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Apuntes  de  Teoría  General  del  Derecho       Facultad  de  derecho       Universidad  de  Piura          

 

       

Paolo  Tejada  Pinto   Agosto  de  2017  

 

Paolo  Tejada  –  Apuntes  de  Teoría  General  del  Derecho  2017          

Nota  previa:     El  presente  texto  contiene  los  apuntes  de  clase  con  la  única  finalidad  de  servir   como   material   de   estudio   personal   para   el   alumno   de   Teoría   del   Derecho.   Debido   a   que  se  requiere  aún  pulir  algunas  imperfecciones  y  profundizar  en  algunos  temas,  no   puede  ser  considerado  como  un  texto  definitivo  para  su  publicación.              

 

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Paolo  Tejada      Apuntes  de  Teoría  General  del  Derecho  2017  

Índice   Capítulo  1.  El  fenómeno  jurídico  .........................................................................  7   1.  ¿Quid  ius?  .........................................................................................................................................  7   2.  Algunas  etimologías  ....................................................................................................................  7   3.  Los  sentidos  de  la  palabra  “derecho”  ...................................................................................  8   4.  La  estructura  de  la  relación  de  justicia  ...............................................................................  9   5.  La  primacía  ontológica  del  ius  y  las  demás  realidades  complementarias  .........  10   Capítulo  2.  La  ciencia  del  derecho  ....................................................................  13   1.  Conocimiento  y  ciencia  ............................................................................................................  13   2.  El  estatuto  epistemológico  de  la  ciencia  del  Derecho  .................................................  14   3.  El  objeto  del  derecho  .................................................................................................................  16   4.  La  División  de  la  ciencia  del  Derecho  .................................................................................  17   5.  Niveles  de  conocimiento  del  derecho  ................................................................................  17   6.  El  derecho  natural  y  el  derecho  positivo  ..........................................................................  23   7.  La  Teoría  del  Derecho  ...............................................................................................................  24   Capítulo  3.  El  sistema  jurídico  ...........................................................................  27   1.  Noción  de  ordenamiento  o  sistema  jurídico  ...................................................................  27   2.  Características  del  sistema  jurídico  ....................................................................................  29   3.  La  formación  de  los  sistemas  jurídicos:  breve  aproximación  histórica  ..............  30   4.  Las  fuentes  del  sistema  jurídico  ...........................................................................................  32   Capítulo  4.  La  norma  jurídica  ............................................................................  35   1.  Etimología:  norma  y  ley  ...........................................................................................................  35   2.  Los  sentidos  de  la  ley  ................................................................................................................  35   3.  La  ley  en  sentido  jurídico  material  ......................................................................................  36   4.  La  norma  en  sentido  lógico  ....................................................................................................  40   5.  Noción  jurídico-­‐formal  de  la  norma  ...................................................................................  42   6.  Clasificación  de  las  normas  ....................................................................................................  45   7.  Vigencia,  validez,    eficacia,  competencia  y  publicidad  ................................................  47   Capítulo  5.  La  estructura  normativa  en  el  Perú  ..........................................  49   1.  La  Constitución  Política  de  1993  .........................................................................................  49   2.  La  Ley  ordinaria  ..........................................................................................................................  52   3.  Otras  normas  con  rango  de  ley  .............................................................................................  54   4.  Los  Tratados  internacionales  ................................................................................................  58   5.  Las  normas  ejecutivas  y  reglamentarias  ..........................................................................  60   Capítulo  6.  Las  fuentes  subsidiarias  del  derecho  ........................................  63   1.  La  insuficiencia  de  la  ley  ..........................................................................................................  63   2.  La  prohibición  del  non  liquet  ................................................................................................  63   Capítulo  7.  La  Costumbre  ....................................................................................  65   Capítulo  8.  Los  principios  generales  del  derecho  .......................................  71   1.  Definición  y  noción  ....................................................................................................................  71   2.  Características  de  los  principios  generales  del  derecho  ............................................  72   3.  Principios  y  normas  ...................................................................................................................  72   4.  Fundamento  y  fuerza  vinculante  .........................................................................................  73   5.  Fuente  supletoria  del  derecho  ..............................................................................................  74   6.  Funciones  .......................................................................................................................................  75   7.  Los  aforismos  y  brocardos  en  que  se  expresan  los  principios  ................................  75   8.  Tipos  de  los  principios  .............................................................................................................  76   9.  Principios  universales  y  principios  propios  de  cada  ciencia  ...................................  76   10.  Algunos  principios  específicos  ...........................................................................................  78    

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Capítulo  9.  La  Jurisprudencia  ............................................................................  81   1.  Definición  de  jurisprudencia  .................................................................................................  81   2.  La  jurisprudencia  vinculante  en  cuanto  fuente  del  derecho  ....................................  81   3.  Jurisdicción  y  competencia  .....................................................................................................  82   4.  La  Corte  Suprema  y  la  Jurisprudencia  Judicial  ..............................................................  84   5.  El  Tribunal  Constitucional  y  la  jurisprudencia  constitucional  ................................  85   6.  La  jurisprudencia  administrativa  ........................................................................................  86   Capítulo  10.  La  doctrina  jurídica  y  la  voluntad  privada  ...........................  87   1.  La  doctrina  como  fuente  del  derecho  ................................................................................  87   2.  La  voluntad  privada  ...................................................................................................................  88   Capítulo  11.  La  vigencia  y  derogación  de  las  normas  jurídicas  .............  89   1.  La  vigencia  de  la  ley  ...................................................................................................................  89   2.  La  derogación  de  la  norma  jurídica  ....................................................................................  90   3.  La  vigencia  de  la  ley  en  el  tiempo  ........................................................................................  93   4.  La  aplicación  de  la  ley  en  el  espacio  ...................................................................................  96   Capítulo  12.  El  Fraude  a  la  ley  ...........................................................................  99   1.  Noción  de  fraude  a  la  ley  .........................................................................................................  99   2.  Elementos  ......................................................................................................................................  99   3.  Características  ...........................................................................................................................  100   4.  Fraude  a  la  ley  y  simulación  ................................................................................................  100   5.  Efectos  del  fraude  a  la  ley  .....................................................................................................  100   Capítulo  13.  La  determinación  de  la  norma  jurídica  aplicable  ............  101   1.  El  principio  Iura  novit  curia  ................................................................................................  101   2.  Principios  para  resolución  de  las  antinomias  jurídicas  ..........................................  103   Capítulo  14.  La  interpretación  de  las  normas  jurídicas  .........................  105   1.  Concepto  y  necesidad  de  la  interpretación  ..................................................................  105   2.  Tipos  de  interpretación  ........................................................................................................  106   3.  Principios  o  criterios  interpretativos  .............................................................................  107   4.  Los  métodos  de  interpretación  ..........................................................................................  108   Capítulo  15.  La  integración  jurídica  ..............................................................  113   1.  Definición  y  necesidad  de  la  integración:  las  lagunas  normativas    ....................  113   2.  Uso  restrictivo  de  la  integración  .......................................................................................  114   3.  Los  argumentos  de  la  integración  ....................................................................................  114   4.  El  argumento  a  pari  ratione  o  per  analogiam  ..............................................................  114   5.  Argumento  a  fortiori  ratione  ..............................................................................................  117   6.  El  argumento  a  contrario  sensu  ........................................................................................  117   Capítulo  16.  Las  presunciones  legales  ..........................................................  119   1.  La  prueba  y  la  verdad  de  los  hechos  ...............................................................................  119   2.  Definición  de  presunción  legal  ..........................................................................................  119   3.  Fundamento  próximo  y  remoto  ........................................................................................  120   4.  Efectos  de  las  presunciones  legales  .................................................................................  120   5.  Clases  de  presunciones  legales  ..........................................................................................  120   6.  La  duda  y  taxatividad  de  las  presunciones  legales  ...................................................  122   Capítulo  17.  El  derecho  subjetivo  ...................................................................  123   1.  Noción  de  derecho  subjetivo  ..............................................................................................  123   2.  Origen  histórico  ........................................................................................................................  123   3.  Teorías  sobre  el  derecho  subjetivo  ..................................................................................  124   4.  Derecho  subjetivo  en  sentido  lógico  ...............................................................................  127   5.  El  derecho  subjetivo  y  otros  conceptos  .........................................................................  127  

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Capítulo  18.  El  abuso  del  derecho  ..................................................................  129   1.  El  uso  y  abuso  de  los  derechos  ..........................................................................................  129   2.  Origen  histórico  del  abuso  del  derecho  .........................................................................  129   3.  Naturaleza  jurídica  del  abuso  del  derecho  ...................................................................  129   4.  Elementos  del  abuso  del  derecho  .....................................................................................  131   5.  Indicios  para  la  determinación  del  abuso  del  derecho  ...........................................  132   6.  Efectos  del  abuso  del  derecho  ............................................................................................  132   Capítulo  19.  Los  derechos  y  el  tiempo  ..........................................................  133   1.  Derecho  y  acción  ......................................................................................................................  133   2.  La  Prescripción  .........................................................................................................................  133   3.  La  caducidad  ..............................................................................................................................  135   Capítulo  20.  Orden  público  y  buenas  costumbres  ....................................  137   1.  Orden  público  ............................................................................................................................  137   2.  Buenas  costumbres  .................................................................................................................  138    

 

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Capítulo  1. El  fenómeno  jurídico  

1.  Quid  ius?   Todo  estudioso  serio  inevitablemente  se  hará  la  misma  pregunta  de  Kant  sobre   la  esencia  del  derecho:  ¿qué  es  el  derecho?  (quid  ius?)1.  Como  bien  a  apuntado  Hart,   en  pocas  ámbitos  del  saber  se  ha  tratado  tanto  sobre  su  esencia  misma.  Hart  señala   que  para  los  estudiantes  de  medicina  bastan  unas  pocas  líneas  al  inicio  de  la  carrera   para  quedarse  tranquilos  ante  la  pregunta:  ¿Qué  es  la  medicina?   Al  respecto  hay  muchas  posturas,  pero  debajo  de  tantas  posturas  divergentes  y   hasta   antagónicas   sobre   las   cuestiones   jurídicas   existe   sin   duda   la   convicción   generalizada  de  que  el  fenómeno  jurídico  es  bastante  complejo.  En  su  análisis  hemos   de   contar   con   leyes,   acciones,   normas,   principios,   jurisprudencia,   derechos,   etc.   Realidades  todas  que  son  parte  de  la  realidad  cotidiana  del  jurista.   La   pregunta   que   surge   es   pues   ¿de   dónde   partir   para   analizar   el   fenómeno   jurídico,   las   relaciones   jurídicas?   La   praxis   social   del   derecho   como   atribuciones   personales,   como   lo   justo,   fue   llamada   por   los   romanos   ius,   la   cosa   justa;   y   la   virtud   que  llevaba  a  entregarlo  a  su  titular,  iustitia.  El  arte  de  determinar  el  derecho  (ars  iuris)   fue   llamado   iurisprudentia,   pues   la   virtud   de   la   prudencia   es   clave   en   la   determinación   del  derecho2.    

2.  Algunas  etimologías   En  la  generalidad  de  los  casos  la  definición  y  actual  de  una  vocablo  no  conserva   exactamente   la   misma   carga   significativa   que   tuvo   en   su   origen   etimológico.   Con   el   pasar  de  los  años  los  términos  adquieren  matices  nuevos  y  pierden  otros,  sin  embargo,   nunca  deja  de  ser  muy  interesante  conocer  la  definición  etimológica  pues  nos  da  datos   importantes  sobre  la  verdadera  naturaleza  de  la  realidad  significada.  Como  bien  afirmó   San  Isidoro  de  Sevilla  hace  ya  muchos  siglos,  “cuando  se  ha  visto  de  dónde  viene  un   nombre,   se   comprende   más   rápidamente   su   valor,   porque   el   estudio   de   las   realidades   es  más  fácil  una  vez  conocida  la  etimología”3.   El   término   “derecho”,   proveniente   del   latín   directum,   es   un   adjetivo   sustantivado.   Constituye   una   abstracción   sustantivada   de   aquellas   cosas   que   son   rectas,   derechas,   justas.   Literalmente   significa   “lo   derecho”   y   su   uso   es   intercambiable  

1    

                                                                                                           

  Inmanuel   Kant,   Introducción   a   la   Teoría   del   Derecho,   Madrid   1978,   Centro   de   Estudios   Constitucionales,  p.  78s.   2  Cfr.  Javier  Hervada,  Introducción  crítica  al  Derecho  natural,  Introducción,  pp.  29  y  35.   3  San  Isidoro  de  Sevilla,  Etymologiae.  

 

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con   las   expresiones   “lo   justo”   o   “lo   recto”.   Directum   es   el   participio   del   verbo   dirigo   que  en  latín  significa  disponer  en  línea  recta,  ordenar,  arreglar.       La   expresión   rectum,   es   el   participio   pasado   del   verbo   latino   rego,   que   significa   regir,  ordenar.  “Lo  derecho”  es  también  “lo  ordenado”.  El  opuesto  de  lo  rectum  es  lo   tortum:  lo  torcido.  El  derecho  está  muy  relacionado  con  un  orden,  el  orden  social.     Por   su   parte,   el   sustantivo   neutro   latino   ius,   hace   referencia   a   una   cosa,   conocida   como   la   cosa   justa.   De   ius   derivan   los   adjetivos   iustus,   iusta,   iustum,   (justo   masculino,  justa,  y  justo  neutro)  que,  como  adjetivos  que  son,  significan  una  cualidad   de  una  cosa.  De  iustum  deriva  también  el  término  iustitia4,  la  justicia,  concebida  en  la   antigüedad   clásica   como   una   virtud   moral   cardinal   referida   a   la   actitud   que   se   ha   de   tener  frente  a  la  cosa  justa:  entregarla  a  su  titular.      

3.  Los  sentidos  de  la  palabra  “derecho”     Cosa,  palabra  y  término   Desde   el   punto   de   vista   metafísico,   esto   es,   del   ser   de   las   cosas,   existe   una   prioridad  según  la  cual  primero  es  la  cosa,  después  es  el  concepto  o  palabra  lógica,  y   recién  después  de  este  se  formula  el  término.       Términos  equívocos,  unívocos  y  análogos   Según   una   clasificación   realizada   fundándose   en   las   intuiciones   de   la   metafísica   aristotélica,  los  términos  pueden  referirse  a  la  realidad  de  diversas  formas.  Así  existen   términos   unívocos:   los   que   designan   una   sola   cosa:   mesa,   silla;   equívocos:   que   designan   realidades   completamente   diversas   y   por   lo   mismo   requieren   de   una   contextualización   para   no   producir   un   equívoco   en   el   que   las   capta;   y   análogos:   que   significan  realidades  que  son  en  parte  similares,  y  en  parte  diferentes.  (caliente,  frío,   dulce,  amargo,  etc.).       Analogado  principal  y  secundario   El   derecho   es   un   término   análogo   porque   puede   significar   varias   realidades   diversas,   pero   a   la   vez   relacionadas   entre   sí.   Entre   todos   estos   significados   hay   uno   principal   del   cual   derivan   los   demás   su   significación   por   participación.   El   analogado   principal   es   el   sentido   por   antonomasia   del   término   del   cual   se   derivan   todos   los   demás  sentidos.  En  todos  los  demás  sentidos  del  término  hay  una  referencia  común  a   un   significado   principal.   El   sentido   principal   es   el   que   otorga   significado   a   todos   los   demás  términos  analogados.   Generalmente  el  analogado  principal  se  refiere  a  aquella  realidad  de  la  cual  se   predica  una  cualidad  en  sentido  pleno  y  que  la  posee  en  sí  misma.  Mientras  que  en  el   caso   del   analogado   secundario   la   realidad   predicada   es   en   otro,   o   por   participación,   por  extensión  aceptando  por  lo  mismo  diversos  grados  de  esa  perfección.                                                                                                                  

4  Ulpianus  

libro   I.   Institutionem.-­‐   Iuri   operam   daturum   prius   nosse   oportet,   unde   nomen   iuris   descendat.   Est   autem   a   iustitia   appellantum;   nam,   ut   eleganter   Celsus   definit,   ius   est   ars   boni   et   aequi.  Como  se  puede  apreciar  del  texto  citado,  según  Ulpiano  la  palabra  ius,  derivaría  de  iustitia,   sin   embargo,   según   muchos   estudiosos,   se   equivoca   al   respecto,   pues   la   relación   de   proveniencia   lingüística   parecería   ser   la   inversa,   correspondiendo   también   con   la   relación   de   proveniencia   ontológica:  el  derecho  es  anterior  a  la  justicia,  es  objeto  de  la  justicia.  

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El  derecho  en  cuanto  Sistema  Jurídico   Respecto   a   derecho   podemos   encontrar   cuatro   grandes   significados.   Uno   de   ellos   es   el   derecho   en   cuanto   sistema   normativo,   es   decir   conjunto   de   normas   (naturales   y   positivas)   que   componen   el   universo   normativo   de   una   determinada   comunidad  política.       El  Derecho  en  cuanto  ciencia   También   usamos   la   palabra   “Derecho”   cuando   aludimos   a   la   ciencia   del   Derecho  que  se  encarga  de  estudiar  sistemáticamente  la  realidad  jurídica.  Como  toda   ciencia,   por   arduo   que   sea   el   esfuerzo,   los   que   se   dedican   a   ella   deben   tratar   de   determinar  con  la  mayor  precisión  cuál  es  el  objeto  de  ella.  Este  sentido  de  la  palabra   derecho   se   debe   al   hecho   frecuente   de   que   las   ciencias   adquieran   el   nombre   del   objeto  que  estudian,  por  ejemplo  la  medicina  (Cfr.  Santo  Tomás  de  Aquino,  II-­‐II,  q.   57,   a.  1,  rpta.  1).     El  Derecho  en  cuanto  arte   Señala   Santo   Tomás   (II-­‐II,   q.   57,   a.   1,   rpta   1)   que   se   designa   también   con   el   nombre  de  derecho  al  arte  con  el  que  se  discierne  qué  es  lo  justo5.  Más  que  como  una   ciencia   tal   y   como   la   entendemos   aquí,   los   romanos   consideraban   el   derecho   como   un   arte  que  cultiva  el  jurista,  el  arte  de  determinar  el  derecho.  Aquí  debe  entenderse  el   arte   tal   y   como   la   concebían   los   romanos,   es   decir   como   una   actividad   prudencial,   marcada  por  cierto  grado  de  inexactitud.       El  derecho  como  facultad  o  poder  subjetivo   Lo   subjetivo   en   general   es   aquello   que   hace   referencia   al   sujeto.   En   sentido   amplio  todos  los  derechos  son  subjetivos  pues  todos  pertenecen  a  algún  sujeto  titular.   Sin   embargo,   desde   el   siglo   XIV   se   introdujo   la   categoría   derecho   subjetivo   que   se   entiende   como   una   facultad   o   poder   que   confiere   el   Estado   al   sujeto   para   poder   exigir   el  cumplimiento  de  un  determinado  interés6.   El   derecho   subjetivo   entiende   el   derecho   como   una   facultad   del   sujeto   y   no   como  la  cosa  justa  que  es  objetiva.  El  derecho  es  sólo  un  mecanismo  para  defender  un   “interés”  (no  necesariamente  un  derecho).       Otros  significados:  lugar  y  sentencia   En  la  q.  57  que  trata  sobre  la  justicia  y  el  derecho  Santo  Tomás,  respondiendo  a   la   primera   objeción,   señala   que   derecho   se   puede   referir   también   al   lugar   físico   donde   se   administra   justicia   (cuando   alguien   por   ejemplo   comparece   ante   el   derecho)   y   también  a  la  sentencia  que  define  lo  justo  a  pesar  de  que  ésta  sea  inicua.  

4.  La  estructura  de  la  relación  de  justicia   En  sentido  amplio  una  relación  puede  ser  jurídica  cuando  está  relacionada  de   algún  modo  con  el  derecho,  de  la  misma  manera  que  se  dice  de  una  norma  jurídica  o                                                                                                              

5  Según  la  definición  de  Celso:  Ius  est  ars  boni  et  aequi.     6  Ver   al   respecto,   La  génesis  del  derecho  subjetivo  en  Guillermo  de  Ockham,   en   Michel   Villey,   Estudios  

en   torno   a   la   noción   de   derecho   subjetivo;   Valparaíso;   Ediciones   Universitarias   de   Valparaíso;   colección  jurídica,  Serie  Mayor;  1976.  

 

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un   texto   jurídico7.   En   sentido   estricto   una   relación   es   jurídica   cuando   su   principio   estructurante   es   la   justicia   que   determinada   una   forma   específica   de   relación   entre   dos  sujetos.     En  toda  relación  jurídica  podemos  encontrar  un  deudor,  un  titular  y  un  derecho   (ius).  Además,  existen  varias  otras  categorías  alrededor  del  ius.  Relación  jurídica  podría   entonces   decirse   que   es   la   que   existe   entre   dos   o   más   sujetos   por   razón   de   sus   respectivos  derechos  y  obligaciones.     Las   relaciones   de   justicia   pueden   ser   muy   complejas   pero   la   más   simple   es   la   que  conforman  dos  personas  en  la  cual  una  tiene  la  titularidad  de  un  derecho  y  la  otra   el  debitum,  deber,  obligación  de  satisfacer  el  derecho.  Estos  dos  sujetos  si  bien  están   en  posiciones  contrapuestas  resultan  ser  complementarias.         Titular  del  derecho      -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  IUS  -­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐-­‐  Titular  de  la  obligación   (Titular)                 (Deudor)       Partes  de  la  relación  jurídica   1.   El  titular  del  derecho   2.   El  deudor  del  derecho   3.     El  derecho  mismo  (ius).        

5.  La  primacía  ontológica  del  ius  y  las  demás  realidades  complementarias   Se  ha  señalado  que  el  sentido  principal  del  derecho  es  el  de  ius,  ya  que  todas   las   demás   realidades   jurídicas   giran   en   torno   a   él   y   todas   tienen   en   ella   su   finalidad.   La   finalidad  del  Derecho  en  cuanto  ciencia  y  la  actividad  del  jurista  no  es  la  interpretación   de  la  ley,  ni  el  prurito  de  dar  con  la  naturaleza  jurídica  de  alguna  institución,  sino  que   todo   ha   de   subordinarse   al   fin   supremo   de   que   cada   uno   tenga   lo   que   le   corresponde,   lo  justo.    “El  fin  último  de  la  ciencia  jurídica  no  es  la  explicación  de  ‘la  institución’,  ‘la   propiedad’  o  ‘la  relación  jurídica’,  no  es  la  formación  de  un  sistema  de  conceptos  o  el   estudio   teórico   del   orden   social   o   del   sistema   de   relaciones   sociales;   todo   esto   se   ordena  al  caso  concreto,  en  el  cual  hay  que  discernir  el  derecho  de  cada  uno”  8.       La  esencia  del  derecho   Cuando   hablamos   del   ser   de   algo,   estamos   haciendo   referencia   a   su   esencia,   por  tanto  estamos  entrando  en  el  terreno  de  la  metafísica.  Desde  este  punto  de  vista   se   puede   decir   que   el   derecho   es   una   cosa,   la   misma   cosa   justa   (ipsa   res   iusta),   que   consiste   en   un   accidente   de   relación   entre   un   titular   y   un   bien.   Según   Hervada   se   trata   de  una  relación  ontológica  de  dominio.  El  ius  es  la  realidad  central  alrededor  del  cual   gira   todo   el   sistema   jurídico   como   su   finalidad.   Toda   la   ciencia   del   derecho   está   orientada  hacia  la  determinación  de  lo  justo.  Desde  el  punto  de  vista  de  la  ontología   jurídica  o  metafísica  al  derecho  se  le  conoce  como  la  cosa  justa.                                                                                                                

7  Ver   al   respecto   el   sentido   amplio   y   el   sentido   propio   que   puede   tener   la   palabra   “jurídico”   en  

Massini,  Filosofía  del  Derecho,  Tomo  I,  p.  35.   8  Javier  Hervada,  Introducción  crítica  al  Derecho  natural,  p.  52s.  

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Los   términos   derecho   (ius),   cosa   justa   (res   iusta)   o   lo   justo   (iustum),   vienen   a   significar  la  misma  realidad  aunque  bajo  diversos  puntos  de  vista.     El  ius  implica  un  querer  subjetivo:  la  virtud  de  la  justicia   La  virtud  que  perfecciona  al  hombre  conduciéndolo  a  que  reconozca  y  de  a  otro   su   derecho   es   la   virtud   de   la   justicia.   Desde   el   punto   de   vista   de   la   virtud   de   la   justicia,   al   ius   se   le   llama   lo   justo.   La   virtud   que   perfecciona   al   hombre   conduciéndolo   a   que   reconozca  y  de  a  otro  su  derecho  es  la  virtud  de  la  justicia.       El  ius  exige  un  acto  objetivo:  el  acto  de  justicia   El  ius  exige  un  hacer,  un  realizar,  un  dar  objetivo:  el  acto  de  justicia.  La  virtud  de   la   justicia   lleva   al   hombre   a   dar   a   cada   uno   su   derecho,   sin   embargo,   estrictamente   hablando  no  hace  falta  que  un  sujeto  tenga  la  virtud  de  la  justicia  para  que  dé  al  otro   su   derecho,   sino   que   es   posible   que   lo   haga   llevado   por   el   miedo   a   la   sanción   o   que   incluso   se   satisfaga   el   derecho   contra   su   voluntad.   La   virtud   de   la   justicia   es   una   cualidad  moral  que  implica  un  querer  subjetivo  virtuoso,  intrínsecamente  relacionado   con  el  derecho,  pero  finalmente  prescindible  para  su  realización.       El  ius  proviene  de  una  causa  (fuente)   Dos  grandes  tipos  de  fuentes  pueden  originar  derechos.  En  primer  lugar  en  la   naturaleza   humana   encontramos   el   origen   de   los   derechos   naturales,   que   en   su   manifestación  positiva  e  histórica  son  conocidos  como  derechos  humanos  o  derechos   fundamentales.  Las  otras  fuentes  de  derechos  son  convencionales:  el  acto  jurídico,  y  la   ley  positiva.  Desde  el  punto  de  vista  de  su  fuente  se  distingue  entre  lo  justo  natural  y  lo   justo   positivo;   o   entre   derechos   naturales   y   derechos   constituidos   por   la   voluntad   humana.   Esta   distinción   no   implica   separación   de   los   derechos   naturales   y   convencionales,   porque   muchas   de   ellos   van   de   la   mano   y   porque   también   existen   numerosos  derechos  mixtos,  que  son  en  parte  naturales  y  en  parte  convencionales.       El  ius  tiene  un  titular  y  un  deudor:  la  persona   La  realidad  del  derecho  se  constituye  por  su  relación  con  la  persona.  El  derecho   no  es  una  realidad  en  sí,  sino  una  relación  de  un  bien  con  un  individuo  que  es  su  titular,   de   manera   que   el   titular,   y   su   contraparte   deudora,   son   elementos   constitutivos   del   derecho.  Desde  el  punto  de  vista  del  deudor  al  ius  se  le  denomina  lo  debido.       El  ius  tiene  una  regla  previa   Dice  Santo  Tomás  en  la  respuesta  a  la  objeción  2  del  a.  1  de  la  q.  57,  dice  que  el   derecho  es  la  ley,  dice  que  la  ley  es  una  razón,  una  regla  que  prexiste  en  la  mente  del   que   administra   justicia.   La   ley   es   una   determinada   forma   de   prudencia.   Para   los   derechos   provenientes   de   la   naturaleza   humana   la   ley   positiva   cumple   un   fin   de   protección,   mediante   la   explicitación   de   sus   contenidos   y   su   eficacia   mediante   la   fuerza  coactiva9.     El  ius  requiere  ser  determinado  en  un  caso  concreto   Para   dar   el   derecho   antes   es   necesario   antes   saber   en   qué   consiste   el   derecho.   La   actividad   que   determina   el   derecho   en   el   caso   concreto   fue   llamada   por   los                                                                                                               9  Cfr.  Santo  Tomás  de  Aquino,  I-­‐II,  q.  95,  a1,  sobre  la  utilidad  de  la  ley  humana.    

 

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romanos  iurisprudentia  y  es  la  finalidad  de  la  actividad  del  jurista  y,  como  su  nombre  lo   indica,  para  practicarla  es  imprescindible  la  virtud  de  la  prudencia.     La  ciencia  universal  del  derecho   La  determinación  del  ius  en  abstracto  es  tarea  de  la  Ciencia  jurídica.  Finalmente,   tanto   la   ley   como   la   ciencia   del   derecho   están   al   servicio,   como   herramientas   de   las   que  dispone  el  juez,  para  la  determinación  del  derecho  en  el  caso  concreto.          

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Capítulo  2. La  ciencia  del  derecho  

1.  Conocimiento  y  ciencia     Conocimiento  y  ciencia   El   término   ciencia   deriva   del   latín   scientia,   sustantivo   que   a   su   vez   proviene   del   verbo   latino   scio,   primera   persona   del   presente   indicativo   de   “conocer”.  Esta  observación  etimológica  nos  advierte  que  ciencia  es  la  actividad   derivada  de  la  capacidad  humana  de  conocer.       La  noción  de  ciencia   Sin   embargo   no   cualquier   tipo   de   conocimiento   es   pasible   de   ser   calificado   como   científico.   Ciertamente   la   palabra   “científico”   nos   remite   a   un   conocimiento   serio   y   profundo   de   alguna   realidad.   A   esto   se   refería   Aristóteles   cuando   acuñó   la   célebre   definición   de   ciencia   como   conocimiento   cierto   por   causas.   En   efecto,   saber   ya   es   algo,   pero   más   todavía   es   saber   el   porqué   de   aquello   que   se   sabe.   Precisamente   esto   es   lo   que   distingue   al   conocimiento   científico  o  ciencia:  la  captación  intelectual  de  las  causas,  de  lo  que  comúnmente   se   llama   el   porqué   de   las   cosas.   Según   Aristóteles   “pensamos   que   conocemos   una   cosa   (en   sentido   absoluto,   no   en   sentido   sofístico   o   accidentalmente)   cuando  pensamos  que  sabemos  la  causa  por  la  cual  una  cosa  es  y  sabemos  que   es   su   causa)   y   también   que   no   es   posible   que   eso   sea   de   otro   modo10.   Santo     Tomás  de  Aquino  sintetizando  dirá:  "la  ciencia  es  el  conocimiento  de  la  cosa  por   su  propia  causa  (cognitio  rei  per  causam)”.     La  derivación  cientificista   Asumida  en  este  sentido  sería  ciencia  todo  conocimiento  que  se  pregunte   por   las   causas   de   su   objeto   material,   sin   embargo   hoy   en   día   es   común   la   distinción  entre  “ciencias”  y  “letras”,  o  entre  “ciencias  y  humanidades”.  Más  aún,   cuando   oímos   atribuir   el   calificativo   de   científico   a   un   descubrimiento   o   a   un   investigador,   difícilmente   lo   asociamos   a   un   jurista   o   un   historiador,   sino   más   bien   a   un   astrofísico,   a   un   médico   o   a   un   biólogo.   Esto   es   así   porque   modernamente   la   noción   de   ciencia   y   con   ella   el   apelativo   de   “científico”   se                                                                                                              

10  Aristóteles,  Segundos  analíticos.  En  esta  obra  el  Estagirita  desarrolla  su  teoría  de  la  ciencia.    

 

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reserva   a   las   ciencias   exactas   y   experimentales   como   la   matemática,   la   física   o   la   astronomía.     Por  vicisitudes  que  no  es  el  caso  tratar  en  esta  sede,  a  partir  del  siglo  XVII   sólo   se   considera   ciencia   al   conocimiento   experimental   basado   en   la   sola   experiencia.  Quedaban  así  pues  fuera  de  este  modelo  las  ciencias  especulativas   como  la  filosofía.  El  cientificismo11  ha  reservado  el  concepto  de  ciencia  para  las   ciencias   exactas   o   experimentales   (la   experimentación   es   el   modo   de   demostración  por  antonomasia).  El  cientificismo  al  intentar  aplicar  sus  moldes  a   la  realidad  jurídica,  afectó  también  la  comprensión  del  derecho.  

2.  El  estatuto  epistemológico  de  la  ciencia  del  Derecho   El  Derecho  es  ciencia  en  el  sentido  pleno  de  la  palabra   El   Derecho   es   ciencia   en   el   sentido   amplio   del   término   pues   trata   de   encontrar   las   causas   del   objeto   que   estudia,   sin   embargo   dada   su   naturaleza   inexacta,   pues   las   soluciones   a   los   problemas   jurídicos   pueden   ser   diversas   entre   sí,  tendría  dificultades  para  encajar  en  el  sentido  moderno  de  ciencia.  En  efecto,   fuera  de  los  círculos  de  intelectualidad  jurídica,  resulta  difícil  que  un  jurista  sea   reconocido   como   verdadero   “científico”.   A   pesar   de   todo   es   necesario   insistir   en   que  el  Derecho  es  verdadera  ciencia,  aunque  no  comparta  los  mismos  métodos   demostrativos   de   las   ciencias   exactas.   Las   conclusiones   jurídicas   no   se   demuestran  como  en  un  laboratorio,  sino  que  son  el  resultado  de  una  elección   del  mejor  argumento,  es  decir  del  más  racional12.   Para   comprobar   sus   teorías   las   ciencias   exactas   recurren   a   la   experimentación   empírica,   logrando   con   ello   altos   niveles   de   certeza   y   demostración.  No  pasa  los  mismo  con  las  ciencias  sociales  o  humanísticas  como   el  Derecho,  la  Economía  o  la  Filosofía,  porque  aunque  con  diferencias  de  grado   respecto  a  la  certeza,  en  todas  ellas  para  sustentar  sus  conclusiones  se  acude  a  la   argumentación   racional.   Por   eso   se   dice   que   el   Derecho   es   una   ciencia   dialéctica   o  argumentativa,  no  demostrativa13.       Conocimiento  empírico  y  conocimiento  científico   Gracias   a   la   práctica   y   a   la   experiencia   es   posible   obtener   determinados   conocimientos   sobre   alguna   materia.   A   esto   se   conoce   como   conocimiento                                                                                                              

11  Así  se  denomina  dentro  de  la  filosofía  a  esta  corriente  que  considera  como  científico  sólo  al  

conocimiento  experimental.  Para  una  mejor  explicación  del  Cientificismo,  su  aparición  y  su   influencia   en   la   historia   de   las   ideas   ver   el   capítulo   correspondiente   de   la   obra   de   Tomás   MELENDO,  Introducción  a  la  Filosofía.   12       “(…)   las   discusiones   jurídicas   no   se   basan   en   meros   errores   empíricos   o   accidentales,   aunque   estos   también   existan,   sino   que,   en   gran   medida,   el   derecho   es   el   resultado   de   un   proceso  de  selección  de  argumentos”.  Juan  Antonio  MARTINEZ,  El  conocimiento  jurídico,  p.   199.   13  Álvaro   Zegarra   en   Descubrir   el   derecho,   describe   diáfanamente   la   naturaleza   dialéctica   o   argumentativa  del  derecho.  

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empírico   el   cual   es   producto   de   la   experiencia   práctica.   También   el   derecho   puede  ser  conocido  de  esta  manera  sin  embargo  tal  conocimiento  no  goza  de  la   profundidad   que   proporcionan   los   estudios   universitarios   que   están   orientados   al   conocimiento   científico   de   la   realidad   jurídica.   La   práctica   jurídica   sin   duda   aporta   mucho   pero   no   es   posible   que   reemplace   al   estudio   sistemático   y   metódico  propios  de  la  Universidad.     La   ciencia   pues,   es   un   tipo   de   conocimiento   que   se   diferencia   de   los   demás  porque  se  ocupa  por  conocer  un  fenómeno,  no  solo  en  su  representación   externa  (que  también  es  certera  y  válida)  sino  en  conocerlo  profundamente,  sus   causas  (el  porqué  de  algo).  El  conocimiento  experimental  también  es  verdadero   y  se  le  llama  empírico,  pues  se  basa  en  la  simple  observación  de  la  realidad,  pero   el  conocimiento  de  las  causas  es  siempre  superior.       Ciencias  teóricas  y  ciencias  prácticas   Ante  la  convicción  de  que  el  Derecho  es  efectivamente  una  ciencia  toca   ahora   ocuparnos   en   determinar   qué   tipo   de   ciencia   es.   Esta   tarea   consiste   fundamentalmente   en   determinar   el   lugar   que   ocupa   dentro   de   las   numerosas   clasificaciones  de  las  ciencias  que  se  puedan  hacer  dependiendo  de  los  criterios   adoptados.   Según   Aristóteles   las   ciencias   pueden   ser   teóricas   o   prácticas   dependiendo   de   su   finalidad.   Las   ciencias   teóricas   o   especulativas   son   aquellas   que   tienen   como   finalidad   la   mera   comprensión   de   la   realidad,   sin   modificarla;   buscan   el   conocimiento   por   sí   mismo   y   no   por   una   finalidad   práctica.   Se   trata   de   un  conocimiento  que  está  mediado  por  el  amor  hacia  el  objeto  conocido.  Ciertas   realidades   son   amadas   de   tal   manera   por   el   hombre   que   merecen   que   éste   se   dirija   hacia   ellas   con   el   único   fin   de   conocerlas   mejor.   El   amor   lleva   al   conocimiento.   A   este   conocimiento   mediado   por   el   amor   se   le   llama   contemplación.  Aunque  existen  muchas  realidades  por  las  que  el  hombre  puede   sentirse   atraído,   son   las   más   elevadas   aquellas   que   son   objeto   de   las   ciencias   teóricas,   como   Dios   y   el   hombre   mismo.   Por   esta   razón   ciencias   teórico-­‐ especulativas  por  excelencia  son  la  Teología  y  la  Filosofía.     Por   su   parte   las   ciencias   prácticas   estudian   su   objeto   con   una   finalidad   práctica.   En   ellas   el   conocimiento   no   es   por   sí   mismo,   sino   para   una   aplicación   más   o   menos   inmediata.   Una   ciencia   práctica   es   por   ejemplo   la   Ética:   la   estudiamos   no   por   curiosidad   intelectual   o   por   simple   interés   académico,   sino   porque  queremos  saber  cuál  es  la  mejor  manera  de  comportarse  y  cuáles  son  los   fines  que  realmente  que  el  hombre  ha  de  procurar.  En  este  sentido  se  dice  que   estas  ciencias  tienen  una  utilidad  práctica.   Dentro   de   esta   lógica   se   ha   dicho   que   ciencias   especulativas   como   la   Filosofía   o   la   Metafísica   al   no   tener   una   finalidad   práctica   inmediata   “no   sirven   para  nada”.  Ciertamente  no  sirven  para  nada,  pero  no  en  el  sentido  peyorativo   de   la   expresión.   Aunque   no   tengan   una   aplicación   práctica   inmediata   no   se  

 

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puede  despreciarlas  como  inútiles,  sino  que  poseen  una  gran  relevancia  puesto   que  marcan  las  orientaciones  fundamentales  de  las  elecciones  humanas.  Esto  se   ve  claramente  en  el  Derecho,  el  cuál,  siendo  una  ciencia  práctica,  es  susceptible   de   un   conocimiento   filosófico   que   además   es   imprescindible   para   el   jurista.   Ciencias  prácticas  por  excelencia  son  la  Política  y  la  Ética.     El  Derecho  como  ciencia  práctica   Ahora  bien,  dicho  lo  anterior,  surge  espontáneamente  la  pregunta  por  la   naturaleza  de  Derecho.  Los  conocimientos  jurídicos  están  dirigidos  a  la  solución   de  problemas  y  conflictos  de  intereses.  En  efecto,  se  estudia  el  derecho  porque   se   quiere   resolver   controversias,   gestionar   mejor   los   recursos,   en   definitiva   conseguir  un  orden  social  justo.  Por  eso,  aunque  en  el  camino  nos  convirtamos   en   unos   auténticos   amantes   de   la   ciencia   jurídica   y   la   estudiemos   apasionadamente  sus  diversas  instituciones,  es  preciso  tener  siempre  en  cuenta   que  no  se  estudia  el  derecho  por  el  derecho,  sino  para  resolver  problemas  reales   que   plantea   la   vida   en   común.   Comprender   su   naturaleza   de   esta   forma   nos   mantendrá  siempre  alerta  para  no  caer  en  ningún  exceso  de  racionalismo.      

3.  El  objeto  del  derecho   ¿Qué   estudia   el   Derecho?   Esta   es   la   pregunta   por   el   objeto   del   Derecho   y   su   respuesta   nos   indicará   lo   que   los   científicos   denominan   el   estatuto   epistemológico  del  Derecho  en  cuanto  ciencia,  es  decir,  su  identidad  dentro  del   universo  científico,  porque,  como  todas  las  ciencias,  el  Derecho  es  determinado   por  su  objeto.     Para  determinar  el  objeto  del  Derecho  puede  resultar  adecuada  la  teoría   hilemórfica  de  Aristóteles,  según  la  cual  toda  sustancia  está  compuesta  por  dos   coprincipios   intrínsecos   e   inseparables,   aunque   sí   distinguibles,   que   convergen   en   su   conformación.   Aplicada   a   las   ciencias,   según   esta   teoría,   el   objeto   material   es  el  contenido  de  la  misma,  es  decir,  la  materia  propiamente  dicha.  Y  el  objeto   formal  es  el  punto  de  vista,  la  perspectiva,  desde  la  cual  se  aprecia  el  contenido   material.     El  objeto  del  Derecho  son  las  relaciones  humanas  que  se  desarrollan  en  la   sociedad,   pero   vistas   sub   specie   iuris   o   sub   specie   iustitiae, 14  es   decir   las   relaciones   humanas   en   cuanto   relaciones   de   derecho   o   de   justicia.   En   efecto,   aunque   no   se   desentiende   de   otro   tipo   de   relaciones   como   las   de   caridad,   solidaridad   o   amistad,   la   ciencia   jurídica   se   dedica   a   los   relaciones                                                                                                              

14  Según  Hervada,  el  saber  jurídico  estudia  la  sociabilidad  humana  vista  sub  specie  iuris,  sub  

specie   iustitiae   o   sub   ratione   iuris.   Cfr.   Javier   HERVADA,   El   conocimiento   jurídico,   en:   Lecciones  preliminares  de  Filosofía  del  Derecho.  

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interpersonales  que  están  compuestas  por  derechos  y  deberes.  Las  relaciones  de   justicia  son  pues  el  objeto  del  derecho.       Diferencia  con  las  ciencias  morales   Pero  la  justicia,  al  ser  una  virtud  moral,  es  también  objeto  de  la  Ética  y  de   la   Teología   moral.   En   efecto   ambas   ciencias   de   la   moralidad   estudian   las   relaciones   de   justicia   pero   desde   la   perspectiva   de   la   perfección   humana,   finalidad   que,   siendo   muy   loable   y   hasta   necesaria,   no   es   la   que   persigue   el   Derecho.  El  punto  de  vista  del  Derecho  es  la  justicia  pero  en  cuanto  asegura  un   mínimo   de   condiciones   de   sociabilidad   en   las   cuales   cada   hombre   pueda   desarrollarse   plenamente.   El   objeto   de   la   ciencia   jurídica   son   las   relaciones   de   justicia  pero  en  cuanto  el  cumplimiento  de  justicia  proporciona  una  coexistencia   pacífica,  una  convivencia  equilibrada  para  que  cada  hombre  se  perfeccione.  No   todas  las  relaciones  de  justicia  son  relevantes  para  el  Derecho,  sino  sólo  aquellas   cuyo   incumplimiento   lesione   el   bien   común   en   determinada   medida.   Existen   determinadas   conductas   que   lesionan   derechos   y   omiten   deberes   pero   que   no   son  relevantes  para  el  derecho.      

4.  La  División  de  la  ciencia  del  Derecho   Conscientes   de   las   imperfecciones   que   pueden   aparecer   al   intentar   una   división   de   una   ciencia,   pensamos   que   es   posible,   por   motivos   didácticos,   establecer   una   división   según   el   objeto   material   y   formal   del   derecho.   Así,   desde   el   punto   de   vista   formal   el   Derecho   puede   ser   estudiado   por   la   Filosofía   del   derecho,   por   la   Ciencia   del   derecho   o   mediante   una   aproximación   casuística.   Desde   el   punto   de   vista   material,   el   derecho   tiene   contenidos   naturales   (derechos   e   instituciones   naturales)   y   contenidos   culturales   o   convencionales   (derechos  e  instituciones  positivas).      

5.  Niveles  de  conocimiento  del  derecho   Desde   el   punto   de   vista   formal,   la   realidad   jurídica   puede   ser   estudiada   con  mayor  o  menor  totalidad  dependiendo  del  nivel  de  abstracción  en  que  nos   movamos.       La  abstracción  y  el  conocimiento   El  conocimiento  de  las  cosas  se  produce  gracias  a  la  capacidad  humana  de   abstraer.   Mediante   un   proceso   llamado  abstracción  el   hombre   es   capaz   de   tener   el  conocimiento  inteligible.  Esta  operación  consiste  en  aprehender  la  esencia  de   un   objeto   separando   sus   cualidades   particulares.   Ante   las   diferencias   que   encontramos   dentro   de   los   individuos   que   pertenecen   a   la   misma   especie,   si   queremos   determinar   la   esencia,   que   todos   ellos   comparten,   hemos   de  

 

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prescindir   de   sus   características   particulares.   Separando   las   cualidades   accidentales   y   conservando   las   esenciales   que   son   comunes   a   todos   ellos   encontraremos  lo  que  se  llama  la  esencia.  La  esencia  de  las  cosas,  y  no  otra  cosa,   es  el  fin  del  conocimiento.       Unidad  y  claridad  del  conocimiento   Pero   la   abstracción   puede   ser   más   o   menos   profunda,   dependiendo   de   la   cantidad   de   cualidades   particulares   que   se   dejan   de   lado.   El   conocimiento   más   abstracto   será   aquel   en   el   que   se   dejan   de   lado   la   mayor   cantidad   posible   de   cualidades   no   esenciales,   obteniendo   de   este   modo   un   conocimiento   más   unitario  de  determinada  realidad.  A  mayor  abstracción,  el  conocimiento  será  más   unitario.   En   cambio,   si   la   abstracción   es   menor,   porque   se   tienen   en   consideración   las   aspectos   particulares,   el   conocimiento   será   menos   unitario,   aunque  más  claro.   Esto   se   ve   de   manera   diáfana   en   el   derecho:   el   interrogante   ¿qué   es   el   derecho?   se   pregunta   por   la   esencia   misma   del   derecho   sin   hacer   referencia   a   alguna   rama   en   especial.   Es   la   pregunta   típicamente   filosófica   por   las   últimas   causas   del   derecho.   Al   responderla   obtendremos   una   definición   que   incluya   todos  los  campos  del  derecho,  será  por  tanto  una  respuesta  que  nos  ofrezca  una   noción   unitaria   del   derecho.   Si   nos   centramos   en   una   determinada   área   del   derecho   también   tendremos   que   realizar   abstracción   pero   obviamente   en   un   grado   menor,   pues   tendremos   que   tomar   en   cuenta   las   características   específicas   de   la   rama   que   intentamos   conocer.   Nuestro   conocimiento   de   una   rama  del  derecho,  siendo  verdadero,  es  por  esto  más  limitado  y  por  tanto  menos   unitario.     Los  grados  de  abstracción  mencionados  pueden  dar  lugar  a  cuatro  niveles   de   conocimiento   del   Derecho15:   el   nivel   filosófico,   el   nivel   científico,   el   nivel   casuístico  y  el  nivel  prudencial.     5.  1.  El  conocimiento  filosófico  del  derecho   Como   todas   las   demás,   la   filosofía   es   una   ciencia   que   se   aproxima   a   su   objeto   de   estudio   preguntándose   por   sus   causas,   pero   con   la   peculiaridad   de   indagar   por   las   últimas   causas.   El   resto   de   las   ciencias   indagan   las   causas   próximas  de  sus  respectivos  objetos.  La  diferencia,  como  vemos,  es  de  grado.     El  nivel  filosófico  es  el  nivel  más  elevado  de  abstracción  pues  no  se  centra   en  ningún  área  concreta  del  derecho,  sino  que  las  incluye  a  todas.  Comprende  a   todas  las  ramas  porque  se  pregunta  por  las  últimas  causas  del  derecho:  ¿Qué  es   15  Cfr.  

                                                                                                           

Javier   Hervada,   El   conocimiento   jurídico,   en   Lecciones   propedéuticas   de   filosofía   del   derecho.   Véase   también   al   respecto   Diego   Poole,   Filosofía   del   Derecho,   Apartado   Conocimiento  científico  y  conocimiento  filosófico  del  derecho.    

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el   derecho?16  ¿Por   qué   el   derecho?   ¿Cuáles   son   los   fines   del   derecho?,   etc.   En   el   nivel  filosófico  pues  se  estudia  unitariamente  el  derecho  y  por  eso  las  respuestas   que   se   dan   pretenden   ser   también   unitarias,   es   decir   omnicomprensivas,   sin   dejar   de   lado   ningún   campo   jurídico.   Las   preguntas   unitarias   versan   sobre   la   esencia  y  las  últimas  causas  del  derecho.  Es  por  esto  que  este  sea  el  nivel  de  la   fundamentación,   justificación   y   valoración   más   radical   de   las   instituciones   jurídicas.  En  este  plano  se  conciben  los  conceptos  y  principios  generales  (juicios  e   imperativos   básicos   para   toda   la   práctica   jurídica)   como   el   concepto   de   derecho,   de  justicia,  de  ley,  etc.   En   este   nivel   naturalmente   se   ubica   en   primer   lugar   la   Filosofía   del   Derecho  y  para  algunos  también  el  Derecho  Natural17.     El   nivel   filosófico   del   derecho   se   distingue   de   los   demás   por   su   contenido   y  por  su  finalidad:   Respecto  a  su  contenido,  es  preciso  recordar  que  la  Filosofía  en  general   busca  el  conocimiento  totalizante  de  la  realidad,  es  decir  su  objeto  material  es  el   más   amplio   de   todas   las   ciencias   pues   estudia   toda   la   realidad,   todo   lo   que   es.   Por   tanto   nada   escapa   a   su   estudio.   Análogamente   la   filosofía   jurídica   no   se   aboca   sólo   a   una   parte   de   la   realidad   jurídica,   sino   a   toda   la   realidad   jurídica.   Tiene   un   afán   de   conocimiento   omnicomprensivo,   totalizante,   y   por   lo   mismo   unitario  del  derecho.   Por   estas   razones   fácilmente   es   comprensible   la   importancia   radical   del   conocimiento   filosófico   del   derecho.   Sin   embargo   hay   un   factor   que   resulta   inversamente  proporcional  al  mayor  grado  de  abstracción:  la  claridad  y  la  certeza   de   las   conclusiones   filosóficas.   En   efecto,   al   flotar   en   el   mayor   grado   de   abstracción  posible  sin  perder    de  vista  su  objeto  propio,  la  filosofía  del  derecho   se   enfrenta   con   cuestiones   muy   complejas   de   resolver,   para   las   que   ensayan   diversas   teorías.   Sin   duda   las   demás   áreas   del   derecho   también   presentan   problemas  complejos,  sin  embargo,  al  estar  acotadas  a  una  rama  específica,  sus   propuestas  presentan  menor  grado  de  complejidad  que  el  filosófico.   En   suma:   a   mayor   abstracción,   mayor   unidad   pero   menor   claridad;   y   a   menor  abstracción  (mayor  concreción),  menor  unidad  pero  mayor  claridad.       Otra   peculiaridad   del   conocimiento   filosófico   es   su   finalidad.   Aunque   existen   ramas   de   la   filosofía   que   son   eminentemente   prácticas   como   la   Ética   y   la   16  Kant  

                                                                                                           

distinguía   dos   niveles   de   conocimiento   del   derecho.   El   primero   y   más   profundo   respondía  a  la  pregunta  ¿quid   ius?  (¿qué  es  el  derecho?);  y  el  segundo  se  refería  a  la  ciencia   jurídica  y  respondía  a  la  pregunta  ¿quid  iuris?.   17  Al   respecto   existen   opiniones   divergentes.   Javier   Hervada   defiende   que   el   Derecho   natural   no   es   parte   de   la   Filosofía   jurídica,   sino   una   rama   más   del   derecho.   Cfr.   Javier   Hervada,   Introducción   crítica  al  Derecho  Natural,   p.   217.   Mientras   que   Ramón   Areitio,   Derecho  natural,   opina  que  se  trata  de  una  disciplina  filosófica.  

 

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Política,   la   filosofía   es   un   conocimiento   que   no   está   orientado   a   una   aplicación   práctica  inmediata.  La  actividad  filosófica  se  hace  por  el  puro  deseo  de  conocer  y   contemplar  la  verdad,  por  amor  a  la  verdad.  En  el  caso  del  derecho,  mientras  que   la   Filosofía   del   Derecho   tiene   una   finalidad   contemplativa,   las   ramas   pertenecientes   al   conocimiento   científico   (incluyendo   el   Derecho   natural   y   la   Teoría  General  del  Derecho)  tienen  una  finalidad  práctica.     Sin  embargo,  esto  no  significa  que  la  filosofía  sea  una  ciencia  superflua  e   irrelevante,   sino   que   tiene   una   importancia   fundamental.   El   mismo   Aristóteles   los  señalaba:  “Todas  las  demás  ciencias  serán  más  necesarias  que  ésta  (se  refería   a  la  metafísica),  pero  ninguna  será  superior”.  Sólo  contemplando  la  totalidad  de   una  realidad  podremos  comprender  su  verdadero  sentido  y  establecer  un  orden   de   ideas   y   principios   que   nos   guíen   en   sus   posterior   aplicación   práctica.   La   visión   de  conjunto  es  importantísima  para  el  hombre,  ella  nos  da  el  sentido  de  las  cosas.   Para  ser  un  buen  abogado  o  un  buen  médico,  no  basta  con  conocer  qué  dicen  las   leyes  o  cuales  son  los  efectos  de  los  medicamentos,  sino  que  hay  que  tener  una   comprensión   unitaria   del   hombre   y   del   derecho   y   la   medicina   que   finalmente   encuentran   en   aquél   su   sentido   de   ser.   Tener   este   conocimiento   marca   la   diferencia  entre  el  técnico  del  derecho  (el  que  conoce  leyes)  y  el  auténtico  jurista,   el  “sabio”  del  Derecho.    Qué  pobre  sería  la  ciencia  de  aquél  que  conoce  todos  los   intríngulis   del   proceso   judicial   pero   que   finalmente   no   podría   dar   razón   de   las   preguntas  fundamentales  de  la  ciencia  jurídica:  ¿qué  es  el  derecho?,  ¿para  qué  el   derecho?,  ¿qué  relación  hay  derecho  natural  y  derecho  positivo?   Como   habíamos   señalado   líneas   arriba,   el   Derecho   no   es   una   ciencia   especulativa,   sino   práctica;   pero   despreciar,   por   su   inaplicabilidad   práctica   inmediata,  la  Filosofía  del  Derecho,  sería  renunciar  a  ser  un  auténtico  jurista.  De   la   comprensión   unitaria,   de   la   visión   de   conjunto,   que   tengamos   del   Derecho   dependerán  en  gran  medida,  nuestras  convicciones  sobre  cuestiones  particulares   de  éste.       5.  2.  El  conocimiento  científico  del  derecho   A  la  Ciencia  jurídica  se  la  ha  denominado  también  Dogmática  jurídica,  la   cual  ha  de  ser  entendida  no  en  el  sentido  peyorativo  que  el  término  dogmático   tiene,  sino  en  su  sentido  primigenio  de  dogma  como  principios  o  proposiciones   que  se  tienen  como  ciertas  y  que  son  el  fundamento  primero  de  toda  una  ciencia.   No   usamos   aquí   el   término   “ciencia”   o   “científico”   en   su   sentido   genérico   expuesto   líneas   arriba,   obviamente   tampoco   en   su   forma   más   restringida   aplicable   sólo   a   las   ciencias   exactas,   sino   más   bien   el   que   entiende   la   ciencia   como   complementaria   de   la   filosofía.   En   este   sentido   la   ciencia   estudia   sus   objetos  tratando  de  desentrañar  su  causas  próximas,  mientras  que  la  filosofía  lo   hace  buscando  las  causas  últimas.  Hay,  desde  este  punto  de  vista,  una  diferencia  

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de  grado  dada  por  la  profundidad  de  las  causas,  que  hace  que  filosofía  y  ciencia   se   complementen   óptimamente   para   formar   un   conocimiento   acabado   de   una   realidad.   Aunque   el   grado   de   profundidad   sea   menor,   hay   que   recordar   que   la   ciencia  es  la  estudia  las  instituciones  jurídicas  de  manera  general  y  abstracta.       Menos  unitario,  pero  con  más  certidumbre   En   el   conocimiento   científico   así   entendido   el   nivel   de   abstracción   es   menor   que   en   el   nivel   filosófico,   porque   acotamos   el   objeto   de   estudio   a   una   rama  o  institución  jurídica  bien  determinada  de  entre  todas  las  grandes  áreas  del   derecho.  Dado  que  la  comprensión  que  intentamos  se  circunscribe  a  un  ámbito  y   ya   no   abarca   todo   el   universo   de   la   realidad   jurídica,   éste   pierde   el   grado   de   unidad   y   totalidad   que   tiene   el   nivel   filosófico,   pero   sigue   siendo   un   conocimiento  universal.  Es  universal  porque  estudia  en  abstracto  los  contenidos   de   un   campo   del   derecho   y   trata   de   que   sus   conclusiones   sean   también   universales,   aplicables   a   todos   los   casos   particulares   que   se   puedan   suscitar   en   ese  ámbito.  Sin  embargo  no  es  totalizante  porque  no  estudia  la  realidad  jurídica   en  su  integridad,  sino  sólo  un  campo  determinado  de  ésta.     Pero   lo   que   se   pierde   en   unidad   se   gana   en   claridad   y   certidumbre,   porque,   a   pesar   de   las   divergencias   que   podamos   encontrar,   el   conocimiento   científico  no  tiene  el  mismo  grado  de  complejidad  del  nivel  filosófico.       Conocimiento  sistemático   Como  toda  ciencia,  el  Derecho  busca  también  construir  un  conocimiento   sistemático.   Un   sistema   es   una   unidad   de   partes   interdependientes   entre   sí,   entre  las  que  existe  coherencia  y  que  se  entretejen  formando  una  cierta  unidad   cognoscitiva.  La  ciencia  jurídica  se  basa  en  conocimientos  obtenidos  conforme  a   unos  principios  y  a  procedimientos  conclusivos.     El  conocimiento  deductivo  de  la  tradición  latina   El   método   de   la   Ciencia   jurídica   es   deductivo   pues   estudia   las   instituciones   y   relaciones   jurídicas   universalmente,   para   luego   aplicar   sus   conclusiones  al  caso  concreto.  El  método  deductivo  es  el  método  por  excelencia   en   la   tradición   latina,   romano-­‐germánica   del   derecho,   pues   en   ella,   el   caso   concreto   se   analiza   en   una   última   instancia   cognoscitiva   para   aplicársele   las   conclusiones  extraídas  después  de  un  proceso  lógico-­‐discursivo.       5.  3.  El  conocimiento  casuístico  del  derecho   En   un   nivel   más   bajo   de   abstracción   encontramos   el   conocimiento   casuístico   del   derecho.   La   casuística   en   general   es   la   ciencia   que   no   procura   construir   grandes   sistemas   conceptuales   sino   más   bien   “tipos”,   “casos   típicos”,  

 

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situaciones  que  siendo  diversas  cada  una,  sin  embargo  presentan  características   similares  que  pueden  conducir  a  un  mismo  tratamiento  jurídico.  Por  ejemplo  un   tipo   es   la   noción   de   ‘legítima   defensa’   que   se   construye   mediante   la   elaboración   jurisprudencial.     Los   tipos,   a   diferencia   de   los   conceptos,   presentan   un   grado   de   abstracción   mínimo   que   resulta   siendo   más   bien   una   esquematización.   La   casuística  tiene  en  cuenta  las  conclusiones  de  los  niveles  superiores  y  las  matiza   con  las  circunstancias  específicas  que  pueden  repetirse  en  varios  casos  similares,   para  que  finalmente  se  pueda  hacer  un  juicio  realmente  justo.       La  casuística  y  la  tradición  anglosajona   La   tradición   anglosajona   privilegia   la   casuística   como   método   de   enseñanza   del   Derecho   y   también   como   mecanismo   de   elaboración   de   las   normas  jurídicas.  En  los  Estados  Unidos  prevaleció  la  concepción  judicialista  en  la   creación   del   derecho.   El   sistema   de   normas   y   los   criterios   de   juicio   en   la   administración  de  justicia  se  basó,  desde  el  primer  momento,  en  los  precedentes   sobre  casos  similares.  Este  modo  de  construir  el  sistema  jurídico  y  de  administrar   justicia   se   aplicó   también   a   la   enseñanza   del   Derecho   en   las   primeras   universidades  norteamericanas18.   El   método   casuístico   de   enseñanza   del   Derecho   típico   de   la   tradición   anglosajona  ha  sido  criticado  por  la  falta  de  elaboración  de  un  sistema  orgánico.   En   él   el   papel   de   la   doctrina   es   menor   y   los   casos   se   resuelven   citando   casos   precedentes,  lo  cual  favorece  el  desarrollo  de  las  técnicas  de  persuasión19.     5.  4.  El  conocimiento  prudencial  del  derecho   Por  último,  es  posible  distinguir  el  conocimiento  del  derecho  en  un  caso   concreto   que   requiere   una   solución   también   concreta.   La   tarea   del   juez   está   centrada  en  el  conocimiento  lo  más  certero  y  profundo  del  conflicto  de  intereses   que  se  le  propone.  En  la  medida  en  que  tenga  un  mayor  conocimiento  del  caso   estará  también  en  mejores  disposiciones  para  acertar  con  la  solución  justa.     Tal   conocimiento   es   denominado   prudencial   por   la   centralidad   de   la   virtud  de  la  prudencia  en  la  determinación  concreta  del  derecho.  De  aquí  que  a   la   actividad   judicial   se   le   haya   llamado   con   razón   iurisprudencia   (la   prudencia   del   derecho).                                                                                                                

18  Nathan  

Dale   y   más   tarde   su   sucesor   en   la   cátedra   que   lleva   su   nombre,   Joseph   Story,   fueron  los  que  introdujeron  el  “case  method”  en  Harvard  Law  School.   19  Las   críticas   a   la   enseñanza   casuística   del   Derecho   son   numerosas,   véase   la   Lección   de   incorporación  al  claustro  de  profesores  de  la  Facultad  de  Derecho  de  la  Universidad  de  Piura   del   profesor   José   Luis   Martinez   Lopez-­‐Muñiz,   La   tradición   intelectual   de   origen   continental   europeo  en  la  formación  de  los  juristas.  

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5.  5.  La  unidad  del  saber  jurídico   La  distinción  de  los  tres  niveles  del  conocimiento  jurídico  expuesta  líneas   arriba   no   implica   la   afirmación   de   la   superioridad   de   uno   sobre   otro,   sino   que   todos   los   niveles   de   conocimiento   son   igualmente   importantes.   Con   esta   distinción  tampoco  se  pretenden  separar  el  conocimiento  del  derecho  sino  que   se   trata   sólo   de   una   distinción   de   razón   que   nos   ayuda   a   comprender   mejor   el   complejo  fenómeno  jurídico  puesto  que  éstos  puntos  de  vista  no  se  contraponen,   sino  que  se  complementan  en  una  única  comprensión.  Es  una  distinción  que  no   supone   una   separación   del   conocimiento.   Si   el   derecho   es   uno   solo,   uno   solo   será  su  conocimiento.    

6.  El  derecho  natural  y  el  derecho  positivo   Veremos  ahora  la  clasificación  del  derecho  que  se  puede  realizar  a  partir   de  su  objeto  material  (sus  contenidos)  y  que  constituye  por  demás  una  división   clásica:  el  derecho  es  en  parte  natural  y  en  parte  positivo.     Casi   todas   las   instituciones   jurídicas   presentan   a   la   vez   contenidos   naturales  y  contenidos  que  provienen  de  la  convención  o  de  la  voluntad  humana.   A   lo   largo   de   los   siglos   las   instituciones   desaparecen,   nacen   nuevas   y   otras   cambian,   sin   embargo,   paralelamente   a   esos   cambios   podemos   observar   instituciones  jurídicas  que  no  cambian  en  lo  esencial  como  el  derecho  a  la  vida,  la   obligación  de  cumplir  con  los  contratos,  la  propiedad,  etc.20   Junto   con   elementos   naturales,   las   instituciones   jurídicas   comprenden   también   aspectos   convencionales.   Esto   porque   las   relaciones   jurídicas   se   despliegan  concretamente  en  un  tiempo  y  en  un  lugar  determinados,  los  mismos   que   determinan   una   configuración   peculiar.   El   derecho   de   propiedad   existe   desde  que  el  hombre  vive  en  sociedad,  esto  es  desde  siempre,  sin  embargo  se  ha   desplegado  de  maneras  muy  diversas  y  ha  sido  regulado  según  las  circunstancias   históricas  y  culturales  en  las  que  se  ha  manifestado.     En  rigor  lo  “positivo”  no  es  lo  contrario  a  lo  “natural”.  El  término  “positivo”   deriva  del  latín  positum,  participio  de  pasado  del  verbo  latino  pono,  que  significa   la  acción  de  poner.  El  derecho  positivo  es  pues  el  derecho  “puesto”  en  el  sentido   de  que  se  ha  formulado  explícitamente  en  una  norma.  En  este  sentido,  lo  natural   no  se  opone  necesariamente  a  lo  positivo  pues  muchas  veces  los  derechos  y  las   instituciones   naturales   han   sido   “positivizados”   de   manera   que   puedan   ser   conocidos  más  fácilmente  en  vistas  a  su  protección  más  eficaz.       Distinción,  no  separación   Pero   esta   clasificación   ha   de   ser   sólo   una   distinción,   no   una   separación,   pues   hay   derechos   que   son   naturales   y   positivos   a   la   vez   porque   han   sido   positivizados   para   otorgarles   mayor   publicidad   y   protección   jurídica.   Como                                                                                                              

20  Cfr.  Javier  Hervada,  Introducción  crítica…  cit.,  p.  102-­‐103.  

 

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vemos,   derecho   natural   y   positivo   se   presentan   unidos   en   las   instituciones   jurídicas  en  las  cuales  sólo  podemos  distinguir  qué  partes  son  naturales,  por  su   inmutabilidad,  y  qué  parte  son  culturales  o  convencionales.       El  buen  jurista  conoce  ambos  derechos   Como   se   ha   comentado   líneas   arriba   el   conocimiento   verdaderamente   jurídico  ha  de  comprender  no  sólo  los  aspectos  convencionales,  que  muchos  de   ellos  son  finalmente  mutables,  sino  sobre  todo  la  dimensión  iusnaturalista  de  sus   respectivas   materias.   Sólo   esta   comprensión   hará   posible   un   conocimiento   acabado  y  profundo  del  derecho.    

7.  La  Teoría  del  Derecho   La  Teoría   El   término   de   origen   griego   teoría   presenta   dos   acepciones   igualmente   extendidas.   La   primera   de   ellas   y   la   principal   es   como   conocimiento   especulativo   considerado   independientemente   de   alguna   aplicación   práctica.   El   teórico   es   aquel   conocimiento   todavía   no   sometido   a   comprobación   empírica.   De   ahí   que   en  su  segunda  acepción  la  palabra  teoría  haga  referencia  también  a  una  especie   de   hipótesis   que   aún   no   ha   sido   comprobada   fácticamente.   Una   teoría   es   pues   un   conocimiento   que   se   formula   con   la   intención   de   comprender   lo   más   acabadamente   posible   una   determinada   realidad.   Las   realidades   humanas   que   son   especialmente   complejas   son   explicadas   mediante   teorías   que   pueden   ser   más  o  menos  acertadas,  por  esta  razón  una  teoría  es  también  un  conocimiento   que  busca  ser  omnicomprensivo,  unitario.       Origen  de  la  Teoría  del  Derecho   Como   apunta   Andrés   Ollero   el   origen   de   la   Teoría   del   Derecho   como   ciencia   general   del   derecho   tiene   su   origen   en   el   positivismo.   El   positivismo   abandona   la   metafísica   del   derecho   abocándose   al   estudio   “científico”   del   derecho,   esto   es,   poniendo   el   énfasis   en   el   método   y   tratando   de   que   sea   una   ciencia  exacta,  cerrada,  completa;  con  vistas  a  la  seguridad  como  único  valor.     Sin  embargo  en  este  intento  el  positivismo  se  queda  sin  fundamento  para   la   protección   jurídica   de   los   derechos   fundamentales.   Es   ya   extendida   la   convicción  de  la  existencia  de  unos  derechos  humanos  fundamentales  que  nacen   de   la   dignidad   humana,   que   son   intrínsecas   a   ella,   respecto   de   las   cuales   el   ordenamiento  jurídico  es  sólo  declarativo,  no  constitutivo.  Preexisten  al  derecho.   Para  salvar  este  escollo  que  bloquea  al  positivismo  se  crea  la  Teoría  del  derecho   (el  positivismo  se  cuida  de  no  usar  el  término  filosofía),  como  una  ciencia  cuya   misión   sería   la   de   fundamentar   los   derechos   fundamentales   y   los   valores   universalmente  reconocidos  como  anteriores  al  derecho.   Así,  “dentro  del  positivismo  la  teoría  del  derecho  nace  como  teoría  de  la   ciencia   jurídica,   destinada   a   abordar   cuestiones   de   fondo.   Serviría   como   de  

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metateoría   de   las   teorías   desplegadas   por   las   diversas   disciplinas   jurídico-­‐ positivas,   así   como   celosa   vigilante   de   su   racionalidad   metodológica   y   discursiva”21.     “El   primero   en   usar   el   nombre   de   Teoría   del   Derecho   fue   Adolf   Merkel,   penalista   y   filósofo   del   Derecho,   el   cual,   quiso   fundamentar   la   ciencia   del   Derecho  como  una  ciencia  unitaria,  poniendo  fin  por  un  proceso  de  síntesis  a  su   desintegración   en   las   partes   generales   de   las   distintas   disciplinas   jurídicas,   elevándose   sobre   ellas   y   formulando,   apoyándose   en   su   contenido,   una   parte   general   de   la   ciencia   toda   del   Derecho,   en   la   que   éste   hallaría   la   expresión   y   realización   completa   de   su   unidad.   Esta   parte   general   del   Derecho   podría   arrancar  la  máscara  que  oculta  los  verdaderos  rasgos  del  Derecho  y  que  impide   que   surja   a   luz   su   identidad   en   el   ámbito   de   nuestra   ciencia.   Así   entendida,   la   Teoría  general  del  Derecho  queda  fuera  de  la  ciencia  jurídica,  salvo  que  se  tome   esta   palabra   en   su   sentido   más   general   de   universalidad   del   saber   jurídico.   En   rigor,  es  sistema  de  los  presupuestos  básicos  de  la  ciencia  jurídica,  es  teoría  de  la   ciencia   jurídica   y,   por   tanto,   al   ser   más   que   ciencia   es   filosofía,   Filosofía   del   Derecho  y,  como  dijo  un  seguidor  de  Merkel,  Wallaschek,  «la  única  Filosofía  del   Derecho   que   hay   en   absoluto»,   con   lo   que   quiso   marcar   la   oposición   y   la   diferencia  con  el  Derecho  natural.  A  una  posición  semejante  responde  la  «Teoría   de   los   principios   jurídicos»   (Juristische   Prinzipienlehre,   1894)   elaborada   por   el   gran   jurista   Rudolf   Ernst   Bierling.   La   Teoría   general   del   Derecho   ha   sido,   pues,   históricamente  la  Filosofía  del  Derecho  del  positivismo”22.     La  “Teoría  del  derecho”  como  parte  general  de  las  partes  generales   “La   filosofía   del   derecho,   a   diferencia   de   la   teoría   general,   asume   una   perspectiva   crítica   en   el   estudio   del   fenómeno   jurídico,   mientras   que   la   Teoría   general  pretende  describirlo.  Con  otras  palabras,  la  filosofía  del  derecho  estudia   más   el   para   qué   del   derecho   (su   sentido),   mientras   que   la   Teoría   general   se   preocupa  por  el  cómo”23.   La   filosofía   del   derecho   es   fundamentalmente   valorativa;   la   teoría   del   derecho  es  valorativa  pero  solo  desde  el  punto  de  vista  formal.  El  gran  problema   que  se  pone  la  Filosofía  del  derecho  es  la  validez  del  derecho  desde  el  punto  de   vista   de   la   justicia;   por   su   parte,   la   Teoría   del   derecho   se   propone   como   problema  principal  la  validez  formal,  la  corrección  lógica  del  sistema  jurídico.      

                                                                                                           

21  Ollero,  El  derecho  en  teoría,  capítulo  1  

22  Enciclopedia  GER,  Voz  ‘Teoría  General  del  Derecho’   23  Diego  Poole,  Apuntes  de  Filosofía  del  Derecho  

 

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Capítulo  3. El  sistema  jurídico  

1.  Noción  de  ordenamiento  o  sistema  jurídico   Tradicionalmente  se  ha  entendido  por  Ordenamiento  o  Sistema  jurídico  el   conjunto   de   normas   (entendidas   en   sentido   amplio)   orgánicamente   estructuradas   que   regulan   las   instituciones   y   relaciones   jurídicas   de   un   determinada   comunidad.   Las   normas   no   están   aisladas   ni   forman   un   amontonamiento   de   partes   inconexas,   sino   que   su   conjunto   constituye   un   sistema   orgánico,   unitario.   Esta   cualidad   alude   al   hecho   de   que   las   normas   no   están   desvinculadas,   sino   interrelacionadas   entre   sí,   interdependientes,   formando   un   sistema   unitario.   La   dependencia   recíproca   entre   las   normas   se   verifica  porque  la  norma  inferior  depende  de  la  superior  en  cuanto  a  su  validez   (formal   y   material)   y   a   su   vez   la   norma   superior   necesita   especificar   y   desarrollar   sus   contenidos   a   través   de   la   norma   inferior,   para   dotarlas   de   aplicabilidad   y   eficacia.     Derivación  de  contenido  y  de  procedimiento   La  relación  de  derivación,  de  fundamentación  puede  ser  de  contenido  o   de   procedimiento.   La   derivación   de   contenido   se   da   porque   el   contenido   de   la   norma   inferior   coincide   con   el   de   la   superior,   al   que   no   contradice,   sino   que   desarrolla  y  especifica.  Por  ejemplo,  el  contenido  de  una  sentencia  se  funda  en  el   contenido   de   ley   aplicada   y   el   de   la   ley   en   la   Constitución.   La   derivación   de   procedimiento   consiste   en   que   la   norma   haya   sido   creada   por   el   órgano   competente  y  conforme  a  los  procedimientos  previstos  en  la  norma  superior.     Noción  de  sistema  jurídico  positivo   Es  el  conjunto  interdependiente  de  normas  jurídicas  provenientes  de  las   diversas   fuentes   del   derecho,   que   regulan   las   relaciones   humanas   de   justicia   y   que  por  tanto  crean,  regulan,  aseguran  y  protegen  los  derechos  individuales.       Teoría  institucionalista  y  teoría  normativista  

 

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Sin   embargo   hay   quienes   afirman   que   las   normas   jurídicas   son   lo   secundario   en   el   derecho   y   que   lo   principal   en   todo   sistema   jurídico   son   las   instituciones   de   las   cuales   derivan   las   normas.   Por   ejemplo,   la   legislación   del   matrimonio   o   de   los   contratos   se   deriva   de   las   exigencias   prácticas   intrínsecas   contenidas   en   estas   instituciones.   Quienes   así   piensan   se   adscriben   a   la   denominada   teoría   institucionalista,   mientras   que   aquellos   que   opinan   que   el   sistema   jurídico   es   sólo   un   conjunto   sistemático   de   normas   suscriben   la   teoría   normativista.     Al  respecto  cabe  señalar  que  tanto  las  normas  como  las    instituciones  son   parte  del  sistema  jurídico,  pero  que  hay  entre  ambas  una  relación  de  prelación   pues   evidentemente   la   naturaleza   de   las   instituciones   subyace   debajo   de   toda   legislación  y  a  su  vez  ésta  regula  en  sus  aspectos  contingentes,  las  instituciones.       Sub-­‐sistemas  jurídicos:  normas  de  derecho  especial   Dentro   del   sistema   jurídico   existen   también   sub-­‐ordenamientos   u   ordenamientos   jurídicos   menores   que   regulan   sistemáticamente   materias   específicas   del   derecho.   Además   del   Código   Civil,   que   se   aplica   a   todo   el   sistema   jurídico24,   encontramos   diversos   códigos   especiales:   el   Código   Penal,   el   Código   Tributario,  el  Procesal  Civil,  el  Procesal  Penal,  etc.     Esta  distinción  se  expresa  en  la  práctica  con  la  clasificación  entre  Derecho   común    y  Derecho  especial.  Las  normas  de  Derecho  común  son  aquellas  que  se   aplican  a  todos  los  ciudadanos  en  general,  mientras  que  las  normas  de  derecho   especial  regulan  algunas  áreas  específicas  del  universo  jurídico  que  tienen  alguna   peculiaridad,   como   la   falta   de   igualdad   en   la   partes,   la   materia,   etc.   En   el   lenguaje   jurídico   se   distinguen   así   normas   de   Derecho   común   y   normas   de   Derecho  especial.       Normas  de  derecho  común  y  de  derecho  especial   La  realidad  jurídica  está  compuesta  también  por  determinadas  materias  o   relaciones   jurídicas   que,   por   su   naturaleza,   ameritan   un   régimen   normativo   especial,  que  constituye  un  derecho  especial.  Por  ejemplo  la  relación  contractual   laboral   en   la   que   una   de   las   partes   es   considerada   por   principio   más   débil,   requiere   una   regulación   especial   que   le   otorgue   una   mayor   protección   y   compense  este  desequilibrio  contractual.  Lo  mismo  se  puede  decir  del  derecho   mercantil  que  regula  un  tipo  especial  de  contratos,  o  del  derecho  penal  que  por   su   propia   naturaleza   punitiva   contiene   normas   que   deben   ser   aplicadas   restrictivamente  y  principios  específicos  que  favorecen  al  reo.                                                                                                              

24  Código  

Civil.   Título   Preliminar.   Artículo   IX.-­‐   Aplicación   supletoria   del   Código   Civil.   Las   disposiciones   del   Código   Civil   se   aplican   supletoriamente   a   las   relaciones   y   situaciones   jurídicas  reguladas  por  otras  leyes,  siempre  que  no  sean  incompatibles  con  su  naturaleza.  

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2.  Características  del  sistema  jurídico   Se  pueden  identificar  las  siguientes  características  del  sistema  jurídico:   2.  1.  Complejidad   Complejo   es   aquello   que   está   compuesto   de   muchas   partes   de   manera   que  resulta  difícil  su  comprensión  unitaria.  Para  conocer  las  realidades  complejas   se   precisa   descomponerlas   para   estudiar   sus   partes   por   separado   con   el   compromiso   de   reunirlas   al   final   en   una   síntesis.   No   cabe   duda   de   que   el   ordenamiento   jurídico   es   complejo   pues   las   mismas   instituciones   jurídicas   son   complejas.   A   pesar   de   que     existe   un   sustrato   inamovible,   las   instituciones   experimentan   cambios   debidos   a   nuevas   circunstancias   históricas   y   culturales.   El   derecho   es   complejo   porque   la   realidad   es   compleja   y   no   por   ello,   aquél   debe   renunciar   a   comprenderla   y   regularla,   sino   que   debe   hacer   todo   el   esfuerzo   posible  por  comprenderla  tal  como  es  y  regularla  sin  desnaturalizarla.     Por  otra  parte,  dado  que  nuestro  sistema  privilegia  la  ley  como  fuente  del   derecho   se   tiende   a   exigir   una   ley   para   cada   actividad,   corriendo   el   riesgo   de   juridificar  toda  la  realidad.     La   complejidad   aumenta   todavía   más   cuando   se   tiene   en   cuenta   que   forman   parte   del   ordenamiento   jurídico,   la   costumbre,   con   las   dificultades   que   trae   determinarla   como   fuente   válida,   y   la   jurisprudencia,   cuyo   desarrollo   en   tanto  fuente  del  derecho  está  todavía  en  ciernes.     2.  2.  Unidad   Según   el   diccionario   de   la   Real   Academia   de   la   Lengua,   unidad   es   la   propiedad   de   todo   ser,   en   virtud   de   la   cual   no   puede   dividirse   sin   que   su   esencia   se   destruya   o   altere.   La   complejidad   no   es   una   característica   que   excluya   la   unidad.  De  hecho  los  cuerpos  orgánicos  mantienen  una  gran  unidad  a  pesar  de   su  complejidad  y  de  su  pluralidad  de  partes.     Con   referencia   al   Sistema   jurídico   la   unidad   implica   que   no   existen   sistemas  jurídicos  paralelos,  ni  tampoco  duplicidades  normativas25.     La   Constitución   Política   es   la   norma   fundamental   que   da   unidad   a   todo   el   cuerpo   normativo.   De   las   proposiciones   abiertas   y   programáticas   de   la   Constitución  derivan  directa  o  indirectamente  todas  las  demás  normas  inferiores.     2.  3.  Coherencia     El  que  el  sistema  jurídico  sea  coherente  significa  que  no  tiene  que  haber   contradicciones   normativas   en   su   interior.   Las   normas,   y   los   demás   elementos   del  ordenamiento,  no  deben  contradecirse  unas  a  otras.  Especialmente  no  deben                                                                                                              

25  Siempre  se  ha  hecho  referencia  a  los  sistemas  de  justicia  propios  de  los  pueblos  indígenas  

y  nativos,  los  cuales  han  sido  ya  reconocidos  por  la  Constitución  Política.  

 

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contradecir  la  Constitución.  Sin  embargo,  es  posible  que  se  produzcan  de  hecho   estas   anomalías   en   el   sistema,   conocidas   como   antinomias   jurídicas,   las   cuales   deben  superarse,  prevaleciendo  la  de  mayor  rango  sobre  la  menor.     2.  4.  Pretensión  de  plenitud   El  ordenamiento  jurídico  busca  regular  todos  y  cada  uno  de  los  hechos  de   la  vida  de  relación  social  que  reclame  su  intervención.  Sin  embargo  esta  plenitud   es   “más   un   ideal   que   una   realidad”,   ya   que   siempre   habrá   lagunas   normativas26.     Es   imposible   que   el   derecho   regule   todos   los   supuestos   porque   la   libertad   humana  puede  dar  lugar  a  infinidad  de  conductas  impredecibles  por  la  norma.   Es  evidente  que  la  regulación  no  puede  sobrepasar  los  límites  razonables,   es   imposible   regular   todas   las   prácticas   jurídicas   hasta   en   sus   más   mínimos   detalles.   En   principio   bastaría   con   respetar   las   exigencias   naturales   de   las   instituciones  y  los  hechos  sociales.  El  hecho  de  que  no  existan  normas  positivas   referentes  a  alguna  situación  no  significa  que  no  existan  exigencias  naturales  que   deban  respetarse.  La  situación  ideal  no  es  aquella  en  la  que  haya  abundancia  de   leyes.   Una   sociedad   no   es   más   justa   o   más   ordenada   porque   tenga   más   leyes   vigentes,  sino  porque  se  cumplen  espontáneamente  las  exigencias  naturales.    

3.  La  formación  de  los  sistemas  jurídicos:  breve  aproximación  histórica   Justificación  mitológica  del  derecho  y  el  paso  al  logos   En   la   antigua   Grecia   la   administración   de   justicia   y   la   elaboración   de   las   normas   estaba   fundada   en   creencias   mitológicas   y   religiosas.   La   diosa   Themis,   una  de  las  diosas  del  oráculo  de  Delfos,  por  mandato  de  Zeus  era  la  encargada  de   revelar  las  nomoi  (leyes)  a  los  reyes.  El  origen  de  las  normas  jurídicas  no  era  la   razón,   sino   las   creencias   mitológicas,   por   lo   cual   muchas   veces   podían   ser   arbitrarias,  no  existiendo  la  necesidad  de  justificación  racional  alguna.  El  vínculo   derecho   –   racionalidad   no   ha   existido   siempre,   sino   que   comparece   más   tarde   con  el  conocido  paso  del  mito  al  logos  en  la  filosofía.       El  nacimiento  de  la  Ciencia  jurídica  en  Roma   Los   romanos   fueron   los   primeros   que   sistematizaron   el   Derecho   otorgándole  el  estatus  de  arte  y,  más  tarde,  de  ciencia.  Cabría  preguntarse  por   qué  si  la  filosofía  nace  en  Grecia  y  si  los  griegos  tenían  un  conocimiento  filosófico   más   profundo   que   los   romanos,   el   derecho   nace   en   Roma   y   no   en   Grecia.   Ciertamente   este   interrogante   reviste   una   complejidad   que   supera   esta   exposición,   sin   embargo,   es   menester   señalar   que   los   Romanos   tenían   una   mentalidad   más   práctica   que   los   griegos   más   dados   a   la   contemplación,   a   la   búsqueda   del   saber   sapiencial,   más   idealistas.   La   mentalidad   romana   por   su   parte  es  más  práctica.  Aunque  de  hecho  existieron  grandes  filósofos  entre  ellos,                                                                                                              

26  Anibal  Torres  Vásquez,  Introducción  al  derecho,  p.  255  

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los   romanos,   más   abocados   a   la   solución   de   problemas   reales,   cultivaron   más   bien  las  ciencias  prácticas,  entre  éstas  el  Derecho.     La  Ley  de  las  XII  tablas  y  el  Corpus  Iuris  Civilis   La   primera   compilación   de   normas   jurídicas   en   el   mundo   antiguo   es   el   famoso   Código   de   Hammurabi,   rey   de   Babilonia   que   en   el   siglo   XVIII   a.   C.   confeccionó   un   código   tallado   en   piedra,   que   ahora   se   expone   en   el   Museo   de   Louvre.  La  primera  etapa  del  derecho  romano  clásico  es  jurisprudencial  hasta  la   confección   de   la   célebre   Ley   de   las   XII   tablas   en   el   siglo   V   a.   C,   las   cuales   supusieron  una  codificación  rudimentaria,  consistente  en  doce  tablas  de  madera,   luego   de   bronce,   colgadas   en   la   puerta   del   Foro.   Más   adelante,   el   emperador   bizantino  Justiniano  I  manda  realizar  entre  el  529  y  el  534  d.  C.,  la  compilación   del   Derecho   Romano   existente   hasta   entonces,   bajo   el   nombre   de   Corpus   Iuris   Civilis,  la  cual  constituye  la  primera  gran  codificación  del  derecho.       El  derecho  en  la  Edad  Media   El  derecho  en  la  Edad  Media  está  alimentado  por  dos  grandes  fuentes.  En   primer  lugar  el  derecho  romano  y  su  codificación  más  relevante,  el  Corpus  Iuris   Civilis,   el   cual   fue   enriquecido   por   los   comentarios   (glosas)   de   los   juristas   de   la   época  llamados  por  esta  ocupación  glosadores.  Los  principales  glosadores  fueron   Irnerio  (de  la  Escuela  de  Bolonia);  Bartolo  de  Sassoferrato  (Florencia,  1314-­‐1357)   y  Baldo  de  Ubaldis  (Florencia,  1327-­‐1408).  Como  bien  se  sabe,  la  Edad  Media  se   caracteriza   por   ser   un   mundo   más   atomizado,   que   se   distingue   por   reinos   con   cierta   autonomía   bajo   el   régimen   feudal.   Por   esta   razón   el   derecho   consuetudinario  constituyó  la  segunda  gran  fuente  del  derecho.       El  Racionalismo  Ilustrado  y  el  movimiento  codificador   El   Racionalismo   supone   un   giro   de   180   grados   en   la   filosofía   y   en   la   historia  del  pensamiento  pues  a  partir  de  éste  todo  el  conocimiento  se  construye   partiendo  de  principios  a  priori  de  la  razón,  abandonándose  toda  referencia  a  la   realidad   en   la   convicción   de   que   ésta   no   puede   ser   fuente   de   conocimiento   verdadero.  Para  el  Racionalismo  todo  conocimiento  brota  de  la  razón  en  virtud   de   deducciones   lógicas   sucesivas.   En   el   caso   del   derecho,   se   parte   de   un   principios  jurídicos  a  priori,  y  de  ellos  se  van  derivando  las  leyes  y  todo  el  sistema   jurídico,   desechando   la   realidad   fáctica   como   fuente   normativa   por   considerársela  amorfa  y  privada  de  significado.     El   afán   normativo   del   Racionalismo   tuvo   como   lógica   consecuencia   la   voluntad  de  elaborar  un  código  de  leyes  sistemático  y  omnicomprensivo  con  la   finalidad   de   regular   todos   los   supuestos   de   hecho   que   la   razón   humana   es   capaz   de  prever.  Y  así,  en  1804  ve  la  luz  el  primer  código  civil,  el  Napoléonico,  al  cual  

 

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seguirá  el  de  Austria  en  1812,  promulgándose  el  primer  código  civil  peruano  en   1852.    

4.  Las  fuentes  del  sistema  jurídico   4.  1.  Noción  de  fuente  del  derecho   Por   fuente   de   derecho   se   entiende   la   causa   u   origen   tanto   de   los   derechos  individuales,  como  del  ordenamiento  jurídico.       Los  diversos  tipos  de  fuente   Tradicionalmente  se  han  señalado  cuatro  tipos  de  fuentes  que  alimentan   el  sistema  jurídico   -­‐ Fuentes  naturales:  la  naturaleza  humana  y  la  naturaleza  de  las  cosas   -­‐ Fuentes  legislativas:  leyes  y  otras  normas   -­‐ Fuentes  jurisprudenciales:  sentencias  de  carácter  vinculante   -­‐ Fuentes  sociales:  la  costumbre  y  la  voluntad  de  los  particulares     Fuentes  propias  e  impropias   Se  pueden  distinguir  dos  tipos  de  fuentes  del  derecho:  las  fuentes  propias   o  directas  y  las  fuentes  impropias  o  indirectas.  Las  fuentes  propias  son  aquellas   que  causan  el  derecho  en  un  doble  aspecto:  en  cuanto  a  su  origen  mismo  (título)   o   en   cuanto   a   su   medida.   Se   reconocen   como   fuentes   directas   la   naturaleza   humana,  la  ley  positiva,  la  costumbre  y  los  actos  jurídicos  de  los  particulares   Las  fuentes  impropias  son  aquellas  que  no  atribuyen  el  derecho  sino  que   sólo   contribuyen   a   determinarlo   en   el   caso   concreto   (la   jurisprudencia,   y   los   principios  generales  del  derecho)  o  desarrollan  sistemáticamente  las  reglas  para   determinarlo  (la  doctrina)27.     4.  2.  Las  fuentes  en  las  tradiciones  jurídicas   Dependiendo   de   la   tradición   jurídica   será   más   importante   una   fuente   u   otra.  Tradicionalmente  en  la  mayoría  de  los  sistemas  continentales  herederos  de   la  tradición  romano  germánica  se  ha  considerado  como  fuente  del  derecho  a  la   ley,  la  costumbre  y  los  principios  generales  del  derecho.   La  explicación    del  primado  de  una  y  otra  fuente  del  derecho  en  cada  una   de   estas   tradiciones,   no   son   razones   abstractas   de   orden   lógico,   sino   más   bien   motivos   de   naturaleza   social   e   histórica.   En   realidad,   ambos   sistemas   son   expresiones   culturales   diversas   (el   derecho   en   gran   parte   es   cultural),   que   en   los   últimos  años  han  sido  objeto  de  influencias  recíprocas.                                                                                                                

27  Cfr.  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho.  Las  fuentes  del  derecho  

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En   el   sistema   o   tradición   romano-­‐germánica   la   ley   es   la   fuente   del   derecho   más   importante.   Se   acentúa   esta   preeminencia   por   la   doctrina   de   la   separación   de   poderes   originaria   de   la   Revolución   Francesa   y   de   la   Ilustración   en   la   que   existe   un   poder   del   Estado   con   la   función   exclusiva   de   dictar   leyes28.   En   nuestro   país   existe   un   órgano   especializado   en   dar   leyes.   El   ejecutivo   también   emite   leyes,   pero   menores,   de   administración   y   reglamentación.   Y   lo   hace   siempre  por  delegación  del  Poder  Legislativo.  Junto  con  la  ley,  la  doctrina  tiene   especial   importancia   en   nuestro   sistema   porque   muchas   veces   da   contenido,   precisa  y  esclarece  los  contenidos  normativos.     Por  su  parte  en  el  sistema  anglosajón  se  ha  dado  mayor  importancia  a  la   jurisprudencia  y  a  la  costumbre,  ya  que  muchos  campos  de  la  vida  social  están   regidos  por  normas  que  provienen  de  dicha  fuente.       4.  3.  Las  fuentes  del  sistema  peruano   Tanto   en   la   Constitución   (artículo   139,   inciso   8)   como   en   el   Código   civil   (artículo  VIII),  se  hace  referencia  a  las  fuentes  del  Derecho  peruano.  Más  allá  de   aquella  referencia  normativa,  las  fuentes  reconocidas  por  el  sistema  peruano  son   las  siguientes:       -­‐ Las  normas  positivas  del  sistema  jurídico   -­‐ La  jurisprudencia   -­‐ Los  principios  generales  del  derecho   -­‐ La  doctrina  jurídica   -­‐ La  costumbre  jurídica.      

                                                                                                           

28  Cfr.  La  doctrina  de  la  separación  de  poderes  está  contenida  en  Montesquieu,  El   espíritu   de  

las  leyes.    

 

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Capítulo  4. La  norma  jurídica  

1.  Etimología:  norma  y  ley   Norma  y  ley:  esclarecimientos  terminológicos   En  el  lenguaje  común  del  derecho  se  suelen  usar  los  términos  norma  y  ley   indistintamente  como  sinónimos.  Ciertamente  ambas  palabras  hacen  referencia   un  imperativo  pero  no  son  exclusivas  del  mundo  del  derecho.  Además  de  éste,   las   normas   o   leyes   son   relevantes   en   ámbitos   como   la   Teología   moral,   la   Ética   filosófica,  la  Política  y  en  general  en  todas  la  ciencias  normativas  caracterizadas   por  su  pretensión  de  transformación  de  la  realidad.  Las  normas  están  presentes   en  varios  ámbitos  de  la  vida  social  y  así  existen  normas  jurídicas,  normas  morales,   leyes   de   la   naturaleza,   normas   de   cortesía   en   el   trato   social,   estándares   de   calidad,   etc.   Las   normas   están   presentes   en   todos   los   ámbitos   de   la   praxis   humana,  dentro  de  los  cuales  se  han  reconocido  principalmente  tres:  la  política,   la,  la  moral  y  el  derecho.     Sin   la   intención   de   entrar   en   disquisiciones   lingüísticas   y   etimológicas   conviene   señalar   que   la   palabra   norma   deriva   del   latín   norma,æ,   que   significa   escuadra,   hace   referencia   a   la   escuadra   como   herramienta   de   construcción.   Sólo   secundariamente   se   refiere   a   una   regla   que   hay   que   cumplir.   Por   su   parte   el   término  lex,  hace  alusión  a  un  acto  de  poder  del  gobernante.     Citando   dos   términos   de   uso   muy   difundido,   la   palabra   regla   (regula),   hace  alusión  al  aspecto  modélico  de  la  norma,  mientras  que  la  palabra  mandato   (mandatum),   pone   el   acento   en   la   obligatoriedad   y   la   fuerza   de   la   norma,   más   que  en  su  contenido  mismo.   De   igual   forma,   el   término   “orden”   tiene   dos   acepciones,   relacionadas,   pero  que  finalmente  podrían  ser  divergentes:  orden  como  “mandato”  (se  pone  el   acento  en  la  coercibilidad,  o  sea  ley  es  lo  que  se  impone  a  otro)  y  orden  como   “ordenación”   (se   pone   aquí   el   acento   en   la   racionalidad,   o   sea   ley   es   lo   que   ordena  algo  que  estaba  desordenado,  en  vistas  de  un  determinado  fin).  

2.  Los  sentidos  de  la  ley   2.  1.  La  ley  como  fuente  del  derecho   El  derecho  y  la  moral  como  ciencias  normativas  aplican  normas.    

 

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Una   de   los   puntos   afines   entre   la   Moral,   la   Política   y   el   Derecho   es   que   son   los   tres   ámbitos   de   la   praxis   humana.   En   estos   tres   ámbitos   normativos   resulta  lógico  encontrar  con  normas.  De  hecho  tanto  en  la  Moral,  y  todavía  más   en   el   Derecho,   las   normas,   la   teoría   de   la   ley,   ocupa   un   lugar   destacado.   Así   existen   normas   morales   (no   se   debe   envidiar,   no   se   debe   robar)   y   normas   jurídicas   (hay   que   pagar   impuestos),   sin   que   esta   distinción   implique   necesariamente  que  se  trata  de  ámbitos  separados,  pues  de  hecho  la  obligación   jurídica  de  pagar  impuestos  también  está  preceptuada  por  la  moral,  y  la  norma   moral  de  no  robar  está  contemplada  también  en  el  ordenamiento  jurídico.     La  tentación  de  las  ciencias  normativas:  absolutizar  las  normas   Todo  científico,  por  necesidad,  acota  un  aspecto  de  la  realidad  y  se  dedica   a  estudiarlo  como  objeto  de  su  ciencia.  La  especialización  es  siempre  necesaria   pero  conlleva  el  riesgo,  presente  tanto  en  las  ciencias  especulativas  como  en  las   normativas,  de  caer  en  el  reduccionismo  de  la  toda  la  realidad  a  un  solo  aspecto   de   ella.   A   este   vicio   se   le   llama   también   absolutización,   porque   se   desliga   su   peculiar   punto   de   vista   de   otros   puntos   de   vista   sobre   el   mismo   objeto   empobreciéndolo  notablemente.   Por  diversas  razones,  este  vicio  se  puede  apreciar  en  algunas  propuestas   morales   así   como   también   en   determinadas   concepciones   del   derecho.   En   ambos  casos,  el  resultado  es  una  separación  entre  las  normas  y  la  realidad  de  la   que  habían  derivado  y  que  regulaban.     2.  2.  Tres  modos  de  aproximarse  a  la  norma  jurídica   Es   posible   aproximarse   a   la   norma   jurídica   desde   tres   puntos   de   vista   todos  ellos  válidos  y  complementarios:     -­‐ Sentido  jurídico  material:  la  norma  en  cuanto  ordenación  racional   -­‐ Sentido  jurídico  formal:  la  norma  en  cuanto  parte  del  sistema   -­‐ Sentido  lógico:  la  norma  en  cuanto  proposición  lógica     El  sentido  jurídico  material  se  pregunta  por  la  esencia  y  las  características   que   tiene   toda   norma   jurídica.   El   sentido   jurídico   formal   se   refiere   al   ropaje   jurídico   formal   que   utiliza   la   norma   para   ser   insertada   en   el   sistema,   el   órgano   que   la   emitió,   la   materia   y   especialmente   el   rango   que   ocupa   en   la   jerarquía   normativa.   Finalmente   el   sentido   lógico   está   referido   a   la   norma   en   cuanto   expresión   lingüística,   al   texto   de   la   norma   que,   en   cuanto   signo   lingüístico,   intenta   transmitir   unos   contenidos   al   intérprete.   Se   tratará   en   este   último   sentido  de  la  norma  en  cuanto  proposición  lógica.    

3.  La  ley  en  sentido  jurídico  material   El   término   ley   trasciende   el   ámbito   jurídico   pues   existen   también   leyes   morales,   de   cortesía,   leyes   físicas,   la   ley   natural,   etc.   En   general   ley   es   una  

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ordinatio   rationis,   es   decir   una   ordenación   racional.   Y   orden   es   una   disposición   de   las   cosas   en   vistas   de   un   determinado   fin.   Toda   ley   pues   dispone   racionalmente  las  cosas  para  alcanzar  un  determinado  fin.       Noción  de  ley  jurídico-­‐positiva   Más   específica   es   la   definición   de   ley   civil     en   cuanto   norma   positiva   proporcionada   por   Santo   Tomás   de   Aquino:   “cierta   ordenación   de   la   razón,   dirigida   hacia   el   bien   común,   promulgada   por   aquel   que   está   a   cargo   de   la   comunidad”29.     ¿Por  qué  una  ley  es  jurídica?     En   principio   una   ley   es   jurídica   porque   regula   relaciones   de   justicia,   las   cuales,   como   bien   apunta   Santo   Tomás,   están   orientadas   hacia   el   bien   común.   Como   bien   señala   Hervada   “si   no   regula   relaciones   de   justicia   (conmutativa,   distributiva  o  legal),  entonces  no  es  una  norma  jurídica,  será  una  norma  de  otro   tipo,   pero   no   jurídica30.   En   este   orden   de   cosas   –por   ejemplo–   las   leyes   estatales   pueden   tener   muy   diversa   índole:   normas   técnicas,   de   organización,   de   fomento   de   una   actividad,   etc.,   pero   todas   ellas   son   jurídicas   en   cuanto,   al   marcar   lo   obligatorio   en   función   del   bien   social,   dan   origen     a   un   deber   de   justicia   legal.   Dicho   sintéticamente,   reciben   el   nombre   de   normas   jurídicas   aquellas   normas   que   se   refieren   a   conductas   justas,   esto   es,   a   conductas   que   son   debidas   – obligatorias-­‐   porque   constituyen   un   deber   de   justicia   conmutativa   de   justicia   distributiva   o   de   justicia   legal;   una   norma   es   jurídica,   cuando   la   conducta   que   prescribe  constituye  un  deuda  justa”31.     3.  1.  Características  de  la  norma  jurídica   A   partir   de   la   definición   tomista   de   ley   podemos   deducir   las   siguientes   características  que  se  consideran  como  “principios  de  justicia  natural”32.       Contenido  racional   La   racionalidad   es   el   rasgo   más   esencial   de   toda   ley   de   modo   que   una   ley   irracional,   es   decir   arbitraria,   no   es   ley.   La   ley   ha   de   tener   siempre   una   inteligibilidad   racional   que   justifique   su   promulgación   y   su   cumplimiento.   Entre   otras   razones   porque   la   inteligibilidad   de   la   norma   es   el   mejor   argumento   que   ésta  puede  presentar  a  los  ciudadanos  para  ser  cumplida.  Por  el  contrario  la  ley                                                                                                              

29  Et  sic  ex  quatuor  praedictis  potest  colligi  definitio  legis,  quae  nihil  est  aliud  quam  quaedam  

rationis   ordinatio   ad   bonum   commune,   ab   eo   qui   curam   communitatis   habet,   promulgata.   Santo  Tomás  de  Aquino,  Summa  Theologiae,  q.  90,  a.  4.   30  Cfr.  Carlos  Ignacio  Massini,  Filosofía  del  derecho,  T.  1.     31  Javier  Hervada,  Introducción  crítica  al  derecho  natural.  Universidad  de  Piura,  p.  156.     32  Ver  Francesco  Viola,  The  Rule  of  Law,  capítulo  I:  La  Rule  of  Law  en  Santo  Tomás,  n.  8.  

 

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arbitraria   debe   acudir   a   mecanismos   externos   de   coercibilidad   para   cumplirse.   Si   es   que   no   se   toma   en   cuenta   este   rasgo   fundamental   entonces   se   tiene   una   noción   de   ley   como   simple   mandato   cuyo   único   respaldo   es   la   fuerza   organizada   del  Estado  para  hacerla  cumplir.       Fin  social  o  comunitario:  el  bien  común   Toda   norma   jurídica   está   orientada   hacia   el   bien   común   porque   trasciende  la  mera  realización  individual  disponiendo  al  hombre  a  buscar  el  bien   del   otro   (el   objeto   de   la   justicia)   y   con   este,   el   bien   general   de   toda   su   comunidad33.       La  generalidad  de  las  normas   La   finalidad   de   la   norma   no   es   buscar   el   bien   de   un   individuo,   sino   el   bien   común,   el   de   una   determinada   comunidad.   Por   esta   razón   las   leyes   no   está   dirigidas   a   una   persona   concreta,   sino   a   un   grupo   o,   en   todo   caso   a   la   toda   la   sociedad.   En   efecto   pueden   darse   leyes   especiales   para   regular   la   situación   especial  de  un  determinado  grupo  (como  el  de  los  jubilados  o  de  los  menores  en   situación   de   desamparo)   pero   no   para   individuos   particulares.   Esta   posibilidad   está  expresamente  prohibida  por  la  Constitución34.       Abstracción   Se   trata   de   una   característica   lógica,   no   sustantiva   de   la   norma.   En   la   redacción   de   la   norma   el   legislador   establece   un   supuesto   de   hecho   abstracto   que,  dejando  de  lado  los  diversos  matices  y  peculiaridades  propias  de  todo  caso   particular,   comprende   una   multiplicidad   de   casos   parecidos   que   se   pueden   subsumir   bajo   el   mismo   nombre.   “La   norma   jurídica   no   puede   contemplar   el   supuesto  de  hecho  concreto  (o  los  múltiples  supuestos  de  hecho),  sino  que  debe   quedar   circunscrita   a   un   supuesto   tipo   que   permita   su   adecuación   a   una   serie   hipotética  y  pormenorizada  de  supuestos  de  hecho.  Pretender  lo  contrario  sería   absolutamente   ilusorio   e   infantil;   no   puede,   ni   debe,   haber   tantas   normas   jurídicas  como  problemas  hay  en  la  vida”35.     Origen  legítimo:  debidamente  promulgada  por  la  autoridad  legítima   Que   una   norma   sea   debidamente   promulgada   implica   en   primer   lugar   que  haya  sido  promulgada  por  la  autoridad  competente,  pues  implica  el  ejercicio   de  un  poder.  La  ley  emitida  por  quien  no  tiene  poder  no  vincula  y  por  tanto  no                                                                                                              

33  Cfr.  Diego  Poole,  Ley  natural,  enero  2007,  p.  7   34  Constitución   Política   del   Perú.   Art.   103.   Pueden   expedirse   leyes   especiales   porque   así   lo  

exige  la  naturaleza  de  las  cosas,  pero  no  por  razón  de  las  diferencias  de  las  personas.   35  Carlos  Lasarte  Álvarez,  Principios  de  derecho  civil,  T.  I,  p.  74  

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merece  castigo  quien  desobedece  a  quien  no  tiene  derecho:  Ius  non  habenti  tute   non  paretur36.   En   segundo   lugar   implica   que   la   autoridad   competente   haya   seguido   el   procedimiento   establecido   para   su   promulgación   previsto   en   la   norma   constitucional   o   la   ley.   Se   han   de   atender   a   aspectos   formales   como   la   competencia   para   normar   dicha   materia,   el   quórum   previsto,   la   publicación   para   su  vigencia,  etc.       Obligatoriedad  de  la  norma   La  obligatoriedad  de  una  norma  es  el  grado  de  vinculación  entre  el  sujeto   y   el   contenido   de   la   norma.   Las   normas   pueden   obligar   más   o   menos:   por   ejemplo  las  normas  de  cortesía  tienen  un  grado  de  obligatoriedad  menor  que  las   normas  morales.  La  obligatoriedad  de  la  norma  es  una  característica  esencial  de   la   norma,   pero   sólo   en   el   caso   del   derecho   impositivo,   o   normas   de   carácter   imperativo.     La  coercibilidad  de  la  norma:  Ius  volentes  ducit,  nolentes  trahit.   La   coercibilidad   alude   a   algo   distinto   a   la   obligatoriedad.   Expresa   la   posibilidad  de  que  la  conducta  preceptuada  por  la  norma  pueda  ser  susceptible   de  cumplimiento  forzoso  por  la  actuación  de  la  fuerza  estatal.  De  esta  manera  se   puede  afirmar  que  las  normas  morales  son  obligatorias,  que  hay  una  obligación   de   ser   buenos   y   más   que   eso,   pero   algo   tan   deseable   no   puede   ser   objeto   de   cumplimiento  forzoso.  Las  normas  morales  son  obligatorias,  pero  están  privadas   de  la  coercibilidad  típica  de  las  normas  jurídicas  .     Racionalidad  y  coercibilidad   Según  el  viejo  adagio  latino  ius  egit  vis,  el  derecho  necesita  de  la  fuerza.   La   coercibilidad,   sin   embargo,   no   es   lo   esencial   de   una   norma.   Una   norma   jurídica   no   se   define   como   tal   por   su   coercibilidad.   Se   define   como   jurídica   porque  regula  relaciones  de  justicia.  La  característica  esencial  de  toda  norma,  no   sólo  las  jurídica,  es  la  racionalidad.  Esta  característica  justifica  su  obligatoriedad  y   por  tanto  su  coercibilidad.     Norma  jurídica  y  sanción     Algunos   autores,   entre   ellos   Kelsen,   sostienen   que   la   norma   jurídica   estaría   incompleta   mientras   no   se   prevea   una   sanción   ante   su   incumplimiento.   Desde  este  punto  de  vista  la  coercibilidad  conferiría  finalmente  su  naturaleza  de   “jurídica”   a   una   norma.   Es   dable   esta   afirmación   dentro   de   una   mentalidad   positivista  en  la  cual  la  racionalidad  de  la  norma  queda  en  segundo  plano  ante  la                                                                                                              

36  Henry   Campbell   Black,   Black’s   law   dictionary.   3a   ed.   St.Paul,   Minesota:   West   Publishing  

Co.,  1933,  n.  1046  

 

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autoridad  y  el  poder  para  hacerla  cumplir.  La  coercibilidad  es  una  cualidad  de  las   normas  jurídicas  pero  no  esencial,  la  norma  es  jurídica  porque  regula  relaciones   de  justicia.    

4.  La  norma  en  sentido  lógico   La   norma   puede   entenderse   también   desde   el   punto   de   vista   lógico   cuando   tratamos   de   entender   cual   es   su   estructura   en   tanto   proposición   normativa   4.  1.  Hans  Kelsen:  estructura  lógica  implicativa   Esta   estructura   está   conformada   por   dos   elementos   que   la   doctrina   tradicionalmente  ha  denominado  supuesto  de  hecho37    y  consecuencia  jurídica.  El   supuesto   de   hecho   es   la   situación   fáctica   planteada   por   el   legislador   a   la   cual   vincula   la   producción   de   una   conducta   o   un   estado   de   cosas   llamada   consecuencia  jurídica.  El  supuesto  de  hecho  es  una  hipótesis  fáctica,  presupuesto   de   la   aplicación   de   la   norma   que   si   se   verifica   en   la   realidad   da   lugar   a   la   consecuencia   prevista.   La   relación   implicativa   entre   estos   dos   elementos   es   al   modo   de   causa-­‐efecto.   La   norma   prescribe   que,   de   producirse   un   determinado   hecho,  dará  lugar  al  estado  de  cosas  previsto  como  consecuencia.       Carácter  general  y  abstracto  del  supuesto  de  hecho   El   supuesto   de   hecho   concentra   en   sí   las   cualidades   de   la   norma   de   generalidad   y   abstracción.   Este   se   trata   siempre   de   una   descripción   general   y   abstracta   que   deja   de   lado   los   matices   propios   de   toda   situación   particular,   de   manera  que  el  juez  pueda  asimilar  –subsumir-­‐  a  ella  el  caso  concreto  que  juzga.   El  supuesto  de  hecho  puede  tratarse  de  una  acción  humana,  (un  homicidio,  una   compra-­‐venta),  de  hechos  naturales  y  en  general  cualquier  situación  o  estado  de   cosas   que,   por   su   relevancia   jurídica   y   social   merezca   ser   regulada   por   el   ordenamiento  y  produzca  efectos  jurídicos38.   En   ocasiones,   la   identificación   del   supuesto   de   hecho   puede   resultar   ardua  cuando  este  tiene  varios  elementos  que  conjugados  de  diversas  maneras   componen   la   situación   fáctica.   Más   aún   cuando   la   redacción   de   la   norma   no   sigue  el  orden  lógico  supuesto-­‐consecuencia  .  La  consecuencia  jurídica,  es  decir,   el   efecto   de   la   verificación   del   supuesto   de   hecho,   puede   consistir   en   la   37  “Se  

                                                                                                           

entiende   por   hecho   todo   acontecimiento,   de   la   naturaleza   o   social,   que   determina   consecuencias  relevantes  para  el  derecho…  En  la  terminología  jurídica,  se  utiliza  el  término   fattispecie   (que   literalmente   indica   la   imagen   de   un   hecho,   esto   es   del   hecho   que   tiene   relevancia   jurídica),   en   referencia   a   la   previsión   normativa   que   individua   una   específica   situación  factual  que  el  ordenamiento  jurídico  entiende  calificar  y  disciplinar”  Voce   Fatto  en   Cento  e  una  voce…   El  supuesto  de  hecho  viene  llamado  también  fattispecie.     38  Cfr.  Carlos  Lasarte  Álvarez,  Principios  de  Derecho  Civil,  T.  I,  p.  73  

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constitución   de   un   derecho,   con   su   correspondiente   obligación,   o   de   un   determinado  estatus  jurídico.       Necesidad  lógica  y  contingencia  ontológica   Como  bien  se  apunta,  el  vínculo  que  relaciona  la  consecuencia  jurídica  al   supuesto  de  hecho  es  necesario  sólo  en  el  plano  lógico-­‐legal,  en  la  norma,  mas   no  en  el  plano  real.  La  consecuencia  jurídica  se  verifica  con  necesidad  sólo  en  el   precepto  normativo,  pero  en  la  realidad  no  siempre  que  se  dé  el  hecho  previsto   se  producirá  la  consecuencia.  El  ejemplo  más  típico  que  podemos  mencionar  es   que   la   pena   prevista   por   la   norma   ante   la   comisión   de   determinado   delito   no   necesariamente   se   cumple,   pues   no   todos   los   que   delinquen   terminan   en   la   cárcel,  aunque  así  lo  merezcan  en  virtud  de  la  norma39.     Como   sucede   con   las   implicaciones   lógicas,   en   la   norma   puede   darse   el   caso   de   que   el   supuesto   de   hecho   sea   el   único   que   de   lugar   a   la   consecuencia   jurídica,  de  modo  que,  si  confirmamos  la  verificación  de  la  consecuencia  jurídica   podríamos   válidamente   inferir   la   verificación   del   supuesto   de   hecho.   En   este   caso  estaríamos  ante  una  norma  de  implicación  recíproca,  que  viene  expresada   con  el  conector  “si  y  solo  si”.     4.  2.  George  Kalinowski:  estructura  lógica  proposicional  deóntica   Según   George   Kalinowski,   filósofo   del   derecho   polaco,   afincado   en   Francia,   la   norma   jurídica   es   una   proposición   lógica   normativa.   Es   una   proposición   lógica   porque   cuenta   con   un   sujeto,   un   conector   lógico   y   una   acción   (predicado  del  sujeto);  y  es  normativa,  porque  a  diferencia  de  las  proposiciones   descriptivas,  contiene  un  conector  deóntico,  que  se  materializa  en  un  “debe”.   A  diferencia  de  lo  que  ocurre  con  las  leyes  físicas  o  biológicas  en  las  que  la   necesidad  es  física,  en  las  normas  deónticas  el  conector  deóntico  establece  una   necesidad  moral  o  jurídica  según  el  caso.       Según  Kalinowski,  el  tipo  de  conector  deóntico  puede  ser:     -­‐ De  débito  (normas  imperativas:  obligación  de  hacer)   -­‐ De  prohibición  (normas  prohibitivas:  obligación  de  no  hacer)   -­‐ De  permisión  positiva:  permisión  de  poder  hacer   -­‐ De  permisión  negativa:  permisión  de  poder  no  hacer.     -­‐ De  permisión  bilateral:  permisión  de  poder  hacer  o  de  poder  no  hacer.      

                                                                                                           

39  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  105-­‐107.  Véase  también  al  respecto  Massini,  en  el  

Capítulo  de  la  Norma  jurídica  sobre  el  tipo  de  necesidad  de  la  norma  jurídica  

 

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Esta  clasificación  había  ya  sido  en  cierto  sentido  adelantada  por  el  jurista   romano   Modestino   para   quien   Legis   virtus   haec   est:   imperare 40 ,   vetare,   permittere,  punire.  Desde  este  punto  de  vista  la  normas  pueden  ser  imperativas   (en   el   sentido   de   que   mandan   un   comportamiento   positivo),   prohibitivas   y   permisivas.  Las  normas  sancionadoras  son  una  forma  de  normas  imperativas.    

5.  Noción  jurídico-­‐formal  de  la  norma   Norma  jurídica  y  disposición  normativa   Las   normas   jurídicas   son   imperativos   que   vinculan   a   un   determinado   grupo   de   personas   o   a   la   generalidad   de   los   ciudadanos.   Algunos   autores   distinguen   entre   la   norma   en   sí   misma   considerada   (como   imperativo,   o   precepto)   y   la   forma   jurídica   en   la   que   se   plasma   y   que   le   sirve   de   vehículo   llamada   disposición   normativa41.   La   disposición   normativa   es   el   medio   usado   para   contener   y   expresar   la   norma   o   precepto.   Pueden   existir   normas   consuetudinarias,   jurisprudenciales   o   voluntarias   que   no   estén   contenidas   en   disposición  normativa  alguna.     5.  1.  Principio  de  subordinación  jerárquica   Las  normas  jurídicas  están  ordenadas  según  una  prelación,  una  jerarquía   que  tiene  como  vértice  la  Constitución  y  las  normas  de  rango  constitucional  que   dotan   de   unidad   a   todo   el   sistema   jurídico.   Además,   la   validez   de   una   norma   depende  de  la  otra  de  jerarquía  superior  inmediata.  Esta  razón  de  validez  entre   las  normas  comprende  tanto  los  aspectos  formales  como  sustanciales.  Respecto   a   la   forma,   las   normas   deben   respetar   los   mecanismos   procedimentales   establecidos   para   su   emisión;   y   respecto   al   fondo   la   norma   inferior   no   debe   contradecir  el  contenido  de  la  superior,  siendo  esta  subordinación  su  condición   de  validez.     La  pirámide  normativa  de  Hans  Kelsen   El   planteamiento   teórico   de   la   subordinación   normativa   la   realizó   Hans   Kelsen   (1881-­‐1973)   y   la   ilustró   a   través   de   su   célebre   pirámide   normativa,   aunque   en   realidad,   la   pirámide   la   concibió   más   bien   su   discípulo   Adolf   Julius   Merkl  (1890-­‐1970)42.  Según  Kelsen,  la  Norma  Fundamental  (la  Constitución)  es  el   principio   de   validez   (para   Kelsen   puramente   formal)   y   de   unidad   del   sistema   normativo.     En  efecto  señala  Kelsen:  “Una  pluralidad  de  normas  forman  una  unidad,   un  sistema,  un  orden,  cuando  su  validez  puede  ser  atribuida  a  una  norma  única                                                                                                              

40  Para  evitar  el  equívoco  con  las  normas  de  ius  cogens,  algunos  prefieren  llamar  a  las  normas  

imperativas,  preceptivas  o  prescriptivas.  

41  Cfr.  Carlos  Lasarte  Álvarez,  Principios  de  derecho  civil,  T.  I,  p.  71s.   42  Cfr.  

Rafael   Domingo,   La   nueva   pirámide   del   derecho,   en   Revista   de   Derecho   de   la   Universidad  de  Piura,  2009.  

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como   fundamento   último   de   su   validez.   En   cuanto   fuente   común,   esta   norma   fundamental   constituye   la   unidad   en   la   pluralidad   de   todas   las   normas   que   integran   un   orden.   Y   el   que   una   norma   pertenezca   a   un   orden   determinado   deriva   solo   del   hecho   de   que   su   validez   pueda   ser   referida   a   la   norma   fundamental   que   constituye   ese   orden.   La   norma   fundamental   de   un   orden   jurídico   positivo   (...)   es   la   regla   fundamental   de   acuerdo   con   la   cual   son   producidas  las  normas  del  orden  jurídico  (...).  De  esta  norma  fundamental  no  se   pueden   deducir   lógicamente   las   normas   singulares   del   sistema   jurídico.   Tienen   que   ser   producidas   por   un   acto   especial   de   institución,   que   no   es   un   acto   intelectual  sino  de  voluntad”43.     El  sistema  normativo  concéntrico   Ahora   bien,   también   se   puede   graficar   el   sistema   normativo   mediante   círculos   concéntricos   que   representan   las   distintas   categorías   normativas.   Con   este  esquema  se  expresa  mejor  la  idea  de  que,  más  que  limitarse  a  respetar  los   preceptos   constitucionales,   las   leyes   y   demás   normas,   son   un   desarrollo   de   las   normas  programáticas  de  la  Constitución;  y  la  legislación  derivada  de  las  leyes.      

                                                                                                           

43  Hans  Kelsen,  Teoría  pura  del  derecho,  p.  94.  

 

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5.  2.  La  jerarquía  normativa  en  el  Perú   4  niveles:       1.  Constitución   Normas  de  rango  constitucional   Tratados  internacionales  de  DDHH   Tratados  internacionales  que  modifiquen  la  constitución     2.  Leyes  y  normas  de  rango  legal   -­‐ Ley  ordinaria   -­‐ Leyes  orgánicas   -­‐ Resoluciones  legislativas   -­‐ Reglamento  del  Congreso   -­‐ Tratados  internacionales   -­‐ Decreto  Legislativo   -­‐ Decreto  de  urgencia   -­‐ Decreto  ley   -­‐ Leyes  regionales   -­‐ Ordenanzas  municipales       3.  Decretos  y  resoluciones  (Normas  reglamentarias  y  ejecutivas).   -­‐  Decreto  supremo   -­‐  Tratados  ejecutivos   -­‐  Resolución  Suprema   -­‐  Resolución  Ministerial   -­‐  Resolución  Directoral       4.  Normas  provenientes  de  la  voluntad  privada        

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  Principio  de  constitucionalidad   Este   principio   deriva   del   principio   de   jerarquía   normativa.   Si   la   Constitución,    la  Norma  Fundamental  según  Kelsen,  es  la  que  dota  de  validez  y   unidad   a   todo   el   ordenamiento,   entonces   todas   las   leyes   deben   respetar   los   contenidos   constitucionales,   especialmente   aquellos   referidos     a   los   derechos   fundamentales   y   a   la   organización   del   Estado.   “Las   normas   constitucionales   poseen   supremacía   sobre   cualesquiera   otras   del   sistema,   por   lo   que   cuando   éstas  se  les  oponen  formal  o  materialmente,  se  preferirá  aplicar  las  primeras”44.       Principio  de  legalidad   Igual   que   el   de   Constitucionalidad,   este   principio   es   también   una   expresión   del   principio   más   general   de   subordinación   jerárquica.   Según   el   máximo   interprete   de   la   Constitución   se   trata   de   “una   regla   que   exige   sujeción   a   la  ley  y  a  aquellas  normas  de  similar  jerarquía.  En  tal  virtud,  condiciona  la  validez   de  las  normas  de  inferior  rango”45.  

6.  Clasificación  de  las  normas   Normas  completas  e  incompletas   Existen   disposiciones   normativas   que   requieren   de   otra   norma   auxiliar   para   expresar   todo   su   contenido.   Las   normas   auxiliares   complementan   a   las   normas  incompletas  de  diversas  maneras:  remitiendo  o  reenviando  su  contenido,   aclarando  conceptos  o  facilitando  su  aplicación  y  eficacia.       Normas  de  organización  y  de  conducta   La   norma   regula   las   conductas   prohibiendo,   prohibiendo   o   permitiendo,   pero   existen   también   normas   que   señalan   el   funcionamiento   de   una   entidad   estatal  (como  las  leyes  orgánicas)  o  privada  (los  estatutos  de  una  empresa  o  de   una   asociación   civil).   Las   normas   de   conducta   prescriben   directamente   un   comportamiento   concreto,   sin   embargo   las   normas   de   organización   indirectamente  regulan  también  conducta  pues  señalan  a  los  particulares  cómo   han  realizar  los  procedimientos  dentro  de  la  institución.       Normas  imperativas  y  normas  dispositivas   Según   su   obligatoriedad   –y   consiguiente   coercibilidad-­‐,   las   normas   jurídicas   pueden   ser   imperativas   o   dispositivas.   Las   imperativas   son   normas   de   cumplimiento   obligatorio   al   cual   no   pueden   sustraerse   los   particulares   en   sus   relaciones   jurídicas.   Por   su   parte,   las   normas   dispositivas   son   aquellas   que   se   aplican   sólo   en   caso   de   que   los   particulares   no   hayan   previsto   una   norma   para                                                                                                              

44  Sentencia  del  TC,  expediente  n.  005-­‐2003-­‐AI/TC,  n.  6   45  Sentencia  del  TC,  expediente  n.  005-­‐2003-­‐AI/TC,  n.  6  

 

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regular  sus  relaciones.  Las  normas  imperativas  son  parte  de  lo  que  se  ha  llamado   ius   cogens,   derecho   vinculante   y   obligatorio.   Las   normas   dispositivas   (ius   dispositivum)   se   aplican   supletoriamente,   pues   el   ordenamiento   considera   que   en   caso   de   que   las   partes   no   hayan   establecido   nada   ante   una   determinada   situación,  no  es  deseable  que  ésta  sea  privada  de  regulación.     El  derecho  de  las  partes  de  darse  para  sí  su  propio  derecho,  respetando   siempre  los  límites  impuestos  por  el  propio  ordenamiento,  se  basa  en  el  derecho   de   toda   persona   de   contratar   con   fines   lícitos   y   en   el   principio   general   de   no   estar  impedido  de  hacer  lo  que  la  ley  no  prohíbe  .     El  Título  Preliminar  del  Código  Civil   Existen   numerosos   principios   sobre   la   aplicación,   interpretación   e   integración   de   la   ley.   Muchos   de   éstos   están   contenidos   en   la   Constitución   y,   sobre   todo,   en   el   Título   Preliminar   del   Código   Civil.   Esta   parte   del   Código   civil   tiene   particular   importancia,   pues   aunque   se   trate   de   una   norma   de   carácter   privado,  sin  embargo  estos  artículos  se  aplican  a  todo  el  ordenamiento  jurídico.   El  mismo  Título  Preliminar  en  su  artículo  IX  establece  su  aplicación  supletoria,  sin   embargo,  muchos  de  estos  artículos  también  se  aplican  de  manera  impositiva  a   todo   el   ordenamiento   jurídico,   también   al   derecho   público.   El   Título   Preliminar   se  aplica  a  todo  el  ordenamiento  jurídico  privado.       Normas  de  derecho  general  y  de  derecho  particular   Por  el  ámbito  de  su  aplicación  territorial  las  normas  jurídicas  pueden  ser   de  derecho  general  y  derecho  particular.  La  vigencia  y  aplicación  de  toda  norma   está  circunscrita  necesariamente  a  unos  determinados  límites  territoriales,  a  una   determinada  comunidad  que  en  el  caso  peruano  puede  ser  nacional,  regional  o   local.  El  derecho  particular  es  aquel  se  aplica  dentro  de  límites  territoriales  más   reducidos.  Análogamente  al  derecho  especial,  que  es  una  especialización  por  la   materia,  el  derecho  particular  tiene  vigencia  dentro  de  una  comunidad  específica   (en  el  caso  peruano  Región  o  Municipio).  También  se  llama  derecho  particular  a   las   normas   de   organización   y   funciones   de   una   institución   privada   las   cuales   están  contenidas  en  los  estatutos  dados  por  ella  misma.       Normas  hipotéticas  y  normas  categóricas   Normas   hipotéticas   son   aquellas   que   establecen   las   condiciones   necesarias   para   que   determinados   actos   jurídicos   sean   válidos.   De   modo   que   los   particulares   si   quieren   dotar   de   validez   a   sus   actos   deben   cumplir   con   estos   preceptos.   En   caso   de   incumplimiento   de   las   condiciones   no   se   produce   ninguna   sanción,  sin  embargo  los  actos  en  cuestión  no  producen  efectos.   Las   categóricas   son   aquellas   que   ordenan   una   conducta   que   debe   ser   realizada  incondicionalmente,  o  de  lo  contrario  operaría  una  sanción.  Es  el  caso  

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de   las   normas   penales   que   imponen   la   abstención   de   determinadas   conductas   lesivas  de  modo  absoluto,  obligatorio,  no  condicionado46.  

7.  Vigencia,  validez,    eficacia,  competencia  y  publicidad   Vigencia  de  la  norma   La   palabra   vigencia   es   el   sustantivo   abstracto   derivado   del   participio   de   presente   vigens,   del   verbo   latino   vigēre,   que   significa   tener   vigor,   fuerza.   En   el   contexto   legal   podríamos   decir   que   la   vigencia   es   la   cualidad   formal   de   una   norma   según   la   cual   es   obligatoria47,   debe   ser   obedecida,   observada   por   sus   destinatarios.  Vigencia,  pues,  hace  referencia  a  la  duración  de  la  obligatoriedad   de  la  norma.     En  doctrina  y  jurisprudencia  suele  distinguirse  entre:     -­‐Derecho   de   iure   condito:   El   derecho   vigente,   la   ley   vigente,   ya   promulgado.     -­‐   Derecho   de   iure   condendo:   El   derecho   que   debe   ser,   que   está   en   proyecto  (proyecto  de  ley)  o  en  general  las  propuestas  normativas.       Validez  de  la  norma:  material  y  formal   La   validez   de   una   norma   está   referida   a   una   cuestión   de   fondo,   a   su   contenido   legítimo,   es   decir,   a   su   conformidad   con   las   normas   imperativas   del   sistema   jurídico.   Una   norma   es   válida   cuando   respeta   el   Principio   de   Constitucionalidad  o,  si  se  trata  de  legislación  derivada,  el  Principio  de  Legalidad.   Toda   norma   que   haya   sido   emitida   por   la   autoridad   competente   y   según   el   procedimiento   previsto   goza   de   una   presunción   de   validez   iuris   tantum.   Se   puede   decir   entonces   que   toda   norma   vigente   en   principio   es   válida   mientras   no   se   pruebe   lo   contrario   mediante   los   mecanismos   previstos   de   control   de   la   constitucionalidad.   Material  es  la  validez  que  se  verifica  porque  el  contenido  de  la  norma  no   contradice   la   Constitución,   ni   las   exigencias   de   los   derechos   fundamentales.   La   validez  formal  viene  dada  porque  la  promulgación  de  la  norma  ha  sido  emitida   por   la   autoridad   competente,   respetando   el   procedimiento   legislativo   y   las   demás   exigencias   formales   previstas   por   la   norma   superior   de   la   que   depende.   Esta  distinción  de  la  validez  es  puramente  teórica  pues  en  la  práctica,  para  que   una   norma   sea   válida   en   sentido   propio   debe   serlo   tanto   material   como   formalmente,   de   modo   que   no   sería   correcto   afirmar   que   una   norma   es   válida   si   sólo   lo   es   en   un   aspecto.   Podría   aquí   aplicarse   la   misma   lógica   que   para   las   acciones  morales  según  bonum  ex  integra  causa,  malum  ex  quacumque  defectu.                                                                                                                

46  Cfr.  Otfried  Hoffe,  Globalizzazione  e  diritto  penale,    p.  94.   47  La  

obligatoriedad   formal   proviene   de   la   publicación   y   vigencia   de   la   norma.   La   obligatoriedad   material   proviene   más   bien   de   su   contenido   racional   y   de   su   orientación   al   bien  común.    

 

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  Eficacia  de  la  norma   La  eficacia  puede  estar  referida  a  dos  aspectos:  a  la  observancia  real  de  la   norma   por   sus   destinatarios   o   a   que   la   norma,   una   vez   observada,   cumple   realmente  los  fines  para  los  cuales  fue  promulgada.     Hay  situaciones  no  muy  infrecuentes,  en  las  que  por  diversas  razones,  la   norma  vigente  y  válida  es  acatada  por  pocos  o  ningún  destinatario.  ¿Qué  puede   hacer  el  derecho  ante  esta  situación?  Dependiendo  de  las  circunstancias  podría   optar  entre  tres  posibles  actitudes.  La  primera  sería  resignarse  a  la  rotundidad  de   la  realidad  y  cambiar  la  norma  para  adaptarla  para  a  la  costumbre  contraria,  lo   cual   sería   muy   peligroso   especialmente   en   lo   que   atañe   a   la   persona   y   sus   derechos   fundamentales.   La   segunda   salida   sería   darle   más   fuerza   coercitiva   aumentando   la   pena   por   su   incumplimiento,   opción   seriamente   discutida   especialmente  frente  a  comportamientos  en  los  cuales  el  aumento  de  la  pena  no   parece  tener  efectos  disuasivos.  La  tercera  posibilidad,  más  difícil  pero  también   más   conveniente,   sería   comenzar   una   labor   de   persuasión   a   sus   destinatarios,   manifestando  las  razones  de  su  cumplimiento.       El  Principio  de  competencia   El   principio   de   competencia   tiene   que   ver   con   la   producción   de   la   norma,   es  decir  con  aspectos  formales.  La  ley  tiene  que  se  emanada  por  una  autoridad   competente,  de  lo  contrario  es  inválida,  nula.  La  facultad  legislativa  está  siempre   limitada   por   ley   para   ejercerse   dentro   de   un   determinado   territorio   (nacional,   regional   o   local)   y   una   materia   específica.   A   esta   medida   de   la   capacidad   normativa   se   le   denomina   competencia.   En   el   caso   de   la   función   legislativa   la   competencia  puede  ser  por  el  territorio  y  por  materia.       El  Principio  de  publicidad   Para   ser   cumplida   toda   norma   deber   ser   antes   conocida,   y   para   ser   conocida  deber  ser  publicada.  La  publicidad  es  esencial  para  toda  norma  ya  que   determina  el  momento  de  su  entrada  en  vigencia.    

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Capítulo  5. La  estructura  normativa  en  el  Perú  

El   poder   de   legislar   en   el   Perú   está   repartido   en   tres   niveles   de   competencias:   el   nivel   nacional,   el   nivel   regional   y   el   nivel   local.   Además   existe   un   nivel   internacional   compuesto   por   normas   que   trascendiendo   los   límites   nacionales,  tienen  vigencia  en  más  de  un  Estado.    

1.  La  Constitución  Política  de  1993   Norma  fundante  del  Estado   Tradicionalmente   se   ha   considerado   la   Constitución   como   la   norma   fundante   del   Estado.   El   poder   de   “fundar”   un   Estado   tradicionalmente   se   ha   llamado   Poder   constituyente   y   su   titular   es   el   pueblo,   cuyos   representantes,   convocados   en   el   Congreso   Constituyente   Democrático,   fueron   los   encargados   de  redactar  el  texto  constitucional  vigente  desde  1993.     La   Constitución   es   la   norma   de   mayor   jerarquía   en   ordenamiento   peruano,   a   la   cual   se   han   de   subordinar,   en   el   fondo   y   en   la   forma,   las   leyes   y   normas  reglamentarias.       El  contenido  de  la  Constitución   La  Constitución  regula  dos  elementos:   -­‐ Los  derechos  fundamentales  de  la  persona   -­‐ La  organización  del  poder  y  del  Estado.       Naturaleza  de  las  disposiciones  constitucionales   La   Constitución   es   el   puente   entre   el   derecho   positivo   y   el   derecho   natural.   Contiene   tres   tipos   de   disposiciones:   normativas,   programáticas   y   organizativas.   Las   disposiciones   normativas   contienen   un   mandato   de   cumplimiento   obligatorio.   Las   disposiciones   programáticas   son   aquellas   que   establecen   un   programa,   unas   directrices   que   se   deben   seguir   en   la   legislación  

 

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derivada.  Y  las  normas  organizativas  establecen  el  modo  de  funcionamiento  de   las  diversas  instituciones  contenidas  en  la  Constitución48.     1.  1.  El  control  de  la  constitucionalidad   Según   el   Principio   de   Constitucionalidad,   la   Constitución   es   la   norma   suprema  y  la  que  da  validez  (formal  y  sustancial)  a  las  leyes  y  demás  normas,  de   modo  que  éstas  deben  guardar  conformidad  con  los  preceptos  constitucionales.   En   la   tradición   jurídica   se   distinguen   dos   sistemas   de   control   de   la   constitucionalidad,  el  difuso  y  el  concentrado.       El  control  difuso   Según   este   sistema,   en   la   resolución   de   un   caso   concreto,   el   juez   está   facultado  para  inaplicar  la  norma  que  considere  inconstitucional.  El  uso  de  esta   facultad  supone  la  inaplicación  para  el  caso  concreto  de  la  norma,  pero  no  afecta   su   vigencia   y   validez   universal.   Se   trata   pues   de   un   control   constitucional   ad   casum,   esparcido   entre   los   órganos   encargados   de   la   administración   de   justicia   en  sus  distintos  niveles.    Este  sistema  de  control  nace  en  los  Estados  Unidos  de   América  en  la  célebre  sentencia  de  1803  en  la  que  el  juez  Marshall  señala  que  los   preceptos  constitucionales  han  de  prevalecer  siempre  sobre  las  normas  que  los   contradigan.  El  control  difuso  está  previsto  en  el  artículo  138  de  la  Constitución   Peruana.  El  titular  del  control  difuso  de  la  constitucionalidad  es  el  Poder  Judicial.       El  control  concentrado   El   sistema   concentrado   nace   al   interior   de   la   tradición   romano-­‐germánica   y   recibe   este   nombre   porque   la   facultad   de   control   de   la   constitucionalidad   se   concentra   en   un   órgano   específico   creado   para   este   fin   denominado   Tribunal   Constitucional.   A   diferencia   del   sistema   difuso,   la   resolución   del   Tribunal   que   declara  la  inconstitucionalidad  de  una  norma  tiene  efectos  erga  omnes,  porque   deroga   la   norma   cuestionada,   retirándola   del   sistema   jurídico.   Por   esto   se   dice   que   el   Tribunal   Constitucional   ejerce   una   función   de   legislar   negativamente.   La   acción  dirigida  a  que  el  Tribunal  derogue  una  ley  por  inconstitucional  es  la  Acción   de  Inconstitucionalidad  (Art  200,  inc.  4).  Para  las  normas  de  rango  inferior  a  la  ley   está   prevista   la   Acción   Popular,   que   se   interpone   ante   el   Poder   Judicial   que   en   este  caso  ejerce  también  de  órgano  de  control  concentrado  (Art.  200,  inc.  5).     Las  garantías  constitucionales   Además  de  la  Acción  de  Inconstitucionalidad  y  de  la  Acción  Popular  que   aseguran  la  validez  de  las  normas,  existen  otras  Garantías  Constitucionales  pero                                                                                                              

48  Cfr.  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho,  p.  207.  

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centradas  en  la  protección  de  los  derechos  fundamentales:  La  Acción  de  Habeas   corpus  para  la  protección  de  la  libertad  individual  y  derechos  conexos,  la  Acción   de  Amparo  para  la  protección  general  de  los  derechos  fundamentales  y  la  Acción   de   Habeas   Data   para   los   derechos   relativos   a   la   información   y   la   intimidad   de   las   personas  (artículo  200,  inc.  1,  2  y  3).     1.  2.  La  reforma  de  la  Constitución   Por   su   naturaleza   de   norma   organizativa   del   Estado   y   garante   de   los   derechos   fundamentales,   la   Constitución   es   una   norma   rígida,   es   decir   con   un   mecanismo  de  reforma  más  complejo  que  el  de  las  leyes.  Puede  modificarse  la   Constitución  de  dos  maneras:     -­‐   Mediante  la  aprobación  de  la  ley  de  reforma  por  el  Congreso  con   mayoría   absoluta   del   número   legal   de   sus   miembros,   y   la   posterior   ratificación   por  referéndum.     -­‐   Mediante   la   aprobación   de   la   ley   de   reforma   por   el   Congreso   en   dos   legislaturas   ordinarias   sucesivas   con   mayoría   superior   a   los   dos   tercios   del   número  legal  de  sus  miembros.       Naturalmente,   la   Ley   de   Reforma   Constitucional,   tiene   también   rango   constitucional.   Tienen   la   facultad   de   iniciativa   de   reforma   constitucional   el   Presidente   de   la   República,   con   aprobación   de   su   Consejo   de   Ministros;   los   congresistas   y   un   número   de   ciudadanos   equivalente   al   cero   punto   tres   por   ciento  (0.3%)  de  la  población  electoral,  con  firmas  comprobadas  por  la  autoridad   electoral.   La   reforma   constitucional   está   regulada   en   el   artículo   206   de   la   Constitución.     El  referéndum   La  expresión  latina  “ad  referendum”  es  una  construcción  que  quiere  decir   “para   ser   confirmado”   y   puede   aplicarse   a   cualquier   tipo   de   decisión.   De   esta   expresión   ha   quedado   solamente   la   palabra   referéndum   para   señalar   la   consulta   popular  destinada  a  confirmar  determinadas  iniciativas  legislativas  o  para  decidir   asuntos  de  especial  importancia.     En   general   pueden   ser   sometidas   a   referéndum,   además   de   la   Ley   de   Reforma  Constitucional,    las  normas  con  rango  de  ley  incluyendo  las  ordenanzas   municipales.   Está   previsto   que   sean   sometidas   a   referéndum   las   materias   relativas  a  la  descentralización,  por  ejemplo  la  propuesta  de  integrar  dos  o  más   circunscripciones  departamentales  contiguas  en  una  misma  región  (arts.  31,  32  y   190).       El  núcleo  duro  de  la  Constitución  

 

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No  pueden  ser  sometidas  a  referéndum  la  supresión  o  disminución  de  los   derechos   fundamentales   de   la   persona,   las   normas   de   carácter   tributario   y   presupuestal   y   los   tratados   internacionales   vigentes.   Como   vemos   la   consulta   popular   no   es   un   recurso   que   pueda   usarse   para   aprobar   cualquier   disposición   con  tal  que  tenga  apoyo  popular.  Hay  un  núcleo  duro  en  la  Constitución  que  ni   por  referéndum  se  puede  reformar.  Entre  otras  cosas  porque  se  corre  el  riesgo   de  manipular  ideológicamente  la  consulta  popular.   1.  3.  Otras  normas  con  rango  constitucional   En  la  Cuarta  disposición  final  y  transitoria  de  la  Constitución  se  incorporan   como  criterio  interpretativo  a  la  Declaración  Universal  de  los  Derechos  Humanos   y   en   general   a   los   tratados   internacionales   que   sobre   esta   materia   hayan   sido   ratificados  por  el  Perú.  Según  esto  es  posible  deducir  el  rango  constitucional  de   estas  disposiciones  ya  que  la  Constitución  no  podría  ser  interpretada  a  la  luz  de   normas   inferiores   a   ella 49 .   Por   otra   parte,   el   Tribunal   Constitucional   ha   establecido  que  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos,  forman  parte   del  derecho  nacional  y  ostentan  rango  constitucional  (STC  0025-­‐2005-­‐PI/TC).     Según   la   sentencia   del   Tribunal   Constitucional   5854-­‐2005,   n.   23:   “Los   derechos   fundamentales   reconocidos   por   nuestra   Constitución,   deben   ser   obligatoriamente  interpretados  de  conformidad  con  los  tratados  y  los  convenios   internacionales   sobre   derechos   humanos   ratificados   por   el   Perú   y   en   concordancia   con   las   decisiones   adoptadas   por   los   tribunales   internacionales   sobre  derechos  humanos  constituidos  según  tratados  de  los  que  el  Perú  es  parte   (Cuarta   Disposición   Final   y   Transitoria   de   la   Constitución   y   artículo   V   del   Título   Preliminar  del  Código  Procesal  Constitucional)”.    

2.  La  Ley  ordinaria   La  ley  como  norma  innovadora  del  Sistema   Sin   ser   la   norma   de   mayor   jerarquía   se   ha   reservado   el   término   “Ley”   a   la   disposición   normativa   por   la   cual   el   Sistema   jurídico   innova   derechos   y   regula   relaciones  jurídicas.  La  normas  constitucionales  tienen  naturaleza  programática  a   ser   desarrollada   por   las   leyes   y   los   Decretos   y   Resoluciones   no   contienen   más   que  disposiciones  de  carácter  aplicativo  y  complementario  de  las  normas     El  Poder  legislativo   En   nuestro   sistema   la   ley   es   la   principal   fuente   de   derecho.   Según   la   doctrina   tradicional   de   la   separación   de   poderes,   es   el   poder   legislativo   quien   tiene  la  facultad  casi  exclusiva  de  aprobar  y  emitir  leyes.       Composición  del  Poder  legislativo                                                                                                              

49  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  150.  

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El  Poder  legislativo  reside  en  el  Congreso  que,  desde  1993  es  unicameral   y   está   compuesto   por   ciento   treinta   congresistas,   elegidos   por   un   período   de   cinco  años.  Para  ser  congresista  se  requiere  ser  peruano  de  nacimiento,  tener  al   menos   25   años   de   edad   y   estar   habilitado   en   el   derecho   de   sufragio   (art.   90).     Algunas  cargos  públicos  son  incompatibles  con  el  cargo  de  Congresista  (arts.  91  y   92).   El   Congreso   está   integrado   por   una   Comisión   permanente   y   diversas   comisiones   dictaminadoras   agrupadas   sectorialmente   entre   las   que   se   divide   el   trabajo   según   la   materia.   Son   atribuciones   de   la   Comisión   permanente   la   designación  y  ratificación  de  algunos  funcionarios  de  alto  nivel,  así  como  ejercer   las  facultades  legislativas  que  el  Congreso  le  delegue,  exceptuando  las  materias   relativas  a  la  reforma  constitucional,  a  la  aprobación  de  tratados  internacionales,   las   leyes   orgánicas,   la   Ley   de   Presupuesto   y   la   Ley   de   la   Cuenta   General   de   la   República  (art.    101)     Atribuciones  del  legislativo   La   principal   atribución   del   Congreso   es   la   de   dar   leyes,   así   como   interpretar,  modificar  o  derogar  las  existentes.  Así  mismo,  el  Congreso  aprueba   los   tratados   internacionales   sometidos   a   ratificación   parlamentaria,   el   presupuesto  general  de  la  República  y  ejerce  otras  funciones  como  autorizar  la   salida   del   País   del   Presidente   de   la   República   (art.   102).   Además   de   su   función   legislativa,   el   Congreso   tiene   diversas   funciones   ejecutivas   relacionadas   con   su   propia   organización,   presupuesto,   como   por   ejemplo   nombrar   y   remover   a   los   funcionarios  y  empleados  a  su  servicio  (art.  94).       Procedimiento  de  aprobación  de  leyes   Para   que   una   ley   se   apruebe   es   preciso   que   sea   expresada   en   una   propuesta   legislativa   llamada   Proyecto   de   Ley.   No   cualquiera   puede   hacer   esta   propuesta,   sino   sólo   aquellos   que   tienen   iniciativa   legislativa:   el   Presidente   de   la   República  y  los  Congresistas  para  todas  las  materias.  Para  las  materias  que  le  son   propias   tienen   iniciativa   legislativa   el   Poder   Judicial,   las   instituciones   públicas   autónomas,   los   Gobiernos   Regionales,   los   Gobiernos   Locales   y   los   colegios   profesionales.   Igualmente,   un   número   mínimo   de   ciudadanos   puede   presentar   proyectos  de  ley  conforme  al  artículo  107  de  la  Constitución.   El   proyecto   de   ley   se   estudia   y   se   discute   primero   al   interior   de   la   respectiva  Comisión  dictaminadora,  cuyo  dictamen  es  necesario  para  que  la  ley   sea   enviada   al   pleno   de   Congreso   para   su   aprobación   definitiva   (art.   105).   Aprobada   la   ley   se   remite   al   Presidente   de   la   República,   el   cual   en   un   plazo   de   quince  días  deberá  promulgarla  o,  si  no  está  de  acuerdo  con  su  contenido,  hacer   las   observaciones   que   crea   pertinentes   (art.   108).   La   ley   de   reforma  

 

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constitucional   no   puede   ser   observada   por   el   presidente   de   la   República   (art.   206).     La  mayoría  requerida  varía  en  función  del  tipo  de  disposición  normativa   que  se  quiera  aprobar:   -­‐ Mayoría  relativa:  para  las  leyes  ordinarias   -­‐ Mayoría   absoluta   para   las   leyes   orgánicas,   delegación   de   facultades   legislativas,  censura  de  ministros,  etc.     -­‐ Mayoría   calificada:   para   nombramiento   de   miembros   del   Tribunal   Constitucional,   del   Defensor   del   Pueblo,   para   la   Reforma   constitucional.       La   ley   promulgada   entra   en   vigencia   desde   el   día   siguiente   de   su   publicación   en   el   diario   oficial,   salvo   que   la   misma   ley   disponga   la   vigencia   diferida  en  todo  o  parte  (art.  109).       Las  leyes  orgánicas   Mediante   las   leyes   orgánicas   (art.   106)   se   regula   la   estructura   y   el   funcionamiento   de   las   entidades   del   Estado   tales   como   el   mismo   Congreso,   el   Poder   Judicial,   el   Poder   Ejecutivo,   el   Jurado   Nacional   de   Elecciones,   el   Tribunal   Constitucional,  la  Defensoría  del  Pueblo,  el  Ministerio  Público,  entre  otros  (arts.   33,   66,   82,   84,   143,   150,   161,   198   y   200).   La   aprobación   de   las   leyes   orgánicas   es   por   mayoría   absoluta   (la   mitad   más   uno   del   número   legal   de   congresistas)   e   indelegable  a  la  Comisión  Permanente  (art.  101,  inc.  4),  o  al  Poder  Ejecutivo  para   ser  emitidas  vía  decreto  legislativo  (art.  104).       La  Reserva  de  ley   Por  su  importancia  algunas  materias  no  pueden  ser  reguladas  por  normas   ejecutivas   o   reglamentarias,   sino   solo   por   una   Ley.   De   este   modo   están   “reservadas”  para  normar  sobre  ellas  solo  mediante  una  Ley.    

3.  Otras  normas  con  rango  de  ley   La  Resolución  legislativa   Las   Resoluciones   legislativas   son   actos   parlamentarios   que   regulan   un   caso  de  manera  particular  y  concreta.  En  sentido  estricto  no  son  leyes  pues  no   son   abstractas   y   generales,   pero   tienen   rango   de   ley   conforme   al   inciso   1   del   artículo   102   de   la   Constitución.   El   artículo   4   del   Reglamento   del   Congreso   también  les  concede  rango  de  ley.  Mediante  Resolución  legislativa  se  aprueban,   por   ejemplo,   los   tratados   internacionales   (art.   56),   la   declaratoria   de   guerra   o   de   paz  (art.  118,  inciso  16),  se  autoriza  al  Presidente  de  la  República  a  salir  del  País  y  

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se   nombra   a   los   directores   del   Banco   Central   de   Reserva   y   al   Defensor   del   Pueblo50.       El  Reglamento  del  Congreso   Conforme   al   artículo   94   de   la   Constitución   el   Congreso   es   competente   para   elaborar   su   propio   reglamento   el   cual   no   sólo   tiene   rango   de   ley,   sino   también  naturaleza  de  ley  orgánica51.       El  Decreto  Legislativo   El   Decreto   Legislativo   es   un   supuesto   de   legislación   delegada.   Por   su   propia   naturaleza   parlamentaria   el   Congreso   carece   de   la   celeridad   que   se   necesita  para  atender  todos  los  asuntos  que  están  por  resolver.  Por  esta  razón   está  prevista  la  posibilidad  de  que  el  Congreso  delegue  la  facultad  de  legislar  en   el   Ejecutivo   (art.   104).   Sin   embargo   no   se   trata   de   un   supuesto   de   delegación   genérica  sino  siempre  especial,  limitada  por  la  materia  específica  y  por  un  plazo   determinado,   con   el   cargo   de   que   el   Presidente   dé   cuenta   al   Congreso   o   la   Comisión  Permanente.  Esta  delegación  se  realiza  por  un  ley  autoritativa  expresa   que   fija   los   términos   de   las   facultades   delegadas.   No   cabe   una   delegación   implícita.     Es   comprensible   que   algunas   materias   no   puedan   ser   susceptibles   de   delegación  como  las  relativas  a  reforma  constitucional,  la  aprobación  de  tratados   internacionales,  las  leyes  orgánicas  o  la  Ley  de  Presupuesto  (art.  101,  inc.  4).  Una   ley   autoritativa   que   delegase   estas   materias   en   el   ejecutivo   sería   claramente   inconstitucional  así  como  también  el  decreto  legislativo  respectivo.     Refrendo   ministerial:   El   Consejo   de   Ministros   debe   refrendar   los   decretos   legislativos     (art.   125,   inc.   2)   y   estos   deben   ser   refrendados   por   el   Presidente   del   Consejo  de  Ministros  (art.  123,  inc.  3).     El  Decreto  Legislativo  tiene  rango  de  ley  y  como  tal  podría  ser  derogado   por   una   ley   ordinaria   o   por   el   Tribunal   Constitucional   mediante   resolución   derogatoria  por  inconstitucionalidad.     El  Decreto  de  urgencia   La  Constitución  prevé  que  el  Ejecutivo,  sin  necesidad  de  delegación  previa,   emita  normas  con  rango  de  ley  cuando  el  interés  nacional  lo  requiera  (art.  118,   inc.  19).  Sin  embargo,  esta  facultad  está  limitada  en  primer  lugar  por  la  situación   de   necesidad   o   urgencia,   que   ha   de   ser   calificada   como   tal   por   el   mismo   Ejecutivo.   En   segundo   lugar   está   limitada   por   la   materia   ya   que   sólo   se   puede   50  Cfr.  

                                                                                                           

Sentencia   del   Tribunal   Constitucional,   exp.   N.   047-­‐2004-­‐AI/TC,   del   24   de   abril   de   2006,  n.  17.   51  Cfr.   Sentencia   del   Tribunal   Constitucional,   exp.   N.   047-­‐2004-­‐AI/TC,   del   24   de   abril   de   2006,  n.  24.  

 

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dictar   medidas   extraordinarias   en   los   asuntos   económicos   y   financieros,   con   exclusión  expresa  de  los  tributarios  (art.  74).  Además  el  uso  de  esta  facultad  se   hace   siempre   con   cargo   de   dar   cuenta   al   Congreso   sobre   las   medidas   y   la   urgencia   que   llevó   a   regularlas   por   esta   vía.   Naturalmente,   el   Congreso   puede   derogar  el  Decreto  de  Urgencia.   El   Tribunal   Constitucional   ha   establecido   algunos   criterios   para   la   emisión   de   los   Decretos   de   Urgencia:   excepcionalidad,   necesidad,   transitoriedad   y   generalidad52.   Los   Decretos   de   Urgencia   deben   ser   aprobados   por   el   Consejo   de   Ministros   (art.   125,   inc.   2)   y   refrendados   por   el   Presidente   del   Consejo   de   Ministros  (art.  123,  inc.  3).       El  Decreto  Ley   Un   Decreto   Ley   es   una   ley   promulgada   por   un   gobierno   de   facto.   Se   trata   de   leyes   de   inconstitucionalidad   formal   pues   no   se   han   aprobado   siguiendo   los   procedimientos   constitucionales   previstos.   Su   vigencia   es   producto   de   la   coercibilidad   del   gobierno   de   turno   y   no   del   diálogo   democrático   propio   de   un   Estado   de   Derecho.   Ciertamente   se   trata   de   formas   de   legislación   irregular   indeseables  para  el  derecho    pero  que  ante  los  cuales  el  sistema  jurídico,  una  vez   recompuesta   la   democracia,   no   puede   cerrar   los   ojos,   encontrándose   en   la   obligación   de   dar   una   respuesta   sobre   su   vigencia   después   de   la   caída   del   régimen  de  facto.       Teorías  sobre  su  vigencia   La   doctrina   ha   planteado   diversas   propuestas   sobre   la   vigencia   de   los   Decretos   Leyes.   La   primera   de   ellas   plantea   la   caducidad   automática   de   estas   normas   al   caer   el   régimen   que   las   emitió   ya   que   no   tienen   ningún   respaldo   constitucional.   Esta   posibilidad   que   reivindica   el   respeto   máximo   de   los   preceptos   constitucionales,   presenta   sin   embargo   algunas   dificultades,   pues   la   caducidad  de  las  normas  ocasionaría  grandes  lagunas  normativas  especialmente   si   el   régimen   de   facto   ha   tenido   una   duración   considerable.   La   segunda   teoría   plantea  la  revisión  de  las  normas  por  el  Parlamento  el  cual  deberá  convalidarlas   para   que   no   pierdan   vigencia.   De   modo   similar   a   la   caducidad   esta   medida   resultaría   también   poco   práctica   en   caso   de   que   el   régimen   anterior   haya   emitido  gran  número  de  normas.  La  teoría  que  tiene  mayor  aceptación  es  la  de  la   continuidad,  según  la  cual  estas  leyes  mantienen  su  vigencia  quedando  abierta  la   posibilidad   de   que   se   revisadas   y   eventualmente   derogadas   por   el   régimen   democrático53.   52  Cfr.  

                                                                                                           

Sentencia   del   Tribunal   Constitucional,   exp.   N.   047-­‐2004-­‐AI/TC,   del   24   de   abril   de   2006,  n.  27.   53  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  146ss.  

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  Las  Ordenanzas  Regionales   Según  la  Constitución,  el  nivel  regional  de  gobierno  está  compuesto  por   las   regiones   y   departamentos   (art.   189   in   fine)   y   goza   de   autonomía   política,   económica   y   administrativa   en   los   asuntos   de   su   competencia.   Los   gobiernos   regionales  están  compuestos  por  el  Consejo  Regional,  como  órgano  normativo  y   fiscalizador,   por   el   Gobernador   Regional,   como   órgano   ejecutivo,   y   por   el   Consejo   de   Coordinación   Regional   integrado   por   los   alcaldes   provinciales   y   por   los   representantes   de   la   sociedad   civil,   como   órgano   consultivo   y   de   coordinación  con  las  municipalidades  (art.  191).       Las  normas  regionales  de  carácter  general  y  su  nivel  jerárquico   La   Constitución   (art.   200,   inciso   4)   confiere   rango   de   ley   a   las   normas   regionales   de   carácter   general,   denominadas   Ordenanzas   Regionales   por   la   Ley   Orgánica   de   Regiones   (Ley   27867,   art.   38).   Estas   normas   se   limitan   a   tratar   asuntos   relacionados   con   la   Región   respectiva   y   su   ámbito   de   aplicación   y   vigencia  se  limita  a  este  territorio.     Al  respecto,  “dado  que  las  ordenanzas  regionales  son  normas  con  rango   de   ley   (artículo   200º   4   de   la   Constitución),   no   se   encuentran   jerárquicamente   subordinadas   a   las   leyes   nacionales   del   Estado,   por   lo   que   para   explicar   su   relación  con  éstas  no  hay  que  acudir  al  principio  de  jerarquía,  sino  al  principio  de   competencia,  pues  tienen  un  ámbito  normativo  competencial  distinto.  Lo  cual  no   significa   que   éste   pueda   ser   desintegrado,   ni   mucho   menos,   contrapuesto.   De   hecho   en   tanto   existen   leyes   a   las   que   la   Constitución   ha   delegado   la   determinación  de  las  competencias  o  límites  de  las  competencias  de  los  distintos   órganos   constitucionales,   los   gobiernos   regionales   no   pueden   expedir   ordenanzas   que   resulten   contrarias   a   ellas,   so   pena   de   incurrir   en   un   vicio   de   inconstitucionalidad  indirecta”54.     Las  Ordenanzas  Municipales   Al   igual   que   los   gobiernos   regionales,   las   municipalidades   provinciales   y   distritales   tienen   autonomía   política,   económica   y   administrativa,   pero   siempre   dentro  de  los  asuntos  de  su  competencia.  El  gobierno  local  está  compuesto  por   el   Consejo   Municipal   (integrado   por   los   regidores)   como   órgano   normativo   y   fiscalizador;   y   por   la   Alcaldía   como   órgano   ejecutivo   (art.   194).   Además   las   municipalidades   están   regidas   por   la   Ley   Orgánica   de   Municipalidades   (Ley   27972  del  27  de  mayo  de  2003).       Las  normas  locales  y  su  nivel  jerárquico                                                                                                              

54  Sentencia   del   Tribunal   Constitucional,   caso   Hoja   de   la   Coca,   Exp.   N.º   0020-­‐2005-­‐AI/TC,  

0021-­‐2005-­‐AI/TC  (acumulados),  fundamento  n.  61.  

 

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Las   facultades   normativas   de   las   municipalidades,   determinadas   constitucionalmente  (art.  192),  están  sujetas  también  a  los  principios  generales   de   las   normas   jurídicas   y   no   pueden   contradecir   ni   la   Constitución,   ni   las   normas   de  aplicación  nacional.     Según   el   artículo   39   y   40   de   su   Ley   Orgánica,   los   Consejos   municipales   gobiernan   mediante   Ordenanzas   y   Acuerdos.   Las   normas   que   emite   el   Alcalde   se   denominan   Decretos   de   Alcaldía.   Las   Ordenanzas   Municipales   son   normas   generales   por   medio   de   las   cuales   se   aprueba   la   organización   interna,   la   regulación,  administración  y  supervisión  de  los  servicios  públicos  y  las  materias   en   las   que   la   municipalidad   tiene   competencia   normativa.   Mediante   Ordenanzas   se  crean,  modifican,  suprimen  o  exoneran,  los  arbitrios,  tasas,  licencias,  derechos   y  contribuciones,  dentro  de  los  límites  establecidos  por  ley  (art.  195,  inc.  4).  Las   Ordenanzas   tienen   rango   de   ley,   por   tanto   pueden   ser   objeto   de   Acción   de   Inconstitucionalidad  ante  el  Tribunal  Constitucional  (art.  200,  inc.  4).    

4.  Los  Tratados  internacionales   Definición     Los  tratados  internacionales  son  actos  jurídicos  internacionales,  actos  de   la  voluntad  de  dos  o  más  estados  que  crean  y  regulan  derechos  y  obligaciones  de   éstos.  Por  expresa  disposición  constitucional  los  tratados  vigentes  forman  parte   del   derecho   nacional   (art.   55)   y   son   también   la   principal   fuente   del   Derecho   internacional.     Las  Recomendaciones  y  Declaraciones  internacionales   Además   de   los   tratados   o   convenios   internacionales   existen   también   otros   documentos   internacionales   que   no   son   vinculantes   llamados   Recomendaciones.  Se  trata  de  documentos  que  formulan  principios  para  alguna   cuestión   particular   invitando   a   los   estados   a   legislar   en   esa   dirección.   Son   emitidos   por   los   organismos   internacionales   especializados   en   alguna   materia   como   la   UNESCO   (Organización   de   las   Naciones   Unidas   para   la   Educación,   la   Ciencia   y   la   Cultura)   o   la   OIT   (Organización   Internacional   del   Trabajo).   No   son   vinculantes   porque   no   pueden   ser   objeto   de   ratificación   por   los   estados.   La   Declaración  es  una  afirmación  hecha  por  dos  o  más  estados  acerca  de  específicas   cuestiones   políticas,   económicas   o   jurídicas.   Al   igual   que   las   Recomendaciones   suelen   establecer   principios   generales   o   directrices   para   las   relaciones   internacionales.       Clases  de  tratados:  bilaterales  y  multilaterales   Los   tratados   internacionales   pueden   ser   bilaterales   o   multilaterales.   Los   bilaterales   están   firmados   por   dos   Estados   que   asumen   determinados   compromisos   entre   ellos,   por   ejemplo   los   tratados   limítrofes   o   los   de   libre   comercio.   Los   multilaterales   regulan   materias   que   incumben   a   más   de   dos  

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estados,  a  los  que  forman  parte  de  un  región  o,  incluso,  a  todos  los  estados  del   planeta,   como   los   tratados   o   convenciones   sobre   los   recursos   energéticos   o   el   cuidado  del  medio  ambiente.  Para  la  elaboración  de  un  tratado  multilateral  los   representantes   de   los   países   intervinientes   se   reúnen   en   una   comisión   que   elabora   el   texto   del   tratado   y   posteriormente   los   estados   que   así   lo   decidan,   respetando   sus   propios   mecanismos   de   integración   normativa,   van   adhiriéndose   a  dicha  convención.       Aprobación  de  los  tratados  internacionales   Después   de   la   etapa   de   negociación   bilateral   o   al   interior   de   la   respectiva   comisión   internacional   encargada   de   redactar   los   términos   de   un   tratado,   el   Estado   suscribe   o   se   adhiere   al   mismo   a   través   de   un   acto   formal   llamado   ratificación.  Dependiendo  de  la  importancia  de  la  materia  que  regula  el  tratado   el  derecho  interno  prescribe  su  ratificación  por  el  Presidente  o  por  el  Congreso.       Ratificación  parlamentaria  de  los  tratados  internacionales   La   celebración   o   adhesión   a   determinados   tratados   internacionales   requiere   la   aprobación   del   Congreso:   aquellos   que   versan   sobre   Derechos   Humanos;   soberanía,   dominio   o   integridad   del   Estado;   defensa   nacional;   obligaciones   financieras;   los   que   crean,   modifican   o   suprimen   tributos   y   en   general  los  que  supongan  la  promulgación,  modificación  o  derogación  de  una  ley   (art.  56).     Si  es  que  se  exige  la  ratificación  del  Congreso  en  el  caso  de  que  el  tratado   modifique   una   ley,   con   mayor   razón   todavía   se   exigirá   este   procedimiento   cuando   el   tratado   implique   la   modificación   de   cualquier   disposición   constitucional.   En   este   caso   la   ratificación   del   tratado   deberá   seguir   el   mismo   procedimiento  que  el  de  la  reforma  constitucional  (art.  57).       Rango  normativo  de  los  tratados   Los   tratados   internacionales   pueden   tener   rango   constitucional,   rango   de   ley   o   rango   de   norma   ejecutiva   según   se   trate.   Tienen   rango   constitucional   los   tratados   que,   habiendo   seguido   el   procedimiento   previsto,   modifiquen   la   Constitución.   También   tienen   rango   constitucional   los   tratados   referidos   a   derechos   humanos   según   interpretación   de   la   cuarta   disposición   final   y   transitoria   de   misma   Constitución   (ver   también   STC   N.°   0025-­‐2005-­‐PI/TC,   Fundamento  33).  Tienen  rango  de  ley  los  tratados,  que  requiriendo  la  aprobación   del   Congreso,   modifican   o   derogan   una   ley   o   implican   medidas   legislativas.   Finalmente  los  tratados  celebrados  por  el  Ejecutivo,  mediante  Decreto  Supremo   sin  necesidad  de  la  aprobación  parlamentaria,  tienen  rango  normativo  inferior  a   la   ley.   Este   tipo   de   tratados   son   llamados   Tratados   ejecutivos   como   por   ejemplo,   los  tratados  de  libre  comercio.  

 

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  Obligatoriedad  y  retiro  de  los  tratados   En   la   medida   en   que   han   sido   aprobados   por   el   Estado   los   tratados   son   vinculantes   y   forman   parte   del   derecho   nacional   a   partir   de   la   fecha   de   su   entrada  en  vigencia  contenida  en  el  mismo  texto  del  tratado.  La  vigencia  de  un   tratado  puede  durar  hasta  cuando  mismo  tratado  lo  indique  o  se  hayan  cumplido   los   objetivos   para   su   firma.   Sin   embargo,   por   el   principio   de   soberanía,   el   derecho   establece   un   procedimiento   internacionalmente   reconocido   para   dejar   sin   efecto   un   tratado,   llamado   denuncia.   Muchos   tratados   estipulan   expresamente   la   posibilidad   de   denuncia,   sin   embargo   aunque   no   esté   así   dispuesto   el   Derecho   Internacional   permite   denunciar   un   tratado   mediante   la   notificación   en   este   sentido   por   una   de   las   partes   contratantes.   El   derecho   peruano  otorga  al  Presidente  la  facultad  de  denunciar  un  tratado,  sin  embargo  si   éste   fue   aprobado   por   ratificación   parlamentaria,   necesita   el   consentimiento   del   Congreso  para  realizar  este  acto  (art.  57  in  fine).  

5.  Las  normas  ejecutivas  y  reglamentarias   El  Poder  Ejecutivo   La  facultad  administrativa  del  Poder  Ejecutivo  recae  en  el  Presidente  de  la   República  y  su  Consejo  de  Ministros  conjuntamente,  de  manera  que  los  actos  del   Presidente  son  nulos  si  es  que  carecen  de  refrendo  ministerial  (art.  120).     El   Poder   ejecutivo   en   sus   diversas   instancias   ejerce   su   labor   administrativa  a  través  de  normas  de  rango  inferior  a  la  ley,  es  más,  muchas  de   ellas  están  destinadas  a  la  reglamentar  las  leyes  del  Legislativo  sin  transgredirlas   ni   desnaturalizarlas   (art.   118,   inc.   8).   Estas   normas   ejecutivas   son   el   Decreto   Supremo,  La  Resolución  Suprema,  la  Resolución  Ministerial  y  las  Resoluciones  en   general.       El  Decreto  supremo   Es   la   norma   de   mayor   rango   entre   las   que   dicta   el   Ejecutivo   y   el   medio   ordinario   de   éste   para   ejercer   la   facultad,   constitucionalmente   reconocida,   de   reglamentar   las   leyes.   Es   un   acto   Presidencial,   por   eso   debe   llevar   la   firma   del   Presidente  y  de  uno  o  más  ministros  bajo  sanción  de  nulidad.       La  Resolución  suprema   A   diferencia   del   Decreto   Supremo   emitido   por   el   Presidente,   la   Resolución   Suprema   es   un   acto   ministerial,   dictado   por   uno   o   más   ministros,   pero   contando   con   el   visto   bueno   del   Presidente   que   se   plasma   mediante   su   rúbrica.  Es  una  norma  de  menor  rango  que  el  Decreto  Supremo  pues  su  iniciativa   y   gestación   se   producen   a   nivel   ministerial.   El   Presidente   sólo   aprueba   la   norma,   pero  no  la  genera  como  en  el  caso  del  Decreto  Supremo.      

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La  Resolución  ministerial   Esta   norma   es   emitida   por   uno   o   más   ministros   y   sólo   lleva   la   firma   del   ministro  respectivo  o  de  los  que  eventualmente  intervengan  en  la  decisión.       Los  gobiernos  locales  ejercen  sus  funciones  administrativas  mediante  las   Resoluciones  de  Consejo  y  Decretos  de  Alcaldía.        

 

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Capítulo  6. Las  fuentes  subsidiarias  del  derecho  

1.  La  insuficiencia  de  la  ley   La  realidad  jurídica  es  inabarcable  por  la  ley   Aunque  la  ley  sea  la  principal  fuente  del  sistema  jurídico,  no  es  la  única.   Las  posibilidades  infinitas  que  la  conducta  libre  de  los  hombres  puede  dar  lugar   superan  toda  previsión  legislativa  por  más  sesuda  que  ésta  sea.  Es  imposible  que   todas   las   situaciones   jurídicas   puedan   estar   reguladas   en   la   ley   positiva.   La   riqueza   de   la   realidad   aventaja   en   mucho   la   previsión   del   legislador.   Por   esta   razón   es   razonable   que   el   ordenamiento   jurídico   incluya   otras   fuentes   normativas   como   la   costumbre,   la   jurisprudencia   y   los   principios   generales   del   derecho;  todas  ellas  fuentes  no  positivas.      

2.  La  prohibición  del  non  liquet   Durante   los   primeros   tiempos   del   derecho   romano   si   el   pretor   o   magistrado,   después   de   escuchar   los   alegatos   de   las   partes   dudaba   todavía   en   qué   sentido   resolver   la   contienda,   podía   eximirse   de   la   responsabilidad   de   impartir  justicia  pronunciando  solemnemente  la  fórmula  non  liquet,  que  quiere   decir  “no  está  claro”.  Esto  no  significaba  otra  cosa  que  no  ejercer  la  jurisdicción   por  falta  de  claridad  ante  las  exigencias  de  las  partes  de  resolver.  La  duda  podía   ser   sobre   los   hechos   o   sobre   el   derecho.   Si   la   duda   recaía   sobre   los   hechos   la   abstención   era   razonable.   Con   el   tiempo,   mediante   la   implementación   de   las   presunciones   legales   las   dudas   sobre   los   hechos   se   convertían   finalmente   en   dudas  sobre  el  derecho  y  por  lo  tanto  el  juez  tenía  menos  razones  para  utilizar   dicha  expresión55.     Reconociendo   la   inseguridad   jurídica   de   esta   práctica,   el   Código   Civil   francés   de   1804   la   prohibió   expresamente   sancionándola   como   delito:   “El   juez   que  rehusare  juzgar  bajo  pretexto  de  silencio,  de  oscuridad  o  de  insuficiencia  de   la  ley,  podrá  ser  perseguido  como  culpable  de  denegación  de  justicia”56.                                                                                                              

55  Cfr.  Patricio  Carvajal,  Non  liquet!.  facilidad  probatoria  en  el  proyecto  de  un  nuevo  código  

procesal  civil,  en  Rev.  chil.  derecho  vol.39  no.3  Santiago  dic.  2012.   56  Código  Civil  Francés  de  1804,  artículo  4.  

 

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Nuestro   ordenamiento   ha   recogido   también   esta   prohibición   como   uno   los   principios   de   la   administración   de   justicia   (artículo   139,   inciso   8   de   la   Constitución  y  artículo  VIII  del  Título  Preliminar  del  Código  Civil  vigente).  Según  el   así  llamado  Principio  de  inexcusabilidad,  ningún  juez  puede  dejar  de  administrar   justicia   amparándose   en   la   falta   de   claridad   o   inexistencia   de   una   ley   aplicable   al   caso,  sino  que  deberá  acudir  a  las  fuentes  subsidiarias  del  derecho:  la  costumbre,   los  principios  generales  y  la  jurisprudencia57.       Fundamento   Esta   prohibición   tiene   su   fundamento   en   el   derecho   a   la   tutela   jurisdiccional   efectiva   de   todo   ciudadano   para   el   ejercicio   o   defensa   de   sus   derechos   o   intereses58.   El   juez   imparte   justicia   en   nombre   del   Estado   el   cual,   teniendo   la   exclusividad   de   la   función   jurisdiccional,   tiene   también   la   responsabilidad  de  impartirla  para  todos.       Las  lagunas  normativas  son  inevitables   Por   las   posibilidades   infinitas   que   la   libertad   humana   tiene   resulta   completamente   previsible   la   posibilidad   de   que   se   evidencien   vacíos   o   lagunas   normativas   en   la   aplicación   del   derecho.   Tratar   de   hacer   una   ley   que   prevea   todos  los  posibles  eventos  que  puedan  darse  resulta  un  intento  absurdo  y  hasta   ingenuo.   Por   lo   mismo,   siempre   tendremos   la   necesidad   de   acudir   a   fuentes   normativas  más  allá  de  la  propia  ley  positiva.      

57  Ver  

                                                                                                           

también   el   artículo   IX   del   Código   Procesal   Constitucional:   “Artículo   IX.-­‐   Aplicación   Supletoria   e   Integración.   En   caso   de   vacío   o   defecto   de   la   presente   ley,   serán   de   aplicación   supletoria  los  Códigos  Procesales  afines  a  la  materia  discutida,  siempre  que  no  contradigan   los  fines  de  los  procesos  constitucionales  y  los  ayuden  a  su  mejor  desarrollo.  En  defecto  de   las   normas   supletorias   citadas,   el   Juez   podrá   recurrir   a   la   jurisprudencia,   a   los   principios   generales  del  derecho  procesal  y  a  la  doctrina”.     58  Cfr.  Artículo  I  del  Título  Preliminar  del  Código  Procesal  Civil  

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Capítulo  7. La  Costumbre  

La  ley  se  genera  a  partir  de  la  costumbre   Muchas   normas   jurídicas   se   ha   generado   a   partir   de   una   determinada   costumbre,   otras   en   cambio   para   terminar   con   una   costumbre.   El   sistema   de   normas   no   es   una   creación   abstracta   del   legislador   construido   desde   de   principios  a  priori,  sino  que  se  ha  generado  a  partir  de  una  conducta  repetida  y   generalizada  en  una  determinada  comunidad  o  sector  social  a  la  que  el  derecho   ha   querido   plasmar   en   un   texto   normativo   expreso   con   la   finalidad   de   que   sea   más   fácil   de   conocer   de   manera   que   se   asegure   su   cumplimiento.   Además   la   positivación   del   derecho   otorga   mayor   seguridad   jurídica   para   que   tanto   los   ciudadanos  como  los  jueces  sepan  a  qué  atenerse.  Se  entiende  mejor  entonces   la  máxima  romana  ius  ex  facto  oritur:  el  derecho  proviene  de  los  hechos.  Primero   es  la  vida  jurídica  y  después  la  materialización  positiva  de  la  vida.      La   ley   positiva   se   crea   a   través   de   un   proceso   inductivo   a   partir   de   los   sucesos   individuales   de   los   cuales   el   legislador   toma   los   rasgos   comunes   y   repetitivos  para  elaborar  la  norma.    La  ley  proviene  de  la  sociedad  organizada  en  cambio  la  costumbre  nace   dentro  de  la  sociedad  no  organizada  que  busca  que  se  reconozca  como  derecho   una  práctica  que  ya  se  vive  desde  el  pasado.  Emana  de  la  sociedad  misma,  no  la   instituye  ningún  órgano59.       Fuente  residual  y  subsidiaria   La   consuetudo   fue   una   fuente   todavía   más   importante   en   Roma   y   en   la   Edad  Media.  Actualmente  es  menos  relevante  que  antes,  pues  la  sociedad  está   más   organizada   y   los   mecanismos   legislativos   más   desarrollados.   Además   la   publicidad   masiva   que   ahora   pueden   tener   las   normas,   mejora   las   formas   de   vigencia   y   eficacia.   Por   esta   razón   la   costumbre   en   nuestro   ordenamiento   es   una   fuente  residual  o  subsidiaria,  esto  es  que  se  aplica  en  defecto  de  la  ley.  Así  está                                                                                                              

59  Carlos  Lazarte  Álvarez,  Principios  de  Derecho  Civil,  T.  I,  p.  86.  

 

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dispuesto   en   la   Constitución   en   el   artículo   139.º   inciso   8   que   señala   como   principio  de  la  función  jurisdiccional  es  el  de  no  dejar  de  administrar  justicia  por   vacío   o   deficiencia   de   la   ley,   debiendo   en   tal   caso   aplicarse   los   principios   generales  del  derecho  y  el  derecho  consuetudinario.   De   igual   forma   en   numerosos   artículos   del   Código   civil   la   costumbre   es   preceptuada  por  la  ley  como  fuente  subsidiaria  del  derecho  (artículos  1486,  1659,   1660,   1678,   etc.).   Pero   donde   la   costumbre   tiene   mucha   importancia   es   en   las   relaciones  comerciales,  tanta  que  los  usos  comerciales  observados  generalmente   en   las   distintas   actividades   se   aplican   preferentemente   a   las   normas   positivas   de   derecho   común.   En   las   relaciones   comerciales,   se   aplican   primero   las   normas   especiales  de  derecho  comercial,  a  falta  de  éstas  la  costumbre  y  a  falta  de  ésta   las  normas  de  derecho  común60.     Definición  de  costumbre  como  fuente  del  derecho   Según   Cicerón,   es   considerada   derecho   aquella   costumbre   que,   sin   necesidad  de  ley,  desde  antiguo  es  tenida  como  tal  por  la  voluntad  de  todos61.   Por   otra   parte,   en   la   Teoría   General   del   Derecho   se   define   costumbre   como   el   “modelo   concreto   de   conducta   observado   reiteradamente   en   una   comunidad   que,   de   acuerdo   con   el   ambiente   social   en   el   que   nace   y   se   desenvuelve,   se   desea  que  sea  observado  en  lo  sucesivo”62.       Fundamento  en  el  derecho  natural   ¿Por  qué  la  costumbre  se  asume  como  fuente  del  derecho?  ¿Considerarla   como   fuente   acaso   no   daría   lugar   a   cierta   inseguridad   jurídica   producto   de   la   dificultad  para  calificar  como  derecho  a  una  práctica  repetitiva?  Esto  teniendo  en   cuenta  que  es  precisamente  la  ley  positiva  la  que  nos  da  la  seguridad  de  saber  a   qué  atenernos.       Fundamento  de  su  obligatoriedad   El   fundamento   de   su   obligatoriedad   está   en   primer   lugar   la   realidad   de   que   la   habitualidad   de   una   conducta   en   determinados   ámbitos   genera   una   expectativa   de   comportamiento   y   que   por   tanto   convierte   en   razonable   su   exigibilidad.   En   segundo   lugar,   si   la   voluntad   general   expresada   a   través   de   los                                                                                                              

60  Código  

de   Comercio,   Artículo   2.-­‐   Régimen   jurídico   del   acto   de   comercio.   Los   actos   de   comercio,   sean   o   no   comerciantes   los   que   los   ejecuten,   y   estén   o   no   especificados   en   este   Código,   se   regirán   por   las   disposiciones   contenidas   en   él;   en   su   defecto,   por   los   usos   del   comercio   observados   generalmente   en   cada   plaza;   y   a   falta   de   ambas   reglas,   por   las   del   derecho   común.   Serán   reputados   actos   de   comercio,   los   comprendidos   en   este   Código   y   cualesquiera  otros  de  naturaleza  análoga.   61  Consuetudine   autem   ius   esse   putatur   id,   quod   voluntate   omnium   sine   lege   vetustas   comprobarit.  (Cicerón,  De  Inventione  2.67)   62  Carlos  Lasarte  Álvarez,  Principios  de  derecho  civil,  T.  I,  p.  87  

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representantes   de   la   comunidad   política   es   capaz   de   crear   normas   jurídicas,   es   razonable   afirmar   que   la   misma   tendrá   la   fuerza   suficiente   para   crearlas   sin   la   intermediación  de  sus  representantes  por  medio  de  la  costumbre.     Inclusión  no  expresa  en  el  sistema  jurídico   Otra   pregunta   que   surge   respecto   de   la   costumbre   es   si   tiene   que   estar   prevista   por   la   ley   como   fuente   del   derecho   para   ser   tal   o   si   por   el   contrario   puede   invocarse   como   fuente   aunque   la   ley   no   la   contemple   expresamente   como  fuente  supletoria.  La  misma  cuestión  se  plantea  respecto  de  los  principios   generales   del   derecho.   Según   algunos   autores   es   la   ley   la   que   legitimiza   la   costumbre  como  fuente  del  derecho,  marcando  además  los  límites  y  condiciones   para  que  se  aplique.  “La  ley  costumbre  es  fuente  del  derecho  porque  la  Ley  así  lo   determina”63.   Ciertamente   el   nuestro   y   la   mayoría   de   los   ordenamientos   atribuyen   expresamente  a  la  costumbre  fuerza  normativa,  pero  creo  que  ésta  no  necesita   de  la  ley  para  ser  vinculante.  Afirmar  lo  contrario  deriva  de  una  postura  cerrada   que   considera   derecho   sólo   al   derecho   escrito,   es   decir,   a   la   ley   positiva.   Dependerá  de  cómo  sea  nuestra  idea  de  derecho  para  definir  el  valor  intrínseco   de   la   costumbre   como   fuente   del   derecho.   Mientras   que   no   sea   contraria   a   la   moral,  o  a  los  derechos  fundamentales,  la  costumbre  genera  una  expectativa  de   una  determinada  conducta  que,  si  cumple  ciertas  condiciones,  puede  ser  exigible   jurídicamente.       Elementos  de  la  costumbre   Tradicionalmente   se   suelen   distinguir   dos   elementos   que   conforman   la   costumbre  en  cuanto  fuente  del  derecho   Elemento   material   u   objetivo,   la   consuetudo   inveterata:   Constituido   por   la  conducta  reiterada,  “acostumbrada”  dentro  de  una  determinada  comunidad  o   actividad.  La  costumbre  es  siempre  repetitiva  y  con  un  grado  de  antigüedad.  Es   una  reiteración  extensa  a  lo  largo  del  tiempo.     Elemento   espiritual   o   subjetivo,     la   opinio   iuris:   Es   la   conciencia   de   obligatoriedad   por   parte   de   los   sujetos   de   seguir   esa   costumbre.   Este   es   el   elemento  constituye  a  la  costumbre  como  jurídica,  el  elemento  esencial  de  ésta   fuente  del  derecho.  En  efecto  existen  otras  costumbres  respecto  de  las  cuales  no   existe  una  conciencia  de  obligatoriedad,  son  simples  usos  que  pueden  seguirse  o   no.       Características  de  la  costumbre  jurídica   Fuera   del   contexto   jurídico   se   entiende   por   costumbre   una   conducta   repetitiva  en  una  determinada  comunidad,  pero  no  toda  costumbre  por  sí  misma                                                                                                              

63  Carlos  Lasarte  Álvares,  Principios  de  derecho  civil,  T.  I,  p.  88  

 

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es  fuente  del  derecho,  sino  que  tiene  que  tener  determinadas  características.  De   hecho,   es   preciso   distinguir   entre   derecho   consuetudinario   y   costumbre,   entre   costumbre   jurídica   y   mera   costumbre   o   costumbre   social.   Por   esta   razón   nuestra   Constitución   se   ha   cuidado   de   no   señalar   a   la   simple   costumbre   como   fuente   supletoria  del  derecho,  sino  al  derecho  consuetudinario  (art.  139,  inc.  8).     Las  características  de  la  costumbre  jurídica  son  las  siguientes:   1.   Generalidad:   Como   se   puede   apreciar   en   la   definición   de   Cicerón   la   costumbre  tiene  que  ser  practicada  por  la  mayoría,  sino  todos,  los  sujetos:  quod   voluntate   omnium.   La   generalidad   puede   ser   de   ámbito   internacional,   nacional   o   local;   de   ámbito   común   o   especial   como   la   costumbre   que   se   practica   en   una   determinada  actividad  comercial.       2.   Uniformidad:   Para   ser   considerada   como   jurídica   la   costumbre   tiene   que  tener  generalidad  no  sólo  en  los  sujetos,  sino  también  en  las  conductas.       3.   Constitucionalidad   y   Legalidad:   Para   que   la   costumbre   sea   fuente   del   derecho   no   ha   de   contravenir   las   normas   del   sistema   jurídico   sino   que   ha   de   respetar,   como   en   el   caso   de   las   leyes,   los   Principios   de   Constitucionalidad   y   Legalidad.  La  costumbre  contra  legem  no  es  fuente  del  derecho.       Tipos  de  costumbre   La   doctrina   ha   distinguido   tres   clases   de   costumbre:   la   contra   legem,   la   secundum  legem  y  la  praeter  legem.  La  costumbre  contra  legem  es  la  contraria  al   ordenamiento   jurídico,   sea   en   el   nivel   constitucional   o   legal.   En   algunas   circunstancias   se   considera   como   un   factor   que   disminuye   o   incluso   exime   de   responsabilidad   (art.   15   del   Código   Penal) 64.   La   Constitución   es   cuidadosa   al   respecto  señalando  expresamente,  en  algunas  comunidades,  puede  aplicarse  el   derecho   consuetudinario,   siempre   y   cuando   no   contravenga   los   derechos   fundamentales  de  la  persona  (art.  149).     La  costumbre  secundum  legem  es  la  costumbre  que  ha  sido  recogida  en  la   ley  positiva.  Pero  el  tipo  de  costumbre  que  nos  interesa  es  la  praeter  legem,  esto   aquella  que  va  más  allá  de  la  ley.  Esta  es  la  costumbre  que,  precisamente  porque   va   más   allá   de   la   ley,   en   caso   de   vacío   o   deficiencia   de   ésta,   pasa   a   ser   fuente   supletoria  del  derecho.                                                                                                                  

64  Código  Penal.  Artículo  15.-­‐    Error  de  comprensión  culturalmente  condicionado.  El  que  por  

su   cultura   o   costumbres   comete   un   hecho   punible   sin   poder   comprender   el   carácter   delictuoso   de   su   acto   o   determinarse   de   acuerdo   a   esa   comprensión,   será   eximido   de   responsabilidad.  Cuando  por  igual  razón,  esa  posibilidad  se  halla  disminuida,  se  atenuará  la   pena.  

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La  prueba  de  la  costumbre   A   diferencia   de   lo   que   ocurre   con   la   ley   y   los   principios   generales   del   derecho   que   tienen   que   ser   aplicados   por   el   juez   aunque   no   hayan   sido   invocados   por   las   partes,   la   costumbre   tiene   que   alegarse   y   probarse   en   el   proceso  por  la  parte  interesada.  Con  ella  no  se  rige  el  principio  Iura  novit  curia.   Así   lo   señala   el   artículo   190   del   Código   Procesal   Civil:   “Los   medios   probatorios   deben   referirse   a   los   hechos   y   a   la   costumbre   cuando   ésta   sustenta   la   pretensión”.   Por   tanto   el   juez   no   podría   aplicar,   espontáneamente   y   por   su   cuenta,  la  costumbre  si  es  que  ésta  no  ha  sido  invocada  y  probada  por  una  de  las   partes.      

 

 

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Capítulo  8. Los  principios  generales  del  derecho  

Principios  generales  del  derecho    

1.  Definición  y  noción   Etimología   La  palabra  latina  principium  deriva  de  princeps,  cuya  etimología  proviene   de  la  construcción  del  adjetivo  primus  (primero)  y  el  verbo  capio  (tomar,  coger).   Así,   etimológicamente   hablando   principio   es   lo   primero   que   se   conoce,   lo   primero  que  intelectualmente  se  capta.     Definición   En  sentido  lato  principio  se  dice  de  aquello  de  donde  algo  procede,  el  arjé   que   fue   objeto   de   búsqueda   de   los   primeros   filósofos   griegos.   En   el   ámbito   de   la   investigación   científica   un   principio   es   una   “proposición   o   verdad   fundamental   por  donde  se  empieza  a  construir  los  demás  postulados  científicos”65.     Noción   Toda   ciencia   ha   de   partir   de   determinadas   afirmaciones   fundamentales   en  el  sentido  propio  de  la  palabra,  que  se  sustentan  por  sí  mismas,  porque  son   tan   claras   y   evidentes   que   no   necesitan   demostración   alguna,   son   axiomáticas.   Como  podemos  percibir,  los  principios  generales  del  derecho  no  presentan  otra   diferencia   con   los   principios   de   las   demás   ciencias   más   que   aquella   correspondiente   a   la   materia   misma.   En   el   Derecho,   los   principios   tienen   la   misma  función  que  en  las  demás  ciencias:  servir  de  fundamento  y  condición  de   validez   de   las   demás   afirmaciones   que   constituyen   un   determinado   campo   del   saber.   Son,   por   tanto   verdades   absolutas   fundantes   de   un   sistema   de   conocimiento,  admitidas  como  tales  por  su  evidencia.     Son  “ciertos  enunciados  lógicos  que  se  admite  como  condición  o  base  de   validez   de   las   demás   afirmaciones   que   constituyen   un   determinado   campo   de   saber”  (Reale,  Introducción  al  derecho,  p.  139).                                                                                                                

65  Definición  del  Diccionario  de  la  RAE.  Principio:  Cada  una  de  las  primeras  proposiciones  o  

verdades  fundamentales  por  donde  se  empiezan  a  estudiar  las  ciencias  o  las  artes.  

 

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2.  Características  de  los  principios  generales  del  derecho   Para   terminar   de   conceptualizar   la   naturaleza   de   esta   fuente   supletoria   de  derecho  veremos  sus  características  principales.       Son  proposiciones  normativas   Tienen  la  estructura  deóntica  al  igual  que  las  normas.       Evidencia   e   indemostrabilidad.   Los   principios   son   proposiciones   tan   evidentes  para  todos  que  no  necesitan  demostración  alguna.  Son  accesibles  con   facilidad   a   la   mente   humana   la   cual   los   capta   de   modo   intuitivo.   Los   principios   más  básicos  son  captados  con  tal  facilidad  que  la  mente  no  requiere  de  ningún   razonamiento   para   comprenderlos   y   aceptarlos.   Pero   también   existen   otros   principios   más   complejos   y   derivados   de   los   más   simples   que   necesitarán   alguna   explicación,  nunca  demostración,  para  ilustrarlos  mejor  y  facilitar  su  aceptación.    

3.  Principios  y  normas   Se   discute   mucho   si   los   principios   se   distinguen   realmente   de   las   normas66.     Una  diferencia  radica  en  que  las  normas  no  son  axiomáticas  ni  absolutas   pues  se  aplican  cuando  concurren  determinadas  circunstancias   Dentro   de   las   ciencias   normativas   como   el   derecho   y   la   moral,   los   principios   expresan   preceptos   también   normativos.   Pero   son   preceptos   que   se   caracterizan   por   ser   más   abstractos   y   generales   que   las   normas   corrientes.   Se   manifiestan   como   principios   aquellas   normas   más   generales   que   contienen   prescripciones   fundamentales   para   una   ciencia   y   que   deben   ser   aceptados   por   todos.  La  diferencia  entre  norma  y  principio  es  de  grado.     Ronald  Dworkin  señala  que  la  diferencia  entre  principios  y  normas  radica   en   su   forma   de   aplicación:   las   normas   son   de   aplicación   disyuntiva,   todo   o   nada,   según   se   cumpla   o   no   el   supuesto   de   hecho.   Por   el   contrario   los   principios   pueden  ser  objeto  de  ponderación  ya  que  solo  dan  un  argumento  a  favor  que  no   persigue  determinar  de  antemano  una  conducta.  El  mismo  Dworkin  añade  que,   debido   a   su   naturaleza   el   conflicto   entre   normas   se   resuelve   por   criterios   externos   a   ella   (jerarquía,   especialidad,   fecha   de   promulgación,   etc.);   mientras   que   el   conflicto   entre   principios   se   resuelve   por   su   mismo   contenido   haciendo   una   estimación   encaminada   a   verificar   cuál   lleva   a   una   solución   más   justa   y   razonable.     Ante   esta   similitud   de   naturaleza   en   ocasiones   cabe   la   tentación   de   abusar   presentando   como   principio   general   lo   que   es   sólo   una   exigencia   normativa  cualquiera  pensando  que  así  se  le  da  más  importancia  y  solemnidad.   Este   recurso   de   convertir   cualquier   exigencia   en   principio   puede   ir   contra   la                                                                                                              

66  Ver  Sentencia  del  TC  0047-­‐2004,  n.  42  y  43.    

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misma   noción   de   principio   pues   si   cualquier   exigencia   normativa   es   principio,   entonces   ya   no   tendría   sentido   seguirla   llamándola   así.   Si   hay   tal   cantidad   de   principios  en  la  doctrina,  eso  significa  que  en  realidad  no  lo  son  tales.  

4.  Fundamento  y  fuerza  vinculante   De   la   definición   misma   de   los   principios   como   axiomas   y   verdades   absolutas   del   Derecho   se   concluye   que   su   incorporación   implica   a   su   vez   aceptar   la   existencia   de   criterios   extralegales   o   supra   positivos   que   tienen   no   sólo   la   función  de  ser  fuente  supletoria,  sino  sobre  todo  de  informar  e  inspirar  todo  el   sistema   jurídico.   Reconocer   los   principios   generales   del   Derecho   implica   reconocer   también   la   necesidad   de   contar   con   el   derecho   natural   en   la   determinación  de  la  cosa  justa.       La  teoría  iusnaturalista  de  los  Principios  generales   Puede   afirmarse   que   los   principios   generales   del   derecho   gozaron   de   aceptación   casi   universal   hasta   la   época   moderna   en   la   que   empezaron   a   ser   cuestionados   por   el   Positivismo.   Desde   el   Iusnaturalismo   se   sostiene   que   los   principios   generales   del   derecho   son   fuente   del   derecho   en   el   sentido   más   propio   de   la   palabra   y   esto   sin   necesidad   de   que   su   aplicación   supletoria   se   haya   previsto   por   ninguna   ley.   Su   fuerza   vinculante   radica   en   el   reconocimiento   de   una   normatividad   que   trasciende   lo   puramente   positivo,   especialmente   en   las   materias  concernientes  a  la  defensa  de  los  derechos  fundamentales.       Los   principios   son   exigencias   normativas   de   carácter   axiológico   y   lógico.   Es   decir   son   exigencias   de   valores   superiores   (como   la   persona)   y   de   reglas   de   razonamiento  necesarias  para  la  ciencia.       Para  algunos  todos  los  principios  son  derecho  natural,  para  otros,  además   de  éstos,    existen  también  principios  de  derecho  positivo.       La  teoría  positivista   Desde   el   positivismo   se   ha   afirmado   de   los   principios   generales   del   derecho:     -­‐ Que  su  vigencia  requiere  de  un  reconocimiento  explícito  por  la   ley  positiva.   -­‐ Que   los   principios   nacen   de   las   leyes   positivas   a   través   de   la   inducción  y  abstracción   Para   algunos   sectores   del   Positivismo   los   principios   generales   necesitan   un  reconocimiento  positivo  expreso  para  ser  eficaces.  La  ley  tendría  que  prever   su  incorporación  como  fuente  supletoria  del  sistema  normativo  y  además  tendría   que  señalar  expresamente  cuáles  son  los  principios  que  se  deben  observar.  Sin  

 

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este  reconocimiento  del  derecho  positivo  los  principios  no  podrían  ser  invocados   por  el  juez.     El   Código   napoleónico,   que   recogía   la   aspiración   del   racionalismo   positivista   de   elaborar   una   norma   omnicomprensiva,   no   recogió   los   principios   generales  pues  hacerlo  iría  contra  el  espíritu  mismo  que  inspiró  este  Código.  Sin   embargo,   más   adelante   muchos   códigos   modernos   los   han   reconocido   entre   ellos  los  tres  códigos  civiles  peruanos,  de  1852,  de  1936  y  de  1984.       Se   ha   dicho   también   que   “son   extraídos   a   través   de   un   proceso   de   inducción   y   abstracción” 67.   De   modo   que   finalmente   recogen   sólo   lo   que   la   legislación  nacional  contiene  y  tienen  validez  por  tanto  sólo  dentro  de  los  límites   del   país.   No   recogen   exigencias   racionales   o   lógicas,   sino   solo   “presupuestos   ideológicos  y  doctrinales  propios68”  del  país.       Siempre  dentro  de  una  postura  positivista  se  ha  dicho  que  los  principios   generales   del   derecho   no   se   circunscriben   a   la   legislación   nacional,   sino   que   se   obtienen  más  bien  de  una  labor  de  comparación  de  las  legislaciones  de  diversos   Estados.  Los  principios  serían  en  último  término  los  del  derecho  comparado.    

5.  Fuente  supletoria  del  derecho   Los   principios   generales   son   fuente   supletoria   del   derecho   pues   el   juez   debe  acudir  a  ellos  a  falta  de  una  ley  aplicable,  tal  y  como  lo  prevé  el  artículo  139,   inciso  8  de  nuestra  Constitución,  y  el  artículo  VIII  del  Título  Preliminar  del  Código   Civil.   A   diferencia   de   la   Constitución,   el   Código   Civil   menciona   los   principios   generales   del   derecho   peruano.   En   todo   caso   la   incorporación   de   los   principios   generales   en   nuestro   ordenamiento   implica   dar   cierto   espacio   también   a   una   normatividad  no  positiva,  de  base  ética,  que  tiene  que  ser  tomada  en  cuenta  por   los  jueces  de  nuestro  país.       Dificultades  que  plantea  la  aceptación  de  los  principios  generales   La  principal  dificultad  que  sus  detractores  plantean  es  su  identificación  ya   que  su  fuente  es  la  tradición  jurídica  lo  que  haría  posible  caer  muy  fácilmente  en   el  subjetivismo  al  juez  que  los  invoca  y  aplica.  Es  el  mismo  problema  que  delata   el  positivismo  ante  el  derecho  natural  de  falta  de  seguridad  al  acudir  a  fuentes   jurídicas  difíciles  de  determinar  que  no  tienen  la  misma  claridad  de  la  ley  positiva.  

                                                                                                           

67  Reale,  Introducción  al  derecho,  p.  141  

68  Reale,  Introducción  al  derecho,  p.  141.    

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6.  Funciones     Los   principios   generales   del   derecho   tienen   las   siguientes   funciones:   función   de   fuente   subsidiaria   de   derecho,   función   informadora   y   fundante   de   todo  el  ordenamiento,  y  finalmente  una  función  interpretativa.     Función   integradora   o   de   fuente   del   derecho.   La   primera   función   de   los   principios   generales   de   derecho   es   que   son   fuente   supletoria   o   subsidiaria   del   derecho  en  caso  de  vacío  o  deficiencia  de  la  ley.       Función   informadora   y   fundante.   La   doctrina   repetidamente   ha   subrayado   el   carácter   informador   de   los   principios   generales   respecto   de   todo   el   ordenamiento  jurídico.  Como  bien  señala  Reale  “cabe  considerar  que  la  función   de   los   principios   generales   del   derecho   no   se   reduce   al   caso   particular   de   las   lagunas  existentes  en  la  legislación,  como  podría  pretender  una  actitud  apoyada   en   un   anacrónico   apego   a   una   concepción   legalista   del   derecho.   En   realidad,   toda   la   experiencia   jurídica   y,   por   tanto,   también   la   legislación   que   la   integra,   descansan   sobre   los   principios   generales   del   derecho   que   pueden   ser   considerados   como   los   pilares   y   paredes   maestras   del   edificio   jurídico.   Uno   de   los   maestros   más   lúcidos   de   la   jurisprudencia   norteamericana,   Roscoe   Pound,   advierte   que   el   derecho   es   experiencia   desarrollada   por   la   razón   y   es   razón   probada   por   la   experiencia,   residiendo   su   parte   vital   en   los   principios   y   no   en   las   normas”69.       Función   interpretativa.   Los   principios   generales   no   sólo   inspiran   al   legislador   al   momento   de   crear     la   ley   sino   también   al   juez   al   momento   de   aplicarla   e   interpretarla.   Son   principios   informadores,   aplicativos   e   interpretativos  de  la  ley.  Ante  un  texto  legal  oscuro  o  que  dé  lugar  a  dos  o  más   posibles  interpretaciones,  el  juez  deberá  acudir  a  estos  principios  para  su  labor   interpretativa.   Por   ejemplo   ante   la   duda   de   aplicar   dos   normas   igualmente   vigentes  el  juez  penal  deberá  elegir  la  ley  más  favorable  al  reo.       La  función  informadora:  en  la  lege  ferenda.     La  función  interpretativa:  en  la  lege  lata.    

7.  Los  aforismos  y  brocardos  en  que  se  expresan  los  principios    Los   principios   generales   del   derecho   en   la   mayoría   de   los   casos   se   presentan   mediante   aforismos   breves.   Frecuentemente   se   enuncian   en   lengua   latina   porque   además   de   ser   el   idioma   con   el   que   nace   la   primera   ciencia   del   Derecho,   éste   presenta   una   enorme   facilidad   para   expresar   una   idea   en   pocas   palabras,  de  modo  muy  sintético.                                                                                                                

69  Miguel  Reale,  Introducción  al  derecho,  p.  148  

 

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8.  Tipos  de  los  principios     Según  su  extensión  los  principios  pueden  ser70:   -­‐ Omnivalentes:   para   todas   las   ciencias:   los   principios   metafísicos:   de  identidad,  de  razón  suficiente,  etc   -­‐ Plurivalentes:  que  se  aplican  en  algunas  ciencias.     -­‐ Monovalentes  que  son  los  propios  de  cada  ciencia     Principios  inmediatos  y  mediatos:   Principios  inmediatos:  Son  expresión  directa  de  “los  valores  esenciales  y   connaturales  a  cualquier  forma  de  convivencia  ordenada71”.  Principios  mediatos:   exigencias   que   corresponden   sólo   a   un   determinado   tiempo   y   cultura.   Los   principios   mediatos   estarían   más   afectados   por   las   circunstancias   de   tiempo   y   lugar.       Principios  lógicos  y  axiológicos   Los   principios   lógicos   señalan   verdades   a   tener   en   cuenta   para   un   razonamiento   adecuado   desde   el   punto   de   vista   formal.   Los   principios   axiológicos  contienen  valores  de  la  comunidad  como  la  paz,  la  seguridad  jurídica,   el  bien  común  y,  de  modo  especial,  la  justicia.    

9.  Principios  universales  y  principios  propios  de  cada  ciencia   Como  se  dijo  al  inicio  toda  ciencia  tiene  sus  propios  principios  generales   que  sustentan  toda  su  elaboración  posterior.  Dentro  de  éstos  los  principios  más   generales   son   los   metafísicos,   entre   los   que   encontramos   en   primer   lugar   al   principio  de  no  contradicción:  es  imposible  ser  y  no  ser  al  mismo  tiempo  y  en  el   mismo   sentido.   Otros   principios   metafísicos   son   el   de   identidad   o   el   de   casualidad  (omnia  quod  movetur  ad  alium  movetur).  Existen  también  principios   que  son  propios  de  una  ciencia  como  el  primer  principio  de  la  moral:  bonum  est   faciendum  et  malum  vitandum  (hay  que  hacer  el  bien  y  evitar  el  mal)  o  el  primer   principio  de  la  ciencia  médica:  primum  non  nocere  (lo  primero,  no  hacer  daño).     Dentro   del   derecho   podemos   encontrar   principios   generales   a   toda   la   ciencia   jurídica   y   principios   específicos   que   se   aplican   sólo   en   un   determinado   ámbito  de  relaciones  jurídicas.       A  continuación  algunos  principios  generales,  comunes  a  todo  el  derecho:                                                                                                              

70  Reale,  

Introducción   al   derecho,   p.   139.     “El   derecho   está   impregnado   de   dichos   principios”,  p.  140.     71  Reale,  p.  147  

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  Principio  supremo  de  la  ciencia  del  derecho:     Unicuique  ius  suum  tribuere:  el  primer  principio  del  derecho,  el  principio   de  justicia:  Se  ha  de  dar  a  cada  uno  su  derecho.       Principios  de  la  sociedad  política  y  del  orden  jurídico   Principio   de   respeto   por   la   dignidad   de   la   persona   (artículo   1   de   la   Constitución).  Hominum  causa  personam  omne  ius  constitutum  est.     Ubi   societas,   ibi   ius.   Donde   hay   sociedad,   hay   derecho.   Ninguna   comunidad  humana,  por  más  armónica  que  sea  no  puede  dejar  de  regirse  por  un   derecho  interno.  Es  armonía  precisamente  porque  tiene  un  derecho.  Desde  una   pequeña  asociación  de  pescadores  hasta  la  propia  comunidad  mundial  necesitan   de  un  derecho.       Principio  del  abogado   Orabunt   causas   melius,   defender   las   causas   justas.   Todo   abogado   ha   de   defender  sólo  causas  de  cuya  justicia  está  convencido,  incluso  cuando  asume  el   patrocinio   de   una   persona   que   efectivamente   ha   cometido   un   delito,   en   este   caso  defenderá  que  el  proceso  sea  justo  y  la  condena  proporcional  al  delito.         Principios  legales   Principio  de  isonomía:  La  ley  es  igual  para  todos:  según  el  cual  todos  los   ciudadanos  somos  iguales  ante  la  ley,  por  tanto  no  caben  los  privilegios  frente  a   ella  y  nadie  debe  ser  discriminado  por  razón  de  su  raza,  sexo,  idioma  o  religión   (art.  2,  inciso  2  de  la  Constitución).     Principio  de  legalidad  y  de  Constitucionalidad     El   principio   de   irretroactividad   de   la   ley,   según   el   cual   ninguna   norma   tiene  efectos  retroactivos,  excepto  aquella  que  resulta  más  favorable  al  reo.       Permittitur  quod  non  prohibetur.  Lo  que  no  está  prohibido  está  permitido.   Nadie   está   obligado   a   hacer   lo   que   la   ley   no   manda,   ni   impedido   de   hacer   lo   que   ella  no  prohíbe  (art.  2,  inciso  24,  a.).     Ley  especial  prima  sobre  ley  general.  Se  trata  de  uno  de  los  principios  más   importantes  para  la  determinación  de  la  ley  aplicable.       Principios  de  derecho  civil  

 

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Venire  contra  factum  propium  non  valet.  Se  trata  del  principio  que  recoge   la   doctrina   de   los   actos   propios,   según   la   cual   nadie   puede   actuar   contra   sus   propios   actos   pues   sería   una   conducta   contradictoria   que   el   derecho   no   reconoce.       Ad   impossibilia   nemo   tenetur.   Nadie   está   obligado   a   lo   imposible.   La   ley   y   los  contratos  no  pueden  exigir  una  conducta  imposible  a  nadie.  Si  esta  deviene   en  imposible  después  de  la  promulgación  de  la  ley  o  la  vigencia  del  contrato  el   obligado  debe  ser  eximido  de  su  cumplimiento.       Son  principios  jurídicos  en  general,  los  principios  de  la  Administración  de   justicia,  reconocidos  en  el  artículo  139  de  la  Constitución.    

10.  Algunos  principios  específicos   Los   principios   generales   se   aplican   a   todas   las   ramas   del   derecho,   pero   también   existen   principios   que   son   propios   de   una   determinada   rama   del   derecho72.     Derecho  de  contratos:     Pacta  sunt  servanda   Principio  de  bona  fides.  Artículo  168  del  Código  Civil       Principios  registrales   Prior   in   tempore   potior   in   iure.   Primer   derecho   es   mejor   derecho.   En   derecho  registral  el  título  que  se  registró  antes  prevalece  sobre  el  posterior.     Principios  de  derecho  penal  y  sancionador  en  general   Non   bis   in   idem.   Nadie   puede   ser   sancionado   dos   veces   por   un   mismo   hecho.  Este  principio  tiene  especial  relevancia  en  el  derecho  penal.     Nulla  pena  sine  lege  (no  ha  pena  sin  ley),   Interpretación   de   la   ley   en   el   sentido   más   favorable   al   reo,   in   dubio   pro   reo.       Derecho  tributario:  Principio  de  reserva  de  ley  (los  impuestos  sólo  pueden   crearse   mediante   una   ley).   Equivocadamente   este   principio   ha   sido   recogido   como   de   legalidad   por   el   artículo   74   de   nuestra   Constitución.   Otros   principios                                                                                                              

72  Generalmente  el  Título  Preliminar  de  una  Ley  contiene  los  principios  informadores  de  la  

materia  que  ésta  regula.    

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tributarios   son   el   de   no   confiscatoriedad   (el   tributo   nunca   puede   suponer   una   expropiación),  de  progresividad  o  de  capacidad  contributiva.     Derecho  laboral   El  artículo  26  de  la  Constitución  recoge  los  principios  del  derecho  laboral   entre  ellos  el  de  la  intrepretación  favorable  al  trabajador  en  caso  de  duda  en  la   aplicación  de  la  ley  (In  dubio  pro  operario).  Pero  existen  también  otros  principios   laborales   como   el   de   primacía   de   la   realidad   o   el   de   subordinación,   que   caracteriza  a  la  relación  laboral  como  tal.     Derecho  procesal:  Principio  del  debido  proceso,  el  célebre  principio  Iura   novit   curia   (el   juez   conoce   el   derecho),   o   el   de   que   todo   lo   afirmado   por   las   partes   debe   ser   demostrado,   excepto   en   el   caso   de   la   existencia   de   una   presunción  legal.      

 

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Capítulo  9. La  Jurisprudencia  

1.  Definición  de  jurisprudencia   Como  ciencia  o  arte  del  derecho   En   sentido   propio   Iurisprudentia   es   el   arte   o   la   ciencia   del   derecho,   la   actividad  de  determinación  de  la  cosa  justa,  que  ejerce  el  jurista  en  general.  De   hecho,   en   algunos   países   los   estudios   jurídicos   reciben   el   nombre   de   Jurisprudencia.   De   aquí   que   la   “Jurisprudencia”   designe   la   actividad   de   los   jueces   por  la  que  resuelven  los  conflictos  en  la  determinación  del  derecho.       Como  fuente  del  derecho   Pero   por   extensión   de   la   actividad   de   los   jueces,   se   llama   también   jurisprudencia  al  conjunto  de  decisiones  judiciales  que  han  resuelto  un  conflicto   de   intereses   en   un   determinado   sentido   y   que   sirve   como   fuente   para   integrar   o   interpretar  el  derecho  oscuro.  Se  entiende  también  por  jurisprudencia  el  modo   habitual  y  reiterado  que  adopta  un  determinado  tribunal  para  resolver  un  caso.       A   continuación   veremos   en   qué   condiciones   la   jurisprudencia   es   considerada  en  este  segundo  sentido  como  fuente  del  derecho.    

2.  La  jurisprudencia  vinculante  en  cuanto  fuente  del  derecho   La  jurisprudencia  como  fuente  impropia  del  derecho   Son  fuentes  impropias  las  que  no  tienen  como  función  atribuir  el  derecho,   sino  tan  sólo  ayudar  a  determinarlo.  Por  esta  razón  la  jurisprudencia  sería  fuente   impropia   del   derecho,   aunque   excepcionalmente   puede   ser   fuente   propia   del   derecho  en  el  supuesto  de  la  cosa  juzgada73.       La  jurisprudencia  en  nuestro  sistema  jurídico  legalista                                                                                                              

73  Cfr.  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho,  p.  40  

 

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En   nuestro   sistema   jurídico   codificado   que   privilegia   la   ley   como   fuente   del   derecho   la   jurisprudencia   no   tiene   la   relevancia   que   muestra   en   el   sistema   anglosajón   cuyo   derecho   está   construido   precisamente   en   base   a   precedentes   vinculantes   de   observancia   obligatoria.   Sin   embargo   cada   vez   se   aprecia   una   mayor   valoración   a   la   fuente   jurisprudencial   especialmente   por   la   labor   del   Tribunal  Constitucional  al  respecto.       El  precedente  vinculante   Cuando  la  jurisprudencia  se  presenta  a  sí  misma  como  fuente  obligatoria   del   derecho   se   denomina   precedente   vinculante.   En   este   caso   el   juez   deberá   seguir   necesariamente   la   orientación   asumida   por   el   órgano   jurisdiccional   superior  en  la  resolución  de  casos  parecidos.  Y  si  no  lo  hace  así  deberá  señalar   expresamente   cuáles   son   los   motivos   por   los   que   se   ha   distanciado   del   precedente   vinculante.   De   igual   forma,   ante   un   caso   en   el   que   la   ley   presenta   oscuridad   en   la   interpretación   el   juez   está   en   la   obligación   de   seguir   el   criterio   interpretativo  que  han  seguido  los  órganos  jurisdiccionales  superiores.       Finalidad  de  la  jurisprudencia   Una   de   las   finalidades   de   establecer   precedentes   vinculantes   es   lograr   cierta  homogeneidad  en  la  resolución  de  casos  esencialmente  parecidos  que  se   presenten   y   dotar   con   esto   de   mayor   seguridad   jurídica   a   nuestro   sistema   de   justicia.  Sería  muy  nocivo  para  la  confianza  en  la  administración  de  justicia  que   dos   casos   esencialmente   parecidos   se   resuelvan   de   modo   diametralmente   opuesto   sólo   porque   se   sometieron   a   jueces   distintos.   Por   eso   una   de   las   funciones  de  la  jurisprudencia  es  la  unificación  en  la  interpretación  y  aplicación   del  derecho.     Órganos  que  emiten  jurisprudencia  obligatoria   No   cualquier   sentencia   se   convierte   en   doctrina   jurisprudencial   obligatoria,   sino   sólo   aquella   que   es   emitida   por   los   órganos   jurisdiccionales   superiores:  la  Corte  Suprema  de  la  República  y  el  Tribunal  Constitucional.  Como   veremos  más  adelante  por  extensión  los  órganos  superiores  de  la  Administración   Pública  pueden  también  emitir  resoluciones  de  carácter  vinculante.      

3.  Jurisdicción  y  competencia   Emitir   jurisprudencia   con   carácter   vinculante   implica   el   ejercicio   de   la   jurisdicción  dentro  del  un  ámbito  de  competencia  determinado.     Jurisdicción   Jurisdicción  proviene  del  latin  iuris-­‐dictio,  y  no  es  otra  cosa  que  la  facultad   de  decir  el  derecho,  es  decir  la  potestad  de  administrar  justicia  ejerciendo  este  

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poder   en   nombre   del   Estado,   por   encargo   de   éste   y   contando   con   el   respaldo   de   la   fuerza   coercitiva   para   hacer   cumplir   las   decisiones   judiciales.   Esta   atribución   de   administrar   justicia   en   nombre   del   Estado   la   tienen   en   general   todos   los   magistrados  y  jueces  del  Poder  judicial  por  la  designación  que  han  sido  objeto.   Según  el  artículo  138  de  nuestra  Constitución  la  potestad  de  administrar   justicia  emana  del  pueblo  y  se  ejerce  por  el  Poder  judicial  a  través  de  sus  órganos   jerárquicos.   Similarmente   el   artículo   1   del   Código   Procesal   Civil   señala   que   la   potestad  jurisdiccional  del  Estado  en  materia  civil,  la  ejerce  el  Poder  Judicial  con   exclusividad.       La  exclusividad  e  indelegabilidad  de  la  función  jurisdiccional   Como   lo   señala   el   artículo   1   del   Código   Procesal   Civil   la   potestad   jurisdiccional   es   exclusiva   del   Poder   judicial   e   indelegable,   y   abarca   todo   el   territorio   de   la   República.   Esto   responde   a   uno   de   los   principios   de   la   organización   estatal   según   la   cual   el   Estado   tiene   el   monopolio   de   la   administración   de   justicia,   de   manera   que   no   cabe   entre   los   ciudadanos   el   recurso  a  la  “justicia  por  propia  mano”  para  defender  sus  intereses,  ya  que  esto   podría  ocasionar  mayores  conflictos  sociales  y  terminar  en  un  espiral  de  violencia   progresiva.  Se  ha  de  recurrir  a  una  instancia  objetiva  y  ponderada  que  dirima  el   conflicto  y  que  tenga  la  fuerza  coercitiva  necesaria  para  hacer  cumplir  la  decisión   judicial  y  restablecer  la  justicia.     La   unidad   y   exclusividad   de   la   función   jurisdiccional   está   recogida   en   inciso   1   del   artículo   139   de   nuestra   Constitución.   Sin   embargo   la   misma   Constitución   establece   como   excepcionales   la   jurisdicción   militar,   para   juzgar   a   militares  que  hayan  delinquido  en  ejercicio  de  sus  funciones,  y  la  arbitral  como   mecanismo   alternativo   de   solución   de   conflictos.   Salvo   estos   dos   supuestos   la   función  jurisdiccional  es  indelegable.  También  es  reconocida  por  la  Constitución   la   jurisdicción   especial   o   comunal   que   tienen   las   comunidades   campesinas   y   nativas,  a  través  de  las  denominadas  rondas.       Otro  principio  de  la  función  jurisdiccional  es  la  independencia.  El  artículo   139,   inciso   2   de   la   Constitución   prohíbe   expresamente   que   ninguna   autoridad   interfiera  en  la  actividad  del  órgano  jurisdiccional.  Tampoco  se  pueden  dejar  sin   efecto   las   resoluciones   que   tienen   calidad   de   cosa   juzgada   ni   modificar   las   sentencias.   Queda   a   salvo   el   derecho   de   gracia,   como   un   privilegio   presidencial   de   otorgar   el   perdón   a   un   reo.   El   indulto   es   una   facultad   del   Presidente   de   la   República,   reconocida   en   el   artículo   118   inciso   21   de   la   Constitución   Política,   junto  con  la  conmutación  de  penas  y  el  derecho  de  gracia.  El  indulto  suprime  la   pena  impuesta.       La  competencia  

 

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La   competencia   es   la   medida   de   la   jurisdicción.   En   efecto,   la   función   jurisdiccional  ha  de  ejercerse  siempre  dentro  de  un  ámbito  determinado  por  los   criterios  que  señale  la  ley.  La  atribución  de  la  jurisdicción  que  cada  juez  ostenta   no   puede   ejercerse   en   todo   el   territorio   de   la   República,   ni   en   cualquier   materia,   ni  tiempo,  sino  que  se  especifica  por  la  competencia  que  sólo  puede  establecerse   por  ley  (artículo  6  del  Código  Procesal  Civil).     La   competencia   se   determinada   por   la   materia,   la   cuantía   de   lo   demandado,   el   territorio   y   el   turno   (artículos   5,   10,   14   y   8   del   Código   Procesal   Civil  respectivamente).       La  generalidad  de  la  competencia  civil  respecto  a  la  materia   Existen   jueces   competentes   y   especializados   en   determinadas   materias   además  de  la  civil,  como  la  penal,  la  comercial  o  laboral,  ante  los  que  habrá  que   acudir   en   caso   de   controversia,   pero   el   juez   civil   ostenta   una   competencia   más   amplia,   de   modo   que   le   corresponde   el   conocimiento   de   todo   aquello   que   no   esté   atribuido   por   la   ley   a   otros   órganos   jurisdiccionales   (artículo   5   del   Código   Procesal  Civil).     El  conflicto  de  competencia   En   caso   de   existir   conflicto   entre   dos   órganos   jurisdiccionales   sobre   la   competencia,  la  Corte  Suprema  será  la  encargada  de  resolverlo.       La  Indelegabilidad  de  la  competencia   Según  el  artículo  7  del  Código  Procesal  Civil,  una  vez  determinada,  ningún   juez  puede  delegar  en  otro  la  competencia  que  la  ley  le  haya  atribuido.  En  caso   de   que   sea   menester   la   realización   de   actuaciones   judiciales   fuera   del   ámbito   de   su   competencia   puede   comisionar   a   otro   juez   para   que   las   realice   mediante   exhorto.  

4.  La  Corte  Suprema  y  la  Jurisprudencia  Judicial   La  estructura  del  Poder  judicial   El  Poder  Judicial  ostenta  la  facultad  jurisdiccional  en  todo  el  país.  Según   su   Ley   orgánica   tiene   una   estructura   piramidal,   jerárquica.   En   el   nivel   más   básico   de  esta  estructura  están  los  Juzgados  de  paz  no  letrados  (el  juez  no  ostenta  título   profesional   de   abogado,   sino   que   dirime   los   conflictos   mediante   un   juicio   llamado  de  pura  equidad,  es  decir,  según  su  leal  saber  y  entender),  después  los   Juzgados   de   paz   letrados.   A   continuación   vienen   los   Juzgados,   especializados   y   mixtos,   en   las   provincias   respectivas   que   conocen   las   materias   de   su   competencia.  La  segunda  instancia  de  los  Juzgados  especializados  son  las  Cortes   Superiores   ubicadas   en   los   respectivos   distritos   judiciales   y   que   están   conformadas  por  distintas  salas  de  tres  magistrados  cada  una.  

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Finalmente   en   el   vértice   de   la   pirámide   está   la   Corte   Suprema   con   competencia   en   todo   el   territorio   de   la   República   organizada   también   en   salas   permanentes   o   transitorias   compuestas   por   cinco   vocales   o   magistrados   en   cada   una   de   ellas.   La   Corte   Suprema   tiene   como   atribución   conocer   los   recursos   de   casación,  los  cuales  tienen  la  finalidad  de  la  correcta  aplicación  e  interpretación   del   derecho   objetivo   y   la   unificación   de   la   jurisprudencia   nacional   (art.   384   del   Código  Procesal  Civil).       El  pleno  jurisdiccional   En   nuestro   país   la   Corte   Suprema   está   facultada   para   emitir   jurisprudencia  vinculante  en  materia  civil.  Con  la  entrada  en  vigencia  del  nuevo   Código   Procesal   Civil   de   1993,   se   estableció   la   formalidad   del   pleno   casatorio,   llamado  ahora  pleno  jurisdiccional  para  fijar  la  doctrina  jurisprudencial.   Según   el   artículo   400   del   Código   Procesal   Civil   vigente   la   Sala   Suprema   Civil   puede   convocar   al   pleno   de   los   magistrados   supremos   civiles   a   efectos   de   emitir  sentencia  que  constituya  o  varíe  un  precedente  judicial.  La  decisión  que  se   tome   en   mayoría   absoluta   de   los   asistentes   al   pleno   casatorio   constituye   precedente   judicial   y   vincula   a   los   órganos   jurisdiccionales   de   la   República,   hasta   que  sea  modificada  por  otro  precedente.   Los   criterios   que   sean   declarados   doctrina   jurisprudencial   se   convierten   en  precedente  vinculante  obligatorio  y  deberán  ser  recogidos  por  los  jueces  en   resoluciones   que   resuelvan   casos   semejantes.   Si   por   excepción   se   decide   no   se   seguirlos,  se  deberá  mencionar  explícitamente  esta  decisión  y  sus  fundamentos.    

5.  El  Tribunal  Constitucional  y  la  jurisprudencia  constitucional   Como  se  vio  líneas  arriba,  el  Tribunal  Constitucional  es  máximo  intérprete   de   la   Constitución   y   guardián   de   la   Constitucionalidad   de   las   leyes.   El   Tribunal   Constitucional   es   la   última   instancia   en   materia   de   interpretación   de   la   Constitución   y   defensa   de   los   derechos   fundamentales.   En   los   últimos   años   el   Tribunal   ha   cumplido   una   importante   labor   de   elaboración   de   precedentes   vinculantes  a  través  de  sus  sentencias,  siempre  en  materia  constitucional74.     Según  el  artículo  VII  del  Código  Procesal  Constitucional  la  sentencia  que   establezca  un  precedente  vinculante  deberá  señalarlo  expresamente,  precisando   los   extremos   de   su   efecto   normativo.   Cuando   el   Tribunal   Constitucional   resuelva   apartándose   del   precedente,   debe   expresar   los   fundamentos   de   hecho   y   de  

74  Ley  

                                                                                                           

Orgánica   del   Tribunal   Constitucional,   artículo   1.   El   Tribunal   Constitucional   es   el   órgano   supremo   de   interpretación   y   control   de   la   constitucionalidad.   Es   autónomo   e   independiente   de   los   demás   órganos   constitucionales.   Se   encuentra   sometido   sólo   a   la   Constitución  y  a  su  Ley  Orgánica.  

 

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derecho   que   sustentan   su   decisión   y   las   razones   por   las   cuales   se   aparta   del   precedente75.  

6.  La  jurisprudencia  administrativa   En   principio   la   jurisprudencia   vinculante   proviene   de   las   resoluciones   emitidas   por   el   máximo   órgano   jurisdiccional   que   en   materia   civil   es   la   Corte   Suprema  y  en  materia  constitucional  el  Tribunal  Constitucional.  Sin  embargo  los   órganos   superiores   de   la   Administración   Pública   que   dependen   del   Poder   Ejecutivo,   en   la   práctica   resuelven   muchas   situaciones   particulares   de   conflicto   a   través  de  sus  resoluciones.     Entre   éstos   órganos   superiores   de   la   Administración   encontramos   las   salas  superiores  del  INDECOPI,  el  Tribunal  Fiscal  (segunda  instancia  de  la  SUNAT),   el   Tribunal   de   Registros   Públicos   (segunda   instancia   de   la   SUNARP).   Estos   órganos   pueden   emitir   resoluciones   que   resuelvan   cuestiones   en   un   determinado   sentido   que   interesa   que   los   demás   órganos   subordinados   sigan   de   la  misma  manera.  Cuando  así  lo  dispongan  sus  resoluciones  se  convierten  en  una   especie  de  jurisprudencia  vinculante  para  los  órganos  inferiores  administrativos.     No   es   propiamente   hablando   jurisprudencia   aunque   se   la   llame   como   tal,   pues   la   Administración   siendo   juez   y   parte   en   el   proceso   administrativo,   no   es   estrictamente   imparcial.   Además   es   vinculante   sólo   para   los   órganos   subordinados  del  propio  ente  administrativo,  pero  no  para  el  Poder  Judicial  que   puede  revisar  estas  resoluciones  vía  la  Acción  contencioso  administrativa.      

                                                                                                           

 Cfr.   Código   Procesal   Constitucional,   artículo   VII:   “Las   sentencias   del   Tribunal   Constitucional   que   adquieren   la   autoridad   de   cosa   juzgada   constituyen   precedente   vinculante   cuando   así   lo   exprese   la   sentencia,   precisando   el   extremo   de   su   efecto   normativo.   Cuando   el   Tribunal   Constitucional   resuelva   apartándose   del   precedente,   debe   expresar   los   fundamentos  de  hecho  y  de  derecho  que  sustentan  la  sentencia  y  las  razones  por  las  cuales   se  aparta  del  precedente”.    

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Capítulo  10. La  doctrina  jurídica  y  la  voluntad  privada  

1.  La  doctrina  como  fuente  del  derecho   Etimología  y  sentidos   La  palabra  doctrina,  en  tanto  derivada  del  verbo  latino  doceo  (enseñar),   hace  alusión  a  la  educación,  instrucción  como  objeto  y  producto  de  la  enseñanza.     En   sentido   amplio   doctrina   puede   asimilarse   a   la   ciencia   del   derecho,   al   saber  jurídico  en  general,  es  decir  a  todo  el  bagaje  de  conocimientos  acumulados   a   través   de   la   historia   por   obra   de   los   estudiosos,   juristas   o   científicos   del   derecho.   Doctrina   se   utiliza   también,   en   sentido   restringido,   para   señalar   un   particular   punto   de   vista   sobre   alguna   cuestión   jurídica   (v.gr.   la   doctrina   positivista).       La  dogmática  jurídica   Es   frecuente   en   ámbito   penal   la   referencia   a   la   expresión   dogmática   jurídica  como  equivalente  a  la  doctrina.  Aunque  el  uso  generalizado  no  distingue   ambos,   éstos   términos   guardan   algunas   diferencias.   Se   dice   dogmática   a   la   actividad  de  formalizar,  elaborar  e  interpretar  los  textos  legales  con  la  finalidad   de  extraer  los  principios  radicados  en  ellos.  Se  trata  de  una  actividad  que  parte   del  análisis  y  comentario  de  los  textos  legales  asumidos  apriorísticamente  como   fuente  principal  del  derecho  que  fue  desarrollada  en  Alemania  en  el  siglo  XIX.  En   sí  misma  la  doctrina  no  parte  del  texto  legal  si  no  del  conocimiento  crítico  de  la   realidad  jurídica.       Origen  de  la  doctrina   La  doctrina  jurídica  se  produce  cuando  la  ciencia  jurídica  intenta  dar  una   respuesta   a   los   problemas   jurídicos   que   se   presentan   en   la   realidad;   o   cuando   interpreta  una  norma  jurídica  o  bien  cuando  comenta  críticamente  una  decisión   judicial.       Fundamento  

 

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El  principal  fundamento  que  sostiene  la  doctrina  jurídica  como  fuente  del   derecho   es   el   mismo   que   exige   al   juez   que   su   resoluciones   sean   debidamente   motivadas   exponiendo   claramente   la   ratio   decidendi.   Si   el   juez   puede   basarse,   además   de   la   ley   y   de   los   principios,   en   los   argumentos,   de   las   partes   o   suyos,   que   encuentre   atendibles,   es   lógico   que   pueda   acudir   a   la   ciencia   del   derecho   como   una   fuente   autorizada 76 .   La   opinión   autorizada   de   los   juristas   en   la   interpretación  de  la  ley  o  en  la  solución  a  casos  tipo  debe  ser  una  fuente  asumida   naturalmente  por  el  juez.     Pero   la   doctrina   puede   tener   también   fundamento   legal   cuando   la   enseñanza  de  uno  o  unos  cuantos  juristas  es  impuesta  por  la  ley  como  criterio  a   seguir.  En  la  historia  del  derecho  resalta  la  “ley  de  citaciones”  del  426  en  la  que   el   emperador   Teodosio   II   dispuso   que   los   jueces   debían   atenerse   obligatoriamente     a   la   doctrina   de   los   jurisconsultos   Papiniano,   Paulo,   Ulpiano,   Gaio   y   Modestino;   prevaleciendo   en   caso   de   opiniones   opuestas   la   de   la   Papiniano.   Se   creó   así   el   llamado   “Tribunal   de   muertos”   presidido   por   Papiniano77.  En  tal  caso  la  doctrina  jurídica  se  convierte  en  el  contenido  de  una   fuente  legal.     El   Tribunal   Constitucional   ha   señalado   que   “si   bien   no   podemos   afirmar   que   esta   fuente   derive   de   la   Constitución,   el   Tribunal   Constitucional   y   los   diversos  niveles  jerárquicos  del  Poder  Judicial  recurren  a  la  doctrina,  nacional  y   extranjera,   para   respaldar,   ilustrar,   aclarar   o   precisar   los   fundamentos   jurídicos   que   respaldarán   los   fallos   que   se   sustentan   en   la   Constitución,   en   las   normas   aplicables  al  caso  y  en  la  jurisprudencia”78.    

2.  La  voluntad  privada     La   declaración   de   voluntad   de   los   particulares   es   también   fuente   del   derecho   aunque   sus   efectos   se   limiten   a   éstas.   Tradicionalmente   se   ha   reconocido   a   las   fuentes   negociales   con   la   expresión   “El   contrato   es   ley   entre   las   partes”.     El  sistema  jurídico  reconoce  especial  relevancia  como  fuente  del  derecho   al   Convenio   colectivo   de   trabajo   (Constitución,   artículo   28,   inciso   2),   suscrito   entre  los  trabajadores  y  su  empleador.                                                                                                                  

76  Existe  alguna  legislación,  como  la  italiana,  que  prohíbe  al  juez  la  cita  de  autores  jurídicos  

en  la  motivación  de  la  sentencia.  Cfr.  Disposizioni  di  attuazione  del  codice  di  procedura  civile   Art.   118.   Motivazione   della   sentenza:   “In   ogni   caso   deve   essere   omessa   ogni   citazione   di   autori   giuridici”.   Esta   prohibición   ha   sido   cuestionada   por   su   inconstitucionalidad:   Cfr.   Fioravante   Rinald,   Sono  costituzionali  le  normative  che  vietano  la  citazione  della  dottrina  nelle   sentenze?  Brevi  riflessioni  tra  storia  del  diritto  e  diritto  comparato  con  particolare  riferimento   al  “processo”  costituzionale.   77  Del  Vecchio,  Lezioni  di  Filosofia  del  Diritto,  p.  270.     78  Sentencia  del  Pleno  Jurisdiccional  del  Tribunal  Constitucional,  EXP.  N.º  047-­‐2004-­‐AI/TC,  n.   45.  

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Capítulo  11. La  vigencia  y  derogación  de  las  normas   jurídicas  

1.  La  vigencia  de  la  ley   Vigencia   es   la   cualidad   de   la   norma   según   la   cual   es   obligatoria.   La   vigencia  determina  la  obligatoriedad  y  vinculación  de  una  disposición  normativa.       Vacatio  legis  o  vacancia  de  la  ley   Es  el  período  que  transcurre  entre  la  publicación  de  la  norma  y  su  entrada   en   vigencia.   Durante   este   tiempo   rige   la   ley   anterior.   La   razón   de   ser   de   la   vacatio  legis  es  la  posibilidad  de  conocimiento  por  parte  de  los  ciudadanos,  que   deberán   conocerla   y   aplicarla.   Sin   embargo   desde   su   publicación   es   ya   ley   y   forma  parte  del  ordenamiento  aunque  no  entre  en  vigor.  Por  ello,  no  se  pueden   dictar  normas  de  carácter  administrativo  que  dificulten  su  puesta  en  práctica.   El   periodo   de   vacatio   legis   se   establece   por   la   necesidad   de   que   las   personas  a  quienes  se  va  a  aplicar  la  norma  la  conozcan.  Por  otra  parte,  puede   ser  posible  que  la  norma  necesite  un  tiempo  adicional  para  la  implementación  de   medidas   accesorias.   Además,   en   casos   de   que   su   cumplimiento   no   sea   sencillo   por   diversas   razones   se   puede   necesitar   un   tiempo   para   preparar   su   aplicación   efectiva.       Podemos   reconocer   dos   formas   de   entrada   en   vigencia   según   la   duración   de  la  vacatio  legis:     Vigencia  inmediata   Se  produce  cuando  la  norma  entra  en  vigencia  inmediatamente  después   de   su   publicación,   esto   es   al   día   siguiente.   En   nuestro   ordenamiento   la   regla   general  es  que  toda  ley  es  obligatoria  desde  el  día  siguiente  de  su  publicación  en   el  Diario  Oficial  (Art.  109  de  la  Constitución).  De  manera  similar,  la  normatividad   inferior   (decretos   y   resoluciones   de   carácter   general)   cuando   deban   ser  

 

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publicados,  entran  en  vigencia  al  día  siguiente  de  su  promulgación  y  publicación   (Ley  Orgánica  del  Poder  Ejecutivo,  Ley  Nº  29158,  artículo  11,  incisos  3  y  4).     Vigencia  diferida  o  postergada   La   misma   norma   puede   disponer   su   aplicación   diferida   por   distintas   razones   de   conveniencia.   Por   ejemplo   la   Ley   de   Presupuesto   entra   en   vigencia   el   1  de  enero  de  cada  año.  De  igual  manera,  el  artículo  74  de  la  Constitución  señala   que  las  leyes  relativas  a  tributos  de  periodicidad  anual  rigen  a  partir  del  primero   de  enero  del  año  siguiente  a  su  promulgación.       Cesación  de  la  vigencia   La  norma  tiene  vocación  de  permanencia  y  en  principio  tiene  una  vigencia   de   duración   indeterminada,   sin   embargo   ésta   puede   cesar   por   los   siguientes   supuestos:     1.   Por   vencimiento   del   plazo   de   vigencia   señalado   en   la   propia   ley.   La   caducidad  de  la  ley  no  se  produce  por  la  aplicación  de  una  posterior  sino  por  el   mero  transcurso  del  tiempo  previsto  en  la  misma  ley.  Se  trata  generalmente  de   leyes   que   por   su   propia   naturaleza   no   tienen   vocación   de   permanencia.   Es   un   supuesto  muy  frecuente  en  las  normas  tributarias  y  presupuestarias.       2.   Porque   se   ha   conseguido   la   finalidad   o   ha   desaparecido   el   estado   de   cosas   para   las   cuales   fue   dictada.   Algunas   leyes   pueden   emitirse   para   un   fin   específico,   que   al   ser   alcanzado   da   lugar   a   la   caducidad   de   la   norma   porque   ésta   ya  no  tiene  razón  de  ser.  Es  posible  también  que  se  dicten  leyes  en  situaciones   coyunturales  de  necesidad  cuya  vigencia  esté  también  condicionada  a  la  cesación   del   estado   de   necesidad   que   las   produjo.   Desaparecido   el   estado   de   necesidad   también  desaparecerá  la  norma.  En  estos  casos  deberá  interpretarse  cuándo  la   situación   es   realmente   coyuntural   y   cuándo   ha   desaparecido   para   determinar   también   el   cese   de   su   vigencia.   Por   ejemplo   la   ley   de   privatización,   en   el   caso   de   que  ya  no  quede  ninguna  empresa  del  Estado  por  privatizar  quedaría  derogada.       3.  Por  derogación  de  la  norma.  Se  trata  de  un  supuesto  en  el  que  el  cese   de   la   vigencia   se   produce   por   un   factor   externo   a   ella.   La   derogación   sólo   se   produce   por   otra   norma   siempre   y   cuando   sea   de   igual   o   mayor   jerarquía.   También   es   posible   que   la   norma   quede   derogada   por   declaración   de   inconstitucionalidad  en  virtud  de  una  sentencia  del  Tribunal  Constitucional  (Art.   103).    

2.  La  derogación  de  la  norma  jurídica   Lex  posterior  derogat  prior  

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Derogación   es   el   acto   por   el   cual   una   norma   deja   de   estar   vigente   quedando  fuera  del  ordenamiento  jurídico.  La  derogación  de  la  ley  está  prevista   en   el   artículo   103   de   la   Constitución   y   en   el   artículo   I   del   Título   Preliminar   del   Código   Civil   el   cual   ha   sido   declarado   “materialmente   constitucional”   por   el   Tribunal   Constitucional   y   en   ese   sentido   aplicable   con   carácter   general   a   cualquier   sector   del   ordenamiento   nacional79.   Según   estas   disposiciones   la   ley   sólo   se   deroga   por   otra   ley.   La   doctrina   ha   criticado   que   en   ambos   casos   se   haya   usado  el  término  ley  en  vez  del  más  genérico  norma  o  disposición  normativa.       La  desuetudo  no  tiene  efectos  derogatorios   La   desuetudo,   contraria   a   la   consuetudo   (costumbre),   es   el   desuso   de   la   norma   o   su   ineficacia   por   su   incumplimiento   generalizado.   Es   posible   que   la   ineficacia   de   la   norma   lleve   a   pensar   en   su   derogación   por   parte   de   algunos   ciudadanos   desaprensivos,   pero   esta   posibilidad   ha   de   ser   rechazada   de   plano   pues   ocasionaría   una   grave   inseguridad   en   el   sistema   normativo.   En   efecto,   bastaría  la  voluntad  llevada  a  la  práctica  de  incumplir  la  norma  para  derogarla.  Si   se   admitiese   esta   posibilidad   la   norma   misma   estaría   introduciendo   dentro   de   ella   un   elemento   contradictorio   a   su   vocación   de   obligatoriedad,   induciendo   al   destinatario   de   ella   a   que   en   vez   de   cumplirla,   pretenda   incumplirla   en   la   conciencia   de   que   es   una   manera   válida   de   derogarla.   El   artículo   I   del   Título   Preliminar  del  Código  civil  descarta  esta  posibilidad  al  afirmar  expresamente  que   una  ley  puede  ser  derogada  sólo  por  otra  ley.       Derogación  y  abrogación   La   derogación   puede   ser   parcial   o   total   en   cuyo   caso   recibe   también   el   nombre  de  abrogación     Por  norma  de  igual  o  superior  jerarquía   Según  un  viejo  principio  general  del  derecho,  cui  licet  quod  est  plus,  licet   utique   quod   est   minus,   para   quien   es   lícito   lo   más,   es   lícito   también   lo   que   es   menos.   Este   principio   se   cumple   de   manera   especial   en   la   derogación   de   normas   pues  si  una  norma  puede  derogar  otra  de  igual  rango,  por  tanto  también  podría   derogar   otra   de   rango   inferior.   Este   es   otro   de   los   cuestionamientos   que   se   ha   hecho  tanto  al  artículo  103  de  la  Constitución  como  al  I  del  Código  civil:  el  que  no   hayan  previsto  expresamente  la  posibilidad  de  que  una  norma  de  rango  superior   derogue   a   una   inferior.   Una   ley   se   deroga   por   otra   ley,   pero   también   por   otra   norma  de  carácter  superior.  Así  una  ley  de  reforma  constitucional  podría  derogar   una  ley  ordinaria;  y  una  ley  ordinaria  un  decreto  supremo.       Las  formas  de  derogación:  expresa  y  tácita                                                                                                              

79  Cfr.  Exp.  0458-­‐2001-­‐HC-­‐TC.  Habeas  corpus  interpuesta  por  Rosa  Miriam  Cabanillas  Tapia.  

 

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La   derogación   puede   hacerse   por   declaración   expresa   cuando   la   ley   posterior   declara   que   se   deja   sin   efecto   la   ley   precedente.   Por   ejemplo,   el   artículo   2113   del   Código   civil   de   1984   deroga   expresamente   el   de   1936.   Este   sistema  es  el  deseable  para  lograr  un  sistema  normativo  claro  en  el  que  se  pueda   saber   con   certeza   qué   normas   están   vigentes   y   cuáles   no.   Sin   embargo,   presenta   dificultades   aplicativas   si   es   que   se   impusiera   como   praxis   obligatoria,   pues   al   momento   de   emitir   una   norma   el   legislador   tendría   que   estudiar   atentamente   todas   la   normas   que   presentan   incompatibilidad   con   ésta   para   proceder   a   derogarlas  expresamente  una  por  una  con  el  riesgo  de  olvidar  mencionar  una  de   ellas.   Por   esta   razón,   nuestro   sistema   ha   previsto   también   la   derogación   tácita   aunque  no  se  haya  señalado  explícitamente  que  una  norma  queda  sin  efecto.     La  derogación  tácita  se  produce  por  dos  supuestos:  por  incompatibilidad   con  la  nueva  ley  o  porque  la  materia  es  íntegramente  regulada  por  la  nueva  ley.   La   incompatibilidad   de   la   norma   posterior   con   la   norma   anterior   requiere   la   interpretación   del   juez.   Es   infrecuente   que   la   incompatibilidad   sea   de   toda   la   norma,   generalmente   se   trata   de   algún   artículo   que   resulta   inaplicable   conjuntamente  con  otro.     El   segundo   supuesto   de   derogación   tácita   supone   que   la   nueva   norma   prácticamente  absorba  a  la  antigua  por  completo,  de  manera  que  la  materia  de   ésta  queda  íntegramente  regulada  por  aquella.  Es  prácticamente  un  supuesto  de   derogación  por  absorción.     La  derogación  expresa  brinda  mayor  seguridad  para  que  el  juez  sepa  con   certeza  qué  normas  son  las  que  debe  aplicar  por  estar  vigentes.  Sin  embargo  a   veces   será   muy   arduo,   y   en   ocasiones   imposible,   para   el   legislador   señalar   las   normas   que   está   derogando,   por   esta   razón   resulta   más   práctica   la   siguiente   fórmula  de  uso  común  en  el  acto  formal  de  promulgación:  “Deróganse  todas  las   disposiciones  legales  o  administrativas,  de  igual  o  inferior  rango,  que  se  opongan   o  contradigan  lo  dispuesto  en  la  presente  ley”  .       La  imposibilidad  de  derogación  tácita  en  el  derecho  tributario   La   complejidad   y   la   mayor   necesidad   de   seguridad   jurídica   del   ordenamiento  tributario  exigen  que  la  derogación  únicamente  sea  expresa  y  que   proscriba  la  posibilidad  de  derogación  tácita80.       Efectos  derogatorios  permanentes  de  la  norma                                                                                                                

80  Código   Tributario,   Norma   VI   del   Título   Preliminar.   Modificación   y   derogación   de   normas  

tributarias:  “Las  normas  tributarias  sólo  se  derogan  o  modifican  por  declaración  expresa  de   otra   norma   del   mismo   rango   o   jerarquía   superior.   Toda   norma   tributaria   que   derogue   o   modifique  otra  norma,  deberá  mantener  el  ordenamiento  jurídico,  indicando  expresamente   la  norma  que  deroga  o  modifica”.  

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La  derogación  de  una  norma  no  restablece  la  vigencia  de  las  normas  que   hubiera   derogado.   El   artículo   I   del   Título   Preliminar   prohíbe   que   por   la   derogación   de   una   ley   recobren   vigencia   las   normas   que   aquella   hubiere   derogado.   Esta   prohibición   parece   muy   acertada   pues   ante   la   derogación   de   una   norma  el  juez,  y  con  él  el  abogado,  se  verían  en  la  necesidad  de  rastrear  todas  las   normas  que  la  norma  derogó,  expresa  y  tácitamente,  y  asumir  que  nuevamente   están  vigentes  en  el  ordenamiento.  Esta  tarea  es  muy  difícil  y  generaría  una  gran   incertidumbre   respecto   de   saber   qué   normas   recobrarían   su   vigencia.   Por   otra   parte   podría   darse   el   caso,   insalvable   por   la   norma   derogada,   de   que   recobren   vigencia  simultáneamente  dos  preceptos  completamente  contradictorios.    

3.  La  vigencia  de  la  ley  en  el  tiempo   La  aplicación  inmediata  y  la  irretroactividad  de  las  normas   Como  hemos  podido  apreciar  líneas  arriba  la  regla  general  es  la  aplicación   inmediata   de   las   normas,   así   lo   establece   el   artículo   103   de   la   Constitución   señalando  que  desde  su  entrada  en  vigencia,  la  ley  se  aplica  a  las  consecuencias   de   las   relaciones   y   situaciones   jurídicas   existentes   y   no   tiene   fuerza   ni   efectos   retroactivos;   salvo,   en   ambos   supuestos,   en   materia   penal   cuando   favorece   al   reo.   La   ley   se   aplica   a   las   situaciones   previstas   por   el   supuesto   de   hecho   existentes   al   momento   de   su   entrada   en   vigencia.   En   el   mismo   sentido   va   lo   preceptuado  por  el  artículo  III  del  Título  preliminar  del  Código  Civil.     El  conflicto  de  normas  en  el  tiempo   Eventualmente   podría   suceder   que   exista   un   conflicto   de   normas   en   el   tiempo  especialmente  cuando  la  norma  anterior  tenga  todavía  efectos  después   de   su   derogación.   Estos   conflictos   en   el   tiempo   no   son   muy   infrecuentes   y   se   solucionan   aplicando   los   siguientes   criterios:   en   primer   lugar   el   criterio   de   que   toda  norma  es  vinculante,  es  decir  obligatoria,  a  partir  de  su  entrada  en  vigencia,   al   día   siguiente   de   su   publicación.   En   segundo   lugar   el   principio   de   que   toda   norma  está  vigente  hasta  que  no  sea  derogada  por  otra  norma  o  por  declaración   de   inconstitucionalidad.   En   tercer   lugar   el   criterio   de   que   en   principio   ninguna   norma  tiene  efectos  retroactivos.     Supuestos  de  aplicación  de  la  ley  en  el  tiempo81   Podemos  identificar  las  siguientes  posibilidades  respecto  de  la  aplicación   de  la  ley  en  el  tiempo:     -­‐  Aplicación  inmediata  de  una  norma  es  aquella  que  se  hace  a  los  hechos,   relaciones   y   situaciones   que   ocurren   entre   el   momento   en   que   entra   en   vigencia   y  aquel  en  que  es  derogada  o  modificada.                                                                                                                

81  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  327ss.  

 

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-­‐  Aplicación  ultraactiva  de  una  norma  es  aquella  que  se  hace  a  los  hechos,   relaciones  y  situaciones  que  ocurren  luego  de  que  ha  sido  derogada  o  modificada   de   manera   expresa   o   tácita,   es   decir,   luego   de   que   termina   su   aplicación   inmediata.   -­‐   Aplicación   retroactiva   de   una   norma   es   aquella   que   se   hace   para   regir   hechos,  situaciones  o  relaciones  que  tuvieron  lugar  antes  de  su  vigencia,  es  decir,   antes  de  su  aplicación  inmediata.  De  alguna  manera,  la  retroactividad  convierte   la  norma  en  obligatoria  antes  de  su  entrada  en  vigencia.       Tanto   la   retroactividad   como   la   ultraactividad   son   situaciones   de   aplicación   excepcionales   de   la   norma.   Lo   ordinario   es   que   la   norma   no   tenga   efectos  con  anterioridad  a  su  entrada  en  vigencia,  ni  tampoco  con  posterioridad   a  su  derogación.     3.  1.  La  Teoría  de  los  derechos  adquiridos  y  la  aplicación  ultraactiva     Según   algunos   autores   si   la   nueva   ley   deroga   los   derechos   válidamente   adquiridos   por   la   vigencia   de   una   ley   anterior   estaríamos   ante   un   supuesto   de   aplicación  retroactiva  de  la  ésta.  Una  vez  que  una  ley  haya  atribuido  válidamente   derechos  y  que  estos  por  tanto  hayan  entrado  válidamente  dentro  de  la  esfera   de   dominio   del   sujeto,   ninguna   nueva   ley   puede   modificar   esta   situación.   El   hacerlo  sería  una  violación  constitucional  puesto  que  se  despojaría  al  sujeto  de   algo  que  ya  es  suyo  aunque  el  título,  la  causa  de  la  atribución  que  es  la  ley  haya   desaparecido  del  sistema  jurídico.     Se  hace  necesaria  pues  una  aplicación  ultraactiva  de  las  normas  para  no   vulnerar   derechos   adquiridos,   pues   si   bien   la   norma   misma   ya   no   está   vigente,   siguen   vigentes   sus   efectos   que   son   los   derechos   que   válidamente   instituyó.   El   artículo  62  de  la  Constitución  Política  reconoce  la  libertad  de  contratar  y  ejecutar   el   contrato   dentro   del   marco   normativo   vigente   al   momento   de   la   celebración   del  contrato.       Derecho  y  expectativa   Los   defensores   de   esta   teoría   afirman   que   es   preciso   distinguir   un   verdadero   derecho   adquirido   de   una   simple   expectativa,   pues   no   tienen   el   mismo   grado   de   protección   jurídica.   Un   derecho   es   protegido   por   el   sistema   jurídico  incluso  después  de  la  derogación  de  la  norma  que  le  dio  origen  porque   se   trata   de   una   atribución   cierta,   que   ya   está   en   el   dominio   de   la   persona.   La   expectativa   no   es   amparable   en   el   mismo   grado   que   el   derecho   pues   se   trata   de   una   esperanza   de   gozar   de   un   derecho   que   depende   de   la   producción   de   un   hecho   futuro   incierto.   La   expectativa   se   convertirá   en   derecho,   pero   no   es   todavía  derecho.    

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Esta   teoría   opta   por   la   seguridad   jurídica   del   sujeto   antes   que   por   el   principio  de  autoridad  y  la  obligatoriedad  del  sistema  jurídico82.   3.  2.  La  Teoría  de  los  hechos  cumplidos  y  la  aplicación  inmediata   Contrariamente   a   la   teoría   de   los   derechos   adquiridos,   la   teoría   de   los   hechos   cumplidos   señala   que   la   aplicación   de   la   norma   siempre   tiene   que   ser   inmediata  y  por  lo  tanto  aplicarse  a  los  hechos  que  ocurran  durante  su  vigencia.   Si  se  genera  un  derecho  bajo  una  primera  ley  y  luego  de  producir  cierto  número   de  efectos,  esa  ley  es  modificada  por  una  segunda,  a  partir  de  la  vigencia  de  esta   nueva   ley,   los   nuevos   efectos   del   derecho   se   deben   adecuar   a   ésta   y   ya   no   ser   regidos   más   por   la   norma   anterior.   “Es   una   teoría   que   privilegia   la   transformación   del   derecho   a   impulso   del   legislador.   Protege   la   necesidad   de   innovar  la  normatividad  social  a  partir  de  las  normas  de  carácter  general”83.   Esta  teoría  se  inclina  por  el  principio  de  autoridad  y  la  obligatoriedad  de   sistema  jurídico  antes  que  la  seguridad  jurídica  del  sujeto84  y  está  recogida  en  la   Constitución  Política  del  Perú  (art.  103)  y  en  el  Título  Preliminar  del  Código  Civil   (art.  III).     3.  3.  La  irretroactividad  de  la  norma   La   teoría   de   los   hechos   cumplidos   y   la   de   los   derechos   adquiridos   coinciden   en   la   irretroactividad   de   la   norma.   La   retroactividad   de   la   ley   está   prohibida   expresamente   por   la   Constitución   que   en   su   artículo   103   establece   claramente  que  ninguna  ley  tiene  fuerza  ni  efectos  retroactivos.  Este  principio  es   fácilmente   comprensible   por   la   lógica   tan   razonable   que   encierra.   La   existencia   de  la  ley  civil  condiciona  conductas  en  un  determinado  sentido,  es  decir  que  los   sujetos,   aunque   no   siempre   sea   así,   adoptan   un   patrón   de   conducta   que   muchas   veces  sería  distinto  si  es  que  no  existiese  la  norma.  No  sería  lógico  pues  aplicar  la   norma   jurídica   retroactivamente   para   las   relaciones   y   situaciones   surgidas   con   anterioridad   a   su   promulgación   pues   se   corre   el   riesgo   de   sancionar   o   regir   situaciones   que   se   dieron   así   precisamente   porque   no   se   contaba   con   la   prohibición   de   la   norma,   lo   cual   sería   una   injusticia   evidente.   Tampoco   tiene   efectos  retroactivos  la  sentencia  derogatoria  (art.  204).  Admitir  esta  posibilidad   significaría  quitarle  efectos  los  efectos  que  produjo  antes  de  su  derogación.       La  retroactividad  penal  benigna   Sin  embargo  el  mismo  texto  constitucional  que  recoge  el  principio  de  la   irretroactividad   de   las   normas   señala   la   excepción   a   éste   en   materia   penal   cuando   favorece   al   reo   (artículo   103).   Por   otra   parte   el   artículo   139,   inciso   11   de                                                                                                              

82  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  330.   83  Marcial  Rubio,  El  título  preliminar,  p.  54.   84  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  27.  

 

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la   Constitución   reconoce   como   un   principio   de   la   función   jurisdiccional   la   aplicación   de   la   ley   más   favorable   al   procesado   en   caso   de   duda   o   conflicto   de   leyes   penales.   Cabe   señalar   que   en   realidad   este   beneficio   no   es   un   principio,   sino   que   por   el   contrario   el   principio   es   la   irretroactividad.   La   retroactividad   penal   benigna   es   más   bien   un   supuesto   de   excepción   al   principio   general   que   está   en   armonía   con   la   lógica   del   derecho   penal   de   ser   aplicada   restrictivamente   en  tanto  ultima  ratio  del  derecho.       Retroactividad  benigna  por  reducción  de  la  pena   La   retroactividad   penal   benigna   puede   favorecer   al   reo   en   dos   supuestos:   por   reducción   de   la   pena   o   por   destipificación.   El   artículo   6   del   Código   penal   establece:  “La  ley  Penal  aplicable  es  la  vigente  en  el  momento  de  la  comisión  del   hecho   punible.   No   obstante,   se   aplicará   la   más   favorable   al   reo,   en   caso   de   conflicto  en  el  tiempo  de  leyes  penales.  Si  durante  la  ejecución  de  la  sanción  se   dictare   una   ley   más   favorable   al   condenado,   el   juez   sustituirá   la   sanción   impuesta  por  la  que  corresponda,  conforma  a  la  nueva  ley”.       Retroactividad  benigna  por  destipificación   Seguidamente   el   artículo   7   del   Código   penal   sanciona   la   retroactividad   benigna  por  destipificación:  “Si  según  la  nueva  ley,  el  hecho  sancionado  en  una   norma  anterior  deja  de  ser  punible,  la  pena  impuesta  y  sus  efectos  se  extinguen   de  pleno  derecho”.  

4.  La  aplicación  de  la  ley  en  el  espacio   Las   normas   legales   del   Estado   peruano   son   obligatorias   en   todo   su   territorio   que,   según   el   artículo   54   de   la   Constitución,   comprende   el   suelo,   el   subsuelo,  el  dominio  marítimo,  y  el  espacio  aéreo  que  los  cubre.       El  mar  territorial   La  vigencia  de  las  leyes  dentro  de  las  fronteras  terrestres  (suelo,  subsuelo   y  especio  aéreo)  del  Estado  es  compartida  por  toda  la  comunidad  internacional.   No  goza  de  tal  consenso  la  cuestión  de  las  fronteras  marinas  (superficie  marina,   lecho  marino,  subsuelo  y  espacio  aéreo).     Al   respecto,   más   de   150   Estados   en   todo   el   mundo   han   ratificado   la   Convención  de  las  Naciones  Unidas  sobre  el  Derecho  del  Mar  (CONVEMAR)  que   entró  en  vigor  en  1994.  Este  tratado  internacional  recoge  la  doctrina  tradicional   de  que  el  mar  territorial  se  extiende  sólo  hasta  las  12  millas  adyacentes  a  la  costa,   mientras   que   hasta   las   200   millas   existe   sólo   una   zona   de   derechos   de   soberanía   para   los   fines   de   exploración   y   explotación,   conservación   y   administración   de   los   recursos  de  las  aguas  suprayacentes  al  lecho  del  mar.     La  posición  peruana,  junto  con  la  chilena  y  ecuatoriana,  desde  1947  con  el   Presidente  José  Luis  Bustamante  y  Rivero  sostiene  que  el  mar  territorial  alcanza  

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hasta   las   200   millas   y   por   tanto   hasta   este   punto   se   aplica   la   ley   peruana.   Por   esta  razón  el  Perú  no  ha  suscrito  la  Convención  del  Mar.   A  diferencia  del  mar  territorial,  la  zona  económica  exclusiva,  sí  permite  a   los   demás   estados   la   libre   navegación   y   sobrevuelo   pacíficos   y   el   tendido   de   cables  y  tuberías  submarinas,  derecho  que  también  favorece  al  Perú  respecto  de   los   otros   países.   Además,   la   CONVEMAR   consagra   la   soberanía   sobre   la   plataforma   continental,   que   comprende   el   lecho   y   el   subsuelo   de   las   áreas   submarinas  hasta  las  200  millas.     La  aplicación  de  la  ley  peruana  fuera  del  territorio  nacional   En  las  sedes  de  las  legaciones  diplomáticas  (embajadas  y  consulados)  se   aplica   el   sistema   jurídico   peruano.   Además   la   ley   penal   peruana   se   aplica   al   todo   delito  cometido  en  el  territorio  de  la  República  cualquiera  sea  la  nacionalidad  del   agente.   También   se   aplica   a   hechos   punibles   cometidos   en   naves   o   aeronaves   públicas  cualquiera  sea  el  país  en  el  que  se  encuentren  y  a  delitos  cometidos  en   naves  o  aeronaves  privadas  en  alta  mar  o  en  espacio  aéreo  donde  ningún  Estado   ejerza  soberanía85.  Existen  también  otros  supuestos  en  los  cuales  se  aplica  la  ley   penal  peruana  más  allá  de  las  fronteras  nacionales86.       Las  Leyes  de  conflicto   El  conflicto  de  leyes  en  el  espacio  se  presenta  a  menudo  por  la  diversidad   de   elementos   internacionales   involucrados.   Se   resuelven   según   la   normativa   sumamente   compleja   del   Derecho   internacional   privado.   El   Código   Civil   recoge   las  denominadas  leyes  de  conflicto  en  el  libro  de  Derecho  Internacional  Privado.                                                                                                              

85  Código   Penal.   Artículo   1.-­‐   Principio   de   Territorialidad.   La   Ley   Penal   peruana   se   aplica   a  

todo  el  que  comete  un  hecho  punible  en  el  territorio  de  la  República,  salvo  las  excepciones   contenidas  en  el  Derecho  Internacional.  También  se  aplica  a  los  hechos  punibles  cometidos   en:            1.  Las  naves  o  aeronaves  nacionales  públicas,  en  donde  se  encuentren;  y,            2.  Las  naves  o  aeronaves  nacionales  privadas,  que  se  encuentren  en  alta  mar  o  en  espacio   aéreo  donde  ningún  Estado  ejerza  soberanía.   86  Código   Penal   Artículo   2.-­‐   Principio   de   Extraterritorialidad,   Principio   Real   o   de   Defensa   y   Principio   de   Personalidad   Activa   y   Pasiva.   La   Ley   Penal   peruana   se   aplica   a   todo   delito   cometido  en  el  extranjero,  cuando:            1.  El  agente  es  funcionario  o  servidor  público  en  desempeño  de  su  cargo;            2.   Atenta   contra   la   seguridad   o   la   tranquilidad   pública   o   se   traten   de   conductas   tipificadas   como  lavado  de  activos,  siempre  que  produzcan  sus  efectos  en  el  territorio  de  la  República;            3.   Agravia   al   Estado   y   la   defensa   nacional;   a   los   Poderes   del   Estado   y   el   orden   constitucional  o  al  orden  monetario;            4.  Es  perpetrado  contra  peruano  o  por  peruano  y  el  delito  esté  previsto  como  susceptible   de  extradición  según  la  Ley  peruana,  siempre  que  sea  punible  también  en  el  Estado  en  que  se   cometió  y  el  agente  ingresa  de  cualquier  manera  al  territorio  de  la  República;            5.  El  Perú  está  obligado  a  reprimir  conforme  a  tratados  internacionales.”    

 

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Los   elementos   que   se   toman   en   cuenta   para   solucionar   estos   conflictos   son   la   nacionalidad  y  domicilio  de  los  sujetos,  el  lugar  de  producción  o  de  localización   de  los  bienes,  el  lugar  de  firma  del  contrato,  y  otros  más.    

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Capítulo  12. El  Fraude  a  la  ley  

1.  Noción  de  fraude  a  la  ley   La   infracción   abierta   y   desafiante   de   la   norma   jurídica   conlleva   a   una   sanción   muchas   veces   prevista   en   la   misma   norma.   Sin   embargo,   es   posible   también  evadir  una  norma  cumpliendo  su  letra  pero  contraviniendo  su  espíritu.   Esta   figura,   denominada   por   los   romanos   como   fraude   a   la   ley,   fue   descrita   en   el   Digesto   por   el   jurisconsulto   Paulo:   Contra   legem   facit,   qui   id   facit   quod   lex   prohibet;   in   fraudem   legis   vero   qui,   salvis   verbis,   legis   sententiam   eius   circumvenit87.   Obra   contra   la   ley   quien   hace   lo   que   ella   prohíbe;   en   cambio   comete  fraude  a  la  ley  quien,  salvando  sus  palabras,  evade  su  contenido.     Se   trata   de   una   conducta   ilícita   realizada   cuidadosamente   para   cumplir   con   el   texto   de   la   norma,   pero   que   tiene   una   finalidad   ilícita.   La   doctrina   la   ha   considerado  como  un  supuesto  de  ilicitud  atípica  

2.  Elementos   El   fraude   a   la   ley   se   comente   al   amparo   de   una   norma   que   permite   la   realización   de   un   acto   jurídico   (norma   de   cobertura),   con   la   finalidad   de   evadir   una   prohibición   o   una   sanción   (norma   defraudada).   De   este   modo   se   entiende   fraude   a   la   ley   cuando   el   individuo   se   aprovecha   de   la   cobertura   legal   para   realizar   un   acto   ilícito.   En   este   caso   se   cumple   con   el   texto   de   la   norma   de   cobertura  pero  se  evade  su  espíritu  en  la  medida  que  se  busca  una  ventaja  ilícita.     En   resumen   se   puede   definir   el   fraude   a   la   ley   como   la   elusión   de   una   ley   desfavorable  mediante  la  aplicación  de  otra  ley  favorable.  El  infractor  con  astucia   busca  artificiosamente  la  aplicación  del  supuesto  de  hecho  de  una  norma  que  le   favorece   pero   que   en   justicia   no   le   corresponde.   Según   Atienza   el   fraude   a   la   ley   es   “una   conducta   que   aparentemente   es   conforme   a   una   norma   (a   la   llamada   norma   de   cobertura),   pero   que   produce   un   resultado   contrario   a   otra   u   otras   normas  o  al  ordenamiento  jurídico  en  su  conjunto  (norma  defraudada)”88.                                                                                                              

87  Digesto  1,  3,  29.  

88  Manuel  Atienza  y  Juan  Ruiz  Manero,  Ilícitos  atípicos,  Madrid  2006,  p.  74.    

 

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3.  Características   Se   discute   si   para   configurar   el   fraude   a   la   ley   sea   necesaria   la   intencionalidad  o  que  sea  suficiente  el  error89.    

4.  Fraude  a  la  ley  y  simulación   El  Código  Civil  Peruano  no  ha  recogido  explícitamente  la  prohibición  del   fraude  a  la  ley.  Sí  ha  sancionado  el  la  simulación  del  acto  jurídico  en  el  artículo   190.  La  simulación  es  un  tipo  de  fraude.     La  diferencia  fundamental  entre  el  fraude  a  la  ley  común  y  la  simulación   radica   en   que   la   simulación   es   un   acto   ilícito   desde   su   inicio   pues   se   trata   de   una   declaración   de   voluntad   con   la   finalidad   contraria   a   los   fines   propios   de   la   institución  en  la  que  se  realiza.  Mientras  que  el  fraude  a  la  ley  es  la  comisión  de   una  ilicitud  mediante  actos  jurídicos  lícitos.  

5.  Efectos  del  fraude  a  la  ley   Los  efectos  dependerán  de  lo  que  señale  la  norma  en  cada  caso,  pero  en   muchas   ocasiones   el   efecto   lógico   será   la   nulidad   del   acto   fraudulento.   Así   mismo,  si  el  fraude  ha  ocasionado  daños  se  genera  la  obligación  de  indemnizar.      

                                                                                                           

89  Cfr.  Javier  O’Callaghan,  Compendio  de  Derecho  Civil,  T.  I,  p.  45.  

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Capítulo  13. La  determinación  de  la  norma  jurídica   aplicable  

Para  aplicarla,  primero  hay  que  determinar  cuál  es  la  norma  pertinente  al   caso.   En   muchas   ocasiones   esta   tarea   no   será   fácil,   sino   que   requerirá   de   una   labor   judicial,   especialmente   si   es   que   se   presenta   el   caso   de   normas   contradictoras,  las  llamadas  antinomias  legales.  A  continuación  veremos  algunos   principios   sobre   la   determinación   de   la   ley   aplicable   y   la   solución   de   conflictos   normativos.  

1.  El  principio  Iura  novit  curia   Antes   de   nada   hay   que   señalar   que   el   juez   conoce   el   derecho   y   debe   aplicarlo  aunque  las  partes  no  lo  hayan  invocado  o  lo  hayan  hecho  erróneamente.   Se  trata  de  un  viejo  principio  general  del  derecho  de  validez  universal.  Nuestro   ordenamiento  lo  recoge  en  el  artículo  VII  del  Título  Preliminar  del  Código  Civil  y   en   VIII   del   Código   Procesal   Civil.   La   redacción   de   éste   último   está   un   poco   más   cuidada   pues   no   circunscribe   la   subsanación   del   juez   a   los   errores   de   derecho   contenidos  en  la  demanda,  sino  en  general  en  cualquier  escrito  presentado  por   las   partes.   Además   señala   las   limitaciones   de   este   principio   que   el   Código   civil   omite.     El  juez  debe  corregir  el  error  de  derecho  en  dos  supuestos:  cuando  este   no   haya   sido   invocado   o   cuando   se   ha   invocado   pero   equivocadamente.   Por   ejemplo   puede   ocurrir   que   el   demandante   cite   erróneamente   un   artículo,     invoque   una   ley   que   ya   ha   sido   derogada,   o   que   omita   señalar   la   norma   que   sustenta  su  pretensión     Fundamento  del  Iura  novit  curia   El  juez,  en  todos  los  niveles  de  la  función  jurisdiccional,  tiene  el  deber  de   aplicar  el  derecho  pertinente  pues  administra  justicia  a  nombre  del  Estado  y  no   en   nombre   propio.   Al   menos   en   teoría   no   podría   aducir   que   no   conoce   el   derecho  aplicable  pues  ha  sido  puesto  en  esa  función  precisamente  por  poseer  

 

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tal   conocimiento.   La   administración   de   justicia   no   es   sólo   una   función   sino   un   servicio   que   presta   el   Estado,   que   se   apoya   además   en   su   exclusividad   e   indelegabilidad   y   en   el   respeto   del   derecho   fundamental   a   la   tutela   judicial   efectiva:  el  individuo  tiene  derecho  a  que  el  Estado  en  un  proceso  judicial  actúe   con  probidad  y  aplique  correctamente  el  derecho  vigente.     Por   otra   parte   este   principio   encuentra   sustento   en   la   vigencia   y   obligatoriedad  de  las  normas  pertenecientes  al  ordenamiento  jurídico  nacional.   No   sería   razonable   que   una   norma   de   obligatorio   cumplimiento   no   fuese   aplicada   en   un   caso   simplemente   por   ignorancia   de   la   parte   o   de   su   abogado.   La   vigencia   del   sistema   jurídico   está   por   encima   del   mayor   o   menor   conocimiento   que  los  denominados  operadores  jurídicos  tengan  de  él.       Da  mihi  factum  et  dabo  tibi  ius   Esta   es   otra   formulación   de   este   principio   que   pone   el   acento   en   sus   límites.   El   juez   debe   ceñirse   a   resolver   sobre   los   puntos   controvertidos   planteados   y   los   hechos   probados   por   las   partes.   Puede   corregir   el   error   de   derecho,  pero  no  el  de  hecho  aunque  perciba  la  existencia  de  éste.  Son  las  partes   las   que   tienen   que   aportar   la   materia   controvertida,   los   hechos   que   sustentan   sus   pretensiones   y   el   petitorio;   el   juez   ha   de   limitarse   a   la   correcta   aplicación   del   derecho  y  no  puede  resolver  sobre  un  punto  no  demandado  ni  controvertido,  ni   basar   su   sentencia   en   un   hecho   no   planteado   ni   probado   por   las   partes.   Tampoco  puede  ir  más  allá  del  petitorio.  Tal  doctrina  es  recogida  por  el  artículo   VII  del  Título  Preliminar  del  Código  Procesal  Civil.     En   esta   misma   línea,   cualquier   medio   probatorio   sobre   el   derecho   nacional  aplicable  será  declarado  improcedente,  según  el  artículo  190  del  Código   Procesal   Civil90.   El   derecho   extranjero   forma   parte   de   este   principio   aunque   se   deben  admitir  pruebas  sobre  su  existencia.  Igualmente  el  juez  deberá  aplicar  de   oficio  la  jurisprudencia  vinculante.       El  derecho  consuetudinario   A   diferencia   del   derecho   positivo,   el   derecho   consuetudinario   tiene   que   ser  invocado  y  probado  por  las  partes.  En  este  caso  el  principio  iura  novit  curia   no  se  aplica  (artículo  190  del  Código  Procesal  Civil).       La  aplicación  de  la  ley                                                                                                              

90  Código  Procesal  Civil.  Artículo    190.-­‐  Pertinencia  e  improcedencia.-­‐  Los  medios  probatorios  

deben   referirse   a   los   hechos   y   a   la   costumbre   cuando   ésta   sustenta   la   pretensión.   Los   que   no   tengan   esa   finalidad,   serán   declarados   improcedentes   por   el   Juez.   Son   también   improcedentes   los   medios   de   prueba   que   tiendan   a   establecer:   4.   El   derecho   nacional,   que   debe  ser  aplicado  de  oficio  por  los  Jueces.  En  el  caso  del  derecho  extranjero,  la  parte  que  lo   invoque  debe  realizar  actos  destinados  a  acreditar  la  existencia  de  la  norma  extranjera  y  su   sentido.  

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Después  de  definir,  según  los  diversos  criterios,  cuál  es  la  norma  aplicable   al  caso,  el  juez  deberá  aplicarla  correctamente.  Esto  supone  un  acto  judicial  por   el   cual   se   encuadra   un   suceso   real   y   concreto   dentro   del   supuesto   de   hecho   abstracto   de   la   norma   jurídica   para   aplicarle   la   consecuencia   jurídica   correspondiente.  Esta  es  una  actividad  que  la  doctrina  llama    subsunción    

2.  Principios  para  resolución  de  las  antinomias  jurídicas   Es  posible  que  el  juez  se  encuentre  ante  el  dilema  de  que  son  aplicables  al   caso  dos  normas  contradictorias,  de  manera  que  tendrá  que  preferir  una  de  ellas   y  dejar  de  aplicar  la  otra.  Para  la  determinación  de  la  norma  aplicable  se  aplican   los  siguientes  principios:       Principio  jerárquico   La  norma  de  rango  superior  prevalece  sobre  la  norma  de  rango  inferior     Principio  de  competencia   La  aplicación  de  este  principio  supone  que  las  dos  fuentes  normativas  que   emitieron   las   normas   en   conflicto   están   reguladas   por   normas   competenciales   superiores  a  ellas.  El  conflicto  se  resuelve  según  las  competencias  señaladas  por   esta  norma  superior.       Principio  de  prelación  temporal   Ante  un  conflicto  normativo  se  debe  preferir  la  norma  más  reciente  a  la   más  antigua.     Principio  de  especialidad   Un   principio   esencial   del   sistema   jurídico   es   el   que   señala   que   la   ley   especial  prima  sobre  la  ley  general.  Todas  aquellas  situaciones  que  no  han  sido   previstas  por  el  ordenamiento  especial  que  las  regula,  se  resuelven  acudiendo  a   las  normas  de  derecho  común,  las  cuales,  dotadas  de  una  mayor  generalidad,  no   se  dirigen  a  un  colectivo  específico  sino  al  ciudadano  común.   Se  dice  que  el  Derecho  civil  es  un  derecho  no  especializado.  La  norma  que   contiene   las   disposiciones   de   derecho   común   es   el   Código   civil   y   sus   disposiciones   se   aplican   supletoriamente   a   las   situaciones   jurídicas   especiales   no   previstas  en  el  ordenamiento  especial  (artículo  IX  del  Título  Preliminar  del  Código   Civil).      

 

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Capítulo  14. La  interpretación  de  las  normas  jurídicas  

1.  Concepto  y  necesidad  de  la  interpretación   Concepto  de  interpretación.  Interpretación  de  la  ley  y  de  los  hechos   Interpretar  en  general  es  buscar  el  sentido,  la  significación  y  el  alcance  de   un  texto  en  este  caso  una  ley.  Pero  la  interpretación  no  sólo  puede  versar  sobre   un   texto,   sino   que   es   posible   también   buscar   el   sentido   de   un   hecho   o   suceso   de   la  realidad  con  la  finalidad  de  ver  si  se  puede  incorporar  dentro  del  supuesto  de   hecho   de   la   norma.   La   interpretación   jurídica   pues   puede   versar   sobre   la   ley   cuando   no   está   clara   en   sí   misma   o   sobre   los   hechos   cuando   no   es   clara   la   aplicación  de  la  ley  a  un  caso  concreto.       Necesidad  de  la  interpretación   Reza  un  principio  del  positivismo  ilustrado:  In  claris  non  fit  interpretatio:   según   el   cual   si   la   norma   es   clara,   no   haría   falta   interpretación   alguna.   En   el   positivismo   jurídico   la   interpretación   es   una   tarea   secundaria   respecto   de   la   legislativa   que   es   la   principal.   Esta   es   la   consideración   de   Cicerón   que   decía   respecto  de  la  interpretación  que  era  un  munus  exiguum91,  una  oficio  pobre.     Sin   embargo,   como   ha   sido   puesto   de   manifiesto   con   anterioridad   toda   norma   se   caracteriza   por   ser   general   y   abstracta.   El   supuesto   de   hecho   que   la   compone  es  siempre  producto  de  una  abstracción.  Se  ha  señalado  que  “al  menos   como   fuente   de   derecho,   no   existe   ley   que   no   necesite   ser   interpretada.   Hasta   las   leyes   más   claras   son   primariamente   un   mandato,   y   sólo   derivadamente   atribuyen   derechos,   por   lo   que   siempre   habrá   que   extraer   de   su   claro   sentido   normativo   su   secundario   significado   jurídico.   Además,   toda   ley   es   un   mandato   general,   mientras   que   el   derecho   es   peculiar   para   cada   caso,   de   modo   que   siempre   será   necesario   adaptar   la   ley   al   caso   específico   y   encuadrar   éste   en   el  

                                                                                                           

91  Cfr.  Francesco  D’Agostino,  Interpretación  y  hermeneútica.  

 

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postulado  general  de  la  ley.  Por  tanto  hay  leyes  de  interpretación  fácil,  pero  no   leyes  que  no  requieran  interpretación  alguna”92.   En  el  mismo  sentido  se  ha  señalado  que  “el  supuesto  de  la  norma  es  una   abstracción   que   el   legislador   hace   de   los   elementos   esenciales   de   los   hechos   sociales   concretos   a   los   que   quiere   aplicar   la   consecuencia   jurídica.   De   esta   forma,  los  hechos  mismos  en  los  que  se  verifica  el  supuesto  contienen  siempre   matices  propios    que,  por  exceso,  por  defecto  o  por  mezcla  de  unos  y  otros  (cosa   siempre   posible),   aparecen   necesariamente   distintos   al   relato   semántico   que   contiene  el  supuesto  de  la  norma.  A  veces,  la  diferencia  entre  el  hecho  real  y  la   descripción  del  supuesto  no  es  substancial  sino  accidental  por  lo  que  el  hecho  es   perfectamente   incorporable   en   el   supuesto   y,   por   tanto,   se   aplica   la   consecuencia.  En  otros,  los  hechos  concretos  presentan  matices  con  lo  esencial   del  contenido  del  supuesto  y,  de  allí,  aparece  la  necesidad  de  interpretación  que,   en  definitiva,  consiste  en  lo  siguiente:  lo  ocurrido  ¿verifica  o  no  en  la  realidad  el   supuesto  de  la  norma  jurídica?”93.     La  Hermenéutica  jurídica   La  Hermenéutica  jurídica  es  una  rama  del  derecho  dedicada  a  estudiar  las   distintas   clases,   principios   y   métodos   interpretativos   que   caben   en   el   derecho.   Actualmente  existen  diversas  escuelas  hermenéuticas  que  marcan  grandes  líneas   sobre  el  concepto  y  las  formas  de  hacer  interpretación.    

2.  Tipos  de  interpretación   2.  1.  Según  el  intérprete   Según  quien  realice  la  interpretación  ésta  puede  ser  auténtica,  judicial  o   privada.       La  interpretación  auténtica   Es  la  que  la  realiza  el  mismo  órgano  que  emitió  la  norma.  Según  el  inciso   1   del   artículo   102   de   nuestra   Carta   Magna,   corresponde   al   Congreso   la   interpretación   auténtica   de   las   leyes   que   emite.   Al   respecto,   parece   razonable   que   quien   tiene   la   facultad   de   emitir   una   norma,   la   tiene   también   para   interpretarla.   Es   más,   al   provenir   del   órgano   que   elaboró   la   norma,   la   interpretación  que  realice  ha  de  tener  fuerza  vinculante.     La   interpretación   auténtica   es   una   interpretación   política.   La   hace   un   órgano   político   y   no   un   jurídico   como   es   la   Corte   Suprema   o   el   Tribunal  

                                                                                                           

92  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho,  Interpretación  e  integración  de  la  ley.   93  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  nt.3,  p.  247s.  

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Constitucional.   Por   esta   razón   se   trata   más   bien   de   una   interpretación   política   que  en  la  práctica  viene  a  ser  una  nueva  ley94.     La  interpretación  judicial   La  interpretación  judicial  es  la  que  realiza  el  juez  y,  en  general,  cualquier   órgano   investido   de   jurisdicción   para   la   administración   de   justicia.   La   jurisprudencia  vinculante  que  emita  el  Pleno  Jurisdiccional  de  la  Corte  Suprema  o   el  Tribunal  Constitucional  recae  muchas  veces  sobre  el  sentido  en  el  que  se  ha  de   interpretar  una  ley.       Interpretación  privada   Es  la  que  hace  el  jurista  o  abogado  en  su  labor  de  científico  del  derecho   (interpretación   doctrinal)   o   en   la   preparación   de   su   defensa   (interpretación   de   parte).     2.  2.  Según  el  resultado  de  la  interpretación:   1.  Interpretación  extensiva   La   interpretación   es   extensiva   cuando   se   interpreta   extensivamente   el   supuesto   de   hecho   de   la   norma   o   los   hechos   de   modo   que   aquella   se   aplica   a   más  casos  de  los  contenidos  en  el  texto  de  la  ley.  Las  normas  de  protección  de   los   derechos   fundamentales   se   interpretan   de   forma   extensiva   (principio   pro   homine).     2.  Interpretación  restrictiva   Inversamente,   la   interpretación   restrictiva   interpreta   reduciendo   el   supuesto   de   hecho   de   la   norma   de   manera   que   muy   pocos   hechos   encajan   dentro  de  aquel,  exigiendo  una  certeza  absoluta  para  la  aplicación  de  la  norma.   En  caso  de  duda  la  norma  no  se  aplica.  Este  tipo  de  interpretación  es  razonable   en   el   caso   de   normas   de   derecho   especial,   normas   prohibitivas,   normas   que   restringen   derechos   y   en   general   en   normas   de   carácter   punitivo,   como   por   ejemplo  las  normas  de  derecho  penal.    

3.  Principios  o  criterios  interpretativos   En   la   interpretación   de   la   norma   es   preciso   observar   determinados   principios  o  criterios  de  aceptación  generalizada  en  la  doctrina.     3.  1.  Principios  generales  de  interpretación     No  se  ha  de  sobrepasar  el  texto  mismo  de  la  ley:                                                                                                                

94  Cfr.  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho,  Interpretación  e  integración  de  la  ley.  

 

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La   interpretación   se   ciñe   al   texto   de   la   ley,   es   interpretación,   no   integración   de   normas.   “La   interpretación   siempre   se   mueve   dentro   de   los   sentidos  posibles  del  texto  mismo.  Si  hay  que  superarlos,  la  operación  es  distinta,   y   tiene   sus   propias   reglas:   la   integración   normativa”   .   Vía   interpretativa   no   se   puede  hacer  decir  a  la  norma  algo  que  no  dijo.       Principio  institucional   La   ley   es   parte   de   un   conjunto   unitario   de   normas,   de   un   sistema   normativo   y   por   tanto   no   puede   interpretarse   aisladamente,   sino   entrelazada   con  el  sistema  normativo  al  que  pertenece  .     3.  2.  Principios  especiales  de  interpretación:   Existen   principios   especiales   de   interpretación   de   algunas   ramas   específicas   del   derecho.   Por   ejemplo   el   principio   pro   debilis,   se   refleja   en   distintas  ramas  del  derecho  que  regulan  relaciones  en  las  que  no  hay  igualdad.   Según   este   principio,   en   caso   de   duda   entre   dos   resultados   interpretativos   se   prefiere  la  que  más  favorece  a  la  parte  débil:     -­‐   In  dubio  pro  operario:  en  el  derecho  laboral   -­‐   In  dubio  pro  reo:  en  el  derecho  penal   -­‐   In   dubio   pro   homine:   en   materia   de   derechos   fundamentales   en   derecho  constitucional95.    

4.  Los  métodos  de  interpretación     La  interpretación  como  un  conjunto  de  métodos   La   labor   interpretativa   es   muy   compleja   y   puede   dar   lugar   a   muchas   posibilidades   todas   ellas   válidas.   Hay   muchos   métodos,   todos   ellos   válidos.   El   buen  intérprete  es  el  que  utiliza  todos  los  métodos  de  interpretación,  sabiendo   ponderar  cada  uno  según  las  circunstancias.  Y  elige  cómo  válida  la  interpretación   en  la  que  convergen  todos  los  métodos.      “El   intérprete   debe   aplicar   los   distintos   métodos   al   mismo   problema   y,   luego  tomar  por  interpretación  válida  la  que  resulta  de  aplicar  lo  más  completa  y   armónicamente  posible  todos  los  métodos  (o  en  todo  caso  todos  los  aplicables)  a   la   misma   situación.   Es   decir,   si   todos   menos   un   método   dan   una   misma   respuesta,  es  obvio  que  esta  es  la  solución  interpretativa  correcta”96.       Imposibilidad  de  jerarquizar  los  métodos                                                                                                              

95Para   los   principios   pro  debilis  y  pro  homine,  se   puede   revisar   la   sentencia   del   TC   sobre   la  

Anticoncepción  oral  de  emergencia,  en  la  los  desarrolla.     96  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  249.    

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Existe   un   consenso   en   el   sentido   de   que   no   se   deben   jerarquizar   los   métodos   de   interpretación,   con   la   salvedad   de   que   algunos   piensan   que   hay   que   partir   con   el   método   literal,   es   decir   el   significado   mismo   de   las   palabras   y   expresiones  utilizadas  por  el  legislador97.     Carácter  argumentativo  y  dialéctico  de  la  argumentación   La   interpretación   requiere   también   un   esfuerzo   argumentativo   para   sustentar  por  qué  es  mejor  interpretar  una  ley  en  un  sentido  y  no  en  otro.  Esto   es   parte   de   la   naturaleza   dialéctica   del   derecho.   Así   pues,   “no   hay   reglas   fijas   para   hacer   la   interpretación,   ni   un   método   que   sea   superior   a   los   otros:   se   preferirá   el   que   resulte   más   razonable,   más   convincente   (pues   el   Derecho   es   argumentativo)”98.   4.  1.  La  interpretación  literal   Es   la   primera   interpretación   que   se   realiza.   El   intérprete   siempre   acude   primero   al   texto   de   la   norma,   es   su   primer   contacto   con   ésta,   fijándose   en   el   significado  propio,  literal  de  las  palabras  usadas  por  el  legislador.     Es   el   primer   método   al   que   se   acude.   Si   es   que   con   el   método   literal   se   obtiene   un   resultado   interpretativo   suficiente,   se   debe   excluir   el   uso   de   los   demás   pues   ya   no   tiene   sentido   seguir   indagando   a   menos   que   se   quiere   arrancar  a  la  ley  un  significado  que  no  quiso  contener.     Sin   embargo,   por   las   dificultades   mismas   del   lenguaje   jurídico   que   en   ocasiones  puede  ser  poco  claro  o  ambiguo,  este  método  resultará  insuficiente  y   el   intérprete   deberá   buscar   otros   caminos   para   encontrar   el   significado   de   la   norma.     Hay  que  tener  en  cuenta  que  por  más  empeño  que  ponga  el  legislador  en   su   redacción   la   posibilidad   de   que   la   norma   muestre   serias   falencias   es   muy   alta.   En   estos   casos   la   interpretación   estrictamente   literal   de   la   norma   sería   a   todas   luces  una  injusticia.       Interpretación  literal  y  positivismo   Naturalmente,   en   un   sistema   legalista   como   el   nuestro   se   tenderá   a   privilegiar   este   método   restringiendo   al   máximo,   aduciendo   razones   de   seguridad   jurídica,   la   labor   interpretativa   del   juez.   Esto   según   la   máxima   positivista  que  acuñó  Montesquieu:  “el  juez  es  la  boca  muerta  de  la  ley”.    

                                                                                                           

97  Cfr.  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho,  Interpretación  e  integración  de  la  ley.     98  Álvaro  Zegarra,  Descubrir  el  derecho.  Interpretación  e  integración  de  la  ley.  

 

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4.  2.  La  interpretación  teleológica   Teleológico   viene   del   griego   telos,   que   significa   fin.   Este   método   de   interpretación   busca   averiguar   cuál   es   la   intención   de   la   norma   en   cuestión,   la   ratio  legis,  es  decir  su  razón  de  ser.     4.  3.  La  interpretación  histórica   La   interpretación   histórica   busca   rastrear   cuál   ha   sido   la   intención   del   legislador   para   dilucidar   el   sentido   de   la   norma.   Para   esto   acude   a   los   antecedentes   jurídicos   vinculados   con   la   generación   de   la   norma.   La   intención   del   legislador   se   puede   encontrar   en   la   “Exposición   de   motivos”   que   toda   ley   debe   tener.   En   ella   se   señalan   los   antecedentes   y   las   razones   que   sustentan   la   opción   legislativa.   Otra   forma   de   saber   la   intención   del   legislador   es   la   verificación  de  las  fuentes  en  las  cuales  éste  declara  haberse  inspirado.       La  ocassio  legis   Las   normas   no   nacen   por   generación   espontánea,   sino   dentro   de   un   determinado  contexto  histórico  marcado  por  una  serie  de  circunstancias  que  dan   lugar   a   su   formulación.   Esta   coyuntura   en   la   que   se   elabora   la   ley   es   conocida   como  ocassio  legis,  la  ocasión  que  genera  de  la  ley.       Cuestionamientos  a  éste  método   Una   de   las   más   significativas   dificultades   que   tiene   este   método   interpretativo   es   que   en   ocasiones   será   muy   difícil   realizar   la   investigación   histórica   para   encontrar   la   intención   del   legislador,   especialmente   cuando   ha   pasado  ya  mucho  tiempo  desde  su  promulgación  y  las  circunstancias  históricas,   la  ocassio  legis,  en  la  que  tuvo  lugar  ya  no  es  la  misma.     Por   otra   parte   este   método   ata   la   interpretación   a   la   voluntad   de   un   legislador  que  puede  quedar  históricamente  muy  lejano,  lo  cual  puede  ocasionar   un   anquilosamiento   del   sistema   jurídico   que   deja   de   lado   la   atención   a   la   evolución  social  y  a  las  imprescindibles  adaptaciones  de  las  que  toda  norma  debe   ser   objeto.   Si   es   posible   que   la   coyuntura   histórica   en   la   que   la   norma   fue   promulgada   haya   cambiado   radicalmente,   el   intérprete   haría   mal   en   atar   su   interpretación  a  la  voluntad  que  tuvo  el  legislador  en  aquella  época.     4.  4.  La  interpretación  sistemática   La  interpretación  sistemática  considera  la  realidad  de  que  la  norma  está   inscrita   dentro   de   un   conjunto   normativo   sistemático   y   coherente,   de   manera   que   las   demás   disposiciones   legales   pertenecientes   al   mismo   sistema   pueden   ayudar   eficazmente   a   encontrar   un   sentido   a   la   norma.   Este   método   llamado   sistemático  porque  acude  al  sistema  normativo  en  el  que  se  inscribe  un  precepto,   puede  ser  por  comparación  con  otras  normas  o  por  ubicación  de  la  norma.    

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  Interpretación  sistemática  por  comparación  de  normas   El   método   interpretativo   por   comparación   de   normas   consiste   en   complementar  el  contenido  de  la  norma  con  el  de  otras  para  así  obtener,  en  caso   de  duda,  un  sentido  más  completo.       La  interpretación  sistemática  por  ubicación  de  la  norma   Según  este  método  la  interpretación  debe  hacerse  teniendo  en  cuenta  el   contexto  normativo  en  el  cual  se  halla  incorporada.  Se  dilucida  el  sentido  de  la   norma  según  el  sistema  normativo  al  que  pertenece.     En  este  orden  de  ideas,  por  el  contexto  normativo  al  cual  pertenecen  las   normas  penales  tendrán  que  ser  interpretadas  restrictivamente,  mientras  que  las   normas   constitucionales   destinadas   a   la   defensa   de   los   derechos   humanos,   extensivamente.     4.  5.  La  interpretación  sociológica   Según  este  método,  se  debe  interpretar  la  norma  teniendo  en  cuenta  la   realidad  social  en  la  que  se  ha  de  aplicar.  Supone  una  labor  de  adaptación  de  la   norma   a   una   nueva   realidad   que   puede   ser   completamente   diversa   a   la   que   existía  al  momento  de  promulgarse  y  que  incluso  determinó  su  nacimiento.  Por   esta   razón   este   método   es   un   contrapeso   a   la   interpretación   histórica,   pues   ya   no  se  busca  aplicar  la  norma  según  las  circunstancias  del  pasado  que  provocaron   su  promulgación,  sino,  por  el  contrario,  según  el  actual  contexto  sociológico  en  el   que  se  va  a  aplicar.     Se  ha  dicho  que  la  aplicación  de  este  método  supone  una  forma  de  ajuste   entre   derecho   (inmutable)   y   sociedad   (cambiante)   “fundado   en   que   el   derecho   es  un  instrumento  de  regulación  social  particular,  pero  no  un  cuerpo  normativo   autárquico  que  se  explica  y  justifica  por  sí  mismo”99.   Este  método  está  vinculado  con  la  Escuela  sociológica  del  derecho,  la  cual   considera   al   derecho   más   como   una   disciplina   social   que   como   una   ciencia   autónoma  al  modo  racionalista     Cuestionamiento  al  método  sociológico   El   principal   cuestionamiento   es   que   este   método   se   sale   del   texto   de   la   ley  y  uno  de  los  principios  más  importantes  es  que  no  podemos  ni  desnaturalizar,   ni   ir   más   allá   del   texto   de   la   ley,   de   lo   contrario   ya   no   se   trataría   de   interpretación  sino  de  integración  de  la  ley.  Algunos  señalan  que  constituye  una   excepción   al   principio   interpretativo   in   claris   non   fit   interpretatio100.   A   diferencia   del  sociológico,  los  demás  métodos  se  ciñen  al  texto  de  la  ley.                                                                                                                

99  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  276.  

100  Cfr.  Carlos  Lazarte  Álvarez,  Principios  de  derecho  civil,  T.  I,  p.  123.    

 

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Capítulo  15. La  integración  jurídica  

1.  Definición  y  necesidad  de  la  integración:  las  lagunas  normativas     La   existencia   de   lagunas   del   derecho   es   una   consecuencia   lógica   de   la   imposibilidad  del  legislador  de  prever  todos  los  supuestos  posibles.  Ante  un  vacío   legal  el  juez  se  verá  en  la  necesidad  de  completar  el  sistema  jurídico  y  sustentar   aquello  mediante  diversos  argumentos  lógicos.  La  acción  de  completar  el  sistema   jurídico  mediante  esta  operación  recibe  el  nombre  de  integración  jurídica.     En   sentido   amplio   integrar   es   completar   un   todo   con   las   partes   que   faltaban101  pero   en   el   caso   del   sistema   jurídico,   la   integración   será   necesaria   cuando  no  exista  norma  jurídica  aplicable.  Antes  se  ha  visto  que  la  interpretación   implica   la   existencia   de   una   norma   aunque   de   contenido   oscuro   o   ambiguo.   Ahora   bien,   en   muchas   ocasiones   no   habrá   ni   siquiera   una   norma   oscura   que   aplicar   directamente   ante   un   caso   jurídicamente   relevante   que   exige   una   respuesta  del  derecho.  Hará  falta  entonces  integrar  el  sistema  normativo.   El  artículo  139,  inciso  8  de  la  Constitución  y  el  VIII  del  Título  preliminar  del   Código   civil   establecen   como   uno   de   los   principios   jurisdiccionales   el   de   no   dejar   de  administrar  justicia  por  vacío  o  deficiencia  de  la  ley.  En  tal  caso,  el  juez  deberá   acudir  a  los  principios  generales  del  derecho  y  al  derecho  consuetudinario.  Tanto   la   costumbre   jurídica   como   los   principios   generales   son   fuentes   supletorias   de   la   ley,  de  modo  que  antes  de  acudir  a  ellas  el  juez  deberá  ver  si  puede  encontrar   una   solución   basada   en   el   mismo   sistema   normativo   a   través   de   la   integración   jurídica.     Cuando  la  integración  se  realiza  con  otras  normas  del  sistema  jurídico  se   llama  auto-­‐integración;  cuando  se  recurre  a  las  fuentes  supletorias  se  denomina   hetero-­‐integración.    

                                                                                                           

101  Cfr.  Voz  “Integrar”  en  Diccionario  de  la  RAE.  

 

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2.  Uso  restrictivo  de  la  integración     La   integración   es   un   supuesto   excepcional,   por   esta   razón   su   utilización   ha  de  ser  restrictiva  pues  podría  dar  lugar  a  abusos  en  su  aplicación.     Por   otra   parte,   la   integración   supone   una   excepción   a   nuestro   sistema   romano-­‐germánico   en   el   que   existe   exclusividad   de   la   función   legislativa.   Es   un   caso   peculiar,   porque   si   bien   nuestro   sistema   establece   la   exclusividad   de   la   función  legislativa,  sin  embargo  también  se  establece  que  los  jueces  no  pueden   dejar  de  administrar  justicia  por  defecto  de  la  ley.    

3.  Los  argumentos  de  la  integración   Un   argumento   es   un   razonamiento   que   se   emplea   para   probar   o   demostrar   una   proposición,   o   bien   para   convencer   a   alguien   de   aquello   que   se   afirma  o  se  niega.  Como  en  el  derecho  no  se  trata  de  demostrar  al  modo  de  las   ciencias  exactas,  en  su  caso  la  analogía  es  más  bien  un  razonamiento  persuasivo.     Los  argumentos  para  sustentar  la  integración  son  razonamientos  lógicos   que   se   expresan   en   silogismos   y   cuyo   resultado   (la   conclusión)   es   una   nueva   norma.   En   el   derecho   son   especialmente   utilizados   los   siguientes   tres   argumentos:     1.  Argumento  a  pari  ratione  o  per  analogiam   Basado  en  la  semejanza  o  en  la  analogía     2.  Argumento  a  fortiore  ratione:  basado  en  la  mayor  razón:       -­‐  A  maiori  ad  minus:  de  lo  mayor  a  lo  menor       -­‐A  minori  ad  maius:  de  lo  menor  a  lo  mayor.       3.    Argumento  a  contrario  sensu:  basado  en  la  oposición  

4.  El  argumento  a  pari  ratione  o  per  analogiam   Literalmente  a  pari  significa  desde  el  par,  es  decir,  a  partir  de  la  paridad  y   consiste  en  el  argumento  de  integración  por  antonomasia  ya  que  está  fundado   en  razones  de  semejanza.  En  este  caso  nos  encontramos  con  la  existencia  de  una   nota  común  entre  los  dos  términos  de  comparación  referidos.     La   analogía   es   un   procedimiento   lógico   por   el   cual,   ante   la   ausencia   de   norma   jurídica   pertinente,   el   juez   aplica   una   norma   diversa   cuyo   supuesto   de   hecho  presenta  una  similitud  esencial  con  el  suceso  a  regular.  Nos  encontramos   con  un  hecho  relevante  para  el  derecho  que  no  está  previsto  en  una  norma,  pero   al   que   se   le   puede   aplicar   otra   norma   que   contiene   un   supuesto   de   hecho   parecido.     La   analogía   es   el   método   más   importante   de   integración   jurídica,   sin   embargo,  su  regulación  en  el  Perú  es  en  sentido  negativo,  la  ley  sólo  señala  sus   limitaciones.    

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4.  1.  Analogía  legis  y  analogía  iuris   Hay  dos  tipos  de  analogía  según  estemos  frente  a  una  laguna  del  derecho   o  una  laguna  de  la  ley.         -­‐   Analogía   legis   (analogía   de   la   ley):   aplicación   de   una   norma   a   un   supuesto   de   hecho   semejante   al   previsto   por   ella,   aun   cuando   distinto   al   mismo.   La  analogía  legis  se  produce  ante  un  vacío  de  la  ley.     -­‐   Analogía  iuris  (analogía  del  derecho).  Se  produce  ante  un  vacío  del   derecho.  Es  decir,  ni  siquiera  hay  ley  aplicable  por  analogía,  entonces  se  tendrá   que   acudir   a   las   fuentes   supletorias:   los   principios   generales   del   derecho,   a   la   costumbre  o  a  la  jurisprudencia.   4.  2.  Definición  de  analogía   La   analogía   hace   alusión   a   una   semejanza;   lo   análogo   es   lo   semejante,   pero   no   igual,   es   decir   en   parte   es   semejante   y   en   parte   diferente.   En   derecho   la   analogía   es   un   método   de   integración   por   el   que   el   supuesto   de   hecho   de   una   norma  jurídica  se  extiende,  por  semejanza,  a  casos  no  comprendidos  en  ella.  Si   miramos  las  cosas  desde  el  punto  de  vista  de  la  consecuencia  jurídica,  en  virtud   de   la   analogía   “la   consecuencia   de   una   norma   jurídica   se   aplica   a   un   hecho   distinto   de   aquel   que   considera   el   supuesto   de   dicha   norma,   pero   que   le   es   semejante   en   sustancia” 102 .   Se   aplica   la   misma   consecuencia   jurídica   a   un   supuesto  de  hecho  análogo  pero  no  comprendido  expresamente  en  la  norma.     El  jurista  toma  una  norma  con  un  supuesto  elaborado  para  una  situación   determinada   y   lo   aplica   a   otra   que   es   distinta   pero   semejante   a   la   prevista.   Estrictamente,   aquí   no   hay   una   norma   jurídica   aplicable   al   caso   que   se   quiere   regular  pero  el  agente  aplicador  opta  por  considerar  que  la  situación  que  ocurre,   si  bien  no  es  la  prevista,  es  análoga  a  la  contenida  en  el  supuesto  de  la  norma.       Carácter  prudencial  de  la  analogía   El  juicio  sobre  la  semejanza  es  un  juicio  prudencial  que  realiza  el  juez,  por   esta  razón  “la  analogía  no  es  demostrable  por  los  procedimientos  rigurosos  de  la   lógica   y,   por   lo   tanto,   no   es   en   sí   misma   correcta   e   incorrecta,   sino,   más   bien,   razonable  o  no  razonable  y,  por  lo  tanto,  sometida  a  crítica  y  a  la  disensión.  En   otras  palabras  es  esencialmente  discutible”103.   La   argumentación   analógica   por   sí   misma   sólo   puede   producir   probabilidad,  no  certeza,  pues  su  fundamento  es  la  semejanza  junto  a  la  cual  a  la   vez   se   da   la   desemejanza,   formándose   una   escala   o   graduación   de   semejanza,   que  en  la  medida  en  que  sea  más  alta  será  más  razonable.                                                                                                                

102  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  289.   103  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  290  

 

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A  pesar  de  que  se  trata  de  un  juicio  inexacto,  no  por  eso  es  subjetivo  o   arbitrario.   Si   a   lo   mejor   es   difícil   sustentar   positivamente   la   analogía,   es   más   asequible  establecer  algunos  principios  que  se  han  de  respetar  en  su  aplicación.       La  semejanza  esencial104   La   semejanza   que   sustenta   la   aplicación   analógica   de   la   ley   ha   de   ser   esencial,   no   accidental.   Es   decir   el   supuesto   de   hecho   de   la   norma   a   aplicarse,   siendo   diferente   del   hecho   real,   debe   ser   parecido   a   este   en   esencia.   Finalmente   la  analogía  implica  discriminar  correctamente  lo  sustancial  de  lo  accidental.  Si  la   diferencia  es  sustancial,  entonces  no  cabe  hacer  analogía.   4.  3.  Aplicación  restrictiva  de  la  analogía   La  analogía  supone  una  situación  excepcional  pues  la  generalidad,  de  las   situaciones   y   relaciones   jurídicas,   ordinarias   y   cotidianas,   están   previstas   por   la   ley.   Además   existen   determinados   contextos   normativos   en   los   cuales   el   recurso   a  la  analogía  está  restringido.       1.  No  se  aplican  por  analogía  las  normas  que  establecen  sanciones:   Las  normas  que  imponen  sanciones  han  de  establecer  claramente  cuáles   son   las   conductas   que   serán   objeto   de   penalidad.   En   el   derecho   penal   rige   el   principio  nullum  crimen,  nulla  poena,  sine  lege,  no  hay  pena  sin  ley.  Esto  quiere   decir  que  sólo  será  punible  la  conducta  que  la  ley  haya  señalado  claramente  de   modo   que   otra   conducta   parecida   pero   diversa   al   fin,   por   más   indeseable   que   sea,  no  puede  ser  objeto  de  castigo  si  es  que  no  ha  sido  tipificada.  Todo  delito   para   que   sea   tal   ha   de   estar   calificado   explícitamente   por   la   ley   penal.   No   se   aplica   la   analogía   a   este   tipo   de   normas   precisamente   porque   su   ratio   legis   implica  una  aplicación  restrictiva  y  no  extensiva.       2.  No  se  aplican  por  analogía  las  normas  que  restrinjan  derechos   El   artículo   139,   inciso   9   de   la   Constitución   prohíbe   la   inaplicabilidad   por   analogía  de  la  ley  penal  y  en  general  de  las  normas  que  restrinjan  derechos.  De   igual  manera,  en  el  artículo  IV  del  Título  Preliminar  del  Código  civil  se  establece   que  las  normas  que  restrinjan  derechos  no  se  aplican  por  analogía.     3.  No  se  aplica  a  normas  que  establecen  excepciones:   Interpretar   extensivamente,   mediante   la   analogía,   una   norma   que   establece   excepciones   comportaría   contravenir   su   naturaleza   misma,   pues   la   excepción   se   regula   también   excepcionalmente.   Los   supuestos   similares   no   podrían   ser   tratados   de   la   misma   manera   pues   antes   tendría   que   verificarse   si                                                                                                              

104  Marcial  Rubio,  El  sistema  jurídico,  p.  291ss.  

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encuadran  en  el  supuesto  de  hecho  de  una  norma  que  regula  los  casos  generales,   no  los  excepcionales.     4.  No  se  aplica  la  analogía  entre  sistemas  o  ramas  jurídicas  diferentes   Las   distintas   ramas   del   derecho   se   estructuran   según   una   lógica   y   unos   principios   especiales,   propios   de   ellas.   Así   existen   ramas   que   tienen   una   lógica   protectora  y  por  tanto  extensiva,  como  el  derecho  constitucional  volcado  hacia  la   defensa   de   los   derechos   humanos.   Otras   ramas,   como   el   derecho   penal   siendo   punitivas,  tendrán  más  bien  una  lógica  restrictiva  de  interpretación.     5.   No   se   aplica   la   analogía   cuando   es   resultado   de   ella   está   prohibido   por   otra  norma   No   puede   realizarse   la   analogía   cuando   ésta   o   su   resultado,   estén   expresamente  prohibidos  por  una  norma  imperativa.      

5.  Argumento  a  fortiori  ratione   A   fortiori   significa   en   latín   desde   el   más   fuerte,   por   el   más   fuerte.   Este   argumento  está  basado  en  que  en  el  segundo  término  (el  caso  real)  se  da  aquella   nota   esencial,   la   ratio   de   la   norma,   todavía   con   mayor   intensidad   que   en   el   supuesto  de  hecho  de  la  norma.     En   el   argumento   a   fortiori,   apreciamos   que   la   nota   esencial   que   constituye   la   hipótesis   normativa   es   más   clara,   más   intensa   y   evidente   en   una   situación  no  comprendida  expresamente  por  aquella.    

6.  El  argumento  a  contrario  sensu   El   argumento   a   contrariis   o   a   contrario   sensu   está   basado   precisamente   en   lo   contrario   a   la   semejanza,   en   la   oposición   entre   los   términos   de   comparación.   Este   argumento   “parte   de   la   oposición   entre   dos   hechos   para   concluir   del   uno   lo   contrario   de   lo   que   ya   se   sabe   del   otro”.   Se   asienta   en   la   desemejanza  y  el  principio  de  no  contradicción        

 

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Capítulo  16. Las  presunciones  legales  

1.  La  prueba  y  la  verdad  de  los  hechos   Para  comprender  bien  qué  son  las  presunciones  legales,  es  preciso  antes   comprender  qué  es  la  prueba.       La  verdad  de  los  hechos   Para   resolver   el   caso   el   juez   debe   llegar   a   la   verdad   de   los   hechos,   a   los   cuales  se  aplica  la  norma  jurídica.  Para  llegar  a  esta  verdad  de  los  hechos  se  sirve   de  los  medios  probatorios  que  aportan  las  partes.     Uno  de  los  principios  del  proceso  es  que  los  hechos  que  se  afirman  tienen   que  probarse.  Todo  el  que  afirma  algún  hecho  debe  probarlo.     Affirmanti  incumbit  probatio.  Al  que  afirma  algo  le  incumbe  probarlo     La  lógica  de  la  prueba   La   prueba   es   una   forma   de   hallar   la   verdad   de   los   hechos,   a   través   de   otros   hechos.   Es   una   inferencia   lógica,   racional,   argumentativa:   que   de   la   existencia  de  un  hecho  cierto  puede  inferirse   la  existencia  de  otro  hecho  incierto.   El  hecho  evidente  es  señal,  indicio  de  otro  hecho.  Y  la  prueba  se  realiza  siempre   mediante  una  probabilidad  razonable.     En   conclusión   puede   decirse   que   probar   es   llegar   a   la   afirmación   de   la   existencia   de   un   hecho   no   evidente   e   incierto,   a   partir   de   un   hecho   evidente   y   cierto.    

2.  Definición  de  presunción  legal   En  derecho  se  denomina  presunción  a  un  mecanismo  procesal  a  través  de   la   cual   se   asume   un   hecho   como   cierto   y   probado.   La   presunción   legal   es   un   mecanismo  jurídico  que  facilita  la  protección  de  un  derecho.  La  ley  presume  un   hecho  como  cierto.    

 

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En  resumen,  la  presunción  es  acto  por  el  cual  se  da  por  cierto  un  hecho   incierto  en  virtud  de  un  mandato  legal.    

3.  Fundamento  próximo  y  remoto   El   fundamento   próximo   de   la   presunción   legal   es   el   mandato   de   la   ley,   de   ella  le  viene  la  eficacia  que  es  establecida  a  priori  por  la  norma,  sin  embargo,  hay   que   tener   en   cuenta   que   la   ley   impone   las   presunciones   con   base   a   razones   recogidas   de   la   realidad.   Estas   razones   son   el   fundamento   remoto   de   las   presunciones:       1.  La  probabilidad  y  las  opiniones  communes   La   presunción   legal   está   basada   en   las   opiniones   communes,   convicciones   generales   comunes   a   todos   los   hombres,   lo   que   generalmente   sucede,   en   la   vida   común.   Por   eficacia   probatoria   la   ley   asume   como   cierto   lo   que   generalmente   sucede  en  la  vida  corriente.       2.  La  seguridad  jurídica   La   necesidad   de   establecer   presunciones   va   en   lógica   con   la   seguridad   jurídica.   Especialmente   responden   a   esta   razón   la   presunción   de   la   publicidad   de   los  registros  públicos  y  de  las  normas  del  sistema  jurídico.       3.  Protección  de  un  derecho   Algunas   presunciones   derivan   de   derechos   fundamentales   como   por   ejemplo   la   presunción   de   inocencia,   que   es   clave   en   el   derecho   penal.   Otras   presunciones  derivan  de  la  necesidad  que  estima  el  legislador  de  favorecer  a  una   de  las  partes  en  un  juicio,  dada  su  particular  posición  de  debilidad.  En  esos  casos,   traspasa   la   carga   de   la   prueba   a   la   otra   parte,   favoreciendo   a   la   parte   débil   en   caso  de  un  posible  conflicto.    

4.  Efectos  de  las  presunciones  legales   En   virtud   de   la   presunción,   no   es   necesario   proceder   a   la   prueba   del   hecho  que  se  presume.  Esto  favorece  a  una  de  las  partes  de  un  juicio  (el  que  se   beneficia   de   la   presunción)   que   normalmente   es   el   que   se   encuentra   en   una   posición  de  inferioridad.  A  favor  de  esta  parte,  se  invierte  la  carga  de  la  prueba.    

5.  Clases  de  presunciones  legales   A  las  presunciones  legales  se  les  llama  también  presumptiones  iuris,  para   distinguirlas  de  las  presumptiones  facti  o  homini.  Sin  embargo  esta  clasificación   es   confusa   porque   llama   “presunción”   a   la   convicción   a   la   que   llega   el   juez   mediante   la   prueba,   lo   cual   no   es   correcto,   pues   la   presunción   es   un   juicio   anticipado,   (prae   assumptio),   mientras   que   la   prueba   es   un   juicio   obtenido  

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después   de   un   proceso   lógico   racional.   Sin   embargo   esta   clasificación   ha   sido   recogida  en  el  Código  Procesal  Civil,  art.  277.   5.  1.  Presunción  judicial.  Presunción  facti  u  homini   CPC:   “Presunción   judicial.-­‐   Artículo   281.-­‐   El   razonamiento   lógico-­‐crítico   del  Juez,  basado  en  reglas  de  experiencia  o  en  sus  conocimientos  y  a  partir  del   presupuesto   debidamente   acreditado   en   el   proceso,   contribuye   a   formar   convicción  respecto  al  hecho  o  hechos  investigados”     5.  2.  Presunción  iuris  tantum   Presunción   iuris   tantum:   (solo   de   derecho)   se   puede   desvirtuar   por   la   prueba  en  contrario.  Son  relativas:  valen  hasta  que  se  demuestre  lo  contrario.     CPC:  “Presunción  legal  relativa.-­‐  Artículo  279.-­‐  Cuando  la  ley  presume  una   conclusión   con   carácter   relativo,   la   carga   de   la   prueba   se   invierte   en   favor   del   beneficiario  de  tal  presunción.  Empero,  éste  ha  de  acreditar  la  realidad  del  hecho   que  a  ella  le  sirve  de  presupuesto,  de  ser  el  caso”.     Algunos  ejemplos  de  presunciones  iuris  tantum   1.  La  presunción  de  paternidad  (pater  is  est  quem  nuptiae  demonstrant:   el  padre  es  quien  señalan  las  nupcias.  Artículo  361  del  Código  civil).  Se  presume   que  el  padre  del  hijo  de  la  mujer  casada  es  el  marido  de  ésta,  de  manera  que  si  el   marido  niega  su  paternidad  tendrá  que  demostrarlo.     2.   La   presunción   de   inocencia   es   un   principio   importante   en   el   sistema   penal:   se   presume   que   toda   persona   es   inocente   hasta   que   se   demuestre   lo   contrario.  La  carga  de  la  prueba  del  delito  y  del  autor  recae  en  el  que  realiza  la   acusación.     3.   Presunción   legal   de   domicilio:   A   la   persona   que   no   tiene   residencia   habitual  se  le  considera  domiciliada  en  el  lugar  donde  se  encuentre.   5.  3.  Presunción  iuris  et  de  iure   Presunción   iuris   et   de   iure:   no   se   desvirtúa   ni   siquiera   con   la   prueba   en   contrario.  En  este  sentido  es  absoluta.   “CPC:  Presunción  legal  absoluta.-­‐  Artículo  278.-­‐  Cuando  la  ley  califica  una   presunción  con  carácter  absoluto  no  cabe  prueba  en  contrario.  El  beneficiario  de   tal   presunción   sólo   ha   de   acreditar   la   realidad   del   hecho   que   a   ella   le   sirve   de   base.”     La  ficción  legal.   Visto   que   se   impone   incluso   contra   la   realidad   misma   probada,   la   presunción  absoluta  se  asemeja  más  a  una  ficción  legal.  

 

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CPC:   “Ficción   legal.-­‐   Artículo   283.-­‐   La   conclusión   que   la   ley   da   por   cierta   y   que  es  opuesta  a  la  naturaleza  o  realidad  de  los  hechos,  no  permite  prueba  en   contrario”.     No  admite  prueba  en  contrario   Es   absoluta   porque   ni   siquiera   la   misma   realidad   las   cambia.   Según   el   artículo   190   del   Código   Procesal   Civil,   en   su   inciso   3:   “no   se   admitirán   medios   probatorios  sobre  los  hechos  que  la  ley  presume  sin  admitir  prueba  en  contrario”.       Ejemplos  de  presunciones  absolutas:     1.   Principio   de   publicidad   de   los   registros   públicos:   el   artículo   2012   del   Código   civil   establece   una   presunción   absoluta   al   señalar   que   se   presume,   sin   admitirse   prueba   en   contrario,   que   toda   persona   tiene   conocimiento   del   contenido  de  las  inscripciones  registrales.  Esta  presunción  tiene  la  finalidad  de  la   seguridad  jurídica   2.   Principio   de   conocimiento   de   las   normas   del   sistema   jurídico:   Ignorantia   legis   non   excusat:   la   ignorancia   de   la   ley   no   excusa   de   su   cumplimiento105.    

6.  La  duda  y  taxatividad  de  las  presunciones  legales   Duda:  En  caso  de  duda,  se  presume  que  la  presunción  es  relativa:  artículo   280  del  CPC.       Taxatividad:  Las  presunciones  legales  son  establecidas  por  la  ley  (principio   de  legalidad)  y  vinculan  al  juez.  Éste  no  puede  apartarse  de  la  presunción  salvo   por  la  prueba  en  contrario.      

                                                                                                           

105  Este   principio   puede   tener   excepciones   en   el   derecho   penal   en   el   supuesto   de   error   de  

prohibición.    

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Capítulo  17. El  derecho  subjetivo  

La  relación  jurídica  se  constituye  como  tal  por  la  presencia  de  un  derecho,   de   un   titular   que   lo   puede   exigir,   de   un   deudor   llamado   a   satisfacerlo   y   una   norma  jurídica  que  regula  estas  relaciones.    

1.  Noción  de  derecho  subjetivo   La   moderna   Teoría   del   derecho   entiende   por   derecho   subjetivo   a   la   facultad   que   la   norma   concede   a   las   personas   para   exigir   un   comportamiento   ajeno   a   fin   de   que   pueda   satisfacer   sus   intereses   en   armonía   con   el   bien   común106.     Esta   concepción   de   derecho   subjetivo   en   tanto   facultas   agendi   se   complementa  con  la  de  Derecho  objetivo  como  norma  agendi.       El  derecho  subjetivo  como  concepto  del  iuspositivismo   En   la   concepción   clásica   del   derecho   no   existía   la   categoría   de   derecho   subjetivo.  Para  esta  corriente,  el  derecho  (el  ius)  era  una  relación  de  atribución   de   un   bien   a   un   sujeto   que,   en   tanto   derecho,   tiene   como   característica   esencial   la  exigibilidad.  Dado  que  todo  derecho  es  exigible  por  naturaleza  no  hacía  falta   una  categoría  especial,  una  facultad,  para  hacer  efectivo  el  derecho.    

2.  Origen  histórico   El   concepto   de   derecho   subjetivo   tiene   un   origen   muy   determinado   en   la   controversia  que  en  el  siglo  XIV  protagonizaron  el  Papa  Juan  XXII  y  Guillermo  de   Ockham.   Guillermo   de   Ockham,   Marsilio   de   Padova   y   el   Emperador   Luis   de   Baviera,   se   enfrentaron   al   Papa   Juan   XXII   por   la   cuestión   de   la   pobreza   franciscana.  El  Papa  Juan  XXII,  de  formación  jurídica  afirmaba  que  no  es  posible   la   posesión   y   el   uso   de   las   cosas   sin   derecho107;   mientras   que   Ockham   y   sus                                                                                                              

106  Anibal  Torres  Vásquez,  Teoría  del  derecho,  Capítulo  III:  El  derecho  subjetivo   107  “¿Cómo   podría   afirmarse   que   en   el   consumo   de   una   cosa   esta   no   resultaba   ser   de   quien   la  

consumía,  cuando  el  mismo  uso  agotaba  la  cosa?”  (Elio  Gallego,  p.  86).  

 

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seguidores  afirmaban  que  el  núcleo  de  lo  jurídico  está  en  la  capacidad  de  poder   exigir  o  reivindicar  la  cosa  frente  a  terceros.     “La   Orden   franciscana,   al   margen   del   mundo   jurídico,   se   encontró́   ocupando   un   lugar   altamente   representativo   en   las   dificultades   con   que   se   encuentra   el   ideal   cristiano   para   conciliarse   con   el   Derecho.   San   Francisco   ha   dado   por   regla   a   los   hermanos   de   su   Orden,   la   de   ser   pobres,   a   ejemplo   de   Cristo;  pero  no  se  preocupó  de  definir  la  pobreza  en  términos  de  Derecho.  En  un   comienzo,   no   se   trataba   todavía   del   sentido   de   la   palabra   ius,   pero   sí   de   la   situación,  que  no  había  podido  ser  prevista  de  antemano  por  la  Ciencia  jurídica   romana,   de   cristianos   que   aspiran   sordamente   a   desentenderse   del   Derecho.   Ahora   bien,   los   franciscanos,   como   consecuencia   de   la   extensión   de   la   Orden   y   de   su   inmenso   prestigio,   se   encuentran   poseedores   de   bienes   de   importancia:   iglesias,   conventos,   libros   y   provisiones   (…).   El   Papa   Juan   XXII   condena   las   tesis   profesadas  por  los  “espirituales”  sobre  el  valor  supereminente  de  la  pobreza,  y   quiere   forzar   a   los   franciscanos,   escándalo   supremo,   a   tomar   el   título   de   propietarios  (…).  Ahora  bien,  una  enorme  polémica  se  produce  alrededor  de  este   asunto,   una   polémica   cuya   envergadura,   cuya   densidad   y   cuya   pedantería   puede   sorprender  (…).  Según  Ockham,  “el  derecho,  en  el  sentido  técnico  de  la  palabra,   cesa,  pues,  de  designar  el  bien  que  os  toca  según  la  justicia  (id  quod  justum  est,   aquello   que   es   justo),   y   pasa   a   significar   esta   mucho   más   restringida   noción:   el   poder  que  se  tiene  sobre  un  bien”108.  

3.  Teorías  sobre  el  derecho  subjetivo   3.  1.  La  teoría  de  la  voluntad   La   teoría   de   la   voluntad   es   defendida   por   Bernardo   Windscheid,   jurista   alemán   que   señala   que   el   derecho   subjetivo   es   una   voluntad   jurídicamente   protegida.  Es  una  aproximación  que  se  basa  en  la  distinción  antropológica  entre   las   potencias   humanas   de   la   inteligencia   y   voluntad.   Para   Windscheid   el   derecho   subjetivo  es  una  expresión  de  la  voluntad109.     En   la   misma   línea   de   pensamiento   se   encuentran   otros   juristas   como   Frederich   Carl   Von   Savigny   y   Wendt.   Para   Savigny   el   derecho   subjetivo   es   un   poder   o   voluntad   del   individuo   que   representa   la   protección   de   su   decisión   o   potestad   libre.   Es   un   poder   del   individuo,   en   los   límites   de   este   poder   reina   la   voluntad  del  individuo  y  reina  con  el  consentimiento  de  todos.     Objeciones  contra  la  teoría  de  la  voluntad:                                                                                                              

108  Michel   Villey,   La  génesis  del  derecho  subjetivo  en  Ockham,  en   Estudios   en   torno   a   la   noción  

de  derecho  subjetivo.     109  Cfr.  Miguel  Reale,  Introducción  al  Derecho,  p.  196ss.    

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Entre  las  primeras  objeciones  que  se  pueden  hacer  a  la  teoría  voluntarista     se  puede  señalar  que,  dado  que  está  centrada  en  la  subjetividad,  podría  caer  en   el  individualismo  y  postergar  el  bien  común.  Los  derechos  se  entienden  a  modo   de  la  propiedad,  como  derechos  excluyentes,  en  la  que  no  se  aprecia  la  función   social  o  comunitaria  de  los  derechos,  en  armonía  con  los  derechos  de  los  demás.   Esto   hace   difícil   que   los   derechos   puedan   entenderse,   fuera   de   la   mentalidad   individualista   de   occidente,   en   aquellas   sociedades   en   las   que   la   dimensión   comunitaria  es  más  relevante.     Por  otra  parte  identificar  el  derecho  subjetivo  con  la  voluntad  hace  difícil   explicar   situaciones   en   las   que   el   derecho   subjetivo   existe   y   eficaz   sin   intervención   de   la   voluntad   del   titular   (incapaces)   o   incluso   en   contra   de   ésta   (derechos   irrenunciables).   Existen   derechos   que   ejercitan   sin   necesidad   de   manifestación  de  voluntad,  es  más  que  no  se  pueden  renunciar  por  un  acto  de  la   voluntad,  como  el  derecho  a  la  integridad  física   Además   se   puede   objetar   a   Windscheid   que   para   ser   titular   de   un   derecho  subjetivo  no  hace  falta  tener  conocimiento  de  él.     Finalmente  se  ha  señalado  que  no  es  posible  identificar  derecho  subjetivo   con   voluntad   debido   a   que   no   todo   lo   que   se   quiere   es   derecho,   aunque   el   mismo  Windscheid  aclare  que  se  trata  una  voluntad  ejercida  siempre  dentro  del   marco  legal.     3.  2.  Teoría  del  interés:  bien  y  necesidades   Esta   teoría,   sostenida   por   Rudolf   Von   Ihering,   jurista   alemán   del   siglo   XIX,   afirma  que  el  derecho  es  un  interés  jurídicamente  protegido.  Ihering  propone  la   idea  de  interés  como  un  concepto  objetivo  en  contraposición  a  la  carga  subjetiva   que   contiene   la   protección   de   la   voluntad.   Así   mientras   la   voluntad   es   algo   subjetivo,  el  interés  es  objetivo.   Según   Ihering,   el   derecho   no   prevé   la   protección   de   los   intereses   de   cada   sujeto,   sino   que   le   concede   facultades   y   atribuciones   para   proteger   sus   intereses   que  se  consideran  dignos  de  protección.  Y  lo  hace  a  través  del  derecho  subjetivo.   Así,  el  derecho  subjetivo  es  el  poder  concedido  por  el  Ordenamiento  jurídico  a  la   persona   para   la   autosatisfacción   de   intereses   dignos   de   protección.   O   más   simplemente,   interés   jurídicamente   protegido:   El   ordenamiento   no   tutela   la   voluntad,  sino  los  intereses  humanos.       Las  objeciones  contra  la  teoría  del  interés   La  expresión  “interés”  a  pesar  de  la  acotación  “jurídicamente  protegido”   no  deja  de  ser  genérica  e  indeterminada.     De   modo   similar   a   la   teoría   de   la   voluntad,   esta   teoría   es   difícil   de   conciliar  con  una  visión  comunitaria  de  los  derechos.  

 

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Finalmente   se   debe   señalar   la   vigencia   de   los   derechos   a   pesar   del   “desinterés”  que  puede  tener  su  titular.     Ambas  teorías  (del  interés  y  de  la  voluntad)  en  realidad  hacen  referencia   a  conceptos  cercanos,  por  tanto  lo  que  se  reprocha  a  la  teoría  de  la  voluntad  se   puede  reprochar  a  la  teoría  del  interés.  Sin  embargo  se  puede  decir  que  el  objeto   de  la  voluntad  es  el  interés  y  que  por  tanto  sí  hay  una  distinción  entre  ambos.     3.  3.  Teoría  de  la  voluntad  in  potentia   Giorgio   del   Vecchio,   filósofo   del   derecho   italiano   presenta   una   reformulación   de   la   teoría   de   la   voluntad   señalando   que   las   objeciones   a   esta   concepción   pueden   salvarse   mediante   la   referencia   al   concepto   más   estrecho   de   voluntas   in   potentia.   La   voluntad   in   actu,   es   el   querer   efectivo,   distinto   de   la   potentia  que  es  una  posibilidad  de  querer  dentro  de  un  ámbito  normativo110.     3.  4.  Teoría  normativista   Para  Hans  Kelsen  el  derecho  subjetivo  es  solo  el  punto  de  vista  subjetivo   de   la   norma.   Dada   su   estructura   implicativa   la   norma   jurídica   impone   a   un   destinatario   el   deber   jurídico   de   hacer   efectiva   la   consecuencia   jurídica.   El   derecho   subjetivo   no   sería   otra   cosa   que   el   poder   jurídico   que   la   norma   concede   para   el   cumplimiento   de   la   deber   jurídico   que   contiene.   El   derecho   subjetivo   sería  la  “subjetivación  del  derecho  objetivo”111.   3.  5.  La  doctrina  clásica  iusnaturalista   La   noción   de   derecho   en   el   iusnaturalismo   se   sustenta   en   el   concepto   fundamental  de  ius,  como  lo  que  corresponde  a  cada  uno.  Según  esta  teoría  el   derecho  es  una  relación  ontológica  de  dominio  entre  una  persona  y  un  bien,  cuya   exigibilidad  intrínseca  no  hace  falta  distinguirla  como  un  derecho  distinto.  Todo   derecho   es   exigible,   sino   no   es   derecho.   La   distinción   ockhamiana   entre   derecho   y   derecho   subjetivo   es   finalmente   artificiosa   porque   considera   como   dos   elementos  separados  el  derecho  (que  para  Ockham  no  existe  en  ningún  caso)  y   su  exigibilidad  que  llama  derecho  subjetivo.   Para   el   iusnaturalismo   la   noción   de   bien   humano   relevante   socialmente   es   constitutiva   del   derecho.   En   esta   perspectiva   el   bien   humano   consiste   en   la   satisfacción   de   una   necesidad   por   tanto   es   posible   hablar   de   derechos   irrenunciables.    

                                                                                                           

110  Cfr.  Miguel  Reale,  Introducción  al  derecho,  pp.  199-­‐200   111  Cfr.  Miguel  Reale,  Introducción  al  derecho,  p.  200.    

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4.  Derecho  subjetivo  en  sentido  lógico   En   sentido   lógico   puede   entenderse   el   derecho   subjetivo   en   relación   al   tipo  de  norma  que  lo  contiene:     -­‐ Las  normas  permisivas  conceden  al  sujeto  una  facultad   -­‐ Las  normas  prohibitivas  e  imperativas  conceden  un  deber  jurídico  

5.  El  derecho  subjetivo  y  otros  conceptos   Derecho  subjetivo  y  condición  jurídica   La   condición   es   un   estado,   un   determinado   estatus   jurídico,   que   puede   ser   temporal   o   definitivo.   Es   temporal   por   ejemplo   es   estatus   de   soltero   o   de   casado.  Son  definitivas  las  condiciones  jurídicas  como  la  nacionalidad,  el  nombre,   el  ser  padre,  o  hijo.     No  ha  de  confundirse  la  condición  jurídica  con  los  derechos  que  derivan   de  ella  o  que  encuentran  en  ella  su  fundamento.  En  efecto,  ciertas  condiciones   son  fundamento  para  adquirir  derechos  (por  ejemplo  la  condición  jurídica  de  hijo   es   fundamento   para   heredar)   o   fuentes   de   derechos   y   obligaciones   (por   ejemplo   la   de   la   condición   de   casado   brota   el   deber-­‐derecho   de   convivir   en   el   mismo   hogar).       Derecho  subjetivo  y  posición  jurídica   La   posición   alude   al   lugar   que   ocupa   un   sujeto   de   una   determinada   relación  jurídica.  Se  diferencia  de  la  condición  jurídica  en  que  no  se  funda  en  las   condiciones  que  concurren  en  el  sujeto,  sino  que  se  trata  de  algo  exterior  a  él,  de   carácter  accidental  y  no  definitivo112.  Por  ejemplo  son  posiciones  jurídicas  el  ser   deudor,   acreedor,   causante,   heredero,   ser   tutor   o   curador,   arrendatario   o   arrendador,  etc.       Derecho  subjetivo  y  expectativa  jurídica   El  derecho  supone  la  atribución  cierta  y  actual  de  una  cosa  que  no  existe   en  la  expectativa.  En  ella  existe  sólo  una  esperanza,  que  siempre  es  incierta,  de   obtener  un  determinado  derecho  en  caso  de  verificarse  la  hipótesis  de  la  norma   para   atribución   del   derecho.   La   expectativa   se   genera   cuando   se   inicia   a   verificarse  el  supuesto  de  hecho  de  la  norma  jurídica  que  constituye  el  derecho.   Cuando  se  consuma  el  supuesto  de  hecho  previsto  por  la  norma,  recién  entonces   el  sujeto  adquiere  el  derecho.   La  expectativa  no  puede  exigirse  como  derecho,  sin  embargo  en  algunos   casos   sí   cabe   una   indemnización   por   el   daño   que   supone   la   frustración   de   la   expectativa.   Por   ejemplo   la   ruptura   abrupta   de   las   tratativas   negociales   o   el   desistimiento  de  la  promesa  de  contraer  matrimonio  podrían  dar  lugar  a  daños   susceptibles  de  ser  indemnizados.                                                                                                                

112  Cfr.  Anibal  Torres,  Teoría  del  derecho,  Capítulo  III.  El  derecho  subjetivo.    

 

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  Derecho  subjetivo  e  interés  legítimo   El  interés  legítimo  habilita  al  sujeto  para  activar  los  mecanismos  de  tutela   judicial  aunque  luego  la  pretensión  no  sea  amparada  y  se  declare  inexistente  el   derecho.   Tener   legítimo   interés   condición   suficiente   para   ejercitar   o   contestar   una  acción  (cfr.  Artículo  VI  del  Título  Preliminar  del  Código  Civil).       Derecho  subjetivo  y  facultad   Puede  entenderse  como  facultades  los  poderes  que  derivan  del  derecho   subjetivo,   pero   no   que   no   se   identifican   con   éste.   Por   ejemplo,   del   derecho   se   propiedad  se  derivan  las  facultades  de  enajenar,  alquilar,  transmitir  por  herencia,   etc.       Derecho  subjetivo  y  potestad   Se   llama   potestad   al   derecho   de   ejercicio   obligatorio   debido   a   que   se   realiza   como   consecuencia   de   estar   investido   de   autoridad.   El   ejercicio   de   las   prerrogativas  de  la  autoridad  se  realizan  en  cumplimiento  de  un  deber.  Por  esta   razón,  la  potestad  es  un  derecho-­‐deber  o  un  derecho  de  ejercicio  obligatorio.      

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Capítulo  18. El  abuso  del  derecho  

1.  El  uso  y  abuso  de  los  derechos   Según   un   viejo   adagio   del   Digesto,   quien   usa   de   su   derecho,   a   nadie   lesiona   y   a   ninguno   causa   daño   (Neminem   laedit,   nemo   damnum   facit,   qui   suo   iure   utitur,   Digesto,   39.2.26).   Sin   embargo,   a   lo   largo   de   la   historia   se   han   producido   conductas   que   el   sistema   jurídico   ha   rechazado   por   considerarlas   como  un  ejercicio  abusivo  de  un  derecho.     La   normativa   peruana   sobre   el   abuso   del   derecho   está   limitada   a   la   prohibición   que   de   ella   se   hace   en   el   artículo   103   de   la   Constitución   y   el   II   del   Título  Preliminar  del  Código  civil.  El  artículo  103  se  limita  a  decir  que  no  ampara   el  abuso  del  derecho.  El  Código  civil  proscribe  también  esta  figura  estableciendo,   en  adición  a  la  Constitución,  las  medidas  protectoras  ante  el  abuso.    

2.  Origen  histórico  del  abuso  del  derecho   El   origen   histórico   del   abuso   del   derecho   como   ilícito   jurídico   está   vinculado  a  la  exaltación  del  derecho  de  propiedad  del  régimen  liberal  que  siguió   a  la  Revolución  Francesa,  en  el  siglo  XIX.  “El  fundamento  de  su  aparición  estaría   en   la   necesidad   de   controlar   los   excesos   en   el   ejercicio   de   los   derechos   de   libertad  y  propiedad,  extensivamente  reconocidos  por  la  revolución  liberal  de  los   siglos  XVIII  y  XIX”113.   El   derecho   de   propiedad   en   el   racionalismo   iluminista   era   un   derecho   innato   que   además   se   ejercía   de   modo   absoluto.   El   artículo   544   del   código   napoleónico  de  1804  señalaba  “el  derecho  de  propiedad  es  el  derecho  de  gozar  y   disponer  de  las  cosas  de  la  forma  más  absoluta”   Por  otra  parte  en  la  concepción  individualista  del  derecho  subjetivo  como   interés,  difícilmente  se  logra  incorporar  la  dimensión  comunitaria  en  el  ejercicio   de   los   derechos.   Entender   el   derecho   subjetivo   como   la   facultad   de   un   interés   particular   conduce   a   que   éste   pueda   ejercitarse   abusivamente   bajo   la   bandera   de  la  libertad  y  la  autodeterminación.  

3.  Naturaleza  jurídica  del  abuso  del  derecho   Existen   diversas   teorías   que   intentan   conceptualizar   la   naturaleza   jurídica   del  abuso  del  derecho:                                                                                                              

113  Marcial  Rubio,  El  título  preliminar,  p.  27.    

 

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  Ejercicio  antisocial  de  un  derecho   Según   esta   teoría   el   abuso   de   derecho   es   un   supuesto   de   ejercicio   antisocial   y   antifuncional   de   un   derecho.   Todo   derecho   es   siempre   de   un   particular   y   se   ejercita   individualmente,   sin   embargo   detrás   de   éste   late   siempre   una   función   social   pues   sobre   el   objeto   del   derecho,   además   de   la   titularidad   concurren  también  una  serie  de  intereses  de  la  comunidad  entera.       Intermedio  entre  la  conducta  lícita  y  la  conducta  expresamente  ilícita   Para   otros   el   abuso   del   derecho   del   derecho   es   un   caso   de   ilicitud   sobreviniente,   no   tipificada   pues   su   inicio   es   el   ejercicio   válido   de   un   derecho   que  deriva  en  una  conducta  indeseable  por  el  sistema  jurídico  pero  no  previsto   por  éste114.  En  su  resultado  la  conducta  que  empieza  siendo  lícita  sobrepasa  los   límites  de  lo  permitido  al  provocar  un  daño  desproporcionado.       El  abuso  del  derecho  como  conflicto  de  derechos   Para  otros  tratadistas  el  abuso  del  derecho  no  es  más  que  un  típico  caso   de  conflicto  de  derechos.  Del  hecho  de  vivir  en  sociedad  se  derivan  naturalmente   conflictos  entre  los  particulares  a  la  hora  de  ejercer  sus  derechos.  El  supuesto  de   abuso  de  derecho  supone  siempre  el  atropello  de  otro  derecho.       El  abuso  del  derecho  como  la  injusticia  en  el  caso  concreto   Según   esta   postura   el   abuso   del   derecho   es   un   supuesto   que   escapa   siempre   a   la   previsión   del   legislador   generando   una   laguna   jurídica.   Tales   imperfecciones   del   sistema   han   de   tener   un   tratamiento   casuístico   y   solucionarse   a   través   de   la   equidad   judicial,   que   es   equiparable   a   la   justicia   en   el   caso   concreto.   Como   no   es   posible   teorizar   en   abstracto   sobre   el   abuso   del   derecho,   la   solución   a   estos   casos   ha   de   ser   necesariamente   casuística   y   jurisprudencial.     El  abuso  del  derecho  como  ejercicio  desmedido  de  un  derecho   Todo  derecho  tiene,  además  de  un  fundamento  y  un  título,  una  medida   que   determina   la   licitud   de   su   ejercicio.   Desde   este   punto   de   vista   ningún   derecho   es   ilimitado.   El   abuso   del   derecho   es   un   supuesto   de   ejercicio   desmedido  del  derecho,  que  causa  que  el  derecho  deje  de  ser  tal;  ejercido  más   allá  de  sus  límites,  un  derecho  simplemente  deja  de  ser  derecho.       Abuso  como  inexistencia  del  derecho   Abusar   significa   usar   mal,   inapropiadamente   una   cosa,   destinarla   a   una   finalidad   distinta   para   la   que   fue   creada.   Algo   parecido,   pero   a   la   vez   diverso                                                                                                              

114  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  abuso  del  derecho,  en  El  Título  preliminar  del  Código  Civil.  

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acaece  con  el  derecho.  Un  derecho,  al  igual  que  una  cosa,  puede  ser  tergiversado,   y  usado  para  una  finalidad  nociva  y  perniciosa,  sin  embargo  la  cosa  no  cambia  su   naturaleza  por  el  mal  uso  que  de  ella  se  haga,  mientras  que  el  derecho,  por  su   mal  uso,  al  ser  una  realidad  no  material,  se  desvirtúa  completamente  y  pierde  su   naturaleza   de   derecho,   tornándose   en   una   conducta   ilícita,   en   un   derecho   inexistente   (abusus   non   est   usus).   El   abuso   del   derecho   ya   no   es   derecho.   No   existe  el  derecho  de  dañar  a  otro.     Por   esta   razón   la   expresión   “abuso   del   derecho”   puede   ser   una   contradictio  in  terminis,  ya  que  si  hay  abuso,  ya  no  hay  derecho.    

4.  Elementos  del  abuso  del  derecho   Para   que   se   configure   el   abuso   del   derecho   tienen   que   darse   los   siguientes  elementos115:     1.   Ejercicio   de   un   derecho:   diferencia   con   fraude   a   la   ley   y   abuso   de   autoridad   Es  necesario  que  estemos  ante  un  derecho  positivo  creado  por  la  norma  o   ante   un   derecho   natural   reconocido   por   aquella.   El   derecho   tiene   que   ser   ejercido.     Aquí  radica  la  diferencia  entre  el  abuso  del  derecho  y  el  fraude  a  la  ley.  El   fraude  a  la  ley  es  una  simulación  del  ejercicio  de  un  derecho  para  la  obtención  de   un   determinado   beneficio.   En   este   supuesto   propiamente   hablando   no   se   está   haciendo  verdadero  ejercicio  del  derecho  porque  el  acto  jurídico,  al  ser  simulado,   sencillamente   es   nulo.   En   este   supuesto   no   existe   ni   siquiera   ejercicio   de   un   derecho.     Cuando   se   trata   del   ejercicio   de   una   potestad   y   no   simplemente   de   un   derecho,  la  figura  se  denomina  abuso  de  autoridad.  Este  es  un  ilícito  en  el  que   sólo   pueden   caer   los   funcionarios   públicos   y   los   que   ostentan   algún   tipo   de   autoridad  estatal.  El  abuso  del  derecho  se  da  siempre  en  el  ámbito  privado.       2.  Ausencia  de  prohibición  expresa   El  abuso  del  derecho  se  llama  tal  cuando  la  conducta  antijurídica  no  está   expresamente  prohibida  por  el  ordenamiento.  Es  decir,  estamos  ante  una  laguna   normativa.   Si   existe   una   prohibición   expresa   de   tal   conducta   hemos   de   aplicar   la   consecuencia  jurídica  prevista  por  la  norma  ante  el  ilícito.       3.  Daño  real  y  afectación  de  un  derecho:  daño  lesivo  de  un  derecho   Para   que   se   configure   el   abuso   del   derecho   es   preciso   que   exista   un   daño   real   que   prevenir   o   indemnizar.   Si   no   existe   un   daño   real,   entonces   no   existe   afectación  a  un  derecho  y  por  tanto  la  conducta  sería  jurídicamente  irrelevante.                                                                                                              

115  Cfr.  Marcial  Rubio,  El  abuso  del  derecho,  en  El  Título  preliminar  del  Código  Civil.  

 

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El  daño  es  una  condición  necesaria  pero  no  suficiente  para  la  configuración  del   abuso   del   derecho.   Si   el   daño   es   consecuencia   del   ejercicio   regular   de   un   derecho  o  si  por  su  insignificancia  resulta  intrascendente  para  el  sistema  jurídico,   entonces  no  se  podrá  consumar  el  abuso  del  derecho.    

5.  Indicios  para  la  determinación  del  abuso  del  derecho   La   jurisprudencia   ha   ido   perfilando   los   indicios   que   pueden   ayudar   al   juez   a  determinar  si  existe  un  ejercicio  abusivo  del  derecho.     Animus  nocendi   El   primer   indicio   es   la   comprobación   de   la   intención   de   causar   un   daño   (animus   nocendi),   el   mismo   que   puede   inferirse   de   la   ausencia   de   interés   del   titular   del   derecho   para   actuar   de   esa   manera.   Si   es   que   no   existe   un   interés   claramente   identificable   que   justifique   la   actuación   del   sujeto,   entonces   se   podría  sospechar  razonablemente  de  su  rectitud  de  intención.       Evasión  de  la  finalidad  propia  del  derecho   Si  el  derecho  se  ejercita  para  conseguir  una  finalidad  que  no  le  es  propia     Elección  de  la  vía  más  nociva   Otro   indicio,   muy   relacionado   con   el   primero   es   que   existiendo   otras   posibilidades  de  ejercicio  del  derecho,  el  sujeto  ha  elegido  la  más  dañosa.       Producción  de  un  daño  desproporcionado   La  existencia  de  un  daño  desproporcionado,  excesivo  que  va  mucho  más   allá   de   los   límites   del   daño   tolerado   producto   de   las   relaciones   ordinarias   y   cotidianas  de  los  sujetos  en  la  convivencia  social,  puede  ser  un  indicio  de  abuso   del  derecho.       Falta  de  oportunidad  en  el  ejercicio  del  derecho   Ejercicio   malicioso   del   derecho   en   el   momento   menos   oportuno   para   el   deudor.    

6.  Efectos  del  abuso  del  derecho   El  artículo  II  del  Título  preliminar  del  Código  civil  establece  la  posibilidad   de   la   indemnización   como   reparación   al   daño   causado   y   además   las   medidas   cautelares  apropiadas  para  evitar  o  suprimir  provisionalmente  el  abuso.   En   el   mismo   sentido   el   artículo   924   del   Código   Civil   regula   el   ejercicio   abusivo  del  derecho  de  propiedad.    

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Capítulo  19. Los  derechos  y  el  tiempo  

El   transcurso   de   tiempo   afecta   el   ejercicio   de   los   derechos.   El   ejercicio   de   los   derechos   está   limitado   a   unos   plazos.   Así   como   todo   derecho   tiene   una   medida,  también  tiene  una  medida  de  tiempo  una  oportunidad  para  ejercitarlos.    

1.  Derecho  y  acción   Acción   del   derecho:   Poder   del   titular   para   reclamar   (judicial   o   extrajudicialmente)  un  derecho.     El  reclamo  judicial,  procesal  es  la  forma  de  hacer  efectivo  el  derecho  en   caso   de   que   no   sea   satisfecho   voluntariamente.   Es   la   forma   que   tiene   previsto   el   sistema  jurídico  para  dotar  a  los  derechos  de  coercibilidad.  

2.  La  Prescripción     Prescribir   significa   normar,   ordenar   algo,   pero   en   sentido   jurídico   este   término   se   utiliza   también   para   expresar   la   pérdida   o   la   ganancia   de   algún   derecho.     2.  1.  Prescripción  extintiva   Definición  de  Prescripción:  artículo  1989.   Medio   por   el   cual   se   extingue   la   acción   por   efecto   del   transcurso   del   tiempo  y  la  falta  de  ejercicio.     Desde  el  punto  de  vista  del  deudor  la  prescripción  es  el  derecho  que  gana   el  deudor  a  liberarse  de  la  deuda  y  ser  excepcionado  de  pagar.     Desde   el   punto   de   vista   del   titular   la   prescripción   supone   la   pérdida   del   derecho  de  acción  para  hacer  efectivo  su  derecho  en  la  vía  judicial.    

 

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2.  2.  Prescripción  adquisitiva   Usucapión:   artículo   950.   Se   adquiere   un   derecho   de   propiedad.   Es   un   supuesto  impropio  de  prescripción  pues  se  gana  un  derecho,  no  se  gana  solo  la   liberación  de  la  acción.   2.  3.  Efectos  de  la  prescripción   El   efecto   propio   de   la   prescripción   es   que   el   derecho   dejar   de   ser   coercible.   Existe   el   derecho,   pero   ya   no   coercible   porque   se   ha   perdido   el   derecho  de  acción.     Desde   el   punto   de   vista   del   deudor:   la   deuda   sigue   siendo   obligatoria,   pero  el  acreedor  ya  no  puede  exigir  su  derecho  judicialmente  (coercitivamente).   Se  trata  de  una  situación  de  obligatoriedad  sin  coercibilidad.     2.  4.  Justificación  de  la  prescripción   Por  seguridad  jurídica   En  el  sistema  jurídico,  además  del  valor  justicia  tiene  que  tener  en  cuenta   otros  valores  como  la  certeza  que  brinda  seguridad  jurídica.     Una  deuda  es  una  situación  de  sujeción  del  deudor  al  titular  del  derecho   que   el   debe   durar   el   menor   tiempo   posible.   Para   acortar   esta   situación   al   menor   tiempo   posible   el   derecho   busca   que   el   tiempo   entre   el   nacimiento   de   la   obligación   y   su   satisfacción   sea   el   menor   posible.   Es   razonable   que   la   justicia   tenga   también   un   plazo   de   realización   y   que   el   deudor   no   se   vea   expuesto   a   reclamaciones  muy  antiguas.       Presunción  de  renuncia   La  falta  de  ejercicio  de  un  derecho  puede  llevarnos  a  presumir  en  la  falta   de  interés  y  por  tanto  en  la  renuncia  tácita  al  derecho.       Aprovechamiento  de  los  recursos   Desde   el   punto   de   la   teoría   económica   se   dice   que   un   bien   es   mejor   aprovechado  y  explotado  por  aquel  que  está  dispuesto  a  pagar  por  él  el  mayor   precio,  es  decir  por  quien  lo  valora  más116.     2.  5.  Derechos  que  no  prescriben   En   general   los   derechos   tienen   un   plazo   prescriptorio,   sin   embargo   existen   determinados   derechos,   como   aquellos   no   patrimoniales,   que   no   prescriben.    

                                                                                                           

116  Cfr.  John  Finnis,  Derecho  natural  y  derechos  naturales.    

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2.  6.  Plazos  de  la  prescripción   Para  los  plazos  prescriptorios  rige  el  Principio  de  legalidad:  art.  2000     Los  plazos  son  generales  (Art.  2001).       Plazo  inicial  y  final   Plazo   inicial:   Es   el   punto   de   partida   temporal   desde   el   que   empieza   a   correr  el  plazo  prescriptorio.  Art.  1993  Desde  el  día  en  que  puede  ejercitarse  la   acción:  cuando  vence  la  deuda.  Desde  la  actio  nata.     Plazo   final:   Es   el   último   día   del   plazo   en   el   que   la   prescripción   ya   se   ha   ganado.  (art.  2002).     2.  7.  Suspensión  e  interrupción  de  la  prescripción   Suspensión:  Artículo  1994  y  1995   La   suspensión   significa   que   el   plazo   se   reinicia   donde   se   quedó,   no   recomienza  de  cero.     Interrupción:  art.  1996.   El   efecto   de   la   interrupción   es   que   el   plazo   reinicia   a   computarse   desde   cero.     Por  el  titular:  Mediante  el  ejercicio  del  derecho,  intimación  en  mora,  ..   Por  el  deudor:  por  el  reconocimiento  de  la  deuda   2.  8.  Renuncia  a  la  prescripción   El   derecho   a   ganar   la   prescripción   es   irrenunciable.   No   se   puede   renunciar  a  adquirir  la  prescripción  (art.  1990).     Pero  el  deudor  puede  renunciar  a  la  prescripción  ya  ganada.  La  renuncia   es  sólo  un  no  ejercitar  el  derecho  de  prescripción,  un  no  oponer  la  prescripción.   El   deudor   es   libre   de   ejercitar   o   no   su   derecho   de   prescripción.   Esta   renuncia   puede  ser  tácita  o  expresa.     2.  9.  Oposición  y  declaración  de  la  prescripción   La   prescripción,   al   no   extinguir   el   derecho   mismo,   solo   puede   invocarse   de  parte,  no  de  oficio.  (art.  1992).    

3.  La  caducidad   3.  1.  Definición  de  caducidad   Medio   por   el   cual   por   efecto   del   transcurso   del   tiempo   y   la   falta   de   ejercicio  se  extingue  un  derecho  y  la  acción  correspondiente.  (art.  2003).  

 

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Principio:  Lo  accesorio  sigue  la  suerte  de  lo  principal:    con  el  derecho  se   extingue  también  la  acción.     3.  2.  Derechos  que  no  caducan   Generalmente,   por   su   contenido,   los   derechos   no   patrimoniales   no   caducan.     3.  3.  Plazos  de  caducidad   Rige  también  el  principio  de  legalidad.   No  hay  plazos  generales,  sino  que  cada  derecho  tiene  un  plazo  especial   Plazo  final:  (art.  2007).     3.  4.  Suspensión  e  interrupción   La  caducidad  no  admite  ni  interrupción  ni  suspensión  (art.  2005).     3.  5.  Declaración  y  oposición  de  la  caducidad   La  caducidad  implica  la  extinción  del  derecho  y  por  tanto  el  juez  no  podría   amparar   su   fallo   en   un   derecho   inexistente,   por   esta   razón   debe   declararla   de   oficio.  (art.  2006).      

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Capítulo  20. Orden  público  y  buenas  costumbres  

 

Artículo    V.-­‐  Es  nulo  el  acto  jurídico  contrario  a  las  leyes  que  interesan   al    orden  público  o  a  las  buenas  costumbres.  

1.  Orden  público   Para   salvar   las   acusaciones   de   vaguedad   e   indeterminación   de   este   concepto,  la  doctrina  ha  señalado  que  éste  se  consiste  en  un  estado  en  el  cual   están  garantizados  los  valores  de  la  paz,  la  tranquilidad  y  la  seguridad.       Desde   una   postura   iuspostivista   se   ha   identifica   al   orden   público   con   el   mero   cumplimiento   y   eficacia   de   las   normas   imperativas   del   sistema   jurídico.   Pero   también   se   ha   señalado   desde   una   postura   iusnaturalista   que   “Orden   público”  es  una  expresión  que  no  está  vinculada  solo  a  las  leyes,  sino  que  por  el   contrario   es   un   concepto   de   derecho   natural   que   limita   la   acción   de   los   privados   cuando  intenten  hacer  alguna  acción  que  no  está  prohibida  expresamente  pero   que   resulta   contraria   al   orden   natural   de   la   razón.   Esta   prohibición   rige   para   el   caso   de   que   se   trate   de   conductas   o   acciones   que   no   están   regulados   o   prohibidos   expresamente,   pero   que   atentan   contra   los   valores   jurídicos   fundamentales.       Orden  público:  trascendente  y  especial:  derecho  penal  y  civil   En  el  derecho  penal:  las  normas  de  orden  público  son  normas  prohibitivas   absolutas,   prohíben   acciones   incompatibles   con   la   posibilidad   trascendente   de   sociabilidad  (Mathieu).  Son  imperativos  categóricos.  En  el  derecho  civil  el  orden   público  es  diferente:  las  normas  de  orden  público  son  hipotéticas,  no  absolutas,   condicionadas,   de   modo   que   si   no   se   respetan   las   normas   imperativas,   el   acto   jurídico  no  tiene  validez.    

 

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2.  Buenas  costumbres   El  derecho  no  exige  todo  lo  que  moral  exige,  ni  prohíbe  todo  lo  que  ésta   prohíbe,  pero  se  opone  a  la  inmoralidad  pública,  manifiesta  y  escandalosa.     La   distinción   entre   los   ámbitos   de   la   moral   y   el   derecho   es   uno   de   los   pilares   del   Estado   liberal   moderno,   sin   embargo   el   derecho   no   es   neutral   a   la   inmoralidad,   especialmente   frente   a   aquellas   acciones   que   pueden   ofender   la   sensibilidad   del   ciudadano   común.   Cuando   la   inmoralidad   privada   traspasa   los   límites   de   lo   privado   y   llega   al   ámbito   público   afectando   la   sensibilidad   de   las   demás   personas   que   tienen   un   comportamiento   distinto,   el   derecho   la   puede   prohibir.      

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