana.», no estoy dictando nada, ¿por qué miran tanto el cuaderno? Aquí se dice que es un promedio, ¿cómo se saca ese 88

promedio? ¿Qué dice la ley? La suma total, entonces, usted es mi abogado y yo soy trabajador de Falabella, ¿qué me tiene que preguntar? —: ¿Cuánto trabajó? Imagínense que trabajé 4 días, de los 5 que tenía en el contrato, porque pedí un día de permiso, de esos 4 días gané $50.000 por día, ¿cuánto tendrían que pagarme por el día de descanso legal? ¿Cuánto es la suma total de mis días de trabajo? Voy a poner un cálculo en la solemne, ¿les parece? Esto significa que las notas van a bajar inmediatamente, por regla científica, si les pongo «defina» las notas suben como la espuma, el problema es que los abogados los necesitan para que apliquen, no para que definen, si van a un sindicato no les van a decir: ¿nos puede definir la semana corrida?, entonces sigamos, la suma es $200.000, trabajé 4, pero ¿por cuánto lo debido? —Por los días que debí legalmente trabajar, ¿pactados dónde? —En el contrato, entonces, ¿cuánto me deberán pagar entonces por el día de descanso? —$200.000 dividido por 5, que son los días en el contrato, ¿está bien o no está bien el cálculo, ¿por qué no se divide por 4 que son los días que trabajé? Tengo derecho a que el séptimo día de descanso se me remunere por un promedio, ese promedio es la suma de lo que trabajé dividido por el número de día que debí trabajar, pero la pregunta es más bien, ¿cuál es el fundamento que tiene la ley para eso? ¿No sería más justo que se me remunerara por los días que trabajé efectivamente? La respuesta es casi histórica, esta institución nació en el primer Código del Trabajo en el año 1931 con un objetivo distinto al que tiene ahora, su objetivo era evitar el ausentismo laboral, en Chile había mucho ausentismo, mucha gente que no iba a trabajar, particularmente un día a la semana que era el lunes, la explicación es bien obvia43. Propuesta de ecuación algebraica simple para calcular la semana corrida en casos de trabajadores con remuneración variable (pago del séptimo día): ECUACIÓN TEÓRICA 𝒔𝒖𝒎𝒂 𝒅𝒆𝒍 𝒕𝒐𝒕𝒂𝒍 𝒅𝒆 𝒓𝒆𝒎𝒖𝒏𝒆𝒓𝒂𝒄𝒊𝒐𝒏𝒆𝒔 𝒅𝒆𝒗𝒆𝒏𝒈𝒂𝒅𝒂𝒔 (𝒅í𝒂𝒔 𝒕𝒓𝒂𝒃𝒂𝒋𝒂𝒅𝒐𝒔)

𝑺𝒆𝒎𝒂𝒏𝒂 𝒄𝒐𝒓𝒓𝒊𝒅𝒂 = 𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒒𝒖𝒆 𝒍𝒆𝒈𝒂𝒍𝒎𝒆𝒏𝒕𝒆 𝒔𝒆 𝒅𝒆𝒃𝒊ó 𝒕𝒓𝒂𝒃𝒂𝒋𝒂𝒓 𝒆𝒏 𝒍𝒂 𝒔𝒆𝒎𝒂𝒏𝒂 (𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒆𝒍 𝒄𝒐𝒏𝒕𝒓𝒂𝒕𝒐)

ECUACIÓN APLICADA AL EJEMPLO $𝟒𝟎. 𝟎𝟎𝟎 =

$𝟐𝟎𝟎.𝟎𝟎𝟎 (𝟒 𝒅í𝒂𝒔 𝒕𝒓𝒂𝒃𝒂𝒋𝒂𝒅𝒐𝒔,$𝟓𝟎.𝟎𝟎𝟎 𝒄𝒂𝒅𝒂 𝒅í𝒂) 𝟓 (𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒆𝒍 𝒄𝒐𝒏𝒕𝒓𝒂𝒕𝒐)

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Chile era un país pobre, y los países pobres en general tienen un problema con el alcoholismo, un gran problema de Chile el S. XX fue el alcoholismo, y esto se expresaba en que los lunes nadie iba a trabajar, la ley trató de desincentivar esto creando esta institución que hoy en día la miramos de manera distinta. Uno de los requisitos que tenía históricamente esta norma, pero que ya no está en el actual Código del Trabajo era que el trabajador fuer a trabajar todos los días de la semana, si no iba a trabajar un día de la semana perdía este derecho a la semana corrida, de ahí el nombre: «Semana corrida», yo podía cobrar este séptimo día siempre que hubiera asistido todos los días de la semana, esto se eliminó, pero quedó esta reminiscencia, ¿cuál? —En el cálculo se sigue castigando al que falta, ya no se le castiga sin el derecho, pero se le castiga con el promedio, los días con que se calcula no son los que efectivamente trabajó, sino que los días en que se debió trabajar.

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De la semana corrida para los trabajadores con remuneración mixta. Ahora, nos falta un párrafo: «Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.», qué pasa si usted me pregunta cómo trabajo y yo le digo: «Soy vendedor», y usted me dice: «¡Ah! Tienes derecho a semana corrida, me lo explicó hoy el profesor Ugarte», yo le diría: «Mmm… es que tengo sueldo fijo más comisión», ¿qué debería decirme usted? —: «También tiene derecho, porque una reforma ―que es la que leímos recién― no solo incluyó a los trabajadores con remuneración solo variable, sino que con remuneración mixta, mezcla de fijo y variable», habitualmente las cadenas comerciales sobre todo le ponen un fijo al trabajador, entonces, para que aquellos trabajadores tuvieran derecho a semana corrida se le agregó este derecho, pregunta: ¿Se calcula de la misma manera que antes? —No, la parte fija no se incluye, solo se incluye la parte variable; entonces, tenemos dos formas de calcular la semana corrida, dependiendo si se trata de trabajadores exclusivamente variables o trabajadores con remuneración mixta. En conclusión, ¿quiénes no tienen derecho a semana corrida? —Los trabajadores que tienen solo sueldo, estos trabajadores no tienen derecho a semana corrida, se entiende que el séptimo día de descanso en un mes o los respectivos, están pagados en el sueldo fijo. Propuesta de ecuación algebraica simple para calcular la semana corrida en casos de trabajadores con remuneración mixta (pago del séptimo día): ECUACIÓN TEÓRICA 𝒔𝒖𝒎𝒂 𝒅𝒆𝒍 𝒕𝒐𝒕𝒂𝒍 𝒅𝒆 𝒓𝒆𝒎𝒖𝒏𝒆𝒓𝒂𝒄𝒊𝒐𝒏𝒆𝒔 𝒗𝒂𝒓𝒊𝒂𝒃𝒍𝒆𝒔 (𝒄𝒐𝒎𝒊𝒔𝒊𝒐𝒏𝒆𝒔)

𝑺𝒆𝒎𝒂𝒏𝒂 𝒄𝒐𝒓𝒓𝒊𝒅𝒂 = 𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒒𝒖𝒆 𝒍𝒆𝒈𝒂𝒍𝒎𝒆𝒏𝒕𝒆 𝒅𝒆𝒃𝒊ó 𝒕𝒓𝒂𝒃𝒂𝒋𝒂𝒓 𝒆𝒏 𝒍𝒂 𝒔𝒆𝒎𝒂𝒏𝒂 (𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒆𝒍 𝒄𝒐𝒏𝒕𝒓𝒂𝒕𝒐)

EJEMPLO HIPOTÉTICO [ver nota el pie]44 Supongamos que tenemos un cliente que trabaja para Explotadores CTM ltda. , recibe un sueldo fijo correspondiente al sueldo mínimo al día de hoy (4/10/2017) que es de $270.000, la semana por la que nos consulta supongamos que ha trabajo solo 3 días, recibiendo una comisión a razón de ventas de un total de $100.000 (Lunes: $35.000, martes: $45.000 y miércoles: $20.000), y en el contrato con su empleador se contempla una jornada laboral semanal de 5 días. ECUACIÓN APLICADA AL EJEMPLO HIPOTÉTICO [Ver nota al pie]45 $𝟐𝟎. 𝟎𝟎𝟎 =

$𝟏𝟎𝟎.𝟎𝟎𝟎 (𝒓𝒆𝒎𝒖𝒏𝒆𝒓𝒂𝒄𝒊ó𝒏 𝒗𝒂𝒓𝒊𝒂𝒃𝒍𝒆 𝒑𝒐𝒓 𝒄𝒐𝒏𝒄𝒆𝒑𝒕𝒐 𝒅𝒆 𝒄𝒐𝒎𝒊𝒔𝒊ó𝒏) 𝟓 (𝒅í𝒂𝒔 𝒆𝒏 𝒆𝒍 𝒄𝒐𝒏𝒕𝒓𝒂𝒕𝒐)

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Dado que el profesor Ugarte no dio un ejemplo para calcular esta variable en los casos con remuneraciones mixtas, he inventado un ejemplo para poder ilustrar mejor el cálculo de la semana corrida en estos casos. 45 Dado que en el cálculo para la semana corrida en el caso de los trabajadores mixtos solo debe considerarse la remuneración variable, que en este caso son $100.000, y sigue rigiendo la regla de dividir el monto por el total de días en que se debió trabajar (días en el contrato), la ecuación nos arroja que lo que debe recibir el trabajador bajo remuneración mixta, por concepto semana corrida corresponde a: $20.000

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De las gratificaciones. De la broma del art. 47 C. del T. Vamos a las gratificaciones, segunda forma de remuneración, y aquí nos vamos a trasladar al art. 47 C. del T.46: «Art. 47. Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho.», dejémoslo hasta ahí, ¿fiesta no? Esto es lo que podríamos llamar: «El Capitalismo Social47», aquí deben haber muchos críticos al capitalismo chileno, pero ¿por qué lo critican? Miren lo que dice el Código del Trabajo: «Los trabajadores tienen derecho al 30 % de las utilidades líquidas de la empresa», ¿qué les parece esto? ¿Algo debe andar mal no? Claro, si no estaríamos en Dinamarca48, y no estamos en 46

Prácticamente todos los artículos que se han leído desde hace varias clases, han sido leídos por un compañero en particular al que el profesor Ugarte siempre le pide que lea los artículos del Código del Trabajo. Mención honrosa para él por su buena disposición, si alguien me puede decir su nombre, puedo realizar un mejor agradecimiento para nuestro lector de Código designado, en este pie de página. 47 La economía social de mercado (ESM), también conocido como capitalismo social o capitalismo renano es un modelo de economía y sociedad «con la meta de crear una economía que desde la base de la competencia combina la libre iniciativa con un progreso social asegurado por la capacidad económica». Originariamente fue un eslogan de elecciones, pero fue iniciada por Ludwig Erhard, quien estaba presente durante los pretrabajos teóricos, y tuvo mayor impacto en la política económica y social de la República joven. La expresión se basa en Alfred Müller-Armack, quien combinó en este modelo ejemplo elementos del neoliberalismo alemán (en especial el ordoliberalismo, liberalismo sociológico) y la visión social cristiana. Algunos autores lo llamaron «el tercer camino» entre capitalismo y socialismo, otros autores se distanciaron explícitamente del así llamado «tercer camino». La expresión economía social de mercado se ha convertido en la expresión para la programación económica de la República Federal de Alemania y de Austria, y se ha mostrado que es de multi entendimiento y larga duración. La expresión se hizo la idea directiva de la política gubernamental entre 1949-1966 y 1982-1998, aún sin un respaldo 100 % en la definición del orden económico y político de los elementos claves de Erhard. La economía social de mercado fue nombrada como la programación económica para la política monetaria, económica, y social entre la República Federal de Alemania y la República Democrática Alemana en el contrato bilateral en 1990. 48 Dinamarca (en danés: Danmark [ˈd̥ ænmɑɡ̊ ]], «La tierra o marca de los daneses») es un país soberano miembro de la Unión Europea situado en el norte de Europa. Es el más meridional de los países nórdicos y también el de menor extensión. Oficialmente, el Reino de Dinamarca —en danés: Kongeriget Danmark o Danmarks Rige— es una comunidad integrada por tres partes autónomas, la propia Dinamarca y sus dos territorios de ultramar o territorios dependientes, Groenlandia y las islas Feroe. Su capital y ciudad más poblada es Copenhague, que se encuentra en la isla de Selandia. Dinamarca es el país menos corrupto del mundo (2010) y, según estudios, el país donde los habitantes son más felices y uno de los mejores del mundo para vivir. Su fuerza laboral es de 2,82 millones de personas y su tasa de desempleo fue del 4,2 % en abril de 2016. Su mercado laboral proporciona una alta seguridad, satisfacción y movilidad en el empleo, y está altamente desregulado. La política llamada «flexiguridad» permite que sea muy fácil contratar, despedir y encontrar un trabajo. No existe límite en la duración ni concatenación de los contratos temporales, salario mínimo fijado por ley, limitaciones en las jornadas de trabajo ni en las horas extraordinarias —pero sí una jornada semanal máxima de seis días—, periodo de notificación antes del despido, leyes contra la discriminación de género en la contratación ni compensaciones fijas por trabajar fuera de la jornada estipulada. Además, el seguro de desempleo es voluntario e independiente del Ministerio de Trabajo, aunque las organizaciones que lo gestionan reciben el 90 % de sus ingresos del Estado. El 77 % de los trabajadores

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Dinamarca, ¿no?, veamos, ¿qué empresa tiene esta obligación de gratificación según lo que acabamos de leer? ¿Dice todas las empresas? ¿Cuál es el concepto general que está en el artículo? —Empresa con fines de lucro, ¿cuáles no estarían entonces? —Una fundación, las universidades, pregunta, si usted es abogado del sindicado de la Universidad Diego Portales, ¿tenemos derecho a recibir gratificaciones? —En teoría no49, ¿Cuándo dice en «teoría» a qué se refiere? ¿La ley dice en teoría o en práctica? ¿Esta universidad persigue fines de lucro? ¿La universidad debe pagar o no? —No, porque por ley no persigue fines de lucro, dicho lo legal, igual es bien absurdo, fíjense que los trabajadores de las universidades no reciben gratificaciones porque según la ley no persiguen fines de lucro, veamos, aparte de tener una empresa con fines de lucro, la ley incluye una empresa sin fines de lucro las cuales son las cooperativas, estas no tienen fines de lucro, a pesar de que no persiguen fines de lucro la ley sí las incluye en la gratificación, ahora, aparte de ser una empresa con fines de lucro, ¿qué otra obligación pone la ley para tener la obligación de gratificar? —La ley incluye a las empresas que tienen sistemas de tributación no efectiva, o sea, presuntas, etc., aparte de ser con fines de lucro y tener que llevar el libro de contabilidad, ¿cuál es el último requisito para haya obligación de pagar gratificación a los trabajadores? —Utilidades líquidas. De las utilidades líquidas: Art. 48 C. del T. ¿Qué son utilidades líquidas? —Para efectos laborales están definidas en la propia ley, leamos el art. 48 C. del T.: «Art. 48. Para estos efectos se considerará utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del impuesto a la renta, aplicando el régimen de depreciación normal que establece el número 5 del artículo 31 de la ley sobre Impuesto a la Renta,», ya, usted es mi abogada y debemos pagar gratificaciones, usted me dice que debimos haber tenido utilidades líquidas, ¿cuáles son esas utilidades líquidas? Sigamos leyendo: «sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se entenderá la que arroje dicha liquidación deducido el diez por ciento del valor del capital propio del empleador, por interés de dicho capital. Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos Internos practicará, también, la liquidación a que se refiere este artículo para los efectos del otorgamiento de gratificaciones. Los empleadores estarán obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación presentada al Servicio de Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva.», ya, yo le pregunto a usted, ¿cuál es la utilidad líquida? ¿De dónde sale la utilidad líquida? De la declaración, se supone que se hizo una declaración, pero allí uno pone como utilidades 100, ¿es esta la utilidad líquida? ¿qué dice la ley por utilidad líquida? ¿qué deducción hay que hacerle a la utilidad para que se considere utilidad líquida? —Si mi declaración de utilidad fue 100, ¿cuál va a ser la utilidad para estos efectos? — La ley lo que dice es que como la riqueza la generan los trabajadores y empleadores, pero el empleador puso el capital tiene derecho a descontar el 10 % de la utilidad, y ahí queda la utilidad líquida, ¿saben cuál es la utilidad liquida de la Minera Escondida50? —Entre U.S. $4.000.000.000 está adscrito a un seguro de desempleo y más del 70 % pertenece a algún sindicato. Los convenios laborales que fijan los horarios de trabajo y los salarios se negocian entre la patronal y los sindicatos, con una mínima implicación del Gobierno. Por el contrario, sí están fijadas la baja mínima por maternidad (126 días), las vacaciones pagadas anuales (25 días) y el periodo de prueba máximo (3 meses). 49 Respuesta de un compañero. 50 La Minera Escondida Ltda. es una empresa minera dedicada a la extracción de cobre desde los yacimientos que ha recibido en concesión en la Región de Antofagasta, Chile. El yacimiento geológico principal que explota

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al año, estos son las utilidades, ¿cuánto sería el 30 %? —U.S. $1.200.000.000, ¿qué significaría repartir U.S. $1.200.000 al año? —Cada trabajador recibiría aproximadamente unos U.S. $500.000, ¿qué comentaría le haría alguien que esté conectado a la realidad del país? —Esto no pasa, ¿de dónde sacó usted que se reparte el 30 % entre los trabajadores? ¿Ocurre algo así? ¿Ve a los trabajadores desesperados por ver los balances el primero de enero para ver cuánto les va a tocar de utilidades? No pasa porque este era el sistema original del Código del Trabajo, este artículo está para un debate de filosofía política labora, ¿qué podríamos decir de esta norma? — El capitalismo chileno dice que el esfuerzo común, capital más trabajo, el 30 % le corresponde al trabajador, esto deja al marxismo tambaleando, la idea de la plusvalía queda tocada. La cruda realidad en temas de gratificación: Art. 50 C. del T. Esto no puede ser verdad, y no lo es, ¿por qué no lo es? —Rápidamente el capitalismo chileno se dio cuenta que esto era un error e incorporó una serie de reformas estableciendo unas series restricciones en que básicamente consisten en el art. 50 C. del T., así toda ilusión desaparece ipso facto: «Art. 50. El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.», ¡aaah! Ahí las cosas se empiezan a aclarar, si se dan cuenta lo del Código del Trabajo es como una broma, hay otra forma de pagar dice el Código, hay una opción, ¿no quiere repartir el 30 % de las utilidades? Bueno, le damos una opción, ¿cuál es la opción? Pongamos un ejemplo: Yo soy el Banco de Chile, no voy a repartir el 30 % de utilidades, si se hiciera Lucksic no sería el mismo, si solo existiera la norma del art. 47 C. del T., adivinen qué hubiese ocurrido —Hubiese sido declarada inconstitucional hace rato, es contraria al derecho natural histórico chileno, pero no hay que llegar a estos extremos porque la ley lo dice, bueno, yo soy el banco, ¿cómo me saco el 30 % de las utilidades? —Tengo que calcular el 25 % de las remuneraciones mensuales, entonces, me tengo que preguntar ¿cuánto gana cada trabajador? O ¿tengo que sumar todas las remuneraciones? Hagámoslo por trabajador, ya, gana $1.000.000 al mes, ¿cuánto le corresponde de gratificación de acuerdo a la ley? —25 %, ¿cuánto es lo devengado en este caso? —$250.000 si vemos el mes, pero el cálculo es anual, ¿25 % de cuánto entonces? —De $12.000.000, la ley dice entonces que si no quiero pagar el 30 % de utilidades pago el 25 % de los $12.000.000, o sea: $3.000.000, bajamos de U.S. $500.000 a $3.000.000, si gana $2.000.000 al mes tendrá $6.000.000 de gratificación, ¿funciona así el sistema? —Tampoco funciona así, no seríamos Dinamarca, pero estaríamos a mitad de camino, leamos lo que sigue del artículo: «En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales.», 4,75 mínimos mensuales, ¿cuál es el «ingreso mínimo mensual»? —Es lo que se conoce públicamente es La Escondida, la mina a rajo abierto que más cobre produce en el mundo (la de mayor tamaño es Chuquicamata) y que se encuentra ubicada a 170 km al sureste de la ciudad de Antofagasta. El principal producto de la empresa es el concentrado de cobre, los cátodos del mismo material, obtenidos del yacimiento tras el movimiento de más de 350 millones de toneladas de material al año. La construcción de la mina se inició en agosto del año 1988, e inició sus procedimientos en noviembre de 1990.

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como salario mínimo, ¿cuál es el ingreso mínimo hoy en día más o menos? —$280.000, entonces, es el 4,75 del ingreso mínimo, ¿cuánto sería entonces? — $1.330.000, fíjense, pasamos del 30 % de las utilidades a $1.330.000, ¿se redujo o no se redujo? —Se redujo, en la práctica todas las empresas optan por pagar este límite, en la práctica no se complican la vida, dividen $1.330.00 por 12, entonces lo van pagando en cómodas cuotas mensuales, si ven una liquidación de remuneración de cualquier trabajador verán que hay un ítem que se llama gratificación, y es un monto en torno a los $100.000, la ley trata esto como abono, se supone que es un cálculo mensual, pero las empresas abonan mensualmente un doceavo de 4,75 ingresos mínimos mensuales, así funciona la gratificación, explicado esta materia, ¿hay algo de repartición de utilidades entre empleador y trabajadores? —Nada, por lo que el art. 47 C. del T. es una trágica broma de la ley porque no funciona de esa manera, y desde este punto de vista a los trabajadores lo único que le toca de las utilidades es su sueldo y esta gratificación fija que no dice ninguna relación con las utilidades de la empresa. Aterricemos: No existen en Chile las gratificaciones desde un punto de vista sustantivo. No existen en Chile, desde el punto de vista sustantivo gratificaciones, la ley da a entender que existen, pero en rigor no existen, lo que hay es un pago fijo, es una especie de plus de sueldo fijado por límites en la ley; ahora, la explicación de por qué esto es así, qué quiere que le diga… Entonces, profesor, una medida radical de izquierda sería eliminar el art. 50 C. del T., si usted derogara el art. 50 C. del T., miren, una vez la Corte Suprema a mediados de los 90’ hizo este ejercicio, la ley habla de abonar, dice: «el que abone o pague», una vez un fallo en una empresa grande, la Suprema dijo que había un solo sistema, el de 30 % de las utilidades, lo que se hace mediante el art. 50 C. del T. es abonar una suma, pero si queda un remanente entre el abono del 25 % y el 30 % de las utilidades debe pagarse a los trabajadores, ¿saben qué paso después con ese fallo aparte de que el abogado de los trabajadores se hizo rico? —La Corte Suprema se dio cuenta que esa empresa grande le debía a sus trabajadores como U.S $10.000.000 por año, entonces, esto generó de inmediato una estampida de demandas, cuando le volvió a llegar el caso cambió de criterio de inmediato, son dos sistemas, si usted ocupa el art. 50 C. del T. no es necesario que cumpla el 30 % de las utilidades. Conclusión: ¿Hay reparto a título de utilidades con los trabajadores? —No, lo que hay es una obligación legal de pagar un fijo a título de gratificaciones legales. Esto es muy coherente ―perdónenme― con la filosofía neoliberal que aplicó la dictadura, como dice José Piñera51 en un libro: La participación en las utilidades del trabajador es su sueldo, cualquier plus por sobre el sueldo no corresponde a una participación

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José Manuel Piñera Echenique (Santiago, 6 de octubre de 1948) es un economista chileno, conocido por su rol en la generación de políticas neoliberales durante la dictadura militar de Augusto Pinochet, en el período conocido como Régimen Militar, en el que ejerció como ministro de Estado en las carteras de Trabajo y Previsión Social y Minería. Fue el creador del sistema privado de pensiones (AFP) basado en la capitalización individual y del «plan laboral», y un promotor clave de la Constitución de 1980. Luego de la Transición a la democracia, fue concejal electo por la comuna de Conchalí en las elecciones municipales de Chile de 1992, en representación de la UDI, y candidato en la elección presidencial de Chile de 1993. José Piñera es miembro de la familia Piñera, y hermano del expresidente de Chile Sebastián Piñera. Es considerada una de las personas más importantes a nivel mundial en promover la privatización de los sistemas de pensiones estatales. Actualmente es presidente del Centro Internacional para la Reforma de las Pensiones, académico del Cato Institute, y miembro del Consejo Asesor de la Iniciativa Educacional para la Europa Central y del Este

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en las utilidades, si usted aceptó trabajar por $300.000 en el banco ahí está incluida su participación en las utilidades52. Con esto cerramos el tema de las remuneraciones y nos vamos a la protección de la remuneración. De la protección de la remuneración. Las remuneraciones tienen un carácter ―como dice la doctrina laboral― alimentario, ¿qué quiere decir «alimentario»? —Quiere decir que el trabajador y su familia sobrevive gracias a las remuneraciones, entonces, la ley establece una serie de mecanismos de protección de las remuneraciones, estas protecciones las vamos a clasificar de esta manera: 1.-Protección en relación al pago; 2.-protección en relación al empleador; 3.-Protección en relación a los acreedores del trabajador; y, 4.-Protección en relación a los acreedores del empleador. De la protección en relación al pago. 1.-Protección en relación al pago: Vamos con lo primero, protección en relación al pago, la ley establece una serie de regulaciones que buscan garantizar que el pago de las remuneraciones sea efectivo, primero, la ley obliga a que las remuneraciones e paguen en moneda de curso legal, esto tiene toda la reminiscencia histórica de las fichas, la ley no permite que haya otra forma de paga que no sea la moneda de curso legal, de pasada les aclaro que la moneda de curso legal en Chile es el peso nada más, yo no estaría obligado a recibir las remuneraciones por ejemplo en moneda extranjera; en segundo lugar, en efectivo, debemos agregar que el pago debe ser de la moneda en curso legal en efectivo, porque la ley establece que podrá pagarse en otra forma de pago como vale vista o cheque si es que el trabajador está de acuerdo, ese acuerdo en general ya está en el contrato individual, el contrato lo dice; y, en tercer lugar, como tercera forma de protección la ley exige al empleador que se entregue lo que se llama como comprobante, o más conocido popularmente como una liquidación de remuneración, ¿estamos de acuerdo?, donde se detalle la forma en que se determinó esa remuneración perse; en cuarto lugar, el periodo de pago de las remuneraciones en Chile no puede exceder de un mes. Estas son las medidas que la ley establece para garantizar el pago de las remuneraciones. De la protección en relación al empleador. 2.-protección en relación al empleador: Segundo, protección frente al propio empleador, ¿cómo protege la ley las remuneraciones frente al propio empleador? —Regulando los descuentos, la ley establece tres tipos de descuentos: 2.A-Descuentos obligatorios; 2.B.Descuentos voluntarios; y, 2.C.-Descuentos prohibidos. 2.A-Descuentos obligatorios: ¿Cuáles son los descuentos obligatorios? —La ley establece como descuentos obligatorios los impuestos, las cotizaciones de seguridad social y los pagos por resoluciones judiciales, 52

Entonces profesor, ¿en vez de pedir el fin al subcontrato no deberíamos pedir que se haga la gratificación efectiva? [autopregunta] imagínense que la empresa de los guardias les entregue una vez al año el 30 % de las utilidades. Pero ¿cuánta gente sabrá este tema de la legislación? Nadie, probablemente nadie vote por usted si propone eliminar el art. 50 C. del T. Una vez un diputado socialista presentó un proyecto para derogar este artículo y establecer solo un sistema del 10 % de las utilidades, pero efectivas, no cruzó ni el Túnel Lo Prado el proyecto… Estos son los artículos que nadie conoce, pero que son la estructura de la desigualdad en Chile, son los desconocidos cimiento de la desigualdad, estos son los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo.

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básicamente pensiones de alimentos, estos son descuentos obligatorios, la ley dice que va a proteger la remuneración del empleador, el empleador está obligado a realizar estos descuentos, estos descuentos que son obligatorios para el empleador, ninguno de estos tiene límite, se deberá descontar lo que corresponda, y si el empleador dice: «Quiero descontarle porque el trabajador me debe un dinero», no está contemplado como descuento obligatorio, cualquier otro descuento que no sea uno de estos que acabo de mencionar son voluntarios, y aquí vamos a la segunda categoría. 2.B.-Descuentos voluntarios: Los descuentos voluntarios requieren del acuerdo del trabajador, y en ese caso el monto del descuento está en la ley: 15 % de la remuneración mensual, si el descuento es voluntario tiene un límite del 15 % de la remuneración, ¿estamos de acuerdo? 2.C.-Descuentos prohibidos: Vamos a la tercera categoría que son los descuentos prohibidos, si el descuento no es obligatorio, y no está autorizado por el trabajador, o sea, no es ni obligatorio ni voluntario está prohibido, típico de los trabajadores, lo que pasa es que perdió no sé qué cosa y el empleador nos descontó, esto no es ni obligatorio y si los trabajadores no están de acuerdo no es permitido, es ilegal, en la práctica se hace, pero es técnicamente un descuento ilegal. De la protección frente a los acreedores del propio trabajador. 3.-Protección en relación a los acreedores del trabajador: Protección frente a los acreedores del propio trabajador, leamos el art. 57 C. del T., les recuerdo que el fundamento de esta protección es el carácter alimentario, la remuneración son tan vitales que la ley establece todos estos mecanismos de protección, ¿cómo protege frente a los acreedores del propio trabajador? El trabajador le debe a Falabella, le debe a Hites, le debe a la Universidad Diego Portales porque su retoño está aquí, etc., veamos el art. 57 C. del T.: «Art. 57. Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento. Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones.», ya, ahí está la protección, más protección que esta no se puede, no opera el derecho de prenda general sobre las remuneraciones, no se pueden embargar, pero la ley agrega una excepción: « No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento.», la ley dice mire, son inembargables, pero esto tiene un límite que es 56 U.F., ¿por qué este límite? —La ley asume que más de 56 U.F. ya no tienen el carácter alimentario, ¿se entiende no?, usted gana $6.000.000, y a la luz de la ley este sueldo de $6.000.000 no tiene el carácter de alimentario, la ley fija 56 U.F., sobre 56 U.F. son embargables, bajo 56 U.F. son inembargables. De la protección en relación a los acreedores del empleador. 4.-Protección en relación a los acreedores del empleador: Lo último, también la ley tiene que proteger frente a los acreedores del propio empleador, ¿qué podría pasar de que el trabajador tiene que ser protegido frente a los acreedores del empleador? —Puede haber un concurso sobre el patrimonio del empleador, entonces, el trabajador va con su crédito laboral en relación a otro, entonces, la ley fija un sistema de preferencia para los créditos laborales, ¿dónde está esto? —Veamos el art. 61 C. del T.: «Art. 61. Gozan del privilegio del artículo 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o 96

cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artículo 2473 y demás pertinentes del mismo Código. Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito. Para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados. El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el número 8 del artículo 2472 del Código Civil, se regirá por lo establecido en dicha norma. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer. Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.», ya, ustedes saben Derecho Civil, no voy a explicar mucho de eso, están en el primer orden de acreedores, los créditos laborales son básicamente de dos naturalezas: Las remuneraciones y las indemnizaciones, ambas están en el primer crédito en el orden de prelación que ustedes conocen que está en el art. 2472 C.C., ¿estamos de acuerdo?, las remuneraciones están antes que las indemnizaciones, pero ambos están en la primera categoría de créditos, la idea es que se cobren con preferencia con respecto del patrimonio del empleador, las remuneraciones tienen privilegio sin límite, las indemnizaciones laborales tienen límite, el límite son tres meses de indemnización, luego les precisaré dónde está, ¿por qué la ley fija un límite a las indemnizaciones y no a las remuneraciones? —Porque la indemnizaciones laborales se pueden pactar convencionalmente y yo puedo hacer por esta vía un fraude a los demás acreedores fijando un monto muy alto de indemnización, entonces, fíjense que la ley establece un privilegio en el № del 2472 C.C. para remuneraciones y para indemnizaciones, el límite de las indemnizaciones está en el Código Civil, no aquí en el Código del Trabajo, y las remuneraciones no tienen límite e cuanto al privilegio, una pregunta: Si el empleador quiebra o entra al concurso de acreedores como se llama ahora, ¿qué pasa con los contratos de trabajo? Oiga profesor, y si la universidad entra en concurso de acreedores, ¿qué pasa con los contratos de trabajo? ¿Se mantienen o se terminan? Y ¿Cuál es la causal de término? ¿Caso fortuito? ¿Necesidades de la empresa? Lo dejamos pendiente, a ver si lo reflexionan, ¿conclusión de la obra o faena? ¿Tendrían derecho a cobrar indemnizaciones los trabajadores si hay concurso de acreedores del empresario? Está en relación con la norma que explicamos, la nueva Ley de Quiebras fija que terminan los contratos inmediatamente por la causal nueva de concursos con derecho a indemnización y aquí operan los privilegios que estamos conversando. Bueno, hemos terminado remuneraciones y la protección, lo que nos queda es salir del efecto patrimonial del Contrato de Trabajo e ir hacia los efectos jurídicofuncionales, o sea, al poder de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador, esto lo vemos ya el lunes luego de las solemnes.

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24.-Lunes 23 de octubre de 2017 (Bloque D): De los efectos jurídico-funcionales del Contrato de Trabajo. Bueno, vamos a comenzar la clase de hoy, ¿en qué estábamos? —Terminamos los efectos patrimoniales y ahora faltaba ver los efectos funcionales53. Del poder de mando. La relación del Contrato de Trabajo no se agota con los efectos patrimoniales, no solo se trata de intercambiar trabajo por remuneraciones, sino que además, el contrato genera ―en una cosa muy peculiar de este contrato― una situación de poder, se le asigna al empleador un poder desde el Derecho, y se pone al trabajador en una situación de obediencia desde el Derecho. Entonces, lo que vamos a revisar ahora es el poder que se le reconoce legalmente al empleador, llamado: Poder de mando, y el correlativo deber, que también se le reconoce al trabajador en esta especial situación de subordinación. El poder de mando no está legalmente regulado de esa forma, no hay un acápite o capítulo en el Código que hable de poder de mando, más bien se trata de una construcción doctrinaria a partir de la regulación legal, entonces, vamos a distinguir 3 tipos de manifestaciones de este poder de mando: 1.-Poder de dirección: La primera es poder de dirección; 2.-Poder disciplinario: Después hablaremos del poder disciplinario; y, 3.-Ius variandi: Y después hablaremos del llamado Ius variandi o poder de variación. Del poder de dirección. 1.-Poder de dirección: Vamos con el poder de dirección, el poder de dirección es la potestad que se le reconoce al empleador de dar órdenes e instrucciones, ¿estamos de acuerdo?, no está regulado legalmente, la ley no regula lo que llamamos poder de dirección, se asume que si el empleador contrata a un trabajador queda dotado del poder de emitir ordenes y dar instrucciones, a esto se le llama poder de dirección; el poder de dirección tiene un primer límite, que es el espacio que establece el contrato, este poder de dirección alcanza los límites del contrato, de lo pactado como función por parte del trabajador, al mismo tiempo, tiene como límite la ley, no se puede ejercer el poder de dirección en contravención a la ley, por ejemplo, ¿el empleador podría dar una instrucción que importara una renuncia de un derecho legal del trabajador? —No, por ejemplo: El trabajador no podría ordenarle al trabajador que trabaje horas extraordinarias más allá del límite legal, o que el trabajador realice labores sin condiciones de higiene y seguridad, este poder tiene como límite la ley; pero, también ―esto lo veremos después― tiene como límite los derechos constitucionales del trabajador, esto es uno de los límites más novedosos y más polémicos en el último tiempo, los límites constitucionales, este poder no podría ejercerse para vulnerar derechos fundamentales del trabajador, el empleador no puede dar instrucciones u órdenes que supongan la renuncia de derechos fundamentales, por ejemplo, en una panadería se perdió dinero y la orden del empleador fue que se desnudaran los trabajadores, obviamente la ley no regula esto, pero también es obvio que hay una vulneración del derecho constitucional de los trabajadores, lo dejaremos pendiente, el límite es la ley, pero también los derechos constitucionales. No decimos nada más de este poder porque no está

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Respuesta de una compañera.

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regulado en la ley. Vamos a los siguientes que sí están en la ley, el poder disciplinario y el ius variandi. Del poder disciplinario. 2.-Poder disciplinario: El Código regula lo que se llama poder disciplinario, o sea, la facultad del empleador de establecer conductas y normas de disciplina, y establecer o imponer sanciones al incumplimiento de esa disciplina; fíjense que es bien sui generis, es bien peculiar lo que estoy explicando, un privado queda dotado de un poder disciplinario respecto a otro privado, no hay otro contrato donde se hable algo parecido, una dimensión disciplinaria, ¿cuál es la regulación de este poder? —El art. 154 C. del T. regula lo que llama: «Reglamento interno de orden, higiene y seguridad», bueno, esto es la regulación de este poder disciplinario, el empleador tiene la facultad, que en algún sentido es un deber, de regular las condiciones de orden dentro de una empresa, ¿cómo hace eso? —Mediante la dictación de un reglamento que se llama de orden, higiene y seguridad, veamos el № 5 del art. 154 C. del T.: «Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 5.- las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores;», si estamos en la UDP, si yo soy trabajador de la UDP tengo derecho a que me entreguen el reglamento interno, y la UDP debe tener un reglamento interno, ¿en qué consiste el reglamento? —Por ejemplo, se acaba de dictar una normativa nueva que debería estar en el reglamento interno sobre regulación de acoso sexual dentro de la Universidad, por ejemplo, típica materia que debería estar en el reglamento interno, el empleador emite instrucciones y órdenes, y establece el contenido como normas de prohibición, órdenes directas, pero no solo puede fijar órdenes o instrucciones, comúnmente son del tipo de higiene y seguridad, «use tal implementeo», «está prohibido fumar», etc., leamos el № 10 del art. 154 C. del T.: « Art. 154. El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 10.- las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria;», fíjense lo que acabamos de leer, la ley además faculta al empleador para aplicar sanciones, no hay ningún otro contrato en que un particular, una parte, puede aplicar sanciones legales a la otra, no es una cláusula penal, estas son prohibiciones fijadas unilateralmente por el empleador que además pueden conducir a sanciones a la contraparte, al trabajador, esas sanciones, sin embargo, están reguladas en la ley, solo pueden ser amonestación verbal, amonestación por escrito o multa. Dos cuestiones que señalar aquí, las sanciones son estas, el empleador no puede aplicar otras sanciones que no sean las que menciona la ley expresamente, en el ejercicio del poder disciplinario el empleador no puede aplicar otra sanción que no sea las que menciona la ley expresamente, ¿qué otras sanciones podría pretender aplicar el empleador? —Por ejemplo, descuento de remuneraciones, no está permitido legalmente que se descuenten remuneraciones, solo estas tres que hemos mencionado, esto en primer lugar; en segundo lugar, para ejercer este poder disciplinario la empresa debe tener reglamento interno, si la empresa no tiene reglamento interno no puede ejercer este poder disciplinario, oiga profesor, ¿cómo es posible que no tenga reglamento interno la empresa si usted acaba de decir que es una obligación? [autopregunta] —Es una obligación a partir de determinado número, leamos el encabezado del art. 153 C. del T.: «Art. 153. Las empresas, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.», ahí está, es obligatorio por ley para las empresas con más de 10 trabajadores, si una empresa tiene más de 10 trabajadores y no tiene 99

reglamento interno, está infringiendo la ley, ¿qué pasa con las empresas de menos de 10 trabajadores? —No es obligatorio, pero acá vamos a explicar algo, si quiere ejercer la potestas disciplinaria necesariamente debe establecer un reglamento interno; tercer y último punto acerca de esto, en el caso de la multa que es la sanción más grave, el límite a esa multa es el 25 % de la remuneración diaria, no mensual, y el beneficio de esa multa no es para el empleador, sería un absurdo, es el servicio de bienestar de la empresa si lo hubiere, y si no lo hubiere, a beneficio fiscal, al Servicio Nacional de Capacitación, ¿estamos de acuerdo? Esta facultad disciplinaria es unilateral del empleador, reglamento interno de orden, higiene y seguridad es una facultad unilateral, aquí nuevamente los mismos límites anteriores, límite legal, la normativa de ese reglamento no puede suponer una infracción al Código del Trabajo, por ejemplo, «en esta empresa los trabajadores trabajarán 4 horas extraordinarias diarias», se infringe el Código del Trabajo, pero tampoco ―esto ha generado problemas, y es interesante― podría vulnerar el segundo límite que ya señalé, el límite constitucional, ¿qué pasa si en el ejercicio de este reglamento interno se incorporan normas que vulneren Derechos Fundamentales del trabajador? ¿Ejemplo de una norma de un reglamento interno que podría vulnerar un Derecho Fundamental del trabajador? ¿Han visto alguna vez un reglamento interno? ¿Qué pasaría si el reglamento interno dijera que no se podía tener el pelo largo? O ¿Qué pasaría si está prohibido el uso de piercing o la barba? (Un compañero comenta que en el reglamento de Cine Hoyts estaba la prohibición de piercings), ¿no le llama la atención esto? ¿Podría ser considerado ilegal? No hay norma legal que regula el piercings en los lugares de trabajo, ¿podría haber otro problema? ¿Podría haber un problema en la regulación de la imagen del trabajador? ¿Podría haber un problema de Derecho Fundamental en relación a la imagen del trabajador? —Habría un problema de derecho a la imagen, ¿dónde está esto en la Constitución? ¿Ven alguna tensión al menos aquí? —Parece obvio, ¿qué pasaría si regularan el color del pelo? ¿El uso de faldas? Hay empresas en Chile en que los reglamentos internos establecen que las mujeres usarán faldas y los hombres pantalones, y ¿si las mujeres quieren usar pantalones? Fíjense que todos los ejemplos que hemos dado son de imagen, el primer problema que tenemos es que el derecho a la imagen no está en la Constitución como tal, el juez va a decir, oiga pero si el derecho a la imagen no está en la Constitución, ¿cómo se soluciona esto? —Podríamos darnos una vuelta por los tratados internacionales54, quizá sería más corto ubicarlo dentro de otro derecho, ¿podríamos reclamar privacidad? Habría que arreglar un poco el concepto, privacidad y quizá libertad de expresión, fíjense que la imagen de la empresa tampoco está constitucionalizada, tendría que ser entendida como manifestación de un derecho económico de la empresa, podría ser la propiedad también, ¿puede el empleador obligar a los trabajadores vía reglamento interno al uso de un uniforme determinado? —En general sí, y ¿el uniforme puede ser cualquier cosa? ¿El empleador tiene libertad para fijar uniforme para los trabajadores? —La palabra «uniforme» no aparece en la ley, ¿qué derechos podría reclamar el trabajador por el uso de un uniforme? —El art. 19 № 16 inc. segundo C.P.R.: «Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: 16º.- La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.»55, ya, ¿en qué sentido sería vulneratorio esto? Esta sería una buena pregunta para la prueba, poner un caso de piercing y ver si inventan algo, un sindicato del norte una vez me planteó la siguiente cuestión, que el empleador estaba exigiendo el corte de la barba a todos los trabajadores, al parecer al gerente le parecía una cuestión mínima, ¿cómo se abordaría esto? La pregunta es: ¿Cómo puedo 54 55

Respuesta de un compañero. Respuesta de un compañero.

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decir que los trabajadores no pueden ser obligados a cortarse la barba? ¿Qué pasa si el empleador dice que, que el trabajador no use piercing, que tenga el pelo corto y que no use barba son condiciones de imagen que son claves para mi empresa, por lo que van al reglamento interno? Bueno, ¿qué hacemos en un caso así? No hay que ver un plazo, como decía un profesor mío: «Se necesita un abogado de verdad», el empleador le diría que es el dueño de la empresa, y como dueño quiere que los trabajadores no usen piercing. Se los dejo para reflexionar. Del ius variandi. 3.-Ius variandi: Vamos a la tercera manifestación, ius variandi, leamos el art. 12 C. del T., el famoso ius variandi es el derecho del empleador a modificar unilateralmente el contrato en los aspectos que la ley regula, ya, leámoslo: «Art. 12. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos. El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.», ya, la ley permite al empleador, unilateralmente, sin acuerdo del trabajador modificar tres aspectos del contrato de trabajo, dos que recién leímos más un tercero, en primer lugar, puede cambiar la naturaleza de los servicios, imaginemos que me llama el decano o el rector: «Oye José Luis, valoramos tú función como profesor, pero los alumnos se quejaron que no respondías las preguntas que tú hacías, entonces hemos decidido que ―ius variandi― mejor te dediques a la promoción de la carrera por los colegios de Santiago», esto sería una condena, ¿puede el empleador hacer esto? ¿Puede cambiar la función o la ley fija límites? —La ley dice que se pueden cambiar las funciones, pero con dos requisitos, en primer lugar, que se traten de labores similares, yo podría alegar que mi función en el contrato es de profesor, y andar por los colegios de promotor no es una labor similar, labores similares, ¿qué ha dicho la jurisprudencia administrativa de cuándo se trata de «labores similares»? —Que el nuevo trabajo suponga el mismo esfuerzo intelectual y físico, este es el criterio que tiene la Dirección del Trabajo para pedir las labores similares, mismo esfuerzo intelectual y mismo esfuerzo físico, pero no basta con que sean labores similares, la ley dice además que no debe causar menoscabo, ¿qué significa «menoscabo»? —La Dirección del Trabajo, la jurisprudencia administrativa, dice que puede ser menoscabo material, la nueva función tiene menos remuneraciones que la anterior, o menoscabo moral, la nueva función supone una degradación jerárquica dice la Dirección del Trabajo, entonces, ¿puedo ejercer el ius variandi? —Sí, pero las funciones deben ser, primero, similares y en segundo lugar, sin menoscabo material ni moral, yo podría alegar aquí que hay menoscabo, al menos moral, no es lo mismo la posición de una u otra función; el segundo aspecto que se puede modificar unilateralmente por parte del empleador es el lugar de la prestación de servicios, aquí ya es más compleja la situación, esto les debió haber pasado a los profesores de economía de esta Universidad, todavía se quejan amargamente de su triste destino, ¿por qué? —Porque trabajaban aquí, a unas pocas cuadras de acá, cosa que los dejaba conectados básicamente con toda la ciudad, pero a la Universidad se le ocurrió hacer un campus al otro lado del cerro, y además, en la Ciudad empresarial, lo más parecido al infierno, imagínense lo que tienen que hacer 101

para hacer un trámite, tener una reunión en el centro e ir desde Ciudad empresarial… Bueno, ¿la Universidad puede cambiar así? —La ley dice que no se requiere el acuerdo del trabajador, las únicas dos condiciones son, primero, que esté en el mismo lugar ciudad, criterio de la Dirección del Trabajo, el ámbito donde se puede ejercer la facultad es la ciudad en Santiago, pero piensen que esta norma fue redactada en el año 1931, cuando Santiago tenía un radio total de 5 km., ahora, el empleador está dentro de la ley si le dice a usted que se va a ir a trabajar del Parque Arauco a Puente Alto ya que está dentro de la misma ciudad, y aquí lo mismo, si se van de República a Ciudad Empresarial igual se cumple porque están dentro de la misma ciudad; lo segundo, que no hubiera menoscabo, nuevamente distinguimos, menoscabo económico o moral, en materia de cambio de lugar casi siempre lo que se discute entre empleador y trabajador es el menoscabo material que significa los costos de traslado, ¿qué hacen las empresas cuando cambian a un trabajador de lugar para evitarse el reclamo de menoscabo? —Le pagan un bono de transporte para palear el menoscabo económico, comúnmente se hace una asignación para diluir el problema de menoscabo económico, ¿menoscabo moral en materia de lugar? —Yo he visto muy pocos casos, vi una trabajadora que reclamó, y la Inspección del Trabajo la acogió, pero no era por el cambio de lugar dentro de la ciudad, sino que en un mismo lugar pasó de estar en una oficina con ventanas y ventilación al subterráneo, y reclamó menoscabo moral en el cambio del lugar de prestación de servicios, y la Inspección lo aceptó, anote ahí: Buscas dictámenes sobre menoscabo del ius variandi, particularmente en el lugar de trabajo que es el más complejo, sobre todo menoscabo moral, profesor, entonces, si a mí me contratan en una empresa de comida rápida y dentro de mis intereses está que queda cerca del trabajo porque está aquí en el centro, ¿me pueden mandar a Puente Alto? —De acuerdo al art. 12 C. del T. sí, o sea, estamos hablando de facultades amplísimas para ser unilaterales, si el empleado no está de acuerdo lo pueden despedir: «Negativa a trabajar en el lugar de trabajo convenido en el contrato»; queda un tercer aspecto, también se puede modificar unilateralmente la distribución de la jornada, ¿puede el empleador cambiar el horario del trabajador? Leamos la parte que nos falta: «Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.», ya, el empleador puede modificar la jornada como la jornada diaria, aquí la ley es entre comillas más restrictiva, dice «hasta 60 minutos, adelantando o retrasando el ingreso al lugar del trabajo», recuerden que estos cambios son sin voluntad del trabajador, el empleador, la Universidad, le podría decir a alguno de los funcionarios de la facultad que ya no va a entrar a las 9, sino que va a entrar a las 8, está permitido por la ley sin acuerdo del trabajador, aquí la ley cambia las condiciones, ya no se habla de «menoscabo», sino que se exige notificación previa de 30 días, y segundo, que afecte a una unidad completa de la empresa, no a un trabajador individual, estas son las condiciones que impone la ley, pero en el caso del cambio de jornada no se exige menoscabo. Caso de la trabajadora de una estación de gasolina en Rancagua: Aplicación práctica de la Acción de Tutela Laboral y discusión en torno a la vulneración de Derechos Fundamentales. Ahora, ¿cuál es el origen del ius variandi? —La ley, está expresamente regulado, volvamos a la misma pregunta del poder disciplinario ¿podría el ius variandi vulnerar los Derechos Fundamentales del trabajador? —Un caso en Rancagua: Una trabajadora presta servicios en una estación de gasolina, y la empresa cambia unilateralmente ―en base al ius variandi― el lugar, y la traslada a una estación de servicio que está al otro lado de la ciudad, está dentro del ius variandi, 102

misma ciudad, la empresa genera un bono como ya lo expliqué, con eso se evita el problema del menoscabo, etc., la trabajadora sostiene, reclama, que esto vulnera su derecho constitucional a la integridad física y psíquica, ¿qué tal?, ella sostiene que es madre de una hija, que vive sola con su hija, y tiene organizado su sistema familiar de manera tal que le resulta conveniente trabajar cerca del colegio donde está la niña, el empleador al cambiarle unilateralmente el lugar de trabajo le desorganiza todo su «sistema de vida», y esto ha generado un grave daño a su integridad psíquica, ¿qué les parece?, aquí el empleador puede alegar lo obvio, ¿qué hace el abogado de la empresa? —Va a decir: «Cumplimos con todos los requisitos expresamente previstos en la ley», ¿sí o no?, y, ¿qué se hace con todo esto? ¿Qué hacemos con este caso? Usted es el abogado de la trabajadora, y el abogado de la empresa elegantemente vestido le dice a usted: «Hemos cumplido con cada uno de los requisitos previstos por la ley, ¿dónde puede estar aquí la ilicitud por parte del comportamiento? Se ajusta a Derecho, etc., la ley estableció requisitos legales, nosotros hemos cumplido con cada uno de ellos, por lo que nos hemos ajustado al art. 12 C.P.R., ¿cómo puede haber una vulneración o una conducta antijurídica si nos hemos ajustado a la ley?», discutamos el argumento de que el empleador ha cumplido con la ley que regula estas facultades, por lo que no se le podría hacer ningún reproche —En este sentido sería conveniente hacer uso del recurso de protección, ya que en este caso ―por mucho que se cumpla la ley― la misma ley tampoco puede generar un escenario en que la persona afectada de forma tal que un derecho, en este caso, constitucional, se vea pasado a llevar56. —Ya, pero yo le respondería de inmediato: ¿Cuál va a ser el problema del recurso de protección? Precisamente esta argumentación del abogado de la empresa se la está trayendo a propósito del recurso de protección, le está diciendo que para vulnerar Derechos Fundamentales el acto debe ser ilegal, como aquí el acto ha sido legal por ajustarse al art. 12 C. del T. no se puede vulnerar Derechos Fundamentales, ahora, en el marco de la Tutela, ¿el empleador me podrá decir lo mismo? —A ver, busquemos el art. 485 C. del T.: «Artículo 485.- El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo. Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.», busque57 en este artículo cuándo se entiende vulnerado los Derechos Fundamentales, el abogado de la empresa da lo mismo, Protección o Tutela da lo mismo yo cumplí con la ley, no puedo vulnerar un Derecho Fundamental si estoy cumpliendo con los requisitos que ha impuesto el legislador. Profesor, el hecho que se haya cumplido con todos los requisitos legales ―desde mi punto de vista― no es excluyente a que se vulnere un Derecho 56 57

Intervención de un compañero. El profesor le encargo esta tarea a una compañera en clases.

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Fundamental, o sea, una cosa es que se cumpla con el cómo lo establece la ley, y una cosa muy distinta es que en el caso concreto el cómo se hayan cumplido los requisitos de manera que haya o no vulneración58. Ya, pero la cuestión es esta, le van a decir que en general es que en el medio jurídico chileno para uno recurrir por protección requiere que el acto sea ilegal, la pregunta es el fundamento normativo para esa premisa que usted está señalando. Señorita, ¿usted lo en encontró?59 —«Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.»60, ¿vieron la diferencia con el recurso de protección? Aquí la ley le dice: «¡Oiga! Aun cuando usted ejerza las facultades que la ley le reconoce, esto no inhabilita a que consideremos que el acto vulnere Derechos Fundamentales», por lo tanto, en este juicio no vamos a discutir si el acto es legal o ilegal, lo que vamos a discutir es si el acto ―que puede estar dentro de la ley a raíz del ius variandi― vulnera los Derechos Fundamentales del trabajador; fíjense que el juez de Rancagua y la corte de Rancagua consideraron que este caso vulneraba los derechos a la integridad física y psíquica, y ordenaron a la empresa reintegrar a la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo, esto no lo consigue por la vía del ius variandi, ni tampoco con el recurso de protección, sino que solo con la acción de tutela61. De la constitucionalización del Derecho laboral y la imprescindibilidad de la Acción de Tutela. Bueno, lo que podemos concluir es que las facultades del empleador, recién vimos las tres manifestaciones básicas del poder de mando, pero ―y esto es lo interesante― hay una dimensión de Derecho Constitucional que opera como un límite muy relevante hoy día en Chile, que este límite constitucional a estas facultades del empleador operen de esta manera se debe al fenómeno de constitucionalización del Derecho y el art. 5 del C. del T., pero, estos artículos tienen como correlato imprescindible la Acción de Tutela, porque el marco para ejercer este límite constitucional a las facultades del empleador es la acción de tutela, y a ella nos vamos a referir brevemente en la clase que queda, vamos a explicar lo esencial de la Acción de Tutela, para los que le interese mucho esta acción, aquí hay un curso electivo, ¿estamos de acuerdo?, y aquí se ve con todo detalle esta acción. ¿Por qué es un antes y un después? —Porque es por lejos la mejor acción de protección de Derechos Fundamentales que hay en Chile, por diferencia, o sea, es muy superior al recurso de protección y a la acción Zamudio. De los Derechos Fundamentales inespecíficos. Vamos a darle a la parte conceptual, Derechos Fundamentales, estamos hablando aquí de la idea de Derechos Fundamentales que la doctrina ha llamado: «Inespecíficos», ¿a qué me refiero con «inespecíficos»? —Son aquellos derechos que el trabajador tiene como condición de ciudadano, no de trabajador, leamos el art. 5 C. del T., el año 2001 se incorporó esta norma: «Art. 5.o El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las 58

Intervención de una compañera. Está preguntando por la búsqueda de la nota al pie № 57. 60 Lee esta parte del artículo la compañera protagonista de la búsqueda de la nota al pie № 57. 61 Las facultades del empleador son amplísimas, pero cuando usted oye a los empresarios hablar de la «rigidez laboral», mire lo que acabo de leer… El empleador en Chile puede modificar el lugar trabajo en toda la ciudad, puede modificar el horario, puede modificar las funciones, ¿dónde está la rigidez?... 59

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garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos. Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales y los instrumentos colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.», este es del año 2001, el legislador dice que aparte de los límites legales hay otro límite: Los Derechos Fundamentales del trabajador, y se incorporó la idea de Derechos Fundamentales inespecíficos, ¿por qué «inespecíficos»? —Porque no se trata de Derechos Fundamentales propiamente del trabajador, sino derechos de titularidad general; el año 2008 se terminó de cerrar esta revolución incorporando dentro del sistema procesal la famosa acción de tutela, que está regulada en el art. 485 y siguientes del Código del Trabajo, el art. 485 C. del T. es el artículo central para la regulación de esta acción de tutela, nosotros vimos que esta acción los funcionarios están desesperadamente intentándola, bueno… ya ingresaron a la Acción de Tutela, es una acción que explicaremos en sus términos más precisos, brevemente. Dos conceptos básicos en relación a los Derechos Fundamentales. Antes de esto, la idea de Derechos Fundamentales inespecíficos supone dos ideas previas, dos conceptos básicos, los veremos antes de ir a Tutela: 1.-Eficacia horizontal de estos derechos; y, 2.-Justiciabilidad de estos derechos. Primer concepto básico en relación a los Derechos Fundamentales inespecíficos: Eficacia horizontal de estos derechos. 1.-Eficacia horizontal de estos derechos: Primero, una mutación conceptual del S. XX es que los Derechos Fundamentales que fueron creados como técnica de protección frente al Estado, este es el sentido histórico-ideológico original, son derechos liberales frente al Estado, estos se transmutan en el S.XX, y pasan a ser derechos que se pueden ejercer frente al Estado, pero también en el tráfico entre particulares, y aquí estamos en frente de lo que se ha llamado eficacia horizontal, esto es clave, porque una relación entre particulares para los cuales esta idea va a ser muy valiosa será la relación laboral, ¿por qué yo digo que la relación laboral es una idea valiosa para estos efectos? —Porque yo creo que, como hemos explicado en este curso en reiteradas oportunidades, es una relación de poder, y como se trata de una relación de poder, hay muchas posibilidades que ―como ocurre con el poder― que se vulneren estos Derechos Fundamentales, ¿ocurre lo mismo en el Derecho Civil? —Absolutamente no, ¿ocurre lo mismo en el Derecho Mercantil? —No, sin embargo, en el Derecho Laboral la idea de Derechos Fundamentales entre particulares, ha tenido ―valga la redundancia― particular éxito, ¿está acepto en el Derecho chileno? —Bueno, después de haber leído el art. 5 C. del T. no se puede discutir digamos… ¿Se ejerce entre particulares la relación laboral en el Derecho? —Claramente que sí. Segundo concepto básico en relación a los Derechos Fundamentales inespecíficos: Justiciabilidad de estos derechos. 2.-Justiciabilidad de estos derechos: Segunda idea, justiciabilidad de estos derechos, ¿se ejercen los derechos entre particulares? —Claro, la relación laboral es un caso prototipo, la cuestión es cómo se hace justiciable estos derechos entre particulares, nos vamos a concentrar en América Latina, fíjense que si uno mira el caso latinoamericano habrían tres vías para hacer justiciables estos derechos del trabajador en el marco del Contrato de Trabajo, primero, la vía 105

constitucional ordinaria, ¿cuál es la vía constitucional ordinaria? ¿Cuál es la acción de protección de Derechos Fundamentales en Chile? —El recurso de protección, ya, pregunta que debería hacer alguien: Profesor, y ¿por qué la acción de tutela si había recurso de protección? Doy la palabra, vamos a parar aquí y a la vuelta les voy a preguntar, ¿les parece? Así en el pequeño break lo piensan, lo reflexionan, la pregunta es esta: ¿Por qué no el recurso de protección para el ejercicio de los Derechos Fundamentales del trabajador en el marco de un contrato de trabajo? ¿Cuáles serían los problemas del recurso de protección para proteger estos derechos? A la vuelta lo conversamos.

25.-Lunes 23 de octubre de 2017 (Bloque E): ¿Por qué sería inconveniente dejar la protección de estos derechos al recurso de protección? ¿Por qué sería inconveniente dejar la protección de estos derechos al recurso de protección? —Porque el recurso de protección va a la Corte de Apelaciones y la acción de tutela va a los Tribunales del Trabajo, por lo que se aumenta la posibilidad del trabajador de accionar62. La razón sería que conozcan los Tribunales del Trabajo, pero fíjese que existiría esa misma razón con el mismo derecho del área que le corresponda, mirado así la Corte no tiene ninguna especialidad en relación a los tribunales comunes; no es una razón para ser honesto, no incide el carácter de la Corte o el Tribunal, hay jueces del trabajo que no son pro-trabajadores si es que eso es lo que quería decir. Más que la ideología o la supuesta ideología del juez, necesito razones estructurales de por qué el recurso de protección no sirve, ¿qué Derechos Fundamentales en específico no ampara el recurso de protección? —El derecho a la no discriminación laboral no está previsto en el art. 20 C.P.R. al menos en la interpretación de las Cortes, aquí hay una razón para crear algo distinto, los jueces del recurso de protección siguen una interpretación del recurso, sosteniendo que es necesario preceptos ilegales y arbitrarios, pero las Cortes pidieron ilegalidad, se pudo haber leído de otra manera. Razones para concluir que el recurso de protección no sirve para proteger estos derechos. ¿Qué otra razón? —Habíamos visto que el estándar de prueba es menor63. —Sí, esta es una, la cuestión de la prueba, el recurso de protección es bien sensible al problema de la prueba, por lo que es prácticamente imposible probar una incriminación en particular, en segundo lugar, el problema de los derechos protegidos, particularmente porque la interpretación de las Cortes de Apelaciones vigente hasta la Acción de Tutela no amparaban derecho a la no discriminación, y en tercer lugar, el recurso de protección no es un recurso de carácter extraordinario, por lo que no se establecen sanciones de naturaleza ni equivalentes a eficacia, nulidad, ni equivalentes a indemnizaciones, si yo voy a pedir protección de estos derechos en el ámbito laboral, y no van a hacer indemnizaciones ni nulidades, ¿cuál es el sentido de hacer esto entonces? Particularmente con el despido que es una de las grandes hipótesis de vulneración de estos derechos, la acción de protección es un remedio extraordinario, pero aquí no se ventilan ni indemnizaciones ni la nulidad de un acto jurídico, conclusión: No sirve para proteger estos derechos; y, por último, no 62 63

Respuesta de un compañero. Respuesta de una compañera.

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se hace cargo por el problema de la represalia, la pregunta que había en la época era: Voy a ir de protección con mi derecho a la libertad de expresión, si yo gano el empleador me va a echar, ¿cuál es la protección del recurso de protección? —Ninguna, el recurso de protección no tiene respuesta, o no tenía respuesta al problema del despido en represalia con ejercer esta acción. Cuatro razones por las cuales el recurso de protección era una mala política judicial para efectos de que el recurso de protección fuera efectivo. La situación de la protección de estos derechos en el contexto latinoamericano contemporáneo. Una cosa interesante, en la mayoría de los países latinoamericanos esta es la situación hoy de estos derechos, ¿se entiende?, si usted cruza nuestra frontera y va por ejemplo hacia el norte, y les va a hablar este tema lo que le van a preguntar es: «¿Cómo se ejercen estos derechos en el marco de un contrato de trabajo?» Uno tendría que decir de acuerdo a la acción de amparo constitucional de cada sistema, el recurso de protección es lo que se conoce en el Derecho Comparado como: «Amparo Constitucional», todos los sistemas legales que yo conozco tienen una acción de amparo, nuestro recurso de protección prácticamente, la pregunta obvia es que si todas las objeciones que acabo de hacer se pueden replicar en estos sistemas, y sí, todas las objeciones que acabo de hacer se pueden replicar en todos esos países, conclusión: La mayoría de esos países están como estaba Chile antes del 2008, casi sin protección. Me han invitado a hacer clases en la Academia Judicial de la República Dominicana6465, y este tema les interesa mucho, y yo cuando les pongo problemas de Derechos Fundamentales, toda la parte teórica funciona muy bien, pero tienen el mismo problema que teníamos nosotros hasta la acción de tutela, uno dice cite jurisprudencia, y empiezan a citar casos que tienen que ver con laboral, casos de problemas con profesores, casos un funcionario que no le pagaron su derecho administrativo, o sea, la acción constitucional en República Dominicana funciona igual que todas las acciones equivalentes en América Latina, no es idónea para proteger estos derechos, y esto pasa en toda América Latina donde no hay una acción de tutela específica. De la segunda opción para hacer justiciables estos derechos: Trabajar con el Derecho Laboral ordinario. La segunda opción, para hacer justiciables estos derechos es ocupar el Derecho Laboral ordinario, no irse al amparo constitucional, sino trabajar la figura con Derecho Laboral ordinario; proteger estos derechos recurriendo a las categorías del Derecho Laboral, el más típico intento de hacer esto es incorporar la noción de despido injustificado, la noción de despido lesivo de Derechos Fundamentales, o discriminatorio para que lo entendamos, antes de la acción de tutela 64

La Escuela Nacional de la Judicatura (ENJ) es el órgano que tiene a su cargo la formación y capacitación permanente de todos los servidores del Poder Judicial dominicano. Como institución educativa es reconocida por el Consejo Nacional de Educación Superior como Instituto Especializado de Estudios Superiores. 65 República Dominicana es uno de los trece países que forman la América Insular, Antillas o Islas del mar Caribe, uno de los treinta y cinco del continente americano. Su capital y ciudad más poblada es Santo Domingo. Está ubicado en la zona central de las Antillas, en los dos tercios orientales de la isla La Española, limitando al norte con el océano Atlántico, al este con el Canal de la Mona, que lo separa de Puerto Rico, al sur con el mar Caribe, y al oeste con Haití, que es el otro país situado en La Española. Con 48 670 km² es el segundo país más extenso —por detrás de Cuba— y con casi 10 500 000 habs. en 2010, el segundo más poblado, nuevamente por detrás de Cuba.

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en Chile habían despidos discriminatorios, si antes del 2008 una persona me decía: «Me echaron por ser gay», yo tenía que decir que habían dos opciones, recurso de protección primero, pero acabo de decir que no sirve, ¿qué otra opción tengo? —Demanda de despido injustificado en base el Código del Trabajo, echar a alguien por su tendencia sexual no es causal de despido en el Código, esto se podría, pero ¿cuál es el problema de esto? ¿Qué conseguía yo al final si ganaba el caso? —Si ganamos conseguimos cualquier indemnización que cualquier otro despido injustificado, ¿cuál es el problema aquí? —Que se disuelve la cuestión de Derechos Fundamentales, si la consecuencia va a ser la misma que un despido meramente ilegal, entonces, ¿cuál es la protección de Derechos Fundamentales? Esto se ha debatido mucho en Argentina, no sé si se los conté, en Argentina los despidos discriminatorios ―no hay acción de tutela en Argentina― lo tratan así, este es el debate: Hay abogados laboralistas que dicen que un despido discriminatorio es un despido injusto o ilegal, está bien, esto suena muy bien, pero si las consecuencias son las de todo despido injustificado esto no es protección de Derechos Fundamentales, es un despido injustificado más. Veamos, pregunta: Si un sistema legal se quiere hacer cargo de la particular posición de los Derechos Fundamentales, el despido injustificado ilegal, que está en nuestro Código y en todos los códigos de América Latina, ¿significa el pago de qué? —De una indemnización por regla general, ¿por qué esa protección disuelve la cuestión de Derechos Fundamentales? Esto primero, y segundo, ¿cuál debería ser la protección ante la vulneración de Derechos Fundamentales? Respondamos la primera pregunta. —Estaríamos en un sentido equiparando en el plano jurídico una situación desigual en el sentido de Derechos Fundamentales a lo que debiese ser, por ejemplo, una persona que la despiden por ejecutar mal un trabajo frente a un caso de una persona que sufrió una discriminación, se atentó contra algo que está garantizado de manera mayor66. Bien, cuando le hablo a los jueces dominicanos de este problema todos responden que se trata de un despido injustificado, ¿usted qué le respondería? —Que el Derecho dominicano tiene un problema, ¿cuál? —Se está sancionando de igual manera un despido irregular o ilegal que un despido lesivo de Derechos Fundamentales, ¿hay un problema o no ahí? Bien, esta pregunta se entendió. Pero, la segunda pregunta es más relevante, ¿cuál sería la solución para esta diferencia? ¿Cuándo un sistema legal vela de manera correcta por esta diferencia? ¿Qué debería haber para decir que se ha acogido la diferencia relevantemente? —Tiene que haber una sanción, ¿qué naturaleza debiese tener el despido? —El despido debiese ser nulo, no basta con la indemnización, tendría que ser nulo. Estoy explicando que el recurrir al derecho laboral ordinario tiene siempre este problema, ¿cuál? —Que la consecuencia va a ser una indemnización regular, y por lo tanto, la consecuencia no va a estar a la altura ―por regla general― de la naturaleza de estos derechos, la solución ―para estar a la altura― debiese ser la nulidad, ¿por qué si no es nulidad no estaría a la altura de proteger Derechos Fundamentales a nivel de despido? ¿Cuál sería el problema de que tuviese una jugosa indemnización? Pero, ¿por qué de no establecerse una nulidad no se estaría a la altura de la protección de estos derechos en particular? —La protección de Derechos Fundamentales es más exigente que eso, no se soluciona solo con dinero, aquí aparece el tema de la dignidad como fundamento. La pregunta que tendría que hacerme alguien ahora sería: Profesor, y ¿cuál es la consecuencia de la Acción d Tutela? ¿Es nulidad? —La consecuencia tampoco es la nulidad, y aquí está una de las más sorprendentes incoherencias de la Acción de Tutela, que dije que era la mejor acción, pero no 66

Respuesta de un compañero.

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dije que era lo ideal, es lo mejor de lo que tenemos, pero tiene este grave problema, como vamos a explicar más adelante, en tutela tampoco hay nulidad, por lo tanto, tenemos un mecanismo especial, todo lo que usted quiera, pero la consecuencia para el despido no es la nulidad, es una indemnización, por lo tanto, en la tutela laboral chilena el despido discriminatorio no es nulo, simplemente tiene un recargo en indemnizatorio, en Chile discriminar a alguien al momento de despedirlo tiene un precio, si usted paga ese precio la acción queda confirmada dentro del sistema legal. ¿Dónde puedo leer esto profesor? Me cuesta creerlo [autopregunta] —Anote ahí: Art. 489 C. del T. Profesor, pero en relación a la posición despedida por discriminación, ¿no será mejor esto a reintegrarla con el patrón que la discriminó?67 —Usted ha asumido el pensamiento de la filosofía chilena en los últimos 30 años en materia laboral, para qué vamos a avanzar tanto, quizá el trabajador no quiere, pero ¿si el trabajador quiere? Es posible que el 99 %, su argumento tiene sentido, ¿pero y si uno quiere? Si un trabajador quisiera volver porque siente que es la dignidad lo que está en juego, no el dinero, debiese tener esta opción, ahora, comparto usted el realismo de que en la mayoría de los casos el trabajador no quiere. Profesor, ¿entonces la acción de tutela se traduce en que es una forma más fácil del trabajador de obtener la indemnización?68 —Es una indemnización más, es la indemnización más alta del Código del Trabajo, esto en el despido, durante la relación laboral no, durante la relación laboral hay nulidad, el tratamiento del despido es distinto en el art. 489 C. del T. Profesor, si el trabajador muere en el ejercicio de sus funciones, ¿también podrían los familiares accionar?69 —No, la Acción de Tutela no puede ser ejercida por familiares, necesariamente tiene que ser ejercida por el trabajador o por algunos terceros, pero no por unos familiares, si el trabajador muere en el trabajo lo que va a ocurrir aquí es más bien demandas de daños o accidentes del Trabajo con resultado de muerte, eso va al ámbito laboral, pero por la vía de la indemnización civil, no tutelar. De la tercera vía para hacer justiciables estos derechos: Acción de Tutela. Y, la tercera vía es crear una acción de tutela, en el plano de América Latina el único derecho que la contempla es el Derecho chileno, es una acción mucho más conocida en el Derecho europeo. La acción de tutela es el construir una acción propia en el ámbito laboral para proteger estos Derechos Fundamentales, ¿estamos de acuerdo? ¿Cuáles son las características de esta acción? —Las veremos en esta y la próxima clase. Antes, una cuestión procedimental, la Acción de Tutela no tiene el carácter de un procedimiento propiamente tal, porque el procedimiento para ejercer esta acción es el procedimiento laboral de aplicación general, ¿por qué les digo esto? —Porque si usted lee el art. 485 C. del T. entenderá que es el procedimiento de tutela, bueno, pero como dice la ley aquí lo que se aplica es el procedimiento de aplicación general, esto primero; segundo, es una acción para que el juez del trabajo proteja los Derechos Fundamentales establecidos en el art. 485 C. del T., cuando la vulneración provenga de actos durante la relación laboral o al término de la relación laboral (despido), no procede la Acción de Tutela antes de la contratación, y aquí tenemos otra crítica a la Acción de Tutela, deja un espacio de impunidad empresarial bien relevante, el momento previo a la contratación, particularmente la selección de personal y las entrevistas de trabajo, e introduce una incoherencia bien notable, yo podría no contratar explícitamente a alguien que llegue, pero esto no vulneraría esta acción, 67

Intervención de un compañero. Pregunta de un compañero. 69 Pregunta de un compañero. 68

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pero sí una vez contratado ya no podría despedirlo por la misma razón, ¿se entiende el absurdo? ¿Por qué no se conoce de actos previos a la contratación? —Por una razón bien pedestre, porque la ley lo dice nada más, no hay una razón conceptual relevante. Profesor, ¿y por qué quedó la ley tan mal hecha? ¿No se dieron cuenta que la mayoría de las discriminaciones se dan al momento de contratar? —Basta leer el cuerpo de El Mercurio, tome el art. 2 C. del T. y compárelo con el cuerpo D, casi todas las ofertas de trabajo ocupan uno o dos criterios de los que están señalados como discriminatorios en el Código del Trabajo, ¿por qué pasa esto? —Es por una cuestión coyuntural hasta decir basta, porque cuando se estaba diseñando la Acción de Tutela había entrado en vigencia hace pocos años la Reforma de Familia, la Justicia de Familia, y la Reforma de Justicia de Familia al principio generó un enorme colapso, se colapsaron los Tribunales de Familia, esto se corrigió después, fue un mal diseño brutal, entonces, temiendo que pasara lo mismo con la Acción de Tutela, porque era una acción nueva que protegía contra la discriminación, y suponiendo que en Chile había mucha discriminación, se decidió cortar la Acción de antes de la contratación, hubo un proyecto de ley hace unos años atrás por un Senador oficialista para hacer practicable la acción para antes de la contratación, informe de la Corte Suprema: No es necesario, ¿por qué? —Porque para eso está el recurso de protección, no conozco ningún caso por discriminación previa la contratación por recurso de protección. De los Derechos Fundamentales protegidos por la Acción de Tutela (art. 485 C. del T.) ¿Cuáles son los Derechos Fundamentales protegidos? —No son los Derechos Fundamentales en el sentido genérico, son los expresamente previstos en el art. 485 C. del T., ¿cuáles son los derechos del art. 485 C. del T.? —Leamos el artículo, esa es la idea, durante o al término, doctrinariamente podemos hablar de Derechos Fundamentales inespecíficos, pero la ley no es tan amplia, la ley fija un elenco explícito de lo que se ha considerado un catálogo cerrado de derechos, si el derecho que se pretende proteger no está en esta lista, no es un derecho protegido por la Acción de Tutela. Bien, leamos el art. 485 C. del T.: «Artículo 485.- El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador. También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto. Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores por el ejercicio de acciones judiciales, por su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o bien como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo. Interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que proceda, no se podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo, que se refiera a los mismos hechos.», los que comentaremos serán los siguientes:

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Del primer Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 1 C.P.R. El art. 19 № 1 C.P.R. alude a la integridad física y psíquica siempre que la causa directa sea la conducta de la empresa, esto en primer lugar, ¿algún caso de vulneración por parte de la empresa de la integridad física o psíquica del empleador? —Acoso sexual, ¿qué más? Casos en que no esté la conducta de la empresa regulada expresamente, el acoso laboral por ejemplo, esta también es una vulneración de la integridad física. Del segundo Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 4 C.P.R. Ya, el art. 19 № 4 C.P.R., privacidad, ¿algún caso en que se vulnere la privacidad del trabajador? —La protección de correo electrónico del trabajador, este caso se ha debatido en los tribunales chilenos, aparte de privacidad, ¿qué hay en el art. 19 № 4 C.P.R.? —Honra, deme un ejemplo de honra que se pueda aplicar al lugar de trabajo, en este caso, se ha discutido el maltrato de palabra del empleador a los trabajadores, hay una tutela en contra de un empleador que trataba constantemente a sus trabajadores de: «Uni-neuronales», hay un caso de unas trabajadoras mapuches que demandan que la dueña del casino donde trabajaban decía que la comida estaba envenenada, cosas de ese estilo. Del tercer Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 5 C.P.R. En relación al art. 19 № 5 C.P.R. establece la inviolabilidad de las comunicaciones, también está protegido por la Acción de Tutela, ¿algún ejemplo? En el Derecho Comparado se ha discutido si el empleador puede controlar el uso de internet del trabajador, en Chile no habido un caso de los tribunales que yo conozca. Del cuarto Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 16 inc. primero C.P.R. ¿Qué dice el art. 19 № 16 inc. primero C.P.R.? —Libertad de conciencia, ¿algún caso en que la empresa vulnere la libertad de conciencia de un trabajador? —Podría ser un caso de libertad religiosa, profesor, podría lo que habíamos discutido de la objeción institucional70. — Claro, lo de la Universidad Católica, en que el rector decía que va a conversar con los médicos que no sean objetores de la ley de aborto, ¿qué más? Se han dado pocos casos de conciencia o de religión porque como somos una sociedad relativamente homogénea religiosamente, no pasa lo que pasa en Europa, si uno va a Francia hay cientos de casos jurisprudenciales sobre el uso del burka71 por ejemplo, esto aquí ―por ahora― no ha sido mayor tema.

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Aporte de un compañero. El burka o burqa (del árabe, ‫ برقع‬burqa`, urdu, ‫ )بُرقع‬puede referirse a dos formas de ropa tradicional usadas por mujeres en algunos países de religión islámica, principalmente Afganistán, donde es la vestimenta impuesta a las mujeres afganas pastunes fuera de casa. La primera y más conocida por este nombre es una prenda que cubre el cuerpo y la cara por completo, a menudo llamada burka completo o burka afgano y que en ocasiones es confundida con el chador (‫)چادر‬, prenda tradicional iraní, la cual cubre todo el cuerpo a excepción del rostro. La segunda, no estrictamente un burka, es un tipo de velo que se ata a la cabeza, sobre un cobertor de cabeza y que cubre la cara a excepción de una apertura en los ojos para que la mujer pueda 71

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Del quinto Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 12 C.P.R. Sigamos, el art. 19 № 12 inc. primero C.P.R., libertad de expresión, ¿algún caso de vulneración de la libertad de expresión? Se han dado muy pocos casos, en general las empresas, en cuanto a la libertad de expresión intentan llegar a acuerdo, porque daña la imagen de la empresa haber sido condenados por libertad de expresión. Del sexto Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Art. 19 № 16 C.P.R. (en lo relativo a la libertad de trabajo) ¿Qué más? El art. 19 № 16 C.P.R. en lo relativo a la libertad de trabajo, ¿ejemplo en que se podría vulnerar la libertad de trabajo por parte del empleador con el trabajador? —Podría ser el ejemplo del aborto con la Católica en que se le prohibiera a los trabajadores trabajar en otros centros72. —Claro, aquí se ve afectada, son hipótesis muy rebuscadas, casi no hay demandas de Tutela en eso. Con esto aún no acabamos los derechos, de estos derechos, los más demandados en la práctica judicial chilena son, integridad física y psíquica, privacidad e inviolabilidad de las comunicaciones, el resto muy poco. Del séptimo Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Derecho a la no discriminación. Y los dos que nos faltan son muy muy demandados, ¿qué derecho nos falta para proteger los Derechos Fundamentales del trabajador? —El derecho a la no discriminación, leámoslo: «También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso sexto.», ya, discriminación, se hace referencia al artículo 2 C. del T., no hay referencia a la Constitución aquí, ¿qué podría haber hecho el legislador? —Podría haberlo remitido al art. 19 № 16 inc. segundo C.P.R. que regula el derecho a la no discriminación en materia constitucional, pero la ley prefirió reenviarlo al art. 2 C. del T., este artículo, que ya vimos en el curso, se ha discutido si la lista es cerrada o abierta, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que la lista es una lista meramente ejemplificativa, por lo que aunque no esté mencionado expresamente el criterio, se incorporan otros. Del octavo Derecho Fundamental protegido por la Acción de Tutela: Garantía de indemnidad. Listo, ¿qué derechos nos falta? Nos falta el derecho más acogido de Acción de Tutela, toda la larga lista de derechos que recién vimos corresponde, por sentencia acogida, al 60 %, hay un solo derecho que se lleva el 40 % de las acciones acogidas, y en este curso lo hemos hablado, ¿qué derecho nos falta? —Garantía de indemnidad73. Ha sido la alumna del día usted… Para la próxima clase traigan el párrafo donde está la garantía de indemnidad en el art. 485 C. del T., la garantía de indemnidad es el derecho más acogido de la Acción de Tutela, ¿duda o pregunta? ¿No? Bueno, nos vemos el día miércoles.

ver a través de ella, mejor conocida como niqab. Ambas clases de burka son utilizados por algunas mujeres musulmanas como una interpretación del código de vestido del hiyab. 72 Aporte de una compañera. 73 Respuesta de una compañera.

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26.-Miércoles 25 de octubre de 2017: De la garantía de indemnidad protegida por la Acción de Tutela, precisiones conceptuales. Vamos a seguir con la clase del lunes, Derechos Fundamentales de los trabajadores, Acción de Tutela, estábamos viendo la lista de los derechos protegidos por esta acción, y habíamos quedado en garantía de indemnidad, el último derecho a revisar, había dejado una «tarea», buscar esta derecho, ya que este derecho no está expresamente previsto en esos términos, y dice relación con la frase que agrega el art. 485 C. del T. cuando señala que: «En igual sentido ―dice― se entenderán las represalias que adepto el empleador por el ejercicio de la labor fiscalizadora de la Inspección del Trabajo y/o el ejercicio de acciones judiciales», entonces, la idea de este derecho para terminar la lista de derechos protegidos, dice relación con dos elementos básicos, primero, una represalia del empleador, el empleador adopta una conducta de represalia, y la conducta del empleador puede ser entendida como una respuesta a, en segundo lugar, aparte de una represalia, la existencia de una actuación estatal, la ley habla de labor fiscalizadora de la Inspección o el ejercicio de acciones judiciales, cuando se dan estos dos elementos entonces, hay una vulneración protegida por esta acción de tutela que la doctrina ha construido en torno a la idea de el derecho a la garantía de indemnidad, el nombre es tomado desde el Derecho Comparado, pero explica lo que queremos decir, ¿estamos de acuerdo?, lo importante de esta acción, de este derecho, es que equivale al 50 % más o menos de las sentencias acogidas en Acción de Tutela, es por lejos el derecho más protegido por la Acción de Tutela. Ejemplo práctico de Garantía de indemnidad (y razonamientos prácticos que giran en relación a este Derecho Fundamental). ya, un ejemplo práctico: Un trabajador va y hace una denuncia en la Inspección porque no le pagan las horas extraordinarias, entonces, el empleador cuando viene el fiscalizador de la Inspección y dice que viene a fiscalizar que no le han pagado las horas extraordinarias a Juanito, y a Juanito lo despiden, puede alegar que hay una represalia del empleador por una actuación de la Inspección del Trabajo, ¿estamos de acuerdo? Lo mismo puede ocurrir con el ejercicio de acciones judiciales, es más infrecuente que el trabajador ejerza acciones judiciales durante la relación laboral, pero podría también ser un caso, en los Tribunales se ha planteado este problema, ¿puede el trabajador que participa como testigo demandar garantía de indemnidad? ¿Está previsto en el Código? ¿Cómo funciona esto? —El trabajador va a declarar contra la empresa que lo tiene contratado, ¿qué sería lo normas que hiciera la empresa? —Despedirlo, ese despido, antes de esta reforma que es de abril de este año, era considerado un despido ilegal, a partir de abril y por jurisprudencia, y ahora por la ley, se considera vulneración de esta garantía de indemnidad, por lo tanto, cuando decimos represalias ejercidas por el empleador por el ejercicio de acciones judiciales, también incluye la participación como testigo en un juicio general, ya que no dice laboral, pero claro, que afecte al empleador con el cual tiene un contrato; esto no estaba previsto en la ley antes, se incluyó recién en este año, pero había jurisprudencia previa en este sentido. Con esto cerramos los derechos protegidos.

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De los legitimados activos de la Acción de Tutela. ¿Quién puede accionar de Tutela? —Puede accionar el trabajador afectado primero; segundo, puede accionar el sindicato, la ley agrega la expresión: «Que tenga interés legítimo»; tercero, puede accionar la Inspección del Trabajo. Los titulares son estos tres durante la relación laboral. Si la vulneración corresponde a un despido, entonces, solo puede demandar de tutela el trabajador afectado, ¿estamos de acuerdo? Del sujeto pasivo en relación a la Acción de Tutela. (razonamientos prácticos). Sujeto pasivo, ¿Contra quién se puede demandar? —Contra el empleador, contra él se ejerce esta acción. Se puede ejercer por conductas propias del empleador, o sea, el empleador es quien vulnera los derechos, o por conductas de otros trabajadores que afectan al trabajador demandante, ¿en base a qué cree usted que podría demandar yo al empleador que no ejecutó las conductas? Acoso horizontal por ejemplo, ¿en base a qué argumento legal o jurídico yo podría demandar al empleador que no ejecutó las conductas lesivas, por la conducta de los compañeros de trabajo de la persona?74 ¿Puedo demandar de Tutela al empleador? —La respuesta es sí, pero, ¿con qué fundamento jurídico puedo demandar al empleador que no ha realizado la conducta lesiva? —El empleador va a decir que: «Yo no he acosado a este trabajador», ¿cuál es el fundamento? —Yo creo que el art. 184 C. del T. —Perfecto, el deber de protección del trabajador, leamos el inc. primero del art. 184 C. del T.: «Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.», el empleador está obligado, ―aun cuando él no ejecute las conductas― a proteger las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, si yo estoy siendo acosado por mis compañeros el empleador tiene el deber de tomar las medidas para evitar esta situación, una pregunta, ¿tengo que notificar al empleador de la situación? La pregunta es esta: El empleador se entera que le estaba pasando esto al trabajador con la demanda de Tutela, y el empleador va a decir: «No no, perdone, usted nunca me comunicó que estaba siendo acosado», esta es la primera pregunta, la segunda pregunta es, cambiemos el escenario, al empleador le notificaron y el empleador no hizo nada, la pregunta es: ¿Qué debió hacer el empleador para evitar ser responsable por la Acción de Tutela? El empleador dice que no hizo nada, ¿qué debió haber hecho? Recuerden, primera hipótesis, no lo notificaron, segunda hipótesis: el empleador dice que sí lo notificaron, pero no hizo nada, y el empleador pregunta: ¿Qué tendría que haber hecho para evitar la responsabilidad por Tutela? En ambos casos lo estaban acosando laboralmente, es decir, le estaban haciendo difícil la vida a un compañero de trabajo. Vamos a lo primero, al trabajador nunca lo notificaron, ¿esto exime la responsabilidad del empleador? —Hay que enfocarse en la naturaleza del deber del art. 184 C. del T., este parece ser un deber objetivo desde el punto de vista del empleador, el empleador tiene el deber con o sin notificación de tomar medidas de seguridad, y de generar un ambiente laboral libre de este tipo de vulneraciones, por lo tanto, a pesar de que no haya sido comunicado, uno podría exigir la responsabilidad del empleador, ¿estamos de acuerdo?, fíjense que no siempre se piensa así, en 74

Esto se da día a día, porque el acoso laboral no proviene necesariamente de los superiores, sino que comúnmente se da de los compañeros de trabajo. El ser humano sueñe acosar, da lo mismo que se produzca.

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la ley de acoso sexual se exige que la trabajadora haya notificado por escrito al empleador, hay una discordancia entre este ejercicio que hace la Acción de Tutela, y la ley de acoso laboral del año pasado también exigen notificación, en rigor esas leyes cometen un error a la luz de lo que estamos conversando, si yo digo que el empleador me está acosando no es necesario que lo hayan notificado, el empleador tenía el deber de advertir los riesgos laborales que hay en un espacio laboral. Ya, en cuanto a la segunda pregunta, ¿qué sanciones podría aplicar el empleador? ¿por qué lo va a sancionar si no se ha acreditado la existencia? A él le llega una denuncia, ¿yo para que el juez no me considere responsable tengo que demostrar que apliqué sanciones? ¿Y si el empleador no tiene certeza de que ha sido efectivo ese acoso? Bien, hice una investigación, y el empleador dice que la investigación dice que arrojó que no, ¿qué pasa si tomé la medida de mover del área al acosador y se produce igual el acoso? El empleador dice: «Oiga, señor juez, yo tomé esta medida, pero el acoso se produjo igual», el juez va a decir: «Bueno, el acoso de produjo igual, lo voy a sancionar de Tutela igual» —A mí se me había ocurrido que la empresa debería tener un procedimiento interno para determinar la vulneración de estos derechos, pero que este procedimiento de investigación estuviera ratificado por la Inspección del Trabajo, porque si no, no aseguraríamos la imparcialidad del procedimiento75. —El procedimiento interno al que usted se refiere solo está previsto en la ley de acosos sexuales laborales, cuando se trata de esa naturaleza, pero no en general una situación lesiva para el trabajador, puede ser una situación de otra naturaleza, la Acción de Tutela en general no prevé un procedimiento de investigación, por lo mismo, le pregunto a usted, ¿qué tiene que probarle el empleador al juez para que dé por cumplido el deber? A ver, ¿el empleador tiene que probar que puso término a la situación de acoso? O sea, el empleador tendría que probar que gracias con su intervención intentó poner fin al acoso, ¿si lo siguieron acosando igual? si el empleador dice que los separó, hizo una investigación, puso carteles en la empresa, a todo esto, para acosar hoy en día no es necesario estar con la persona físicamente, el empleador va a decir: «¿Y qué quiere que haga señor juez?», volvamos al art. 184 C. del T., ¿qué tipo de responsabilidad establecerá? —Establece en términos objetivos por un lado, pero desde el punto de vista de la acción del empleador, ¿exige un resultado? ¿Qué naturaleza tendrá esta obligación del empleador? Aquí la ley pone al empleador en posición de guardián respecto de los trabajadores, ahora, la pregunta es: ¿Esta posición supone que no van a haber accidentes y vulneraciones de cualquier naturaleza? El empleador no responde de todo accidente o vulneración, responde por aquellas que pudo diligentemente evitar, por lo tanto, estamos frente a una obligación de medio, no de resultado, el art. 184 C. del T. obliga al empleador a actuar con la máxima diligencia, porque se ha entendido que la responsabilidad es por culpa leve, pero aun así, no responde por todo resultado, bueno… siguieron acosando por Whatsapp el fin de semana, con esto me puedo eximir de la responsabilidad desde el punto de vista de la Acción de Tutela. Si fuera un caso de acoso sexual, ¿aquí no se tendría que remitir al Ministerio Público?76 —No, desde el punto de vista laboral no, salvo que se considerara delito, el acoso sexual no es un delito en Chile, en algunos países lo es, salvo que se asumiera que tuviera ribetes de algún tipo penal existente77. Profesor, desde este 75

Intervención de una compañera. Pregunta de una compañera. 77 El acoso sexual y el acoso laboral tienen una ley especial, por lo que no rige solo las normas de Tutela, en esas leyes especiales sí se fijan procedimientos internos como los que comentan. Si la trabajadora denuncia acoso sexual o acoso laboral, el empleador está obligado a realizar una investigación o derivarlo a la Inspección 76

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punto de vista, ¿sería más conveniente para un empleador que lo demanden por un abuso sexual o laboral mediante la Tutela porque tendría un procedimiento más estándar?78 —Es posible, porque hay un establecimiento establecido en la ley, pero también pone a la empresa en una situación compleja, tiene dos opciones la empresa para la ley de acoso sexual o laboral, o investiga a ella o lo envía a la Inspección, las empresas son requisentes a mandar a la Inspección por razones obvias, va a venir un inspector del trabajo a la empresa, si investiga internamente tiene el siguiente problema, el problema clásico que se da en los acosos horizontales es que el empleador no tiene cómo tener acreditado una u otra cosa, porque el acoso sexual en particular, horizontal, comúnmente lo que el empleador va a tener son dos testimonios, y el empleador no tiene ―como es obvio― la capacidad de generar o evaluar pruebas en términos de un proceso, entonces, la cosa al final del camino es: ¿Qué hago con el acosador? ¿Lo echo? Lo que va a pasar de cajón es que si lo echo por acoso sexual me va a demandar, incluso me puede demandar de Tutela por violación a la honra, entonces, comúnmente las empresas lo que van a buscar es que o se llegue a un acuerdo u ofrezcan un plan de salida de renuncia a alguien con una generosa indemnización para evitar estos problemas, si además, agregar el problema de que el acoso sexual suele complicar a las empresas por una cuestión de imagen, pero, la idea de que haya un procedimiento a veces no lo hace más sencillo, lo hace más predeterminado, pero para la empresas es una complejidad, incluso puede pasar esto: «Oiga ya, me parece que usted acosó a esta trabajadora, lo echo», pero, ¿qué estándar de prueba es este? Es posible que usted lleve esto ante el Juez del Trabajo, y el Juez del Trabajo diga: «Oiga, esta prueba no acredita nada», les recuerdo, o más bien lo vamos a ver a continuación, que la carga de la prueba en materia de despido la tiene el empleador, no el trabajador, ¿por qué causal echó a este trabajador? —Por acoso sexual horizontal, está previsto en la ley, ya lo vamos a ver, ¿prueba? —Ah, es que lo entrevisté y un testigo me dijo que él le dijo a ella una frase con connotación sexual, el juez puede decir que esto no alcanza el estándar de convicción, condeno a la empresa por una demanda de despido injustificado interpuesta por el acosado o el acusado del acoso, para ser honesto esta es una cuestión compleja por donde se le mire, ¿estamos de acuerdo?, los empleadores tratan de arreglar esto con un acuerdo, es muy raro que llegue la sangre al río con una sentencia judicial. ¿Se puede demandar a la empresa usuaria en el suministro y a la empresa principal en la subcontratación? (Tutela). Se me queda una pregunta pendiente, vinculemos esto con materia vista en esta empresa, ¿se puede demandar a la empresa usuaria en el suministro y a la principal en la subcontratación? —En el suministro ―figura que ya vimos en este curso— no hay debate, la ley dice textual, la ley de subcontratación dice: «La empresa usuaria deberá respetar los Derechos Fundamentales del trabajador», en la subcontratación no hay una norma igual y hay un debate judicial, ¿puedo del Trabajo, pero en Tutela en general, el empleador no está obligado a realizar una investigación, sí está obligado a adoptar medidas en base al art. 184 C. del T., pero este artículo no establece una obligación de resultado, sino que una obligación de medio, de manera tal que yo puedo adoptar todas las medidas necesarias, pero si aun así se produce el resultado lesivo, el empleador no responde de esa lesión de Derechos Fundamentales, ¿estamos de acuerdo?; ¿qué pasa en el 90 % de los casos en esto se demanda en Tribunales? —El empleador no hizo nada, el empleador dice que no es su problema puesto que no está acosando, ni molestando, ni lesionando, bueno… ahí es mucho más fácil que haya responsabilidad. 78 Pregunta de una compañera.

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demandar a la Universidad Diego Portales por la vulneración de Derechos Fundamentales ejecutada por un jefe de la Universidad al trabajador de la limpieza? El abogado de la Universidad va a decir lo obvio: «Oiga, oiga, la Universidad Diego Portales es la empresa principal, y la empresa principal no es el empleador, por lo que no me puede demandar de Tutela», ¿qué argumentos darían allí? La señora que hace la limpieza al decano de la facultad X de acoso sexual o de acoso laboral, demanda de Tutela, la Universidad dice: «Oiga, oiga, demande al empleador que es la empresa contratista de limpieza, no a la empresa principal», ¿qué argumentos dirían ustedes para vencer esta argumentación? —Puede ser que la principal sigue teniendo un deber de responsabilidad directa de la seguridad y la higiene79. —Claro, el argumento es que en materia de higiene y seguridad, donde caben los acosos, está puesto en posición de empleador desde el punto de vista de la posición de empleador desde el punto de vista de la ley de subcontratación, por lo tanto, se ha admitido la Acción de Tutela, pero en esta materia, ¿qué materia? —Que la vulneración se reconducible sea reconducible a una vulneración del deber de protección, la empresa principal está puesta como empleador en el art. 184 C. del T., que la conducta sea reconducible a un acoso que esté dentro de ese marco de la protección de la seguridad e higiene, que en el caso de la empresa principal está puesto en situación de responsable directo. De la cuestión de la prueba en materia de Tutela laboral: Art. 493 C. del T. y la llamada prueba indiciara (razonamientos teóricos y prácticos). Vamos a la cuestión de la prueba, esto es una de las cuestiones más interesantes de la Acción de Tutela, el art. 493 C. del T. introduce la denominada prueba indiciaria, que la regla es más o menos esto: «Cuando de los antecedentes aportados por el demandante se siga indicios suficientes de la vulneración, corresponderá al demandado la justificación de la medida y su proporcionalidad», ¿qué es esta norma? —Es lo que se ha denominado prueba indiciaria, no hay ninguna otra acción en el Derecho chileno que contenga una norma equivalente, ¿en qué consiste esto? ¿Cómo se explica esta norma? —Esta norma se explica como una rebaja de estándar de prueba, esto la ley no lo dice, hay que analizarla «doctrinariamente», la norma se explica como una rebaja de estándar, ¿qué significa rebaja de estándar? —Que la ley da la orden al juez que con el material portado por el demandado se evalúe no en conformidad a un estándar de prueba normal, ¿cuál es el estándar de prueba normal en los Juicios Laborales? —No está establecido en la ley, pero se asume que es algo así como convicción o plena convicción, o sea, al momento de valorar el material aportado por el demandante el juez no debe exigir que ese material le genere convicción, sino que por el art. 493 C. del T. hay una rebaja de ese estándar a la sospecha razonable, o sea, el juez debe valorar si de la prueba que le acompañó el demandante, el trabajador, se genera una sospecha razonable de la vulneración, si así fuera se da por acreditada la conducta lesiva o discriminatoria, ¿por qué esta rebaja de estándar de prueba? —La explicación es muy sencilla, no es tan sencilla en realidad, pero la intentaré hacer sencilla: La conducta lesiva de Derechos Fundamentales, particularmente la discriminación, suele ser socialmente disvaliosa, entonces ―no solo el empleador, esta regla se podría aplicar perfectamente en las reglas generales―, el que discrimina o lesiona Derechos fundamentales ―comúnmente― sabe que es una condcuta disvaliosa, para evitar esto, suele esconderse con razones formales, para decirlo en breve: Yo no voy a poner en la carta de despido que vamos a echar a esta persona por ser homosexual, sino 79

Respuesta de una compañera.

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que voy a poner una causal de cobertura para esconder, para encubrir la verdadera razón, bueno, esto no pasa solo en laboral, pasa con la discriminación en general, la solución para ese problema es la norma que estamos conversando, oiga señor juez, para la víctima va a ser prácticamente imposible contar con una prueba irrefutable, como esa prueba irrefutable no va a existir, vamos a bajar el estándar de prueba a una sospecha razonable, como nunca voy a tener una carta de despido que lo diga, puede ser que ocurra, pero pasa una vez en 100.000, el empleador debe ser muy tonto para que esto ocurra, lo que el empleador va a hacer es poner «necesidades de la empresa», el empleador nunca va a dejar constancia de la motivación real; para que la norma de no discriminación no sea letra muerta, nuestro Derecho tiene un largo historial de letra muerta, a todo esto, el art. 19 № 2 C.P.R. es letra muerta, el derecho a la no discriminación, salvo que se trate de discriminación del Estado en materia económica es letra muerta, la Ley Zamudio es letra muerta, para que el derecho a la no discriminación no sea letra muerta usted debe facilitar la prueba a la víctima, la forma de facilitarlo es rebajar el estándar de prueba, de convicción a sospecha razonable, oiga profesor, y ¿por qué se hace esta rebaja? [autopregunta] —Bueno, lo que acabo de explicar, ¿qué significa políticamente? —Significa que en materia de Tutela queremos que pase lo inverso que en materia penal, ¿cuál es el problema en materia penal? — Lo que nos preocupa en materia penal es que haya un error judicial, por eso el estándar es: «Más allá de toda duda razonable», aquí nos preocupa lo inverso, no nos preocupa tanto el error, nos preocupa que un hecho verdadero pase por falso solo por cuestión del estándar, esta es la justificación, que un hecho verdadero pase por falso solo por cuestión de estándar de prueba, caso: Colegio Alemán de Valparaíso, la trabajadora dice que ha sido despedida por edad, esto está considerado un criterio discriminatorio en la ley chilena, art. 2 C. del T., nunca en protección ha habido un fallo en que se considere que alguien lo discriminaron por edad, caso Colegio Alemán de Valparaíso, año 2012, recién estrenada estas normas, la trabajadora demanda por Tutela y dice: «Me echaron por vieja», y el empleador dice: «No, no, no, no, ¿cómo por vieja? La echamos por necesidades de la empresa, y es más, la echamos por una necesidad en particular, estamos reconfigurando los programas de estudio», la trabajadora le dice a la jueza mire, en la unidad habíamos 5 y yo soy la más vieja y soy la única despedida, en segundo lugar ―esta es la prueba de todo el juicio― echaron a 5 más conmigo, todos los más viejos del colegio, y en tercer lugar, el sindicato le manda una carta diciéndole al Colegio que por qué la edad es un problema en el Colegio, bueno, si usted lo mira así y le aplica un estándar de convicción, ninguna de estas pruebas genera convicción, pero puestas en conjunto todos podríamos sostener que hay una sospecha razonable de que algo hay con la edad, incluso hasta el sindicato tiene sus sospechas, con esto se cruza el estándar rebajado de la Acción de Tutela, oiga profesor, el empleador queda sujeto a un estándar tan complejo de prueba [autocuestionamiento] —No, el empleador debe destruir esa sospecha, en el caso del Colegio Alemán de Valparaíso el Colegio decía: «Estamos reestructurando el programa de estudios», la Juez del Trabajo dice: «Bueno, muéstreme la investigación, pruébela», el Colegio Alemán no tiene ninguna prueba concreta, la jueza incluso se da el gusto de decir esto en el fallo, dice que: «La única prueba de que haya un proceso de reestructuración son los despidos», y condena al Colegio Alemán, fíjese, por primera vez alguien en Chile es discriminado por discriminación por edad, claro, la Corte de Valparaíso después lo anula, la Corte de Valparaíso lo va a anular diciendo que esa prueba de rebaja de estándar no se aplica a los casos de discriminación, ¿por qué no se aplica a los casos de discriminación? Esto es activismo en la peor versión, activismos conservador desatado, ¿sabe por qué? —Porque dice 118

mire, lea el art. 485 C. del T., ahí los Derecho Fundamentales están mencionados por el número en la Constitución, y la discriminación en el art. 485 C. del T. está mencionado por el art. 2 C. del T., no de la Constitución, me gustaría darles una explicación más compleja, pero es lo que dice la Corte, entonces, los que están mencionados por su número en la Constitución son Derechos Fundamentales, y los que están mencionados directamente en la ley don derechos no Fundamentales, ¿a alguien lo convence esto? Decir que la no discriminación no es Derecho Fundamental por que no está mencionado a través de la Constitución, bueno… anula la sentencia, más bien lo que dijo la Corte es que les molesta que se condene por primera vez a un Colegio, a un empleador, por edad, en Chile estamos acostumbrados a letra muerta, no se aplican, cuando digo que hay una larga lista no estoy exagerando, en Chile hay una ley contra la discriminación por VIH, una ley de contra la discriminación por incapacidad, Ley Zamudio, recurso de protección, etc., todo esto es letra muerta, porque cuando uno habla con los abogados lo primero que dicen es: ¿Cómo probamos esto si el acusado siempre va a negar que esto ocurrió? La Ley Zamudio que es la más parecida a la Acción de Tutela, me estoy refiriendo a la Acción de no discriminación dentro de la Ley Zamudio, el juicio que hay en día crítico pasa ―entre otras cosas― por lo que estoy explicando, al no haber rebaja de estándar el que acusa la discriminación debe tener prueba irrefutable de la discriminación, esto no se consigue nunca o se consigue muy rara vez. ¿Es esto una inversión de la carga de la prueba? Esta es clase interactiva…, la pregunta es esta: ¿Es la rebaja de estándar una inversión de la carga de la prueba? [Para la próxima clase tienen que ir a buscar una sentencia a la fotocopiadora donde vamos a ver esto a propósito del caso, si no ha leído la sentencia no venga a clase.] Ejercicio interactivo: Redactar el art. 493 C. del T. como si contuviera una inversión de la carga de la prueba y no solo una rebaja. Lo vamos a poner de otra forma, ¿cuál debería ser la redacción del art. 493 C. del T. para que fuera una inversión de la carga de la prueba y no solo una rebaja? —Debería haber una presunción por ejemplo80. Sí, podría, ser, pero veamos, saquen una hoja y redacten el art. 493 C. del T. como si tuviera una inversión de la carga de la prueba, redáctenlo como si fuese ley, imagínense que son Diputados, haga algo por el país digamos… [*Profesor empieza a pedir que cada compañer@ lea sus redacciones] —: «Cuando los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se haya producido la vulneración de Derechos Fundamentales, dicha vulneración se presumirá de Derecho, correspondiendo al denunciado, en consecuencia, explicar los fundamentos y las medidas adoptadas tendientes a asegurar dicha protección»81. ¿Qué problema tiene esta redacción? Dejémoslo pendiente, leamos otro ―: «Cuando el trabajador denuncie que existió una vulneración de Derechos Fundamentales se presumirá la existencia de esta, pero en todo caso el empleador podrá probar que no existe dicha vulneración por los fundamentos de las medidas que adoptó»82. Ya, perfecto, después voy a hacer comentarios —: «Cuando los antecedentes entregados por la parte denunciante resulten indicios suficientes se presumirá la violación de Derechos Fundamentales, con todo, esta presunción admitirá prueba en contrario por parte del denunciado»83. Ya, otra ―: «Cuando de los antecedentes aportados a la Corte sean establecidos indicios

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Respuesta de una compañera. Redacción original de un compañero. 82 Redacción original de una compañera. 83 Redacción original de un compañero. 81

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de la vulneración de Derechos Fundamentales, se presumirá dicha vulneración correspondiente al denunciado»84. Cuando «los antecedentes aportados», usted también los puso, otra —: «Cuando de los antecedentes aportados por el denunciante resulten indicios suficientes de que ha producido vulneración de Derechos Fundamentales, se presumirá que esa vulneración se ha producido»85. Ya, otra —: «Interpuesta la acción corresponderá al empleador explicar fundadamente que las medidas adoptadas fueron proporcionales y no infringieron los Derechos Fundamentales»86. Perfecto, otra —: «Interpuesta la Acción de Tutela por la parte denunciante, corresponderá al denunciado aportar los antecedentes que resulten indicios suficientes de que no se ha producido la vulneración de Derechos Fundamentales, y así mismo le corresponderá explicar el fundamento de las medidas que adoptó y su proporcionalidad»87. Usted hizo bien grande la redacción, pero está bien, como en dos minutos hicieron algo bueno, buena parte de lo que leyeron está mejor que lo que hace este Gobierno con la reforma, estamos claros que no está el lobby encima de ustedes, esa es la diferencia…, otra —: «Cuando los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de una vulneración de Derechos Fundamentales se presumirá la culpa del empleador denunciado, recayendo en este la carga de la prueba»88. Ya, otra —: «Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de Derechos Fundamentales se presumirá la culpa del empleador, el empleador deberá probar que tuvo la máxima diligencia conforme a Derecho»89. Bien, otra —: «Se presumirá de derecho la vulneración de los Derechos Fundamentales cuando de los hechos aportados por el denunciante resulten indicios suficientes»90. Perfecto, otra —: «Cuando se presente demanda sobre vulneración de Derechos Fundamentales será deber del demandado probar que ha adoptado las medidas necesarias y su proporcionalidad»91. Bien, usted —: «Cuando se demanda al empleador en virtud de la vulneración de Derechos Fundamentales contra el trabajador, corresponderá al denunciado explicar el fundamento de las medidas adoptadas y su proporcionalidad»92. Bien, otra —: «Respecto de las acciones de tutela le corresponderá al denunciado acreditar que no hubo vulneración de Derechos Fundamentales y tomó medidas proporcionales para evitarlo»93. Bien, otra —: «Cuando de los antecedentes aportados por el demandante resultasen indicios suficientes de que se han vulnerados Derechos Fundamentales, corresponderá al demandado demostrar que no hubo vulneración de estos derechos»94. Otra —: «Cuando se produzca vulneración de Derechos Fundamentales al trabajador, corresponderá al denunciado probar que se han adoptado todas las medidas para que estas no se produzcan»95. Ya, tienen problemas evidentes estas fórmulas, algunas las veo bien, dígame usted —: «Cuando se denuncie vulneración de Derechos Fundamentales corresponderá al denunciado explicar el fundamento de las medidas adoptadas y su proporcionalidad»96. Usted —: «Cuando el trabajador interponga una Acción de Tutela por vulneración de Derechos Fundamentales corresponderá al

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denunciado probar el fundamento de las medidas adoptadas y su proporcionalidad»97. Ahora usted —: «Corresponderá al demandado por vulneración de Derechos Fundamentales aportar pruebas suficientes para controvertir los hechos denunciados por la parte demandante»98. Bien, usted ―: «Ante una denuncia de un trabajador respeto de la violación de Derechos Fundamentales corresponderá al denunciado aportar pruebas suficientes para desacreditar la acusación»99. Perfecto, usted ―: «Cuando el denunciante afirme ser vulnerado por Derechos Fundamentales corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de sus medidas adoptadas y su proporcionalidad»100. Ahora usted —: «De las conductas denunciadas por el trabajador corresponderá al empleador probar la ausencia de estos, o en su defecto el haber empleador las medidas necesarias y la diligencia debida»101. Bien, usted —: «Cuando de las medidas tomadas por el denunciado resulten indicios de que se ha producido vulneración de Derechos Fundamentales se presumirá, a lo menos, culpa del denunciado»102. Les debería preguntar cuál es su concepto de «culpa», todos lo que introducen la noción de «culpa», no sé qué rol juega aquí en cuestión de Derechos Fundamentales, ahora usted —: «Cuando el trabajador alegue vulneración de Derechos Fundamentales el empleador deberá acreditar con fundamento que ha adoptado las medidas necesarias y su proporcionalidad»103. Bien, salvo una respuesta exótica por ahí, veo cuatro grandes líneas de respuesta, ¿alguien ve cierto orden interno? —Yo veo dos grandes respuestas, ¿alguien puede decir cuáles son? —Hay unos responden «cuando de los indicios aportados», ¿qué problema tiene esto? —Que sigue habiendo carga, cuando usted coloca que el trabajador debe aportar algo sigue habiendo carga de prueba, por lo que no hay inversión de carga, la inversión de carga supone que el trabajador solo demanda y por el solo hecho de afirmar en la demanda se traslada la carga de la prueba a la contraparte, ¿qué deberá probar? —Deberá probar que les medidas tienen una justificación distinta a la vulneración de derechos, lo que establece el art. 493 C. del T. es una rebaja estándar, no es una inversión de la carga de la prueba, para una inversión debiésemos ir hacia las fórmulas que redactaron algunos de ustedes de eliminar la obligación de aporte de elementos de prueba por parte del trabajador, ¿se puede hacer esto? —Sí se puede hacer, lo hace el Derecho alemán por ejemplo, lo hace el Derecho alemán para combatir la discriminación por razón de sexo, ¿por qué lo hace? —Porque el Derecho alemán dice que esa fórmula de la prueba indiciaria no es suficiente, hay que ir un paso más allá, basta que la mujer denuncie la demanda de la discriminación, sin aportar un elemento probatorio, y por este solo hecho se traslada la carga de la prueba, ¿estamos de acuerdo? Bueno, si estamos de acuerdo bien. Con esto terminamos la clase. Había una redacción perfecta que yo la habría hecho ley, no me acuerdo cual era ni de quién, pero la voy a redactar ahora mismo para decir que era mía, ¡jajaja!

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Redacción original de una compañera. Redacción original de un compañero. 99 Redacción original de una compañera. 100 Redacción original de una compañera. 101 Redacción original de una compañera. 102 Redacción original de un compañero. 103 Redacción original de una compañera. 98

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27.-Lunes 30 de octubre de 2017 (Bloque D): REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA EN CLASES [leer nota al pie]104 Ya, vamos a revisar la sentencia, veamos, todos atentos, vamos a lo que vinimos, ¿quién quiere describir los hechos? —Comparece al tribunal la señora Claudia (falta apellido) que deduce una demanda en procedimiento de Tutela contra la Sociedad Comercial Futon, una empresa que se dedica al corretaje de productos agrícolas, el asunto es que Claudia ingresó a trabajar el 19 de noviembre de 2013 con un contrato que tenía vigencia por tres meses con una remuneración de $422.500 según ella105. Perfecto, ¿contrato a plazo o indefinido? —En ese momento era a plazo, pero el tribunal considera después que se renueva. En la empresa trabajaba Olga Verdugo que fue quien llevó a trabajar a la demandante por una solicitud del representante de la empresa que estaban buscando personas que se dedicarán al rubro, el asunto es que luego de que se contratara a esta persona el representante de la empresa tuvo un cambio de actitud con la demandante y con Paula, el asunto es que él se había enterado que ellas eran parejas por una amiga de ellas dos que era Luisa. ¿Cuánto tiempo llevaba trabajando la demandante? —5 meses, esto llevaba la nueva. ¿Cuál es el contenido de la demanda? —La demanda de Tutela es compatible con cualquier otra acción laboral, salvo con el despido injustificado, estoy haciendo clase en este punto, si yo demando de Tutela, por ejemplo, me deben horas extraordinarias, demando todo con Tutela, la única demanda que no puede ir con la Tutela es la de despido injustificado, porque la de despido injustificado es en subsidio, es subsidiaria de la tutela, es una u otra, entonces, ¿qué tenemos aquí? —Demanda de tutela en la original y en subsidio despido injustificado, demanda de despido discriminatorio, ¿aquí cuál sería la razón? —Orientación sexual. ¿Qué responde la demandada? —El demandado dice que el despido está justificado por el art. 160 № 1 C. del T. por falta de probidad, porque tenía un video en que se corroboraba que las trabajadoras se habían robado productos de su bodega106. ¿Qué más dice la demandada? — Alega los atrasos reiterados, si son los atrasos ya no es causal la falta de probidad, porque los atrasos no son considerados una falta de honradez, aquí la causal es el art. 160 № 7 C. del T., incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. Vamos a las preguntas, pregunta № 1: ¿Cuáles son los indicios que indican existencia de discriminación por parte del demandante? —Lo primero es que el demandante da indicios de que había discriminación, ¿cómo dijimos que era la prueba del art. 493 C. del T.? —Era una 104

Advertencia: Por tiempos personales aún no he podido leer la sentencia, así que cualquier error pido disculpas de antemano. Por lo demás, a esta clase lamentablemente no acudí de manera presencial, por lo que no tengo la redacción original de las preguntas las cuales guiaron esta clase, así que cuidado con esto (si alguien me las hace llegar para ordenar esta clase, estaría muy agradecido). En la próxima entrega esta clase estará ―espero― mejor sistematizada y con títulos adecuados a cada párrafo, si no es para la próxima entrega, espero que para la entrega final a razón del examen de Derecho del Trabajo que se realizará el lunes 11 de diciembre esté todo ordenado, de momento no será titulada ni sistematizada esta clase, pido disculpas por las molestias. 105 Intervención de un compañero. 106 El despido es una causal de caducidad, caducidad se llama al despido disciplinario, es decir, se despide por una causal de culpa del trabajador, el art. 160 № 1 C. del T. es la falta de probidad, es la causal con que un empleador despide a un trabajador cuando hay robos o hurtos. Una cosa interesante, ¿esta es una buena decisión de la empresa? Si un empleador quiere echar a unos trabajadores por su tendencia sexual creo que despedir por falta de probidad es un problema, ¿por qué? —Por lo que pasa en este caso.

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rebaja del estándar de prueba, lo contrario que laboral, sospecha razonable, no confundir indicios con sospecha razonable, si bien la norma habla de indicios la prueba indiciaria se refiere a la prueba indirecta, que es una forma de probar aceptada por cualquier proceso legal en Chile, se entiende por prueba indirecta, yo llego al hecho a través de otra prueba, la regla del art. 493 C. del T. no regula la prueba indirecta en rigor, la prueba indirecta siempre es posible en cualquier proceso, lo que regula es el estándar de prueba, entonces, la pregunta es: «¿Cuáles son los indicios o prueba que le va a permitir al juez evaluar esa sospecha razonable?» —En primer lugar, habla sobre un correo electrónico que se envió Paula (trabajadora antigua) con el empleador, en la que el empleador ocupa un lenguaje amenazante hacia ella, ya que le decía que ella se estaba inmiscuyendo en cosas que no le correspondía107. Ya, yo soy abogado del empleador, usted es abogado de la trabajadora, yo digo oiga usted quiere acompañar un correo, pero esto vulnera derechos constitucionales, el derecho a la privacidad, antes de entrar al fondo yo como abogado de la empresa le digo: «Oiga, oiga, ¿para dónde va con ese correo? Es un correo privado, esta prueba vulnera garantías constitucionales», en materia laboral existe la misma norma que en todos los procesos reformados, no se pueden presentar pruebas que vulneren garantías constitucionales, ¿qué responde usted? —Es porque el correo es institucional —Pero, el correo sigue siendo privado. ¿Qué responde usted como abogado de la trabajadora en materia de prueba? —Yo creo que el correo electrónico está dirigido hacia otra trabajadora que también había sido discriminada que era Paula, no era entre el representante de la empresa y otra persona que no fuera afectada108. —Bien, ligeramente modificado a lo que usted dice, la jurisprudencia chilena entiende que si uno de los dos, remitente o receptor, es uno de los que lo está presentando, no hay vulneración de la privacidad, si la que lo presenta era quien lo envió o a quien iba dirigido el correo uno podría sostener que no hay privacidad porque una de las partes está aportando con ese correo, ¿estamos de acuerdo? Y uno podría decir lo que dijo la compañera, aquí no es un tercero el que está aportando este correo, no va por el correo mismo, sino que va porque quien está aportando el correo está afectado con la decisión de una de las partes, ojo, la mayor parte de los abogados no les va a decir nada porque hay una cierta ignorancia acerca de esto, pero vamos a los indicios por favor. —Estaba lo del correo amenazante, ¿otro indicio más? —La retaban bastante por los retrasos, ¿cómo lo prueban? —Testigos, hay testigos que dan cuenta que el empleador comenzó a retar, a molestarse por la llegada tarde, ¿hay otro indicio más? ¿De qué más sirve el correo electrónico para la discriminación? —Se da cuenta de que el empleador se empieza a meter en cosas que no eran de su competencia, porque se preocupada con quién andaba109. Bien, este sería un elemento de prueba, ¿cuál es la segunda pregunta (№ 2)? —: «¿Cuáles son las razones que invoca el demandado para despedir a la demandante por la causal del art. 160 № 1 C. del T.?» —Bueno, él invocó el art. 160 № 1 C. del T. por falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones110. ¿No despidió por el № 7? Parece que me lo inventé yo, hice el trabajo que el abogado no hizo, no vemos procesal laboral, pero les adelantó desde ya que la ley procesal laboral no permite alegar sino los hechos previstos por en la carta 107

Respuesta de un compañero. Respuesta de una compañera. 109 Respuesta de una compañera. 110 Respuesta de una compañera. 108

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de despido, si usted echó por el art. 160 № 1 C. del T. su prueba es esa, no me puede salir con una causal nueva en el juicio, ¿por qué se discutió lo de los atrasos? No lo entiendo. —En realidad lo de los atrasos el tribunal lo estima como que él estaba molestando de que ellas iban juntas para todos lados, era eso111 —Entonces, tenemos un tercer indicio que es el cambio conductual a partir de los testigos, yo soy el abogado del trabajador y le pregunto al testigo: Oiga, ¿usted vio que el empleador cambió de conducta? —Claro ―dice el testigo, usted debe llevar al testigo preparado entenderá, él dice que antes no había problema, y a partir de que llegó esta otra persona al empleador le empezó a molestar esto112. Lo que no tengo claro es quién presentó como prueba el correo electrónico113. A no sé, usted leyó el caso. —Lo que pasa es que ―lo que yo entendí― el correo era entre el empleador y Paula, que no es demandante, pero es afectada también por la vulneración, porque también fue despedida por discriminación114. Profesor, podría haber una vulneración a la privacidad, porque la persona que lo presenta no es parte 115. —Ya, dos cosas, yo dije que es una regla jurisprudencia, pero no absoluta, es que se puede vencer esa argumentación diciendo que una de las partes lo presenta, usted me precisa que en este caso no es una de las partes, está bien, no es una de las partes, pero la decisión también los afectó, no hay una regla legal en este punto, esto es fruto de la argumentación, o sea profesor, ¿yo puedo en un juicio sostener que un correo electrónico que no presenta ninguna de las partes no vulnera la privacidad de las partes? [autopregunta] —Yo creo que sí, pero para eso usted tiene que tener una justificación, una justificación proporcional; hubo un juicio de práctica antisindical contra Starbucks, y el sindicato presentó un correo que va dirigido de un gerente al abogado de la empresa, ojo, Starbucks incluso impuso una querella penal contra el presidente del sindicato por la Ley de Telecomunicaciones, el sindicato presenta el correo que prueba la práctica antisindical, aquí no tiene nada que ver con la parte que presenta la prueba, ¿podría sostenerse que hay una vulneración a la privacidad? —Hay quienes dicen que sí porque ven el derecho a la privacidad como una regla estricta, si no hay ninguna parte hay una vulneración, hay quienes opinan que no es así, y que siempre se podrá hacer el ejercicio de ponderación, entonces, yo le podría decir al señor juez que el correo no lo aporta ninguna de las partes, pero hay razones proporcionales para incorporarlo, ¿cómo cuáles? Uno puede ser que el acto afecta a las dos personas, o que no hay otra forma de probar, ¿de dónde voy a sacar yo una prueba de una práctica antisindical como sindicato? Muy difícil, ¿de dónde voy a sacar yo pruebas de discriminación? Como en este caso, el trabajador podría decir que hay razones justificadas para agregar el correo.

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Respuesta de una compañera. ¿Qué debe probar el trabajador? Dijimos que no había inversión de la carga de la prueba, en este caso, por lo tanto, ¿qué debe probar en la Acción de Tutela? —Probar la discriminación. A su turno, ¿qué debe probar el empleador? —Que no hubo discriminación, ¿pero este es un hecho negativo? ¿Qué dice el art. 493 C. del T.? —No debe justificar que no discriminó, debe justificar la conducta o decisión que adoptó, en este caso el despido, pero justificar para efectos de Tutela, ¿qué significa para efectos de Tutela? —Destruir la sospecha razonable del estándar de prueba, oiga, ¿y el despido injustificado quién debe probar? ¿El trabajador o el empleador? ¿Quién despide? —El empleador, ¿quién tiene la carga de la prueba entonces? ¿Quién debe probar entonces que o que hizo se ajustó a la ley? —El empleador. Fíjense, la carga de la prueba es distinta en el mismo juicio según se trata de la acción principal, en Tutela la carga la tiene el trabajador, y la acción de subsidio de despido injustificado la carga de la prueba la tiene el empleador. 113 Pregunta de un compañero. 114 Respuesta de una compañera. 115 Aporte/pregunta de un compañero. 112

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Ya, sigamos, ¿cómo se defiende el empleador? El empleador dice que había un video que grababa a las dos personas robando mercadería un día antes de haber sido despedidas, pero nunca denunció este robo116. El empleador no tiene que probar que no discriminó, el empleador tiene que desvincular el hecho de la conducta lesiva, el empleador dice que la tendencia sexual no tuvo que ver en mi decisión, lo que hubo aquí fue un robo, claro que no basta afirmarlo en el juicio, tiene que probar su afirmación, y aquí viene el problema, ¿prueba el empleador el robo? —Hay un video que no aparece y tampoco hay denuncia de robo. Por otro lado, el empleador dice también que el robo supuestamente era entre $40.000 y $50.000, además las trabajadoras iban con dos bolsas, entonces, el tribunal desestima porque en realidad esa cantidad de frutas no cabría en dos bolsas, estas no soportarían el peso117. Ahora, ustedes como juezas, ¿qué piensan ustedes de lo que pasa? Psicológicamente el juez tiene una versión de lo que pasó, después verá cómo cuadra con el proceso, ¿ustedes creen que la echaron por ser lesbianas? —Sí, perfecto, pregunta: ¿Y si la prueba fuera de estándar de convicción plena? Imagínense que no existe el art. 493 C. del T., sin la prueba indiciaria, ¿qué me diría en la sentencia? Sin la prueba indiciaria tiene la certeza personas de que la echaron por lesbiana, pero usted la regla legal le dice que usted tiene que tener convicción plena ―dicen los jueces en materia penal― de que esto fue así, y esto tiene que estar de acuerdo a las pruebas, porque los jueces cuando redactan una sentencia están pensando en el recurso de nulidad, conozco muchos jueces que dicen: «no me da la prueba», ¿por qué no me da la prueba? —Porque va a quedar anulable la sentencia; si no existe el art. 493 C. del T., ¿usted acogería igual la demanda igual? ¿Podría acoger? A ver, ¿se dan cuenta de la función que cumple la norma? Con el estándar normal este caso caería en la duda o en el rechazo, la regla lo que le dice al juez que no se preocupe por eso, el estándar está rebajado, con la sospecha razonable le basta, ¿hay sospecha razonable en este caso? ¿Alguien cree que no hay sospecha razonable aquí sobre que el despido fue por lesbianismo? Si usted lo analiza el caso solo tiene un indicio fuerte, miren la función de la regla que estamos analizando, que es el correo electrónico, y la jueza lo dice: ¿Por qué el empleador está preocupado por eso? Esto hace sospechar razonablemente que le molesta lo que está ocurriendo, esto con un estándar normal no hubiese servido, la jueza no podría haber hecho esa reflexión, porque de eso no se sigue un hecho pleno o convicción, solo se sigue una sospecha, ¿estamos de acuerdo?, entonces, ¿está bien dictado el fallo o no está bien dictado el fallo? Fíjense cómo la regla de prueba indiciaria termina diciendo si está bien o mal dictado el fallo; a usted como jueza, la versión de la empresa, más allá de la regla de prueba indiciaria, ¿le pareció real o la inventó en el momento? —Yo creo que la inventó118. —Claro, porque si inventa un robo quedan mermas que nunca se comprobó, y lo de los atrasos que siempre los hubieron, espero que entiendan esto desde el punto de vista del razonamiento judicial, una cosa es el razonamiento psicológico del juez, el juez puede decir, a propósito del caso de los Mapuches, uno de los jueces podría decir: «Yo creo que ellos fueron», pero el Derecho me impone un estándar altísimo, en este caso el más alto, y no me basta la convicción personal, yo necesito justificar esa decisión, y es posible que el juez tenga la pura convicción personal o psicológica, pero no le de para el Derecho, y por esto aquí lo miramos en el caso inverso, sin la prueba de la prueba indiciaria el juez diría que es obvio que la echaron por lesbiana, pero en el proceso y bajo las reglas de estándar que rigen no alcanzo a acoger esa 116

Respuesta de una compañera. Aporte de una compañera. 118 Respuesta de una compañera. 117

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demanda de Tutela, esto es lo que pasa en la Acción de Protección y la Acción Zamudio porque no tienen una norma como la que estamos conversando, esta norma permite a la juez acoger una demanda de Tutela que en cualquier otra acción de Derechos Fundamentales hubiese sido ―en mi opinión― rechazada. Tengo un libro de Tutela en que cito un caso, hay un caso de esta Facultad antes de que hubiera acción de Tutela, de la Clínica de Interés Público, estoy hablando de 2005, un comerciante ambulante dice que la Municipalidad de Recoleta no le da permiso para ser comerciante ambulante porque es homosexual, y el demanda Acción de Protección, la prueba que se acompaña son entrevistas que da el alcalde, era un alcalde bien peculiar de Recoleta, un personaje, y cuando lo entrevistan le preguntan: Oiga, usted está acusado por discriminación por este trabajador que es homosexual, él replica: «No, no tiene nada que ver, son razones técnicas», y en la misma entrevista agrega que él nunca ha tenido problemas con los «maricones», pero por suerte no tuvo un hijo así ―dice, y después ―en la entrevista― le preguntan si él recibiría a este señor que alega ser discriminado, y esto lo cito textual, pensé que este fallo me lo había inventado, él dice: «Sí, sí, lo recibo, pero siempre que venga vestido como hombre», ¿qué dice la Corte? — Dice que aún aunque el caso parece revestido de antecedentes fácticos (sospecha), esta Corte no puede acoger el recurso porque no se ha superado la prueba que se le exige a una acción como esta, el estándar de prueba no nos permite hacer otra cosa que esto. Este caso pensé que me lo había inventado, porque ese libro yo lo publiqué el año 2011, lo cité muchas veces antes, y nunca nadie hablaba del fallo, pero el año pasado me escribió una alumna de sociología que estaba estudiando un doctorado en Londres, y me pidió si le podía mandar el fallo que yo citaba en el libro, busqué y busqué, pero no lo encontré, le dije que no sabía, que lo inventé, pero dos meses después ella lo encontró y me lo mandó… Yo pensaba que tenía que borrarlo del libro, incluso la referencia estaba mal hecha. Una pregunta: Oiga profesor, ¿pero la Ley Zamudio superó este problema? [autopregunta]—No, sabe que la Ley Zamudio tampoco incluyó una rebaja de estándar, conclusión: Las posibilidades de probar en la Ley Zamudio son nulas, o bajísimas, al igual que el Recurso de Protección, ¿conocen a Alberto Coddou? Un profesor que hacía clases aquí, pero ahora está estudiando afuera, pronto volverá, y él trabajo este tema de discriminación, el trabajaba con el tema de la Ley Zamudio, le dije: «Anda al Congreso y di que sin una regla de rebaja no va a funcionar porque Tutela ha funcionado por eso» y me dijo que no lo han pescado en el Congreso, como saben, el Gobierno dictó la Ley Zamudio con toda la parafernalia, y al primer mes de la Ley Zamudio se acogió un caso, y recuerdo que Alberto me mandó un correo diciendo: «Viste, no era tan relevante lo de la prueba indiciaria porque ya hay un caso acogido», fue el primer caso acogido en la Ley Zamudio, ¿saben lo que era? —Era un caso de discriminación por lesbianismo en un motel, ¿estamos de acuerdo?, y resulta que cuando fueron al juez civil, el dueño del motel fue al juicio y dijo que sí, que no dejaba entrar lesbianas, bueno… cuántas veces se va a encontrar con un litigante así, dijo que tenía otro motel donde sí dejaba entrar lesbianas, claro, pasó este caso y nunca más, tuvieron la mala o buena suerte de que el primer caso fue rarísimo; ojo, ¿podríamos necesitar la prueba indiciaria? Claro, si tengo prueba que produce estándar normal bien, pero oye, tengo un correo electrónico que me mandó el empleador en que dice que me va a echar porque no quiere homosexuales en su empresa, bueno, yo voy al juez, le muestro el correo y no le tengo que hablar de sospecha razonable, pero esto no ocurre nunca, lo que va a ocurrir es lo que ocurre en este caso, lo echamos porque había robos. 126

Entonces, nos queda la tercera pregunta, se acoge la demanda de Tutela, si la hubieran rechazado, aquí ya el video del robo, ¿qué pasa con la demanda de despido injustificado? ¿Es este un caso de despido injustificado o no? Imaginemos que había un video que muestra un hurto, pero mirado con cuidado el hurto era de mermas que habitualmente los trabajadores se llevarían, ¿sería un caso de despido justificado o injustificado? —Injustificado, ¿por qué? — Porque no habría un hurto propiamente tal, aquí tenemos el caso en que la demanda de Tutela se rechaza, pero se acoge la demanda de despido injustificado. Una pregunta, supongamos que el video existía, y se muestra que hay mermas, ¿acoge o rechaza la demanda de Tutela? ―La acojo, porque el hecho de que se lleven lo que es mermas no influye en el hecho de que sufrieron discriminación119. O sea, bien, ¿por qué? Usted me dijo, oiga, destruya la sospecha razonable, y aquí le muestro, había un video donde aparecen las trabajadoras llevándose productos de la empresa, ¿acoge o rechaza? —Yo creo que la acogería, porque supuestamente estaba permitido que los trabajadores se llevaran las mermas, entonces, si estaba permitido que se las llevaran las estaba acosando porque sí120. Ya, pregunta, ¿y si no estaba permitido? —Aquí sería un hurto, o sea, no estaba permitido que se llevaran las mermas, se constituiría un hurto121. ¿Esto destruiría la sospecha razonable? —Yo creo que no, porque a pesar de que hacían eso, si todos lo hacían, igual es un reproche a ellas. —Muy bien, muy bien, esta es una de las cosas que me cuesta explicárselo a abogados en posgrado, esto se llama despido pluricausal, yo puedo tener la causal, puedo tener una justificación, e igual estar vulnerando Derechos Fundamentales, ¿por qué? — Imagínate que llegaron atrasado diez trabajadores, y yo aprovecho y echo a los homosexuales, ¿se entiende? No es incompatible conceptualmente, despido pluricausal, es posible que haya justificación desde el punto de vista del despido, pero igual no se destruya la sospecha razonable, ¿por qué? —Por ejemplo, los trabajadores que sacaran merma eran diez, y justo echó a estas dos, uno podría decir que tenía causal para despedir, pero igualmente esta causal no destruye la sospecha razonable. Profesor, ¿en este caso no procederían las indemnizaciones por despido injustificado, pero sí de Tutela? —Claro, que son más altas, se acoge la principal, no la subsidiaria, a la vuelta del recreo hablaremos de las indemnizaciones de Tutela y cerramos Tutela.

28.-Lunes 30 de octubre de 2017 (Bloque E): Ojo, las sentencias son parte de la materia, por lo que pueden haber preguntas en el control acerca de lo que han leído y lo que hemos conversado, ¿estamos de acuerdo?. De las consecuencias que se acoja la Acción de Tutela. Bueno, vamos a las consecuencias de que se acoja la Acción de Tutela para cerrar el tema. Para ver las consecuencias debemos distinguir ente si se trata una vulneración durante la relación laboral, antes, incluye los despidos por causal, esta es una pregunta interesante para hacer, quizá no lo debería decir acá, pero se puede tener una causal y al mismo tiempo estar discriminando, no son incompatibles una cosa con la otra.

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Respuesta de un compañero. Respuesta de una compañera. 121 Respuesta de una compañera. 120

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Hipótesis primera: Se acoge Acción de Tutela durante la relación laboral. Sigamos, ¿qué pasa si se acoge una Acción de Tutela durante la relación laboral? —Las consecuencias son tres: 1.-Nulidad del acto o cese inmediato de la conducta; 2.-El juez deberá ordenar las medidas concretas de reparación; y, 3.-Eventuales indemnizaciones que procedan (daño moral). De la nulidad del acto o cese inmediato de la conducta. 1.-Nulidad del acto o cese inmediato de la conducta: En primer lugar, tenemos la nulidad del acto si es que se trata de una conducta jurídica, un acto jurídico, si es un acto jurídico el acto es nulo, y si es una conducta material su cese inmediato, ¿qué nulidad del acto? —Por ejemplo, está demandando mucha gente a las Fuerzas Armadas por los Sumarios de Derecho Administrativo, por ejemplo, el juez podría anular el sumario, si es una conducta material, por ejemplo, un escáner o una cámara de video que vulnera los Derechos Fundamentales del trabajador se prevé el cese inmediato. El juez deberá ordenar las medidas concretas de reparación. 2.-El juez deberá ordenar las medidas concretas de reparación: Lo segundo ―estamos en el caso que se acoja―, la ley dice: «El juez deberá ordenar las medidas concretas de reparación», aquí la ley establece un mecanismo de protección inédito en el Derecho Laboral, que es que el juez debe adoptar medidas concretas para reestablecer el ejercicio del Derecho, la ley no dice cuáles, los Jueces Laborales ―comúnmente― entienden por esto disculpas públicas, seminarios de instrucción a la gerencia sobre Derechos Fundamentales, etc., dentro de las medidas reparatorias hay una prevista en la ley, bien específica, que no está en el Código del Trabajo, es la única que está regulada, y es más bien una sanción que una idea reparatoria, que es que las empresas condenadas por Tutela no pueden participar de licitaciones públicas de ChileCompra122 por dos años, ¿qué era la empresa del caso que vimos? —Negocio agrícola, bueno, fíjense que esa empresa, si es que la sentencia está confirmada, esa empresa no podría participar en los próximos dos años de licitaciones públicas, o sea, del portal ChileCompra. De las eventuales indemnizaciones que procedan. 3.-Eventuales indemnizaciones que procedan (daño moral): Y, lo tercero, la ley agrega eventuales indemnizaciones que procedan, por «eventuales indemnizaciones que procedan» se entiende daño moral, ¿estamos de acuerdo?

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La Dirección ChileCompra es la institución que administra la plataforma de compras públicas de Chile, y funciona con un marco regulatorio único, basado en la transparencia, la eficiencia, la universalidad, la accesibilidad y la no discriminación. Es un servicio público descentralizado, dependiente del Ministerio de Hacienda, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la República. Fue creado con la Ley de Compras Públicas N° 19.886 y comenzó a operar formalmente el 29 de agosto de 2003. Su máxima autoridad es su directora, Trinidad Inostroza Castro, designada a través de Alta Dirección Pública con fecha del 10 de septiembre de 2014. Fuente: http://www.chilecompra.cl/que-es-chilecompra/

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Hipótesis segunda: Se acoge la Acción de Tutela a raíz del despido. Vamos rápido, si se trata de un despido la ley establece como consecuencia lo establecido en el art. 489 C. del T., leámoslo (inc. primero, primera parte): «Artículo 489.- Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al trabajador afectado.», ya, primer problema: «Con ocasión del despido», la vulneración es con ocasión del despido, esta es una categoría que veremos más adelante, se llama: «Despido lesivo de Derechos Fundamentales», es «nueva», la crea esta ley, se crea en el año 2008, es una categoría nueva y es la más grave de despido que tiene nuestro sistema laboral, la del despido lesivo, vulneración ―al momento de despedir― de alguno de los Derechos Fundamentales protegido por el art. 489 C. del T., siga señorita 123 (inc. primero segunda parte): « Artículo 489.- Si la vulneración de derechos fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artículo 485, se hubiere producido con ocasión del despido, la legitimación activa para recabar su tutela, por la vía del procedimiento regulado en este Párrafo, corresponderá exclusivamente al trabajador afectado.», ya, algo interesante «al trabajador afectado»; siga (inc. segundo): «La denuncia deberá interponerse dentro del plazo de sesenta días contado desde la separación, el que se suspenderá en la forma a que se refiere el inciso final del artículo 168.», ya, usted está en un asado familiar, y alguien le cuenta: «¡Oye! Me echaron por ser lesbiana… Ah, pero fue el año pasado», ¿qué pasa si fue el año pasado? — Caducó la acción, sesenta días, si el caso tiene más de sesenta días la acción ya no existe; sigamos (inc. tercero, primera parte): «En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.», ya, vamos viendo, estas son las consecuencia si hay despido, primero, indemnización del art. 162 C. del T., un mes por año, ¿cuánto llevaba trabajando la demandante del caso revisamos en el bloque anterior? —14 días124, 14 días, mire, que buen ejemplo, ¿tiene derecho a un mes por año de servicio? —No, porque solo llevaba 14 días. Profesor, pero era un contrato a plazo, y ella pedía lucro cesante125. —Ah…, ya, hagamos como que es contrato indefinido para que resulte mejor, 14 días, si el contrato es indefinido no alcanza el año, por lo que no tiene derecho a esta indemnización, sigamos (inc. tercero, segunda parte): «En caso de acogerse la denuncia el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la establecida en el artículo 163, con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 y, adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.», ya, un mes por año, dos, indemnización por el recargo de la causal, ¿cuál fue la causal de despido que el empleador puso en la carta de despido? —Falta de probidad126, mire, aquí vienen los problemas, falta de probidad, es la causal con más alto recargo, ¿qué quiere decir con «alto recargo»? —Que el legislador castiga con mayor recargo por su uso, por el efecto que tiene en la honra del trabajador, lo echaron por falta de probidad, el recargo es de 80 %, ¿80 % de qué? —De la indemnización de mes por año, como no tiene indemnización 123

Una compañera está leyendo el artículo. Respuesta de un compañero. 125 Intervención de una compañera. 126 Respuesta de un compañero. 124

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de mes por año será la de la última remuneración, o sea, tiene el 80 % de un sueldo, como no alcanzó el año solo tiene recargo de un 80 % del sueldo que se hubiese pactado, sigamos (inc. tercero, tercera parte y final): «Adicionalmente, a una indemnización que fijará el juez de la causa, la que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la última remuneración mensual.», mmm…, esto nos faltó, vamos a la sentencia, leamos la parte condenatoria: «Se acoge la demanda por Tutela interpuesta por Claudia, ya que incurrió el demandado en acto discriminatorio en contra la demandante derivada de su condición sexual condenándose a los siguientes pagos: $262.500 por indemnización sustitutiva», ya, anoten esto, ¿qué es la indemnización sustitutiva? —Lo veremos más adelante, pero para despedir necesito avisar con un mes de anticipación, si no avisé con un mes de anticipación tengo que pagar el mes, aquí lo condenan a indemnización sustitutiva, ¿qué más? —«$5.163 por 0.55 días correspondientes a feriado proporcional», claro, si no alcanzó a trabajar 14 días, alcanzó a generar 0.5 días de remuneración, ¿qué más? —«$1.575.000 por indemnización adicional por Tutela»127, miren, aquí está el grupo, ¿cuánto iba a ganar la trabajadora? —$260.000 mensuales aproximadamente, y lo condenan a $1.575.000, ¿a cuánto equivale esto? —La ley dice que el mínimo son 6 meses y el máximo 11 meses128, esta es la más alta que aplica el Código, ¿cuánto aplicó el juez? No dice el número de meses, pero deben ser unos 7, un millón y medio, el juez cuando acoge la demanda de Tutela debe condenar al empleador a una indemnización de 6 a 11 meses, lo que escoge discrecionalmente el juez, en este caso un millón y medio, puede parecer poco dinero mirado de lejos, pero recuerden que la trabajadora iba a ganar $260.000 y no trabajó un mes, trabajó 14 días, aquí el trabajador cometió todos los errores posibles, había contrato a plazo, si el trabajador termina el contrato a plazo se aplica el lucro cesante del Derecho Civil, aquí el empleador termina pagando más de dos millones para un contrato de trabajo por $260.000 para 14 días, la trabajadora se va a ir con una gran cantidad de dinero para lo que iba a ganar, imagínense si hubiese habido un sueldo de uno o dos millones de pesos, en este caso la trabajadora ganaba el mínimo prácticamente. Profesor, pero en este caso no se pudo acreditar que era un contrato a plazo y se estimó indefinido, pero el despido no se había hecho efectivo el 2 de diciembre, y ella demandó en abril, es por algo de las cotizaciones129. Ah…, ustedes son mis relatores, me tienen bien confundido, como Ministro de Corte ya los habría… ¿lo consideró a plazo o indefinido? —Indefinido130. Entonces, ¿ese otro millón de qué es? —Se habla de la nulidad del despido. Entonces no es contrato a plazo, el empleador no había pagado las cotizaciones previsionales al momento de despedir, y por lo tanto se entiende que el despido es nulo, y debe pagar hasta que convalide el despido, entonces, hasta este punto le agregan un millón de pesos por no haber pagado las cotizaciones previsionales. Profesor, pero igual en principio pide que le paguen los dos meses y medio de contrato a plazo131. —Pero no se lo acogen por lo que estamos viendo. Bueno, esto es lo interesante de Tutela, es la sanción pecuniaria indemnizatoria más alta que tiene el Código en materia del trabajo, la trabajadora trabajó 14 días y se va con un equivalente a casi 10 meses de remuneración, por esto los abogados tienen mucha tentación de demandar de

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Todas las lecturas de la sentencia las hace un compañero. Respuesta de una compañera. 129 Intervención de una compañera. 130 Respuesta de la compañera de la intervención inmediatamente anterior. 131 Intervención de otra compañera 128

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Tutela132. Una cosa interesante sobre esta indemnización, no dice relación ―como las clásicas indemnizaciones de trabajo que veremos ahora― con la antigüedad, la trabajadora trabajó 14 días y se lleva una indemnización como si hubiera trabajado 7 u 8 años en la empresa, ¿estamos de acuerdo? Dudas o preguntas sobre esto. Quedó interesante lo de la cotización previsional, lo veremos ahora, se llama nulidad del despido por no pago de cotizaciones, también conocido en el mundillo laboral como Ley Bustos, ya les voy a explicar por qué. Recuerden que el despido lesivo es una indemnización especial, el caso nos sirve, una trabajadora que fue despedida por ser lesbiana, el Derecho establece como consecuencia que se debe pagar al menos 6 meses como indemnización de la última remuneración mensual, hasta 11 meses, pero esto lo fija el juez discrecionalmente; los otros conceptos no son por discriminación, son por Ley Bustos o por aviso previo. ¿No hay algo raro aquí? —La trabajadora fue despedida por lesbiana, ¿cuál es la consecuencia final? —Le van a pagar la indemnización, toma dinero, pero ¿se va o no se va? — Se va igual, ¿cuál es la crítica entonces? —Que no la reincorporan, estamos condenando al empleador por vulnerar Derechos Fundamentales, el problema es que la sanción no es la ineficacia, que es la sanción obvia de Derechos Fundamentales, la sanción es una indemnización, por lo tanto, ¿el resultado final cuál es? —Queda convalidado el despido discriminatorio, se ve que aquí hay un problema, la nulidad del despido debería ser la solución; el único caso del Derecho Comparado en que hay Acción de Tutela y no hay nulidad del despido en Chile, todos los demás derechos donde hay Acción de Tutela, básicamente europeos, la consecuencia es la nulidad del despido, ¿estamos de acuerdo? En el caso chileno se prevé un solo caso de nulidad del despido en Tutela, discriminación grave, es decir, cuando hay un acto de discriminación y el juez la considera grave, el trabajador puede solicitar o la reincorporación o la indemnización que puede ir de 6 a 11 meses, en Tutela, el único caso en que hay reincorporación es en discriminación calificada como grave, ¿estamos de acuerdo? De la terminación del contrato de trabajo. Ya señores, esto me permite pasar en una especial sintonía ―porque esto es importante de lo que hablaremos ahora― con terminación del contrato, y aquí nos vamos a la última unidad de este curso, y probablemente la más importante en términos prácticos, terminación del contrato de trabajo. De cada 10 veces que recurre un abogado laboralista, 9 veces es por esto, terminación del contrato, la gente se acuerda de sus derechos laborales cuando lo echan, bueno… vamos a hablar de eso. En el Derecho Comparado hay tres sistemas de terminación, tres modelos puros de terminación, ¿estamos de acuerdo?, los tres sistemas son, a saber: —1.Modelo libre de despido; 2.-Sistema de estabilidad absoluta; y, 3.-Sistema de estabilidad relativa (estabilidad relativa propia y estabilidad relativa impropia). Del modelo libre de despido. 1.-Modelo libre de despido: El primero es el modelo libre de despido, el empleador tiene derecho a despedir sin necesidad de justificar el despido o la terminación, no hay casuales de término, basta la sola voluntad del empleador, ¿estamos de acuerdo? ¿Se entiende o no? El empleador para despedir no tiene que echar mano a ninguna causal, despide nada más, el ejemplo 132

Porque los abogados van al porcentaje de esta cifra, este es un caso de baja intensidad, pero si voy a demandar por un despido de un trabajador que ganaba un buen sueldo, demandar por Tutela es casi irresistible porque tira los montos hacia arriba, 6 a 11 meses, esta es la indemnización de Tutela.

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típico e histórico del Derecho Comparado adivinen cuál es, Estados Unidos, ¿no ha visto a Trump molesto, irritado porque los jugadores de fútbol americano cuando se canta el himno se arrodillan? Les recrimina esto Trump, él ocupa una palabra típica del Derecho norteamericano en el despido133, dándoles el ejemplo de empresario norteamericano, la única consecuencia de esto ―dice Trump― es que debe ser despedido134, ¿por qué? —Porque en Estados Unidos la jurisprudencia ha dicho que basta que el empleador le diga al trabajador que está despedido y está despedido desde el punto de vista del Derecho, aunque no haya ninguna formalidad y no tenga ninguna causal, simplemente la sola afirmación: «Estás despedido», si es con causal, sin causal o causal injusta esto no es problema del Derecho Laboral norteamericano, estás despedido, ¿estamos de acuerdo?, este es el modelo, libre despido, entenderán que este es el modelo que defienden ―por supuesto― la gente más cercana al rubro empresarial, el modelo de despido de una persona de derecha ―si me lo permiten― con ciertas peculiaridades es este, ¿cuál? —Que el empleador no debería tener problema para despedir, mientras más libre sea el despido mejor funciona le economía. Del sistema de estabilidad absoluta. 2.-Sistema de estabilidad absoluta: En las antípodas están los sistemas de estabilidad absoluta, aquí, para despedir se requiere autorización estatal, no solo se requiere una causal de despido, sino que esta causal, además, debe ser autorizada por alguna autoridad estatal, ya sea la Administración o ya sea la Justicia, quiero despedir a una persona, para despedirlo requiero autorización del Estado, este modelo puro ya no existe en el ámbito privado yo diría, conozco uno, pero en Venezuela, básicamente diríamos que en la tradición occidental ―continental al menos― los países casi no tienen sistemas privados de estabilidad absoluta, el empleador siempre puede despedir, no requiere autorización previa salvo algún ejemplo, pero no en lo privado, sino que en lo público, un ejemplo sería el caso chileno, pero en empleo público, no en el empleo privado, esto con los funcionarios a planta, ¿puedo despedir a los funcionarios a planta? —Tengo que tener causal y tengo que realizar un sumario administrativo, o sea, el Estado tiene que autorizar al jefe del departamento respectivo a despedir, pero en Chile hay, aquí hay un ejemplo, pero en el ámbito público, en el ámbito privado, que yo conozca, en países de nuestra tradición ya no quedan sistemas de estabilidad absoluta o inamovilidad. Del sistema de estabilidad relativa (estabilidad relativa propia y estabilidad relativa impropia). 3.-Sistema de estabilidad relativa (estabilidad relativa propia y estabilidad relativa impropia): Y, ¿qué hay en el medio? —Los sistemas de estabilidad relativa, ¿cuáles son los sistemas de estabilidad relativa? —El empleador requiere legalmente para despedir, de una causal de término prevista en la ley, sin autorización previa del Estado, ¿se entiende no?, pero hay dos modalidades, ¿cuáles son estas dos modalidades? A ver, la ley le dice al empleador: «Señor, usted tiene que tener una causal prevista en la ley», vimos el caso de la trabajadora que la echaron por falta de probidad, saquemos que había Tutela, lo echaron por robar, yo estaba robando, falta de probidad, el juez acoge la demanda, aquí hay dos posibilidades y dos subsistemas, ¿cuáles sería «You are fired», que en español sería: «Estás despedido». Noticia que comenta el hecho: https://elpais.com/internacional/2017/09/29/estados_unidos/1506718410_287281.html 133 134

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una de las consecuencias posibles por haber despedido de manera ilegal? —Uno es que sea nulo, el trabajador al irse por una causa ilegal o injustificada tiene derecho a ser reestablecido en su puesto de trabajo, esto se llama de estabilidad relativa propia, yo les gano los juicio en los casos que vimos no por discriminación, sino que por despido injustificado, no lograron acreditar que el empleador estaba robando, bien, si el sistema es de estabilidad propia la consecuencia del despido ilegal es el restablecimiento o reintegro en el puesto de trabajo, o sea, la nulidad, ¿cuál será la otra posibilidad si no es nulidad o reintegro? —Indemnización, estabilidad impropia, sistema indemnizatorio, ¿estamos de acuerdo?, o sea, el despido ilegal no genera la nulidad, sino que genera el deber de indemnizar al trabajador por este despido; ¿cuál será el sistema general a juicio de ustedes? Sabiendo cómo ha sido la política en las últimas décadas en América Latina, ¿cuál será el sistema general de América Latina? ¿Qué es más riesgoso para el empleador? ¿La indemnización o reintegro? En términos de derecho de propiedad el reintegro, el reintegro significa que su derecho de propiedad queda anulado, no puede decidir con quién trabaja en su espacio de trabajo, la regla general ―obviamente― es el sistema de estabilidad relativa impropia, los despidos injustificados no dan lugar a nulidad, sino a indemnización, ¿ejemplo? —Casi todos los países de América Latina, incluido Chile, ¿hay sistemas de estabilidad relativa propia? —Sí, pero son europeos, Italia por ejemplo, en Italia el despido injustificado da lugar a la nulidad, no a la indemnización135. A propósito del empleo público, vamos a hacer una pregunta: ¿Hay algún sistema de estabilidad relativa en el empleo público? Ustedes saben ya, en el empleo público están los a planta, los a contrata y los honorarios, ¿cuál de estos sistemas es de estabilidad relativa? El absoluto es a planta, ya lo dijimos, ¿cuál se corresponderá con el sistema de estabilidad relativa? —Los a contrata, en el art. 11 del Estatuto Administrativo dicen que son transitorios y duran a más tardar hasta el 31 de diciembre, y además se pone la cláusula: «O hasta que no sean necesarios sus servicios»136. Pero ¿la ley dice que se debe justificar? —No, llega el 31 de diciembre, hasta aquí llegamos señor Arturo137 es 31 de diciembre, me va a demandar y yo le voy a decir, ¿por qué me va a demandar si es 31 de diciembre? Incluso, ahora cuando llegue el gobierno de Piñera ―si es que llega― van a echar algunos cuantos en contrata en abril, ¿de qué van a demandar? La ley dice que pueden despedirlos cuando lo estimen convenientes. Profesor, aquí me surge una duda, entiendo que el contrato tiene un plazo máximo del 31 de diciembre, pero de no estar incluida la cláusula, no está en el contrato esto, yo entiendo que la Administración tiene la facultad discrecional de decidir despedir a su empleador, pero igual la discrecionalidad de la Administración debe estar fundada en algún hecho138. —Según el Consejo de Defensa del Estado, en los juicios de Tutela no debe acreditar nada porque su discrecionalidad es absoluta en contratas, la lectura que hace el Consejo de Defensa del Estado es que el Estado no está obligado en las contratas a acreditar nada, no digo que sea correcta, pero si es correcta la interpretación que hace el Consejo de Defensa del Estado del Estatuto Administrativo, el sistema de esto funcionarios sería del sistema del despido libre, ya que no se debe ni señalar una causal, el Consejo de Defensa del Estado dice: «Oiga, para justificar debería haber un sistema de causales, en el Estatuto Administrativo no hay un sistema de causales como el del Código del 135

Ojo, no confundir con despido lesivo de Derechos Fundamentales, no estamos hablando de lo que hablábamos antes (de Tutela), estamos hablando del despido que no cumple con la causal prevista en la ley. 136 Respuesta de una compañera. 137 Compañero presente en clase. 138 Intervención/pregunta de una compañera.

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Trabajo, aquí opera la discrecionalidad del Estado». Pero el Estatuto Administrativo tiene principios, entonces, yo creo que, si bien la Administración tiene discreción sobre esto, igual el despido debería ser fundado139. Ya, entiendo, yo soy un funcionario a contrata, me despiden en abril por la llegada de Piñera, y usted me dice que hay principios que respetar, ¿a dónde vamos a demandar? ¿Por Tutela? A mí no me echaron por discriminación, tampoco por política, me echaron porque el que llegó considera que mis servicios no son necesarios, porque si fuera por Tutela yo tengo un juez competente como ya hemos discutido, ¿cuál? —El juez del trabajo, pero al juez del trabajo no le voy a discutir el problema de la causal, porque si yo fuera juez del trabajo y usted me trae este caso le preguntaría: ¿Usted está alegando discriminación? —No, entonces yo no soy competente, si usted está alegando despido injustificado vaya al juez que corresponda porque mi competencia es para Tutela, no para despido injustificado, y aquí viene la pregunta: ¿A cuál juez va a ir? En cualquier otro país iría a un juez administrativo, ¿cuál es el problema del juez administrativo? —Que en Chile no existen, no tendría juez a donde ir, tendría que ir a un juez civil por competencia general. Una pequeña precisión, la Contraloría, sin embargo, a propósito de las tutelas modificó su jurisprudencia y desde hace dos o tres años viene sosteniendo que si esta es mi segunda contrata yo tengo derecho a que se me explicite una causal de término, esto los funcionarios lo llaman legítima confianza, si me preguntan a mí esto es un invento de Contraloría, en el Estatuto Administrativo no está reconocido esto. El sistema de trabajadores del Estado tiene estabilidad absoluta y libre despido, los a planta y a contrata, ¿y los a honorarios? Señor Arturo, está contratado a honorarios, ¿en qué sistema está? ¿Estabilidad relativa, estabilidad absoluta o libre despido? Está interesante este ejercicio, usted escribe un artículo de esto y se hace famoso, yo no tengo tiempo para escribirlo, pero si quiere lo hace usted, lo veo complicado señor Arturo, lo que me debería preguntar el abogado aquí es: ¿Cuánto tiempo lleva ahí como honorario? Porque, ¿qué dice el Estatuto Administrativo sobre honorarios? —El art. 10 del Estatuto Administrativo dice que el Estado podrá contratar a honorarios transitoriamente, entonces, la pregunta es: ¿Cuánto lleva a honorarios? Llevo 4 meses supongamos, aquí el sistema es que se termina cuando el Estado le ponga término y si respetó el punto transitorio no debe pegar nada, en cambio, ¿si lleva 10 años a honorarios? —Aquí ya no hay transitoriedad y yo puedo demandar como si estuviera contratado por Código del Trabajo, subordinación, y ahí tendríamos un sistema de estabilidad relativa. Cerramos esto. Esto fue una analogía entre empleos públicos y sistemas de terminación, los sistemas de terminación que explicamos son para el área privada, pero aproveché de hacer una suerte de metáfora o analogía con lo público, en el caso de los honorarios es un híbrido, si es un honorario de corto tiempo está en libre despido, si en cambio el honorario lleva largo tiempo es un fraude, y el trabajador que está a honorario podría sostener que es un trabajador de Código del Trabajo, y aquí podría sostener que está en un sistema de estabilidad relativa, o sea, causal más pago de indemnización, ¿qué le voy a decir al juez? —Oiga señor juez, yo tengo honorarios por 10 años, y ¿por qué lo echaron? —El Estado no me dijo nada, a no po’, si usted lleva 10 años es contrato de trabajo, le aplico el Código del Trabajo, ¿qué dice el Código del Trabajo? El empleador chileno para despedir debe tener una causal de término, si no tiene una causal de término tiene que pagar una indemnización, ¿qué ha producido esta jurisprudencia? —Un enorme efecto de estampida, todos se han vuelto ricos con esto, ¿por qué? —Porque con esta jurisprudencia de la Suprema 139

Intervención de la misma compañera inmediatamente anterior.

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todos los honorarios están demandando porque el Estado les pone término, y el Estado como no sabe cómo defenderse, tiene que pagar, entonces, un funcionario que llevaba 10 años a honorarios tiene 10 meses de indemnización, el abogado cobra entre el 20 % y el 25 %... pasean los abogados demandando al Estado por honorarios, lo que va a ocurrir aquí es que por fraude, el trabajador a honorario que es una forma legítima de contratación dentro del Estado queda asimilado al trabajador del Código del Trabajo y accede al sistema de estabilidad relativa impropia, o sea, ¿falta de causal? —Pago; ¿cuál es el problema? —Esto mirado al caso cocnreto es bien justo, un honorario me dirá que es razonable, el problema es que el problema político es indisoluble, porque ahora cuando un gobierno quiera racionalizar todo este enredo, ¿qué tendría que hacer el Estado? —Cerrar este fraude y pasar los honorarios a contrata, ¿cuál es el problema? —El gobierno de Bachelet está intentando regularizar algunos de estos honorarios fraudulentos, pero ellos dicen que no quieren ser regularizados porque quieren que le paguen la indemnización que les corresponde, esto es inverosímil, tener que pagarle a un honorario una indemnización que no ha sido establecida judicialmente, entonces, si no le pagan una indemnización no acepta ser incorporado a planta, claro, el Estado diría que demande ante los tribunales, ¿cómo voy a pagar una indemnización antes de que un tribunal me diga que esto es fraudulento?, claro, para el caso a caso tiene sentido, pero cuando el Estado quiere regularizar este tema es totalmente inviable pagarle a 600.000 honorarios indemnizaciones de 5, 6 o 7 años de trabajo, tengan en cuenta que cada uno gana unos $500.000, $1.000.000 o más, el Estado de va a gastar un dineral. Ya, salgamos de esto. Oiga la analogía larga, estaba buena igual, estaba para escribir algo. Del sistema legal de terminación en Chile. ¿Cuál es el sistema legal en Chile de terminación? —El sistema de terminación del contrato en Chile es por regla general de estabilidad relativa de carácter impropio, o sea, en primer lugar, para poner término al contrato se requiere una causal, esta es la regla general de los trabajadores, en segundo lugar, de no existir causal o de ser aplicada ilegalmente, la consecuencia es el pago de una indemnización por despido injustificado o por término injustificado, no el reintegro o nulidad, que solo está contemplado excepcionalmente, ¿estamos de acuerdo?, excepcionalmente nuestro Derecho del Trabajo prevé casos de libre despido y de estabilidad absoluta, pero son casos excepcionales, y partamos por ahí, por los casos excepcionales; Primer caso excepcional: De los trabajadores sometidos a régimen de libre despido o desahucio. ¿Cuáles son los casos excepcionales? —Hay una categoría de trabajadores que tienen un sistema de libre despido, hay trabajadores en Chile que se les puede despedir sin causal de término, son dos tipos de trabajadores, dos categorías, las dos categorías están previstas en el art. 161 C. del T., la primera categoría de trabajadores con libre despido son los gerentes y apoderados con facultades de administración, y la segunda categoría de trabajadores con libre despido son las trabajadoras de casa particular, ahora, ¿qué tienen en común para el legislador estos dos tipos de trabajadores que socialmente están en las antípodas del sistema de trabajo? — Confianza140, claro, ambos tienen un elemento de confianza, el gerente porque en el fondo es prácticamente un representante del empleador, y el trabajador o trabajadora de casa particular 140

Respuesta de un compañero.

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porque trabaja en un lugar geográfico especialmente privado como es el hogar, en consecuencia, el legislador reconoce que en ambos casos existe un elemento común: La confianza, y esto repercute en que el empleador los puede despedir sin necesidad causal prevista en la ley, ¿estamos de acuerdo?, ambos tiene un sistema de desahucio o libre despido, este es el nombre técnico del libre despido: «Desahucio», en estos casos el empleador no requiere causal, pero debe pagar indemnización, la ley establece un libre despido, pero pagado, ¿cuál es el libre despido pagado? —Depende, la similitud llegó hasta aquí no más, si se trata de un gerente o un apoderado con facultades de representación o administración la ley establece un sistema de indemnización de un mes por año de servicios trabajados y fracción superior a 6 meses, en el caso de la trabajadora de casa particular, la indemnización laboral por término de contrato sin necesidad de causal es, una indemnización que corresponde al 4,11 % de la remuneración mensual de la trabajadora, este debe ser en la indemnización, me explico, si la trabajadora lleva un año son 12 meses, bueno, por cada mes de esos trabajados tiene derecho al pago de una indemnización de 4,11 % de la remuneración mensual, conclusión: ¿Cuánto tiene derecho al final del año si trabajo 12 meses? —El 50 % aproximadamente, o sea, está discriminada la trabajadora o trabajador de casa particular en relación al gerente, ¿por qué? —Porque en el otro caso es un mes por año, aquí es en torno al 50 % por año, 4,11 % de remuneración mensual, con una pequeña ventaja, esta indemnización debió depositarse en una cuenta especial mes a mes, una cuenta que se lleva ante la AFP respectiva, entonces, los que tengan una trabajadora de casa particular en sus casas, habría una infracción a la ley si es que no se la ha depositado mensualmente 4,11 %, esto no es por cotización previsional, sino que es por indemnización por término de contrato, ¿qué pasa cuando la trabajadora de casa particular la echan? —La trabajadora toma su cuenta y retira los fondos, pero esta garantía tiene como contra que equivale a la mitad de la indemnización general, porque es el final de un año el 50 % aproximadamente de remuneración de un mes, es bastante poco po’ estimados, 4,11 %, la indemnización de una trabajadora de casa particular a final de año son unos $150.000 por un año de trabajo, hay una discriminación que si el Tribunal Laboral chileno funcionara de verdad, hace rato lo hubiesen echado abajo, primero si funcionara de verdad, y segundo si hubiesen abogados para este tipo de causa, no los hay lamentablemente. Profesor, ¿entonces la indemnización de los gerentes es de un mes por año?141 —Un mes por año y fracción superior a 6 meses, con un tope que ya vamos a revisar más adelante, ¡Ah! Pero si el gerente es de los de verdad de los verdad, comúnmente tienen indemnizaciones convencionales pactadas en el contrato que van sobre los topes legales que conversaremos más adelante, ¿quedó claro? Segundo caso excepcional: De los trabajadores chilenos sometidos a régimen de estabilidad absoluta. Ya, vamos al otro caso excepcional, estamos viendo regímenes particulares, de libre despido los que acabamos de ver; el otro caso está en el opuesto, categoría de trabajadores en régimen de inamovilidad o estabilidad absoluta, o sea, aquellos con que el empleador no le basta una causal para despedirlos, requiere autorización previa del Estado, ¿hay trabajadores en ese régimen en Chile? —Claro, son los llamados trabajadores con fuero, el fuero laboral, el fuero laboral consiste en la protección que la ley establece para ciertos trabajadores que consiste en un 141

Pregunta de una compañera.

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régimen de estabilidad absoluta, o sea, que para poner término a sus contratos se requiere autorización del Estado, en el caso del Derecho chileno, del Juez del Trabajo particularmente hablando, ¿dónde está regulado esto? —Veamos el art. 174 C. del T. (se lee el inc. primero en clase): «Art. 174. En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160. El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.», a ver, ¿qué es el fuero laboral? —La gente dice: «Estoy con fuero», ¿qué significa esto? —Lo que acaba de leer, significa que la ley protege a ese trabajador, y le exige al empleador, para ponerle término a ese contrato de trabajo, que obtenga una autorización previa, si no la obtiene antes el despido es nulo, aquí hay un caso de nulidad de despido, uno de los pocos, previa autorización del juez, si no hay autorización del juez o no es previa al despido, esta es una de las pocas hipótesis de despido nulo que prevé el Código del Trabajo chileno, ese trabajador debe ser reincorporado al lugar de trabajo; estimados, ¿cuáles serán las causales que nuestra ley contempla para otorgar fuero laboral? —Son dos fundamentalmente, ¿cuáles serán? ¿Por qué otorgará el fuero la ley chilena en materia laboral? —La maternidad142. Perfecto, ¿Por qué el legislador otorga fuero a la maternidad? ¿Cuál será la reflexión del legislador? —Deben reflexionarlo, fuero maternal, este es un caso, ¿estamos de acuerdo?, aparte de la maternidad en que la ley contempla la posibilidad de darle seguridad en protección del interés que está acá, del nacido, porque el fuero maternal opera desde la concepción hasta un mes de extinguido el postnatal, son casi dos años de fuero en el Código; ahora, aparte de la maternidad, ¿qué otro bien jurídico será protegido por el legislador vía fuero en materia laboral? —¿Los problemas de salud?143—No144, si no es por esto, aparte de la maternidad, ¿qué otro bien jurídico relevante se protegerá por fuero? —En general la dimensión sindical, la protección de derechos sindicales; son las dos grandes categorías, maternidad que es un fuero único, y el fuero sindical, el fuero sindical no lo revisaremos en detalle porque este fuero sindical no es único, deben haber como 20 fueros sindicales en la Ley Laboral, se protege al dirigente, al que participa en la negociación, al que está en huelga, etc., pero el hecho global es la sindicalización, está protegida vía fuero. ¿Cómo se termina con el fuero? —«Oiga, queremos echar a la trabajadora porque estaba robando», el caso nuevamente, ¿cómo le vamos a llamar al caso? ¿Cómo se llamaba la demandante? —Claudia145, le llamaremos: «El caso Claudia», pregunta, supongamos que no hay 142

Respuesta de una compañera. Pregunta/respuesta de un compañero. 144 Ojo, los problemas de salud, si una persona está con licencia médica ―aquí hay una confusión a veces― el legislador establece que el empleador tiene la prohibición de despedir por necesidades de la empresa, pero no es causal de fuero porque el fuero protege contra todas las causales, la licencia médica protege solo frente a las necesidades de la empresa. Esta es una precisión que debieran entenderla, la licencia médica no da fuero, solo protege frente a las necesidades de la empresa, el fuero supone protección frente a cualquier causal de despido. 145 Respuesta de un compañero. 143

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discriminación, pero la trabajadora tiene fuero, estaba robando, el video existía, ¿cómo la echamos? Comentemos primero el caso de maternidad, echamos a una trabajadora que está embaraza, el fuero opera desde la concepción, usted puede echar a la trabajadora y ella presenta un certificado médico de que la concepción fue antes del despido, aquí estaría con fuero, esto pasa, no sé si mucho, pero pasa, el empleador les llama: «Oye, eché a esta trabajadora y llegó con un certificado médico de que tiene un mes de embarazo», está con fuero, la ley dice: «Desde la concepción», y esto lo fijó un médico mediante un certificado, está con fuero, pero el empleador tiene un video de que está robando, ¿de qué era la empresa del Caso Claudia? —De frutas146, iba con tres cajones de fruta de exportación, incluso llevó unos primos para que cargaran la fruta, ¿usted como abogado qué les dice? —«Mmm…, tenemos que desaforar», así se llama, ¿qué es «desaforar»? —Hay que iniciar un juicio previo al despido, el empleador aquí va a poner el grito en el cielo, le va a echar la culpa a los gobiernos socialistas, etc., ¿qué significa? —Tenemos que ir donde el Juez del Trabajo a que me autorice, mientras no me autorice ese despido está nulo, ¿qué significa? —No existe, sigue generando remuneraciones, y ¿por qué la vamos a desaforar? —La ley dice: № 4 y № 5 del art. 159 C. del T., y las causales del art. 160 C. del T., ¿cuál es la causal del art. 160 C. del T. de la que hablábamos antes? —Falta de probidad, yo voy al Juez del Trabajo y le digo: «Oiga señor Juez del Trabajo, solicito me autorice a despedir (desafuero)», el juez va a preguntar: «¿Causal?», le voy a decir: «№ 1 del art. 160 C. del T., robo», el juez me va a decir: «Muéstreme qué tiene», es extremadamente excepcional que se otorgue un desafuero maternal, el sindical es más posible, el maternal es prácticamente imposible, aquí se muestra que somos una sociedad muy religiosa, la maternidad para los jueces es un tema, aunque usted les muestre un video llevándose un camión de fruta el Juez del Trabajo tiende a decirles: «Ofrezca algo», el juez le dice: «Póngame algo en la mesa», vayan a ver una audiencia laboral, estas son públicas, y los jueces piden esto, porque si no, los jueces van a rechazar el desafuero, deben ofrecer una facilidad para terminar el tema, ¿cuánto es el ofrecimiento? —El abogado de la trabajadora va a querer dos años de indemnización, lo que dure el fuero, la empresa va decir que no, el acuerdo comúnmente está en torno al año, sino es muy difícil que la desafueren; este es un sistema de estabilidad propia porque se requiere la autorización del juez, si no, hay nulidad, nulidad del despido o terminación por falta de autorización judicial. Del régimen general del sistema de terminación en Chile. Bueno, vamos a dejar enunciado lo que viene, entonces, nos queda el régimen general, ¿cuál es el régimen general? —Estabilidad relativa impropia, ¿cuáles son las causales de ese régimen general? —El Código del Trabajo contempla las causales de terminación en tres artículos, el art. 159 C. del T., el art. 160 C. del T. y el art. 161 C. del T., aquí están las causales de término, que son entre 14 y 15 causales para poner término al contrato de trabajo.

29.-Miércoles 1 de noviembre de 2017: SUSPENDIDA POR FERIADO.

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Respuesta de un compañero.

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30.-Lunes 6 de noviembre de 2017 (Bloque D): Buenas tardes, en la segunda hora entrego las pruebas solemnes con las notas, vamos a seguir en lo que estábamos, que era la terminación del contrato. De las casuales de despido en el sistema chileno. De las causales de despido en el sistema chileno: Art. 159 C. del T. (causales objetivas); art. 160 C. del T. (causales de caducidad); y, art. 161 C. del T. (por necesidades de la empresa) ¿Cuál es el sistema de terminación del contrato de trabajo en Chile? —Regla general: Sistema de estabilidad relativa impropia. Y estábamos revisando la existencia, la pregunta que señalábamos era: ¿Cuál era el sistema de terminación del contrato de trabajo en Chile?, la regla general es un sistema de estabilidad relativa impropia, porque por una parte la ley exige causales de término, pero por otro lado, porque la falta de causal no significa la nulidad del despido, o sea, el despido ilegal no tiene como consecuencia la nulidad del despido, sino que nada más el pago de un a indemnización, ¿dónde están las causales de despido? —Las causales de despido están en los artículos: Art. 159 C. del T., art. 160 C. del T., y art. 161 C. del T. De las causales objetivas del art. 159 C. del T. Veamos las causales una por una, partiremos por las causales objetivas del art. 159 C. del T., objetivas porque el contrato va a terminar sin culpa de ninguna de las partes, el contrato termina por un hecho objetivo que no significa culpa del empleador ni el trabajador, veamos las causales del art. 159 C. del T. (encabezado): «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos:», lo primero, ninguna de las causales del art. 159 C. del T. otorga derecho a indemnización para el trabajador, la ley no prevé indemnización. Del № 1 del art. 159 C. del T.: Del mutuo acuerdo de las partes. La primera, la causal № 1 del art. 159 C. del T. es el mutuo acuerdo: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 1.- Mutuo acuerdo de las partes.», el famoso axioma del derecho, las cosas se terminan como iniciaron, el mutuo acuerdo, tiene regulación y formalidades. Del № 2 del art. 159 C. del T.: De la renuncia del trabajador. Pero antes de ver las formalidades veamos el № 2 del art. 159 C. del T.: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.», la renuncia, es el acto unilateral del trabajador por el cual manifiesta su voluntad de no persistir en el contrato de trabajo, la ley regula un plazo, la ley regula 30 días de anticipación, no está prevista una sanción por el incumplimiento de ese plazo, o sea, la ley no prevé que haya, que exista una sanción, por lo tanto, desde el punto de vista legal laboral la renuncia puede ser inmediata y no significa ninguna consecuencia para el trabajador, yo tenía un profesor que decía que el sistema estaba mal diseñado, el profesor debiese escoger al alumno y no el alumno al profesor, en fin.

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De las formalidades del finiquito, renuncia y mutuo acuerdo, art. 177 C. del T. Leamos el art. 177 C. del T. (inc. primero): «Art. 177. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los artículos 63 bis y 169.», la renuncia, finiquito tiene una formalidad, por escrito, segunda formalidad, ante ministro de fe, según el art. 177 C. del T. (inciso segundo y tercero): «Art. 177. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los artículos 63 bis y 169. Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.», ¿quiénes son ministros de fe de un mutuo acuerdo o una renuncia? —El presidente del sindicato o los habituales ministros de fe en materia laboral, inspector del trabajo, notario o en determinadas comunas el inspector municipal, no es solemnidad, porque la ley no dice que es nulo, la sanción es la inoponibilidad: «no podrá ser invocado por el empleador.», es una ineficacia que opera respecto del empleador, la inoponibilidad en rigor afecta al trabajador, pero el sancionado es el empleador porque él no podrá beneficiarse de ese acuerdo o renuncia frente al trabajador, es decir, si yo demando, le digo al juez que esta persona me echó, y el empleador dice que no, él se fue, renunció, tengo el documento, le pasa al juez un papel firmado por el trabajador, esa renuncia no puede ser opuesta al trabajador porque le falta una de las dos formalidades, está por escrito, pero debe ser firmado por ministro de fe, no me es oponible, pero sí a la inversa, el trabajador sí puede oponérselo al empleador, para efectos del trabajador el finiquito opera con todos sus efectos, el sentido de la norma es que quien se preocupe de las formalidades sea el empleador, por eso los empleadores le dicen al que renuncia que la tiene que mandar por escrito y firmarlo ante notario, antes de eso no te pago lo que te debo por término del contrato, entonces, esto perjudica al empleador, este artículo es muy importante para el finiquito, recuerden que la renuncia puede ser inmediata, me ha pasado que la gente dice que va a renunciar pero que dice que tiene que esperar un mes, pero la ley no establece un tiempo, en realidad esa norma no tiene sanción, por lo que la jurisprudencia ha dicho que no habrá sanción. Del № 3 del art. 159 C. del T.: De la muerte del trabajador. Vamos al № 3 del art. 159 C. del T.: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 3.- Muerte del trabajador.», muerte del trabajador, si muere el trabajador se acaba de inmediato, el contrato de trabajo tiene como elemento constitutivo la prestación personal del servicio, contratos intuito personae147, la muerte del trabajador pone término al contrato, la muerte del 147

Intuitu personæ es una locución latina que significa «en función de la persona» o «respecto a la persona» o «en atención a la persona», y que es especialmente utilizada para calificar una relación existente entre dos o más personas, o una determinada circunstancia, que no puede ser transportada o transferida a terceras

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empleador no pone término al contrato, aquí hay que distinguir si es una persona natural o jurídica, si es natural, su muerte no pone término al contrato, el contrato sigue o continua con los causadientes, con los que los sucedan a título universal, los herederos, en la vida real hay pocas personas naturales como empleador, pero ocurre, el caso de las trabajadores o trabajadoras de casa particular por ejemplo, con su muerte no termina el contrato de trabajo, si es persona jurídica en cambio, se acabó la Universidad Diego Portales, ¿qué pasa con los trabajadores? — —Se aplica el principio de continuidad de la empresa, art. 4 C. del T.: «Art. 4.o Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores. De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador.», los derechos persiguen al continuador de la persona jurídica, es decir, respecto del empleador el contrato no es intuito personae148.

personas (pues depende específicamente de la o las personas involucradas). Por ejemplo y en el ámbito del Derecho, puede tratarse así el contrato de trabajo nominativo (contrato por obligación), y también puede referirse al contrato matrimonial (en el que la naturaleza e identidad de los cónyuges o contrayentes es intransferible). En resumen, Intuitu personæ hace referencia a aquellos actos o contratos en que la identidad o determinadas características personales de una parte (o de ambas) son factor determinante de su celebración. 148 Este problema está en las notarías y Conservadores de Bienes Raíces. Si cambia de dueño la UDP, con el nuevo dueño se aplican los derechos y deberes del contrato de trabajo. Un caso interesante es el de las notarías, porque cuando cambia el notario sucede que allí hay una cuestión bien curiosa, si se le aplica el art. 4 C. del T. los trabajadores deberían seguir sus contratos con el nuevo notario, bueno, la Suprema ha dicho desde hace 10 años, a pesar de dos reformas legales, que el nuevo notario no debe responder de los derechos laborales previos. Pero esto es raro, déjenme decirle que los notarios y los conservadores de bienes raíces son los únicos casos en la jurisprudencia en que no se aplica el art. 4 C. del T., y la razón sería que no serían empresas, y el art. 4 C. del T. se aplica a las empresas, ¿qué es una empresa? —Art. 3 C. del T., pregunta, ¿en qué parte de esta definición de la ley no cabe esta notaría? —Tiene fines económicos, bajo la dirección de un mando, ¿por qué la Suprema dice que a pesar de cumplir con los requisitos de la empresa no se debe aplicar el art. 4 C. del T. de continuidad? Un enigma, los herederos se llevan el problema de los derechos laborales de la notaria, pero el nuevo notario no, ¿cuál es la razón? —Es mala, es ordinaria en el sentido de poco nivel, la Suprema dice que la notaría no se puede vender porque no está en el comercio humano, pero la empresa no necesita que se pueda vender por el art. 3 C. del T., ¿será por favores políticos? Quizá pueda ser. Miremos al art. 1 inc. final: «Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este código.», esto fue por una reforma legal, y fue incluso aclarado con la siguiente nota al pie a este artículo que corresponde a una ley interpretativa: «El artículo 2º de la LEY 19945, publicada el 25.05.2004, interpreta el presente inciso, en el sentido que debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o conservadores.». Hay un problema, la Suprema dice que, aunque el Código dice que se le aplica el Código a los notarios y conservadores de bienes raíces, la Suprema dice que se aplica todo menos el art. 4 C. del T., ¿cómo lo solucionamos? —Ley interpretativa (la ya citada en esta nota al pie), la Suprema luego de leer esto siguió insistiendo con que no se le aplicaba el art. 4 C. del T., la solución hubiese sido solo decir que

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Del № 4 del art. 159 C. del T.: Del vencimiento del plazo convenido en el contrato. Vamos al № 4 del art. 159 C. del T. (inc. primero): «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.», el contrato termina por el vencimiento del plazo, el contrato a plazo termina por su vencimiento, no hay pago de indemnización, y aquí están las hipótesis de transformación del contrato a plazo en plazo indefinido, la tercera es continuar prestando servicios vencido el plazo, el máximo de un contrato a plazo es de un año renovable por una vez, o sea, el máximo tiempo que el trabajador puede estar a plazo son dos años, salvo que se trate de una persona con título profesional o técnico, en cuyo caso el contrato puede durar hasta por dos años, renovable por dos años más, ya, no hay indemnización por término de contrato previsto en el Código, pero puede ocurrir lo siguiente, lo contrato por un año de trabajo y lo despido a los 6 meses, ¿puede hacer esto? —Sí, es el término anticipado del contrato, ¿puede generarse algún tipo de indemnización? —Si, el lucro cesante, es decir, se acepta la aplicación supletoria del Derecho Civil, en este ámbito149. Del № 5 del art. 159 C. del T.: Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Vamos ahora al № 5 del art. 159 C. del T.: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.», es el contrato por obra, el contrato termina porque la obra se acabó, este contrato no da derecho a indemnización, ¿cuál es el supuesto que está detrás del contrato? —Que el trabajador es contratado por una obra de ejecución transitoria, que se acaba naturalmente, por lo tanto, este contrato no da lugar a indemnización porque sería análogo al contrato a plazo, ejemplo típico, agricultura de temporada y la construcción, los Tribunales sin embargo, le han ido fijando límites a esta forma contractual; en segundo lugar, no cualquier cosa es una obra, la jurisprudencia administrativa y judicial ha rechazado la mera distribución artificial de la obra, típico ejemplo es dividir los edificios por piso; y, en tercer lugar, la sucesión de contratos por obra entre las mismas partes se considera contrato indefinido por aplicación del principio de continuidad de la relación laboral. dentro de esta norma se entiende aplicar el art. 4 C. del T.… O ¿usted piensa que en Chile se hacen mal solo los puentes? 149 El Código Civil no es supletorio del Código del Trabajo, de hecho, el Código del Trabajo es supletorio del Derecho Administrativo, en esta matera sse aplica porque es contratos, el trabajador puede solicitar el pago de las remuneraciones pendientes hasta el témrino del contrato. Oiga profesor, yo soy asesor legla de una empresa que contrata en general gente joven, hay una descripción psicológica de que los jóvenes no quieren contratos a largo plazo, hay supuestamente un nuevo trabajador que quiere relaciones flexibiles, muy aprovechado por ciertos sectores políticos, es una caracterización de un nuevo trabajador que no quiere la protección clásica, entonces, él les dice: Tenemos trabajadores con poca lealtad, pregunta: ¿Qué empresa conocen así? —Las que prestan servicio al público, ¿alguien piensa hacer carrera en Starbucks? Las empresas saben que tendrán alta rotación, todo este enredo para decir esto, el empelador le dice a usted: ¿Cuál es la mejor contratación que me recomienda?Hay que tener cuidado, si contrato a alguien por 5 meses y es un desastre, y le hice contrato de noviembre hasta marzo, para echarlo debiese pagarla 4 meses de indemnziación por lucro cesante, ¿y si los contrato indefinidamente? —Hay una indemnización que tendremos que pagar, la cual se llama sustitutiva del aviso previo, pero la otra no porque no ha cumplido un año, aquí a lo más pago ese mes y me libero de los trabajadores. Curiosamente la aplicación supletoria del Derecho Civil da que la contratación a plazo tiene mejor defensa para el trabajador que el contrato indefinido.

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Del № 6 del art. 159 C. del T.: Caso fortuito o fuerza mayor. Ahora vamos al № 6 del art. 159 C. del T.: «Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 6.- Caso fortuito o fuerza mayor.», caso fortuito o fuerza mayor, última de las causales del art. 159 C. del T., esta es interesante porque se aplica cada 10 años por los terremotos, en el intertanto muere esta causal, a ver, caso fortuito es un hecho imprevisible e irresistible, imprevisible, o sea, ninguna de las dos partes pudo prever, irresistible, ¿qué ha dicho la jurisprudencia acerca de cómo se entiende «irresistible»? —Por irresistible se entiende que no existe posibilidad material, ni del empleador, ni del trabajador, de continuar con ese contrato, el caso fortuito puede afectar al empleador o el trabajador, ¿caso típico de caso fortuito para el trabajador? —Una enfermedad, un accidente, la imposibilidad para continuar con el contrato ―ha dicho la jurisprudencia― debe ser absoluta, ¿cuál es el típico ejemplo de caso fortuito en la empresa? —Desastres naturales, este es un caso fortuito, siempre que ―la jurisprudencia dice― el caso fortuito genere la imposibilidad absoluta de mantener los contratos, esto significa que si la empresa puede continuar con el contrato no hay caso fortuito o fuerza mayor, ejemplo del terremoto del 2010 es el casino Monticello de San Francisco de Mostazal, se produjo un derrumbe y al empresa aprovechó de echar a 200 personas, la discusión era obvia, ¿el casino va a dejar de funcionar? El casino anunciaba que dentro de dos meses estaba listo para seguir funcionando, el fallo dijo que esto no es caso fortuito, la destrucción tiene que imposibilitar absolutamente la continuidad empresarial, y el casino ha anunciado que seguirá funcionando, otro ejemplo en Chile es el incendio, se incendia Derecho UDP, pude pasar, y la UDP aprovecha de echar a los profesores, la jurisprudencia dirá que para que el hecho imprevisto e irresistible se requiere de la imposibilidad absoluta de continuar, otro caso, si una sucursal de una cadena de farmacias se quema se pueden reubicar los trabajadores en otras sucursales, ¿qué se quiere evitar la jurisprudencia? —Que se aproveche una circunstancia fortuita para no pagar las indemnizaciones. Fin al art. 159 C. del T. Con esto terminamos las causales del art. 159 C. del T. Estas causales objetivas ponen término al contrato y no hay indemnización. El trabajador que renuncia puede llevar 20 años, pero no da lugar a indemnización. De las casuales del art. 160 C. del T.: Causales de caducidad Causales del art. 160 C. del T. (encabezado): «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:», estas son las causales de caducidad, el contrato termina por el incumplimiento por parte del trabajador, del contrato, aquí termina por responsabilidad culpable del trabajador, se le imputa al trabajador un incumplimiento, ese incumplimiento genera o consiste en alguna de las causales que hablaremos, obviamente, no genera derecho a indemnización porque le imputamos al trabajador un comportamiento culpable150, hay 7 numerandos, algunos se aplican más y otros menos. háganse de la pregunta de un alumno perspicaz: Ni el Art. 159 C. del T. ni art. 160 C. del 150

Pero la aplicación de este artículo genera los mayores debates en tibunales, las mejores demandas alaborales en temrinos de cuantía son estas, porque el debate es el más amplio posible, el empleador dice que echo por robar, el trabajador dice despido injsuticiado, si lo gana 180 % de indemnización.

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T. dan lugar a indemnización. ¿qué da lugar a indemnización entonces? [autopregunta] —¿Qué pasa si llega un amigo y me dice que lleva 15 años en la empresa, me ofrecen un trabajo mejor y me quiero ir, pero no me quiero perder la indemnización, aquí uno tendría que responder que nunca tuvo derecho a indemnización, la indemnización laboral, pese a lo que se cree, no surge de los años de servicio, no surge por el número de años que trabajó, surge por el hecho de ser despedido por una causal que establece la ley, entonces, una pregunta de abogado: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la indemnización? Pero más que esto, ¿Cuándo opera la indemnización? Si usted renuncia nunca tuvo derecho a indemnización, ¿Cuándo opera? Opera por una de las causales del art. 161 C. del T.

31.-Lunes 6 de noviembre de 2017 (Bloque E): De los numerandos del art. 160 C. del T. con menor aplicación. Estábamos en el art. 160 C. del T., e íbamos a ver la aplicación de las demás causales, la ley establece 7 numerandos, algunos de los cuales tienen más o menos aplicación, los revisaremos de la siguiente forma: Desde aquellos que no tienen aplicación o muy poca, a los más relevantes. Vamos al № 2 art. 160 C. del T., el № 5 art. 160 C. del T. y el № 6 art. 160 C. del T., que son los que tienen menos aplicación.

Del № 2 del art. 160 C. del T.: De las negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. Vamos con el № 2 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 2.Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.», la ley fíjense que establece como causal de término del contrato que el trabajador realice el mismo giro de la empresa, y que eso haya sido prohibido por escrito en el Contrato de Trabajo, ojo, la ley no dice relación con que se trabaje con otro empleador que realice el mismo giro, sino que él tiene que realizar el mismo giro, yo de hecho hago clases en otra universidad, ¿me podrían echar por esto? —No, no tengo como giro Universidad, el trabajador incumple esta norma cuando trabaja en una panadería e instala una panadería, se busca evitar una suerte de traspaso de conocimientos empresariales, para que esta causal se aplique debe ser necesario que conste por escrito, esta causal es más o menos extraña en la práctica. Del № 5 del art. 160 C. del T.: De los actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento. Vamos ahora al № 5 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 5.Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.», actos temerarios primero, y segundo, que afecten a la seguridad o la salud de los trabajadores con la empresa, ¿cuál es el problema con esta causal? —La exigencia de la ley que se trate de actos temerarios, al pedir temerarios exige un nivel de culpa, y la jurisprudencia estima que es una exigencia de culpa grave, o sea, 144

equivalente al dolo, por ejemplo, el trabajador anda sin casco, lo despido, si el trabajdor dice que es simple el olvido entonces no es temerario, no es culpa grave. Del № 6 del art. 160 C. del T.: Del perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones (empresa). Ahora vamos al № 6 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 6.El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.», esta causal fue agregada a fines del año 73’, a todo lo que se lee se le agregaba «o actos de terrorismo», una ley laboral que regula el terrorismo en un absurdo, bueno, esto es lo que se llama sabotaje, claro que pueden haber trabajadores que saboteen la producción, sobre todo en tema de huelga, acabo de leer una sentencia sobre unos trabajadores que sabotearon, ¿podrían ser despedidos por esta causal? —La ley exige intencionalidad, la ley exige dolo, la carga de la prueba la tiene el empleador, yo tendría que tener elementos de prueba sobre la intencionalidad del trabajador, es prácticamente imposible entenderán, yo le diría que esta causal le veo muy pocas veces aplicada. De las causales con aplicación más frecuente. Vamos a las causales que se aplican frecuentemente, más aplicación tiene la № 1 del art. 160 C. del T., la № 3 del art. 160 C. del T. y la № 4 art. 160 C. del T. Del № 1 del art. 160 C. del. T. Veamos la № 1 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1.Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y f) Conductas de acoso laboral.», la ley dice conductas indebidas, ojo, la ley agrega «graves». De la letra a) del № 1 del art. 160 C. del T.: Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones. Primero veremos la letra a): « a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones», falta de probidad, ¿cuándo un trabajador realiza falta de probidad? ¿A qué se refiere «probidad»? —Dice relación con rectitud ha dicho la jurisprudencia, o sea, falta de rectitud, ¿algunos casos de falta probidad en el trabajo por falta del trabajador? —Robos, hurtos, típicos ejemplos, actos éticamente reprochables, no se requiere el estándar penal, también es la falsificación de documentos, como por ejemplo licencia médica, falta de probidad, la falta de probidad dice relación con un estándar moral, pero es difícil, no se trata de cualquier conducta que al empleador le parezca reprochable, un caso que yo he visto un par de veces en la jurisprudencia es que el trabajador llega con alcohol en su cuerpo, ¿es falta de probidad? ¿Llegar al trabajo bebido es falta de rectitud? —En mi opinión no, o si a un trabajador la da positivo en tes de drogas, ¿sería un caso de falta de probidad? —No, otra cosa sería que uno dijera que, si está bajo los efectos del 145

alcohol o drogas tendría problemas para desempeñarse en su ámbito laboral, ahora, la ley agrega que el problema de probidad debe ser en el lugar de trabajo. De la letra b) del № 1 del art. 160 C. del T.: De las conductas de acoso sexual. Letra b): «b) Conductas de acoso sexual», conducta de acoso sexual, ¿de qué acoso sexual está pensando en el código? —Entre trabajadores, estamos despidiendo al que ejecutó la conducta de acoso sexual, ¿qué es la conducta de acoso sexual? —Está definido en el art. 2 C. del T.151, leámoslo (inc. segundo): «Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.», primero, ¿es la perspectiva de género nuestra ley? —No, porque dice personas en sentido amplio, pueden ser de cualquier género acosador y acosado, e incluso puede ser acoso de personas de un mismo sexo, veamos un poco el concepto, «por cualquier medio», los actos pueden ser amplios, aquí hay un elemento rarísimo: «Requerimientos de carácter sexual no consentidos» y dice: «De forma indebida», ¿cuál es el problema? —Podrían haber requerimientos no consentidos debidos152, aquí hay una mala conceptualización del acoso, este concepto tiene claramente un problema, lo indebido claramente no es un elemento del acoso, el acto se transforma en acoso porque no hay consentimiento, nuestra ley contempla dos formas de acoso, el primero es quid pro quo153, el acoso a cambio de algo, es la forma típica entre empleador y trabajador, el empleador ofrece o amenaza a cambio, pero también contempla la segunda forma de acoso que es típica entre compañeros, esta no exige algo a cambio, sino que aquí está el acoso sexual ambiental, se hostiga a alguien sin ofrecer nada, ambas hipótesis están, o sea, tenemos un concepto medianamente razonable a

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En la jurisprudencia norteamericana el acoso sexual se mira como un problema de género, se ha discutido allí si es que puede haber acoso entre personas del mismo sexo o de mujer a hombre, ya que se disolvería la cuestión de género. ¿qué posición adoptó nuestro Código? —La de la dignidad de la persona. 152 Respuesta de una compañera. 153 Quid pro quo (latín) es una locución latina que significa literalmente «quid en lugar de quo», es decir, la sustitución de una cosa por otra, «algo por algo» o «algo sustituido por otra cosa»; en latín medieval, también quiproquo. Es una expresión que originalmente se refería a la confusión producida al usar el pronombre interrogativo/indefinido singular de género neutro quid (en caso nominativo) en lugar de usar quo (en caso ablativo). El sentido original de la locución es, pues, el acto de cometer un error gramatical. Con posterioridad se extendió su uso para indicar un error conceptual, o la confusión entre personas de gran parecido. En el Teatro, y desde la época romana, se convierte en un recurso dramático para crear situaciones de humor y conflicto que se producen por la confusión entre un personaje y otro, o entre un objeto y otro. Es la base, por ejemplo, del argumento de Menaechmi, de Plauto, en la que dos hermanos separados desde la niñez coinciden en Epidamno (en la Antigua Grecia; hoy Dürres, Albania) sin que ellos sepan de su mutua existencia, creándose toda clase de malentendidos. Esta obra es una posible adaptación de Los Iguales, de Posidipo, y a su vez dio lugar a otra adaptación en el siglo XVI, La comedia de las equivocaciones, de William Shakespeare.

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excepción de la expresión «indebida», entonces, volvamos, se podrá despedir al trabajador que hizo el acoso sexual154. De la letra c) del № 1 del art. 161 C. del T.: De las vías de hecho ejercidas por el trabajador. Letra c): «c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa», vías de hecho en contra del empleador u otros trabajadores, aquí la ley hace alusión a la riña155, aquí no hay restricción al desempeño de las funciones. De la letra d) del № 1 del art. 161 C. del T.: De las injurias proferidas por el trabajador al empleador. Letra d): «d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador», injurias proferidas por el trabajador al empleador, las injurias se entienden en sentido amplio, palabras, expresiones que menosprecien la imagen del empleador, aquí se ha dicho que la gravedad está dada por el contexto laboral, ya que si en el contexto laboral es habitual el uso de palabras ofensivas, esto no es una causal de término, por ejemplo, el trabajador le sacó la madre al empleador, y aquí se dijo que no concurría la causal por el contexto. De la letra e) del № 1 del art. 161 C. del T.: De la conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Letra e): «e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña», conducta inmoral del trabajador que afecta a la empresa en que se desempeña, se dan pocos casos, de los fallos que conozco la mayoría son fiestas de la empresa, me acuerdo de un caso que la jurisprudencia entendía que había causal, el trabajador subió a la mesa en la fiesta de la empresa y se desnudó, conducta inmoral, si la conducta se da fuera de la empresa no hay causal de término

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El problema es que no hay prueba convincente de esto, ya que están las dos versiones, la de la persona acosada y el acosador, y si despido por esta causal tengo que tener pruebas. ¿Cómo se acredit aque hubo acoso? ¿Qué hacen las empresas para enfrentar este problema práctico? —Se lo reenviían a la Inspección del Trabajo, y si el informe es positivo lo echan. Desde el punto de vista laboral, hubo un debate entre profesores, se implementó un nuevo protocolo de acoso, incluso el poder judicial ha implementado, la jerarquía, el poder, es definitorio del actuar del acoso, jerarquía y una fuerte cultura machista, la Corte Suprema implementó un portocolo de acoso, ¿problema? —Copiaron el art. 2 C. del T., ¿podrían inventar una definición distinta para la ley? Es interesante la pregunta, en todo caso «indebido» sobra. El debate se ha plantado en muchas partes, ¿el acoso sexual equivale a un ambiente sexista? Porque el problema es la gradualidad de la medida, si una empresa dice que quiere echar a un trabajador porque realiza chistes obscenos, sería problemático esto, ya que no es una conducta propiamente de acoso, sino que es sexista. La ley de acoso sexual establece dos mecanismos, o investiga la empresa o la Dirección del Trabajo, yo opino que lo mejor es estandarizar la investigación a la Dirección, para evitar el problema de las evidencias para el despido lo mejor es esto. Por otro lado, esta ley es del año 2005, este año estaba la idea de que esto le hacía mal a la imagen de la empresa. La empresa va a tener difícil probar el acoso horizontal, y el trabajador tendrá difícil probar el acoso jerárquico. El acoso laboral en cambio es que es realizado de manera más pública, el acoso sexual normalmente sucede de manera más privada. En Chile se han dado casos en que el trabajador acosa al empleador. Recordar que en este contexto de esta causal quien tiene la carga de la prueba es el empleador. 155 Cuando hay confluencia en términos penales y laborales en laboral el sentido es más amplio, aquí las vías de hecho son riñas de cualquier naturaleza.

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del contrato, ahora, ¿cuál es el problema es esta causal? —156Lo de la inmoralidad, de los pocos casos que hay de esto son de conductas sexuales, el trabajador se desnudó, etc., hay otro caso de los trabajadores jugando a la ruleta rusa157, la inmoralidad tiene un sentido amplio, pero la carga de la prueba es difícil, es difícil de configurar esta causal, yo recomiendo ir por incumplimiento grave, vamos a un caso, había una trabajadora que le dio positivo en test de drogas, la despidieron, ¿si yo fuera abogado de Lan (empres que la despidió) qué les diría? —La inmoralidad no parece evidente, hay mucha debilidad probatoria aquí, pero imaginemos que la trabajadora va y dice que se comió un queque espiritual158, ¿qué parte de ser mala azafata está no haber consumido droga hace una semana? Bueno, esta fue la argumentación que dio el abogado de la azafata, pero al final se llegó a un acuerdo, prefirió pagar lo mismo como si fuese una indemnización por despido injustificado, el consumo de drogas no es causal de término, sin embargo, la jurisprudencia casi no ha conocido casos de consumo de droga, ni los trabajadores quieren ventilarlo, ni las empresas quieren provocar fallos adversos en la materia. De la letra f) del № 1 del art. 160 C. del T.: Conductas de acoso laboral. Por último está la letra f): «f) Conductas de acoso laboral.», conductas de acoso laboral, ¿por qué está al final? —Es la última de las causales incorporadas, es del año pasado, también está en el art. 2 C. del T. porque aquí también está el acoso laboral, pregunta: ¿Cuál es la diferencia entre el acoso sexual y el acoso laboral? —La connotación social que se le otorga a determinada acción, la naturaleza sexual es más fácil de identificar que el acoso laboral, se le manda un correo sugerente a la trabajadora, ahora, ¿qué pasa si el empleador deja de hablar con la trabajadora porque no requirió a sus peticiones? —Aquí habría acoso laboral, en cuanto a los correos, la reiteración de correos también podrían ser acoso, también pueden confluir tanto el acoso laboral como el sexual, veamos la referencia al acoso laboral del art. 2 C. del T. «Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados», aquí la conducta típica es hostigamiento, pero la ley agrega la reiteración, el acoso sexual no exige reiteración dado que la conducta sexual es más evidente (caso de Whatsapp y el acoso de la alcaldesa, cuando desaparece Arjona parece que las cosas cambian de naturaleza), la ley chilena copia el concepto de reiteración del Derecho Comparado, aquí se quiere distinguir el acoso laboral propiamente tal de la «mala onda» en el trabajo, el problema de la ley es el acoso laboral, y el acoso supone hostigamiento, sigamos: «Ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.», se acoge el acoso laboral en que se busca perjudicar al trabajador en particular, o el ambiente hostil, yo no le tengo que demostrar al juez que la idea del acoso era destruir al trabajador, se puede producir el ambiente hostil, el acoso laboral, ¿saben como se 156

En Iquique descubrieron que un profesor no era abogado, lo curioso es que salió tres veces mejor profesor. 157 La ruleta rusa es un juego de azar potencialmente mortal que consiste en que un jugador coloque una o varias balas dentro de un tambor de revólver, gire el cilindro, coloque el cañón en su sien y presione el gatillo. Se juega generalmente entre dos personas o más personas y utilizando una sola bala, el objetivo es sobrevivir y quedarse con el dinero o la especie de valor a jugar. 158 [Nota el pie personal] «Queque espiritual»: Dícese de queques de marihuana que, dan un buen efecto, potente y prolongado (claramente despende de la calidad del mismo), y además ―por suerte geográfica de la ubicación de nuestra facultad― son fáciles de encontrar por el barrio universitario República.

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descubre? —Lo descubre un biólogo, un señor que se llama Leishman, él descubre que hay una conducta típicamente animal, que la manada le hace la vida imposible a un miembro de la comunidad, e investigando el cómo las hormigas dejan que una hormiga muera sola, se da cuenta que en los humanos se reitera, el punto es que en la naturaleza esto tiene explicación, es de los débiles a los más fuertes, trasladarlo a los casos humanos no tiene explicación, está el caso de una trabajadora musulmana en que los compañeros le hacen un acoso, a diferencia de los animales que es una técnica de defensa contra el organismo más fuerte, pero en los seres humanos se da contra «el diferente», ¿puede despedir el empleador a los que acosan al compañero? —Claro, conducta de acoso laboral, aquí hablamos de acoso horizontal, no vertical. En nuestra tradición no ligamos los acosos a la vulneración de género, aquí se vinc8ula más con la integridad física y psíquica, no un problema de discriminación, son dos formas distintas de mirar el acoso, paramos aquí, terminamos el № 1 del art. 160 C. del T.

32.-Miércoles 8 de noviembre de 2017: Ya señores, hoy día es solo una hora, así que eso nos pone más contentos, me incluyo. Del № 3 del art. 160 C. del T.: De la no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada. Vamos a las causales que nos quedan del art. 160 C. del T. con más aplicación del sistema laboral, № 3, № 4 y № 7, las tres y cuatro regulan el abandono o la ausencia injustificada, leamos el № 3 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.», esta es una causal con mayor aplicación porque es un fenómeno que ocurre mucho, la ley coloca la hipótesis de despedir al trabajador sin indemnización por ausencia, cualquier trabajador que recaiga en las hipótesis que la ley señala puede ser despedido, dos días consecutivos, tres días en el mes o dos lunes dentro de un mes, si un trabajador falta un día no puede ser despedido, la ley contempla al menos dos días consecutivos, tres días en el mes o dos lunes, lo de los lunes se explica por el fenómeno de fin de semana largo, pero no basta con esto, la ausencia debe ser injustificada, ¿qué significa injustificada para la ley? —La ley no lo señala, por lo tanto, la jurisprudencia es variopinta en la materia, cuando se despide a alguien y se da el debate, por lo tanto, las formas de justificar son amplias, las forma más regular de justificar es licencia médica o certificado médico que no es lo mismo, emergencia grave, familiar, de salud, cosas de ese estilo, estas son causales de justificación de la ausencia, la ley no lo regula, la jurisprudencia ha ido construyendo estos criterios, ahora, hay una regla específica eso sí, para los trabajadores cuya ausencia tiene como consecuencia que la empresa deja de funcionar de manera completa. Por lo tanto, la regla excepcional es que si se trata de un trabajador que realiza una función cuya falta desorganiza la empresa, la falta puede ser de un solo día, ejemplo típico, el trabajador que tiene las llaves de las dependencias, ese trabajador falta un día y como la empresa no funciona la ley autoriza el despido, si un trabajador falta solo un solo día la consecuencia es que no recibe salario, podría ser amonestado, no podría ser despedido salvo el caso que acabamos de mencionar, ojo con esto, la empresa no puede alegar que los días se acumularon 149

con los meses, después de estas explicaciones veremos la jurisprudencia que es el perdón de la causal, o las hace efectiva de inmediato o se entienden perdonadas. Del № 4 del art. 160 C. del T.: Abandono del trabajo por parte del trabajador. Ahora vamos al № 4 del art. 160 C. del T.: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 4.Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.», abandono del trabajo, la ley regula la hipótesis de que el trabajador fue a trabajar y abandona, puede primero, salir intempestivamente e injustificadamente (letra a: «a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y »)), ¿se ven estos casos? —Sí se ven, típico ejemplo es que el día de movilización como el día del joven combatiente159, la gente se quiere ir temprano, ¿qué ocurre? —La jurisprudencia ha entendido que alarma de protesta, movilización, día de paro, etc., son justificación suficiente, otro caso, corte de suministro de agua, si se corta el agua y el trabajador se va la jurisprudencia entiende que está justiciado que le trabajador se vaya, por ejemplo, si un trabajador se va a votar está justificado claramente; segunda hipótesis, contenida en la letra b) «b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.», se entiende abandono del trabajo negarse a trabajar en la función convenida, de nuevo, injustificadamente, esto es lo que la doctrina laboral antigua le llamaba el ius resistendi, el trabajador podría negarse a trabajar en lo que no ha convenido, este es el criterio jurisprudencia, y también en lo convenido cuando tenga justificación, ¿cuáles son justificaciones’? —La ley no lo señala, la jurisprudencia ha dado por ejemplo que el cumplimiento del trabajo implica riesgo para la salud, el cumplimiento del trabajo importa infringir normas legales, si estoy fuera de horario y el empleador me llama a trabajar y yo digo que no, ¿está justificada mi negativa? —Claro, esto fuera de la jornada160 Del № 7 del art. 160 C. del T.: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Vamos ahora al № 7 del art. 160 C. del T., esta es una causal basal: «Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 7.-Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.», incumplimiento grave de las obligaciones el contrato, el 80 % de los términos de contrato por 159

El Día del joven combatiente es la denominación con que se conmemora en Chile el asesinato de los hermanos Rafael y Eduardo Vergara Toledo, perpetrado el 29 de marzo de 1985 por agentes de Carabineros durante el Régimen Militar. La fecha no es una efeméride oficial. 160 En el derecho se da esto de construir instituciones novedosas, está de moda en el Derecho Laboral el derecho a desconexión, ¿para qué esto si está esta norma? —En Argentina me invitaron a un foro y era gran tema, el derecho a desconexión, en Francia se dictó a una ley que permite al trabajador no contestar los whatsapp del empleador, en mi opinión no se requiere una norma específica para esto, Si Montero me habla a las 12 de la noche para algo, no le respondo, el empleador entra en cólera y me despide, yo le muestro esto al juez, en mi opinión esta norma regula el derecho a desconexión, yo puedo negarme a trabajar si estoy fuera del horario de trabajo, ¿pasa en la práctica?—No, la gente sigue trabajando fuera del horario, esto les va a pasar ustedes si trabajan en estudios grandes, prácticamente los McDonald’s del Derecho. Entonces, usted ―espero― va a recordar que puede invocar esta causal.

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caducidad es por esta causal, esta causal es residual, es decir, aquí están las conductas anteriormente previstas y cualquier otra que se considere por parte del empleador un incumplimiento del trabajador del contrato, es la causal genérica, a ver señores, díganme un caso a su juicio de incumplimiento grave, casos de incumplimiento por el cual el trabajador puede ser despedido. —Un trabajador hace el trabajo a medias161. —Ya, usted. Un taxista que llega tarde, un atraso muy grave162. ¿Qué pasa si llego atrasado 5 minutos? —Incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. Otro ejemplo, cláusula de no concurrencia, se hace pacto para no trabajar en otra empresa del rubro [se dan varios casos de ejemplos]. ¿Algún caso de incumplimiento grave que no dependa de muchas cosas? —Uno podría decir que siempre depende, y los depende siempre están en los juicios, y aquí viene la gravedad, esto es lo que se discute en los tribunales, la defensa del trabajador puede ser fáctica, pero dado que está acreditada la situación fáctica la argumentación jurídica dice relación con la gravedad, entonces, la gravedad es el criterio jurisprudencial, el acto tiene que ser de tal naturaleza que haga imposible continuar la relación laboral, o sea, debe ser le conducta de gravedad tal que no sea posible seguir la relación laboral. En cuanto a los atrasos, estos tienen que ser de una grave intensidad o tiene que ser reiterado, el atraso de un día o un numero irrelevante no es algo considerado grave, de hecho, hay jurisprudencia de robo de productos y esta ha entendido que no es de gravedad, por ejemplo, un garzón regala una bebida, el empleador lo advierte y lo despide, esta conducta si bien es un incumplimiento el juez considera que no es suficiente para provocar el despido, hay un espacio de litigación, otro ejemplo, el guardia se queda dormido, lo despiden, y la empresa alega que se quedó dormido por tres horas, el juez lo considera, y dice que no es grave, la premisa central del juez es que es un trabajador que lleva 20 años trabajando allí, este tipo de jurisprudencia es típica en los tribunales, ¿cuál es el criterio de fondo? —La gravedad se mide en relación a la antigüedad, los jueces aplican esto por el sentido de un eventual fraude a la indemnización, el juez sospecha que se está invocando incumplimiento para evitar la indemnización, en los procesos de trabajo los jueces tienen todos los incentivos de cerrar los casos en las audiencias, más del 60 % de los casos laborales se resuelven en audiencia, además, cuando un abogado de empresa me dice que siempre va a pagar a los juicios laboral, pero es lógico, en estos juicios el acreedor es el trabajador y el deudor el empleador, quiero que tengan en claro que la gravedad es un factor relevante para que un caso igual se trate distinto en los tribunales, y los jueces chilenos son muy celosos en cuanto a la gravedad, hay varia jurisprudencia de hurto en centros comerciales, se establece que es un hurto, pero no tiene la gravedad, la gravedad está muy vinculada a la antigüedad, lo común es que los abogados sepan esto, aquí los jueces lo dicen con cierta distancia, pero dicen: «Ustedes conocen la jurisprudencia», es él el que decide si es grave o no, y en especial si el trabajador es antiguo; ¿se puede pactar la gravedad? Las partes pactan causales que no están en la ley, el caso de la azafata que comía queques de marihuana, el abogado de Lan podría poner en los contratos que queda prohibido comer queques de marihuana, segundo criterio de los tribunales: Las causales de término y cumplimiento son de evaluación judicial, no contractual, las partes no pueden valorar la gravedad de los incumplimientos, esto le corresponde a la ley y al juez. A veces veo contratos de empresa, y veo que la empresa ha puesto varias causales de gravedad, esto no tiene relevancia en los tribunales, de acuerdo a la ley el que califica la gravedad es el tribunal no las partes, un caso relevante es el cumplimiento de metas, se suele contractualizar el 161 162

Respuesta de un compañero. Respuesta de un compañero.

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incumplimiento de metas, es decir, se considerará infracción al contrato el no vender X cantidad de productos, jurisprudencia, el incumplimiento de metas no es una causal en la ley, y la gravedad la determina el juez. Lo último, otro criterio jurisprudencial, tercero, el incumplimiento son las obligaciones del contrato, no de actos unilaterales del empleador, ¿estamos de acuerdo? —Lo que debe incumplirse son las obligaciones contenidas en el contrato de trabajo, no obligaciones de actos unilaterales como el reglamento interno, yo en el reglamento interno puedo poner las obligaciones que quiera, pero el incumplimiento de esas condiciones no da a que la causal se produzca, las obligaciones del contrato son las expresamente pactadas o las que en su naturaleza pertenezcan al contrato, oiga, no se puso la nueva camiseta de la UDP, hay gente que ocupa estas poleras hasta el domingo, el capitalismo con esto sí que triunfó, ahora, si es que una secretaria que le entregan uniforme no lo usa regularmente y me preguntaran si lo pueden despedir por incumplimiento grave, si yo fuera juez le pediría al empleador que me explicara en qué sentido afecta a la empresa el no uso de uniforme, yo no lo he visto en los tribunales, pero yo creo que les iría mal, ahora, si es una vestimenta de seguridad es otra cosa, por ejemplo, en el caso de los cascos hay varios trabajadores que no los usan, si fuera el abogado del trabajador diría que no es obligación del contrato, ahora, cuando se despide a un trabajador por estas causales, los abogados que más saben les gusta usar esta causal, porque las otras obligan a la empresa a probar, aquí no se requiere una prueba tan fuerte, ahora, lo que la empresa puede hacer es meter el reglamento en el contrato, pero nuevamente, la gravedad la establece el juez, unas empresas pusieron que no se permiten relaciones amorosas en el trabajo, si yo fuera trabajador demandaría por Tutela, en Finlandia163 hay un fallo notable de una azafata que en su horario de descanso tiene relaciones sexuales con un pasajero, la corte falló que estaba en su horario de descanso, ¿es lícito poner cámaras en los baños por parte del empleador? —Claro que no, ¿vulnera la privacidad del trabajador? —Claro, y ¿si son trabajadores de la fundación Integra164?, donde hay un espacio donde se limpian a los menores de edad, y ustedes entenderán que cualquier padre que diga que su hijo fue tocado tendría un gran problema la fundación Integra, me preguntaron si podían poner una cámara, vamos dejar planteados estos problemas, son casos difíciles pero argumentativamente asumibles, les voy a comentar un caso, el caso del escáner, una empresa pone un escáner, una empresa de acopia farmacéutico, ¿vulnera alguna norma este escáner? La empresa con esto evita los hurtos, basta ir a cualquier feria libre, la única forma de evitar esto es poner un escáner, aquí había sindicatos, ellos sostuvieron que vulnera derechos fundamentales,

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Finlandia, oficialmente República de Finlandia (en finés: Suomi o Suomen Tasavalta; en sueco: Finland o Republiken Finland ), es un país miembro de la Unión Europea desde 1995 y situado en el noreste de Europa. Tiene fronteras al oeste con Suecia, al este con Rusia y al norte con Noruega. Por el oeste y el sur está rodeada por el mar Báltico, que la separa de Suecia y Estonia, cruzando los golfos de Botnia y Finlandia, respectivamente. La capital y ciudad más importante del país es Helsinki. 164 Con 27 años de experiencia, Integra cuenta con más de 1.100 jardines infantiles y salas cuna gratuitos en todo Chile y donde más de 86 mil niños y niñas reciben una educación parvularia pública y de calidad a través de un proyecto educativo que considera la participación activa de los equipos de trabajo, las familias y la comunidad, en un entorno acogedor, diverso y protegido. Integra es uno de los principales prestadores de educación parvularia en Chile, es una institución de derecho privado sin fines de lucro, que pertenece a la Red Fundaciones de la Dirección Sociocultural de la Presidencia de la República.Más de 22 mil personas, en su mayoría mujeres técnicas y profesionales, trabajan para que niños y niñas aprendan jugando felices y transformen el mundo. Fuente: http://www.integra.cl/integra/

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acción de tutela, vulnera la privacidad, la pregunta es, ¿se puede resolver este caso razonablemente? —Sí, y el juez considera que vulnera derechos fundamentales, este es un buen ejemplo en el sentido de que cuando se trata de D.D.F.F. las cuestiones nunca son todo o nada. [Caso de un conocido de una compañera «valí callampa»]. Si se aplican estas casuales del art. 160 C. del T., las causales que llamamos de caducidad laboral, es decir, el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador, las consecuencias son dos, primero, se termina el contrato de trabajo, aunque la causal sea considerada ilegal por el juez después, ya vimos que en nuestro sistema legal hay un modelo de estabilidad impropia, no se discute el reintegro al trabajo, sino que el pago de una indemnización; una segunda consecuencia, si fue aplicada correctamente no da lugar al pago de indemnizaciones desde el punto de vista laboral. Se pueden invocar varias causales al mismo tiempo del art. 160 C. del T., pero no en subsidio, y en la carta de despido tienen que estar consignados los hechos específicos que constituyen las causales, en mi opinión de foro no es conveniente invocar varias causales porque da la impresión de que no hay solidez en la argumentación, en general, la recomendación forense es aplicar el № 7 del art. 160 C. del T., salvo que tenga prueba para una causal específica que está allí, imaginemos, yo digo por Facebook que mi empleador o mi empresa es miserable, los salarios son indignos, ¿podrían despedirme por no guardar el debido respeto con la empresa? Se puede pedir Tutela por la libertad de expresión, estamos en el límite entre incumplimiento de las obligaciones y Derechos fundamentales, en esta causal cuando yo discuto al demandar es que se aplicó erróneamente. De la causal del art. 161 C. del T.: «Por necesidades de la empresa». Leamos el art. 161 C. del T.: «Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168. En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.», esta es la última causal, y una de las más populares, aquí está el despido económico, la ley crea una causal que permite a la empresa despedir por razones económicas al trabajador, no hay un incumplimiento del trabajador, la empresa decide por su propia causal, por razones económicas, poner fin al contrato, por lo tanto, es la única causal que implica la obligación de indemnizar, como la causa del término es la propia empresa esta tiene que indemnizar; pero antes, una reflexión, la causal se llama «necesidades de la empresa», pero la ley da ejemplos, y si usted la lee habla de racionalización, etc., está descrita en términos tan abiertos que el debate está en si es una causal de verdad, ¿es esto una causal? —Esta causal es 153

muy famosa en ámbitos laborales, ¿cuándo aparece esta causal? —Aparece el año 90’ con el retorno a la democracia, y la causal hasta el 90’ cuando la empresa tenía que despedir por razones económicas era el libre despido, la primera ley de vuelta a la democracia, ley 19.010 estableció esta causal, Aylwin dijo que esta ley abría un cambio entre la dictadura y la democracia, y esta está en la estabilidad en el empleo, y ahora los trabajadores chilenos tiene una estabilidad en el empleo, ¿es cierto esto? Los críticos decimos que es una etiqueta, la causal está en términos tan ambiguos que no es una causal, los ejemplos que están aquí no son de causas negativas de la empresa, supongamos que usted trabaja 10 años en una empresa, y esta lo despide por necesidades de la empresa, usted lo primero que me va a decir, les voy a contar un caso de un profesor de acá, de apellido Soto, era de civil, y lo que ocurrió fue que la universidad aplicó la necesidades de la empresa, cuando un empleador quiere echar a alguien y no se hace problema aplica esta causal, en los baños los alumnos pusieron una fotocopia que decía: «El profesor Soto fue despedido por necesidades de la empresa, y al lado se ponía el aviso solicitando profesores de Derecho Civil», bueno, no hay trabajador que despidan por la empresa que no haga esta reflexión, me echaron de la empresa pero están rellenando mi puesto. Leamos de nuevo el artículo, la ley no está pensando en circunstancias negativas de la empresa, porque no tiene relación con circunstancias de apuro de la empresa, la causal está redactada de una manera abierta, ¿qué podríamos decir aquí? —Hay libre despido igual, yo dije que el sistema chileno era de relatividad relativa, pero ahora nos está diciendo que hay libre despido… En chile hay un libre despido pagado que un sistema de estabilidad relativa. La ley contempla en rigor un libre despido, si usted discute este despido discute por un 30 %, el 90 % de los jueces acogen las demandas contra esta causal, ¿qué pasa aquí? —Los jueces hacen una corrección judicial de la ley, los jueces de facto la están haciendo operar como una causal.

33.-Lunes 13 de noviembre de 2017 (Bloque D): Bueno, buenas tardes, vamos a comenzar la clase de hoy, que como ustedes saben, incluye dos horas de Derecho del Trabajo, y además, estas dos horas son importantes porque entran al control De la causal de necesidades de la empresa (sigue). Estamos en la causal de las necesidades de la empresa, con eso terminamos el sistema de causales, entonces, fíjense que tenemos el siguiente cuadro, dentro de las 14 o 15 causales, solo una de las causales, la de necesidades de la empresa, es la que genera el derecho a la indemnización legal, esta es la única causal; por lo tanto, si uno hiciera un análisis rápido debería decir de inmediato que el derecho de indemnización es excepcional, no es la regla general, después de haber revisado el sistema de causales, el recibir indemnización es un hecho excepcional, esto no solo sale en la ley, fíjense que en una dimensión política una crítica al Derecho del Trabajo es que encarece el despido, esto en el caso chileno es falso, porque solo una causal da lugar a la indemnización, la pregunta es: Profesor, y ¿la casual de que se termina la relación laboral en relación a las necesidades de la empresa en los contratos en Chile es mayoritaria o minoritaria? — Según las estadísticas de la Dirección del Trabajo, la terminación de los contratos, en no más del 20 % funciona esta causal, entonces, para terminar el tema, la mayoría de los trabajos en Chile, uno o dos trabajadores de cada 10 que son despedidos recibe indemnización, o sea, la crítica política que se hace no está avalada ni por la realidad legal ni por 154

la realidad en términos de la práctica; desde el punto de vista práctico se ocupa poco, desde el punto de vista de las normas es solo esta causal y se aplica poco. Del aviso de término del contrato. Me faltó decir algo, vamos al aviso de término del contrato, antes de ir a la indemnizaciones, que no se me olvide el aviso de término del contrato, la ley exige, cualquiera sea la causal de las que revisamos, art. 159 C. del T., 160 C. del T. o 161 C. del T., la ley exige que el empleador cumpla con una formalidad que es el denominado aviso de término del contrato de trabajo, ¿estamos de acuerdo?, este aviso consiste en, como la propia ley lo dice, consiste en un aviso que da cuenta del término del contrato, la ley obliga al empleador que al momento de poner término al contrato otorgue un aviso al trabajador, la ley establece la siguiente reglamentación o comunicación de este aviso, en el mundo real se conoce como: «Sobre azul», Cosas que debe señalar el «sobre azul» cuando se invoca la causal del № 4, № 5 o № 6 del art. 159 C. del T. o cualquiera del art. 160 C. del T. Fíjense que la ley establece que, cuando se invoca la casual del № 4, № 5 o № 6, del art. 159 C. del T. o cualquiera del art. 160 C. del T. el empleador deberá comunicar por escrito la aplicación de la causal, esta comunicación por escrito debe hacerse de dos formas, o personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, este aviso debe señalar dos cosas, en rigor tres, pero digamos las dos principales: 1.-La causal; 2.-Los hechos que constituyen la causal; y, 3.-El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas. De la causal. 1.-La causal: En primer lugar, la causal ¿cuál de las causales? —Incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. De los hechos que constituyen la causal. 2.-Los hechos que constituyen la causal: En segundo lugar , los hechos que constituyen la causal, ¿estamos?, pongo esto: Atrasos reiterados, ¿estamos de acuerdo?, la ley exige que usted invoque hechos, en este punto hagamos una breve conexión con la ley procesal laboral que regula las audiencias del proceso laboral, en el sistema procesal laboral la ley establece que cuando se trata de un juicio de despido la prueba del empleador, así dice la ley, estará solo referida a los hechos invocados en el aviso o comunicación del que estamos conversando, dejemos el link hecho, la pregunta es esta: ¿Qué pasa si el empleador no cumple con el aviso? O ¿el aviso no cumple con lo señalado en la ley? Dice incumplimiento grave, pero no dice los hechos, ¿cuál es la consecuencia jurídica? —La ley establece el siguiente paso para los avisos, la ley dice: 3 días hábiles siguientes para dar este aviso al de la separación del trabajador, o sea, el aviso va después de la separación, yo lo echo y tengo tres días para avisarle, este plazo aumenta a 6 días para el caso de la causal de caso fortuito, ¿estamos de acuerdo?, esta es la regla general, la regla especial es que el aviso es posterior al despido, sin embargo, existe una regla especial de que el aviso es anterior al despido cuando la casual invocada es la del art. 161 C. del T., de las necesidades de la empresa aquí el aviso debe ser otorgado con 30 días de anticipación, ¿qué ocurre con el plazo? —Le llega el sobre azul 30 días antes que lo echen, ahora, la ley le da una 155

salida al empleador, porque a los empleadores no les gusta ocupar esta opción, para evitar eso la ley le permite al empleador saltarse el aviso con 30 días de anticipación y avisar en el mismo momento en que se hace efectivo el despido, o sea, no esperar 30 días, siempre que el empleador pague una indemnización que se llama, así mismo, indemnización sustitutiva del aviso previo, y consiste en el pago de un mes de remuneración, entonces, yo quiero echar al trabajador pero no quiero que esté un mes aquí, entonces, lo que hago es despedirlo el mismo día que se va, pero a cambio, la ley establece una indemnización que es la indemnización sustitutiva del aviso previo, la pregunta es esta: ¿Qué pasa si el empleador no cumplió con el aviso? Hizo despido verbal, al trabajador le dijeron que no viniera más, o uno ve el aviso, y el aviso no tiene hechos la ley señala en el art. 162 C. del T. (inc. octavo): «Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato», es interesante esto, entonces, ¿qué consecuencia tiene no dar estos avisos? —La consecuencia no es la nulidad del despido o del término del contrato165, entonces, ¿cuál es la consecuencia? Yo estoy en el juicio y dice que no dio el aviso, o no puso los hechos, despedido por incumplimiento grave, los jueces asumen que no hayan hechos, no solo que no estén los hechos, sino también, que no estén precisos los hechos, ¿cuál es la consecuencia? —Si bien es válido el aviso, la regulación procesal establece que en los juicios de terminación de contrato la prueba del empleador solo podrá estar referida a los hechos comunicados en la carta o comunicación de despido, entonces, en la práctica va a pasar que el empleador que no dio el aviso o dio un mal aviso va a quedar sin posibilidad de probar en el juicio laboral, sin prueba, el juicio está en la práctica perdido, me explico, me echaron de la universidad, si hay despido verbal no hay carta, si el juez da acreditado que hay despido el empleador está perdido, lo echamos por atrasos, si yo soy abogado del trabajador digo que no hay carta, y la ley dice que los hechos de prueba del empleador son los de la carta, si no hay carta no tiene derecho a probar en el juicio, ¿cuál es la consecuencia? —La carga de la prueba es del empleador, y como no tiene cómo probar va a perder el juicio de despido injustificado, si yo fuera juez diría que usted sabe cuáles son las consecuencias de no haber carta de despido, por lo que ofrezca algo, recuerden que también está lo de la precisión, si solo se dice: «atrasos reiterados» se puede considerar que no hay hechos, dado que se debería colocar los días precisos, esto se llama en el ámbito laboral doctrina de la indefensión, aquí el empleador no tiene modo de defenderse legalmente, la consecuencia es quedar sin la prueba del hecho respectivo, y yo voy al juicio y el abogado de la empresa dice que lo echaron por atrasos reiterados y porque robó, pero el aviso no lo dice, el aviso solo dice atrasos reiterados, no se puede agregar lo del robo, en la práctica gran parte de un juicio laboral se juega en la carta de despido, típico problema del juez del empleador, tanto su teoría de hecho como de derecho quedan determinados en la carta de despido. Del estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas. 3.-El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas: Tercer elemento que tiene que tener la carta de despido, dijimos la causal y los hechos, la carta tiene que señalar además el estado de pago ―tercera mención obligatoria― de las cotizaciones 165

Esta es una regla extraña en el derecho comaprado, en el derecho comparado el tipicco caso de despido nulo es el caso del despido informal, no se cumple con las formas, en el caso chileno la snación no es la nulidad, el despido está validadmente hecho según la ley

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previsionales devengadas, dice la ley: Hasta el último día del mes anterior al despido, tyo tengo que decirle que aparte de que lo estoy echando y los hechos tengo que agregar esta mención, tengo que decir el estado de las cotizaciones previsionales, pagadas al día tanto, y la ley agrega: «Acompañando los comprobantes que los justifiquen», aquí el empleador debe sacar un certificado de la AFP, esto es lo que se llama Ley Bustos, así es conocida ampliamente por todo el sistema laboral, esta ley busca regular el impago de las cotizaciones previsionales en Chile. Lo dejamos pendiente porque vamos a ver despido nulo. Esta mención tiene carácter de solemnidad, si no está esta mención el despido es nulo, la no mención y el no acompañamiento de los comprobantes ―si no están pagadas las cotizaciones― tienen como efecto que el despido es nulo. De las reglas legales de la indemnización. Ahora, la indemnización por término de contrato, como ya dijimos, la indemnización por término de contrato opera por regla general para la casual de necesidades de la empresa, también para la causal de desahucio, ambas contenidas en el art. 161 C. del T., las reglas legales de esta indemnización son las siguientes: 1.-Indemnizacion por término de contrato general corresponde a un mes por año de servicios: Primera regla, la indemnización por término de contrato general corresponde a un mes por año de servicios (duración del contrato) y fracción superior a 6 meses, ¿qué significa fracción superior a 6 meses? —Es como redondeo, los alumnos entienden matemática solo para las notas, si trabajé un año y 8 meses me deben indemnizar por dos años, ¿y para que me pagaran solo un año? —Un año y 5 meses, esta regla busca resolver los despidos que se dan en la ejecución de un año; 2.-Topes de la indemnización: Segunda regla, la indemnización tiene un doble tope: 2.A.-Tope temporal; y, 2.B.-Tope del monto de la remuneración mensual. Del tope temporal. 2.A.-Tope temporal: Primero el tope temporal, contratados antes del 14 de agosto del 81’ a la fecha, alguien que fue contratado antes de esta fecha, deben quedar pocos, estos no tienen tope legal de indemnizaciones, si el trabajador trabajó 50 años, la empresa debe pagarle 50 meses de indemnización, la dictadura entendió que debía rebajar las indemnizaciones laborales, por lo que entendió que debía ponerle tope, entonces, la dictadura decidió que el tope fuera 6 meses, pero, para evitar cualquier problema dijo que solo afectará a los nuevos contratos, los que vienen de antes de la ley se mantienen sin tope, se respetó el derecho adquirido, después del 14 de agosto del 81’ el tope original era 6 meses, con el retorno a la democracia en la primera ley se amplió el tope de 6 a 11 meses, y este es el tope vigente hoy, de manera tal que la mayoría de los trabajadores chilenos están en este tope, es decir, si trabajé 20 años en la empresa la indemnización queda detenida en el año 11, a partir del año 11 no se generan indemnizaciones, los trabajadores de antes del 81’ son un drama para las empresas, ¿profesor pero ya cumplieron 65 años, qué pasa? [autopregunta] —Pero si se jubiló este señor, que se vaya, pero, en la ley chilena la jubilación no pone término al contrato de trabajo, por lo tanto, un abuelo puede tener 80 años y seguir trabajando, antes de la dictadura era una causal de término, ¿hoy día no lo es? Déjenme decirles que una regla general del Derecho Comparado es que la jubilación pone término al contrato, ¿por qué pasa esto en Chile? —Porque las pensiones no alcanzan para

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vivir166, bien, pero más que eso, ¿quién financia la pensión? —El propio trabajador, al Estado le importa si sigue trabajando? —No, el sistema es privado, por lo que es problema del trabajador ponerle término al contrato, ¿qué pasa en los países en que la jubilación pone término al contrato? —Es de reparto, en Chile, como cada uno se rasca con sus uñas es coherente que si yo jubilo siga trabajando porque es una cuenta de ahorro personal lo que llamamos AFP167, ¿qué pasa con el abuelito que no quiere jubilar? —Acoso laboral para que se vaya, y el abuelito no se va a ir ni con máquina, ¿o ustedes le creen a José Piñera? Ustedes saben que cuando se inauguró el sistema de seguridad chileno iba a haber una tasa de retorno del 70 %, ¿saben cuál es la real? —35 % en los hombres y 28 % en las mujeres, o sea, deja de trabajar y cae de inmediato a un tercio de su sueldo, hoy en día uno ve abuelitos trabajando en supermercados, esto no debería ocurrir, no hay un sistema de seguridad social en Chile, lo que tenemos es ahorro privado, hasta los peruanos lo han reformado, se le dio la oportunidad a los afiliados de que retiren todo el dinero de una, lo que no puede pasar aquí, aquí hay dos opciones, o sacar renta vitalicia o retiro programado, o sea, usted dice que voy a vivir 10 años, pero vive 20, van a quedar 10 años sin nada, ¡no profesor, no le creo! [autoexclamación] va a caer en la pensión solidaria de 80 y tantos mil pesos; en Perú tuvieron un acto de derecho de propiedad, si son los dueños está la opción de que lo retiren todo; derecho de propiedad, los chilenos son curiosísimos, dicen «son mis fondos», ¿los puede retirar? —No, ¿puede elegir qué hacer con ellos? —No, ¿Que no la propiedad ―como enseñan los civilistas― es un derecho absoluto? —Le dirán que esta es la excepción, es el único caso del derecho chileno en que el dueño no elige nada, está en una situación de comodato precario, aquí se hacen ricos las afp, toman sus fondos, le cobran el 13 % de comisión, pero lo cobran lo hagan bien o mal, esto es un capitalismo brutal, así sí dan ganas de ser capitalistas, así lo hagan bien o lo hagan mal168.

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Respuesta de un compañero. Profesor, ¿esta es un sistema de seguridad social? —No, el sistema de seguridad social tiene como parte un sistema solidaridad, y las AFP no tienen este elemento, la pensión que usted va a recibir, espero que tengan la suerte que esto no ocurra más, pero va a estar en una relación directa con lo que usted recibió, no hay un elemento de solidaridad entre las generaciones. Cuando en España se discutió el sistema de AFP chileno el argumento que se usó para no copiar el sistema chileno fue este argumento: Que la constitución española en su artículo primero, diciendo que España es una Estado Social de Derecho, y aquí se entiende que se exige solidaridad en el sistema de seguridad social, entonces, no era posible implementar este sistema sin una reforma constitucional. Profesor, pero hubieron otros países que copiaron el modelo chileno, [autoexclamación] Pero solo fueron países subdesarrollados, y muchos de ellos ya dieron la vuelta, de hecho el único país que lo copió en Europa, que fue Polonia, ya lo derogó, los demás países también han vuelto como el caso de Argentina. El único país que nos debería demandar por todo el daño que les hemos hecho por lo que nos han copiado es Perú, cuando no importamos cobre importamos estas cosas… Pero bueno, digo «nuestro» en sentido metafórico. El drama de las AFP es que el 50 % de las pensiones va a estar en torno al $180.000, pero la otra mitad va a estar en torno a $200.0000 y si son mujeres el promedio es 20 % inferior. Una pensión de 600.000 lo pone en el 10 % más rico de seguridad social. Si mañana en Chile se estableciera un sistema de seguridad social real sí habría que pensar en poner a la jubilación como causal de término. 168 Y hay chilenos que dicen: «No me toque mis fondos», ¿de qué fondos habla usted?, Pero hay que reconocer que se instaló la cultura neoliberal, entonces, cualquier elemento de reforma sería una suerte de expropiación, por otra parte, el chileno ama sus fondos, cualquier sistema de tránsito hacia un sistema de reparto va a ser rechazado por la población. ¿Cómo convenzo a un chileno medio que sus fondos no son sus fondos y que es mejor el sistema de reparto de seguridad social? Mi receta es mostrarle su pensión final, ahí se olvida de inmediato de los fondos. Por la parte jurídica aquí no hay propiedad. El 90 % de los directores 167

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Del tope del monto de la remuneración mensual. 2.B.-Tope del monto de la remuneración mensual: Segundo tope, el primero era el número máximo de años, la ley establece un segundo tope que se refiere al monto de la remuneración mensual que se considerará para este cálculo, es un mes por año de la remuneración mensual del trabajador, ¿pero qué remuneración mensual? —No se considerará una remuneración mensual superior a 90 UF, si yo gano $10.000.000 la remuneración que se considerará no serán los $10.000.000, el tope es 90 UF, espero que les quede claro que el que las indemnizaciones arruinan las empresas es falso, además, que solo opera por las necesidades de la empresa. 2.C.-Tope de la base de cálculo: Tercero, ¿cuál es la base de cálculo? —Leamos el art. 172 C. del T. esta es la base de cálculo, este el monto mensual sobre el que se va a basar la indemnización, con esto usted se luce en cualquier fiesta que hablen de indemnización del Derecho del Trabajo (inc. primero e inc. segundo): «», la ley distingue, si tiene una remuneración fija el cálculo indemnizatorio se hace sobre la última remuneración, si tiene una remuneración variable se hace en base al promedio de los tres meses; pero, es ultima remuneración mensual, para estos efectos toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador, aquí se incluye las cotizaciones, las regalías o especies avaluables en dinero, excluidas, la asignación familiar legal, pagos por sobre tiempo (jornada extraordinaria) tampoco se incluyen las asignaciones que se entreguen una sola vez al año como gratificaciones o aguinaldos de navidad, entonces, se excluye la asignación familiar legal, las horas extraordinarias y las asignaciones que se pagan una vez al año, de forma esporádica y que no son de manera regular; se ha generado una discusión en torno a si se incluye la colación y la movilización, hay lugares en que estas asignaciones pueden ser el 25 %, por lo que si gana $2.000.000 lo que está en juego es el 25 %, vamos al art. 41 C. del T. inc. segundo: «No constituyen … viáticos», la ley dice que no, pero ha habido un debate que ha durado décadas, la C.S. hasta el 2013 dijo no se incluyen, Dirección del Trabajo, sí se incluyen, C.S actual, sí se incluyen, profesor, esto debe ser un activismo de aquellos, ya que la ley dice que no se incluyen [autoexclamación] los argumentos para decir que no se incluye es el texto, argumento para sostener que sí son remuneración para efectos indemnizatorios, primero, el art. 172 C. del T. dice toda cantidad y regula las exclusiones, dentro de esas exclusiones no está la asignación de colación y movilización, segundo argumento, el concepto del art. 41 C. del T. que dice qué no son remuneraciones es un concepto general de remuneraciones, pero no es el único dentro del Código, el Código maneja varios conceptos de remuneraciones dependiendo de la materia, en materia de indemnizaciones el concepto de remuneraciones es especial y está señalado en el art. 172 C. del T., el art. 41 C. del T. dice que no son remuneraciones para efectos generales, pero hay norma especial para el este tema que lo específica en el art. 172, hoy en día prácticamente hay unanimidad de la D.T. y C.S. y tribunales laborales de que estos constituyen remuneración para efectos de indemnización, y cualquiera otra asignaciones que sean periódicas. Entonces, cuando una persona dice que lo echaron hay que empezar a distinguir, hay que sacar las exclusiones del art. 172 C. del T., pero sí van las asignaciones que no son remuneraciones y de AFP son personeros relacionados con la dictadura. ¿Conoce otro caso en que pone el dinero y no recibe nada? Jurídicamente no tiene ninguna facultad sobre este fondo.

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no son periódicas, ¿qué pasa con los cheques restaurant?169 —La jurisprudencia obliga a hacer una valorización de esos vales170.

34.-Lunes 13 de noviembre de 2017 (Bloque E): De los tipos de despido. Ya señores, vamos a seguir donde estábamos, la base de cálculo, ahora vamos a ir a los tipos de despido, todos los tipos de despido que contempla la ley chilena, y vamos a distinguir entre: 1.-Despido justificado o procedente; 2.-Despido injustificado; 3.-Despido nulo; 4.Despido lesivo de derechos fundamentales; y, 5.-Despido indirecto o autodespido. Son los tipos de despido que revisaremos. Del despido justificado o procedente. 1.-Despido justificado o procedente: Despido justificado, es aquel despido que se ajusta al sistema de causales que describe la ley, si ocurre esto, si el empleador se ajusta al sistema de causales al momento de poner término la consecuencia es que pone término al contrato y por regla general no se paga una indemnización por término del contrato, salvo, las causales del art. 161 C. del T. Del despido injustificado. 2.-Despido injustificado: Despido injustificado o improcedente dice relación con los despido que no se ajustan al sistema de causales, el despido fue hecho sin causal o la causal no se configura correctamente para ese caso particular, entonces, si se trata de un despido injustificado la ley prevé, primero, las consecuencias son que el contrato termina, estamos en un sistema de estabilidad impropia, entonces, al consecuencia no es la nulidad, sino que el pago de una indemnización, el pago de esa indemnización dice relación con la causal, que la causal se haya utilizado ilegalmente, dependiendo de cuál se utilizó ilegalmente se verán las consecuencias jurídicas, primero está el pago indemnizatorio, dentro de esta está el primero, indemnización general, un mes por año, en segundo lugar, la indemnización sustitutiva del aviso previo, y en tercer lugar, la ley contempla un recargo indemnizatorio (art. 168 C. del T.) que tiene las siguientes reglas, si la casual utilizada para despedirme fue la de necesidades de la empresa y el juez considera que es un despido injustificado el recargo a las indemnizaciones ya señaladas es de un 30 % de la indemnización, si me despidieron por una casual del art. 159 C. del T. o no se invocó causal alguna la ley establece un recargo del 50 %, si me despidieron por una causal del art. 160 C. del T. por atrasos y el juez dice que no hubo atrasos, entonces, a la indemnización ya señalada hay que agregarle un 80 %, y si el empleador utilizó las causales № 1, № 5 y/o № 6 169

Pregunta de un compañero. En el gobierno de Piñera, la Dirección del Trabajo y la Suprema tuvieron una diferencia, y los Tribunales laborales decían que sí se incluía, pero llegó el gobierno de Piñera y la Dirección cambia de criterio diciendo que tenía razón la C.S., generó un debate en el mundo laboral, y diez días después tuvieron que retroceder en su decisión. La orden fue política, Matthei les dijo que le cambiaran el dictamen, ocuparon el argumento de que la C.S. por unificación de jurisprudencia ha dicho que no, pero la unificación de jurisprudencia no constituye un precedente, dio a entender que era un recurso obligatorio y vinculante, pero no es así, los recursos de unificación son relativos para las partes y punto, la Dirección del Trabajo dio esta opinión y después la tuvo que cambiar. 170

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del art. 160 C. del T. y el despido fue declarado sin motivo plausible, o sea, el empleador no tenía ninguna justificación de ninguna circunstancia para despedir, entonces, el recargo alcanza el 100 % de la indemnización, estas son las reglas del despido injustificado. A propósito del despido injustificado, la ley dice, si el trabajador quiere reclamar este despido por las causales ya indicadas tiene un plazo de 60 días hábiles desde la separación, si pasan los 60 días hábiles la acción está caducada, no se puede ejercer la acción de despido injustificado. Del despido nulo. 3.-Despido nulo: Vamos al famoso despido nulo, aquí hay 3 tipos de despido nulo, en la ley chilena, despido nulo es aquel que importa la ineficacia del acto de despido, por lo que supone el reintegro del trabajador al lugar de trabajo, la ley chilena contempla esto en tres hipótesis relevantes: 1.-Casos específicos de despido vulneratorio de Derechos Fundamentales: ¿Qué casos específicos? —1.A.-Despido antisindical: Trabajador no aforado que es despedido por razones sindicales, yo me afilio al sindicato y el empleador al otro día me echa, no estamos hablando de alguien con fuero, la ley establece en la última reforma que la única consecuencia es la nulidad; 1.B.-Despido con discriminación grave: Otro caso es el de discriminación que el juez considere grave, art. 458 C. del T. en relación al art. 2 C. del T., si el juez la califica de grave el juez genera el deber de reincorporar, esta es una opción del trabajador, usted ya sabe que cuando digo que es nulo el trabajador puede optar por esto o por la indemnización, no así en el caso del despido antisindical. 2.-El despido del trabajador o trabajadora aforada: Esto ya lo vimos, los trabajadores con fuero están en un sistema de estabilidad absoluta, se requiere la autorización del juez, vimos que estaba aquí la maternidad y la dirigencia sindical, o los trabajadores negociando colectivamente, en el primer caso, fuero maternal, la trabajadora está embarazada, la voy a echar, nulidad del despido, ¿qué significa que el despido es nulo? —El empleador tiene el deber de reincorporar a la trabajadora, y si el empleador no acepta la reintegración, el Director del Trabajo debe recurrir al juez laboral, y el juez puede recurrir a la fuerza pública, incluido el arresto, fuero sindical y fuero maternal, el despido es nulo y no se puede despedir. 3.-El despido nulo por el no pago de cotizaciones previsionales: El tercer caso es el despido nulo por el no pago de cotizaciones previsionales, este es el despido llamado en el mundo laboral como Ley Bustos, ¿estamos de acuerdo?, ¿a qué se refiere Ley Bustos? ¿Por qué este nombre? —Se conoce así171, si el empleador no hubiese efectuado el pago íntegro de las cotizaciones previsionales al momento del despido este no producirá el efecto de poner fin al contrato de trabajo, si a mí me echa la universidad y no me han pagado las cotizaciones previsionales, el despido no tiene efecto, por los términos de la ley 171

El nombre deriva de un Diputado del cual surgió la idea, Manuel Bustos un diputado que fue dirigente sindical sobre la dictadura y que incluso estuvo relegado por delitos contra la seguridad interior del estado, por llamar a huelgas contra Pinochet. Él presentó este proyecto de ley que al final se dio su nombre. Es una situación bien curiosa, en Chile el grave problema es el pago de las cotizaciones previsionales, las cotizaciones previsionales son de cargo del trabajador, el empleador ―también lo explicamos― tiene un rol, el rol del empleador es de descontar las cotizaciones, es un retenedor por imposición de la ley, su deber legal es pagarlas en los organismos respectivos, AFP o isapres, ¿sabe qué pasa en Chile? Le descuentan las cotizaciones y en vez de pagarlos los utilizan para intereses propios, como la deuda morosa era tan grande había que buscar la solución, entonces, Bustos en vez de sancionar por la seguridad social, se solucionó de esta forma. Cuando se dictó esta ley la AFP tenía la obligación de mandar una cartola al año, es extremadamente frecuente que pasen estas cosas. Entonces, se sancionó laboralmente, si se echa a ese trabajador el despido es nulo.

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se da entender como nulidad, sin embargo, es un caso e nulidad sui generis, es una nulidad especial, ¿en qué sentido? —No produce el efecto propio de la nulidad, ya que no todo vuelve al estado anterior, ¿por qué? —Porque de producirlo el trabajador debería volver a trabajar, este no es el efecto, el efecto aquí es más bien la suspensión unilateral del contrato de trabajo, es decir, se suspende para una de las partes el contrato, para la otra se mantiene vigente, aquí se suspende para el trabajador, pero para el empleador el contrato sigue vigente, o sea, el empleador debe seguir pagando las remuneraciones, hace dos días hablaba con un amigo y me dijo que este era un ítem muy apetecido por los abogados laborales, esto se acumula hasta que se paguen todas las cotizaciones previsionales, entonces, el juez ordena que se pague todo lo que se deba de remuneraciones, con todo, el empleador podrá convalidar el despido con el pago, el empleador será sancionado por no haber pagado las cotizaciones, el empleador está siendo sancionado por lo que penalmente debiese ser apropiación indebida, recuerden que es una nulidad sui generis172, lo que me importa que entiendan es que no es una nulidad en sentido estricto, sino que es una suspensión. La ley bustos se aplica mucho en la practica173 . Del despido lesivo de Derechos fundamentales. 4.-Despido lesivo de Derechos Fundamentales: Es el despido que vulnera Derechos fundamentales en el marco de la Acción de Tutela, la consecuencia generalísima es una indemnización, pero hay un recargo indemnizatorio que va de 6 a 11 meses de la última remuneración mensual, o sea, desde el punto de vista económico lo mejor que me puede pasar es que me echen con vulneración de Derechos Fundamentales, si me echan por vulneración de Derechos Fundamentales voy a pedir indemnización general, el recargo por causal, el recargo de necesidades de la empresa es de 30 %, y además de 6 a 11 meses, fíjense que ganaría casi lo mismo por tutela que llevar 10 años trabajando, hay trabajadores que llevan menos de un año y pueden recibir varios meses de indemnización, los jueces acogen pocas tutelas porque dicen que os abogados lo ocupan para aumentar los montos. Estas son todas las formas de despido que contempla el Código. Del despido indirecto o autodespido. 5.-Despido indirecto o autodespido: Despido indirecto o autodespido, se nos olvidaba una enorme categoría del despido, art. 171 C. del T.: «», este artículo consagra una institución clave del derecho laboral, el despido indirecto, aquí quien se despide es el propio trabajador, no renuncia, se despide, es medio psicoanalítica esta figura, por eso se llama autodespido o despido indirecto, ¿cuándo? —Cuando el empleador incurre en las casuales del 1, 5 y 7, ¿cuáles son las causales del uno? — Falta de probidad, es falta de honradez, ¿Qué caso podría ser aquí? —El empleado se quedó con dinero del trabajador; conductas de acoso sexual, ¿qué hace un trabajador cuando es acosado? —Se autodespide; vías de hecho, ¿puede ocurrir? —Claro, ocurre, una riña entre el trabajador y el empleador y el empleador le pegó al trabajador, ¿no será mejor demandar de Tutela? Ahora, ¿es posible que me autodespida y demande Tutela? 172

Oiga profesor, Profesor y los trabajadores que están a honorarios [autoafirmación], se encuentra con uno que lleva 10 años a honorarios, usted le hace el test de subordinación, la pregunta es: ¿le deben 10 años de indemnizaciones? —Sí, las cotizaciones se deben desde el momento que se contrató porque se está haciendo un fraude, y se deben pagar las cotizaciones respectivas desde que reconoce la existencia de subordinación. 173

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Les conté el caso de un trabajador que era Dark174? —No, este es uno de los pocos casos de falta a la integridad física, el trabajador era guardia, y un día llegó el jefe de la empresa, se bajó con un amigo y eran medios militares (de gustos militares), le empiezan a pegar por «raro», demanda tutela, y alega vulneración de integridad física y vulneración de integridad psíquica, me acuerdo porque la declaración del empleador es una joya, él dice que le pegaron, pero no fue el empleador, sino que el gerente, pero lo mejor era porqué rechazaba que había discriminación, él decía que no solo que no discriminaba a los dark, sino que todo lo contrario, el promovía la contratación de los darks, ¿por qué? —lo dice textual: «Porque es conocido y sabido que no duermen en la noche», entonces eran especiales para ser guardias, obviamente la juez no lo consideró un argumento convincente y lo condenó (caso Starbucks). Letra D: injurias proferidas; conducta inmoral; y, el acoso laboral, de todas las causales que yo conozco, el 50 % es por acoso laboral. Vamos al №5: «», ¿alguien tiene un ejemplo de que alguien se despida por la causal № 5 del art. 160 C. del T.? —La falta de seguridad es una hipótesis aquí, la falta de casco en una empresa constructora, pero también está el caso del bloqueador para los trabajadores que trabajan al sol, también está la hipótesis de la ley del saco. № 7: ¿caso de incumplimiento grave? —El no pago de remuneraciones o el no pago de las cotizaciones previsionales, aquí el trabajador tiene un caso de autodespido, ¿qué tiene que hacer el trabajador? —Invocar la causal. leamos el art. 171 C. del T., el trabajador invoca la causal y recurre a los tribunales por autodespido demandando el pago de las indemnizaciones, el mes por año más el recargo, como es del art. 160 C. del T. el recargo va a ser por el 80 %, el trabajador tiene un plazo de 60 días desde el autodespedido y accionar, primero, el trabajador tiene la carga de la prueba, segundo, si le acogen la demanda de autodespido el contrato se entiende terminado por necesidades de la empresa, si le rechazan una demanda de autodespido se entiende que el contrato ha terminado por renuncia no dando lugar a indemnización.

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La subcultura gótica es un movimiento subcultural (o cultura underground) existente en varios países. Empezó en el Reino Unido entre finales de los años 1970 y mediados de los 1980, dentro de la escena del rock gótico (una derivación del post-punk). Su estética e inclinaciones culturales provienen principalmente de las influencias de la literatura de terror, el cine de terror y, en menor medida, de la cultura BDSM. Los miembros de la subcultura gótica comparten gustos estéticos, musicales y culturales. A pesar de que la música gótica abarca varios subgéneros y estilos, todos estos tienen en común la tendencia hacia una apariencia y un sonido oscuro. Los estilos de vestimenta dentro de la subcultura toman influencias del death rock, el punk, el estilo andrógino, y hasta el estilo de vestimenta del Renacimiento o de la época victoriana; sin embargo, los góticos tienen una estética propia, que se centra en el color negro: trajes negros, maquillaje para resaltar palidez en el rostro o pintalabios negro o rojo. La confusión entre gótico y dark se da con mayor frecuencia en países de habla hispana, sin embargo en todo el mundo no hay diferencias al utilizar el término gótico y dark para denominar a la misma persona por gustos y parentescos de vestimenta, música y cultura. La razón, es que se han utilizado estas dos palabras para referirse al mismo género musical (y al estilo de vida que lo acompaña), pero de tal forma que se ha creado la ilusión de que son dos corrientes distintas. Muchos góticos se refieren a los darks como pósers de estilo, ya que consideran que los mismos sólo llevan la estética gótica para llamar la atención, por lo general escuchan bandas musicales muy comerciales y otras no relacionadas con el estilo gótico. Aunque por lo general son diferentes formas de llamar al mismo género, en España se les conocía como «siniestros», sin embargo decir: gótico, dark, siniestro, oscuro, batcaver y demás sobrenombres para definir a los seguidores de esta corriente, son correctos.

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¿Se puede autodespedir y pedir Acción de Tutela? Vamos al art 489 C. del T., oye pero si te vas a autodespedir por acoso laboral te vas a llevar una indemnización de un mes por año más un recargo, leamos el art. 489 C. del T., jurisprudencia de la corte suprema: Trabajadora que se autodespidió y demanda de tutela, la CS ha dicho improcedente porque la ley dice «cuando con ocasión del despido» y esto es un autodespido, no procede la indemnización de Tutela, ¿qué les parece esto? ¿Qué es el autodespido? ¿Una renuncia? —No, decir que autodespido no incluye al despido es un absurdo formalista, además da un resultado disparatado, se premia al acosador y se castiga a la acosada, el autodespido es una forma de despido, por esto el nombre que tiene de despido indirecto, la C.S entendió esto hace dos años, la jurisprudencia que les decía era antigua, hoy en día acepta la acción de tutela con el autodespido, entonces, una trabajadora acosada demanda de tutela en lo principal y en subsidio despido indirecto o autodespido.

35.-Miércoles 15 de noviembre de 2017: SE REALIZA EL SEGUNDO CONTROL DE LA ASIGNATURA. 36.-Lunes 20 de noviembre de 2017 (Bloque D): Vamos a poner término al curso, porque nos van quedando solo algunos aspectos. Al que le interese el tema laboral, hay un electivo colectivo que se los recomiendo, porque ahí se ve la cuestión sindical, que en mi opinión es más atractivo de esto, es un curso electivo que hace el profesor César Toledo. ¿Qué nos queda para terminar? —El finiquito básicamente. Del finiquito. El art. 177 C. del T. regula la figura que se llama finiquito, ¿qué es el finiquito? — Partamos por el concepto y después vamos a la regulación de la ley. El finiquito es una convención entre el trabajador y el empleador para dar por extinguidas las obligaciones laborales pendientes, ¿estamos de acuerdo? Esto es relevante: El finiquito no pone fin al contrato, el contrato no termina por finiquito pese a que popularmente se usa esa expresión, el contrato termina por una causal de término, lo que hace el finiquito es dar por extinguida las obligaciones que derivan del contrato, que es una cosa distinta, el contrato de trabajo no termina por finiquito, sino que termina por alguna de las causales que vimos en este curso, el finiquito es la convención de las partes para dar por extinguida las obligaciones laborales pendientes, ¿estamos de acuerdo?; por lo tanto, a pesar de ser muy común creer que el contrato termina por finiquito, en realidad termina por una causal, y el finiquito hace constatar ese término y el respectivo acuerdo, por esto es una convención, no es una convención para crear, sino que para dar por extinguidas obligaciones. De las características del finiquito. Por esto, podemos decir como cuestiones relevantes del finiquito: 1.-Acto jurídico bilateral: El finiquito es un acto jurídico bilateral, o sea, requiere acuerdo de las partes, empleador y trabajador; es una convención, no es un contrato, es una convención, es bilateral pero su objetivo es dar por extinguidas las obligaciones. 2.-Acto jurídico formal: Es un acto jurídico formal, ya vamos a ver las formalidades, no es solemne, pero es un acto jurídico formal. 164

3.-Acto jurídico dependiente: Y tercero, es un acto jurídico dependiente, ¿a qué me refiero con «dependiente»? —Tiene validez en cuanto es válido un acto principal, ¿cuál es el acto principal? —La terminación del contrato, si no hay terminación del contrato el finiquito no es válido, sigue la suerte de lo principal, para que un finiquito sea válido tiene que ser válida la terminación. Estas son las características principales del finiquito. De los razonamientos respecto a la invalidez del finiquito. Veamos, puede pasar esto, se podría invalidar el acto jurídico del finiquito como acto autónomo, pero como es dependiente también depende del principal; un ejemplo típico, si una trabajadora no sabe que está embarazada, celebra un finiquito, dando por extinguida la relación laboral por mutuo acuerdo, y después descubre su estado de embarazo, y ese estado de embarazo le otorga un fuero al momento de haber suscrito el finiquito, como la terminación del contrato va a ser nula por lo que hemos explicado en este curso, porque está en un régimen de fuero, entonces, lo accesorio va a seguir la suerte de lo principal, o sea, si se cae la terminación porque hay un fuero y hay un acto nulo de terminación, se cae también el finiquito, en este sentido es un acto dependiente, ¿estamos de acuerdo? Ahora, ¿se puede atacar el finiquito en sí mismo? —Es un acto jurídico, por lo tanto, puede estar afecto a los vicios de la voluntad que ustedes ya conocen, puede ser un acto equivocado, puede ser un acto forzado o puede ser un acto por dolo perfectamente; ahora, es muy difícil invalidar un finiquito en materia laboral, se intenta de vez en cuando en los tribunales, pero es relativamente complejo. A ver, esto es lo que suele cuestionar en los tribunales sobre la validez de un finiquito: El trabajador comúnmente es presionado para que lo firme, para que lo celebre, ¿cuál es la presión común? —Que si no firma no se va a pagar nada, el trabajador que no quiera firmar no va a encontrar trabajo en el área, cosas de ese estilo, cuando esto se reclama a los tribunales, la jurisprudencia prácticamente unánime dice que este finiquito es válido porque amenazas del empleador de no pagar si no firma el finiquito, que no va a encontrar trabajo, etc., no tienen el carácter de fuerza grave o determinante; ahora, la forma de hacer caer un finiquito es más bien perseguir su invalidez por ser inválido el acto principal o central, que en este caso es la terminación del contrato, ¿estamos de acuerdo? De las formalidades del art. 177 C. del T. Leamos el art. 177 C. del T., les dije que era formal, vamos a las formalidades: «Art. 177. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito.», la primera formalidad es que es por escrito, sigamos: «El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador», ya, entonces las formalidades son: Por escrito, y ante un ministro de fe, la ley ocupa la expresión: «Ratificado por un ministro de fe», ¿cuál sería la sanción a la falta de formalidad? —Inoponibilidad175, el finiquito es válido, solo que no puede ser opuesto al trabajador, por eso la ley dice que el finiquito: «No podrá ser invocado por el empleador», si el finiquito no fuere otorgado por escrito o no fuere ratificado por un ministro de fe, o una u otra, el finiquito es válido, pero no puede ser invocado por el empleador, esto lo vimos a

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Respuesta de un compañero.

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propósito de la renuncia, estamos en la idea de la inoponibilidad frente al trabajador por falta de formalidades. De los ministros de fe. ¿Quiénes pueden operar como ministro de fe? —Son ministro de fe para esta materia, el inspector del trabajo, el notario, el presidente del sindicato, el secretario municipal y el oficial del registro civil en aquellas comunas donde no hay notario. Ahora, pasa lo siguiente, la ley regula esto, sigamos leyendo el artículo: «En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.», los ministros de fe, todos los que nombramos, ¿qué tienen que hacer los ministros de fe? —Previo, antes de que el trabajador ratifique ante un ministro de fe, ¿cómo se llama esto? ¿Cómo se llama esta norma? —Ley bustos, ¿saben por qué la ley puso este deber? —Los ministros fe firman lo que las partes le llevan, la ley dice que no opere como el clásico notario que firma cualquier cosa, esto se reformó en la ley, si usted tiene un finiquito tiene que exigirle al empleador que le lleve la constancia de haber pagado las cotizaciones previsionales, aquí la ley le pone un rol como de fiscalizador al notario, si el empleador le manda 10 finiquitos le pide que acredite las cotizaciones previsionales176, sigamos: «Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.» y la ley obliga igualmente, les dice a los ministros de fe en general, les dice que les tiene que hacer constar en el finiquito que si no se ha completado el pago de las cotizaciones el despido es nulo, o sea, Ley Bustos, a esto se refiere la regla legal. Hay varios ministros de fe, pero comúnmente las empresas llevan el finiquito ante el notario, casi no conozco casos en que las empresas los lleve al Inspector del Trabajo que también es ministro de fe, y la razón es obvia, porque el Inspector del Trabajo podría aprovechar lo del finiquito para pedir el registro de asistencias, etc., las empresas prefieren al notario, y el notario en la Ley Laboral tiene un rol distinto al mero ministro de fe, tiene que cautelar que se hayan pagado las cotizaciones, por lo que ya hemos explicado en este curso, ya hemos hablado de la Ley Bustos. Si no se han pagado las cotizaciones el despido no produce efectos, esto tiene que hacer constar el notario. Oiga profesor, y ¿por qué tiene que hacer constar esto? [autopregunta] —Porque por más que el empleador lleve las cotizaciones igual puede no haberlas pagado, el certificado que lleva 176

Porque lo que ocurría era lo siguiente: Antes de esta norma, que es una reforma de hace unos 6 o 7 años, los notarios no se preocupaban del tema, entonces, los trabajadores firmaban este finiquito y después aparecían deudas previsionales, y operaba la Ley Bustos, y esto hacía que eso finiquitos fueran nulos porque el despido era nulo, pero se generaba un problema mayor, ¿cuál? —Que había trabajadores que firmaban finiquito, y por el solo hecho de tenerlo firmado, la ley dijo al notario que estaba generando un problema, entonces, la ley le exige que haga el rol de fiscalizador y vea si las cotizaciones están pagadas, esta es una obligación rara para el notario, el notario debe fiscalizar a su propio cliente, los notarios cuando hay problemas posteriores siempre dicen lo mismo: Que su rol de ministro de fe consiste en verificar que la persona que firmó es la misma que está y punto, bueno, aquí no, aquí la ley dice que no puede otorgar la ratificación de un finiquito si es que no se han pagado sus cotizaciones.

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comúnmente es de las afp, pero es posible que igual quede algo afuera, es posible que el trabajador diga que le deben un mes y el notario no certificó bien, en ese caso igual va a poder demandar la nulidad del despido. Espero que les haya quedado claro en estas clases que la Ley Bustos es muy importante. Del Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas. Sigamos leyendo: «Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas"», ya, yo soy empleador y el empleador me dice que el notario me está pidiendo que le acredite que pague las cotizaciones, bueno aquí la ley dice como lo acredita, las instituciones deben emitir un Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas, y con esas cotizaciones deben dárselas al ministro de fe para que de por acreditado el cumplimiento de la obligación anterior. ¿Qué consta en un finiquito? Ahora, la ley dice que en el caso de las indemnizaciones, ¿qué consta en un finiquito? — No solo constan las indemnizaciones por término del contrato, constan remuneraciones también, en el finiquito consta cualquier obligación laboral pendiente entre las partes, comúnmente son remuneraciones pendientes, como deber horas extraordinarias, quedar debiendo un día, etc., y las indemnizaciones laborales, me despidió por el art. 161 C. del T., etc. Bueno, en el caso de las indemnizaciones, la ley señala en el art. 169 C. del T. que el empleador está obligado a pagar esas indemnizaciones al momento de extender el finiquito. Pregunta típica práctica que alguien les hace: «Oye, fui a firmar el finiquito a la notaria, y el empleador había dejado tres cheques a fecha por tres cuotas», cuidado, la ley dice que el pago es inmediato, el pago de las indemnizaciones debe ser en el acto de extender el finiquito, la ley exige que el pago sea inmediato, oiga profesor y ¿si le quedaron debiendo $30.000.000 en indemnizaciones? Y el empleador le dice al trabajador: «¿Por qué no pactamos tres cuotas de $10.000.000?», la ley lo permite, ojo, pero debe ser pactado expresamente y ―miren la condición― necesariamente ante el Inspector del Trabajo, o sea, no se puede pactar pagar en cuotas el finiquito en relación a las indemnizaciones ante un ministro de fe cualquiera, solo ante el Inspector del Trabajo, ¿estamos de acuerdo?, o sea, la ley le dice que no ante el notario, solo ante el Inspector del Trabajo. ¿Qué pasa si hay incumplimiento? Esto es típico, el empleador va a pagar en cuatro cuotas, paga la primera y la segunda no la paga, la ley dice expresamente: «Se hace efectiva el total de la deuda» y se generan dos consecuencias adicionales, en primer lugar, una multa administrativa por no cumplir el pago en cuotas, y la posibilidad de demandar en procedimiento ejecutivo un incremente de hasta el 150 % de las cuotas pactadas, esto es por no cumplimiento de las cuotas del finiquito, veamos el art. 169 C. del T.: «Art. 169. Si el contrato terminare por aplicación de la causal del inciso primero del artículo 161 de este código, se observarán las reglas siguientes: a) La comunicación que el empleador dirija al trabajador de acuerdo al inciso cuarto del artículo 162, supondrá una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que éste no se haya dado, previstas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163, incisos primero o segundo, según corresponda. El empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones a que se refiere el inciso anterior en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, las partes podrán acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas deberán consignar los intereses y reajustes 167

del período. Dicho pacto deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto hará inmediatamente exigible el total de la deuda y será sancionado con multa administrativa. Si tales indemnizaciones no se pagaren al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal que corresponda, para que en procedimiento ejecutivo se cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%, sirviendo para tal efecto de correspondiente título, la carta aviso a que alude el inciso cuarto del artículo 162, y b) Si el trabajador estima que la aplicación de esta causal es improcedente, y no ha hecho aceptación de ella del modo previsto en la letra anterior, podrá recurrir al tribunal mencionado en el artículo precedente, en los mismos términos y con el mismo objeto allí indicado. Si el Tribunal rechazare la reclamación del trabajador, éste sólo tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas en los artículos 162, inciso cuarto, y 163 incisos primero o segundo, según corresponda, con el reajuste indicado en el artículo 173, sin intereses.» De los efectos del finiquito. ¿Cuáles son los efectos del finiquito? —Básicamente dos: 1.-El poder liberatorio; y, 2.El mérito ejecutivo. Primer efecto del finiquito: Del poder liberatorio. Primero, poder liberatorio, y esto no está en la ley, ¿qué es el poder liberatorio? ¿Qué quiere decir la jurisprudencia y la doctrina en Chile cuando dicen que el finiquito tiene poder liberatorio? —Poder liberatorio significa que las obligaciones que constan en el finiquito se dan por extinguidas entre las partes, liberan a las partes de acciones y demandas judiciales posteriores, lo pactado, las materias que son pactadas en un finiquito generan respecto de las partes efecto liberatorio, las partes quedan libres de pretensiones posteriores en esa materia, ¿estamos de acuerdo?, me refiero a lo siguiente, si alguien le dice a uno que lo echaron por necesidades de la empresa, pero que él considera que debe demandar porque no hay tales necesidades, esa persona, la pregunta básica para empezar a conversar es si firmó o no firmó un finiquito, si la respuesta es que firmó un finiquito entonces la consecuencia legal es la siguiente: No se puede demandar aquello que se la retribuido en el finiquito, entonces, uno podría decir que en ¿el finiquito se incorporó una obligación extinguida la indemnización por la causal de término de contrato? — Si, entonces ya no se puede demandar, y si uno lo intenta lo primero que le va a decir el juez es que esa materia está dentro del finiquito, poder liberatorio del finiquito respecto de las cuestiones que están allí, este es el primero y el más relevante de los efectos; la jurisprudencia ha exigido ―esto es relevante― que lo que se da por extinguido es lo que expresamente consta en el finiquito, por lo tanto, las formulas genéricas, por ejemplo, típicamente usada en estas materias de: «Y cualquier otra obligación que pudiera haber dado lugar a este contrato de trabajo», esta formula no produce este efecto liberatorio, hace un mes atrás la Corte Suprema citó un fallo en esta materia, ¿qué dice? —Solo quedan extinguidas y liberadas las partes de aquellos conceptos expresamente señalados en el finiquito, de manera tal que uno pude decir: «Oye, muéstrame tu finiquito», y ven que no se especificó causal por causal, y solo dice: «Y cualquier otra obligación», uno puede sostener ―y este es el criterio hoy en día en la jurisprudencia― que este finiquito no produce efecto liberatorio respecto de las obligaciones que no están señaladas expresamente en el mismo; una pregunta: ¿Cómo es el efecto liberatorio del finiquito respecto de la Acción de Tutela? —Pasa esto: Los finiquitos nunca mencionan la Acción de Tutela, y los abogados se confían en la fórmula: «Y cualquier otra obligación», pregunta, y si el trabajador dice que su problema no es que lo echaron por necesidades de la empresa, sino que su problema es que lo 168

echaron por gay, ¿por qué firmaste el finiquito? —Bueno, les responde que si no lo firmaba no le pagaban, «si no firmaba no me pagaban», este problema se acaba de presentar en la jurisprudencia, el trabajador firma el finiquito, pero reclama que en rigor fue despedido de forma discriminatoria, y por lo tanto, pretende ejercer la Acción de Tutela; vamos a escuchar uno por uno su opinión, el abogado de la empresa, antes de que empecemos el juicio dice: Oiga, antes de que empecemos el juicio, tenemos el finiquito suscrito, pueden ocurrir dos cosas, que se haya pasado lo de la Acción de Tutela, que es normal, las empresas en general no hacen expresa mención a la Acción de Tutela o que el abogado esté muy al día en la jurisprudencia, que sea muy buen asesor laboral de la empresa y se haya hecho mención: «Expresamente se entiende incorporada la Acción de Tutela», supongamos que estamos en este caso que es el más difícil, le dice al juez que expresamente se está liberando la Acción de Tutela, entonces no me puede demandar de Acción de Tutela donde firmó un finiquito que daba por extinguida la Acción de Tutela, pregunta, ¿se puede demandar Acción de Tutela si el trabajador firmó el finiquito haciendo expresa mención de que estaba incorporado el art. 485 C. del T.? —Profesor, ¿no se estaría renunciando a los derechos?177 —Pero el finiquito es básicamente eso, profesor, pero usted nos explicó que los derechos son irrenunciables, leamos el art. 5 inc. segundo C. del T.: «Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.», la ley dice que son irrenunciables, pero este contrato terminó, terminado se puede negociar, ya, ¿y? —Podría ser que los Derechos Fundamentales no solo se tienen que vulnerar dentro del contrato, sino que producto del término178 —Anda por ahí, lo que me quiere decir es que estos derechos no son renunciables, la Suprema ha sostenido esto en un fallo sorpresivo, antes se había dado por entendido, pero la Suprema lo sostiene en un párrafo medio enigmático, en una unificación de jurisprudencia de hace dos semanas, dicen que, de cualquier manera el finiquito no puede alcanzar la Acción de Tutela, ¿por qué? —Porque los derechos son indisponibles, la razón sería lo que ustedes me están diciendo, son Derechos Fundamentales179, suena bien lo de la Suprema, pero tiene un problema teórico, si esto fuera cierto, y los derechos son indisponibles, entonces, sería nulo cualquier acuerdo del trabajador en que ceda una parte de sus derechos, y ocurre en el tráfico jurídico, ¿cómo qué? —Hay trabajadores que celebran acuerdo de que no van a trabajar en otra empresa de la competencia, esta es una renuncia a los términos de libertad de trabajo, y honestamente es difícil decir que es inválida de cajón, digámoslo de esta manera: Si bien, una forma de argumentar es lo que han señalado, pero hay que reconocer que hay problemas teóricos pendientes, el criterio de la Suprema es este hoy en día, es algo sorpresivo, puedo tener un finiquito totalmente firmado, incluso señalando la Acción de Tutela, y según la Suprema yo puedo igual demandar por vulneración de Derechos Fundamentales durante la relación laboral, entonces, se abre un espacio bien llamativo, se supone que los empleadores firman finiquitos porque entienden que muere el problema laboral, se extinguen las obligaciones laborales pendientes, bueno, hay que decir entonces, al calor de la última jurisprudencia: Excepto en materia de Derechos Fundamentales y la Acción de Tutela. Si hubiesen estudiado hace unos años atrás este curso le hubiesen dicho que el finiquito tiene pleno poder liberatorio, si el 177

Pregunta de un compañero. Intervención de una compañera. 179 Esta solución suena bien, pero tiene sus problemas, no todas las teorías sostienen que los Derechos Fundamentales son indisponibles, de hecho, todos lo que creen que opera la vulneración de Derechos Fundamentales parten de la idea de que los Derechos Fundamentales son restringibles. 178

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trabajador firma y se cumplen con las formalidades no hay reclamación posterior, la jurisprudencia ha ido cuestionando esta plenitud, y ha dicho que primero, si la obligación respectiva no está expresamente prevista en el finiquito, no hay extinción, esto mató la cláusula clásica de los finiquitos. La plenitud se ha ido restringiendo, uno, la jurisprudencia ha dicho, pero es una más conteste, dice que debe estar expresamente escrito, y una segunda restricción es lo de la Tutela, es sorprendente, ¿por qué? —Es una excepción grande, ante el finiquito mataba. Estas son excepciones jurisprudenciales al finiquito. Por esta vía usted cuestiona el alcance del finiquito, lo que es más complejo es discutir la validez del finiquito, porque la validez del finiquito requiere ir a las normas del Código Civil, a los vicios del consentimiento, y prácticamente la jurisprudencia ha zanjado que la amenaza de no pagar por no firmar el finiquito se ha descartado como hipótesis de fuerza, salvo, que haga caer el acto principal. Segundo efecto del finiquito: Del mérito ejecutivo. 2.-El mérito ejecutivo: El segundo efecto del finiquito, la ley dice textual, veamos el art. 177 inc. final C. del T.: «El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.», ¿está claro? El finiquito tiene mérito ejecutivo, este es el segundo efecto, el trabajador no debe iniciar un juicio declarativo para las obligaciones laborales que están en el finiquito, el trabajador demanda ejecutivamente al empleador por no pago del finiquito, y como ya vimos anteriormente, incluso si se pactó el fraccionamiento y no se cumplió, se le puede pedir al juez que condene al empleador hasta con el 150 % de recargo indemnizatorio por no haber cumplido con el pacto del finiquito, el finiquito tiene mérito ejecutivo para efectos del juicio ejecutivo de cobranza, previsional, y laboral en general. Estos son los dos efectos del finiquito, efecto liberatorio, efecto ejecutivo o de mérito ejecutivo para iniciar la cobranza directa de lo demandado en el finiquito, ¿estamos de acuerdo? De la reserva de derechos. Bien, lo que nos queda es una institución mu curiosa que se llama: La reserva de derechos, que es muy normal, ¿qué es lo normal? —Lo que ocurre es lo siguiente: Alguien que es trabajador le dice a usted: Oiga, firmé un finiquito y no tengo nada que reclamar, imagínese que no es tutela, entonces, los trabajadores dicen que hizo una reserva de derechos, ¿qué es la reserva de derechos? —Es una institución que no está contemplada en la ley, la ley no contempla expresamente esta institución, y aquí se produce algo bien curioso, y si no está contemplada en la ley, ¿qué es entonces una reserva de derechos? —Si estamos frente a un acuerdo, el finiquito es un acuerdo, es una convención, la reserva de derechos sería una suerte de acuerdo entre las propias partes que firman el finiquito, de dejar afuera a una u otra materia, derecho, del alcance liberatorio del finiquito, estaríamos a la idea del finiquito parcial, entonces, las partes ―por acuerdo― dejarían afuera una o más obligaciones o derechos del alcance liberatorio del finiquito, esto es lo que se llama en el léxico forense laboral la famosa reserva de derechos, ¿cuál es el punto? —El debate es si esto es unilateral o bilateral, esta es la gran discusión, si esto no está regulado por la ley esto debería ser bilateral, la ley no le otorga el derecho al trabajador a unilateralmente excluir una materia del finiquito, más bien sería el acuerdo de las partes para que una, o dos, o tres o más materias quedaran fuera del finiquito, este era el tratamiento habitual de la reserva de ley, por esto, en la práctica se entiende que es una facultad unilateral de los 170

trabajadores, típico debate en los tribunales, el finiquito fue firmado por una parte y el trabajador le agrega, a mano, en la contracara de la hoja que se reserva el derecho a demandar por horas extraordinarias, en principio, la jurisprudencia entiende que esta no es una reserva de derechos, ¿por qué? —Porque la reserva de derechos requiere el acuerdo entre las partes, o sea, pueden dejar algo fuera, pequeño alto, ¿por qué la reserva de derecho? —Porque es muy posible que estemos de acuerdo en todo excepto en una cosa, oiga, estamos de acuerdo en todo excepto en las horas extraordinarias, bueno, para no bloquear el finiquito la jurisprudencia aceptaba la reserva como acuerdo entre las partes, bueno, ¿qué pasa? —En la práctica laboral los trabajadores lo entienden como un derecho unilateral, y típico problema en los tribunales era que uno demandaba, el trabajador demandaba por ejemplo que excluyó del finiquito la acción de despido injustificado y el empleador le decía que esa exclusión está al reverso sin la firma del empleador, jurisprudencia habitual, una firma unilateral al reverso de la hoja del finiquito no constituye una reserva de derechos, por lo tanto, no procede liberar a esa materia del finiquito, sin embargo, debo decir que la jurisprudencia también se ha complicado en este punto, y fíjense que un fallo de la Corte Suprema de 1 de septiembre de 2017 tira por la borda todo esto, ¿qué dice este fallo de la Corte Suprema? —Este fue un caso ante notario, varios trabajadores firmaron donde el notario, el empleador le manda los finiquitos al notario para que firmen los trabajadores y a cambio le pasan el cheque, bueno, este trabajador va, llega a la notaría y se da cuenta que le habían cambiado la causal de término, el trabajador dice que habíamos llegado a un mutuo acuerdo y en el finiquito dice que lo echan por ausencia justificada180: «Sostiene que cuando fue a firmar quiso pactar en el finiquito una reserva de derecho para demandar por vulneración de Derechos Fundamentales con ocasión del despido, y cobre de pensiones laboral, y el notario no lo acepta, a su retorno el notario habló con el empleador y este dijo que no le permitió hacer una reserva, o se lleva el dinero completo o me demanda en tribunales», fíjense lo que hace la Corte, como no le permiten hacer una reserva, se consigue un abogado y recurren de protección a la Corte de Apelaciones y llegan hasta la Suprema, y la Suprema falla que hay un acto ilegal desde el punto de vista del notario, ¿por qué? —«Porque si la legislación citada ―hay una confusión de parte de la Suprema― faculta a un trabajador para ejercer una Acción de Tutela Laboral por vulneración de Derechos Fundamentales, con mayor razón dicho trabajador se encuentra habilitado para hacer una reserva de su ejercicio cuando suscribe un finiquito», es raro, está confundiendo dos debates distintos, ¿se puede renunciar a Derechos Fundamentales? —No, bien, ¿qué tiene que ver aquí la reserva? —Dice: «De manera que al impedírselo se restringe y desconoce la manifestación de su voluntad y constituye un acto que atenta contra los derechos laborales y procesales del trabajador», y el notario al hacer lo que hizo no puede justificarse en la instrucción del empleador de restringir el derecho del trabajador, la Corte Suprema construye una cuestión extraña, a la luz de este fallo la reserva de derechos sería un derecho unilateral del trabajador, y esto es extrañísimo, ya que el finiquito pierde el sentido liberatorio, oiga profesor, ¿podría ser que esté influyendo que sea un caso de Tutela? [autopregunta]—Quizá influye, ¿se entendió? Quizá influye que no sea la sala laboral, sino que fue la sala constitucional, pero si este fallo se confirmara y consolidara ¿Por qué a un trabajador le preocupa esto? ¿Sabe por qué? —El problema del finiquito es que tiene una importancia extralegal, es que se lo piden cuando postula a otro trabajo, una exigencia habitual en los trabajos es que traiga el último finiquito para postular, y los empleadores buscan por qué dejó de trabajar en el otro lugar. Esto es lo típico que se negocia, mira, te voy a echar por ausencia injustificada, pero si llegamos a un acuerdo por la mitad del dinero no pongo eso. 180

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pasaríamos a una mutación jurídica rarísima de la reserva de derechos, pasaría a ser unilateral, sería mayor sentido ir directo a los tribunales y no ir por finiquito, ojo, no estoy hablando sobre Derechos Fundamentales que es un debate anterior, sino que digo que la pura acción unilateral supone un problema para el sentido del acto que es el finiquito, la liberación; ojo, pero hay que decir esto para terminar, usted habla con cualquier trabajador y esto lo toma como un derecho. (jurisprudencia rol 41154-2017).

Análisis de rol: 19137 – 2017 Corte Suprema Unificación de jurisprudencia Vamos a revisar una jurisprudencia que es muy interesante, es un caso que ya hemos conversado, es del 8 de noviembre del 2017, ¿de qué se trata? —Es un fallo ilustrativo, contrato a honorarios, función pública, es un señor que trabaja en la Subsecretaría de Transporte en el Ministerio de Transporte y Telecomunicación, ¿qué demanda este señor? —Este señor los demando, por unificación de jurisprudencia, ¿qué demanda? ¿Cómo lo despidieron? ¿Qué contrato es el de honorarios? —Civil, ¿cómo se termina un contrato Civil? ¿Qué le dijo el Estado? —«Hasta aquí llegamos señor», lo suyo no es contrato de trabajo, es contrato civil, ¿qué le dice el honorario? —No es tan fácil, nos estamos equivocando, él trabajó dese el 23 de abril del 2007 hasta el 2016, 9 años de indemnizaciones si es que se declara Contrato de Trabajo, ¿qué va a decir el Estado? —El Consejo de Defensa del Estado va a decir que se aplica el Código Civil, no el Código del Trabajo, hasta el año 2014 al Ministerio le daba lo mismo que se demandara por honorario, y la Sala Laboral ha dicho que no se aplica el Código del Trabajo, hasta que cambió la sala, y la doctrina laboral se abrió espacio en la jurisprudencia, estaba en comento el artículo 1 C. del T., usted como abogado de honorario, ¿se le aplica el art. 1 C. del T.? El Consejo de Defensa del Estado diría que esto está regulado en el art. 10 del Estatuto Administrativo que regula la contratación de honorarios para la función pública, por lo tanto, ¿por qué me quiere aplicar el Código del Trabajo? —Para aplicar el Código del Trabajo a un funcionario se requiere dos condiciones, pero, ¿qué dice el art. 10 del Estatuto Administrativo? —Dice que se puede contratar gente a honorario, ¿qué dicen ustedes? —El art. 10 dice funciones específicas y transitorias181, y ¿qué tiene de transitorio y específico el haber entrado el 2007 y haber salido el 2016? —Esta es una hipótesis de honorarios permanentes, por lo tanto, esto no está regulado en el Estatuto Administrativo, y segunda condición en el Código del Trabajo, que no sea contrario a lo que establece el Estatuto, y el Estatuto acepta que se celebren contratos de trabajo, conclusión: Desde el año 2014 en adelante la Corte Suprema deja un efecto devastador, la Corte Suprema dice que los trabajadores de honorarios permanentes se les debe aplicar el Código del Trabajo, pero aquí no se está discutiendo esto, dice: «El tribunal de base reconoció que entre las partes existe una relación de ese tipo, laboral, declarando que el despido fue indebido, pero rechazó la demanda de nulidad del despido, decisión que fue mantenida por la Corte de Apelaciones de Santiago […] Señala el demandante que el criterio de la Corte Suprema es uniforme en estimar», ¿qué nulidad se está debatiendo? ¿Qué no le pagó el Estado? —Cotizaciones previsionales, no solo fue honorario escondido, si el juez dice que lleva 9 años de contrato de trabajo no le pagaron las cotizaciones previsionales, por lo que pide al mismo tiempo la nulidad del despido por Ley Bustos, y mientras el Estado no le pague las cotizaciones el Estado no me puede despedir, este es el debate que llega a la 181

Respuesta de una compañera.

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Suprema182. ¿Cuál es el argumento del juez? —El juez dice: Acojo la demanda de despido injustificado, páguenle a este funcionario 10 meses de remuneración, pero no aplico la Ley Bustos a este trabajador, ¿cuál será el argumento? —El argumento es este: La relación laboral se constituye con la sentencia, no antes, la relación laboral no existió antes de la sentencia que la declara, de manera tal que solo existe a partir de la sentencia que reconoce que hubo 10 años de relación laboral, esta doctrina se llama: Efecto constitutivo de la sentencia, era la tesis jurisprudencia que sostenía que la relación laboral se constituye con la sentencia, por lo tanto, da lugar a la indemnización, porque hay una relación laboral que se constituye a partir de la sentencia, pero esa relación laboral no existió antes de la sentencia, por lo tanto, no generó cotizaciones previsionales, ¿entonces cómo se justifica la indemnización?183—Porque se configura con el despido, la indemnización no nace por los años, nace al momento del despido, que es lo que la sentencia declara, ¿qué quiere decir la sentencia constitutiva? —Dice: La relación laboral existe a partir del fallo, la indemnización existe por el fallo, por lo tanto, queda jurídicamente establecido, pero la Ley Bustos es por cotizaciones previsionales anteriores al fallo, y ahí no había relación laboral, la relación laboral es a partir del fallo, suena raro lo que estoy diciendo, pero era el criterio de la Corte Suprema. ¿Qué dice el recurrente? —Dice que el criterio de la Corte Suprema es uniforme ―desde ahora― en estimar que las sentencias que declara la relación laboral, como es el caso, son de naturaleza declarativa y no constitutiva, de manera que no crean una realidad jurídica, sino que solo la constatan, parece juego de palabras, bueno, los abogados se ganan la vida de esta manera, ¿entonces qué fue antes? —Ante fue honorario, pero está diciendo que fue trabajador, en mi opinión fue un invento de la jurisprudencia anterior para blanquear la deuda previsional del Estado, y no solo del Estado, sino que de empresas privadas, era un fraude y resulta que gana usted el juicio y dice que solo fui trabajador desde la sentencia, la Suprema cambió hace dos años a un giro notable y correcto diciendo que la sentencia no constituye la situación, sino que solo la constata, ¿se entiende el argumento? Y por lo tanto, da lugar al pago de cotizaciones; cuando estaba la doctrina del efecto constitutivo me recuerdo que varias veces abogados laboralistas extranjeros me preguntaban, y me costaba explicarlo, porque no habían visto una doctrina tan rara de que la sentencia constituía la relación laboral, y recuerdo que varias veces ―cuando la explicaba― abogados extranjeros me decían que era un disparate, eso de que la sentencia constituía la relación laboral, bueno, hoy en día la jurisprudencia chilena ya no acepta la doctrina del efecto constitutivo, pero me encuentro con la sorpresa de que la Suprema Argentina acaba de sacar un fallo acogiendo la doctrina chilena del efecto constitutivo, los abogados argentinos están de muerte y no entendían, ahora entienden bien, ¿por qué la Suprema ―que ha sido tradicionalmente protectora de los trabajadores― cambia rápidamente? —La fuerza de los influjos de los gobiernos, Argentina está viviendo bajo un gobierno de derecha y esto impacta claramente en los criterios de la Corte Suprema, en el caso de nuestra Alguien me podría hacer la pregunta política: ¿Le parece razonable profesor? —Hay que reconocer que el Estado es de todos, el problema lo tiene el Estado de que inventó una política fraudulenta, el debate jurídico es que el Estado chile desde la vuelta a la democracia decidió aumentar la cantidad de funcionarios de manera fraudulenta, el problema que sucede aquí es que la Suprema blindó ese fraude, pero fue hasta el 2014, y quedó este problema, ahora todos los honorarios están demandando esto. Imagínense el Estado tiene que pagar 10 meses de indemnización, además, los años de cotizaciones previsionales, y demás, mientras no lo haga la nulidad de Ley Bustos, no parece una situación razonable para el Estado, ahora, el Estado fue el responsable por la situación, porque hizo crecer los funcionarios de manera fraudulenta. 183 Pregunta de un compañero. 182

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Corte Suprema ha sido lo contrario, ha tenido una jurisprudencia progresista y la mantiene a partir del año 2014. (rol: 19137 – 2017 Corte Suprema Unificación de jurisprudencia). Para cerrar este debate jurídico, ¿qué va a hacer el Estado chileno con los 500.000 trabajadores a honorarios que tiene? —Claro que tienen derechos laborales, pero siempre que ganen este juicio, pero los gobiernos anteriores crearon un tremendo problema para el futuro, cualquier plan de regularización de estos trabajadores que están fraudulentamente a honorarios significa un desembolso grosero para el Estado, ¿por qué? —Porque fíjense que este gobierno ha intentado regularizar algunos, pero lo primero que le dicen los honorarios es que sí, pero paguen la indemnización antes, ¿cuál indemnización? —La que está diciendo la Suprema, pero mientras no demande no tiene derecho a indemnización, porque sin fallo no sabemos si el honorario era real o no, el problema es mayúsculo, ¿estamos de acuerdo?, porque no hay cómo regularizar a estos honorarios, si todo esto se mantuviera tal cual está un porcentaje de esta clase debería ser un abogado a honorarios, así que es un tema importante, «pero es que yo voy a trabajar en el sector privado» —Ni hablar, en el sector privado el 80 % va a ser trabajador a honorarios, de los estudios jurídicos que yo conozco contratan laboralmente a los abogados 1 de 10, y si va a trabajar en el Estado tiene probabilidades de 30 % - 40 %. Del adiós y la última pregunta del curso. ¿Preguntas o dudas? ¿No? —Ya, con esto terminamos el curso, ¿usted tiene la última pregunta del curso? —Profesor, cuando el empleador debe estas cotizaciones, ¿las paga al trabajador?184 —Ojo, no confundan dos cosas de la Ley Bustos, una cosa son las cotizaciones previsionales que las debe pagar a la institución respectiva y otro es el dinero que genera la suspensión del contrato, son cosas distintas, imagínense que se demoran un año en pagar las cotizaciones, hay un año de remuneraciones porque la relación estuvo suspendida, aquí tiene que pagarle directamente al trabajador, eso está alegando el trabajador, que le paguen en dinero esas remuneraciones por la suspensión, ¿estamos de acuerdo? Lo bueno que este curso ha terminado con una pregunta de la materia y no del examen, si es que puedo traer el Código o no puedo traer el Código, y ese tipo de cosas, ¿estamos de acuerdo? —Bien, entonces nos vemos para el examen del curso.

37.-Lunes 20 de noviembre de 2017 (Bloque E): SUSPENDIDA. 38.-Miércoles 22 de noviembre de 2017: SUSPENDIDA.

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Última pregunta del curso por parte de un compañero.

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