Apuntes-curso-2014

1

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y ADMINISTRATIVAS

APUNTES GUIA DE CLASES DERECHO DEL TRABAJO

Profesores:

María Ester Feres N. Yerko Ljubetic Julio Contreras

SEMESTRE OTOÑO 2014.

2

INDICE INTRODUCCIÓN

6

UNIDAD I: LA PROTECCIÓN DEL TRABAJO ASALARIADO. LA NORMATIVA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. LOS MECANISMOS DE TUTELA 11 A.1. 2. 3. 4. 5. 6.

B.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS. TRANSITO DEL CAPITALISMO COMERCIAL AL CAPITALISMO INDUSTRIAL 11

INTRODUCCIÓN. EL TRABAJO EN LA ECONOMÍA AGRARIA. LAS CORPORACIONES DE OFICIOS 11 EL TRABAJO DE LOS GREMIOS, EL MERCANTILISMO Y LA GESTACIÓN DEL CAPITALISMO INDUSTRIAL 13 LIBERALISMO, TRABAJO, ECONOMÍA DE MERCADO E INDUSTRIALIZACIÓN 14 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRABAJO EN EL LIBERALISMO ECONÓMICO DECIMONÓNICO 16 REACCIONES SOCIALES Y POLÍTICAS FRENTE A LA IMPLANTACIÓN DE LA ECONOMÍA DE MERCADO16 ETAPAS EVOLUTIVAS DE LA ECONOMÍA DE MERCADO 17

LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO: TUTELA LEGAL Y TUTELA COLECTIVA 19 I.

ANTECEDENTES PREVIOS 1. 2.

II.

19

ESFUERZOS QUE PRECEDEN LA CREACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). 20 LA OIT. LOS VALORES QUE LA INFORMAN 21 CARACTERÍSTICAS, COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA OIT

1. 2. 3. 4. III.

EL TRIPARTISMO 22 SU FUNCIÓN NORMATIVA 23 ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO 23 CONVENIOS Y RECOMENDACIONES 23 PROTECCIÓN DEL TRABAJO ASALARIADO. GÉNESIS, EVOLUCIÓN Y CONCEPTOS. 27

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. IV.

DEL ASOCIACIONISMO OBRERO A LA LIBERTAD SINDICAL: 27 LOS COMPONENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: DOS RAMAS DEL DERECHO Y DOS FUENTES DE TUTELA DEL TRABAJADOR: 28 LA CONCEPCIÓN DE SISTEMA DE RELACIONES LABORALES. 29 SUJETOS DEL SISTEMA 30 CONDICIONES LEGALES MÍNIMAS. SU MEJORAMIENTO 30 LIBERTAD SINDICAL. 30 CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE RELACIONES LABORALES. 31 RELACIONES LABORALES Y FLEXIBILIDAD LABORAL. 32 LA PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO LABORAL: LA TUTELA LEGAL 34

1. 2. 3.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO 34 NORMAS DE ORDEN PÚBLICO: IMPERATIVAS E IRRENUNCIABLES LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO 37

UNIDAD II: EL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES EN CHILE A.

22

35

46

PRINCIPALES DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO: Flexibilidades y rigideces de la normativa laboral 46 I.

INTRODUCCIÓN

46

3 II.

NORMAS GENERALES 1. 2. 3. 4. 5. 6.

III.

ÁMBITO DE APLICACIÓN 48 FUNCIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Y DERECHOS FUNDAMENTALES 48 SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO, CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES LEGALES 49 CLÁUSULAS OBLIGATORIAS DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO 52 EL IUS-VARIANDI 53 TIPOS DE CONTRATOS. 54 INICIO Y TÉRMINO DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO 55

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

B.

EL CONTRATO NORMAL O TÍPICO: DEFINICIÓN Y DURACIÓN 55 TERMINACIÓN DEL CONTRATO 56 CAUSALES DE DESPIDO A INVOCAR POR EL EMPLEADOR DE RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR. 59 DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA. (ART. 161 INCISO 1° DEL C. DEL T.) 61 DESAHUCIO PARA PERSONAL EJECUTIVO Y DE CONFIANZA. (ART. 161 INCISO 2° DEL C. DEL T.) 62 EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES CONTEMPLADAS EN EL ART. 161 DEL C. T. 62 OTRAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE DESPIDOS EN LOS CASOS DE CONTRATOS INDEFINIDOS 62

FLEXIBILIDAD DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO I.

64

INTRODUCCIÓN. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIONES DE LA FLEXIBILIDAD. 1. 2.

II.

66

FORMAS PROMOCIONALES DE EMPLEO 66 SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES

70

III.

FLEXIBILIDAD EXTERNA DE SALIDA: Facilidades y costos del despido.

IV.

FLEXIBILIDAD INTERNA O FUNCIONAL: 1. 2.

V.

64

FLEXIBILIDAD EXTERNA O NUMÉRICA. MODALIDADES 65 FLEXIBILIDAD INTERNA O FUNCIONAL. MODALIDADES 65 LA FLEXIBILIDAD EXTERNA DE ENTRADA

1. 2.

DEFINICIÓN MODALIDADES

84

86

86 86

FLEXIBILIZACIÓN SALARIAL: VARIABILIDAD DE LAS REMUNERACIONES. 86 1. 2.

VI.

UN MARCO JURÍDICO FLEXIBLE O DE LIBERTAD SALARIAL INCIDENCIA MARGINAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

86 88

FLEXIBILIDAD DE LA JORNADA DE TRABAJO. 88 1. 2. 3. 4. 5.

VII.

C

48

1. 2. 3.

DISPOSICIONES GENERALES SOBRE JORNADA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA 88 DIVERSIDAD DE NORMAS QUE FLEXIBILIZAN LAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS. 90 TRABAJADORES EXCEPTUADOS DE LAS NORMAS SOBRE JORNADAS Y DESCANSO. 91 TRABAJADORES CON JORNADA SUPERIOR A LA ORDINARIA Y SIN TIEMPO EXTRA DE TRABAJO, ASI COMO OTRAS NORMAS DE EXCEPCIÓN. 92 NUEVAS NORMAS SOBRE DERECHO A DESCANSO. 93 FLEXIBILIDAD FUNCIONAL O DE FUNCIONES: 95

CONTRATOS ESPECIALES PARA EL SECTOR AGRÍCOLA 96 NORMAS ESPECIALES PARA LA AGROINDUSTRIA DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO. LAS REMUNERACIONES 97

96 96

4 4. 5. 6. II.

OTRAS NORMAS ESPECIALES 97 OBLIGACIONES ADICIONALES DEL EMPLEADOR REGISTRO DE CONTRATISTAS 98

98

RÉGIMEN GENERAL PARA LAS FAENAS AGRÍCOLAS (Art. 87 y siguientes del C. del T.). 99 1. 2. 3. 4.

D.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. 99 OTRAS EXCLUSIONES 99 NORMAS SOBRE JORNADA 99 REMUNERACIONES 100

NORMAS SOBRE FERIADO Y PERMISOS I.

PERMISOS ESPECIALES 1. 2. 3

II. 1. 2. 3.

101

101

PERMISOS POR FALLECIMIENTO DE UN HIJO O DEL CÓNYUGE. 101 PERMISOS POR NACIMIENTO DE UN HIJO, POR TUICIÓN Y ADOPCIÓN 101 PERMISO POR ENFERMEDAD GRAVE DE UN HIJO MENOR DE 18 AÑOS 102 EL FERIADO ANUAL (artículo 66 y siguientes del C. del T.)

102

NORMAS GENERALES 102 FERIADO PROGRESIVO, Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES INDEMNIZACIÓN Y COMPENSACIÓN DEL FERIADO 104

103

E.

REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD 104

F.

NORMAS ESPECIALES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES 106

1. 2. 3. 4. 5.

OBLIGACIONES GENERALES PARA TODO EMPLEADOR (Art. 184 y siguientes del C. del T.) 106 CONDICIONES SANITARIAS 107 LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. (Ley N° 16744) 108 OTRAS NORMAS IMPORTANTES DE LA LEY 16.744 110 PRINCIPALES DISPOSICIONES DE LA LEY 20.123 (SUBCONTRATACIÓN) Y SUS NORMAS COMPLEMENTARIAS. 111

G.

PROTECCION A LA MATERNIDAD. (Art. 194 a 208 del C. del T.)

I.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LOS PRINCIPALES DERECHOS PROTEGIDOS. 113 1. 2. 3. 4. 5.

113

LAS BASES DEL ORDEN CONSTITUCIONAL 113 LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER. 114 PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO A NO SER DISCRIMINADO/A 114 TRABAJO Y RESPONSABILIDADES FAMILIARES 115 LA IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA INCORPORACIÓN MASIVA DE LA MUJER AL TRABAJO. 116

II.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

III.

MECANISMOS ESPECIALES DE PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD. 117 1. 2.

IV.

PROHIBICIÓN EXPRESA DE TODO TIPO DE DISCRIMINACIÓN. EL FUERO MATERNAL. 117 PERMISOS Y SUBSIDIOS POR MATERNIDAD

1. 2. V.

116

117

118

PERMISOS DURANTE EL EMBARAZO Y CON OCASIÓN DEL PARTO LOS SUBSIDIOS DE MATERNIDAD. 119 LOS PERMISOS POR ENFERMEDAD DE LOS HIJOS.

120

118

5 VI.

EL DERECHO A SALA CUNA. 121

VII.

EL DERECHO DE ALIMENTACION.

VIII.

PROHIBICION DE TRABAJOS DURANTE EL EMBARAZO. 122

H.

121

NOCIONES GENERALES SOBRE FUERO LABORAL (COMUNES A TODOS LOS TIPOS DE FUEROS, INCLUYENDO LOS FUEROS SINDICALES) 123

CONCEPTO 123 CAUSALES DE DESAFUERO123 SEPARACIÓN ILEGAL 124 CATEGORÍAS DE TRABAJADORES PROTEGIDOS

124

UNIDAD III: LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

126

I.

INTRODUCCIÓN. PRECISIONES CONCEPTUALES

II.

CARACTERIZACIÓN DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL 129

1.2.-

III.-

1. 2. 3. 4.

129

132

LA AUTONOMÍA SINDICAL EN LA GESTIÓN ORGANIZACIONAL 132 LIBERTAD PARA CONSTITUIR ORGANIZACIONES 133 PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL 133 AFILIACIÓN A CENTRALES SINDICALES Y A ORGANIZACIONES SINDICALES INTERNACIONALES 135 TIPOS DE SINDICATOS 135 QUORUMS PARA LA FORMACIÓN DE SINDICATOS (Arts. 227 y 228). 136 ORGANIZACIONES DE NIVEL SUPERIOR (Arts. 266 y sgtes. del C. del T). 136 PERMISOS SINDICALES 137

5. 6. 7. 8.

IV.

SISTEMA DE RELACIONES LABORALES DESCENTRALIZADO SISTEMA DE RELACIONES LABORALES HETERÓNOMO 130

LA LIBERTAD Y LA AUTONOMÍA SINDICAL 1. 2. 3. 4.

126

LA LIBERTAD SINDICAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

137

CARACTERIZACIÓN GENERAL 137 DEFINICIÓN GENÉRICA Y MODALIDADES DE NEGOCIACIÓN 139 PROHIBICIONES Y PRESCRIPCIONES GENERALES. 139 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA VOLUNTARIA PARA EL EMPLEADOR Y SIN SUJECIÓN A PROCEDIMIENTO. 140 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA VOLUNTARIA PARA EL EMPLEADOR, PERO SUJETA A DISTINTAS NORMAS PROCEDIMENTALES. 141 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA FORMAL Y REGLADA, EN LA EMPRESA 143 PROCEDIMIENTOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA REGLADA. 145 LA HUELGA (arts. 370 y sgtes. del C. del Trabajo). 146 LA MEDIACIÓN LABORAL (Arts. 352 y sgtes. del C. del Trabajo). 146 EL LOCK OUT EMPRESARIAL O CIERRE TEMPORAL DE LA EMPRESA (arts. 375 y sgtes. C del Trabajo). 147 EL REEMPLAZO DE LOS TRABAJADORES EN HUELGA (art. 381). 147 EL REINTEGRO DE TRABAJADORES EN HUELGA (art. 381). 147 DERECHO DE LOS TRABAJADORES A LA PRÓRROGA DEL CONTRATO ANTERIOR 148

6

INTRODUCCIÓN

1

 Concepto de Trabajo. Desde un tiempo relativamente largo, casi tres siglos, nuestras sociedades se basan en el trabajo. Esto significa que una forma especial de trabajo, el trabajo remunerado, se ha ubicado centralmente en la estructura social, adquiriendo importancia humana, económica, social, moral y sicológica. El concepto de trabajo ha estado teñido desde muy antiguo de un sentido de sufrimiento, penuria o dolor, principalmente el trabajo manual que requería solamente esfuerzo físico propio de la labor entregada a los esclavos, actividad considerada inferior y embrutecedora. Esta concepción del trabajo está ligada a la etimología de la palabra que deriva de la voz latina clásica “tripalium” que era una armazón de tres palos en las que se amarraba a los reos para torturarlos. En la actualidad algo de ese sentido originario persiste, aunque los diferentes escenarios por los que ha pasado el concepto a lo largo de la historia y en especial en los últimos años, le ha ido dando una connotación y un valor diferente, fundamentalmente incluyendo en el concepto de trabajo a la creatividad y su concreción e incorporándole valores, aptitudes y habilidades de muy amplia y diversa índole, tanto físicas como intelectuales o artísticas. Considerando lo expuesto y en términos generales, podemos conceptualizar al trabajo, ES DECIR A TODO TIPO DE TRABAJO, como:

aquella actividad humana, -física o intelectual-, que tenga por objeto la creación de un producto -material o inmaterial- o su transformación, multiplicación o conservación, con el fin de satisfacer, -directa o indirectamente-, cualquier tipo de necesidad humana, colectiva o individual.

 Importancia humana, económica y social del trabajo. El trabajo en su sentido más general es esencial para la persona, al satisfacer la necesidad humana de realización personal en un proceso creativo. El trabajo tiene también como función satisfacer necesidades materiales en todos los niveles sociales, tanto individuales como colectivos, mediante la producción de bienes y servicios. Es decir, cumple una función económica. Además, al posibilitar que las personas se relacionen unas con otras al actuar conjuntamente en el proceso productivo, el trabajo cumple una importante función de inserción social, permitiéndoles sentirse integradas y útiles a la sociedad.

 Derecho y trabajo. 1

Cita del Manual del Alumno, Curso e-learning “Derechos laborales y previsionales de los trabajadores: modulo transversal complementario de currículo”, elaborado y ejecutado por FACEA para el Centro de Perfeccionamiento e Investigaciones Pedagógicas – CPEIP. Unidad de Educación Especial. MINISTERIO DE EDUCACION DE CHILE. Primera edición Agosto 2008. Págs. 8-10.

7

La sociedad humana, con el objeto de que exista una convivencia pacífica, ordenada y justa entre sus integrantes, se rige por normas de distintas clases: normas morales, usos sociales, normas religiosas y normas jurídicas, entre otras. A diferencia de las demás normas señaladas, las normas jurídicas se caracterizan por ser obligatorias y constreñibles, esto significa que son susceptibles de hacerse cumplir, en último término, mediante la fuerza. Es decir, son sancionables, se castiga su incumplimiento. Siendo el trabajo el elemento central de la sociedad, es lógico que se establezcan normas que reglamenten la forma en que se desenvuelven las relaciones laborales.

Por otra parte, hay que considerar que siendo la fuerza de trabajo inherente e inseparable del trabajador(a), la relación laboral producida por el contrato de trabajo no es una relación entre un sujeto contratante y una cosa contratada, sino es una relación entre personas, una de las cuales, el trabajador/a, necesita para subsistir, él o ella y su familia, de la remuneración que le paga el empleador por la prestación de sus servicios. Esta necesidad hace que la o el trabajador esté en una situación de vulnerabilidad frente al empleador, depende del que compra su fuerza de trabajo, lo que hace necesario que la sociedad establezca normas obligatorias e irrenunciables para ambas partes contratantes, a fin de que esta relación se dé en condiciones de justicia, seguridad y de respeto mutuo.

Las normas que persiguen las finalidades señaladas son las que constituyen el Derecho Laboral y el Derecho de la Seguridad Social.

Entenderemos, entonces, por Derecho Laboral al conjunto de principios, normas y reglas obligatorias que regulan las relaciones de trabajo entre empleador y trabajador/a y que tienden a proteger a la parte económicamente más débil de la relación laboral.

Estas normas se encuentran en la Constitución Política del Estado, en el Código del Trabajo y en sus leyes complementarias, en los Reglamentos Internos de Orden, Higiene y Seguridad de las Empresas, en los contratos individuales y colectivos de trabajo, y en los fallos arbitrales que ponen fin a los conflictos colectivos laborales. Existe además un Derecho Internacional del Trabajo, cuyas normas están contenidas en los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo que han sido aprobados por los respectivos Estados e incorporados en sus legislaciones nacionales con carácter obligatorio. De igual modo forman parte de esta rama del Derecho del Trabajo los tratados internacionales que contengan normas de carácter laboral celebrados directamente entre los Estados.

8 Están también dentro del ámbito jurídico laboral, las normas sobre Seguridad Social, la que está constituida por el conjunto de instituciones y medidas implantadas por la colectividad para que sus miembros puedan hacer frente a los diversos riesgos y contingencias a que se hallan expuestos, en forma de garantizarles condiciones humanas y decorosas de existencia.

 Importancia del trabajo humano y su regulación; -

-

-

-

-

Involucra la persona física y, en consecuencia, la dignidad del trabajador. El trabajo se debe realizar personalmente, y la función del trabajador es indelegable. De allí que se extinga por la muerte del trabajador y no por la del empleador. Supone un sometimiento entre privados (relación de subordinación y dependencia), donde uno manda y otro obedece. Ello exige de una tutela reforzada, pues es extraño a los principios de derecho que un particular esté sometido o subordinado a otro. Compromete la libertad personal y de desplazamiento; durante la jornada de trabajo de trabajo el trabajador limita voluntariamente parte importante de su libertad, sin poder disponer de su tiempo durante dicho lapso. Se crea una relación donde los derechos del trabajador se hacen especialmente vulnerables, por lo que debe atenderse especialmente por el derecho. El vínculo contractual excede el ámbito privado – contractual por comprometerse el orden público, es decir, aquellas instituciones que aunque tengan su base en el acuerdo privado de voluntades, exigen una intervención estatal por estar estrechamente vinculadas al sistema de organización de la sociedad y su adecuado funcionamiento. Es la base del aparato productivo y del sistema económico. Se realiza por la inmensa mayoría de la población (PEA), de forma tal que da lugar a indicadores relevantes en el ámbito de la economía, la sociología, la estadística, y las políticas públicas. Se extiende por un gran número de años sin más interrupción que las contingencias cubiertas por la Seguridad Social. Después la muerte del trabajador mantiene su aplicación mediante el sistema de pensiones (vejez y sobrevivencia). El contrato de trabajo es probablemente uno de los más significativos, masivos y económicamente relevantes que se celebran en nuestra sociedad. Tiene carácter alimentario. Los trabajadores y sus familias viven del trabajo y esa dependencia vital e importancia social justifica su tutela.

 El Trabajo como objeto del Derecho del Trabajo. El concepto de trabajo de que trata esta asignatura y que es objeto del Derecho Laboral tiene, a diferencia del concepto genérico antes expuesto, tiene características muy específicas.

Además de provenir de la actividad humana destinada a la producción de bienes y servicios, se caracteriza por ser siempre una prestación de servicio hecha en forma personal, por cuenta ajena y remunerada.

9

La o el trabajador no aplica su esfuerzo intelectual o físico en beneficio propio sino en beneficio de otro (un tercero); Labora por cuenta ajena, recibiendo a cambio de su esfuerzo de trabajo una remuneración.

 Clasificación del derecho del trabajo Dentro de la categoría general del Derecho del Trabajo se distinguen sub ramas que dicen relación con particulares aspectos del mismo, tales como: -

-

Individual: Regula las relaciones entre el empleador o empresa y el trabajador individualmente considerado. Son normas que establecen las formalidades y requisitos del contrato de trabajo y los derechos de los trabajadores en relación con la jornada de trabajo, los descansos diarios, semanales y anuales, la remuneración, la protección y la seguridad en el trabajo, la terminación del contrato de trabajo y algunas relaciones especiales de trabajo como las de los trabajadores subcontratados, los portuarios eventuales, la de los embarcados o gente de mar, la de los trabajadores agrícolas y la de los trabajadores de casa particular. Colectivo: Regula los derechos de los trabajadores organizados, y sus relaciones con los empleadores y el Estado. Se distinguen a su vez las normas relativas a la Negociación Colectiva y a la Organización Sindical. Procesal: Regula el ejercicio de los derechos laborales ante los Tribunales o ante la Administración. Penal: Regula los delitos y cuasidelitos que pueden tener lugar con ocasión de la relación laboral y sus efectos en ella.

 El trabajo como categoría histórica. El trabajo no es una categoría antropológica, o sea, una invariante de la naturaleza humana o de las civilizaciones que siempre van acompañadas por las mismas representaciones. Estamos, por el contrario, ante una categoría radicalmente histórica, inventada en respuesta a necesidades de una época determinada, una categoría construida además, por estratos. Esto significa que las funciones que hoy desempeña el trabajo en nuestras sociedades, en otras épocas las cumplían otros medios, otros sistemas.

Además es necesario dejar constancia de que los cambios en las formas de trabajo en un período histórico determinado no son totales ni absolutos, solamente adquieren una aplicación mayoritaria o importante, pero los modos de producción períodos anteriores siguen parcialmente  Características del derecho de del trabajo vigentes en épocas históricas posteriores.

10 -

Protector del económicamente débil: Se funda en el reconocimiento de la desigualdad económica estructural entre las partes reequilibrada y compensada jurídicamente. Limita la autonomía de la voluntad. Supone un Estado interviniente en la relación de trabajo que a través de las normas impone condiciones mínimas bajo las cuales no está permitido pactar y establece derechos que son irrenunciables. Ej: Art 5º CT: Los derechos laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. Los contratos individuales de trabajo podrán ser modificados por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

-

Nuevo: Tiene su origen en la masificación del trabajo asalariado y en el modo de producción capitalista propios del siglo XX. Autónomo: del derecho civil y del derecho público, compartiendo características de ambos. Evolutivo: Está en permanente transformación puesto que debe adecuarse a las contingencias económico - sociales.

En conclusión, el trabajo ha significado cosas diferentes para las distintas sociedades a través de la historia.

11

UNIDAD I: LA PROTECCIOÓ N DEL TRABAJO ASALARIADO. LA NORMATIVA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. LOS MECANISMOS DE TUTELA

A.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS . TRANSITO DEL CAPITALISMO COMERCIAL AL CAPITALISMO INDUSTRIAL 2

3

1.

INTRODUCCIÓN. EL TRABAJO EN LA ECONOMÍA AGRARIA. LAS CORPORACIONES DE OFICIOS

 Nociones introductorias. El trabajo humano ha acompañado siempre el desarrollo histórico de las sociedades en sus distintas formaciones políticas. Se afirma así que, el trabajo productivo ha sido - y seguirá siendo - la práctica social que ha permitido a los seres humanos constituir sociedades. Desde el trabajo en comunidades de los primeros grupos humanos, posteriormente en condiciones de esclavitud, continuando con las formas de sometimiento o servidumbre propias del feudalismo, hasta hoy en día, con la prestación de servicios en “condiciones formales de libertad”, la historia política, social, cultural y económica de los pueblos se desenvuelve en paralelo a los avances constantes y progresivos en las técnicas productivas.

De ese modo, las problemáticas y desafíos del trabajo y de la producción en la era actual sólo cabe entenderlas como parte de un continuo histórico, de procesos de larga duración; de evolución, rupturas y cambios, en los que confluyen, entrelazadas, dimensiones políticas, económicas, culturales, sociales y tecnológicas. Los antecedentes próximos del nacimiento del Derecho del Trabajo se encuentran en el surgimiento del liberalismo, de la industrialización, de la generación así como de la posterior masificación del trabajo asalariado, con la gestación de la economía capitalista de mercado. Es correcto señalar que el mercado, entendido como lugar físico de trueque: primero, entre mercancías a las que los individuos les asignaban valores equivalentes, y posteriormente, por 2

Sobre la interrelación entre los procesos económicos, políticos, jurídicos, sociales y culturales que se encuentran en la génesis del Derecho del Trabajo, y que forman parte de la materia del curso, leer artículo que se adjunta sobre “Un breve repaso histórico analítico del derecho del trabajo y sus leyes complementarias.” de María Ester Feres N. 3 Bibliografía para este capítulo: Martín Hopenhayn. “Repensar el Trabajo”.Editorial Normas; Robert Castel. “Las metamorfosis de la cuestión social: una crónica del salariado”. Editorial Paidós; Norberto Bobbio. “Liberalismo y Democracia” y “Igualdad y Libertad”. El primero: Editorial Fondo de Cultura Económica; el segundo Ediciones Paidós. Bs. Aires. Diego López. “Derecho, Trabajo y Empleo”. LOM Ediciones.

12 bienes o monedas que la población le otorgaba valores comunes (por ejemplo, joyas o metales preciosos) como medios de pago para la compraventa de bienes, ha existido siempre. Lo que cambia, como veremos son los modos de producción con el surgimiento de la economía capitalista de mercado. Según diversos autores (Salas Franco- Albiol et all 1989 4), siempre ha existido un régimen jurídico del trabajo por cuenta ajena, al menos desde el momento que surge la explotación del hombre por el hombre, con el nacimiento de la esclavitud. Con anterioridad, en las sociedades primitivas, existía un cierto comunismo de carácter tribal donde el trabajo y la propiedad eran comunes. En esa época no surgía la posibilidad de “acumulación económica” debido al carácter predominantemente nómada de la economía agrícola. Se identifican regímenes jurídicos de trabajo por cuenta ajena según los sistemas de producción existentes en las distintas épocas históricas. Así, en la fase pre capitalista el sistema de producción esclavista se corresponde con el régimen de trabajo esclavo, basado en el derecho de propiedad sobre la persona humana; el sistema de producción feudal, como veremos a continuación, se corresponde con el trabajo servil o feudal, basado en una relación estatutaria y de privilegios, regulada por ordenanzas reales y municipales, así como por los estatutos de los gremios.

A pesar de las profundas diferencias entre la sociedad esclavista y la sociedad feudal, entre ambas existe una coincidencia fundamental: no existe aún un derecho formal y abstracto ni un orden de la economía diferenciado del derecho.

En el antiguo régimen, apoyado en el privilegio, las relaciones sociales de producción operan sobre la explotación del trabajo obtenida mediante el sometimiento jurídico directo del trabajador. No existía, en definitiva una apropiación del valor del trabajo que no estuviese fundada en “el privilegio”, es decir en un orden jurídico desigual discriminatorio (Ibíd.). Todo ello cambia con el advenimiento de la sociedad capitalista a través de la revolución burguesa, como se analizará en los acápites siguientes.

 El trabajo en los regímenes feudales. En la Europa de la Edad Media los bienes manufacturados se producían por las corporaciones de oficios, generalmente a requerimiento o de acuerdo a exigencias de quienes los adquirían. El trabajo de los gremios se desarrollaba al interior de una economía eminentemente agraria. Por su parte, las actividades agrícolas se realizaban en tierras -en su mayoría- de propiedad de los señores feudales. Quienes, sin ser nobles, disponían de campos para su explotación y labranza, accedían a ellos a través de privilegios (los que podían modificarse o perderse). Como retribución o contraprestación a sus derechos de usufructo debían contribuir con parte de su producción a las arcas feudales.5. No obstante, se les permitía disponer del resto de sus cosechas y crianzas, ya fuese en consumo propio o en permutas o ventas a terceros. 4

Salas Franco y otros (1989) “Derecho del Trabajo” 4° Edición. Editorial Tiral lo blanch/derecho. Valencia. España. Jurídicamente, son inherentes al derecho de propiedad las facultades de disposición, de uso y de goce de un bien, de parte de su propietario. El derecho de usufructo (uso y goce) puede cederse a un tercero en términos gratuitos u onerosos; esto último significa que la cesión se realiza a cambio de una retribución. Podríamos considerar que, en el régimen feudal a los campesinos se les permitía labrar la tierra a cambio de retribuciones para “su señor”, con la característica de que éste variaba en forma constante y a su mera discreción, los montos y cantidades que le correspondía recibir. 5

13 Los no propietarios (la enorme mayoría) tenían el deber de trabajar como siervos en las tierras del señor feudal o para otros tenedores de tierras, recibiendo por su trabajo una retribución económica mínima.

La pertenencia a la familia y a una localidad determinada, brindaba seguridad y asistencia a sus miembros más desvalidos.

Las corporaciones o gremios funcionaban en las ciudades o burgos. Estaban constituidas por artesanos, quienes tenían la condición de “individuos libres”. Estas fijaban sus propias reglas y procedimientos para el ingreso de aprendices; su formación; los requerimientos y exámenes para otorgar los grados profesionales; la regulación del trabajo así como su retribución económica. De ese modo, las corporaciones estaban integradas por tres categorías de individuos: los aprendices, los oficiales y los maestros.6 2.

EL TRABAJO DE LOS GREMIOS, EL MERCANTILISMO Y LA GESTACIÓN DEL CAPITALISMO INDUSTRIAL

Con el desarrollo de la clase de los comerciantes las formas de enajenación (o venta) de los bienes producidos por las corporaciones experimentan progresivas transformaciones. 7 La expansión del mercantilismo se potencia principalmente con las Cruzadas en Tierra Santa y con el posterior descubrimiento de América (1492). Ambos eventos posibilitan un incremento sustancial del comercio, constituyéndose así en pilares de una nueva era: “la era mercantil”. El desarrollo del capitalismo comercial o mercantilismo es coetáneo con la mantención de regímenes políticos basados en el poder absoluto de monarcas y señores feudales y precede al surgimiento del liberalismo económico. La revolución industrial inglesa con el “descubrimiento del vapor como nueva fuente de energía”8 significó un avance enorme en relación a las técnicas productivas desarrolladas hasta entonces. Así, el paso de los motores hidráulicos a la maquina de vapor se identifica como el hito histórico que posibilita y dinamiza el tránsito del capitalismo comercial al capitalismo industrial.  Estos fenómenos producen una progresiva transformación en la relación que tiene el productor con el consumidor y con la mercancía que se enajena. En los comienzos:

los artesanos eran propietarios del bien final producido, el que vendían directamente a quienes se lo habían requerido; en una segunda etapa, venden a los comerciantes, los cuales a su vez -y ya como bienes propios- los revenden al consumidor final; en una tercera etapa, la del mercantilismo, los artesanos pasan 6 Para mayores antecedentes sobre las corporaciones artesanales, consultar “Derecho de las Relaciones Laborales” de -principalmentea Universitaria. ser propietarios sólo de su capacidad o fuerza de Francisco Walter Errázuriz. Editorial 7 trabajo uso), que es la que venden a los comerciantes. Leer documento en (valor PDF quede se adjunta, denominado “Contrato de Trabajo: Un nombre controvertido”. Dr. Néstor de Buen Lozano, o en www.bibliojurídica.or/libros/4/1728/3.pdf. ISBN 970-32-2692-2. 8 Néstor de Buen, ob.cit.

14

 Con el capitalismo industrial se concluye trabajando definitivamente para otros: la clase de los industriales. Ésta sólo compra capacidad de trabajo, desligando totalmente al trabajador y a su actividad laboral del objetivo para la que ésta se utiliza y de la propiedad del bien producido. Con la industrialización se produce el fenómeno que -desde un enfoque sociológico- se conoce como la “cosificación 9 del trabajo”.  En cuanto a los consumidores, la industrialización conlleva también cambios muy trascendentes en diversos aspectos; por ejemplo, en la fuente de acceso a los bienes: éstos se adquieren en el mercado y no directamente del productor, por ello los productos que se les ofrecen ya no se elaboran según sus requerimientos. Asimismo, se incrementa la cantidad y variedad de bienes que el mercado pone a su disposición, siempre -al igual que ahora- que se tuviesen los medios para adquirirlos. 3.

LIBERALISMO, TRABAJO, INDUSTRIALIZACIÓN

ECONOMÍA

DE

MERCADO

E

En paralelo a las transformaciones económicas y sociales, las teorías sobre el liberalismo político desarrollan el marco teórico, conceptual e institucional para el despliegue del capitalismo y para las elaboraciones teóricas del liberalismo económico (la autonomía de la voluntad; la igualdad formal; la intangibilidad de la propiedad privada; el rol central del mercado; la teoría de los precios, el libre juego de la demanda y oferta de trabajo, etc.).  En una perspectiva histórico-política, teniendo presente que en ella confluyen normalmente una diversidad de procesos interrelacionados entre sí, se da inicio a una fase transicional de decontrucción progresiva de los regímenes feudales y absolutistas y de construcción de los Estados Modernos.  Fenómenos10 como la gestación de las nacionalidades, la elaboración del concepto de Estado, la valoración de las ciencias por sobre las creencias religiosas, entre otros, se desarrollan en paralelo con importantes transformaciones jurídico-políticas.  Tales transformaciones, a su vez, son producto del cambio de las concepciones filosóficas imperantes, las que daban sustento teórico a una construcción social basada en relaciones de vasallaje, es decir, entre súbditos y soberano, por otras: las teorías liberales, con sus nociones de ciudadanía -relaciones entre personas formalmente iguales-, de libertad económica, de roles estatales mínimos, del jus-naturalismo, etc.

9

Con este expresión se grafica el término de un proceso de transformaciones que experimenta el trabajo artesanal, desde una producción decidida por el artesano (o su gremio), realizada con insumos e instrumentos de su propiedad, y que al venderla o permutarla (cambiarla por otra mercancía) por si mismo, identificaba al trabajo, al productor y al producto en un único sujeto. El proceso de transformación lleva a que lo que se transe finalmente por el trabajador artesanal ya no sea el producto de su trabajo, sino su capacidad o fuerza de trabajo. 10 Todos estos fenómenos caracterizan el paso de la época feudal a la del Renacimiento y la Ilustración.

15  Estas teorías postulan la conformación de sociedades regidas por un orden jurídico, en las que el Poder -a lo menos formalmente- proviene de la soberanía popular, 11 es decir, de ciudadanos -electores.  Con el nacimiento del capitalismo y durante todo su proceso de consolidación, se masifica la desvinculación del trabajo -en términos decisionales12 y de propiedad del producto- de la persona del trabajador que lo elabora o produce.  Se ensalza por una parte la importancia del trabajo13 y surgen por otra, las teorías económicas que lo convierten en un concepto abstracto traducido en “valor”. Éste, a su vez, se desglosa en dos sub-conceptos: 14 el valor de uso y el valor de cambio; ambos como instrumentos teórico-analíticos para la valoración económica del factor trabajo. El valor de uso correspondería a la estimación económica del tiempo utilizado y del desgaste y/o esfuerzo físico incorporado por el trabajador en su actividad productiva, desagregado, a su vez entre valor presente y valor pasado; este último, como acumulación de trabajo y, por tanto, de valor incorporado en maquinarias y equipos. El valor de cambio representaría el mayor valor que se obtiene en las transacciones de los productos en el mercado, en función de la teoría de los precios (valores de intercambio en relación al comportamiento de la oferta y la demanda conforme a las “leyes del mercado”).  Evoluciones jurídicas posteriores resguardan -en particular- el funcionamiento sin interferencias del mercado de trabajo; es decir, el libre intercambio entre su oferta y demanda, partiendo del supuesto ficticio que los sujetos que concurren en los procesos productivos (empleadores y trabajadores) poseen iguales capacidades y libertades para convenir. 4.

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRABAJO EN EL LIBERALISMO ECONÓMICO DECIMONÓNICO

Los esfuerzos por garantizar el funcionamiento de un mercado de trabajo sin regulaciones o interferencias externas se concretan específicamente con la dictación de la Ley de Chapellier 11

Según Bobbio (1966), el término ciudadanía se liga al nacimiento del liberalismo. Con la fundamentación filosófica del jus naturalismo y la teoría del contrato social se habría posibilitado “una verdadera revolución copernicana”, al invertir la perspectiva de análisis sobre el Estado desde el poder central del soberano a otra, desde los súbditos. Junto a la finalización de los privilegios y vínculos feudales se reconoce de una parte, una esfera progresiva de libertades de los individuos frente a los poderes públicos, y de otra, la disposición libre de los bienes y de la libertad de intercambio (libertad económica), señalando el nacimiento y desarrollo de la sociedad mercantil burguesa. 12 Por ejemplo: el que, el cómo, el cuándo y el para quien producir, ya no lo define el trabajador. Tampoco se apropia o le pertenece el valor del producto que se vende en los mercados. 13 Con Lutero y la escisión de la Iglesia Católica, nace el protestantismo. Esta nueva vertiente religiosa del cristianismo le otorga una dimensión ética y redentora al trabajo humano, así como al sacrificio cotidiano que éste conlleva. La creación e incremento constante de la riqueza material mediante el trabajo, junto a una vida sobria y austera, constituyen elementos de salvación (o predestinación). Max Weber. “La Ética Protestante y el Espíritu del Capitalismo.” En esta obra el autor desarrolla la tesis de que la ética puritana (en especial el calvinismo) influyeron de manera decisiva en el desarrollo del capitalismo y conformaron parte sustancial de su propia ideología. Alianza Editorial S.A. Barcelona. 2004. 14 Por ejemplo, Adam Schmith y Kart Marx, ambos con visiones e ideologías económicas muy distintas, teorizan sobre el capitalismo industrial, el rol de los mercados y la creación de valor: diferenciando entre valor de uso y valor de cambio. Leer de Schmith , Adam, “La riqueza de las Naciones”. Editorial Longseller. Buenos Aires. 2004-

16 (1781) en Francia, prohibiendo la asociatividad 15. En dicho país, veinte años después, se tipifica la huelga como un delito16. Con la dictación del Código Civil Francés 17 o Código Napoleónico18 (1804) se consagra la teoría de los contratos a partir del principio (formal y no real) de “una utópica autonomía de la voluntad”19; el contrato de arrendamiento de servicios (antecedentes en el antiguo Derecho Romano) como marco jurídico para el trabajo asalariado; y, la protección -casi absoluta- del derecho de propiedad individual; Como fenómeno cultural, económico y social, el proceso de industrialización genera cambios profundos en las tradicionales sociedades agrícolas y rurales, conduciendo -en muchos casos a través de procesos traumáticos- al desmantelamiento progresivo de la milenaria economía agraria.

5.

REACCIONES SOCIALES Y POLÍTICAS FRENTE A LA IMPLANTACIÓN DE LA ECONOMÍA DE MERCADO

Como contrapartida al surgimiento y expansión de la economía capitalista o economía de mercado (liberalismo económico), todo el siglo XIX se caracteriza, tanto por los cuestionamientos teóricos y políticos al sistema desde perspectivas muy diversas, como, por las fuertes reacciones y conflictos sociales que éste genera. Los cuestionamientos teórico-políticos se expresan, fundamentalmente, en: el socialismo utópico, centrado en la problemática social; en el materialismo histórico, con su interpretación científica del proceso económico en marcha, sus análisis sobre la lucha de clases entre capitalistas y el proletariado, junto a su proyecto ideológico de una sociedad sin clases (sociedad comunista); en las teorías anarquistas, como nuevos postulados de régimen político (antiinstitucionales y de democracia directa); y, algunos años después, con el surgimiento de la social democracia, como expresión de un socialismo más moderado20. Si bien, en 1789 la revolución francesa desplaza a las antiguas clases dominantes sustituyéndolas por el predominio de la burguesía 21, en 1848 se producen levantamientos revolucionarios populares en Alemania y Francia. En 1871 los obreros “se toman” con las armas la capital de Francia, proclamando la República e intentando instaurar -en un histórico pero efímero experimento- 22, un régimen dirigido por el proletariado y con un proyecto de sociedad comunista: el de “la Comuna de París”. También, a fines del siglo XIX, reaccionando frente a las brutales injusticias generadas por un desarrollo sin contrapesos del capitalismo -sustentado en un liberalismo económico que no 15

Destinada fundamentalmente, más no de manera exclusiva, a los antiguos gremios artesanales. Como ya se verá, para inhibir la agitación social y el funcionamiento de hecho de las coaliciones obreras. Ver artículo de Néstor de Buen, el que se adjunta a los apuntes. 17 Don Andrés Bello, para la elaboración del Código Civil chileno se inspiró en este cuerpo legal. 18 El capitalismo industrial en su primera fase, la de la mecanización, no siempre se desarrolla paralelamente con los regímenes políticos de “democracia liberal”; la economía de mercado se expande con mayor dinamismo que los procesos de la democracia como régimen político. De igual modo, no siempre liberalismo político y democracia (como la conocemos hoy día) coincidieron en su desarrollo. 19 IBID. Supra 7 20 IBID. Supra 7 21 Según diversos autores, se produce el desplazamiento de los terratenientes, el clero y los guerreros (o clase militar) pasando a tener un lugar de privilegio los banqueros, comerciantes e industriales. Ver Néstor de Buen. Artículo citado. 22 Sólo logran mantener su control por cerca de 7 meses. IBID. Supra 7 16

17 aceptaba regulaciones-, el Papa León XIII emite la Encíclica RERUM NOVARUM, dando lugar al nacimiento de la doctrina social de la Iglesia. La agitación social y las acciones concertadas y coaligadas de los trabajadores se expresan, principalmente:  en la creación de la Asociación Internacional de Trabajadores (Londres, 1886) conocida como la Primera Internacional, de orientación marxista; y,  en la creación de una Segunda Internacional, en París, en 1889, de inspiración socialdemócrata; y  la fundación de la Tercera Internacional, en 1919, ligada al surgimiento y desarrollo de la revolución rusa (de inspiración leninista).23 6.

ETAPAS EVOLUTIVAS DE LA ECONOMÍA DE MERCADO

El proceso de instauración del capitalismo y sus evoluciones progresivas reconocen como uno de sus sustentos empíricos más fundamentales el desarrollo constante de las técnicas productivas; ello, sin olvidar que las dinámicas económicas no se proyectan aisladamente, en cuanto éstas interactúan y se retroalimentan con otras de carácter social, cultural y político. Desde esa perspectiva y en una somera síntesis: La evolución desde un capitalismo mercantil a una economía de mercado se inicia con la primera revolución industrial o industrialización temprana (mecanización), caracterizada por el control del trabajador sobre el manejo de las máquinas e instrumentos y con ello, de los ritmos del trabajo. En esta etapa, si bien el trabajo más intelectual o de prestación de servicios inmateriales coexistió marginalmente -al igual que en civilizaciones anteriores-, el liderazgo indiscutido es de la manufactura y del trabajo manual. Ello se manifiesta, en particular, con la expansión progresiva de la actividad fabril (crecimiento, multiplicación y masificación de las fábricas) y con las profundas transformaciones sociales, culturales y socio-políticas resultantes de la destrucción (o sustitución) en paralelo de la anterior sociedad agraria y del régimen feudal. La segunda revolución industrial equivale al de la producción automatizada. El desarrollo tecnológico permitió una nueva organización de los procesos productivos programados por y en función de las maquinarias y equipos. De ese modo se logran incrementos sustanciales de la productividad y de la oferta de bienes conjuntamente con la reducción de los precios, en relación directa al mayor volumen de la producción. Junto con el establecimiento de grandes fábricas o factorías, con el crecimiento y la concentración en un mismo lugar físico de crecientes masas de obreros, se modifica la anterior organización del trabajo y sus contenidos: los trabajadores se incorporan a puestos cuyas funciones y ritmos se encuentran predefinidos -con precisión- en la programación de las maquinarias y equipos. Esta etapa, la de organización científica del trabajo, se caracteriza por la producción en serie y la estructuración de los procesos en cadena o líneas de producción; sus expresiones más conocidas son los sistemas fordista y taylorista. 24 23

Sobre la historia de las luchas sociales revolucionarias, desde una perspectiva marxista leninista, en el mundo y en Chile, ver Luís Vitale (1962) “Historia del Movimiento Obrero”. Editorial POR, Santiago. Chile. 24 En opinión compartida por los analistas socio-laborales, en esta etapa se habrían generado las condiciones óptimas para el nacimiento del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica, para la expansión y consolidación del movimiento sindical, así como las bases empíricas u objetivas para la instalación y desarrollo del “Estado de Bienestar”. Tales apreciaciones se recogen en gran parte de la bibliografía ya citada.

18

Como la tercera revolución industrial o de la economía de mercado, cabe calificar al período actual: la era de la informatización, la de las plataformas comunicacionales y de la sociedad del conocimiento. Producto de los enormes avances científico-técnicos, en especial en las tecnologías de información y las comunicaciones, diversos autores sostienen el inicio de un nuevo cambio de época en la historia de la humanidad. Desde una dimensión económico-productiva se constata el nacimiento e instauración de una “Nueva Economía”, caracterizada por su estructuración global, su dimensión informacional y su funcionamiento en redes de empresas. La magnitud de las transformaciones pondría término a la fase de la industrialización manufacturera que caracterizó por varios siglos a la economía de mercado, dando paso a la de una nueva economía globalizada, cuya productividad y competitividad se basaría principalmente en el uso de las tecnologías informáticas, en la gestión de la información y en el desarrollo continuo del conocimiento, en particular del factor trabajo. Según Castells (1998), lo que define la economía globalizada (trabajar como una unidad de tiempo real a nivel planetario) no sería su extensión a la mayoría de las actividades económicas en el mundo (en tanto los diversos antecedentes estadísticos señalan que cerca del 90% de la fuerza laboral mundial trabaja en mercados locales) sino el hecho de que las actividades nucleares, estratégicas, sí están globalizadas: particularmente, el sistema de producción internacionalizada de bienes y servicios (las empresas transnacionales con su articulación en redes internas y externas o en red de redes), el mercado global de capitales (financiarización de la economía), la ciencia, la tecnología, la información y las comunicaciones, una pequeña parte de la mano de obra más calificada, etc.

Estos fenómenos producen una polarización en los tipos de trabajo, generando, consecuencialmente, categorías polares de trabajadores. Por un lado, trabajadores auto programables, que se caracterizan porque deben y pueden redefinir de forma continua, sus capacidades de acuerdo al cambio tecnológico y, por otro, trabajadores genéricos -la gran mayoría- que sólo reciben instrucciones y ejecutan órdenes. Estos últimos son fácilmente reemplazables por máquinas o por trabajadores genéricos del mismo país o de otras latitudes. También el empleo se polariza, tanto en categorías sociales como en materia de ingresos; se individualiza el trabajo de aquellos que poseen más calificación (auto programables) al igual que las relaciones entre trabajador y empresa; paralelamente, se precarizan las condiciones de trabajo, se incrementa la informalidad y la desprotección social de los trabajadores genéricos. Ello ocurre tanto en los países desarrollados como, muy especialmente, en los países pobres; estos últimos sufren, además, discriminaciones en el acceso a las nuevas tecnologías y carecen de posibilidades de establecer redes sociales de protección para su población, etc., todo lo cual conduce a una dualización en los procesos de inserción en la economía global. 25 Según Vega (2006), los fenómenos que se experimentan, en particular en el ámbito del trabajo, responderían a una etapa de transición entre “un modelo predominante de sociedad industrial a un nuevo modelo de sociedad del conocimiento a escala mundial.”26

25

Ver: Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización: Por una globalización justa: crear oportunidades para todos”. www.ilo.org: 26 Vega Fernández, Humberto. “Trabajo y Crecimiento Económico Endógeno: un aporte al diálogo interdisciplinario”.; en Sociedad y Conocimiento. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad Central de Chile. Marzo 2006. N° 6.

19

B.

LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO: TUTELA LEGAL Y TUTELA COLECTIVA 27

I.

ANTECEDENTES PREVIOS

Los crecientes requerimiento de mano de obra, la desarticulación progresiva de la economía agraria, la creación de grandes urbes con colectivos enormes de personas (hombres, mujeres y niños) pauperizados, el pago de salarios miserables, las jornadas extenuantes de trabajo, las condiciones laborales insalubres y riesgosas, situaciones que golpeaban particularmente a mujeres y niños, motivaron, como se acaba de señalar, el surgimiento de grandes insatisfacciones y crecientes conflictos sociales. Surgen asociaciones políticas y de trabajadores (sindicatos) que cuestionan fuertemente el sistema económico y político imperante, luchando por su abolición. 28 Producto de ello, comienzan a suscribirse los primeros acuerdos colectivos entre coaliciones o sindicatos obreros con los industriales, a fin de garantizar de una parte, mínimas condiciones de trabajo y, de otra, aplacar la agitación social. 29 En paralelo, cunden las inquietudes e ideas sociales y políticas que claman por una reglamentación internacional que logre paliar las penurias de la clase obrera. Éstas,

27

Ver Américo Plá Rodríguez, “Los Convenios Internacionales del Trabajo” (Montevideo, 1965); Gerardo von Potobsky y Héctor Bartolomei de la Cruz, “La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea. Bs. Aires, y Manuel Montt Balmaceda, “Principios de Derecho Internacional del Trabajo. La OIT”. Editorial Jurídica de Chile. 28 Según Ugarte, José Luís, en “El Nuevo Derecho del Trabajo”. Editorial Universitaria (2004), citando a Palomeque, M. C. “Derecho del Trabajo e Ideología”. Tecnos, España. (1995), en juicio que compartimos, existe bastante coincidencia en la doctrina laboralista en caracterizar al Derecho del Trabajo como una respuesta o “solución defensiva del Estado liberal para, mediante la promulgación de normas protectoras de los trabajadores, atender a la integración e institucionalización del conflicto entre trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con la estabilidad del sistema económico establecido”. Lógicamente, en un primer momento las leyes sociales se ven de parte de la teoría crítica del Derecho del Trabajo como pequeñas conquistas para el cambio del sistema capitalista; más adelante, ya a comienzos del siglo XX y durante el proceso de consolidación de la legislación social protectora, es posible percibir un pacto o acuerdo político y social implícito que la sustenta y que promueve su constante expansión. De ese modo se señala que “El Derecho del Trabajo da soporte y legitimidad al sistema económico capitalista, pero ese servicio no es gratis. A cambio recibe espacios para la protección del trabajador, pero ya no desde la perspectiva del propio sistema de un factor productivo que deba ser simplemente reproducido, sino desde una perspectiva propia y peculiar (y en algún sentido sistemáticamente subversiva, aunque celosamente controlada) la de un sujeto moral digno de respeto y consideración, a quienes mira no como miembros de una masa anónima e indiferenciada, sino como seres humanos singulares e individuales.” Es desde esa perspectiva que la legislación laboral, como un derecho transaccional, cumpliría dos tipos de funciones: una política, otorgando legitimidad social al sistema de producción capitalista; y otra económica, generando una distribución de riqueza desde el empresario hacia los trabajadores. Dos otras citas, de las varias que aporta Ugarte en su obra, nos parece interesante reproducir. La primera es a De la Villa, L. quien refiriéndose a la literatura social española, señala que ya en 1895 se escribía que: “siéntase la necesidad de ensanchar un tanto la vida del proletario, no solamente se lograría de este modo el alivio de su miseria, sino también una nueva garantía de tranquilidad social, pues si el pobre tuviese algo que esperar y algo que perder no se lanzaría en empresas revolucionarias ni fraguaría conspiraciones anarquistas; si le diésemos lo indispensable para su vida y la de su familia y lo animásemos con la esperanza de poseer algo estable, desaparecería una de las raíces de sus vicios actuales, inspiraríanse sus ideas en el orden y sus aspiraciones se concentrarían en el bienestar económico”. La otra cita refiere a un país latinoamericano, específicamente a Chile. Según Poblete Troncoso, A., redactor del primer Código del Trabajo, escribía en 1921 al Presidente de la época, frente al rechazo parlamentario del proyecto de ley laboral, lo siguiente: “Sigo creyendo que el orden social, la represión social, la coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene, pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia que se hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz.” 29 Los primeros acuerdos se dan en el país “cuna de la revolución industrial”: Inglaterra.

20 representando principalmente planteamientos de inspiración política y humanitaria, contienen también un trasfondo económico: la preocupación por la reproducción de la fuerza de trabajo. 30 Junto a las exigencias de grupos políticos, estudiantes e intelectuales, surgen Gobiernos e incluso industriales, que proclaman la necesidad de establecer medidas tuitivas. Ello, en tanto la adopción de medidas unilaterales conllevaría el incremento de sus costos con las consiguientes desventajas en términos de competencia. Finalmente, la fuerte resistencia política y las crecientes reclamaciones obreras que se traducían en situaciones permanentes de agitación interna, hacían temer por la estabilidad y la gobernabilidad de los países y gobiernos. Este conjunto de consideraciones condujo a que diversos sectores que propiciaban una “economía de mercado” y deseaban salvaguardarla, se movilizaran a favor de medidas y normas de protección de los trabajadores.31 1.

ESFUERZOS QUE PRECEDEN LA CREACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT).32

Durante el siglo XIX se suceden una serie de esfuerzos tendientes a generar una normativa internacional del trabajo. Roberto Owen, industrial inglés, propone la idea de una acción internacional y la creación de una Comisión de Trabajo, ante el Congreso de la Santa Alianza (1818). Un grupo de industriales, ingleses, belgas y franceses, liderados por Daniel Le Grand formulan llamamientos a distintos gobiernos y elaboran proyectos concretos destinados a “proteger a la clase obrera contra el trabajo precoz y excesivo” (1844). Surgen iniciativas relativas a una reglamentación laboral internacional en los parlamentos: francés, alemán, austriaco y belga. En 1855, se oficializa en Suiza un acuerdo intercantonal (Glaris y Zurich) que reglamenta particularmente el trabajo nocturno y la jornada laboral. En 1890, Alemania convoca a una Primera Conferencia Intergubernamental en la que se explora oficialmente la posibilidad de adoptar y aplicar una legislación internacional del trabajo. En 1987 en Bruselas y en 1900 en París se realizan el primero y segundo Congreso Internacional de Legislación del Trabajo. Este último adopta los estatutos de la “Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores” y creó como Secretaría Permanente la Oficina Internacional del Trabajo, con sede en Basilea. Se funciona a partir de Conferencias Técnicas y Conferencias Diplomáticas. Así se acuerdan en 1906 los primeros convenios internacionales (uso del fósforo blanco y sobre el trabajo nocturno de las mujeres ). El trabajo de la Asociación se interrumpe con ocasión del estallido de la Primera Guerra Mundial.

30

En esos procesos se ubica la génesis de los actuales “derechos humanos económicos y sociales”. De allí surgen los cimientos teóricos de una “economía social de mercado”. 32 En la dictación de las primeras leyes de protección al trabajo, junto con dar inicio a la gestación de una nueva rama del Derecho: “el derecho social”, se encuentra la génesis de los posteriormente reconocidos “derechos humanos económicos y sociales” y consagrados en el “Pacto Internacional sobre Derechos Humanos Económicos, Sociales y Culturales” (1968) de Naciones Unidas. 31

21 Durante el conflicto bélico se suceden diversas conferencias y congresos de trabajadores y organizaciones sindicales, para propugnar por la creación de un mecanismo para la generación de una legislación internacional del trabajo, y la inclusión de cláusulas que consagraran ciertos derechos fundamentales de los trabajadores en un futuro Tratado de Paz: Leeds, 1916; Berna, 1917; Londres, 1918 y Berna, 1919. Se exigía también la participación de los sindicatos en las negociaciones que pondrían fin a la guerra. 2.

LA OIT. LOS VALORES QUE LA INFORMAN

En el marco de las negociaciones sobre el Tratado de Paz se constituyó una Comisión de Legislación Internacional del Trabajo, integrada por representantes de gobiernos, sindicalistas y universitarios. La preside la Federación Americana del Trabajo, la cual en 1914 acordó la realización de un Congreso de Trabajadores con ocasión de la Conferencia de Paz. La Comisión elaboró el proyecto que crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la que finalmente queda inserta en la Parte XII del Tratado de Versalles, concluido en 1919.  En el “Preámbulo de la Constitución de la OIT” se señalan los motivos que inspiraron su creación, los que se condensan en tres ideas básicas: la paz universal y duradera sólo puede fundarse en la justicia social; las injusticias, las privaciones y miserias en el mundo del trabajo ponen en peligro la paz y la armonía universal; la falta de adopción de parte de una nación de un régimen de trabajo humano, traba los esfuerzos de las demás por mejorar la suerte de los trabajadores (reglas justas de comercio y competencia leal).  Los principales principios que los Estados consideraron como urgentes para la creación de la OIT son, entre otros: El trabajo no debe considerarse simplemente como una mercancía; El derecho de asociación de empleadores y trabajadores; El pago de un salario que asegure un nivel de vida conveniente; La jornada de 8 horas y de 48 horas semanales; La supresión del trabajo de los niños y la reglamentación del trabajo de los menores; Salario igual por trabajo de igual valor; Organización de un servicio de inspección, etc.  Al término de la Primera Guerra, y en el marco del Tratado de Versalles, se crea la Sociedad de las Naciones (SDN), antecedente de la Organización de Naciones Unidas (ONU), la que nace como organismo intergubernamental al final de la Segunda Guerra Mundial (1.11.1945).33  En 1944, mediante la Declaración de Filadelfia, se actualizan los fines de la OIT y se modifica su Constitución. Las actualizaciones más importantes se refieren a:

33

La OIT es el único organismo de los creados con el Tratado de Versalles, que se mantiene vigente hasta hoy en día. Bibliografía adicional: “Principios de Derecho Internacional del Trabajo. La OIT. de Manuel Montt Balmaceda. Editorial Jurídica de Chile. Ver artículo de María Ester Feres N. sobre “Una Breve reseña histórica analítica del Derecho del Trabajo en Chile”, ya citado. Infra 1.

22 a. La ampliación de su campo de acción, sobre la base de la interrelación existente entre los problemas laborales, sociales, económicos y financieros; y, b. Al fin eminentemente humanitario de toda su acción, destacándose los valores y las aspiraciones del ser humano: “perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”.34 Estos cambios adquieren particular relevancia para el actual proceso de globalización, como se verá más adelante.

II.

CARACTERÍSTICAS, COMPOSICIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA OIT

1.

EL TRIPARTISMO

La OIT es un organismo internacional conformado por los Estados partes. Según el Tratado de Versalles los miembros de la SDN eran también miembros de la OIT. Sin embargo, desde un comienzo se establece la autonomía de esta última, en tanto Estados que no pertenecían a la SDN si podían integrarse y lo hicieron, a la OIT (Alemania, Austria y Argentina). Chile es uno de los países fundadores de la organización. En 1945 se establece que son miembros de la OIT todos los Estados miembros de la ONU. También pueden llegar a ser miembros Estados que sin pertenecer a ésta última, son aceptados por mayoría calificada en la Conferencia Internacional del Trabajo. La vinculación de la OIT con la ONU se concreta a través del Consejo Económico Social de esta última. En un acuerdo celebrado el año 1946 se establecen sus formas de relacionamiento. Una de las principales características de la OIT es su composición tripartita. Sus órganos están conformados por los representantes de los estados miembros (gubernamentales), los representantes de las organizaciones sindicales y los de las asociaciones empresariales. El Tripartismo es de la esencia de la OIT, siendo el único organismo intergubernamental con esta conformación, muy valorada por todos sus actores, valor que se acrecienta en la actualidad.

2.

SU FUNCIÓN NORMATIVA

Otra característica de la esencia de la OIT es su función normativa. Acuerda “normas internacionales del trabajo” a través de la elaboración de Convenios y Recomendaciones. Éstos contienen normas inicialmente voluntarias para los Estados, pero en tanto se los ratifica en conformidad a las legislaciones internas pasan a ser obligatorios. Como parte de esta función normativa dispone de las consecuentes facultades para examinar el cumplimiento de los compromisos adquiridos. La OIT también adopta “Resoluciones”, se trata de decisiones o acuerdos adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo, planteándose sobre problemas urgentes que afectan al mundo del trabajo, o encargando estudios o tareas a la Oficina Internacional del Trabajo. 34

Estos fundamentos se recogen y refuerzan en la “Carta de las Naciones Unidas” (1945) y en “La Declaración Universal de los Derechos Humanos” (1948)

23

Según la doctrina jurídica internacional, los Convenios de la OIT se califican como “tratados internacionales multilaterales”.

3.

ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO En su estructura se distinguen tres órganos principales, todos de composición tripartita. 

 

La Conferencia Internacional del Trabajo (órgano supremo) cuya función básica es la discusión y adopción de instrumentos internacionales de carácter normativo (órgano legislador), así como el control del cumplimiento de los Convenios ratificados; también le corresponde analizar y definir las políticas de la Organización. El Consejo de Administración, es su órgano ejecutivo. La Oficina Internacional del Trabajo es el Secretariado Permanente de la Organización. Entre sus múltiples e importantes tareas, efectúa estudios, investigaciones, tareas de cooperación técnica, etc. Si bien su sede está en Ginebra, cuenta con Oficinas regionales, subregionales, de enlace y un cierto número de corresponsalías nacionales. Ha creado en todas las regiones del mundo, institutos y centros dedicados a a la investigación, la formación y la cooperación. técnica.

El Director General de la Oficina es nominado por el Consejo de Administración. Además de sus órganos principales existe una serie de Comisiones, y se celebran reuniones regionales, que completan el quehacer de la Institución. 4.

CONVENIOS Y RECOMENDACIONES

Las normas de la OIT cubren no sólo el derecho laboral y de la seguridad social, abarcan también cuestiones de primordial importancia en el campo de los Derechos Humanos, el empleo, las condiciones de vida, el desarrollo y el bienestar social. En cumplimiento de su mandato la OIT ha adoptado normas sobre los diversos aspectos de la libertad sindical y los derechos sindicales, la abolición del trabajo forzoso, la igualdad de remuneraciones, la discriminación en el empleo, la política de empleo, el desarrollo de los recursos humanos, la terminación de la relación de trabajo, la política social, la administración y la inspección de trabajo, la seguridad social en sus diversas ramas, los trabajadores emigrantes, las poblaciones indígenas, la gente de mar, etc. Los principales instrumentos normativos son los Convenios y las Recomendaciones. Los Convenios contienen normas de carácter mínimo, adoptados en la Conferencia y que los Estados pueden suscribir y ratificar voluntariamente. Una vez ratificado por el Estado respectivo, como ya se señaló, éste se encuentra obligado a su cumplimiento, a armonizar su legislación interna con las disposiciones del convenio y a informar periódicamente a los órganos de control de la OIT sobre su cumplimiento. Una Recomendación, en cambio, no puede ser ratificada y constituye sólo una guía para la acción nacional en la materia específica de que se trate. Sólo adquieren carácter obligatorio cuando son complementarias de convenios ratificados por el Estado respectivo.

24

COMENTARIO FINAL La OIT, en paralelo a la expansión de la industrialización, experimenta un continuo desarrollo y consolidación de su actuar. Su producción normativa se expande (más de 180 Convenios) y se sistematiza en el denominado “Código Internacional del Trabajo”. Sin embargo, con la emergencia de la Globalización, la Organización debe confrontarse con nuevos desafíos, los que asume creativamente y siempre de forma tripartita.

Es así como en los últimos años se aprueba la “Declaración sobre principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998)” suscrita por la unanimidad de sus miembros y se elabora el concepto de “trabajo decente”. El año 2004 se concluyó el trabajo de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la 1. Las delegaciones tripartitas las emitió Américas presentes en la Decimoséptima Reunión Globalización, creada por la OIT, de la que un interesante informe denominado “Por una 35 Regional Americana de laoportunidades OIT agradecemos y valoramos el informe del elDirector General Globalización Justa: Crear para todos.” En éste se reafirma ineludible rol de Trabajo Decente las Américas: balance yy lostitulado EstadosDécada y de las del políticas públicas en laen conducción y en el2006-2015. gobierno dePrimer la globalización, perspectivas de la Agenda Hemisférica. se insiste en la función fundamental del “diálogo entre los interlocutores sociales” como una institución estratégica de los mercados de trabajo. 2. Consideramos que el informe contiene un valioso análisis de la evolución experimentada Elpor añonuestra 2005, región en Brasilia se suscribe la “Agenda el trabajo y enlos la en materia de trabajo decente aHemisférica lo largo delpara período citado. decente” Subrayamos Conferencia Internacional Trabajo,acongregada con motivo 97.ª financiera reunión se avances logrados en ladel Agenda, pesar de en las Ginebra consecuencias de de la su crisis aprueba la “Declaración de la casos OIT sobre la justicia social para negativo una globalización internacional que en algunos tuvieron un efecto temporal en ciertosequitativa campos. 36 (2008). Las delegaciones tripartitas destacan que la rápida recuperación experimentada por los países de la región se basó en fundamentos macroeconómicos sólidos de los países, así como en una Finalmente, en diciembre 2010,anticíclico en la 17 orientadas Reunión Regional Americana, realizada serie de políticas públicasdel de año carácter a la protección del empleo y a en la Santiago de Chile, haciéndose la crisis casos sub-prime 2008 y de ala partir respuesta sostenibilidad de las empresas,cargo que de en muchos fuerondelimplementadas del latinoamericana diálogo social. a dicha crisis, se acuerda la declaración, que a modo ejemplar y por su actualidad se suscribe a continuación: 3. Constatamos que el informe refleja el avance y el déficit registrados en el desarrollo de la Agenda Hemisférica de Trabajo Decente, y ofrece un panorama social y político que necesariamente tuvo que tomar como referencia la crisis financiera y económica mundial que derivó en una crisis del empleo y afectó al mundo desde el año 2008. Subsisten desafíos relativos a la consolidación de la democracia, a la disminución de las desigualdades, al ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO fortalecimiento de losINTERNACIONAL derechos y a los mecanismos de participación.

17.a Reunión Regional Americana 4. En la Reunión se reafirmó que la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho

Santiago de Chile, 14-17 de diciembre de 2010 de negociación colectiva son importantes para posibilitar la consecución de las metas de AMRM.17/D.5 trabajo decente fijadas en la Agenda Hemisférica. Estos derechos han sido reconocidos Borrador de Conclusiones la Reunión universalmente como derechos fundamentalesde y están consagrados enRegional los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT. En la Reunión se recordó asimismo que el derecho a la libertad sindical se aplica de igual forma a los empleadores y a los trabajadores.

5. Destacamos que en los Diálogos celebrados se puso de manifiesto que, pese a los logros económicos, la Región sigue siendo sumamente desigual. Se señaló asimismo que el crecimiento económico no basta por sí solo para disminuir la desigualdad y crear empleos de calidad. Por lo tanto, hacen falta políticas públicas y privadas que pongan al empleo en el 35 Se debe de consultar el materialde pertinente, y de gran importancia para entender la nueva realidad del Derecho del centro las estrategias desarrollo. Trabajo, el que se encuentra en la Página WEB de la OIT, en su Oficina Subregional para el Conosur, Av. Dag. Hammarskjöld 3177, Santiago, y en www.oit.org 36 6. Los Diálogos también relevaron que la protección social fue una política determinante para Ibíd.

afrontar la crisis y no un objeto de ajuste como en crisis anteriores. En la década actual, se generalizó la recuperación del salario mínimo real en la Región, aunque a niveles todavía insuficientes. La Cooperación Sur-Sur constituye en este período una demostración de solidaridad entre países en desarrollo y una estrategia para el alcance de las metas de la Agenda Hemisférica de Trabajo Decente.

25

7. Consideramos que la Agenda Hemisférica de Trabajo Decente debe ser revisada y actualizada si se tiene en cuenta que, desde la última Reunión Regional, la OIT adoptó la resolución tripartita sobre la promoción de empresas sostenibles (junio de 2007), la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (junio de 2008) y el Pacto Mundial para el Empleo (junio de 2009), y si se tienen en cuenta los avances y desafíos presentados en los Informes del Director General de la OIT a la Decimoséptima Reunión Regional Americana. 8. Reconocemos además que, entre los temas respecto a los cuales se debe avanzar y hacer un examen en profundidad por medio de un diálogo social más efectivo, figuran los siguientes:     

La creación de nuevas oportunidades de trabajo decente y productivo mediante la promoción y el desarrollo de empresas sostenibles. El fortalecimiento del respeto de la libertad sindical y la negociación colectiva. La promoción de la ratificación del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102). El fomento de la competitividad de la economía con cohesión social, preservando y respetando los derechos fundamentales en el trabajo contenidos en la Declaración de 1998. El fortalecimiento de la institucionalidad del mercado de trabajo.

9. Por lo expuesto, solicitamos a la Oficina su apoyo mediante la cooperación técnica para desarrollar programas regionales relativos:   

al fortalecimiento de la campaña en pro del respeto de la libertad sindical y la promoción de la negociación colectiva. al fomento de un entorno propicio para el desarrollo de la empresa sostenible. al fortalecimiento de los ministerios de trabajo para que asuman los nuevos desafíos del mundo laboral.

10. Los representantes de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores que participaron en la Decimoséptima Reunión Regional de los Estados Americanos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo agradecen al Gobierno de Chile el haber acogido este evento y la hospitalidad brindada a quienes en él participaron. Ello, sumado a una organización eficiente, contribuyó al éxito de la Reunión.

26

III.

PROTECCIÓN DEL TRABAJO ASALARIADO. GÉNESIS, EVOLUCIÓN Y CONCEPTOS. 37

1.

Del Asociacionismo Obrero a la Libertad Sindical:

La industrialización temprana se desarrolla al interior del proceso de gestación del liberalismo (Rev. Francesa, Código Napoleónico, concepción de los derechos cívicos, surge el ciudadano -anteriormente, el súbdito- y se elabora el conjunto de sus derechos en torno a los principios de libertad e igualdad formal o jurídica). Esta “democracia liberal” se caracteriza por un cierto 37

Ver, Gamonal, Sergio. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Ob. Cit. Y “Tapia, Francisco. “Sindicatos en el Derecho Chileno del Trabajo”. Editorial Lexis Nexis. Se recomienda buscar en la WEB, bajo las palabras “libertad sindical” una amplia gama de estudios y material disponible.

27 abandono del ciudadano frente al Estado y por la ausencia de una sociedad constituida en base a grupos sociales intermedios. “Históricamente, el asociacionismo obrero emerge con la finalidad de mejorar las condiciones de trabajo individual de los trabajadores asalariados a través de la acción colectiva que asegure el equilibrio de posiciones entre las partes contratantes”. Según algunos autores, éste “nace como un corrector espontáneo de la autonomía individual” y fuerza al nacimiento del Derecho del Trabajo.

Los sindicatos constituyen una respuesta de hecho -pre legislación- frente a la necesidad de contrapesar el absoluto poder patronal (finalidad tutelar o de protección). Surgen con “una finalidad eminentemente normativa” -la corrección de un desequilibrio contractual-, y logran su primer objetivo (que se genere una legislación protectora) con la creación de la Organización Internacional del Trabajo y seguidamente, con los ordenamientos jurídico-laborales nacionales. Primeramente, las negociaciones de paz que dan lugar al Tratado de Versalles y seguidamente, la OIT con su conformación tripartita, reconocen y legitiman el derecho de asociación obrera y patronal. Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), reconoce el derecho de sindicalización como un Derecho Humano Fundamental. Esta señala que “toda persona tiene el derecho de fundar con otros, sindicatos y afiliarse a los sindicatos para la defensa de sus intereses”.

El mismo año, la OIT aprueba el Convenio 87 sobre Libertad Sindical, comprendiendo dentro de ésta: el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. El Convenio 87, debido, entre otros elementos, a que sus contenidos condensan la esencia de la organización, obliga a los Estados miembros de la OIT a su cumplimiento, aún cuando no lo hayan suscrito o ratificado. Se tiene un órgano especial para el tratamiento de las denuncias: “El Comité de Libertad Sindical”. Éste, de conformación tripartita, recibe las denuncias, las analiza, instruye o “recomienda a los gobiernos”, hace el seguimiento y condena las conductas antisindicales. “La Declaración sobre los Derechos y Principios Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento” se aprueba en 1998, en la 86° Conferencia Anual de la OIT, por la unanimidad de los Estados miembros. Ésta responde a un mandato de la “Cumbre Social de Copenhague” realizada por la ONU en la capital de Dinamarca (1995), para que la OIT determinase a la brevedad aquellos Derechos Humanos Fundamentales que debiesen obligatoriamente respetarse en el ámbito del trabajo. La Declaración define como derechos fundamentales en el trabajo, los siguientes:  

 

la supresión del trabajo forzoso, la abolición del trabajo infantil, la eliminación de todo tipo de discriminación en el empleo, la libertad sindical y de asociación, y el derecho a la negociación colectiva.

Todos ellos son considerados como dimensiones esenciales para garantizar la dignidad, la igualdad y la seguridad en el trabajo.

28

Los derechos contenidos en la Declaración son obligatorios para todos los gobiernos y Estados, más allá de la ratificación de los Convenios respectivos, en tanto, por una parte se consideran incorporados a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y por otra, forman parte de los Derechos Humanos Fundamentales reconocidos por la comunidad internacional en los diversos Pactos de la ONU; todos los cuales los Estados tienen el deber y la obligación de garantizar en sus ámbitos jurídicos internos. Debido a las características anteriores, los derechos fundamentales en el trabajo están siendo incorporados progresivamente a los diversos Acuerdos Comerciales que se suscriben producto de los procesos de globalización económica.38

2.

LOS COMPONENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO: 39 DOS RAMAS DEL DERECHO Y DOS FUENTES DE TUTELA DEL TRABAJADOR:

El surgimiento del derecho laboral protector es resultado fundamentalmente, en conjunto con las otras causas ya reseñadas, de la acción sindical. Muchos autores señalan que de esa forma se logró regular el conflicto entre capital y trabajo al encausarlo legalmente. Se sostiene igualmente, que la creación y desarrollo del Derecho del Trabajo fue funcional al desarrollo de la industrialización (por ejemplo, con la separación entre funciones productivas y de la reproducción social; con la conciliación entre el régimen de acumulación capitalista y el incremento salarial, etc.). En un primer momento, las legislaciones se preocuparon de reglamentar las relaciones individuales de trabajo. A los pocos años, se reconoció legalmente y con ello se institucionalizaron las relaciones colectivas de trabajo. Así se evolucionó hacia dos formas de regulación de las relaciones laborales, las que coexisten y se complementan: Las regulaciones de fuente (u origen) legal y Las regulaciones que provienen de una fuente contractual: la contratación colectiva.

El Derecho del Trabajo se compone consecuentemente de dos ramas: la del derecho individual y 38

Ver en particular las siguientes publicaciones de la Dirección del Trabajo: Aportes al Debate Laboral N° 13 (noviembre 2004) “Tratados de Libre Comercio: Desafío para las Relaciones Laborales”; y los Cuadernos de Investigación N° s. 25 y 27: “Responsabilidad Social Empresarial: Alcances y Potencialidades en Materia Laboral”, y “Multinacionales operando en Chile”. Solicitarlas en la Institución, en Agustinas 1253, Piso 4° o consultarlas en: www.direcciondeltrabajo.cl. 39 Sobre esta materia se recomienda principalmente la siguiente bibliografía: “Derecho de las Relaciones Laborales” ob. Cit. “Temas de Relaciones del Trabajo” Francisco Tapia, editor. Universidad de Chile, Centro de Análisis de Políticas Públicas. “Derecho del Trabajo: Normas y Realidad”. Estudios en Homenaje al Profesor Ramón Luco Larenas. Universidad Nacional Andrés Bello; “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Tomo I, de Héctor Humeres Noguer. Editorial Jurídica de Chile, y “Introducción al Derecho del Trabajo” Editorial Jurídica Cono sur LTDA: de Sergio Gamonal Contreras.

29 la del derecho colectivo del trabajo. Este último (el derecho colectivo del trabajo) se ocupa a su vez de dos tipos de materias: las de la organización de trabajadores y empleadores, y las de la acción colectiva entre ambos. Desde la génesis del Derecho del Trabajo confluyen por tanto dos clases de tutela o protección del trabajador, como la parte más débil de la relación de trabajo: La tutela desde el Estado, principalmente a través de la ley, y La tutela sindical, la que se genera a partir de la acción coaligada de los trabajadores, los que negocian y acuerdan con los empleadores “normas colectivas de trabajo”.

3.

LA CONCEPCIÓN DE SISTEMA DE RELACIONES LABORALES.

Las formas en que interactúan estas dos “fuentes de regulación” y estos dos mecanismos de tutela de los trabajadores (la norma estatal y la “ley del contrato”, en este caso del contrato colectivo) son variables importantes para la caracterización del Sistema de Relaciones Laborales.

Existen diversas definiciones de “sistema de relaciones laborales”, incluso se discute el término; algunos lo denominan “Sistema de Relaciones Industriales”. Sin embargo, se coincide en el enfoque sistémico; es decir, que éste debe considerarse como un todo integrado por distintos componentes. La definición más compartida lo identifica a partir de los

siguientes elementos:

“un conjunto de actores, ciertos contextos, una ideología (ideas matrices que inspiran el sistema, cultura, valores) y un marco regulatorio que fija las formas de relacionamiento y los comportamientos de los actores”.

Los actores principales de un sistema de relaciones laborales son: los trabajadores y sus organizaciones, los empleadores y sus organizaciones y, el Estado.40

40

Ver publicaciones Gamonal y Tapia, ambas ya citadas.

30 4.

SUJETOS DEL SISTEMA Los sujetos de las relaciones de trabajo (sujetos jurídicos) son principalmente:  el trabajador y el empleador -en la relación individual -;  la organización sindical, u otras expresiones colectivas de los trabajadores, por ejemplo, el Comité de empresa, y el empleador o una asociación de empleadores, en las relaciones colectivas.

5.

CONDICIONES LEGALES MÍNIMAS. SU MEJORAMIENTO

Generalmente, las relaciones individuales se regulan a partir del establecimiento de condiciones mínimas de trabajo, por el Estado y a través de normas legales; y también se mejoran, por regla general, mediante cláusulas contractuales colectivas. La contratación colectiva, como resultado de un proceso de negociación colectiva, tiene como objetivo primario normar situaciones colectivas, de categorías o grupos de trabajadores (se considera al trabajador como miembro de un grupo, como titular de un interés colectivo, distinto del interés individual de cada uno de los componentes de esa pluralidad). 6.

LIBERTAD SINDICAL.

El Derecho Colectivo surge inicialmente con un sujeto laboral único: la organización sindical y se construye teórica y jurídicamente a partir del principio de “Libertad Sindical”. El concepto incorpora:  la libertad para conformar organizaciones,  la de éstas para estructurarse libremente (a nivel de empresa, de rama, de sector, territorialmente, etc.) y  la libertad de acción o autonomía sindical.  Incluye también, en respeto a la libertad individual, el derecho del trabajador a no afiliarse, a integrarse y a desafiliarse a un sindicato (libertad sindical activa y pasiva).  Excluye y por lo tanto prohíbe y sanciona todo obstáculo, injerencia o discriminación en el ejercicio del derecho a sindicarse.  La libertad de organizarse implica aceptar “el pluralismo sindical”. Se considera de la esencia de la Libertad Sindical y de su ejercicio efectivo, el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga así como el cierre patronal (lock-out); estos últimos como formas legítimas de presión dentro de un proceso negociador. Progresivamente, a través de la jurisprudencia de la OIT, se ha ido aceptando que la ley establezca ciertas regulaciones de las relaciones colectivas, siempre que con ellas no se transgreda la “esencia de la libertad sindical”. El desarrollo jurisprudencial está constituido por los pronunciamientos del “Comité de Libertad Sindical” de la OIT, a los que se le reconoce igual fuerza normativa que a los contenidos de los Convenios sobre la materia (Convenios 87 y 98).

31

7.

CLASIFICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE RELACIONES LABORALES.

En la experiencia comparada se distingue entre:

sistemas sistemas de de relaciones relaciones laborales laborales “heterónomos” “heterónomos” (en (en los los que que existe existe una una amplia amplia regulación regulación legal) legal) yy sistemas sistemas de de relaciones relaciones laborales laborales “autonómicos” “autonómicos” (más (más autonomía autonomía colectiva, colectiva, menos menos intervención intervención estatal y mayor regulación a través de la contratación o negociación colectiva). estatal y mayor regulación a través de la contratación o negociación colectiva). Estos Estos últimos últimos son son más más flexibles flexibles yy adaptativos, adaptativos, tanto tanto en en su su interior, interior, como como en en su su totalidad. totalidad.

Se les define también por el mayor o menor grado de intervención estatal que cada una de estas dos expresiones implica:  más intervencionista, asimilándolos a sistemas más estatistas,  menos intervencionista, o sea, más autonómicos. Finalmente, la estructuración de los actores y los niveles de la estructura en las que se negocia colectivamente ha permitido su clasificación entre:  sistemas de relaciones laborales centralizados,  sistemas descentralizados, y  sistemas mixtos. La capacidad de diálogo y de acuerdo extra legal de los actores del sistema de relaciones laborales, así como su grado de fortaleza y capacidad negociadora, permite también diferenciar entre:  sistemas basados en el diálogo social, y  sistemas confrontacionales de relaciones laborales.

En los primeros, generalmente, la dictación de normas legales viene precedida de acuerdos sociales.

La visión sistémica de las relaciones laborales ubica al Mercado de Trabajo como un referente importante, más no totalizador, del conjunto de dimensiones de las relaciones sociales de trabajo.

32

8.

RELACIONES LABORALES Y FLEXIBILIDAD LABORAL.41

El debate actual plantea la pertinencia de las regulaciones laborales en una nueva fase del desarrollo capitalista: la de los mercados globales; en una nueva era en el ámbito de las comunicaciones y la información; en la importancia y celeridad de la innovación tecnológica, del conocimiento y de su gestión, etc. La pertinencia de dicha regulaciones gira -casi única y exclusivamente- en torno al tema de la “flexibilidad laboral”.

Este debate se dificulta tremendamente en tanto su principal característica consiste en los distintos contenidos que se le otorgan al término de “flexibilidad laboral” desde las teorías económicas, desde la óptica del derecho laboral y desde la sociología del trabajo. A lo anterior hay que agregar el diverso significado que le otorgan al mismo los propios actores sociales.

Así, los representantes empresariales demandan incesantemente mayor flexibilidad asimilándola a menos regulaciones o abiertamente a la desregulación de los mercados de trabajo (lo cual incluye las leyes o normas legales y también, la no concurrencia o intervención de los sindicatos a través de normas contractuales originadas en la negociación colectiva). Para los trabajadores en cambio, el término significa menor protección, precarización e informalidad en las relaciones de empleo y en las condiciones de trabajo. Sin duda, la total carencia de un lenguaje común -tanto entre los actores sociales como entre los profesionales de las ciencias sociales- impide un efectivo diálogo social así como la elaboración de propuestas compartidas sobre los contenidos que debiesen sustentar un sistema regulatorio y de protección laboral y social adecuado a las nuevas condiciones económicoproductivas.. Adicionalmente, las dificultades se incrementan cuando el problema pretende centrarse por algunos -al igual que en el pasado- en posiciones dogmáticas que propugnan el Estado mínimo y el funcionamiento de los mercados de trabajo según las reglas de cualquier mercado, intentando así revalidar antiguas y desechadas concepciones “del trabajo humano como mercancía”. Como se verá más adelante, plantear la desregulación de los mercados de trabajo sin reforzar la capacidad sindical y la negociación colectiva, conduce inevitablemente a desproteger legalmente a los trabajadores, sin establecer formas alternativas de tutela.

Nadie discute que las regulaciones laborales deben adecuarse a las nuevas condiciones objetivas que se generan en una economía globalizada, particularmente para ser coherente con sus principios y objetivos y, para no 41 Sobre el tema de la flexibilidad, el que se analizará con detención más adelante, ver entre otra bibliografía: perder su eficacia protectora. - “Derecho, Trabajo y Empleo” de Diego López. LOM Ediciones; - “Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del derecho” de J. L. Ugarte Cataldo. Editorial Lexis Debido Nexis; a ello, el enfoque correcto a utilizar no debiese centrarse en la flexibilidad - “El Sistema de Relaciones Laborales”, de Oscar Ermida Uriarte, en “Temas de Relaciones de Trabajo” Ob. Cit. Ver de los mercados de trabajo, sino en la adaptabilidad del sistema de también de este autor diversos artículos por Internet sobre Globalización y Relaciones Laborales; - “Negociar la Flexibilidad: Función de en los interlocutores sociales y del Estado”. Director de la publicación: relaciones laborales, base al incremento de OIT. la negociación Muneto Osaki; deDerecho la asociatividad sindical y empresarial y del - “Lacolectiva, transformación del del Trabajo. Experiencias de Flexibilidad Normativa”, de Humberto Romagnoli. Oscarestablecimiento Ermida Uriarte y Francisco Guerrero. Editado Universidad Bello. deTapia una cultura depordiálogo y Andrés concertación social.

33

Las normas contractuales son mucho más fáciles de modificar que una ley (basta el acuerdo de partes); sin embargo, los pactos o contratos individuales reflejan una falta de autonomía o de libertad del trabajador en el acuerdo a que se llega, a no ser que la ley lo proteja. Por lo anterior, no cabría centrar el debate de la flexibilidad en sólo menos leyes sino también en más capacidad y autonomía colectiva, para que las empresas con las organizaciones sindicales adapten, negociando, las formas de regulación y protección del trabajo, de los incrementos de productividad, de la capacitación laboral, etc. de acuerdo a sus propias y cambiantes realidades. Por ello se hace una referencia al tema en este acápite, en tanto un sistema de relaciones laborales que combine adecuada y equilibradamente una protección legal o heterónoma con la autonomía colectiva ejercida por los actores sociales, en base a una cultura de diálogo social, pareciera ser la senda correcta y más adecuada a transitar. Es decir, una senda que pretende promover el crecimiento económico en base al incremento de la productividad de todos los factores productivos; con la innovación tecnológica y el desarrollo de los conocimientos, con condiciones de trabajo decente y con justicia distributiva. Nada de eso lo hace sólo el mercado. 42

IV.

42

LA PROTECCIÓN A TRAVÉS DEL DERECHO LABORAL: LA TUTELA LEGAL

Ver además sobre el tema la siguiente bibliografía: “Aportes para el debate Conceptual sobre Flexibilidad Laboral”, de Magdalena Echeverría. Colección IDEAS. Chile 21. Año 4 N° 29. Marzo 2003. “Informe especial: El concepto de flexibilidad laboral y su aplicación en Chile” de Daniel Núñez. Diario El Gong. Artículo de 3.20.2006. Artículo en Internet. “Evaluación de la Flexibilidad del Mercado Laboral Chileno desde una perspectiva internacional”. De Elías Albagli, Pablo García y Jorge Restrepo. Departamento de Estudios Banco Central de Chile. “La legislación Laboral y el Mercado de Trabajo en Chile. 1975 – 2000”, de Alejandra Mizala y Pilar Romaguera. Ver en Internet. “El Mercado Laboral en Chile: Nuevos Temas y Desafíos”, de Jaime Gatica y Pilar Romaguera. Noviembre 2005. Ver en Internet. “El nuevo Derecho del Trabajo”, de José Luís Ugarte. Editorial Universitaria. 2004. “Chile: Relaciones Laborales para el siglo XXI.”, Malva Espinosa. Temas Laborales. N° 14. Dirección del Trabajo. Ver otros artículos sobre flexibilidad en página WEB, www.expansiva.cl; ver también una gran cantidad de artículos sobre la materia en Internet, entre ellos el publicado en el Blog del profesor de derecho del Trabajo de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal Contreras, titulado “la Flexibilidad Laboral” (se adjunta). “Flexibilidad Laboral en Chile: Las empresas y las personas en www.direccióndeltrabajo.cl, en Cuaderno de Investigación N° 22 y en varias otras publicaciones del Departamento de Estudios de la DT. Sobre “La flexibilidad desde una perspectiva de género” ver diversas investigaciones del Centro de Estudios de la Mujer”, en www.cem.cl Desde la relación entre empleo y desregulación de los mercados de trabajo, ver estudio de Jürgen Weller, www.eclac.org. Ver, igualmente, en los estudios del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo) diversos artículos económicos (en especial, los de José Luís Ocampo y el J. P. Fitoussi) en “Aportes para el Informe sobre la Democracia en América Latina: hacia una sociedad de ciudadanos y ciudadanas”. En www.pnud.org

34 EL DERECHO DEL TRABAJO: su rol tutelar, el carácter imperativo de las normas, sus principios interpretativos.

1.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Discusión sobre su génesis (su rol tutelar-normas tuitivas).  La doctrina y la historia del Derecho del Trabajo señalan, mayoritariamente, que éste nace como resultado de los planteamientos de la Reforma Social (en América Latina se denomina “la cuestión social”), recordando que la cuestión social evoluciona así como lo hace el capitalismo industrial, en función de tres ideas básicas: la asimetría del contrato de arrendamiento de servicios (del Derecho Común) a causa de la desigualdad económica de poder entre patrones y obreros; La intervención del Estado para la protección del contratante más débil en la relación individual del trabajo; La aceptación regulada del conflicto laboral (las relaciones colectivas).  El Derecho del Trabajo pretende poner equilibrio en relaciones desiguales. Antes de su surgimiento y a partir del Código Napoleónico el contrato de trabajo se regía por la legislación común. Ésta supone la “libertad de contratación”, entre sujetos jurídicamente iguales, por ello lo que se pacta se estima “ley para las partes”: es lo que teóricamente se denomina como la ley del contrato.  Se estima que la igualdad jurídica entre “patrones y obreros” es sólo una ficción (libertad jurídico-formal), porque lo determinante es la desigualdad social y económica entre ambos. Uno es dueño de los medios de producción, el otro debe vender su fuerza de trabajo para sobrevivir.  Nace así un Derecho protector a favor del trabajador, para poner equilibrio jurídico en relaciones económicas desiguales.  La esencia de las relaciones de producción capitalista consiste en la obtención y la maximización de las ganancias o utilidades. Ese es el principal objetivo empresarial actuando como motor de la actividad económica. De otra parte, la clase obrera resultante, carece de propiedad y sólo posee su fuerza de trabajo, la que vende para vivir.43 El beneficio empresarial es mayor mientras menores sean los costos; los salarios y las remuneraciones son parte de los costos de las empresas.  Según el más importante jurista laboralista de América Latina (Américo Plá Rodríguez) “El derecho del trabajo surge como una consecuencia de una desigualdad: la derivada de la inferioridad económica del trabajador.” Ese es el origen del derecho del trabajo. “Las desigualdades sólo se corrigen con desigualdades de signo opuesto. Durante un tiempo, la desigualdad compensatoria se logró por el Estado, cuando éste puso a favor del trabajador el peso de la ley”.

2. 43

Normas de orden público: imperativas e irrenunciables

“Las necesidades que el trabajo productivo satisface son tanto las biológicas elementales como las que, trascendidas éstas, ya no lo son, pero siguen teniendo por tales, por necesidades, en un determinado período histórico y en un determinado nivel cultural y tecnológico; siempre, por ello, una raíz última de necesidad intrascendible preside el trabajo productivo y le da un carácter medial u no final: trabajo para vivir”. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María Emilia, Derecho del Trabajo; 13ª. Edición. Madrid. Facultad de Derecho. Universidad complutense (1993), Pág. 5. Citado por Néstor de Buen. Artículo adjunto.

35

El Derecho Laboral, un derecho social: En la historia jurídica de las sociedades modernas la principal clasificación de las ramas del Derecho es entre Derecho Público y Derecho Privado. En Derecho Público, el que por una parte regula el funcionamiento al interior de los entes públicos y por otra, la relación del Estado con los particulares, sólo se puede actuar en los marcos precisos que autoriza la ley. Sólo es posible hacer lo que está prescrito en la norma (lo que manda la ley). Lo contrario implica que el funcionario o el ente específico excede sus facultades. En Derecho Privado, que regula el estatuto jurídico y las relaciones entre privados, se parte del principio de la libertad de las personas y de la igualdad jurídica entre ellas. Por lo tanto, existe una amplia libertad para acordar y contratar, salvo que exista una prohibición legal expresa. (Todo acuerdo está permitido, a no ser que esté expresamente prohibido). El Derecho del Trabajo, tiene carácter mixto. Por una parte se adscribe a la rama del derecho privado, pero a su vez contiene normas de “orden público”. Generalmente se le clasifica en una tercera rama intermedia, la del “derecho social”, precisamente por estas características.

El carácter de “orden público” de sus disposiciones deviene del hecho de que la mayoría de ellas son imperativas (establecen obligaciones) o, prohibitivas. Es decir, las personas sujetas a su regulación, incluso los beneficiarios de las normas, por ley no pueden excusarse de su cumplimiento o renunciar a ellas, a no ser que esa posibilidad esté contemplada y regulada en la propia norma.

Por ejemplo, en la legislación laboral chilena la irrenunciabilidad de los derechos del Código es sólo mientras dure la relación laboral. Sin embargo, es posible el acuerdo entre las parte en materias no reguladas legalmente o por “encima del piso legal”. Por lo tanto en el contrato individual (también por contrato colectivo) se pueden pactar derechos y obligaciones por sobre lo legalmente establecido. Por ej. pactar salarios por sobre el mínimo, jornadas menores a las legales, etc. Por regla general (no siempre):  cuando se viola una norma prohibitiva, la sanción es la nulidad del acto o de la cláusula comprometida; en cambio,  para las normas que imponen “obligaciones”, las sanciones son generalmente de carácter pecuniario (multas) o la imposibilidad de continuar ejerciendo un derecho (por ejemplo cuando hay un plazo fatal que extingue derechos (casos en la Negociación Colectiva por ej.). También, por regla general:  El Derecho del Trabajo establece derechos para los trabajadores y obligaciones para los empleadores, sin embargo ambas partes de la relación laboral tienen derechos y obligaciones.

36  El incumplimiento de obligaciones de parte de los trabajadores permite al empleador ejercer sus facultades disciplinarias (desde multas hasta el despido justificado). Según ya se señaló, dentro del Derecho del Trabajo pueden distinguirse dos ramas:  la que regula las relaciones individuales de trabajo, y  la que regula las relaciones laborales colectivas. Como se verá más adelante, el derecho de asociación (sindicalización) y la reglamentación de la contratación colectiva, es diversa dependiendo de las características de los “sistemas de relaciones laborales”. Por ello algunos autores definen el derecho del trabajo como el “derecho de las relaciones laborales”. Para Plá Rodríguez, si bien en un primer momento la corrección de la desigualdad se obtuvo mediante la legislación, “luego, la desigualdad compensatoria se obtuvo por otra vía más propia – en el sentido de más suya y más apropiada – creando la fuerza que deriva de la unión. Por eso en todo el derecho del trabajo hay un punto de partida: la unión de los trabajadores; y un punto de llegada: el mejoramiento de las condiciones de los trabajadores. Derecho individual y derecho colectivo del trabajo son simplemente distintas sendas para recorrer el mismo itinerario”.

Un sistema de relaciones laborales, se refiere a las formas predominantes de relacionamiento entre trabajadores y empleadores (tanto en la dimensión individual como colectiva) y al rol que juega el Estado (mediante la legislación, el control administrativo y la acción judicial) en esas relaciones forzadamente, toda dimensión puede ser llevada a costos). El reducir la problemática productiva, circunscribiéndola sólo a relaciones y valores de mercado, no daría cuenta de fenómenos de mayor complejidad y de impactos sociales relevantes.

Desde otras ciencias sociales distintas a la economía, se entiende que no todas las dimensiones de relacionamiento entre empleadores y trabajadores se traducen naturalmente en costos laborales (si bien, forzadamente, toda dimensión puede ser llevada a costos) 44. El reducir la problemática productiva, circunscribiéndola sólo a relaciones y valores de mercado, no daría cuenta de fenómenos de mayor complejidad y de impactos sociales relevantes. 3.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Importancia y características. El Derecho del Trabajo es un derecho especial y autónomo.  

Es especial, porque regula un ámbito específico, bajo determinados supuestos, de relaciones entre particulares ( las relaciones de trabajo dependiente); Es autónomo, “porque posee un dominio suficientemente vasto de aplicación, doctrinas homogéneas regida por conceptos generales comunes distinto de otras ramas del derecho, y posee método propio”.

Algunas otras características del derecho del trabajo, resaltados por algunos autores, son las siguientes: 44

Hoy en día es cada vez más evidente que, precisamente a través de relaciones de diálogo y negociación, es posible reducir costos en las empresas, incrementar la productividad, aprovechar mejor las aptitudes y habilidades de los trabajadores, así como el desarrollo continuo de éstas, adaptarse a los vaivenes de los ciclos económicos, etc.

37

ser un derecho nuevo (de reciente creación, en tanto tiene menos de un siglo); realista (en función del principio de la primacía de la realidad); no formalista (por el carácter consensual del contrato de trabajo); de orden público (por la irrenunciabilidad de sus normas); finalista (por su función protectora de la parte más débil de la relación laboral); estatutario (debido a la indisponibilidad de sus normas imperativas y prohibitivas) y universal (por su existencia y reconocimiento en todos los Estados que integran la comunidad internacional de naciones). Se define el derecho del trabajo como “el conjunto de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los intereses y derechos del trabajador y de las clases económicas débiles” (Héctor Escribar Mandiola). Todas sus características no lo eximen de ser parte de un ordenamiento jurídico general, basado en una estructura jerarquizada de normas, comenzando por la Constitución Política y por los Convenios Internacionales suscritos por Chile (DD. HH. y garantías constitucionales).

La referencia a los “Principios del Derecho del Trabajo” implica identificar los principales lineamientos que inspiran el nacimiento de esta disciplina y que configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que puedan darse en otras ramas del derecho, orientando su evolución y desarrollo. Adicionalmente, las normas laborales experimentan constantes modificaciones y perfeccionamientos al regular realidades en evolución y cambio permanente.

Los Principios

constituyen tanto los parámetros de referencia como de contención de las antiguas y nuevas normas. Éstos debiesen jugar un rol orientador de las modificaciones legislativas, en tanto los principios son permanentes pero los instrumentos para garantizarlos -frente a la emergencia de nuevas realidades-, pueden y, con cierta frecuencia, deben variar.

Por ser parte del conjunto del ordenamiento jurídico, pero a la vez constituir una disciplina especial, los principios generales del derecho operan como fuente subsidiaria de los principios del derecho del trabajo. Finalmente, los principios propios cumplen las siguientes funciones:  funciones de información (al legislador como fundamento para la dictación de nuevas normas),  funciones normativas (como fuente supletoria en caso de ausencia de ley) y  funciones de interpretación (operando como criterio orientador). 

Principio protector

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Responde a la razón de ser del D. del Trabajo: la nivelación de desigualdades; es decir, reponer mediante una protección jurídica especial la igualdad que no tiene la gran mayoría de los trabajadores en el terreno económico con sus empleadores. Este principio se expresa en las siguientes reglas específicas (particularmente en el ámbito administrativo): La regla “pro operario”, cuando una norma tiene varios sentidos posibles, se debe elegir aquel más favorable al trabajador (“criterio que debe utilizar el intérprete para elegir entre varios sentidos de una norma, el más favorable al trabajador”); La regla de la norma más favorable, cuando hay más de una norma aplicable, debe optarse por la más favorable al trabajador; La regla de la condición más beneficiosa; se refiere a que las nuevas normas no deben implicar una disminución de derechos para un trabajador en relación a su condición actual, si esta fuese más favorable (teoría de los derechos adquiridos).



Principio de irrenunciabilidad:

Implica la “imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.” Su trasgresión conlleva la nulidad de la cláusula. Algunos especialistas señalan que esta imposibilidad no podría realizarse por anticipado, ni tampoco con posterioridad. En la legislación chilena se prohíbe la renuncia anticipada al nacimiento del derecho y también “mientras dure la relación laboral”; por lo tanto, a posteriori, sí sería posible esta renuncia. De ese modo, se considera “el finiquito”, como la expresión de voluntades que pone término a la relación de trabajo; y si éste no contiene una “reserva de derechos” para su exigibilidad posterior por la vía judicial, a través de él se operacionaliza la renuncia de derechos. También, la conciliación prejudicial (administrativa) así como la conciliación judicial parten del mismo predicamento (ver límites y características de la conciliación prejudicial). 45 Este principio se vincula con el carácter imperativo de las normas, diferenciándolas de aquellas de carácter dispositivo (normas que deben cumplirse sólo cuando las partes no han dispuesto otra cosa). Otros autores ligan este principio al carácter de “orden público de las normas laborales”. Estas normas se generan cuando el Estado “ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que las partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de como estableció el legislador”. No sólo existen en el derecho del trabajo sino también en otras disciplinas (por ej. el derecho de familia).

45

La irrenunciabilidad se liga indisolublemente a la razón de ser del derecho del trabajo; si se presume desigualdad para convenir (contratar) en tanto se ve afectada la “autonomía de la voluntad” por la necesidad de sobrevivencia y la desigualdad económica existente entre las partes, la misma presunción debe operar en materia de renuncia (manifestación libre de voluntad). La finalidad en ambos casos es la de evitar “abusos” o “fraudes a la ley”, e implica que los valores y bienes jurídicos protegidos se consideran de gran relevancia social

Ver diversos dictámenes sobre la materia en www.direcciondeltrabajo.cl;

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En otras legislaciones se acepta la renuncia de determinados derechos a través de la negociación colectiva (se sustituye la tutela legal por la tutela colectiva) o negociación in peius. 46 En nuestro país no es posible: negociar bajo los mínimos legales; ni que un trabajador pacte de manera individual menores derechos que los que ha obtenido por contrato colectivo; sólo se permite el pacto individual que mejore los beneficios obtenidos vía negociación colectiva. 

Principio de continuidad

Este principio parte del supuesto que “la relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga por un cierto tiempo”. No se corresponde con la noción de “estabilidad absoluta en el empleo, sino más bien, responde a la lógica de que, dicha continuidad contribuye, tanto a las decisiones de capacitación del personal de parte del empleador como, al compromiso que debiese generarse y desarrollarse en el o la trabajadora con la empresa en que labora. Adicionalmente, en términos jurídicos se trata de un contrato de tracto sucesivo, es decir, de una relación contractual que no se agota mediante la realización instantánea de ciertos actos sino que presupone una ejecución continua de las prestaciones, durante todo el período de duración del vínculo laboral. El principio de continuidad, históricamente, se expresó en el contrato por tiempo indefinido (contrato típico, que recogía naturalmente el principio de continuidad). En las últimas décadas este contrato clásico ha sufrido progresivas modificaciones. La primera excepción natural y bastante antigua, fue la del contrato por obra o faena determinada, usado fundamentalmente en las obras de construcción y en las faenas agrícolas; También el contrato a prueba tiene algo más de historia.

Hoy día proliferan las formas contractuales distintas a la de la contratación por tiempo indefinido Las formas más utilizadas en la actualidad, son: el contrato a plazo fijo; el contrato por tiempo determinado en la propia ley (ej. aprendizaje); el contrato sin fecha de término precisa, pero de corta duración, generalmente ligado al cumplimiento de una condición (por ejemplo: el término de una obra o faena, o de una temporada): el nuevo contrato de trabajadores transitorios para ser puestos a disposición de una tercera empresa (Ley 20.123 “sobre el trabajo en régimen de subcontratación”), etc. Sin embargo, en la legislación laboral chilena se establecen determinadas “presunciones de continuidad”, en que por ley el contrato por tiempo determinado se transforma en uno de carácter indefinido, a saber:  la segunda renovación de un contrato a plazo fijo; o,  el contrato a plazo, en los casos en que el trabajador continua prestando servicios con conocimiento del empleador;

46

Ver análisis de experiencias en que la negociación colectiva ha contribuido a la adaptabilidad laboral mediante la negociación in peius: Negociar la Flexibilidad: Función de los interlocutores sociales y del Estado”. OIT. Director de la publicación: Muneto Osaki. Supra.42.

40  la norma que otorga derecho a la indemnización por años de servicio, cuando se ha celebrado más de un contrato a plazo, durante un tiempo de doce meses, en un período de quince meses);  Cuando el trabajador transitorio puesto a disposición de una “empresa usuaria” continua prestando servicios para ésta transcurrido el plazo, la causal, o el tiempo que los originó; etc. También la legislación estatuye el principio de continuidad en el artículo 4° del Código, al mantener el contrato de trabajo al cambiar el titular de la propiedad, posesión o mera tenencia de la empresa.

El “principio de continuidad” sufre importantes erosiones con las teorías sobre “flexibilidad del mercado de trabajo” y, por la preponderancia que asumen en las nuevas reglas de la globalización el factor de los costos laborales (nuevos patrones de acumulación). No obstante, como ya se señaló, es equivocado asimilar este principio con el de la “estabilidad absoluta en el empleo”. El tema tiene gran importancia para el debate actual, desde un punto de vista ético, social y político. Desde una dimensión económica, la excesiva rotación en el empleo así como los bajos costos laborales tienen incidencia directa con el modelo de desarrollo y con las opciones que el país asume en materia de competitividad y crecimiento. 

Principio de primacía de la realidad Este principio implica que:

“en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos escritos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

Para comprender este principio se debe tener presente la clasificación general de los contratos, la que distingue entre contratos consensuales y contratos solemnes; los primeros no requieren de formalidades especiales para su perfeccionamiento más allá del mero acuerdo de voluntades; los contratos solemnes, en cambio, si requieren de ellas, las que constituyen elementos esenciales para su validez. El contrato de trabajo individual es de carácter consensual, la escrituración se exige, como una más de las obligaciones legales del empleador, cumpliendo principalmente una función como medio de prueba para éste (en caso contrario opera una presunción de legalidad a favor de los dichos del trabajador). En doctrina, el contrato de trabajo se califica como “contrato – realidad”. Ello significa de una parte que el contrato sólo se completa con su ejecución; de otra, que no basta el acuerdo escrito para dejar constancia de la “verdadera voluntad de las partes”, lo determinante sería su forma concreta de ejecución, en tanto es ésta la que refleja lo efectivamente convenido entre ellas.

41

Aquí se presentan varias figuras posibles a tener presente, entre otras:  un contrato fraudulento, por ej. entre familiares directos con fines tributarios o previsionales ilícitos; o  un trabajo efectivo realizado por un trabajador con la aceptación tácita y en beneficio de un empleador y que éste lo desconozca, o que se le califique como un contrato civil “a honorarios” (la condición de trabajador depende que -en los hechos- los servicios se presten en una relación de subordinación o dependencia47);  que se pretenda hacer prevalecer un documento escrito que identifica como empleador a un sujeto que, en los hechos, no es tal (es decir, distinto a aquél con quien se desarrolla el vínculo de subordinación o dependencia”), como una forma de evadir las responsabilidades laborales del verdadero empleador (casos de falsa subcontratación, suministro de trabajadores, simulación laboral, por ejemplo). Este principio “de primacía de la realidad”, de la esencia del Derecho del trabajo, se pone en tensión con diversas expresiones jurídicas y de hecho en la problemática laboral actual. En general, en todas las figuras que tienden a encubrir una relación laboral por una relación común, o a invisibilizar al verdadero empleador, por ejemplo, la tendencia a asimilar el concepto de empleador con el de empresa, 48 o con la subcontratación o suministro de trabajo por terceros, o los contratos a honorarios (suma alzada) que no son tales, etc. 

Principio de razonabilidad y buena fe.

Tanto la razonabilidad como la buena fe son parte de los Principios Generales del Derecho, pero que también se resaltan como principios del derecho del trabajo. El primero consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder, conforme a la razón, es decir que sus actuaciones sean razonables, no injustas, caprichosas o arbitrarias. Incluye la razonabilidad o proporcionalidad de los medios que se utilizan para la obtención de un fin legítimo; por ejemplo, las medidas de control personal incluido el audiovisual o en la aplicación de las causales de despido, etc. Este principio también sirve para distinguir las relaciones auténticas de las simuladas; así como para ponerle límite a ciertas facultades del empleador, las cuales por su amplitud pueden prestarse para arbitrariedades. En cuanto al principio de buena fe en el ámbito laboral, si bien compete a ambos actores de la relación de trabajo, opera fundamentalmente a favor del empleador, en tanto representa al sujeto que detenta las mayores obligaciones, propias de un derecho laboral eminentemente 47

Analizar diversos dictámenes de la Dirección del Trabajo que describen los indicios que permiten configurar el vínculo de subordinación y dependencia, en www.direcciondeltrabajo.cl 48 Sobre el concepto laboral de empresa, ver, entre varios otros, a Rojas Mino, Irene: “El peculiar concepto de empresa para efectos jurídico-laborales. Implicancias para la Negociación Colectiva”, en www.s.cielo.cl

42 protector; se refleja en el supuesto jurídico de que, la buena fe se presume, a no ser que exista disposición legal expresa en contrario. 

Principio de la libre contratación.

La Constitución Política establece la libertad de trabajo y su protección (Art. 19 Nº 16), prescribiendo que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Por su parte el artículo 2° del Código establece la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. 

Principio de igualdad y el derecho a la no discriminación arbitraria.

El principio de igualdad y su contra cara el derecho a no ser discriminado , constituye un derecho humano de la mayor relevancia. Chile ha ratificado los principales tratados internacionales sobre Derechos Humanos, entre ellos el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1968) y el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1968), que consagran respectivamente, en sus artículos 3° y 26° y 2.2 la igualdad ante la ley y la no discriminación. El segundo de ellos contempla además en su artículo 7° letras a y c, la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres y el derecho de ambos a ser promovidos en el trabajo. También ha ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 24 consagra la igualdad ante la ley y el derecho a no ser discriminado; así como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979) la cual en su artículo 1° contiene una definición de discriminación abierta, objetivada en cuanto a sus efectos o resultados, y en su artículo 4° reconoce y valida la adopción de parte de los Estados de medidas especiales y de carácter temporal tendientes a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres. En lo que refiere a los instrumentos internacionales específicos sobre derechos humanos en el ámbito laboral, el Estado chileno ha ratificados todos los contenidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1997), entre ellos, los dos convenios principales sobre igualdad y no discriminación, a saber: el Convenio 100 de la OIT (1951) relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor 49; el Convenio 111 (1958), sobre la discriminación (empleo y ocupación) 50, el que junto con avanzar en una definición de discriminación, contiene una calificación objetiva o de resultados51, abierta al surgimiento de nuevos motivos discriminatorios, comprometiendo a los Estados que lo han ratificado a formular y llevar a cabo una política nacional a fin de eliminar toda forma de discriminación respecto al empleo y la ocupación; adicionalmente, Chile ha ratificado el Convenio 156 (1981) sobre trabajadores con responsabilidades familiares52.

49

DS Nº 732 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 12.11.71) DS Nº 733 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 13.11.71) 51 Se trata del primer instrumento internacional que define la discriminación, y lo hace conforme a sus resultados objetivos. 52 DS Nº 1.907 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 03. 03. 99) 50

43 Acorde con este principio, el Art. 1° de la Constitución Política prescribe: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. De ese modo, la dignidad de la persona es el rasgo distintivo del ser humano, constituyéndola en un fin en si mismo e impidiendo que se la considere como un instrumento o medio para otro fin. También se establece que: Es deber del Estado (…) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

El Artículo 19° de la CPE, establece una serie de garantías constitucionales, las que se aseguran a todas las personas. Así, el Nº 1° asegura “el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de las personas”. Por su parte, el Nº 2 asegura: “La igualdad ante la ley”. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En él se señala expresamente que “Hombres y mujeres son iguales ante la ley”, prescribiendo asimismo que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

Finalmente, se establece con rango constitucional la prohibición de discriminación arbitraria, en el ámbito específico del trabajo. Así en su Nº 16, inciso 3° señala:

“Se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos (…)”

Ello significa que no toda diferencia es discriminación, y que por tanto existen diferencias legítimas siempre que se basen en la capacidad o idoneidad personal para desempeñar un trabajo, circunstancia que debe ser fundada por el empleador. También el Art. 2° del Código, prohíbe las discriminaciones arbitrarias, define la discriminación en el empleo, con una numeración no taxativa de los motivos discriminatorios. Los actos discriminatorios se califican no por la intención sino por sus resultados o efectos discriminatorios que producen. La prohibición del Art. 2° se aplica también a las ofertas de trabajo (inciso 5°). El Código también prohíbe expresamente las discriminaciones por motivos de embarazo y por actos en contra de la libertad sindical, los que se analizan más adelante, en los acápites correspondientes. 

Principio de primacía de los derechos fundamentales.

Con el surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los derechos reconocidos a las personas como inherentes a su condición de tales en diversos tratados internacionales, entre ellos los Convenios sobre Derechos Fundamentales en el Trabajo de la

44 Organización Internacional del Trabajo OIT, 53 los Estados al suscribirlos y ratificarlos, conforme a su normativa interna, adquieren principalmente dos tipos de compromisos:  el de reconocerlos como parte de sus ordenamientos jurídicos y  el deber de garantizar su efectivo ejercicio y goce. Por su parte, el Art. 5°, inciso 2° de la Constitución Política prescribe:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Coherente con lo anterior, el Art. 5° del Código obliga al empleador al respeto de estos derechos, estableciéndolos como límites a sus facultades propias:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”

En la misma materia, el Art. 2° del Código prescribe que: “Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”. A continuación, se declara contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual.

Se entiende por acoso sexual,

el hecho que “una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien lo recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”. Este puede ser cometido por superiores jerárquicos o por trabajadores de igual nivel al interior de la empresa.

El tema de los derechos fundamentales se retoma a continuación al analizar las normas del Título Preliminar del Código del Trabajo.

53

Sobre la categoría de Tratados de Derechos Humanos de los Convenios Internacionales del Trabajo, ver V. POBSKY, Geraldo. 1997. Los Convenios de la OIT: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?; En “Evolución del pensamiento juslaboralista: Estudios en homenaje al Profesor Héctor Hugo BARBAGELATA”. Fundación de Cultura Universitaria. Uruguay.

45

46

UNIDAD II: EL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES EN CHILE

A.

I.

PRINCIPALES DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO: Flexibilidades y rigideces de la normativa laboral INTRODUCCIÓN

La protección al trabajo en Chile se focaliza, prioritariamente, al igual que en la mayoría de los sistemas jurídicos comparados, en el trabajo dependiente o asalariado. Ello, como característica de un Derecho que nace y se desarrolla producto de la expansión y consolidación de los procesos de industrialización y salarización de las sociedades. Así, y desde la protección al trabajador y al trabajo, se configura gradualmente un sistema de protección social, surgiendo como complemento del Derecho del Trabajo el Derecho de la Seguridad Social. Con la revolución científica y tecnológica se explosionan las estructuras económicas tradicionales, se globalizan los mercados de consumo, se deslocaliza y fragmenta la organización de los procesos productivos y de trabajo. Simultáneamente, los contenidos y ritmos de la innovación inciden de manera significativa en las formas y contenidos del trabajo, generándose un desplazamiento gradual desde el tradicional trabajo manual hacia otro que -mayoritariamente- crea valor e incrementa su productividad en función del desarrollo de las capacidades cognitivas, del acceso creciente al conocimiento y del aprendizaje continuo. Las tendencias que subyacen, potenciando a su vez los cambios en la economía y en los paradigmas organizativos empresariales, rompen -adicionalmente- la bipolaridad clásica entre trabajadores dependientes y autónomos. Tal dualidad, al igual que la masificación del trabajo asalariado determinan los fundamentos sobre los que se construyen los sistemas jurídicos de protección laboral y social durante el siglo XX, excluyendo -generalmente- de su ámbito de aplicación al trabajo independiente tradicional. En la actualidad, estas categorías laborales tradicionales tienden a desfigurarse, mezclarse y confundirse. Así, de una parte, proliferan las contrataciones atípicas y de otra -en paralelo- se transforma gradualmente el trabajo autónomo, volviéndose cada vez más dependiente -en términos económico-productivos- de las estructuras empresariales complejas.

47

Los nuevos fenómenos tecnológicos se proyectan, de igual modo, en la evolución de los valores políticos, sociales y culturales que signan los procesos civilizatorios, permitiendo visibilizar de mejor forma y potenciar globalmente los derechos humanos fundamentales (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) como derechos inherentes y consustanciales a la condición de persona, con su consiguiente conceptualización como “derechos de ciudadanía”. Todo ello incide, a su vez, en los instrumentos clásicos de protección al trabajo, dando lugar a nuevos desarrollos teóricos, en virtud de los cuales el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Previsión Social comienzan a concebirse como derechos fundamentales o derechos de ciudadanía: derechos humanos específicos a garantizar a las personas en su condición de ciudadano trabajador. El Derecho del Trabajo en nuestro país no ha permanecido ajeno a esta multiplicidad de fenómenos complejos, los cuales, en diversas formas, han incidido y tensionado sus transformaciones jurídico-institucionales así como muchos de sus contenidos. No obstante, a pesar de los embates sufridos -desde negros augurios sobre su abolición hasta las más racionales demandas de adecuación al actual paradigma económico-productivo, la reversión progresiva de las tendencias predominantes en las primeras décadas de la globalización está posibilitando:  De una parte la reafirmación de “los Principios del Derecho del Trabajo” y  De otra, un interesante debate teórico sobre la elaboración de instrumentos de protección más eficaces; Todo ello, asumiendo los desafíos que conlleva esta nueva fase de desarrollo de la economía de mercado.

El actual ordenamiento jurídico laboral mantiene su estructura tradicional, diferenciando entre la regulación de las relaciones individuales y las colectivas de trabajo; ello, en tanto, la discusión en curso no cuestiona las ya clásicas dos fuentes de tutela del trabajador y se enfoca, más bien, hacia cambios en el peso relativo y en las formas en que se articulan ambas fuentes del Derecho. Nuestro Código del Trabajo está estructurado en base a cinco Libros y a un Título Preliminar. Los dos primeros regulan las relaciones individuales: -los contratos individuales, -la capacitación laboral, -la protección de la maternidad y -la salud y seguridad en el trabajo. Los libros III y IV se ocupan de las relaciones colectivas: entregando el marco jurídico sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva; finalmente, el libro V se aboca a la jurisdicción laboral: los juzgados de letras del trabajo y de los procedimientos judiciales; es decir, del acceso a la justicia laboral. Esta segunda parte trata de las principales regulaciones contenidas en el título preliminar y en los dos primeros libros del Código. Los distintos institutos que conforman el Derecho Individual del Trabajo se analizan, dentro de lo posible, en torno al referente “flexibilidad-rigidez” de sus normas.

48

II.

NORMAS GENERALES

1.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

54

Una de las características del D° del Trabajo es su amplio campo de aplicación cuantitativo (60% de la PEA), “el inmenso número de relaciones jurídicas que rige y el gran número de personas a quienes se aplica”. El Código del Trabajo (C. del T) en su artículo 1° fija el ámbito de aplicación de sus normas. De ese modo señala que éste regula la relación laboral (prestación remunerada de servicios, bajo un vínculo de subordinación y dependencia) de todos los trabajadores del sector privado. Los trabajadores de la Administración Pública Centralizada y Descentralizada, los de los otros Poderes del Estado (Legislativo y Judicial) y los de empresas e instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes o participación, se encuentran excluidos, en tanto, legalmente se rijan por estatutos especiales (Leyes orgánicas, Estatuto Docente y Estatuto de Salud Municipal, etc.). No obstante, las normas del Código se les aplican supletoriamente, en todos aquellos aspectos no regulados por éstos, siempre que exista norma expresa que así lo señale. 2.

FUNCIÓN SOCIAL DEL TRABAJO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

También en el Título Preliminar se señala la función social que cumple el trabajo y, reproduciendo lo dispuesto en el artículo 19 N° 16 de la Constitución Política, reafirma la libertad de trabajo y el derecho de toda persona a dedicar su esfuerzo a la libertad lícita que elijan (Art.2°, inciso 1°). Seguidamente prescribe que: “Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”. De igual modo, se regulan legalmente diversas garantías constitucionales, comenzando por el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación; se señala así que:

“son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación” Seguidamente, define lo que debe entenderse por “actos de discriminación”, integrando dentro de ellos las ofertas de trabajo que exijan como requisitos para postular algunas de las condiciones ilegítimas y discriminatorios, junto con prohibir condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial, etc. Finalmente, en su artículo 5° prescribe que “El ejercicio de las facultades que la ley

reconoce al empleador, tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales 54

Ver “Manuales de Derecho del Trabajo” sobre regulación de las relaciones individuales de trabajo. Existen diversos manuales, los más actualizados son: el de Profesor Luís Lizama Portal y el del Profesor. Héctor Humeres. La versión actualizada (aún no sistematizada en una nueva publicación codificada) del Código del Trabajo, incluyendo todas las últimas reformas legales, se encuentra en www.direcciondeltrabajo.cl.

49 de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”. Diversas otras disposiciones del Código del Trabajo, regulan -en su especificidad laboral- los Derechos Humanos Fundamentales inespecíficos (libertades y derechos inherentes a la condición de persona, o derechos de ciudadanía). De ese modo, se regula la privacidad de los datos y la correspondencia personal y por tanto el acceso y uso de dichos datos de parte del empleador; el derecho a la intimidad frente a las facultades de supervisión y control patronal (por ejemplo: el uso de elementos electrónicos de control personal); garantías antidiscriminatorios (en particular frente a la maternidad y los derechos parentales, la libertad de sindicación y de negociación colectiva, etc.) a través de la institución del “fuero laboral” y la protección frente a prácticas discriminatorias antisindicales, etc.

Finalmente, en ésta muy elemental reseña de materias tan relevantes, cabe consignar que la reforma a la justicia laboral, que entró a regir en marzo del 2008 en forma gradual y rige para todos el país desde octubre del 2009, establece una modalidad procedimental especial de “tutela de los Derechos Humanos Fundamentales en el trabajo”.

Derecho de Indemnidad. Conjuntamente con ello, se reconoce como una práctica discriminatoria específica, violatoria de las garantías constitucionales, las represalias que pudiesen sufrir los trabajadores, producto de denuncias administrativas (ante las Inspecciones del Trabajo) o de acciones judiciales deducidas, por infracción a sus derechos laborales y previsionales (o derecho de indemnidad).

3.

SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL CARACTERÍSTICAS Y DEFINICIONES LEGALES

DE

TRABAJO,

Los sujetos o partes de una relación individual de trabajo son siempre un empleador (éste puede ser persona natural o jurídica) y un trabajador (debe ser siempre una persona natural) 55. El C. del T define a ambos en su artículo 3°:  Empleador: persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo; La característica esencial del empleador es que utiliza los servicios del trabajador, apropiándose del fruto del trabajo a cambio de una retribución. El resultado del trabajo es propiedad del empleador y por esa razón el empleador corre el riesgo del proceso productivo y de su resultado.

55

Las responsabilidades laborales entre empresas, en base a un acuerdo por el cual una de ellas se compromete con la otra, a ejecutar una obra o a prestarle un servicio, determinado, se regulan por el Título VII del Libro II del Código del Trabajo, en su párrafo 1°: “Del trabajo en régimen de Subcontratación”. No obstante aquello, los trabajadores subcontratados tienen iguales derechos que el conjunto de trabajadores dependientes.

50 El empleador puede ser una persona física o jurídica, como lo es una empresa. La empresa se define como una organización de medios destinados a un fin, (medios de producción) ordenados en torno a una identidad jurídica (sociedad, corporación, fundación, etc.) 

Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y en virtud de un contrato de trabajo.

Siempre es una persona natural, física. No pueden ser trabajadores sociedades o empresas, ni cualquier otra persona jurídica La prestación de servicios es personal. El trabajador es contratado en atención a sus particulares características y no puede delegar su obligación de trabajar. El contrato de trabajo es “intuito personae”. Por su parte el trabajador realiza su trabajo por cuenta de otro, lo que diferencia el contrato de trabajo de otros contratos prestacionales o de actividad y explica el poder de mando del empleador

El vínculo de subordinación y dependencia , debido tanto a la dicotomía clásica entre trabajo asalariado y trabajo autónomo como a la focalización de la protección laboral en los primeros, ha tenido desde los inicios del Derecho del Trabajo una gran relevancia. Este vínculo se ha determinado -doctrinal y jurisprudencialmente- a partir de la utilización de “un haz de indicios”, tales como:  el cumplimiento de horarios,  la supervisión directa o inmediata,  el seguimiento de órdenes e instrucciones en la prestación de los servicios,  el control de ellas,  el ejercicio de medidas disciplinarias sobre el trabajador, etc. Todas ellas son empleador.

manifestaciones inherentes al poder de dirección del

Hoy en día, particularmente con los cambios tecnológicos y con la evolución hacia estructuras empresariales complejas, este conjunto de indicios si bien se mantiene cambia sus formas concretas de manifestación; igual cosa sucede con el poder de dirección, el que tiende a ejercerse en dos planos diferenciados: en una relación directa con el trabajador y en otra indirecta, generada en decisiones estratégicas del negocio y del proceso de gestión de la empresa.56 Se vuelve a este tema en el acápite 7. El legislador complementa las definiciones citadas precedentemente, regulando en forma adicional dos situaciones especiales (Art. 4°):

Sobre la representación del empleador: se “presume de Derecho” (es decir, que no admite prueba en contrario) y en tal carácter lo obligan los acuerdos adquiridos o suscritos por el gerente, el administrador, o quien ejerce habitualmente las funciones de dirección. 56

Ver “El nuevo Derecho del Trabajo”. Infra 29.

Sobre los cambios de propiedad (posesión o mera tenencia) de la empresa: éstos no alteran los derechos emanados de los contratos individuales o colectivos de los trabajadores.

51

Por ley, igualmente, se define el contrato individual de trabajo; lo que debe entenderse por empresa para efectos laborales; las categorías o tipos de prestaciones de servicios excluidas de su ámbito de aplicación; obliga a escriturar el contrato y sus modificaciones (arts. 9 y 11) estableciendo sanciones especiales en caso de contravención.

Contrato individual (Art.7°). Se trata de una convención (es decir, un acuerdo entre partes que genera derechos y obligaciones recíprocas); por la cual el trabajador se obliga a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del empleador, y éste, a pagar una remuneración determinada por sus servicios.

Excepciones (casos que no constituyen relación laboral. Art. 8°):   

Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al público (por ejemplo: gasfitero, zapatero, servicios de reparaciones, etc.); Los servicios que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (por ejemplo: los jardineros, los que prestan servicios de reparaciones o de instalación de artefactos del hogar, etc.); Las prácticas profesionales (educación superior, enseñanza media técnico profesional) las que deben ser por tiempo determinado; no obstante, éstas dan derecho a lo menos a colación y movilización (o a una asignación compensatoria). Estos dineros deben convenirse con anticipación y de forma expresa y, no se consideran remuneración.

Escrituración del contrato (Art. 9°): Obligación de ponerlo por escrito dentro de los primeros 15 días de iniciada la relación de trabajo (5 días, si es contrato por obra, trabajo o servicio determinado, o de plazo inferior a 30 días; si se trata del contrato de trabajo de servicios transitorios con una Empresa de Servicios Transitorios para que el trabajador sea puestos a disposición de una empresa usuaria, el plazo máximo es también de 5 días)57.

“Presunción legal” (cambia el peso o la carga de la prueba; se diferencia de la “presunción de derecho”, en tanto admite prueba en contrario): “toda prestación de servicios realizada en los términos anteriores hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Como el contrato es consensual, su escrituración se exige para fines tanto de formalización como probatorios, y no para efectos de su validez. 57

Según la Ley 20.123/06 que introdujo modificaciones al C. del T. regulando el “Trabajo en régimen de Subcontratación”, en el párrafo 2° del nuevo Título VII del Libro I del Código, se regulan las Empresas de Servicios Transitorios, los con tratos de puesta a disposición de trabajadores y los contratos de trabajo de servicios transitorios.

52

Con el carácter consensual que la ley le asigna a este contrato, se recoge el principio general del Derecho del Trabajo, haciendo primar las condiciones objetivas en que se prestan los servicios por sobre lo estipulado por escrito (principio de la primacía de la realidad o contratorealidad).

Adicionalmente, si el empleador no cumple con la obligación de escriturar el contrato, se presumen como legalmente ciertas las estipulaciones que declare el trabajador. Si el trabajador es quien se niega a suscribirlo, el empleador tiene la obligación de enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva, para que ésta recabe su firma. 4.

CLÁUSULAS OBLIGATORIAS DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

En el contrato se deben especificar, a lo menos, las siguientes estipulaciones o cláusulas (Art. 10°):

    

 

Lugar y fecha; (ésta última determina los derechos en relación a la duración de la relación de trabajo, por ejemplo: vacaciones, gratificaciones, indemnizaciones, aviso de despido, etc.); Individualización, nacionalidad y domicilio de ambos contratantes; Determinación de la naturaleza de los servicios y el lugar o ciudad a prestarlos (esta cláusula se relaciona con la polifuncionalidad, ius variandi, etc., normas que se verán a continuación); La remuneración: monto (si es fijo); forma (fijo, variable, mixto), períodos de pago (diario o a jornal -como ya se verá, da derecho al pago de la semana corrida-, semanal o mensual), los que en ningún caso pueden superar los 30 días; La jornada: duración y distribución (en los casos de procesos continuos: turnos -también se establecen en los Reglamentos Internos, en empresas de 10 o más trabajadores-). Existen diversas normas sobre jornada: jornada ordinaria, jornadas especiales, excepcionales de determinación administrativa, contrato a tiempo parcial, etc.; El plazo (si lo hay); se verá al analizar los tipos de contratos. Todos los demás pactos (en dinero o en especies u otros derechos o limitaciones), que acuerden las partes; se debe dejar constancia si el trabajador debió cambiar de domicilio para asumir el nuevo trabajo.

La modificación de las cláusulas:  Existe la obligación de escriturar las modificaciones en anexos de contratos, dentro de los 15 días siguientes en que éstas se han producido. Existe una disposición especial en

53 materia de reajustes legales o convencionales, en tanto, éstos deben actualizarse, a lo menos, anualmente.

5.

EL IUS-VARIANDI

Dentro de sus facultades, el empleador puede alterar unilateralmente, es decir, sin el consentimiento del trabajador (Art. 12), algunas de las condiciones de trabajo pactadas en el contrato, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

Modificación de la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, bajo las siguientes condiciones no copulativas:   

Que sean labores similares; Que el nuevo sitio o recinto quede dentro de la misma ciudad o lugar; Que el cambio no implique menoscabo al trabajador.

Cambios en la distribución de la jornada convenida; siempre que concurran las siguientes condiciones copulativas:   

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o a unidades o conjuntos operativos; Postergar la hora de entrada o anticiparla, hasta en 60 minutos; Avisar al trabajador a lo menos 30 días antes.

El trabajador que se sienta afectado o estime que, en la decisión de empleador no han concurrido las exigencias legales, tiene derecho a reclamar ante el Inspector del Trabajo (dentro de un plazo de 30 días desde que los hechos hayan ocurrido o desde la notificación del aviso exigido) y, en contra de la resolución del Inspector se puede recurrir a Tribunales dentro de los 5 días siguientes al de su notificación.

6.

TIPOS DE CONTRATOS.

El contrato de trabajo admite diversas clasificaciones, a partir de sus modalidades. Por ejemplo:

54

 Por su duración (tiempo indeterminado o a plazo, por la duración de la obra o faena para la cual se ha sido contratado, etc.);  Por la especificidad del trabajo o las funciones (contratos especiales);  Por condiciones específicas de la prestación de los servicios (por ejemplo el lugar de trabajo, ello afecta desde desplazamientos, jornadas, supervisión, etc.);  Por condiciones personales del trabajador (contratos de jóvenes, de discapacitados, de adultos mayores, de embarazadas, etc.; o Por la atipicidad de las prestaciones (teletrabajo, guardias de seguridad, a tiempo parcial), etc.

.

7

DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL E IDENTIFICACIÓN DEL EMPLEADOR

En la realidad actual, las normas laborales enfrentan diversos problemas, algunos de ellos muy relevantes para su aplicación práctica; dos de ellos revisten especial complejidad e importancia:  El primero gira en torno a la determinación del vínculo contractual; es decir, sobre la determinación de si trata de una relación civil, mercantil, o de una propiamente laboral. El problema se genera en parte por el nuevo fenómeno tecnológico y en parte por el predominio de las teorías económicas neoclásicas (con sus clamores de minimización -sino de supresión- de las regulaciones laborales). Las nuevas tecnologías implican, en muchos casos, modificar las características del trabajo: tanto en sus contenidos como en las formas en que éste se presta, generando de una parte dificultades para verificar la existencia de una relación de subordinación o dependencia; de otra, posibilitando el incremento del fraude a la ley laboral. 

En efecto, la informatización de los procesos productivos así como el creciente uso de tecnologías de la información alteran el clásico “haz de indicios” utilizado para determinar jurídicamente la existencia de trabajo dependiente. Los cambios principales El segundo se entre presenta la tradicional identificación deldirecto empleador; ello, debido al se problema manifiestan, otros:con en el control y presencial de las funciones, nuevo paradigma organizacional de la empresa, caracterizado de porhorarios, un dobleetc. proceso en la supervisión del desempeño, del cumplimiento Hoy reen día, el organizativo: control y la supervisión de los tiempos y de la calidad del trabajo, se ejerce -de manera cada vez más creciente- mediante mecanismos diferentes, principalmente informáticos y Un primertelemáticos. proceso, es el de la descentralización productiva; éste se manifiesta principalmente a través de la dinámica de externalizaciones, subcontrataciones, encadenamientos productivos, etc. Un segundo proceso se expresa en nuevas formas de re-centralización, producto del constante rediseño de los proyectos de negocios, vía la constitución de grupos de empresas. Ambos fenómenos dificultan, en términos objetivos, identificar a la persona (natural o jurídica) que determina -en razón de los poderes de dirección inherentes a su calidad de empleador- la organización del trabajo y las funciones del trabajador, beneficiándose finalmente de sus servicios. Estas dificultades empíricas -económico-jurídicas- para definir “el centro de imputación de las responsabilidades laborales” (es decir, a quien corresponde exigirle su cumplimiento), generadas por los nuevos procesos organizacionales, confluyen con los persistentes esfuerzos empresariales por imponer un concepto jurídico formal de empresa (establecido sólo para efectos laborales) por sobre la concurrencia práctica u objetiva de la condición empleadora.

55

III.

INICIO Y TÉRMINO DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

1.

EL CONTRATO NORMAL O TÍPICO: DEFINICIÓN Y DURACIÓN  El contrato de duración indefinida, de tiempo o jornada completa:

Se trata del contrato tipo, histórico, de uso generalizado desde los inicios de la legislación laboral. En la norma actual este contrato sigue manteniendo algunas de sus características iniciales, si bien ha sido objeto de sucesivas modificaciones. A partir de este contrato se construyen las nuevas modalidades; ello, utilizando principalmente dos tipos de técnicas: 

Las de introducir modificaciones legales en sus cláusulas obligatorias (alterando los grados de protección legal);



La de crear “contratos especiales”, también por ley, con sus particulares formas de regulación.

Lo anterior significa que, en tanto no exista una norma expresa que modifique alguna de sus disposiciones, rigen todos los elementos del Contrato Individual de Trabajo ya analizados (ámbito de aplicación, escrituración, presunciones, cláusulas, modificaciones, etc.).

 Definición del contrato de trabajo: Ésta es genérica, por tanto válida para todas las modalidades de contrato individual de trabajo (Art. 7°): “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente; éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquel a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”

56

 Duración del contrato En tanto se exige que una de las cláusulas contractuales señale expresamente la duración, de no cumplirse con dicha disposición el contrato se considera como de duración indefinida. 2.

TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Se distinguen dos sistemas en materia de estabilidad en el empleo: los de estabilidad absoluta en el empleo y los de estabilidad relativa. Los sistemas de estabilidad absoluta en el empleo sólo autorizan poner fin al contrato por causales legales, generalmente con previa autorización –judicial o administrativa- y excluye absolutamente el término en virtud de la voluntad unilateral del empleador. Los sistemas de estabilidad relativa, en cambio, permiten la proliferación de contratos a término (plazo fijo o condición) y la terminación del contrato de trabajo por la decisión del empresario -en la mayoría de los casos- con pago de una indemnización. Causales de terminación del contrato de trabajo, reconocidas en nuestro Código del Trabajo. Se distinguen tres grupos de causas de terminación del contrato de trabajo: a. Las que dependen de la voluntad de alguna de las partes. Si la decisión de poner término a la relación laboral proviene del empleador, se denominará “despido”. b. Las causales de terminación objetiva, no imputable al trabajador (ya sea porque así se pacto en un contrato a término o por caso fortuito o fuerza mayor, etc.) c. Las causales subjetivas o imputables a la conducta del trabajador. Considerando los costos para el empleador, es posible agrupar las causas de terminación de los contratos de duración indefinida, en dos categorías, a saber:

Finalización del contrato sin costos para el empleador:

2.1.

El contrato puede terminar, sin implicar obligaciones adicionales al empleador, salvo los derechos ya adeudados o devengados por el o la trabajadora, en las siguientes circunstancias: (art.159 C. del T.)    

Por mutuo acuerdo de las partes Por renuncia del trabajador (con aviso de a lo menos 30 días) Por muerte del trabajador Por vencimiento del plazo convenido en el contrato (la duración no puede exceder de un año, salvo en el caso de gerentes, profesionales o técnicos titulados en alguna institución superior del Estado o reconocida por éste, la duración puede ser hasta por dos años)  Por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato  Caso fortuito o fuerza mayor.

57 Respecto a esta última causal, según el artículo el artículo 45 del Código Civil “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Para que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:  Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido que éstas no hayan contribuido en forma alguna a su producción;  Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y  Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Por las consideraciones anteriores, esta causal de término de contrato sólo puede ser válidamente aducida en casos muy excepcionales, en materia laboral. 58

EL DESPIDO. Término del contrato, con o sin costos para el empleador:

2.2.

Se puede poner término al contrato por decisión del empleador, mediante el despido. El despido debe fundarse en algunas de las causales previstas en la ley; en dicho caso, es obligación del empleador informar por escrito al trabajador, sobre los fundamentos y las causas legales que aduce para despedirlo. Existen dos tipos de fundamentos que facultan al empleador para despedir a un trabajador: 

La caducidad del contrato, (art. 160 del C. de T.); éste procede por causas imputables al trabajador y autorizan el despido sin derecho a indemnización.



Por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio , (art. 161 C. del T.), dando lugar al pago de indemnizaciones por años de servicio.

La invalidez total o parcial del trabajador no es causa justa para que el empleador ponga término al contrato (Art. 161 bis), por cual su despido deberá fundarse en algunos de los otros fundamentos legales.

58

Ver ORD. Nº 5553/366 de 09/11/1998, de la Dirección del Trabajo www.direccióndeltrabajo.cl

58

Los contratos a plazo o por obra o faena: ¿puede ponérseles término por la causal de “necesidades de la empresa”?. La respuesta debiese ser negativa, en tanto el empleador ya evaluó sus necesidades de personal (tiempo y funciones) al utilizar una forma atípica (distinta al contrato indefinido) de contratación. Teniendo presente que los Tribunales de Justicia tienen la atribución exclusiva de calificar las causales de despido, durante años la jurisprudencia judicial mantuvo la tesis que el empleador, en dichos casos, se encontraría obligado a cancelar las remuneraciones o beneficios hasta el vencimiento del plazo o el fin de la respectiva obra o faena, debido a que: -

la modalidad especial de estos contratos residiría exclusivamente en su forma de término, y

-

la facultad empleadora de determinar la modalidad por la cual se contrata, en función de las necesidades de la empresa, se expresa al momento mismo de la contratación.

No obstante, en los últimos años, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha variado sustancialmente, en esta como en otras materias, obviando los Principios del Derecho del Trabajo, y declarando procedente la aplicación de la causal en los contratos temporales.

En todo despido se debe explicitar la causa que se invoca. Para controvertir la causa aducida, el trabajador debe recurrir a tribunales, ya que sólo ellos son competentes para calificar las causas y fundamentos de un despido. No obstante, conviene siempre interponer un reclamo en la Inspección del Trabajo respectivas, quien citará al empleador a un comparendo de conciliación, asesorando al trabajador(a) respecto a los dineros que se le adeudan y de los caminos a seguir en caso de no producirse acuerdo entre las partes.

59 3. CAUSALES DE DESPIDO A INVOCAR POR EL EMPLEADOR DE RESPONSABILIDAD DEL TRABAJADOR. Las causas legales por las que se puede despedir a un trabajador, sin derecho a indemnización, e incluso, de forma inmediata (denominadas también causales subjetivas), son las siguientes (Artículo 160 C. del T):

Nº 1. Conductas indebidas, de carácter grave, debidamente comprobadas:  Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;  Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;  Injurias proferidas por el trabajador al empleador;  Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña. Nº 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que estuviesen prohibidas por escrito en el respectivo contrato. Nº 3    

No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada: durante dos días seguidos, dos lunes en el mes, o un total de 3 días durante igual período de tiempo. La falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.

Nº 4. El abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:  La salida intempestiva o injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, o  La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Nº 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten:  A la seguridad o al funcionamiento del establecimiento;  A la seguridad o a la actividad de los trabajadores; o  A la salud de éstos. Nº 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. Nº 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

60

El despido por estas causales, como ya se dijo: No da derecho a indemnización por años de servicio. El empleador debe informarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada, dentro de los tres días hábiles siguientes a la separación de éste (en el caso de la causal del Nº 6, el plazo es de seis días) (Art. 162). Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo dentro del mismo plazo. SOLO COMO SANCIÓN AL INCUMPLIMIENTO DE LA LEY, si el empleador no invoca causal alguna, o el despido es declarado por el tribunal competente como injustificado, indebido o improcedente, procede el pago de indemnización (se consideran adicionalmente incrementos de ésta, dependiendo de la gravedad de la causal invocada sin el debido fundamento).

Los incrementos legales, para los distintos tipos de despidos o de “desvinculación de un trabajador”, son los siguientes: Aplicación improcedentes del art. 161 30% Aplicación injustificada del art. 159 No invocación de causal

50% 50%

Aplicación indebida del art. 160 80% Sin motivo plausible art. 160 Nos. 1,5 y 6 100%

El plazo para impugnar judicialmente (demandar) la causal de despido es de 60 días desde que éste se ha producido. Dicho plazo se suspende si se presenta un reclamo por el despido ante la Inspección del Trabajo, ampliándose hasta un tope de 90 días. Despido indirecto: La ley permite al trabajador poner término al contrato de trabajo, por causales imputables al empleador, con derecho a indemnización en los siguientes casos: conductas indebidas, de carácter grave, debidamente comprobadas; actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; y, por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

En dichas circunstancias también opera el incremento de la indemnización a pagar por el empleador, a saber: 

Despido indirecto art. 160 Nº 7

50%



Despido indirecto art. 160 Nos. 1 y 5

80%

61

4.

DESPIDO POR NECESIDADES DE LA EMPRESA. (ART. 161 INCISO 1° DEL C. DEL T.)

La ley señala que: “el empleador “podrá” poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.

La enumeración legal no es taxativa, pues la redacción es sólo a modo ejemplar. El empleador debe notificar el despido por escrito al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo, con 30 días de anticipación (Art. 162, inciso 4°). Ello no es necesario, siendo posible proceder a la separación inmediata del trabajador, si se le paga a éste una indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada.

El despido por esta causal da derecho al pago de una indemnización por años de servicios, sólo cuando el contrato tuvo una vigencia de un año o más. El monto de la indemnización es equivalente a la última remuneración mensual devengada (tope 90 UF), por cada año continuo de servicios prestados al mismo empleador, y fracción superior a 6 meses (siempre que se haya cumplido a lo menos un año de servicios), con un tope de 11 años (límite de 330 días de remuneración). Los trabajadores con contrato vigente desde antes del mes de agosto de 1981, no están sujetos al límite de los 11 años. En caso de remuneración variable, la remuneración última se calcula sobre el promedio, percibido por este concepto, en los últimos 3 meses.

Como la legislación establece derechos mínimos, si las partes han pactado un monto superior de indemnización, o la han establecido para esta y otras causales (por ej. a todo evento), la indemnización a pagar corresponde a aquella que resulte más favorable para el trabajador. El trabajador puede recurrir a Tribunales para impugnar la aplicación de esta causal. Si la sentencia declara que el despido se ha producido sin motivo plausible, o se ha invocado sin fundamentos de hecho, procede, como ya se señaló, que se incremente el monto de la indemnización en un 30’%.

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5.

DESAHUCIO PARA PERSONAL EJECUTIVO Y DE CONFIANZA. (ART. 161 INCISO 2° DEL C. DEL T.)

En el caso de trabajadores con poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que estén dotados de facultades generales de representación, se les puede poner término al contrato de trabajo avisándolo con 30 días de anticipación o pagándoles la indemnización sustitutiva del aviso previo, sin necesidad de expresar causal. Esta misma disposición rige para los cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

Estos trabajadores tienen derecho a la indemnización legal, o a la convencional en su caso.

6.

EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES CONTEMPLADAS EN EL ART. 161 DEL C. T.

Las causales de despido por necesidades de la empresa no pueden ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia médica:   

por enfermedad común, accidente del trabajo, o enfermedad profesional.

Esta prohibición sólo rige durante el tiempo que dure la licencia médica respectiva. En caso de haberse notificado el despido con anterioridad al uso de la licencia, el plazo para hacerlo efectivo se suspende durante ésta, y continua corriendo a su término. 7.

OTRAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE DESPIDOS EN LOS CASOS DE CONTRATOS INDEFINIDOS  Suspensión de los efectos del despido (Ley Bustos) (Art. 162 inciso 5° y siguientes)

Los efectos del despido se suspenden y se debe continuar pagando la remuneración y demás prestaciones consignadas en el contrato, sin la equivalente contraprestación de trabajo, cuando existe deuda previsional pendiente y mientras no se compruebe su pago. Las cotizaciones previsionales deben estar enteradas hasta el último día del mes anterior al del despido, lo cual se debe informar por escrito al trabajador. La comprobación del pago, convalida el despido, desde la fecha en que éste (el pago) se entera. El plazo legal para reclamar de la ilegalidad del despido es de seis meses.

63

 Forma de pago de las Indemnizaciones El empleador está obligado a pagar las indemnizaciones en un solo acto, al momento de extender el finiquito. Las partes pueden acordar fraccionar el pago; las cuotas deben consignar los intereses y reajustes del período, y dicho acuerdo debe ser ratificado ante la Inspección del Trabajo. El incumplimiento del pacto hace exigible el total de la deuda, más multas; en dicho caso el Tribunal ordena el pago de la deuda, incrementada hasta en un 150%.

Se debe recordar que las normas precedentemente analizadas corresponden principalmente al contrato de trabajo típico; es decir, de duración indefinida y normalmente, por jornada completa.

 Régimen tributario de la Indemnización por Años de Servicios (IAS) La IAS legal no constituye renta para ningún efecto tributario. Tampoco las convencionales pactadas en contratos colectivos, sea que establezcan una IAS o que complementen, reemplacen o modifiquen estipulaciones sobre IAS de convenios o contratos colectivos anteriores (art .178 CT). La IAS pactadas en contrato individuales o pagadas voluntariamente, constituye renta en tanto exceda al equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio y fracción superior a seis meses. Si además de esta IAS, el trabajador percibiere IAS que no sea considerada como renta, deberán sumarse ambas a los efectos de determinar la aplicación del impuesto.

64

B.

FLEXIBILIDAD DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DE TRABAJO

A continuación, se analizarán los diversos institutos y normas que regulan la relación individual de trabajo, intentando ordenarlas en función del “paradigma de la flexibilidad del mercado de trabajo”

I.

INTRODUCCIÓN. DEFINICIÓN Y CLASIFICACIONES DE LA FLEXIBILIDAD.

Definición:

Desde una óptica económica, se entiende por flexibilidad, en general: “la mayor o menor liberalidad del empleador, sin sujeción a interferencias externas -legales o institucionales-, para definir las características y condiciones en su relación con los trabajadores, en la contratación y durante la relación laboral.”

Así, las demandas de flexibilidad laboral -en la lógica de las teorías económicas dominantesse confunden con las concepciones desregulatorias de los mercados de trabajo, anteriores al nacimiento del Derecho del Trabajo. Cabe recordar que conforme a éstas, la actividad laboral y la consiguiente transacción del trabajo debiesen regirse por las reglas esenciales de toda economía de mercado: la ley de la oferta y la demanda, la teoría de la formación de los precios e, idealmente, las de una competencia perfecta. 59

59

Para una profundización en el tema ver “Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del Derecho” de J. L. Ugarte Cataldo. Editorial Lexis Nexis. Cita 42 de la primera parte de los apuntes de clases.

65 Técnicamente, se distingue entre:

flexibilidad externa o numérica, y flexibilidad interna o funcional. La flexibilidad externa o numérica se refiere a las posibilidades

empresariales para contratar y despedir trabajadores, ajustando el número de su plantilla fuera del contrato de trabajo de duración indefinida, es decir, sin mayores trabas legales en el funcionamiento libre de la oferta y demanda de empleo, particularmente disminuyendo o eliminando los costos del despido, o disminuyendo los costos remuneracionales (costos del factor trabajo) La flexibilidad interna o funcional se refiere a la mayor o menor capacidad

de adaptación que tienen las empresas para adecuar las condiciones de trabajo de su personal contratado a las fluctuaciones económicas, de mercado y productivas.

1.

FLEXIBILIDAD EXTERNA O NUMÉRICA. MODALIDADES

Generalmente, la flexibilidad externa o numérica se diferencia entre:  flexibilidad de entrada y  flexibilidad de salida (del mercado de trabajo).  En la flexibilidad de entrada, se incluyen, entre otras, las prestaciones que no dan derecho a contrato de trabajo, los contratos promociónales para el empleo, la subcontratación y el suministro de trabajadores; por cuanto éstas constituyen normas tendientes a disminuir o eliminar “las barreras de entrada al mercado laboral” y, eventualmente, a incrementar el empleo.  La flexibilidad de salida alude a la disponibilidad fácil y barata del despido, como forma de adecuar el personal contratado a las variaciones de la demanda de trabajo. El monto de las remuneraciones mínimas -en cuanto costo base de contratación- forma parte de la flexibilidad de entrada. 2.

FLEXIBILIDAD INTERNA O FUNCIONAL. MODALIDADES

La adaptabilidad, como ya se ha señalado anteriormente, puede producirse a través de los sistemas de relaciones laborales con alta libertad sindical y negociación colectiva, o como se entiende por las teorías neoclásicas, por la mayor o menor discrecionalidad de los empleadores para disponer sobre las condiciones de trabajo de los trabajadores.

66 En Chile, desde la economía y no desde la protección de los trabajadores, el uso empresarial del concepto de flexibilidad ha significado -hasta ahora- una disminución de las normas legales para que los empleadores puedan, unilateralmente, adaptar sus Recursos Humanos a través de la modificación de las condiciones de trabajo pactadas en el contrato individual de trabajo. En las experiencias internacionales, la flexibilidad funcional se realiza a través de la negociación colectiva con organizaciones sindicales.

Recordar el tema de las tutelas en las relaciones de trabajo: a través de la ley y mediante la tutela o autonomía colectiva Modalidades de flexibilidad interna Dentro de la flexibilización interna se contemplan las dimensiones: 

salariales (la estructura remuneracional y el monto final a percibir por los trabajadores, se considera un factor de flexibilidad interna o funcional) de distribución de los tiempos de trabajo y descansos, y las propiamente funcionales.

 

II.

LA FLEXIBILIDAD EXTERNA DE ENTRADA

Dentro de la flexibilidad de entrada se analizarán las siguientes dimensiones de la legislación laboral:



Las modalidades atípicas de empleos y de contratos, como formas promociónales de

empleo; 

La subcontratación y el suministro de trabajadores;

En una modalidad intermedia, entre flexibilidad externa y flexibilidad interna, se analizará la flexibilidad remuneracional.

1.

FORMAS PROMOCIONALES DE EMPLEO Dentro de las formas promociónales de empleo se incluyen:  las prestaciones de servicios que no dan lugar a contrato de trabajo;  los contratos que otorgan una menor protección legal; y,  los contratos propiamente promociónales, en particular, los que promueven la contratación de jóvenes.

67 1.1.

Prestaciones de servicios que no dan lugar a contrato de trabajo (art. 8°), se refiere a lo ya analizado en el párrafo correspondiente a los trabajadores exceptuados de la protección laboral, a saber:  Los servicios prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al público;  Los efectuados en forma discontinua o esporádicamente a domicilio;  Las prácticas profesionales de egresados de educación superior y de enseñanza técnico profesional.

1.2

Contratos con duración de hasta de 30 días (art. 44. inc. 4°):

La ley autoriza la celebración de estos contratos, en los que considera incluido en la remuneración convenida la totalidad de beneficios que se devengan en función del tiempo servido (por ejemplo, el feriado proporcional, las gratificaciones, etc.), por lo que se denomina “remuneración consolidada”. 1.3

El contrato a plazo fijo o por tiempo determinado (art. 159, N° 4).

La ley permite el contrato a plazo fijo. Este, por regla general, no puede superar un año de duración. Las normas a tener presente en esta modalidad contractual son las que siguen:  Pueden celebrarse hasta dos contratos a plazo, sucesivos en el tiempo. La segunda renovación (o sea el tercer contrato), transforma a éste en uno de carácter “indefinido”.  El mismo efecto legal produce el hecho de que el trabajador continúe prestando servicios al vencimiento del plazo y, con conocimiento del empleador.  Se establece la “presunción legal” de que el trabajador ha sido contratado por tiempo indefinido, cuando aquel hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más, en un período de quince meses.  Para el personal gerencial, o para las personas que tengan título profesional o técnico, el plazo del contrato puede alcanzar hasta los dos años. 1.4

El contrato por obra o faena (art. 159 N° 5 y art. 305 N° 1).

La ley autoriza la celebración de contratos de trabajo para la realización de una obra o servicio determinado; éstos concluyen con el término de los servicios que originaron la contratación. La celebración de sucesivos contratos por obra o faena determinada no los convierte en contratos indefinidos. No obstante, el uso desvirtuado o abusivo de esta forma de contratación ha requerido el tener que precisar jurisprudencialmente “el término obra o faena”. 60 1.5

Los contratos promociónales de jóvenes.

Adicional a las normas especiales sobre práctica profesional de egresados, el C. del T. establece diversas modalidades de contratación flexible de jóvenes, a saber:

60

Tanto la jurisprudencia judicial como la Administrativa (de la Dirección del Trabajo) han definido a la obra o faena, como una actividad productiva o de servicios, que en si misma implica un comienzo y un fin.

68  Contrato de aprendizaje (art. 78 y siguientes). Se permite la contratación de aprendices menores de 21 años para la ejecución de un plan de aprendizaje, el que no puede durar más de dos años. La remuneración se pacta directamente y no está sujeta al salario mínimo (se prohíbe, adicionalmente, que ésta se regule por la negociación colectiva);  Subsidio a la contratación de aprendices (Ley SENCE N° 19.518, art.57). Las empresas que contraten aprendices pueden acceder a una bonificación mensual del 40% de un ingreso mínimo mensual, por aprendiz, durante los primeros doce meses de vigencia del contrato y, por una sola vez, una adicional de hasta 10 UTM; la remuneración que se pacte entre las partes no puede ser inferior a un salario mínimo ni superior a dos);  Contrato especial de aprendizaje de la ley N° 19.284 sobre plena integración social de personas con discapacidad (art.34). Las personas inscritas en el Registro Nacional de la Incapacidad pueden celebrar contrato de aprendiz hasta los 24 años y sin derecho a ingreso mínimo.  Subsidio especial para la contratación de jóvenes entre 18 y 24 años El Gobierno, con ocasión de la crisis, envió un proyecto de ley (el que entró a regir el 1° de julio de 2009) para enfrentar la actual crisis económica en la dimensión del empleo. La disposición legal beneficia a quienes tengan entre 18 y 24 años de edad, perciban rentas brutas mensuales inferiores a $ 360 mil y pertenezcan al 40% más vulnerable de la población. Se aplica un subsidio al empleo de los trabajadores dependientes, regidos por el Código del Trabajo, y de los trabajadores independientes. En ambos casos los beneficiarios deben acreditar rentas brutas inferiores a $4.320.000 en el año calendario en que se entrega el beneficio, y estar al día en el pago de sus cotizaciones previsionales y de salud. La norma establece que dos tercios del subsidio se pagarán mensualmente en forma directa al trabajador, el otro tercio lo recibirá el empleador, si mantiene al día las imposiciones de sus operarios. En 2009 el subsidio mensual a que tendrá derecho un trabajador que cumpla con los requisitos que establece la ley será de un máximo de $ 32.000, mientras que su respectivo empleador tendrá derecho a un máximo de $ 16.000. Un tercio del subsidio lo recibirá el empleador y 2/3 el trabajador(a). Cuando las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean iguales o inferiores a $160.000, el monto mensual del subsidio ascenderá a un 30% de las remuneraciones mensuales sobre las que se hayan realizado cotizaciones obligatorias de pensiones y de salud. En el caso de que las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean superiores a $160.000 e inferiores o iguales a $200.000, el monto mensual del subsidio ascenderá al 30% de $160.000. Cuando las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean superiores a $200.000 e inferiores a $360.000, el monto mensual del subsidio será la cantidad que resulte de restar al 30 % de $160.000 el 30% de la diferencia entre la remuneración bruta mensual y $200.000.

69 Se contemplan normas especiales para trabajadoras madres y para estudiantes. Se otorga a las mujeres un plazo adicional para acceder al subsidio por cada hijo nacido vivo que haya tenido entre los 18 y antes de los 25 años, equivalente a la duración del descanso post natal. Los jóvenes que hayan estudiado en planteles reconocidos por el Estado, tendrán derecho a extender el pago del subsidio en un plazo directamente proporcional a la duración de sus estudios. El Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE) administra y paga el subsidio al empleo, y verifica el cumplimiento de los requisitos para acceder a él. Por lo tanto, a este organismo deben presentar su solicitud las y los trabajadores y empleadores que quieran acceder al beneficio. El SENCE es supervisado por la Superintendencia de Seguridad Social, en tanto que la Dirección del Trabajo debe dar cuenta al SENCE de las irregularidades en los contratos de trabajo, siempre que tengan relación con el derecho al subsidio. Se contemplan sanciones para los empleadores y trabajadores que hagan mal uso del subsidio, además de la obligación de devolver los recursos que se les haya entregado.  Subsidio Contratación de jóvenes entre 18 y 35 años. Reforma Previsional Este subsidio, incluido en la Reforma Previsional, está destinado a trabajadores jóvenes (18 a 35 años) con remuneración igual o inferior a 1,5 veces el ingreso mínimo mensual y que estén dentro de los primeros 24 meses de cotización (período en el cual se financia el beneficio) desde la afiliación al sistema de pensiones de AFP. Este subsidio también beneficia a los empleadores de los trabajadores antes mencionados siempre y cuando paguen las cotizaciones previsionales dentro del plazo legal. El beneficio equivale al 50% de la cotización previsional obligatoria al sistema de pensiones, calculada sobre un ingreso mínimo mensual. Un total de 242.273 subsidios previsionales para trabajadores jóvenes se han entregado desde octubre de 2008 (cuando se implementó el beneficio) a junio de 2011, según informó la Superintendencia de Pensiones. El gasto fiscal durante igual período asciende a $ 1.515 millones (US$2,9 millones). En junio de 2011 se financiaron un total de 1.238 subsidios. 1.6.

Contratos especiales referidos a las particularidades de la función que se desempeña o de la prestación de los servicios.

El C. del Trabajo establece y regula una serie de contratos especiales 61, variando los grados de especificidad de sus normas y por lo tanto, las modificaciones que se introducen a las normas generales del contrato de trabajo. La mayoría de éstos contratos se refieren a sectores especiales de actividad, como por ejemplo:

el contrato de trabajadores agrícolas en general en especial de los trabajadores agrícolas de temporada el contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar (marina mercante), de los trabajadores portuarios (estiba o desestiba), en especial de los 61 Más adelante se analiza el contrato de trabajadores agrícolas. trabajadores portuarios eventuales, el contrato de trabajadores de casa particular, el contrato de trabajadores de artes y espectáculos, el nuevo contrato de los futbolistas profesionales, etc.

70

2. 2.1

SUBCONTRATACIÓN Y SUMINISTRO DE TRABAJADORES Generalidades.

Como ya se ha señalado, una de las manifestaciones sustantivas del paradigma de “empresa flexible” es la externalización de funciones, ya se trate de funciones principales del giro, de apoyo, o ajenas a éste. La forma más frecuente y extendida de externalización es a través de “las contratas y subcontratas”. La legislación laboral chilena no regulaba con precisión estos fenómenos, lo que se corrige con la dictación y reciente entrada en vigencia de la Ley 20.123/06 que introduce un nuevo Título VII al Libro I del Código del Trabajo. Con anterioridad a enero de 2007, las empresas podían encargar la realización de una obra o la prestación de un servicio determinado, incluso en forma permanente, a un taller u otra empresa o a una persona natural. La falta de una regulación especial fomentaba la precarización creciente de los empleos y se prestaba para diversas manifestaciones de fraude a la ley.

Las nuevas disposiciones regulan dos figuras

jurídicas distintas de externalización: el trabajo en régimen de subcontratación y, la cesión, puesta a disposición, o suministro temporal de trabajadores externos.

2.2.

Trabajo en régimen de subcontratación

a)

Definición, ámbito de aplicación y requisitos

71

La ley define el trabajo en régimen de subcontratación en el nuevo Art. 183-A del C. Del T. Este prescribe que:

“Es trabajo en régimen de subcontratación, aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”.

Del concepto y de otras disposiciones legales (Arts. 183-B al 183-E), cabe destacar los siguientes aspectos principales:62

 La nueva normativa le es aplicable a todos los trabajadores y empleadores que se rigen por el C. del T. y sus leyes complementarias;  Como regla general, les son también aplicables a los sectores que se rigen por estatutos especiales, si en ellos no se contienen normas específicas sobre la materia;  Se encuentran excluidos de la obligatoriedad de estas normas, las obras o servicios que se realicen de modo discontinuo o esporádico; en estos casos, las relaciones entre empleadores y trabajadores se rigen por el régimen laboral común;  No constituye un requisito del trabajo subcontratado que las obras o servicios se ejecuten en las instalaciones físicas de la empresa principal;  Es imprescindible para la existencia de subcontratación, la presencia de un acuerdo contractual (contrato civil o comercial) previo entre la empresa principal y la contratista;  La exigencia de que el contratista ejecute las obras o servicios “por su cuenta o riesgo” implica que recaen sobre él los resultados de su gestión, en tanto a él le corresponden las facultades de decisión que involucran el desarrollo y realización de las faenas o servicios b)

Efectos jurídicos que prevé la ley en caso de incumplimiento de los requisitos de la subcontratación.

La norma prevé dos situaciones distintas de infraccionalidad, pero un solo efecto jurídico: 62

Ver Dictamen ORD: N° 141/% del 10.01.2007, de la Dirección del Trabajo, www.direcciondeltrabajo.cl.

72  En primer lugar, que no se cumplan los requisitos de la subcontratación, contenidos en su definición;  En segundo lugar, cuando la persona natural o jurídica que aparece como contratista, se limite a la intermediación o colocación de trabajadores para la empresa principal, sin cumplir los requisitos ni revestir el carácter de empresa de servicios transitorios. En ambos casos la sanción más relevante (junto a altas multas) es que el legislador le asigna expresamente el carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa principal, al considerar que éste ha actuado “en fraude a la ley”.

c)

Modificaciones a los grados de responsabilidad legal de la empresa principal.

En caso de concurrir efectivamente la figura de la subcontratación,

la ley prevé importantes grados de responsabilidad jurídica de la empresa principal. Los efectos más significativos serían los siguientes:

como norma general “la responsabilidad solidaria” (codeudor solidario) de la empresa principal por las deudas laborales y previsionales “de dar” que afecten a la contratista y a las subcontratistas, en su caso, con sus trabajadores. Ello, sólo respecto de aquellos que se hayan desempeñado efectivamente para su empresa; Establece

La empresa principal puede transformar su responsabilidad solidaria en otra de carácter subsidiario (es decir, sólo debe pagar si demandado el contratista o subcontratista, no ha sido posible acceder al pago de la deuda) si cumple una serie de requisitos, entre otros: - exigir a la contratista y a sus subcontratistas una certificación de la Dirección del Trabajo u otro organismo competente, sobre sus deudas laborales y previsionales; -retener de los pagos a realizar al contratista los dineros que se adeuden por dichos conceptos; -pagar directamente a los trabajadores y a los entes previsionales los dineros adeudados; Una serie de importantes medidas de prevención en materia de seguridad e higiene en el trabajo de los empleados de la contratista y de las subcontratistas, pasan a ser de “responsabilidad directa” de la empresa principal.

Todas las normas anteriores configuran un régimen legal especial para el trabajo en régimen de subcontratación; en consecuencias, en todas aquellas materias y derechos laborales no regulados en él, se aplican las normas del derecho laboral común.

73

2.3

a)

Suministro o puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios. Una nueva figura legal.

contiene, sin dudas, la reforma más trascendente a un pilar fundamental del Derecho del Trabajo: la bilateralidad del contrato. El Párrafo 2° del nuevo Título VII del Libro I del C. del T.

En efecto, los sujetos clásicos de la relación laboral individual definidos por la legislación del trabajo habían sido siempre -hasta ahora- el empleador y el trabajador. En el sujeto empleador se concentraban las diversas dimensiones del “poder de dirección”, inherentes a su condición de tal, conjuntamente con las responsabilidades -legales y contractuales- que le correspondían frente al trabajador, en razón de la prestación de sus servicios.

Desde esa perspectiva, este nuevo instituto de la relación individual de trabajo, consistente en el recurso que se le otorga a las empresas de utilizar trabajadores externos sin adquirir por ello la calidad de empleadores de éstos, constituye una figura totalmente ajena al derecho laboral clásico.

De otra parte, la legalización del suministro temporal de trabajadores, resultante de las demandas de flexibilización, implica un claro, pero no por ello no controvertido, redimensionamiento del carácter tutelar del Derecho del Trabajo; ésta se fundamenta explícitamente en la necesidad de adicionar a su función protectora clásica -la del trabajador empleado- la de tutelar intereses de los trabajadores cesantes, promoviendo el acceso al empleo.

74

El objeto de esta figura triangular ya no consiste en funciones o partes del proceso productivo que se externalizan a terceras empresas, si no en la propia persona del propio trabajador, el que debe responder a un empleador con dos cabezas: El primero, lo contrata -suscribe el contrato, fija las condiciones y le cancela su remuneración- precisamente para cederlo (o arrendarlo) a un tercero, a fin de que le preste servicios a éste, bajo su dirección, supervisión y control e inserto en su propia organización productiva. De ese modo es como se rompe la bilateralidad inherente -en términos históricos- al contrato de trabajo, creándose el fenómeno de trilateralidad: al dividirse -por el sólo mérito de la ley- tanto las facultades como las responsabilidades empleadoras, las obligaciones del trabajador también cambian, en tanto en esta figura debe responder ante dos centros de decisión, de mando y de control.

Precisamente, debido a la atipicidad absoluta de la relación trilateral, nuestro legislador (al igual que en la mayoría de las legislaciones comparadas) crea un régimen de excepción, regulando exhaustivamente los tres sujetos o componentes que concurren en este nuevo instituto jurídico-laboral, a saber:   

la empresa de servicios transitorios; la empresa usuaria; y, el trabajador de servicios transitorios.

El carácter de régimen de excepción conlleva una interpretación restrictiva de sus normas

75

b)

Empresa de Servicios Transitorios (EST): La ley la define como: “toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos: El Registro especial de EST deber ser público y de responsabilidad de la Dirección del Trabajo; la ley señala los requisitos de inscripción y las causales de cancelación; El requisito del “giro único” implica adicionalmente para las empresas la prohibición de “ser matrices, filiales, coaligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten sus servicios”; Tienen la obligación de constituir una garantía permanente a nombre de la D. del T.; la ley establece un monto mínimo, el que se incrementa en relación al número de trabajadores contratados; La garantía cumple la finalidad de garantizar la cancelación de las deudas laborales y previsionales que se devenguen con los trabajadores; ello, debido a la carencia de bienes físicos de parte de estas empresas para hacer efectivos los pagos.

Se las define como: “toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias legales”; Se exige que la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios conste por escrito, en un contrato especial entre la EST y la usuaria (contrato de puesta a disposición de trabajadores); la escrituración debe practicarse dentro de los primeros cinco días desde la incorporación del trabajador, a no ser que la puesta a disposición sea inferior a dicho plazo en cuyo caso se debe escriturar dentro de los dos primeros días de iniciada la prestación de los servicios; c)

Dicho contrato debe especificar la Empresas usuarias:

causal que se invoca, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido; Ante la falta de contrato escrito (aquí la escrituración constituye un requisito de existencia) la ley dispone que el trabajador se considere como dependiente directo de la usuaria, rigiéndose el vínculo entre ambos por la ley laboral común; Sería nula la cláusula de este contrato que prohibiese a la usuaria la contratación directa del trabajador una vez finalizado el período de puesta a disposición.

76

d)

Regulación de la puesta a disposición de trabajadores:

La ley, si bien acepta la figura de la cesión de trabajadores, establece tres tipos de limitaciones:

En primer lugar, señala en forma taxativa, en el artículo 183- Ñ, las circunstancias que habilitan a la usuaria para celebrar un contrato de puesta disposición de trabajadores; Seguidamente, establece los límites máximos de tiempo (90 y 180 días) que puede durar la puesta a disposición, dependiendo de la circunstancia de que se trate; Finalmente, prohíbe en tres casos específicos la contratación de puesta a disposición de trabajadores.

La sanción prevista frente a la violación de los límites anteriores, además de multas, consiste en considerar al trabajador de servicios transitorios como dependiente de la usuaria.

e)

Situaciones que permiten la puesta disposición de trabajadores transitorios.

La ley señala expresamente los supuestos, causas y períodos de tiempo que habilitan la utilización por la empresa usuaria de trabajadores de servicios transitorios, así como las situaciones en que se la prohíbe.

77 ¿Cuándo puede celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios? “Artículo 183-Ñ.- Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias

siguientes: a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, des- cansos de maternidad o feriados; b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza; c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados; d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.

¿Cuánto

tiempo pueden durar estos contratos?

Artículo 183-O.- El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas. En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso.

¿Cuándo está prohibida legalmente la contratación de puesta a disposición de trabajadores transitorios? Artículo 183-P.- Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:

78 a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados; b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o c) para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

La contravención a lo dispuesto en este artículo excluirá a la usuaria de la aplicación de las normas del presente Párrafo 2º.

En consecuencia, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común.”

d)

Trabajadores de servicios transitorios:

Se les define como “todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo

con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquella”, en conformidad a las disposiciones legales; El contrato con la EST debe constar por escrito y enviarse copia de él a la empresa usuaria; La obligación de la EST consiste fundamentalmente en el pago de la remuneración convenida; en ella se entiende incorporado todo otro derecho que se devengue en proporción al tiempo servido; La empresa usuaria tiene la obligación de controlar la asistencia del trabajador, así como la facultad de organizar y dirigir su trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales éste fue puesto a disposición; El trabajador tiene la obligación de cumplir con el reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria.

e)

Tipos de responsabilidad de la empresa usuaria: En el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo, tiene responsabilidad directa, así como en el cumplimiento de obligaciones adicionales que se prevén en la ley.

79 Ésta es sólo subsidiariamente responsable de las deudas laborales y previsionales de la EST con sus trabajadores;

3.

LAS REMUNERACIONES COMO INSTRUMENTO FLEXIBILIDAD EXTERNA E INTERNA.

DE

63

Explicación general. El tratamiento o análisis de la “flexibilidad de entrada”, incluye el de todos los mecanismos que permiten al empleador reducir los costos laborales de contratación. El principal factor de costos del trabajo es el ítem remuneracional. Por lo tanto, los montos, su estructura y características se identifican también, desde una visión económica ortodoxa, como mecanismos de promoción del empleo. Desde la misma óptica anterior, las remuneraciones no sólo incidirían como factor de estímulo o de desestímulo a la contratación, sino de los niveles de empleo en general, incluyendo los costos del despido (premisa no comprobada nacional ni internacionalmente). En este acápite se analiza la regulación legal de las remuneraciones, tanto desde la perspectiva de los costos para contratar como de la estructura remuneracional, si bien esta última forma parte de los mecanismos de flexibilidad interna que se abordan con posterioridad.  Definición de remuneración: (art. 41) Le ley define el concepto de remuneración como:

“Las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie, evaluables en dinero que debe percibir el trabajador por causa del contrato de trabajo.”.

63

Es muy importante tener presente el doble carácter flexibilizador de las remuneraciones; así, cuando nos debamos referir a las formas internas de flexibilidad se debe incorporar siempre la flexibilidad salarial, en particular las que derivan de la estructura de las remuneraciones.

80

 Excepciones: Se señala que no constituyen remuneración:         

Asignación de colación. Asignación de movilización. Pérdida de caja. Desgaste de herramientas. Viáticos. Prestaciones familiares otorgadas por ley. Indemnización por años de servicio. Indemnizaciones por término de contrato. Devolución de gastos por causa del contrato.

Para los efectos del análisis es posible asimilar el concepto de salario al de remuneración.  Componentes de la remuneración: (art.42) Ésta se compone entre otros emolumentos por los siguientes: Sueldo o sueldo base: es el estipendio obligatorio y, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados por el contrato (individual o colectivo), que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, en una jornada ordinaria de trabajo, el que no puede ser menor que un Ingreso mínimo mensual. (Conforme a la Ley Nº20.281, publicada en el DO el 21 de julio de 2008, se instituye que el sueldo que se pacte en los contratos de trabajo no podrá ser inferior al salario mínimo). El sueldo es por tanto la parte fija del salario; también puede contratarse sólo por sueldo fijo. 64 Sobresueldo: consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo (se verá más adelante, cuando se analice la jornada de trabajo); Comisiones: es la parte variable del salario. (comisiones por ventas, remuneración a trato, a destajo, u otras). Desde la dictación de la Ley Nº 20.281, ya no se puede pactar el salario sólo en base a remuneración variable, salvo para las personas exceptuadas de jornada semanal. Lo común es que la remuneración sea de carácter mixto: es decir, compuesto por una parte fija y otra variable.  Tipos de remuneraciones:

Las remuneraciones pueden clasificarse según su estructura y según la periodicidad de su pago; también cabe clasificarlas en relación al salario mínimo legal. El sistema legal consagra la libertad de pacto de las remuneraciones. El único límite impuesto es el del salario mínimo legal. Por lo tanto, los reajustes legales no se aplican a las remuneraciones, superiores al monto del salario mínimo, pactadas por contrato individual o colectivo. 64 Sobre los alcances de la ley 20.281, ver los siguientes dictámenes de la Dirección del Trabajo: ORD. Nº 3152 / 063 de 25.07.2008; y ORD Nº 3262 / 066 de 05.08.2008. www.direcciondeltrabajo.cl

81

También el sistema remuneracional es flexible, según las modalidades salariales, lo que es fácil de constatar, a partir de lo que veremos a continuación.  Clasificación según la estructura de la remuneración (Art.42), De acuerdo a su estructura, la remuneración puede ser:  fija (o sólo sueldo);  mixta, es decir, estar compuesta por una parte fija y otra variable.  totalmente variable (como ya se señaló, sólo en el caso de las y los trabajadores excluidos de jornada laboral) Respecto a la remuneración variable, la ley señala que ésta puede ser por pieza, medida u obra. (Art. 44).

Los bonos de producción y de productividad en sus más diversas expresiones, constituyen también remuneración variable  Clasificación según su periodicidad. (Art. 44) La ley señala que la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, por día, semana, quincena o mes.  Así, la remuneración será por hora, diaria, semanal, quincenal o mensual.  En ningún caso se puede establecer un período de pago superior a un mes.  Si el pago es exclusivamente por día se debe pagar adicionalmente el descanso del séptimo día (descanso pago) y los días festivos que caigan en dicha semana (art.45)  Igual derecho tiene el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos. El pago se calcula sólo sobre la parte variable del salario (Ley Nº 20 281).65



El salario mínimo y el sueldo base

el salario mínimo para jóvenes (entre 18 y 21 años);

La ley fija un ingreso mínimo legal mensual para la jornada ordinaria de trabajo (actualmente demínimo 45.hrs.) especial para adultos mayores (personas de más de 65 años) y, un salario

un salario mínimo especial para adultos mayores (personas de más de 65 años) y,

Existen salarios (ingresos) mínimos para categorías especiales de(según trabajadores: un salario mínimo especial para trabajadoras de casa particular la ley 20.279 (01.07.2008) que reajusta el monto del salario mínimo mensual para el año 2008, la remuneración mínima en dinero de las trabajadores de casa particular o servicio 65 El tipo de remuneraciones y la formaaldesalario cálculo semínimo determinageneral, en los dictámenes citados anteriormente. doméstico se equiparará en forma gradual. De ese modo el 75% actual se eleva al 83% para el año 2009, al 92% para el 2010 y al 100% el 2011).

82

Se debe recordar que existen trabajadores exceptuados del ingreso mínimo. La norma general (art.44) señala que el monto mensual de la remuneración no puede ser inferior al mínimo legal.

Si se convienen jornadas parciales le remuneración debe a lo menos ser proporcional al mínimo. Para estos efectos se calcula el ingreso mínimo por hora.

Conforme a la reciente Ley 20.281 el sueldo que se pacte en los contratos de trabajo no puede ser inferior al salario mínimo. Esta ley impide, como era antes de su entrada en vigencia, integrar el ingreso mínimo, con la parte variable del salario, discrepándose en la materia con los dictámenes de la Dirección del Trabajo.



Las gratificaciones y la participación de utilidades. (Art. 47)

Toda empresa con fines de lucro y las cooperativas, que lleven contabilidad, y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en su giro, tienen la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al 30% de sus utilidades o excedentes. La ley define el concepto de “utilidad” (liquidación del SII para el Impuesto a la Renta, sin deducir las deudas de arrastre) y el de utilidad líquida (la que resulte del ejercicio anterior, menos el 10% del capital propio del empleador, por concepto de intereses de dicho capital). La gratificación debe pagarse con carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación Seelexceptúa deéste esta obligación el empleador abone o de la presentada ante SII, en tanto practica la liquidación definitiva y que calcula el monto utilidad líquida que debe servirtrabajadores de base para el cálculo de lasde gratificaciones. pague a sus el 25% lo devengado en el

respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones, con un tope de 4.75 ingresos mínimos mensuales para cada trabajador. Si se trabajó menos de un año, el derecho es proporcional al tiempo servido. (Art. 50 y 52).

83

Ley Nº 20.348 sobre igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres. El 19 de Junio del 2009 se publicó en Diario Oficial la Ley Nº 20.348 sobre igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres. Esta ley, introduce un Art 62 bis al Código del Trabajo, señalando que:

“El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, idoneidad, responsabilidad o productividad” Esta obligación común para toda empresa, puede ser reclamada por toda trabajadora que se sienta agraviada, debiendo el empleador establecer el procedimiento interno mediante el cual se sustanciarán las denuncias respectivas. Adicionalmente, las empresas de 200 o más trabajadores tienen la obligación, dentro de un plazo de seis meses desde la publicación de la ley, de elaborar un registro que consigne los diversos cargos y funciones, junto a sus características técnicas esenciales, el cual debe ser incorporado en el Reglamento Interno de la empresa.

84

III.

FLEXIBILIDAD EXTERNA DE SALIDA: Facilidades y costos del despido.

Se refiere a la disponibilidad fácil y barata del despido como forma de adecuar el personal contratado a las variaciones de la demanda de trabajo y a las fluctuaciones económicas. La gran mayoría de las modalidades de flexibilidad de salida se han señalado y analizado dentro de las materias anteriores. Corresponde ahora realizar una sistematización desde la óptica de los costos del despido para el empleador.  Modalidades laborales de duración limitada. El término de la vigencia pactada (del plazo o de la obra o del servicio) excluye a las empresas del pago de indemnizaciones.  Libertad de despido. Esta opera a través de la causal de “necesidades de la empresa”. Si bien debe señalarse la causa, y eventualmente se puede reclamar judicialmente, la falta de una justicia laboral expedita y la necesidad del trabajador de recibir el finiquito y de buscar un nuevo empleo, hace operar la desregulación de hecho.

Durante el año 2005 se aprobaron dos reformas judiciales relevantes, en un afán de mejorar sustancialmente el Derecho Humano de Acceso a la Justicia: una reforma a la judicatura laboral (distinguió entre juzgados ordinarios en lo laboral y juzgados para el cobro previsional), la que entró en vigencia en marzo del 2006; la otra reforma, modificó y agilizó los procedimientos judiciales en lo laboral; esta última comenzó a aplicarse gradualmente en marzo del 2008, para entrar a operar en régimen (en todo el país) en Octubre del 2009.

85

 Posibilidad de pagar fraccionadamente las indemnizaciones. (Art. 169). La ley no pone un límite de cuotas. En lo hechos opera la necesidad por sobre la norma. Sin embargo hay que recordar que en dicho caso el finiquito sólo puede ser ratificado ante un Inspector del Trabajo, como ministro de fe.  Finiquito simple. (Art. 177) El finiquito de un contrato con duración no superior a 30 días, además de tener una remuneración consolidada (incluye todos los pagos proporcionales) no requiere ser autorizado por ministro de fe (inspector del trabajo, notarios, presidente de sindicato, etc.).

 Posibilidad de imputar costos de capacitación a la indemnización por término de contrato. (Art. 183.bis) El empleador y el trabajador menor de 24 años pueden acordar que los costos directos de la capacitación laboral de este últimos puedan ser imputados a la eventual indemnización a que tenga derecho el trabajador, hasta un máximo equivalente a 30 días de indemnización. Estas figura se concibió como una de las tantas modalidades de promoción del empleo juvenil, sin que hasta ahora demostrado sus virtudes.

IV.

FLEXIBILIDAD INTERNA O FUNCIONAL:

1.

DEFINICIÓN

Se denomina como flexibilidad interna o funcional la mayor o menor capacidad de adaptación que tienen las empresas para adecuar las condiciones de trabajo de su personal a las fluctuaciones económicas, de mercado y productivas. 2.

MODALIDADES

Como ya se señalara, la flexibilidad interna se expresa fundamentalmente en tres dimensiones de la relación de trabajo:

86 en una variabilidad salarial, en materia de jornada a través de una liberalización de las normas legales que regulan la distribución de los tiempos de trabajo y descansos, y finalmente en relación a las funciones a exigir al trabajador (o propiamente funcionales).

V.

FLEXIBILIZACIÓN SALARIAL: VARIABILIDAD DE LAS REMUNERACIONES.

Esta dimensión de la flexibilidad, se refiere a la estructura remuneracional: es decir, a la relación entre los componentes fijos y los componentes variables del salario. 1.

UN MARCO JURÍDICO FLEXIBLE O DE LIBERTAD SALARIAL

Recordando y resumiendo lo ya analizado sobre el sistema legal en materia de remuneraciones, es posible afirmar que éste se caracteriza por su gran liberalidad.  En relación al Ingreso Mínimo Sólo se fija un ingreso mínimo mensual por jornada ordinaria de trabajo (tope de 45 horas semanales) y proporcional, por hora trabajada (si se pacta un salario diario, o por hora o por una jornada menor al tope legal). Este mínimo considera la totalidad de los ingresos remuneracionales mensuales o por hora (percibidos por la jornada ordinaria pactada), cualesquiera sean sus componentes: (sueldo base, comisiones, salario a trato, a destajo, pago del séptimo día en caso de los jornales diarios, etc.). Esto debió cambiar parcialmente, desde el 21 de enero del 2009, con la reciente reforma legal, al equipararse el sueldo base al monto del ingreso mínimo. 66 El salario mínimo legal general, es un concepto de salario bruto, por tanto los aportes previsionales se descuentan del mínimo legal, bajando en, a lo menos, un 20% el ingreso neto mensual que percibe el trabajador. Se establecen salarios mínimos menores para sectores determinados de trabajadores: los jóvenes hasta los 24 años; los adultos mayores de 65 años o más; las trabajadoras de casa particular (el 2011 se equipara); los obreros agrícolas, etc. Finalmente, se exceptúan a otros grupos de trabajadores del Ingreso Mínimo: a los jóvenes contratados en calidad de aprendices y a las personas con discapacidad.  En cuanto a la estructura salarial Esta se fija en el contrato individual de trabajo y la ley permitía que el salario fuese totalmente variable, a partir sólo del rendimiento del trabajador (comisiones, trato, destajo, por piezas, etc.) Cuando el salario así establecido no lograba ser alcanzado por el trabajador, la ley sólo obligaba a asegurarle y pagarle el mínimo legal.

Como ya se ha reiterado, esta situación cambió con la Ley Nº 20.281, en tanto esta pretende asegurar el pago del tiempo de trabajo, que el 66 No obstante la claridad de la norma legal, los dictámenes de la DT permiten que el ejercicio de ponevariables a disposición y que tiene obligación imputación detrabajador remuneraciones al sueldodel baseempleador se haga mensualmente o enlacada período de pago de cumplir, acorde a su jornada ordinaria pactada. de las remuneraciones.

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Hasta enero del 2004, el valor de la hora extraordinaria de los trabajadores contratados sólo por salario variable o con un sueldo fijo muy bajo (desde $1.000 hasta 20 o $30.000), era igual al de la hora ordinaria. Otra reforma legal, reforzada por la reciente modificación a que ya se ha hecho referencia, obliga a que todo trabajador o trabajadora tenga pactado en su contrato un sueldo fijo, el que no puede ser inferior al salario mínimo legal.

La nueva norma sigue siendo discriminatoria, porque mantiene diferencias con los trabajadores que perciben sólo sueldo fijo; a éstos últimos, la hora extraordinaria debe por ley pagarse, a lo menos, con 50% de recargo del valor de la hora ordinaria; los trabajadores con remuneraciones variables sólo perciben un plus de 50% calculado sobre el valor del sueldo baso o del salario mínimo, no obstante que su remuneración total sea mayor.

Los reajustes legales no se aplican a las remuneraciones pactadas en los contratos individuales ni en los colectivos de trabajo. Mientras no se baje del ingreso mínimo mensual, el empleador puede imponer a los trabajadores rebajas unilaterales de sus remuneraciones. Finalmente, dispone de la posibilidad de fijar salarios por rendimiento, por productividad; ajustes salariales a la baja dependiendo de los márgenes de ganancia que estime aceptables, del discutible concepto de “salarios participativos”, etc.

2.

INCIDENCIA MARGINAL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Como menos de un 9% de los asalariados, cada dos años (o sea sólo un 4% por año) negocia colectivamente y en condiciones de gran debilidad (ver parte tercera de los apuntes), las interferencias en la fijación discrecional de los salarios de parte de los empleadores son mínimas. Por tanto, la libertad salarial a la que se hace referencia, opera en favor -en la gran mayoría de los casos- de sólo una de las partes: el empleador. El único límite, como ya está dicho, es el ingreso mínimo bruto garantizado por ley. No obstante, su monto -en la práctica- es también relativo, pues un porcentaje no menor de empleadores descuenta las cotizaciones previsionales que corresponde pagar a los trabajadores sin enterarlas en las instituciones previsionales correspondientes. Con seguridad, el sistema salarial es decir: la estructura de las remuneraciones, el tipo de mecanismos para su fijación y su eficacia funcional, debe ser una de las causas que explican los problemas de concentración del ingreso que debemos resolver como país.

88

VI.

FLEXIBILIDAD DE LA JORNADA DE TRABAJO.

Esta dimensión de la flexibilidad interna o funcional se refiere a las posibilidades que le entrega la ley al empleador, en el caso chileno, para adaptar, ordenar y disponer con mayor libertad sobre los tiempos de trabajo y de descanso de su personal. Para apreciar los grados de flexibilidad existentes, analizaremos previamente las principales disposiciones legales que regulan la jornada de trabajo. 1.

DISPOSICIONES EXTRAORDINARIA

GENERALES

SOBRE

JORNADA

ORDINARIA

Y

La duración y distribución de la jornada de trabajo, constituye una cláusula obligatoria del contrato de trabajo, a no ser que la empresa tenga un sistema de turnos. En ese caso, este sistema debe estar incorporado en el Reglamento Interno de la Empresa.

 La jornada ordinaria máxima semanal es de 45 horas (desde el 1.01.2005).(art.22 y siguientes del C. del Trabajo)

Esta puede distribuirse en cinco o seis días; La jornada ordinaria máxima diaria es de 10 horas;  La jornada extraordinaria no puede exceder de 2 horas diarias; No es posible trabajar más de 6 días seguidos. sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de las empresas;

 El descanso semanal debe comprender un día calendario de 24 horas completas y debe otorgarse a más tardar al 7°deben día, después unescrito ciclo dey 6tener días una continuos de los pactos constardepor vigencia trabajo.(art.36);

transitoria de tres meses, renovables por acuerdo de las partes. (arts. 30 a 36 del C. del T.);  La regla general es que los días domingos y festivos sean de descanso. (art. 35); Puede en jordana días  El tiempo de colación no forma trabajarse parte de la jornada diaria,extraordinaria a no ser que asílos se haya sábados, pero 34); sólo en lo que reste del total de horas pactado individual o colectivamente.(Art. extraordinarias diarias a trabajar en la semana.

 Los días festivos son de descanso, a no ser que se trabaje en sistema de turnos, es decir, en procesos continuos dicho caso la ley permite que seque compense el Estede trabajo; procedeen sólo en aquellas faenas por su festivo trabajado otorgando el descanso en un día diferente, o que se considere como naturaleza no perjudiquen la salud del trabajador. jornada extraordinaria y se cancele con un 50% de recargo sobre el pago del día normal. (art. 38). Aunque no se cumpla con la obligación de que el pacto

sea por escrito, se consideran extraordinarias las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador; Se deben pagar con un recargo de un 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Si el sueldo es inferior al ingreso mínimo, el 50% de recargo se calcula sobre éste.

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Fórmula de cálculo de las horas extraordinarias:  Se divide el sueldo mensual por treinta para determinar el sueldo que percibe diariamente el trabajador;  Este sueldo diario se multiplica por 28 para obtener lo ganado por el trabajador en las últimas 4 semanas;  El producto de la multiplicación se divide por 180 (45 hrs.) por 176 (44 hrs.) o por el número de horas que corresponda;  finalmente, este valor se incrementa en un 50%

Están excluidos del pago por sobre tiempo los trabajadores exceptuados de jornada laboral.

2.

DIVERSIDAD DE NORMAS QUE FLEXIBILIZAN LAS DISPOSICIONES GENERALES SOBRE JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS.

90

a)

Facultad empresarial para alterar la distribución de la jornada de trabajo. (art.12).

Cabe recordar que, a través de ius-variandi, el empleador tiene la facultad de adelantar o atrasar hasta en una hora el inicio y término de la jornada de trabajo, sin necesidad del consentimiento de los trabajadores (siempre que se justifique por el proceso de trabajo).



Es posible, también, acordar con los trabajadores la elección de horario de entrada, dentro de un marco de variación prefijado por la empresa, dejando a su elección la hora de comienzo pero manteniendo su duración diaria.

c)

Contrato de trabajo de jornada parcial. (Art. 40 bis y siguientes).

Este contrato tiene un límite de 30 horas semanales y un máximo de 10 horas ordinarias diarias de trabajo.

Dentro de los límites anteriores, permite pactar en el contrato individual una diversidad de modalidades de distribución de los tiempos semanales, pudiendo el empleador elegir el que más le acomode con la única obligación de avisar al trabajador con una semana de anticipación.

d)

Existe libertad para fijar horario diurno y nocturno de trabajo.

Sólo se establecen excepciones para los menores de 18 años y para la trabajadora embarazada. e)

Libertad empresarial para establecer sistemas de turnos rotativos de trabajo.

La única limitación es la de no violentar el descanso semanal del séptimo día.

3.

TRABAJADORES EXCEPTUADOS DE LAS NORMAS SOBRE JORNADAS Y DESCANSO.

Un importante porcentaje de trabajadores no se encuentran sujetos a los límites de la jornada ordinaria (art. 22 del C. del T.) Al no existir propiamente jornada laboral, estos trabajadores pueden trabajar indistintamente a cualquier hora, incluyendo domingos y festivos. Los sectores de trabajadores exceptuados de las normas sobre jornada de trabajo y descansos, son los siguientes:

91

Los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores; Los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administración; Trabajadores que laboran sin fiscalización superior inmediata; Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejercen sus funciones en el local del establecimiento; Trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras; Trabajadores que laboran preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante medios informáticos o de telecomunicaciones (teletrabajo); Los trabajadores del transporte, de pasajeros, de carga, del transporte urbano y del interurbano, no tienen jornadas diarias máximas, sino que se regulan las horas continuas máximas de conducción, y los descansos mínimos.

4.

TRABAJADORES CON JORNADA SUPERIOR A LA ORDINARIA Y SIN TIEMPO EXTRA DE TRABAJO, ASI COMO OTRAS NORMAS DE EXCEPCIÓN.

a) Los trabajadores que se desempeñan en hoteles, restaurantes o clubes, salvo el personal administrativo, de lavandería, lencería o cocina. Estos trabajadores tienen una jornada máxima de 60 horas semanales (1.1.05) a distribuir en 6 días laborales. Si éstas se distribuyen en 5 días, la jornada ordinaria diaria puede ser de 12.00 hrs. (Art. 27) b)

Trabajadores sin descanso o derecho a tiempo de colación.

Afecta a los trabajadores que se desempeñan en faenas de proceso continuo. c)

Facultad empresarial para extender la jornada de trabajo en circunstancias determinadas. (art.29). Se puede extender la jornada ordinaria si ello es indispensable para:  evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena;  cuando se presenta un caso fortuito o de fuerza mayor;

92  cuando deban impedirse accidentes;  cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las máquinas o instalaciones. La extensión de la jornada está determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena. d)

Obligación de trabajar horas extras para los trabajadores del comercio. (art.24).

Ello, en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u tras festividades. Los trabajadores no pueden negarse. e)

El contrato a tiempo parcial. (art.40 bis c).

Se trata, como ya se señaló, de contratos con tiempo máximo semanal de 30 horas o menos,

se pueden pactar modalidades diversas de distribución de los tiempos, de trabajo semanal; es facultad empresarial elegir entre ellas; única limitación: avisar al trabajador la modalidad de jornada que debe trabajar sólo con una semana de anticipación.

f)

Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos. (art.38).

La ley establece una serie de categorías de trabajadores exceptuadas de estos descansos. Las más importantes son, entre otras:     g)

los del comercio; los que laboran en empresas de proceso continuo; los trabajan en servicios de utilidad pública; los trabajadores de la agro-industria; etc. Compensaciones.

La ley señala la obligación de descansar el 7° día. Para los trabajadores del comercio y los que laboran en procesos continuos de trabajo y en aquellos de utilidad pública, al menos dos días de descanso en el mes deben caer en domingo; los días festivos trabajados deben compensarse con un día de descanso o pagarse como tiempo extraordinario (150%). h)

Excepciones absolutas.

No opera el descanso dominical, ni el semanal, ni la compensación (en tiempo o como jornada extraordinaria) para los trabajadores que se contratan por un plazo menor de 30 días, o en jornadas semanales de hasta 20 horas; o que lo hacen sólo para trabajar sábados, domingos o festivos.

93

i)

Jornadas bisemanales de trabajo. (Art. 39).

Para el trabajo apartado de centros urbanos. Se puede trabajar hasta dos semanas seguidas, al término de las cuales debe otorgarse un descanso compensatorio por los días domingos y festivos trabajados, más un día adicional de descanso. j)

Autorización administrativa para sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descanso. (Art. 38. incisos finales).

Ello, en faenas que no pueden funcionar por la naturaleza de sus procesos, de acuerdo a las normas generales de jornada. Se exige que no perjudique la vida o salud de los trabajadores y que se cuente con el acuerdo de éstos (si existen al momento de la solicitud). k)

Jornada especial de los trabajadores agrícolas. (Arts. 88 y 90).

Estos trabajadores tienen su jornada anualizada, con un promedio de 7.30 horas diarias.

5.

NUEVAS NORMAS SOBRE DERECHO A DESCANSO.

Distintas modificaciones legales en los últimos años han ido incrementado los días de descanso de diversas categorías de trabajadores.  En relación a los trabajadores de comercio

Conforme a lo previsto en el artículo 2 de la ley 19.973, modificada por la ley 20.215, los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñan en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimientos, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco es aplicable a los trabajadores de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

 Compensación por descanso entre dos días inhábiles

94

El artículo 35 bis del Código del Trabajo establece que las partes pueden pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según sea el caso, sea de descanso, con goce de las remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha.

No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado. La norma legal establece que el pacto deberá constar por escrito y tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse de que la compensación se realice en día domingo. Respecto de la oportunidad de la compensación, la Dirección del Trabajo ha señalado en 5510/262 de 23.12.03, que la compensación de las horas no laboradas puede efectuarse con anterioridad o posterioridad al respectivo día de descanso. En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de los primeros, estos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha distribución. En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral. Respecto a la segunda alternativa, esto es, realizar la aludida compensación exclusivamente en día sábado, a juicio de la Dirección del Trabajo no existiría impedimento alguno para ello en la medida que el número de horas a recuperar no exceda de 10 horas, límite máximo que para la jornada ordinaria fija la legislación vigente. En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos podrían convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas diarias. En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal, los trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir aquellos que se desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no pueden, en caso alguno acordar con su empleador que la compensación se realice en días domingo.  Norma especial para trabajadores de centros comerciales. Para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo t que prestan servicios en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica constituyen días

95 de descanso obligatorio aquellos en que deben realizarse las elecciones municipales, presidenciales, parlamentarias y plebiscitos, salvo las de carácter comunal.

VII.

FLEXIBILIDAD FUNCIONAL O DE FUNCIONES:

Esta se refiere a las facultades empresariales para

utilizar a los trabajadores en más

de una función específica.  Facultad empresarial para modificar unilateralmente las funciones del trabajador y el lugar de desempeño. (art.12). Ya se analizó el tema. Puede hacerse sin el consentimiento de los trabajadores, siempre que se trate de labores similares o que el nuevo lugar de trabajo quede dentro de la misma ciudad, y en ambos casos, sin menoscabo para el trabajador.  Posibilidad de pactar pluralidad de funciones en el contrato de trabajo. (art.10 N° 3). La ley permite que se pueda pactar dos o más funciones específicas, ya sean alternativas o complementarias.

C

CONTRATOS ESPECIALES PARA EL SECTOR AGRÍCOLA

Se debe tener presente que en todas aquellas materias no reguladas en las normas sobre contratos especiales, rigen las normas generales sobre contrato individual de trabajo.

De los contratos especiales sólo se analizan el de los trabajadores agrícolas y el de los trabajadores de temporada, por su relevancia para los estudiantes de la carrera de ingeniería en agro-negocios. 1.

NORMAS ESPECIALES PARA LA AGROINDUSTRIA

Principales normas sobre trabajo agrícola de temporada. (artículo 93 y siguientes del C. del Trabajo).

96 El Código del Trabajo, en el Capítulo II, del Título II del Libro I, regula en forma especial el contrato de trabajo de los trabajadores agrícolas. Dentro de este capítulo se consideran dos párrafos:  en el 1° se establecen normas generales para las relaciones de trabajo en el sector;  en el 2° se establecen “Normas especiales para los trabajadores agrícolas de temporada”.

Ello quiere decir que, existen normas especiales comunes y normas especialísimas para la agroindustria y la temporalidad agrícola, todo lo cual plantea algunas complejidades de aplicación e interpretación.

2.

DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.

“El trabajo agrícola de temporada” es la prestación de servicios en faenas transitorias o de temporada desempeñadas en actividades de cultivo de la tierra, comerciales o industriales derivadas de la agricultura y en aserraderos o plantas de explotación de maderas y otras afines. El contrato puede celebrarse:    

por plazo fijo, por obra o faena determinada y por una temporada agrícola. Este debe escriturarse en 4 ejemplares, dentro de los 5 primeros días contados desde la incorporación del trabajador(a).

En los casos de que la duración del contrato sea mayor a 28 días, dentro de los 5 días de su escrituración debe enviarse una copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Las cláusulas que éste debe contener son iguales a las de todo contrato. Puede ponerse fin al contrato:    

Por vencimiento del plazo (recordar normas sobre renovación de contrato y cuando el contrato se vuelve indefinido); Por término de la obra o faena para la cual se fue contratado; Por término de la temporada; y Por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

No puede ponérsele fin por la causal “necesidades de la empresa”.

También puede terminar el contrato:  por mutuo acuerdo,  por renuncia y

97  por muerte del trabajador; también  el empleador puede ponerle término por alguna de las causales de despido imputables al trabajador.

Por regla general, el término del contrato no implica costos adicionales al empleador. Si éste decide despedir al trabajador extemporáneamente, sin causa justificada: antes del vencimiento del plazo, del término de la obra o faena o de la temporada, debe cancelar al trabajador la remuneración por la totalidad del tiempo pactado (plazo u obra). 3.

LAS REMUNERACIONES      

Se pactan de común acuerdo; No pueden ser inferiores al ingreso mínimo; Generalmente se pactan remuneraciones variables, a trato; La jornada ordinaria de trabajo es de 45 horas semanales; Las horas extraordinarias deben pactarse conforme a las reglas generales; Las hrs. extraordinarias se calculan sobre el ingreso mínimo o sobre el sueldo base si éste fuese superior. (art.32 del C. del T.)  Si la remuneración es totalmente variable los trabajadores tienen derecho al “pago del séptimo día”. (art. 45 del C. del T.) 4.

OTRAS NORMAS ESPECIALES

Los trabajadores(as) agrícolas de temporada están exceptuados del descanso dominical (deben descansar el 7° día); (Art. 38 n° 4) Se encuentran igualmente excluidos de la norma sobre descanso en dos días domingos en el mes calendario. 5.

OBLIGACIONES ADICIONALES DEL EMPLEADOR

Se debe proporcionar al trabajador(a) condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a las características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la faena de temporada de que se trate. La obligación anterior no opera si el trabajador (a) puede acceder a su residencia la que, atendida la distancia y los medios de transporte, le permita desarrollar sus labores; El empleador debe proporcionar las condiciones higiénicas y adecuadas que le permitan al trabajador(a) mantener, preparar y consumir los alimentos. Si por razón de distancia los trabajadores no están en condiciones de adquirir los alimentos, el empleador se los debe proporcionar; Si los trabajadores alojan a una distancia del predio, igual o superior a 3 Km. y no disponen de transporte público, el empleador tiene la obligación de proporcionarles el transporte en las condiciones de seguridad que se exigen reglamentariamente.

98

Si en el predio trabajan 20 o más mujeres el empleador debe otorgar el beneficio de “sala cuna”. Es posible que para este efecto se mantengan durante la temporada servicios comunes de sala cuna entre los empleadores cuyos predios o recintos de empaque se encuentren dentro de una misma comuna. Todas estas obligaciones no son compensables en dinero y tampoco constituyen remuneración (tienen el carácter de normas irrenunciables). 6.

REGISTRO DE CONTRATISTAS

Los contratistas agrícolas tienen la obligación de inscribirse en un Registro Especial que debe llevar la Dirección del Trabajo de cada región en la que ellos van a realizar actividad. Deben acompañar la lista de los trabajadores contratados. El empleador principal, generalmente el dueño del predio, es responsable solidarios (ver nuevas normas sobre subcontratación) de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas para con sus trabajadores. (Art. 92 bis del C. del T.) 67

Los “enganchadores” y los contratistas meramente intermediarios no pueden tener, en caso alguno, la calidad de empleador, aún cuando así se especifique en los contratos de trabajo (ver normas sobre suministro de trabajadores)

II.

RÉGIMEN GENERAL PARA LAS FAENAS AGRÍCOLAS (Art. 87 y siguientes del C. del T.).

1.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Existen normas diferenciadas para el contrato de trabajo, según sea que el trabajador se desempeñe en faenas agrícolas generales, sea que preste servicios en faenas de temporada. Las normas sobre contrato de trabajadores agrícolas se aplican así a todos los que laboren en forma dependiente, en el cultivo de la tierra y en faenas agrícolas en general, pero se excluye a quienes trabajen para empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura. 2.

OTRAS EXCLUSIONES

No se rigen por las normas especiales para los trabajadores agrícolas:  Los trabajadores empleados en estas faenas cuyas funciones no se relacionen directamente en el cultivo de la tierra: administradores, contadores y en general quienes desempeñen tareas administrativas (para ellos rigen las normas laborales generales). 67

Con la entrada en vigencia la ley que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el dueño del predio puede ser sancionado si ocupa subcontratistas no registrados legalmente.

99  Los contratos de arriendo, aparcería, mediería, u otros en virtud de los cuales las personas exploten por su cuenta y riesgo predios agrícolas;  Los que laboren en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que lo hagan en aserraderos móviles que se instalen para faenas temporales en las inmediaciones de los bosques en explotación. Estos últimos se rigen por la normas sobre con trato agrícola de temporada). En caso de duda, la calificación se debe hacer por el Inspector del Trabajo de la localidad. 3.

NORMAS SOBRE JORNADA

Los trabajadores agrícolas se rigen por las normas generales, siempre que las características de la zona o región y condiciones climáticas lo permitan (de acuerdo al reglamento). En las faenas agrícolas es posible pactar una jornada anualizada cuyo promedio no exceda de 7.30 horas diarias (con la jornada de 45 hrs. semanales, se redujo el monto total de horas a promediar).

Este mecanismo se conoce teóricamente como “anualización de la jornada”, a partir de la existencia de un banco de horas, anual. Si por las condiciones climáticas no pudiesen desarrollarse las funciones pactadas en el contrato, se deben ejecutar aquellas otras que el empleador determine. Si debido a estas condiciones no se trabaja, es decir el empleador le señala al trabajador que se vuelva a casa, el primero debe pagarle el día, siempre que el trabajador no haya faltado el día anterior, sin causa justificada. Las labores de riego y de siembra y cosecha se califican como proceso continuo, lo cual permite trabajar domingos y festivos (la compensación de estos últimos procede de acuerdo a las normas generales). 4.

REMUNERACIONES

Se pueden pactar remuneraciones en dinero y, también, en regalías. La ley define lo que se debe entender por regalías (el cerco, la ración de tierra, el talaje, la casa habitación higiénica y adecuada, y otras retribuciones en especies que el empleador se obligue para con el trabajador). Las regalías, evaluadas en dinero, no pueden exceder el 50% de la remuneración.

100

D. I.

NORMAS SOBRE FERIADO Y PERMISOS PERMISOS ESPECIALES

Previo a analizar las normas sobre feriado legal, comenzaremos con las referidas a permisos especiales, sin seguir estrictamente su ubicación dentro del Código.

En los últimos años, hasta muy recientemente, se han dictado diversas normas incrementando las causas, los beneficiarios y los días de permisos parentales.

1.

PERMISOS POR FALLECIMIENTO DE UN HIJO O DEL CÓNYUGE.

 En caso de muerte de un hijo y en el de muerte de un cónyuge, todo trabajador tiene derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicionales al feriado anual e independiente del tiempo servido.  Estos deben hacerse efectivos a partir del día del fallecimiento; no obstante, si se trata de una defunción fetal, deben tomarse desde el día que se acredite el fallecimiento con el certificado médico respectivo.

Estos permisos si bien son renunciables no son compensables en dinero. Adicionalmente, en estos casos el trabajador goza de fuero laboral por un mes (en los acápites siguientes se explica la institución del “fuero”), salvo que se trate de trabajadores contratados a plazo fijo o para una obra o servicio determinado, en cuyo caso el fuero dura el tiempo que le reste del contrato si éste fuese inferior a un mes. 2.

PERMISOS POR NACIMIENTO DE UN HIJO, POR TUICIÓN Y ADOPCIÓN  Todo padre trabajador tiene derecho a un permiso pagado de 5 días en caso de nacimiento de un hijo. Este debe tomarse durante el primer mes, contado desde el momento del parto. Existen dos modalidades para ello, a elección del padre:

 Puede utilizarlos en forma inmediata; en ese caso deben contarse como días seguidos, descontando aquellos intermedios que hayan correspondido a su descanso semanal o de días festivos;  Los puede distribuir dentro del primer mes del nacimiento.

101

 También tienen derecho a este permiso los padres adoptivos. En dicho caso éste debe hacerse efectivo durante el primer mes desde que se dictó la sentencia definitiva. Este permiso por nacimiento es irrenunciable y lógicamente, no es posible su compensación en dinero. 3

PERMISO POR ENFERMEDAD GRAVE DE UN HIJO MENOR DE 18 AÑOS  Cuando la salud de un menor de 18 años requiere la atención personal de sus padres con motivo de:   

un accidente grave, o de una enfermedad terminal en su fase final, o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte,

 La madre trabajadora (o el padre a opción de la madre) tiene derecho a un permiso por un número equivalente a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas, parciales o combinación de ambas. El El tiempo tiempo que que se se ocupe ocupe por por este este permiso permiso se se estima estima trabajado trabajado para para todos todos los los efectos efectos legales, legales, sin sin embargo embargo debe debe ser ser restituido restituido por por la la trabajador/a, trabajador/a, ya ya sea: sea: con con cargo cargo al al próximo próximo feriado feriado anual, anual, trabajando trabajando horas horas extraordinarias, extraordinarias, oo de de otra otra forma forma que que convengan convengan las las partes. partes.

 Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos puede hacer uso de este permiso especial, a elección de la madre.  En el caso de los funcionarios públicos, o de otros trabajadores cuyos estatutos especiales contemplen la concesión de días administrativos, la devolución puede hacerse con cargo a ellos.

II.

EL FERIADO ANUAL (artículo 66 y siguientes del C. del T.)

1.

NORMAS GENERALES

Disposición general: Todos los trabajadores con más de un año de servicio cumplido tienen derecho a feriado anual de 15 días hábiles. Este feriado es de 20 días hábiles, para los trabajadores de XII Región y de la Antártica; de la XI región y de la Provincia de Palena.

El cómputo del feriado es de días hábiles y para dichos efectos el día sábado se considera inhábil.

102

Durante el feriado se mantiene la remuneración; si durante el período corresponde reajuste legal o convencional de remuneraciones u otros beneficios pactados, éstos también deben cancelarse. Si la remuneración es mixta, es decir, compuesta por una parte fija y por otra variable, el monto a pagar durante el feriado se calcula promediando lo percibido por el trabajador por concepto de remuneración en los últimos 3 meses. Al término del feriado el trabajador(a) debe reintegrarse al día siguiente al trabajo, a no ser que a su turno no le corresponda laborar o que el día siguiente sea de descanso.

El derecho a feriado es irrenunciable; por ello es inadmisible el pacto para trabajarlo y pagarlo con una remuneración especial; es decir, no es compensable en dinero.

2.

FERIADO PROGRESIVO, Y OTRAS DISPOSICIONES LEGALES

Si un trabajador ha trabajado más de 10 años, para un mismo o para distintos empleadores, por cada tres años de trabajo adicional para su actual empleador, tiene derecho al incremento del feriado; es decir, un día adicional por cada tres nuevos años trabajado en su empleo actual. El feriado debe otorgarse de preferencia en primavera o verano, considerando las necesidades del servicio. La ley contempla dos excepciones:  El feriado colectivo: La empresa puede determinar que en ella o en uno de sus establecimientos, se cierre una vez al año, a lo menos por 15 días hábiles para que su personal haga uso del feriado legal en forma colectiva.  Quienes no tienen derecho a feriado anual: Los trabajadores de las empresas o establecimientos que por la naturaleza de las actividades que desarrollan dejen de funcionar durante determinados períodos del año. Esto siempre que la suspensión de actividades sea lo menos por 15 días hábiles y que el trabajador siga recibiendo la remuneración pactada en su contrato. El feriado debe ser continuo a lo menos por 10 días; el exceso sobe él puede fraccionarse de común acuerdo.

Sólo pueden acumularse hasta dos períodos de feriado; en dicho caso, el empleador tiene la obligación de otorgar a lo menos un período, antes de que se complete el año que da derecho a un nuevo período de descanso anual.

103 3.

INDEMNIZACIÓN Y COMPENSACIÓN DEL FERIADO  Si el trabajador deja de pertenecer a la empresa antes de completar un año de trabajo, tiene derecho al término de la relación laboral, cualquiera sea la causal por la que ésta termine, a recibir una indemnización por feriado, proporcional al tiempo servido; (el pago se calcula de acuerdo a las normas para fijar la remuneración por feriado).  Igual derecho concurre si el trabajador, al momento de finalizar el contrato, ha trabajado más de un año, correspondiente al período por el que no alcanzó a impetrar el feriado.  Igual pago debe realizarse si el trabajador -al finalizar el contrato- no hizo efectivo el feriado al cumplir un año (o un nuevo año) o más, de trabajo.

Se debe recordar que los contratos de duración de 28 días o menos, no dan derecho a esta indemnización por feriado, ni a gratificación legal.

E.

REGLAMENTO INTERNO DE ORDEN, HIGIENE Y SEGURIDAD

Se encuentra establecido en el Título III del Libro I del Código del Trabajo (artículo 153 y siguientes).

Se trata de un instrumento de gestión empresarial, el cual debe especificar las obligaciones de los trabajadores en el desarrollo del trabajo, ejerciendo el empleador sus facultades de gestión, control y disciplinarias.

Copia del Reglamento debe enviarse a la Dirección del Trabajo y al Ministerio de Salud. Según la ley, toda empresa, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situados en localidades diferentes, están obligados a confeccionar este reglamento. En él corresponde estipular las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento. Entre sus disposiciones obligatorias se encuentran los turnos de trabajo, las obligaciones y prohibiciones a que están sujetos los trabajadores, las sanciones que pueden aplicarse, etc.

104 En este Reglamento corresponde, también, estipular:  las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respecto entre los trabajadores;

 el procedimiento al que se someterán y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual;  así como establecer todas las medidas de control a los trabajadores:

las que sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación debe ser general, garantizando la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad de los trabajadores y proporcional a los objetivos que se buscan obtener.

También se debe recordar que la Ley N° 20.348, que “resguarda el derecho a la igualdad de remuneraciones”, publicada el 19 de junio de 2009, establece:  De una parte la obligación del empleador de incorporar en el Reglamento Interno los procedimientos a que se someterán los reclamos por infracción a esta norma.  De otra, la obligación de las empresas de de 200 o más trabajadores/as de establecer un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales, el cual también debe incorporarse en el Reglamento Interno.

Finalmente, entre este Título III se establece la obligación de mantener en reserva toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso del empleador con ocasión de la relación de trabajo.

105

F.

NORMAS ESPECIALES SOBRE LA PROTECCIÓN DE LA VIDA Y SALUD DE LOS TRABAJADORES

En el Libro II del Código del Trabajo, en la ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, así como en diversos otros cuerpos legales, se establecen normas especiales para la protección de los trabajadores(as).

Se trata de un conjunto de disposiciones tendientes a proteger la salud y la vida en el trabajo, conformando un sistema institucional, público y de seguro social que cubre los ámbitos preventivo, curativo y de rehabilitación, junto a las debidas compensaciones económicas, en caso de accidentabilidad, enfermedad o fallecimiento con ocasión del trabajo.

El “derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona” constituye el primero de los “derechos y deberes constitucionales” estatuidos por la Constitución Política de la República, comprometiendo a su respeto y resguardo a todos los ciudadanos, en particular el Estado, el que tiene además el deber de garantizarlo.

Por ello, la tendencia, en el país e internacionalmente, es a incrementar las regulaciones que permitan prevenir eficazmente los accidentes y enfermedades que se originen en el trabajo. 1.

OBLIGACIONES GENERALES PARA TODO EMPLEADOR (Art. 184 y siguientes del C. del T.)  El empleador está obligado: a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.

“Deberá asimismo prestar asistencia o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.

106  El empleador no puede exigir ni admitir el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que pueden comprometer su salud o seguridad. Esta calificación debe ser realizada por los organismos técnicos competentes. En dicho caso, el trabajador puede negarse a realizarlas, sin que ello signifique que incumple sus obligaciones contractuales.

Adicionalmente, el empleador tiene otra serie de obligaciones derivadas de éste y otros cuerpos legales y que se señalan más adelante. 2. 2.1.

CONDICIONES SANITARIAS Facultades reglamentarias

Estas corresponden fundamentalmente al Ministerio de Salud. En el DS 594, se han fijado las condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo; También corresponde a los organismos de salud señalar las industrias o trabajos peligrosos o insalubres y las medidas necesarias para la prevención. Para desempeñarse en ellos los trabajadores necesitan un certificado médico de aptitud. 2.2.

Facultades fiscalizadoras

La fiscalización sobre la seguridad y salud en el trabajo compete al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo.

Comparten responsabilidades fiscalizadoras con las dos entidades anteriores, el Servicio Nacional de Geología y Minería, en las faenas mineras (SERNAGEOMIN), y la Dirección General del Territorio Marítimo (DIRECTEMAR) en las actividades portuarias y marítimas.

La Dirección del Trabajo tiene la obligación de notificar al organismo administrador respectivo, de la Ley de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (Ley N° 16.744), todas las infracciones en la materia que constate en las fiscalizaciones a sus empresas afiliadas. 68

Una copia de dicha notificación debe enviarse a la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), en su calidad de ente supervisor de los organismos administradores.

Éstos últimos deben informar en un plazo de 30 días, las medidas de seguridad específicas prescritas a las empresas infractoras para corregir tales infracciones o deficiencias. 2.3. Régimen sancionatorio 68

Disposición introducida recientemente, con la Ley de Subcontratación. En ésta se establece textualmente: “Artículo 4°.- Agréganse los siguientes incisos cuarto y final al artículo 184 del Código del Trabajo: ‘‘La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº 16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia de Seguridad Social. El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos Administradores.”

107 Las sanciones por infracción a las diversas normas legales y reglamentarias pueden consistir en:  multas,  en la suspensión de faenas y  en la clausura de las faenas.

Tratándose de empresas de 50 trabajadores o menos, la D. del T. puede autorizar, a solicitud del afectado, y sólo por una vez en el año, la sustitución de la multa por la incorporación en un programa de asistencia al cumplimiento. En este debe acreditarse tanto la corrección de la infracción como la puesta en marcha de un “sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo”.

3.

LEY DE ACCIDENTES PROFESIONALES. (Ley N°

DEL TRABAJO 16744)

Y

ENFERMEDADES

Esta ley constituye el marco jurídico general que regula la seguridad y salud en el trabajo. 3.1.

Cobertura

Todos los trabajadores están cubiertos por un seguro frente a los riegos por accidentes del trabajo y por enfermedades profesionales;  También están cubiertos frente a los accidentes de trayecto.  Los dirigentes sindicales y los estudiantes se encuentran cubiertos por la misma ley. 3.2.

Organismos administradores del seguro

La ley contempla los siguientes organismos administradores de la seguridad e higiene en los lugares de trabajo; estos son:  las mutualidades;  el Instituto Nacional de Seguridad Laboral (ISL); y  los organismos de administración delegada.

108 3.3.

El seguro y sus prestaciones

El seguro es obligatorio y sólo de cargo o costo del empleador. La cotización base es de 0,9% de la remuneración del trabajador. Existe una cotización adicional diferenciada dependiendo del nivel de riesgo de las faenas. Las tasas de cotización se incrementan conforme a una escala de siniestralidad.

Las prestaciones del seguro son las siguientes: -

pago de licencias; costos del tratamiento médico y de la rehabilitación; pensiones de invalidez (parcial o total); pensiones para los cónyuges e hijos.

No obstante,

la finalidad fundamental de la institucionalidad o normativa vigente es la “prevención”, con especiales responsabilidades para los organismos administradores.

3.4.

Los mecanismos de prevención

La ley contempla diversos mecanismos de prevención de riesgos, todos de carácter obligatorio para las empresas. Adicionalmente, la Ley 20.123, ha establecido nuevas responsabilidades (para la empresa principal, para la empresa usuaria y para los organismos administradores) que se señalarán en un acápite especial.

Los mecanismos de prevención para todo tipo de empresas son los siguientes:  Toda empresa debe tener un Reglamento de Higiene y Seguridad, cualquiera sea el número de trabajadores; Si la empresa tiene 10 o más trabajadores, deben tener un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad;  El “derecho a saber”. Todo empleador debe informar a sus trabajadores de los riesgos involucrados en su trabajo, y en las maquinarias y equipos;  En toda empresa con 25 y más trabajadores debe constituirse un Comité Paritario de Higiene y Seguridad;

109

 En toda empresa con más de 100 trabajadores debe existir un Departamento de Prevención de Riegos a cargo de un “experto en seguridad”;  El empleador está obligado a capacitar a los trabajadores para prevenir los riesgos laborales en su empresa; y a capacitar a sus trabajadores para poder ser miembros de los Comités Paritarios de H y S.  Corresponde al empleador entregar, a su propio coste, al trabajador los implementos de seguridad personal para el desempeño de su trabajo. Estos implementos no pueden ser descontados de las remuneraciones.

4.

OTRAS NORMAS IMPORTANTES DE LA LEY 16.744

Los organismos administradores del seguro deben realizar acciones de prevención, y asesorar a sus empresas afiliadas. Estos están tienen además la obligación de realizar las acciones de capacitación a los trabajadores, en el ámbito de los riesgos de la empresa, a solicitud de ésta.

El sistema de la Ley de Accidentes del Trabajo y de Enfermedades Profesionales garantiza la automaticidad de las prestaciones. Es decir, aunque la empresa en infracción a la ley no pague el seguro, todos los trabajadores se encuentran cubiertos por éste a través del INP.

Existe “acción popular de denuncia”, es decir cualquier persona puede denunciar situaciones de riesgos laborales; Ley de la Silla. En todos los establecimientos comerciales y similares, el empleador tiene la obligación de tener a disposición de los trabajadores un número suficiente de asientos o sillas.

El seguro estudiantil Existe una espacial normativa que rige a todos los estudiantes, incluyendo a los/as alumnos/as que egresan de cuarto medio y que realizan su práctica profesional.

Todos aquellos estudiantes que tengan la calidad de alumnos regulares de establecimientos fiscales o particulares, del nivel de transición de la educación parvularia, de enseñanza básica, media, normal, técnica, agrícola, comercial, industrial, de institutos profesionales, de centros de formación técnica y universitaria, dependientes del Estado o reconocidos por éste, tienen la cobertura otorgada por la Ley 16.744, tanto los accidentes que sufren durante sus estudios, o en la realización de su práctica educacional o profesional. La forma como opera el seguro, se rige por el DS 313/1972 del MINTRAB, Reglamento sobre seguro escolar contemplado en el artículo 3° de la Ley 16.744

110

Ahora bien, si el estudiante sufre un accidente y tiene la calidad de trabajador, la cobertura será la que corresponda a un accidente de trabajo. En resumen, los estudiantes y alumnos en práctica se rigen por el DS 313/2007, el cual reglamenta el seguro escolar y las prestaciones médicas son otorgadas por los Servicios

de Salud.

5.

PRINCIPALES DISPOSICIONES DE LA LEY 20.123 (SUBCONTRATACIÓN) Y SUS NORMAS COMPLEMENTARIAS.

Como ya se ha señalado, esta Ley incorpora nuevos instrumentos de prevención de riesgos en el trabajo para los trabajadores en régimen de subcontratación y servicio transitorio. Además establece la responsabilidad directa de la empresa principal y la empresa usuaria en diversas materias concernientes a la salud de los trabajadores, junto con determinar otras actuaciones que le corresponden a éstas, a todos los empleadores y a los organismos administradores, en caso de accidentes graves o fatales en los lugares de trabajo. 5.1.

Responsabilidades de la empresa principal (Subcontrato).

De acuerdo a la nueva normativa, se entiende por empresa principal aquella que contrate o subcontrate con otros la realización de una obra, faena o servicio propios de su giro. Por acciones del giro debe entenderse “todo proyecto, trabajo o actividad destinado a que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores sujetos a régimen de subcontratación.”69 Para efectos de dichas planificar y cumplir sus obligaciones de salud y seguridad, deben Cuando empresas agrupen en conjuntoen 50materia o más trabajadores, cualquiera que mantener en la faena, obra o servicio un Registro actualizado de antecedentes, sobre las sea su dependencia, tienen, en virtud de las nuevas normas, las siguientes obligaciones: actividades planificadas, las empresas subcontratadas, el historial de accidentes y enfermedades en faena, informes de la evaluación de riesgos etc.; Deben implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo; Elaborar un Reglamento Especial para empresas contratistas y subcontratistas; Constituir Comités Paritarios de Faenas; y 69

Decreto Supremo 76/07, al del Departamento Ministerio del Trabajo y Previsión Social (MINTRAB) Constituir, adicional de Prevención de Riesgos de las empresas con más de 100 trabajadores, un “Departamento de Prevención de Riesgos de Faenas”.

111

Esta nueva normativa no exime al empleador contratista de sus propias obligaciones en materia de seguridad e higiene, incluidas las de prevención. 5.2.

Responsabilidades de las empresas usuarias (Suministro de trabajadores/as).

En conformidad a la ley, la empresa usuaria es responsable directa de la salud de los trabajadores transitorios que han sido puestos a su disposición. Por tanto, entre sus obligaciones se encuentran: 

Entregar copia al trabajador del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa;



Cumplir la totalidad de normas de higiene y seguridad en relación a dichos trabajadores;



Incorporarlos en los quórum a efectos de constituir los diversos organismos de prevención de riesgos que exigen las normas al respecto;



Denunciar de inmediato la ocurrencia de un accidente de trabajo a la EST y al organismo administrador del seguro, al que se encuentre afiliada la EST;



Si el trabajador transitorio sufre un accidente grave o fatal, debe suspender de forma inmediata las faenas afectadas, avisar a la respectiva Inspección del Trabajo y al SEREMI de Salud y evacuar a los trabajadores, esto último, si es necesario.

No obstante lo anterior, la empresa de servicios transitorios debe cumplir igualmente con las obligaciones de ley 16.744.

G.

PROTECCION A LA MATERNIDAD. (Art. 194 a 208 del C. del T.)

Los principales derechos de Protección a la Maternidad, algunos de los cuales ya se han analizado con ocasión de los permisos especiales, son los siguientes:

112

      

I.

Fuero Maternal. Descanso Pre- y Post - natal. Subsidio por Maternidad. Sala Cuna y permiso para dar alimento a un hijo(a) menor de 2 años de edad. Adecuaciones para el trabajo de la mujer embarazada (Limitaciones y Prohibiciones). Permiso y subsidio para atender a menor de 1 año de edad, por enfermedad grave que requiera atención en el hogar. Permiso para cuidar hijo menor de 18 años por accidente grave o enfermedad terminal grave.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE LOS PRINCIPALES DERECHOS PROTEGIDOS. 1.

LAS BASES DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

“Art. 1 ° CPR- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” “Art. 6 º CPR- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”

113

2.

LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER.

La CPR consagra a la familia como el "núcleo fundamental de la sociedad". El Derecho Laboral, armónico con el sistema legal, contiene un conjunto de normas cuyo bien jurídico tutelado es la familia. Una de las manifestaciones más claras respecto a la preocupación por la protección de la familia la encontramos en el Libro II del Código del Trabajo ("De la protección de los trabajadores"), en su Título II: "De la protección de la maternidad".

La Protección a la maternidad no tiene relación con el sexo de la trabajadora sino con la condición de madre. De ese modo, los bienes jurídicos protegidos son:

 La familia como núcleo básico de la sociedad  La vida y salud de la madre y el feto  La vida y salud - actual y futura - del hijo nacido vivo  La igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres  La no discriminación en el trabajo  La corresponsabilidad de ambos padres y de la sociedad reproducción social.

3.

toda, en la

PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DERECHO A NO SER DISCRIMINADO/A

114 “Art. 19 CPE.- La Constitución asegura a todas las personas 16º.- La libertad de trabajo y su protección. …… Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.” La Protección a la Maternidad es pre-condición para una genuina igualdad de oportunidades y para el trato equitativo entre hombres y mujeres. (OIT, Protección a la Maternidad en el Trabajo) 4.

TRABAJO Y RESPONSABILIDADES FAMILIARES

La institucionalidad legal, en respuesta a cambios culturales, sociales y políticos, evoluciona hacia el establecimiento progresivo de derechos parentales Con el objeto de compatibilizar el trabajo con la vida familiar y el cuidado de los hijos, diversas reformas legislativas de los últimos años han contribuido a reforzar los derechos asociados a la maternidad y a comprometer al padre en el nacimiento y cuidado de los hijos. Así por ejemplo: 

Se introduce en nuestra legislación el permiso parental que beneficia con 5 días pagados al padre de un recién nacido desde el momento del parto, sea corrido sea distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.



Ante la muerte de la madre, se reconoce al padre el derecho a fuero, a permiso y a subsidio.



Se extienden en lo pertinente a los trabajadores adoptantes, y a los que tienen a su cuidado o bajo tuición a un menor, los derechos asociados a la maternidad y a la paternidad.



Se establecen permisos con ocasión de la muerte de familiares: Hijos y cónyuge (7 días corridos) Padres e hijo en gestación (3 días hábiles)



Se amplió el derecho a salas cuna, extendiéndolo a todas las trabajadoras de los centros comerciales.



Se garantiza el cuidado personal del hijo menor de 18 años, con riesgo vital, mediante un permiso flexible del que puede hacer uso la madre o subsidiariamente el padre, a elección de la trabajadora.



Se estatuye (2011) el “postnatal-parental”, por el que se permite al padre, previa decisión de la madre, tomar las últimas seis semanas de éste.



También, se permite a la madre optar por un postnatal parental en media jornada.

5.

LA IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA INCORPORACIÓN MASIVA DE LA MUJER AL TRABAJO.

115  Todos los países desarrollados exhiben importantes tasas de participación laboral de la mujer, cercanas al 80%. En Chile, sólo alcanza el 42,1%, a pesar que se ha incrementado significativamente en los últimos años.  La pobreza se concentra en hogares monoparentales con mujeres jefas de hogar.  Las mujeres chilenas tienen equivalentes niveles de educación que los hombres. (Casen y censos tanto en escolaridad como en educación superior.  Las mujeres ganan 70% de lo que ganan los hombres en cargos equivalentes y por trabajo de igual valor. La brecha se incrementa entre las y los profesionales universitarias, según un estudio reciente que analizó a titulados de nueve carreras, arrojando un diferencias de 1/3 de los ingresos en contra de las mujeres. 70  Una de las formas más eficaces de combatir la pobreza es la incorporación de la mujer al trabajo.  La incorporación de la mujer al trabajo depende de la calidad del empleo.  La informalidad y la ausencia de Protección Social inhiben la consecución de los objetivos del desarrollo. EN EUROPA: Además de las normas del estado de bienestar (bastante desestabilizado en el último tiempo), en el ámbito europeo, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las directivas del consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CEE, del consejo, de 3 de junio, de los años 1992 y 1996, respectivamente. Esta última, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICEF, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Introduce también derechos relativos a los permisos por adopción y acogimiento permanente y pre-adoptivo. ¿QUÉ PRESUPONE LA IGUALDAD Y LA EQUIDAD DE GÉNERO?: Esta implica, fundamentalmente, la Redistribución de las Responsabilidades: Privadas (familiares y domésticas) y Públicas (económicas y de poder), de forma equitativa entre hombres y mujeres. LO ANTERIOR EXIGE QUE, SE INSTAUREN POLÍTICAS PÚBLICAS, EMPRESARIALES Y CULTURALES QUE PROMUEVAN DE FORMA EFECTIVA, LA CONCILIACIÓN, CON CORRESPONSABILIDAD SOCIAL, DE LA VIDA FAMILIAR CON LA VIDA LABORAL, TANTO DE LOS HOMBRES COMO DE LAS MUJERES.

II.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Las normas de protección a la maternidad se aplican tanto en el sector privado como en el público (administración central, servicios semifiscales, administración autónoma, municipalidades, FF estudio dependiente "Carreras universitarias. Rentabilidad, selectividad y discriminación", de Patricio Meller y .AA.70yVer personal del Congreso Nacional). otros. Ver información en: http://www.ciae.uchile.cl/noticia_20100908_meller.php

La totalidad de sus normas se aplican a todas las trabajadoras dependientes, incluidas las que trabajan en su domicilio y las trabajadoras del servicio doméstico y en general a todas las mujeres, también a las independientes que estén acogidas a algún sistema previsional.

116

III.

MECANISMOS ESPECIALES DE PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD.

La Protección a la Maternidad es pre-condición para una genuina igualdad de oportunidades y para el trato equitativo entre hombres y mujeres. Así lo señalan los Convenios sobre protección a la maternidad y sobre igualdad de oportunidades y de trato en la ocupación y en el empleo, de la OIT. La legislación laboral establece dos mecanismos específicos a fin de evitar el trato discriminatorio con ocasión de la maternidad. 1.

PROHIBICIÓN EXPRESA DE TODO TIPO DE DISCRIMINACIÓN.

Se prohíbe expresamente (inciso final, artículo 194):  

condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato,  la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez (este examen se conoce comúnmente como pregnosticón). Como ya se ha señalado, esta prohibición responde a la necesidad de garantizar un Derecho Humano Fundamental: el principio de igualdad y su contra cara: el derecho a la “no discriminación”.

2.

EL FUERO MATERNAL.

La mujer trabajadora está protegida por el fuero laboral desde el momento de la concepción hasta un año después del descanso de post maternidad (el denominado “fuero maternal” constituye una especificidad de “fuero laboral, el que se analiza en el acápite siguiente”).

117 En términos generales, la protección del fuero implica la imposibilidad de despido, sin autorización previa del juez competente. Los beneficiarios directos del fuero maternal son tanto la madre, durante el período de embarazo, como el menor desde el momento del nacimiento. Ello, porque la estabilidad laboral asegura estabilidad de ingreso hasta 15 meses después del nacimiento del menor.

Se encuentran también protegidos por el fuero maternal:  El padre del menor, cuando la madre muere durante o con ocasión del parto. En dicho caso se traslada al padre la totalidad del tiempo restante.  El trabajador o la trabajadora que soliciten al tribunal la adopción de un menor en conformidad a la Ley de Adopción; en este caso el fuero es de un año, y este se cuenta desde la fecha que el juez confíe al trabajador(a) el cuidado personal del menor o le otorgue la adopción.  El padre trabajador, en caso que accede a una parte del postnatal parental, por el doble del tiempo efectivo, con tope de 3 meses.  La madre o el padre adoptivo, durante el período de postnatal parental, cualquiera sea la edad del menor adoptado.  Los padres de un menor fallecido, por un período de un mes desde el momento de la defunción.  Los padres, con ocasión de la defunción del feto, por un período de 30 días desde que se acredite médicamente que éste ha acaecido. Si por ignorancia del estado de embarazo o de la autorización judicial en su caso, se pusiese término al contrato de trabajo de parte del empleador, el despido queda sin efecto por la sola presentación del certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución judicial en los casos de adopción o tuición. La nulidad del despido implica que la trabajadora, o trabajador en su caso, debe ser repuesta a sus funciones, pagándole las remuneraciones por todo el tiempo en que se le tuvo ilegalmente separada de sus funciones.

IV.

PERMISOS Y SUBSIDIOS POR MATERNIDAD

La ley establece diversos permisos para la trabajadora durante el período de embarazo y con posterioridad a él.

1.

PERMISOS DURANTE EL EMBARAZO Y CON OCASIÓN DEL PARTO

Todos estos permisos constituyen derechos irrenunciables.

118 En cuanto a los permisos, corresponde distinguir entre los que se tiene derecho durante el embarazo, de aquellos que proceden una vez producido el parto. a) DESCANSOS MATERNALES DURANTE EL EMBARAZO Estos permisos son los siguientes:  Descanso prenatal (regular): Consiste en el descanso obligatorio de la trabajadora embarazada, correspondiente a las seis semanas previas a la fecha médicamente fijada para el parto.  Descanso (prenatal) suplementario: Procede en caso de enfermedad de la mujer durante el embarazo y como consecuencia de éste; su duración es fijada por el médico tratante.  Descanso (prenatal) prorrogado: Si transcurridas las seis semanas del prenatal el parto aún no se ha producido, el período de descanso se entiende prorrogado hasta el nacimiento. b) DESCANSOS MATERNALES CON OCASIÓN O UNA VEZ PRODUCIDO EL PARTO: También en este caso se deben distinguir entre los siguientes permisos:  Descanso postnatal regular: descanso de la madre trabajadora, de doce semanas, las que se cuentan a partir del día del parto.  Descanso postnatal extendido: (Ley 20.545/2011) Este nuevo permiso incide en la duración del fuero, en función del momento en que se cuenta el año de fuero. Consiste en el establecimiento de un descanso postnatal especial para las madres trabajadora, en dos situaciones adicionales: 

Casos de parto prematuro, de 18 semanas, las que se cuentan desde el día del parto. Este procede en dos circunstancias:  En los nacimientos producidos antes de iniciada la semana trigésimo tercera de gestación;  Cuando el recién nacido pesa menos de 1.500 gramos

 Descanso post natal en caso de nacimientos múltiples:  Este descanso procede en caso de partos de dos o más niños/as. Cuando ocurre, el permiso postnatal regular se incrementa en siete días corridos por cada niño/a nacido a partir del segundo.

119  PREFERENCIA DEL PERMISO A DESCANSO MAS FAVORABLE:  En caso de concurrir simultáneamente más de una circunstancia que haga procedente el permiso postnatal extendido, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión. Por ejemplo, si uno de los mellizos, trillizos, etc., pesa menos de 1.500 gramos o el parto fuese antes de la semana 33 de gestación.  Descanso (postnatal) de plazo ampliado: Este procede cuando, a consecuencia del parto, la madre sufre una enfermedad que le impide regresar al trabajo por un plazo superior al período postnatal. Dicho período se prolonga por el tiempo necesario para su recuperación, que determine el médico que la atiende. Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, el permiso postnatal (normal y/o extendido) o lo que reste de él, se traslada: al padre o a quien le fuere otorgada judicialmente la custodia del menor (Ley 20. 545). DO. 17.10.2011) Excepciones:  Si la madre muriese durante o con ocasión del parto, este derecho se traslada al padre del recién nacido.  Si la madre, con ocasión o como consecuencia del parto se enfermase, el descanso puerperal se prolonga por el tiempo que se disponga médicamente. c) EL POSTNATAL PARENTAL La ley N° 20.545 (D.O. 17.10.2011) estatuyó un nuevo descanso, denominado “Descanso Postnatal Parental”. Este consiste en un Permiso Maternal adicional al postnatal (en todas sus manifestaciones), irrenunciable, de titularidad de la madre, transferible parcialmente al padre, a decisión de ésta, acorde con la regulación legal. Acceden también a este derecho, los padres y quienes tengan judicialmente el cuidado del menor, en caso de fallecimiento de la madre. La duración de este nuevo descanso depende de la modalidad que se opte para su ejercicio. En efecto la ley permite que, generalmente la madre, opte por un postnatal parental a tiempo completo, en cuyo caso la duración es de 12 semanas; o a tiempo parcial, por un período de 18 semanas. La decisión al respecto es obligatoria (generalmente) para el empleador, siempre que la trabajadora (o el trabajador, en su caso) cumpla con determinados requisitos.  Requisitos a cumplir por la trabajadora para optar por un postnatal parental a tiempo parcial: En ese caso, se debe informar al empleador, a lo menos 30 días antes del término del descanso postnatal, mediante carta certificada, con copia a la inspección del trabajo respectiva.

120 Ante la ausencia de notificación, debe hacerse uso del derecho en la modalidad de tiempo completo.  Limitaciones a la opción de medio tiempo: La ley no permite el derecho a opción a la trabajadora madre exceptuada de jornada laboral (Art. 22 del C. del T), salvo acuerdo expreso con el empleador. También, permite, en algunos casos, que el empleador se oponga, excepcionalmente, a la decisión de la trabajadora (o trabajador, en su caso) a optar por la modalidad de tiempo parcial. El fundamento para tal negativa procede cuando: por la naturaleza de las labores y las condiciones en que se desempeñan, estas sólo pueden desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. En tal caso, el empleador debe notificar a la trabajadora en el plazo de 3 días, contado desde la fecha que recibió la comunicación de ésta, manifestándole su opción. A su vez, la trabajadora cuenta un plazo de 3 días para reclamar ante la Inspección del Trabajo correspondiente. CESIÓN PARCIAL DEL DERECHO AL PADRE: PROCEDENCIA: Cuando ambos padres son trabajadores, A elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. Las semanas utilizadas por el padre deben ubicarse en el período final del permiso

2.

LOS SUBSIDIOS DE MATERNIDAD.

Las trabajadoras tienen derecho a subsidios durante los permisos y los períodos de descanso de maternidad, incluyendo los suplementarios ya señalados. 2.1.

Financiamiento71.

El subsidio es de cargo estatal y su pago se efectúa por el respectivo Servicio de Salud, Cajas de Compensación de Asignación Familiar o Instituciones de Salud Previsional, según corresponda, y son de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares. 2.2.

Requisitos: Afiliación y densidad de cotizaciones

La trabajadora tiene derecho al pago de subsidio equivalente a la totalidad de su remuneración, deducidas sólo las imposiciones previsionales u otros descuentos legales que correspondan. Los subsidios son de cargo del Estado y no de las ISAPRES u organismos de previsión en salud.

71

Reglamento de la ley No. 18.418 DS Núm. 210.- del Ministerio del Trabajo y Previsión Social Publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1986 sobre traspaso al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía, el financiamiento de los subsidios de reposo maternal. Art. 1.

121 Para tener derecho a los subsidios, las trabajadoras dependientes del sector privado deben cumplir con los siguientes requisitos:



Contar con una licencia médica autorizada;



Tener un mínimo de seis meses de afiliación; y



haber enterado tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.

Por su parte, las trabajadoras independientes deben:  Contar con una licencia médica autorizada;  Tener doce meses de afiliación previsional anteriores al mes en el que se inicia la licencia;  Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la licencia, y  Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día la trabajadora independiente que hubiere enterado la cotización correspondiente a las rentas devengadas en el mes antes precedente, durante el mes anterior a aquél en que se comience a gozar de la licencia. Estos requisitos dificultan el acceso al derecho a subsidio, debido a la gran informalidad laboral existente así como a la significativa temporalidad de los contratos, con la consecuente irregularidad de las cotizaciones previsionales. 2.3.

Base de cálculo de los subsidios72.

Como norma general, para el cálculo del subsidio se consideran las remuneraciones vigentes a la fecha de inicio de la licencia con un límite referido a remuneraciones anteriores a la fecha de la concepción. Para las trabajadoras dependientes, la base del cálculo es el promedio de la remuneración mensual de los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

Tope: En todo caso, no podrá exceder del promedio de las remuneraciones mensuales de los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el IPC, e incrementado en un 10%. 72

Artículo 8° DFL Nº 44.

122

V.

LOS PERMISOS POR ENFERMEDAD DE LOS HIJOS.

Cuando la salud de un hijo menor de un año requiera de la atención de su madre en el hogar a causa de enfermedad grave, ésta debe acceder a los permisos que correspondan, con derecho a la percepción del subsidio, con las mismas características ya señaladas. Este derecho puede ser ejercido, igualmente, por:  El padre, a decisión de la madre;  El padre, cuando la madre hubiere fallecido, o si él tuviere la tuición del hijo por sentencia judicial;  El trabajador(a) que tuviere la tuición o el cuidado personal de un niño menor de un año, otorgado judicialmente. El permiso por enfermedad grave y con peligro de muerte de los hijos menores de 18 años, así como por el fallecimiento de un hijo o del cónyuge, ya se señalaron en el acápite correspondiente al “feriado anual y los permisos”.

VI.

EL DERECHO A SALA CUNA.

 “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo”.  La misma obligación tienen los centros o complejos comerciales, industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos veinte o más mujeres; Los gastos de sala cuna se reputan como gastos comunes.  Las empresas que se encuentren en una misma área geográfica, pueden, previo informe de JUNJI, construir, habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas. Durante los períodos de vacaciones, los establecimientos educacionales pueden ser facilitados para cumplir las funciones de salas cunas (Convenios entre la JUNJI, SERNAM y los Municipios). Se permite al empleador cumplir con la obligación de sala cuna, pagando directamente los gastos de ésta, al establecimiento que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

VII.

EL DERECHO DE ALIMENTACION.

Una reciente reforma legal (Artículo único N° 2 de la Ley N° 20.166/12.02.07) al Art. 206 de C. del T, otorga a todas las trabajadoras madres, el derecho a disponer de, a lo menos, una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años.

123

El ejercicio de este derecho, puede pactarse con el empleador en conformidad a las siguientes modalidades:  En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo;  Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones;  Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Se señala, igualmente, que éste podrá ejercerse preferentemente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor; y, en forma explicita, se reitera que el derecho es independiente del goce de sala cuna. Esto último, porque la norma anterior hacía depender el derecho a alimentación de la obligación de las empresas de mantener salas cunas (empresas con 20 o más trabajadoras). No obstante, tratándose de empresas que si tienen dicha obligación, el período de tiempo (una hora) “se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos”. En este caso, la empresa debe pagar el traslado desde y hacia la sala cuna y el tiempo ocupado en dicho traslado. Por su parte, la jurisprudencia administrativa (dictamen de la D. del T.) señala que, si la trabajadora tiene más de un hijo, (mellizos o trillizos) el tiempo de alimentación debe contarse por cada uno de ellos. Adicionalmente, el Art.206, en sus incisos 3° y 4°, prescribe que:  para todos los efectos legales, el tiempo utilizado para la alimentación del hijo, se debe considerar como trabajado;  que este derecho no podrá ser renunciado en forma alguna. La reciente ampliación de este derecho acaba con una grave discriminación anterior, que hacía depender su acceso a una circunstancia no imputable a la trabajadora: la del número de mujeres que laboraran en una empresa.

VIII.

PROHIBICION DE TRABAJOS DURANTE EL EMBARAZO.

La ley prescribe que la como trabajadora embarazadaperjudiciales, que esté ocupada Se entienden particularmente todo habitualmente trabajo que: en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud o la del feto, debe ser trasladada, sin reducción de susa remuneraciones, a otro trabajo que no seapesos; dañino para su estado. obligue levantar, arrastrar o empujar grandes

obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

exigir un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; se ejecute en horario nocturno; se realice en horas extraordinarias de trabajo; los que en general, la autoridad de salud declare inconveniente para el estado de gravidez.

124

H.

NOCIONES GENERALES SOBRE FUERO LABORAL (COMUNES A TODOS LOS TIPOS DE FUEROS, INCLUYENDO LOS FUEROS SINDICALES)

CONCEPTO

El fuero laboral es una institución especial de protección para determinados segmentos de trabajadores, en circunstancias específicas, que impide que éstos sean despedidos sin autorización previa del juez competente.

La institución del fuero forma parte de los mecanismos de protección para impedir el término del vínculo laboral por eventuales causas discriminatorias. La mayor estabilidad en el empleo que otorga la protección del fuero, encuentra su límite en la facultad del juez para autorizar “el desafuero”, o sea, desprender al trabajador/a de esta condición o cualidad específica. CAUSALES DE DESAFUERO Como se acaba de expresar, constituye una facultad jurisdiccional el acceder a la solicitud del empleador y de decretar el desafuero del trabajador afectado. La ley señala, además, las causales por las cuales el juez puede otorgarlo.

125

El tribunal está autorizado (es decir, puede) otorgar el desafuero cuando:  se aduce el vencimiento del plazo convenido en el contrato;  el término del trabajo se servicio que dio origen al contrato;  por razones de caducidad imputables al trabajador(a). Como paso previo a su resolución, el juez, una vez iniciada la demanda, puede decretar fundadamente la separación provisional del trabajador de su puesto de trabajo, hasta el término del juicio.

SEPARACIÓN ILEGAL

Toda separación ilegal de funciones (sin autorización judicial previa) de un trabajador aforado, debe ser denunciada a la Inspección del Trabajo, para que ésta la direccione al juez competente, mediante el procedimiento monitoreo, solicitando se ordene el reintegro inmediato con el pago del total de remuneraciones, mientras no se emita un fallo judicial autorizando el despido.

CATEGORÍAS DE TRABAJADORES PROTEGIDOS Por tratarse de una norma de carácter especial se requiere de una disposición legal expresa que otorgue el amparo del fuero laboral a determinadas categorías de trabajadores. Si bien, durante el desarrollo del curso se analizan con mayor detenimiento las situaciones cubiertas por fuero laboral, resulta conveniente entregar una breve visión (sinóptica) de los tipos de fueros existentes, a saber: Fuero sindical: este protege a:  Todos los trabajadores interesados, con ocasión de la constitución de sindicatos;  Todos los candidatos a dirigentes sindicales;

126

 Los dirigentes sindicales, desde el momento de su elección hasta un período posterior a su cesación en el cargo;  Los delegados sindicales (de sindicatos interempresas y de trabajadores transitorios). Fuero por negociación colectiva: éste protege a:  Todos los trabajadores involucrados en un proceso formal de negociación colectiva (cubre un período anterior y otro posterior al término del proceso);  Los miembros de las comisiones negociadoras. Fueros parentales: dentro de este concepto se involucran las siguientes categorías de trabajadores/as: Fuero maternal de la madre trabajadora (durante el embarazo y con posterioridad al parto); El padre, en caso de fallecimiento de la madre (todo el tiempo restante); El padre o la madre adoptiva (desde la sentencia a firme que le concede la adopción); Las personas que tienen, por resolución judicial, el cuidado de un menor (un año desde la resolución judicial); Los padres, con ocasión del fallecimiento de un hijo o del feto (30 días); Los trabajadores, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge (30 días). Fueros para otras categorías de trabajadores: 

Un representante trabajador, integrante del Comité Paritarios de Higiene y Seguridad;



Los trabajadores en general, durante el tiempo que se encuentren con licencias médicas.

Las características y períodos que cubre cada uno de los fueros, así como los mecanismos legales procedimentales para la protección del trabajador frente a diversas prácticas o actos discriminatorios, se tratan como contenidos en las diversas materias laborales específicas de la asignatura.

127

UNIDAD III: LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

I.

INTRODUCCIÓN. PRECISIONES CONCEPTUALES

Al analizar la génesis y las características del Derecho del Trabajo se incursionó en sus principales componentes, destacando que esta rama del Derecho regula tanto el área de las relaciones individuales como el de las relaciones colectivas de trabajo. En una síntesis referencial correspondería volver a relevar que la regulación de la relación individual de trabajo se caracteriza por sus normas legales protectoras, generando derechos mínimos e irrenunciables para los sujetos de dicha relación, los que pueden, no obstante, ser mejorados por su mutuo acuerdo. La ley exige que el contrato, incluida sus cláusulas obligatorias y las adicionales acordadas por las partes, sea suscrito por escrito, al igual que las modificaciones que se vayan concordando durante su vigencia. Mediante la fijación de un piso mínimo legal irrenunciable (o “de indisponibilidad para los contratantes”) se concreta uno de los dos pilares protectores o de tutela -clásicos- del Derecho del Trabajo: “la tutela legal y/o estatal”. En un plano teórico, la tutela estatal cabe desagregarla en tres modalidades distintas, dependiendo del órgano de la que emana o de quien tiene la responsabilidad pública de garantizarla. De ese modo, se distingue entre:

128 tutela legal, es decir, la protección establecida en disposiciones legales específicas o por un subconjunto del sistema normativo (en este caso, el ordenamiento jurídico laboral); tutela administrativa, la que se corresponde con la función pública inspectiva y de fiscalización del cumplimiento de las normas jurídicas (legales y contractuales); y tutela judicial (o jurisdiccional) que se traduce en el deber de los Tribunales de Justicia de dilucidar y forzar a los sujetos de las relaciones de trabajo a respetar las normas laborales -legales y contractuales- en los casos que les sean sometidos a su conocimiento y resolución. Una de las posibilidades de mejoramiento de las normas protectoras (o piso mínimo legal) previstas por el ordenamiento jurídico es el mutuo acuerdo entre el trabajador y su empleador, en el ejercicio de la “autonomía individual”; la cual, como ya se señalara, es inherente a “la teoría general de los contratos”. De ese modo se configuran dos fuentes generadoras de derechos y obligaciones jurídicas entre el trabajador individual y su empleador: la ley, y el contrato individual de trabajo. De otra parte, las coaliciones obreras -precediendo al nacimiento del Derecho del Trabajolograron, durante el proceso de industrialización, beneficios para sus afiliados mediante acuerdos con sus respectivos empleadores. Beneficios que posteriormente se transformaron en derechos legales de carácter laboral, extendidos y garantizados para la generalidad de los trabajadores asalariados. Se trata, entonces, de la gestación del Derecho del Trabajo; fenómeno que da lugar al nacimiento de una nueva rama dentro del ordenamiento jurídico clásico: la del “Derecho Social” 73 Paralelamente, en la mayoría de los países 74, junto con la consagración de un estatuto legal protector, jurídicamente reconocen, regulan e institucionalizan el conflicto colectivo, mediante la dictación de normas sobre las relaciones colectivas de trabajo.75 Con dicho reconocimiento se generan otra serie de características del Derecho del Trabajo: Se institucionaliza ya no sólo práctica o socialmente, sino también en términos jurídicos la tutela sindical (o colectiva) 76 como mecanismo de protección de los trabajadores, y como instrumento para el mejoramiento de sus condiciones de trabajo y remuneraciones. Al configurar a los sindicatos (de trabajadores y de empleadores) como sujetos con capacidad para concordar acuerdos jurídicamente vinculantes, consagra una segunda gran fuente generadora de derechos y obligaciones laborales: los instrumentos colectivos (contratos y convenios) resultantes de la negociación colectiva. 77 73

La otra disciplina jurídica que concurre con posterioridad al nacimiento del Derecho del Trabajo a la conformación del Derecho Social es la del “Derecho de la Seguridad Social”. 74 Este proceso “en paralelo” es general en América Latina y, particularmente, en la génesis del derecho del trabajo chileno. El conjunto de leyes en materia laboral aprobadas el año 1925, las que se sistematizan el año 1931 con la dictación del primer Código del Trabajo, regulan tanto la relación individual como las relaciones colectivas de trabajo. 75 Leer la cita N° 29 contenida en “Apuntes de Clases. Primera Parte”. 76 Se configura así el segundo pilar de protección laboral: la tutela sindical. 77 En diversos países, los contratos y convenios colectivos suscritos por las organizaciones sindicales y las asociaciones empresariales -en los distintos niveles de negociación: nacionales sectoriales, por rama de actividad, por grupos de empresas, en ámbitos territoriales, etc.-, tienen un efecto “erga-omnes”. Ello quiere decir, que los acuerdos tienen poder vinculante para la totalidad de las empresas y de los trabajadores dentro del ámbito negocial

129

Consagra el fundamento teórico-jurídico de las relaciones colectivas de trabajo: el principio de “libertad sindical”, con su componente consustancial: “la autonomía colectiva”.

Existiendo una diversidad de sistemas de relaciones laborales, sin duda la mayor o menor extensión de las regulaciones legales (heteronomía) tiene como contracara el mayor o menor grado de desarrollo de la autonomía colectiva. La estrecha relación entre las dos áreas del Derecho del Trabajo se desarrolló principalmente en la fase de la industrialización, en la cual por el tipo de estructura organizacional de las empresas (funcional y jerárquica) y por las tendencias cada vez más homogenizantes de las categorías ocupacionales, permitió potenciar sustancialmente la asociatividad de los trabajadores y su capacidad negociadora.78 Hoy en día, con los cambios en el paradigma organizacional de las empresas (descentralización productiva y estructuración en redes) apoyado y/o exigido por la informatización y por las nuevas tecnologías informacionales, los mecanismos clásicos de regulación y protección laboral como instrumentos concretos de protección social al trabajo enfrentan nuevos desafíos. Se les plantea su necesaria re-adecuación a una nueva realidad tecno-productiva, precisamente para poder cumplir de manera eficaz e innovadora los principios y la razón de ser de esta rama del Derecho.

A nivel internacional se debate intensa y creativamente sobre las nuevas formas y mecanismos para lograr estas adecuaciones. En la reflexión en curso concurre, tanto las preocupaciones sobre la renovación de los contenidos y mecanismos de protección como, la observación y análisis de la morfología que adoptará finalmente la nueva estructura organizativa de las empresas (aún cambiante y en proceso de configuración) destinada a consolidarse en una Nueva Economía o Sociedad del Conocimiento.

En efecto, de una parte surgen exigencias de sistemas de relaciones laborales y de regímenes normativos flexibles frente a estructuraciones económicas que también lo son.  Para ello, las normas negociadas en situaciones de equilibrio (y no de unilateral los empleadores) son lógicamente más adecuadas que correspondiente,imposición durante todo su período dede vigencia. 78 las senormas legales. Este fenómeno manifestó especialmente en los países industrializados, en la etapa de la automación, de organización científica del trabajo (taylorismo y fordismo), de la producción en serie y en las cadenas de montaje.  Las normas negociadas permiten dar mejor cuenta de la gran heterogeneidad que caracteriza a las unidades económicas, conjuntamente con una más rápida adaptación de las regulaciones a la veloz dinámica de los cambios que experimentan las empresas y la economía en general.

130

De otra parte, sin embargo, las dinámicas de fragmentación y de recomposición en los procesos de gestión empresarial han impactado negativamente en la estructuración del sindicalismo, el cual experimenta importantes desafíos de rearticulación por causas diversas, entre otras:

por una resistencia empresarial en su contra, similar a la experimentada en los inicios de la industrialización, pero renovada y fortalecida por las corrientes económicas neoclásicas; por las dificultades propias para reformular y reforzar su capacidad de representación en un mundo del trabajo cada vez más fragmentado y heterogéneo, unido una creciente individuación en los contenidos del trabajo.

Desgraciadamente en nuestro país, el debate sobre estos y otros temas conexos es aún muy incipiente, lo cual se refleja en el sistema de relaciones laborales, tanto en general, como en la regulación de las relaciones colectivas, en particular.

II.

CARACTERIZACIÓN DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

En el Libro III del Código del Trabajo se establecen las normas sobre Organizaciones Sindicales y en el Libro IV se regula la Negociación Colectiva. De acuerdo a las clasificaciones ya analizadas79, el sistema de relaciones laborales actualmente vigente en Chile admite ser caracterizado como descentralizado y heterónomo. 79

Ver estas clasificaciones en los apuntes de la primera parte del curso.

131

1.-

SISTEMA DE RELACIONES LABORALES DESCENTRALIZADO

Nuestro sistema normativo es mencionado generalmente -en el ámbito internacional- como el paradigma de los sistemas de relaciones laborales descentralizados, tomando en consideración alguna de sus principales particularidades, a saber: La pirámide sindical se estructura sobre diversos tipos de sindicatos de base (desde abajo hacia arriba). De entre ellos, sólo los sindicatos de empresa acceden -en la práctica- a la negociación colectiva80, en tanto sus respectivos empleadores, de ser emplazados al efecto, tienen la obligación de contestar el proyecto de contrato colectivo presentado por los trabajadores y de negociar en conformidad a un procedimiento legalmente predeterminado. La legislación laboral define jurídicamente la empresa (Art. 3° inciso 3° del C. del T) sin consideración a las grandes mutaciones que ésta experimenta en su estructura organizacional, fenómeno que -incluso- está transformando las nociones económicas tradicionales. Se establece así como elemento definitorio para efectos laborales la existencia de una personalidad jurídica (o razón social) determinada, lo que conlleva, en la mayoría de los casos, un efecto de fragmentación artificial de las unidades económicas, con la consiguiente atomización sindical y de la negociación colectiva. Como consecuencia de los puntos anteriores así como de otros contenidos regulatorios, la potencial afiliación a los sindicatos y las posibilidades de negociar colectivamente se encuentran condicionadas por decisiones externas a los trabajadores, afectando negativamente el ejercicio de su libertad sindical. Ejemplos de aquello son, entre otros: -la filialización y división de empresas; -su posterior reagrupación en conglomerados o grupos empresariales; -la externalización de etapas del proceso productivo; -la subcontratación de bienes y servicios, -la subcontratación de personal, etc., todas decisiones que competen unilateralmente a la parte empresarial. Conforme a la legislación pueden existir varios sindicatos negociando paralelamente o en tiempos distintos al interior de cada empresa. Adicionalmente, se acepta que grupos desde 8 trabajadores puedan también negociar colectivamente, en competencia con los sindicatos y sin los eventuales riesgos o represalias que puedan sufrir los trabajadores sindicalizados, etc. Finalmente, las asociaciones empresariales se estructuran como entes gremiales exentos de capacidad legal de representación en acuerdos jurídicamente vinculantes para sus afiliados, lo que impide contar con una contraparte empresarial para una negociación por sobre la empresa, acotada ésta a su restrictiva definición para efectos laborales.

Estos elementos descentralizadores extremos de las relaciones colectivas, junto a otros que persiguen un similar objetivo, debilitan significativamente el poder negociador de la parte laboral, llevando en muchas circunstancias a anular de facto la existencia de este “derecho fundamental en el trabajo”. 80

Como se desarrolla más adelante, sólo en la negociación reglada y en la empresa el empleador tiene la obligación de negociar, ante la presentación de un proyecto de contrato colectivo de parte de uno o más sindicatos de empresa; es decir, la negociación colectiva adquiere un carácter de “vinculante” para el empleador.

132

2.-

SISTEMA DE RELACIONES LABORALES HETERÓNOMO

El grado de heteronomía está dado por el gran intervencionismo estatal en el sistema de relaciones laborales vigente. Intervención que se manifiesta en un reglamentarismo exhaustivo que impide o constriñe el desarrollo de los actores laborales, el ejercicio de la autonomía colectiva y consecuencialmente, de la tutela sindical. Los fundamentos de este modelo, los que persiguen evitar interferencias -adicionales a los derechos legalmente establecidos, los cuales también son denunciados como rigidizantes- en el libre juego de la oferta y la demanda en los mercados de trabajo, constituyen concepciones prevalentes de las reformas estructurales de la economía nacional de fines de los setenta y comienzos de los ochenta, que se mantienen en la actualidad. De ese modo: El sistema laboral chileno se caracteriza por una extensa regulación legal, en particular en el ámbito de la negociación colectiva (Arts. 303 y sgtes. del C. del T). La ley regula, entre otros aspectos: quienes pueden negociar, quienes son o no partes de un proceso de negociación, las materias sobre las que se puede convenir, los procedimientos exactos a respetar por las partes en el proceso negociador, desde sus inicios, en cada una de sus etapas, hasta su término, etc. Sólo es posible negociar sobre materias no reguladas por la ley o para mejorar los derechos mínimos que ésta establece, como consecuencia de su carácter irrenunciable. Los contratos o convenios colectivos sólo afectan a los trabajadores “involucrados” en la negociación; de ese modo un trabajador que no participó expresamente en el proceso, que se desvinculó de la empresa, que se le finiquitó y recontrató en forma inmediata, o que entró a trabajar con posterioridad, no se beneficia de las cláusulas pactada al no tener la calidad de integrante del grupo de” trabajadores involucrados”. No es posible negociar colectivamente sobre materias que se consideran dentro de las facultades propias del empleador para dirigir, organizar y gestionar su empresa (Art. 306 inciso 2°). Las cláusulas que pudiesen convenirse colectivamente en contravención a esta prohibición son declaradas nulas, por tratarse de una norma irrenunciable para los empleadores, según la jurisprudencia judicial. El procedimiento de negociación reglada en la empresa incluye más de 100 plazos, la gran mayoría de ellos, fatales81; es decir, la ley les atribuye a su incumplimiento determinados efectos jurídicos, en su inmensa mayoría negativos para los trabajadores involucrados. La negociación más allá de una empresa o razón social, es voluntaria o facultativa para el empleador, por lo cual si éste no está de acuerdo no es posible negociar colectivamente.

Adicionalmente, la regulación legal de la huelga -con una amplia posibilidad de contratar reemplazantes y una ilimitada libertad 81 Jurídicamente, la principal característica los plazos fatales es su efectoydeprocesosextinción deladerechos y obligaciones. empleadora paradeexternalizar funciones hace perder casi toda su eficacia e incluso sus finalidades esenciales, según los contenidos y alcances “del principio de libertad sindical”.

133

Entre otras consecuencias: Los elementos anteriores, unidos -eventualmente- a una pluralidad de procesos de negociación al interior de cada unidad jurídica, a las complejidades procedimentales, etc., reducen la negociación colectiva a una fuente regulatoria de carácter marginal y de escasa eficacia. La ausente valoración -jurídica y social- de la autonomía colectiva potencia las tendencias a la rigidez de las relaciones de trabajo, forzando a una reglamentación homogénea de una realidad productiva y laboral cada vez más diversa y heterogénea. De ese modo, materias que debiera ser parte de negociaciones sociales se trasladan hacia el campo de las negociaciones políticas, las cuales giran -permanentemente- en torno a nuevas reformas legales como mecanismos únicos para el mejoramiento de las condiciones de trabajo.

Es decir, con ello se hace recaer en la legislación toda la responsabilidad de tutelar socialmente el trabajo, reforzando crecientemente el carácter heterónomo del sistema.

Finalmente, la estructura del marco normativo inhibe no sólo la potenciación de la negociación colectiva como mecanismo autonómico de regulación, sino también el desarrollo de una cultura de diálogo social, la que debiese concebirse como indispensable para involucrar a todos los actores y agentes productivos en el crecimiento de las empresas y en el del país en su conjunto.

III.- LA LIBERTAD Y LA AUTONOMÍA SINDICAL Con anterioridad se analizaron las dimensiones constitutivas del principio de libertad sindical, tanto en la creación de la OIT como en los sistemas de relaciones laborales en general. Se señalaron los contenidos del concepto y los derechos y libertades involucrados. De ese modo se distinguió entre libertad sindical positiva y negativa; entre libertad y pluralismo sindical; y, entre libertad y autonomía sindical. Se destacaron igualmente como componentes consustanciales de la libertad sindical: el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. A continuación se sistematizan muy

134 sucintamente los principales contenidos legales sobre libertad y autonomía sindical en el ordenamiento jurídico nacional. 1.

LA AUTONOMÍA SINDICAL EN LA GESTIÓN ORGANIZACIONAL

Conforme al principio de libertad sindical la autonomía de las organizaciones se centra fundamentalmente en su libertad para gestionarse, con una mínima sujeción a reglamentaciones legales y a interferencias de los Poderes Públicos. Entre los principales contenidos jurídicos sobre la materia cabe consignar: 

La Constitución Política del Estado y la legislación laboral no permite que los Poderes Públicos y los Partidos Políticos intervengan en las definiciones y en el gobierno de las organizaciones sindicales82. Éstas deben definir en los estatutos sus objetivos y formas de funcionamiento. Se exige solamente que se respeten en ellos algunas prescripciones legales. De ese modo, los estatutos de una organización constituyen el marco jurídico para su funcionamiento y se las asimila a “la ley del sindicato”. 83



La ley laboral establece los objetivos, el procedimiento de constitución, las normas democráticas de elección y la censura de los dirigentes, normas muy generales para el funcionamiento de las asambleas y sobre patrimonio sindical, entre otras. Sin embargo, las regulaciones específicas sobre estas materias se remiten a los estatutos de la organización (Arts 212 y sgtes. del C. del T).



Se prevé un control administrativo, a ejercer por la Dirección del Trabajo, posterior a la constitución de la organización sindical. Éste se reduce a un mero control de legalidad respecto a los trámites que se deben cumplir en el proceso de constitución. 84



Son los Tribunales de Justicia los encargados de resolver todos los conflictos intra sindicales, y quienes deben decidir sobre la disolución de las organizaciones.



La disolución de una organización sindical puede solicitarse por la Dirección del Trabajo o por los propios trabajadores sindicalizados a los Tribunales de Justicia con competencia en lo laboral, los que tienen la facultad exclusiva para decretarla.

2.

LIBERTAD PARA CONSTITUIR ORGANIZACIONES

También se garantiza una amplia libertad para constituir sindicatos u otras organizaciones de nivel superior, así como para afiliarse a las ya constituidas. 

82

La legislación reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualesquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho a constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (Art. 212).

Artículo 19 n° 19 de la Constitución Política de la República. Tapia Guerrero, Francisco. “Sindicatos: en el Derecho Chileno del Trabajo”. Editorial Lexis Nexis. Santiago. Chile 2005. 84 Las últimas y más importantes modificaciones sobre la autonomía de gestión sindical se introducen por la Ley 19.759, publicada en el Diario Oficial el 5/10/2005. 83

135 

Existe una legislación especial que garantiza igual derecho a los funcionarios de la Administración Pública. (La ley sobre Asociaciones de Funcionarios del Sector Público).



Los trabajadores de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional pueden sindicalizarse, sin embargo no pueden negociar en forma colectiva.



Las organizaciones adquieren personalidad jurídica con el mero depósito de sus estatutos y del acta de constitución, ante la Inspección del Trabajo respectiva.



Se debe cumplir con los quórum mínimos fijados por la ley para constituir los distintos tipos de sindicatos. Las organizaciones sindicales deben realizar su asamblea de constitución en presencia de un Ministro de Fe.

3.

PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

Existe una amplia legislación tendiente a proteger a los trabajadores frente a prácticas discriminatorias por motivos sindicales. No obstante ello, las prácticas antisindicales así como las prácticas desleales en la negociación colectiva no logran combatirse eficazmente, en tanto éstas pareciesen trasuntar problemas culturales e ideológicos que subyacen al sistema de relaciones laborales vigente. Por ello no parecería correcto analizarlas sólo desde una dimensión legal, sino también, y principalmente, desde una visión más sistémica que incluya la carencia o escaso desarrollo de una cultura de diálogo social. 

Como ya se ha reiterado, la libertad sindical constituye un derecho humano fundamental, por tanto no es legal ni legítimo sufrir discriminación alguna con ocasión de su ejercicio.



Se prohíbe condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación o desafiliación a una organización sindical (Art. 215). Se prohíbe también impedir o dificultar la afiliación, despedir o perjudicar en cualquier forma a los trabajadores por causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales. (Libertad sindical positiva).



Se prohíbe igualmente que un trabajador sea obligado a afiliarse a una organización sindical como requisito o condición para desempeñar un empleo o para desarrollar una actividad; tampoco puede impedirse su desafiliación (libertad sindical negativa).



La legislación establece un procedimiento judicial especial (Modalidad de Tutela de Derechos Fundamentales) para investigar las denuncias sobre prácticas antisindicales y para su conocimiento y resolución por los Tribunales de Justicia (Arts. 289 y sgtes. del C. del T).



Obliga a la Dirección del Trabajo a investigar todas las denuncias que se le presenten; si producto de la investigación se establece que éstas tienen mérito, el ente público debe poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal competente.

136 

Señala las situaciones en que se configuran prácticas antisindicales y prácticas desleales en la negociación colectiva (Arts. 387 y sgtes. del C. del T).



Regula y sanciona en forma especial cuando estas prácticas afectan a trabajadores con fuero sindical85.



El despido antisindical o por prácticas desleales en la negociación colectiva, comprobado judicialmente, conlleva la nulidad del mismo (se trata de un despido de un trabajador sin fuero). Queda a la facultad del trabajador afectado el optar por la reincorporación a su trabajo o por una indemnización especial a determinar por el juez.



La Dirección del Trabajo debe publicar semestralmente la lista de las empresas que han sido condenadas judicialmente por prácticas antisindicales (sanción de opinión pública).



Se protege con el “fuero sindical” (prohibición de despido sin autorización judicial previa), a los siguientes trabajadores: 1. A los trabajadores que constituyen sindicato, desde 10 días antes de la asamblea constitutiva hasta 30 días después de su constitución; 2. A los dirigentes sindicales, desde 15 días antes de su elección (o desde la fecha que se le comuniquen las candidaturas al empleador) hasta 6 meses después de terminar su mandato; 3. Se exceptúa a los dirigentes de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios, a quienes les dura el fuero hasta el término de la obra o faena para la que fueron contratados; 4. El número de dirigentes con fuero depende de la cantidad de trabajadores afiliados al sindicato (Art. 235); 5. Un miembro trabajador del Comité Paritario de Seguridad e Higiene en el Trabajo y los delegados sindicales (de los sindicatos interempresa y de trabajadores eventuales y transitorios, también en relación a la cantidad de trabajadores afiliados en la base sindical que representan, hasta un tope de 3 delegados con fuero); 6. A los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada en la empresa, desde los 10 días antes de la presentación del proyecto de contrato hasta 30 días después de suscrito el instrumento colectivo (contrato o convenio colectivo, o fallo arbitral). 7. Los miembros de la comisión negociadora de los trabajadores, cuando se negocia por grupo negociador (se verá más adelante), hasta 6 meses después de suscrito el instrumento colectivo.

4.

85

AFILIACIÓN A CENTRALES SINDICALES Y A ORGANIZACIONES SINDICALES INTERNACIONALES

Recordar que los trabajadores protegidos por fuero sindical (u otros fueros), no pueden ser despedidos sin autorización judicial previa (se debe solicitar el desafuero, el cual puede ser concedido o no por el tribunal, dependiendo de las causales que se aleguen por el empleador).

137

Así como existe libertad para formar sindicatos, legalmente se consagra la libertad para constituir y afiliarse a federaciones, confederaciones y centrales sindicales (Art. 213). También se reconoce el derecho de constituir y afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores (este tema se remite a los estatutos y a disposiciones legales). 5.

TIPOS DE SINDICATOS

La legislación señala que, entre otros (es decir, la disposición legal no es taxativa sino sólo a modo ejemplar), se pueden constituir los siguientes tipos de sindicatos (Art. 216):  Sindicato de empresa: agrupa trabajadores de una misma empresa;  Sindicato interempresa: agrupa trabajadores de dos o más empleadores distintos;  Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: agrupa a trabajadores que laboran en períodos cíclicos o intermitentes;  Sindicato de trabajadores independientes: agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno.

6.

QUORUMS PARA LA FORMACIÓN DE SINDICATOS (Arts. 227 y 228).

Se exige un mínimo de trabajadores para constituir un sindicato, el que varía en el caso de los sindicatos de empresa, de acuerdo al tamaño de la misma.  En empresas de 50 o menos trabajadores, 8 de ellos pueden formar sindicato;  En empresas de más de 50 trabajadores, puede formar sindicato un número mínimo de 25 trabajadores, que representen a lo menos el 10% del personal de la misma. Si no existe organización sindical en la empresa, podrá conformarse ésta por 8 trabajadores, debiendo completarse el quórum legal en el plazo máximo de un año.  En empresas con más de un establecimiento, puede constituirse sindicato en cada uno de ellos, con un mínimo de 25 trabajadores que representen a lo menos el 30% de los trabajadores del establecimiento.  Todos los otros tipos de sindicatos se constituyen con a lo menos 25 trabajadores.  Ningún trabajador puede pertenecer simultáneamente a más de un sindicato “en función de un mismo empleo”. La última afiliación caduca las anteriores (Art. 214, inciso 4°). 7.

ORGANIZACIONES DE NIVEL SUPERIOR (Arts. 266 y sgtes. del C. del T).

Al igual que en los sindicatos de base la ley regula los quórum y define los procedimientos para afiliarse a organizaciones de nivel superior. De ese modo:

138  Las Federaciones se constituyen por la unión de 3 o más sindicatos. El acuerdo de constitución o afiliación debe ser tomado previamente por las asambleas de los respectivos sindicatos. A su vez, la asamblea de las federaciones está conformada por los dirigentes de los sindicatos de base.  Las Confederaciones se constituyen por la unión de 3 o más federaciones o por veinte o más sindicatos. Se requiere previamente el acuerdo de las organizaciones de base.  Las Centrales Sindicales son las organizaciones nacionales de representación de intereses generales de los trabajadores que las integran, de diversos sectores productivos o de servicios constituidas indistintamente por confederaciones, federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administración civil del Estado y de las municipalidades y asociaciones gremiales constituidas por personas naturales y las asociaciones de pensionados y jubilados (Arts. 276 y sgtes. del C. del T). El quórum para la formación de una Central es a lo menos el 5% del total de sindicalizados en el país y el 5% de los funcionarios afiliados a asociaciones del sector público y de las municipalidades. El proceso comienza con el acuerdo de las organizaciones sindicales de base: es decir, se opera por mandato. 8.

PERMISOS SINDICALES

Todos los dirigentes sindicales tienen derecho por ley a permisos especiales con el objetivo de poder cumplir las obligaciones emanadas de su rol de representación. La cantidad de horas legales varía según sea el nivel de la organización dentro de la estructura sindical. Si bien existen normas especiales para los dirigentes de Federaciones, Confederaciones y Centrales Sindicales, aquí se señalan sólo las correspondientes a los sindicatos de base.  Para resguardar un adecuado cumplimiento de sus responsabilidades directivas, el empleador tiene la obligación de otorgar los permisos sindicales que los dirigentes requieran para el ejercicio de su cargo. Estos sólo tienen la obligación de avisarlo (la ley no exige formalidades) a fin de que el empleador pueda impetrar las medidas pertinentes para su reemplazo en el trabajo cuando corresponda (Arts. 249 y 250).  Los permisos no pueden ser inferiores a 6 horas semanales por cada director, o de 8 si el sindicato tiene 250 afiliados o más. Los permisos pueden acumularse en el mes calendario y pueden cederse, total o parcialmente a otro de los directores.  Si la asamblea sindical así lo acuerda en conformidad a sus estatutos, los dirigentes sindicales pueden excusarse enteramente de su obligación de prestar servicios, por un período no inferior a seis meses y por todo el tiempo que dure su mandato.  Los dirigentes de Federaciones, Confederaciones y Centrales Sindicales pueden igualmente excusarse de prestar servicios durante todo el tiempo que dure su mandato hasta un mes después que éste haya expirado.  En las dos situaciones anteriores, los tiempos de permisos se consideran trabajados para todos los efectos legales (por ejemplo, para calcular la indemnización por años de servicios).  Las remuneraciones y cotizaciones previsionales por los días o tiempo de permiso son de cargo de la organización sindical.

139  Las partes pueden pactar permisos superiores a los legales y también, que el pago de éstos sea de cargo del empleador.

IV.

LA LIBERTAD SINDICAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.

1.

CARACTERIZACIÓN GENERAL

La negociación colectiva para regular las condiciones de trabajo y de remuneraciones constituye un objetivo fundamental de las organizaciones sindicales. Tanto ésta como los mecanismos legítimos de conflicto colectivo (la huelga), según se ha señalado, se consideran componentes esenciales de la libertad sindical.

Como ya se ha reiterado, el pilar sobre el cual se estructuran las relaciones colectivas de trabajo en la legislación vigente es la “unidad jurídico-laboral de empresa”. Así se concibió en el Plan Laboral de 1979; concepción que se mantiene en tanto las reformas posteriores no han logrado introducirle modificaciones esenciales. A grosso modo, el ordenamiento jurídico laboral regula dos tipos de negociación colectiva bastante diferenciadas entre sí: 

La negociación colectiva al interior de una empresa, la cual -si se cumplen una serie de requisitos legales- obliga al empleador a negociar; otorga fuero sindical a los trabajadores involucrados en el proceso y les permite declarar y hacer efectiva una huelga legal. En ésta el sujeto laboral puede estar constituido por uno o más de los sindicatos de empresa o por grupos de trabajadores de la misma que se unan para el sólo efecto de negociar.



La negociación colectiva que afecta a trabajadores de más de una empresa, iniciada por:    

más de un sindicato de distintas empresa, por sindicatos interempresas, por sindicatos de trabajadores eventuales, transitorios o de temporada, por federaciones o confederaciones sindicales.

140 Esta siempre requiere del consentimiento o voluntad favorable del empleador para que se trabe el proceso de negociación. Aún en dicho caso, los trabajadores involucrados no se encuentran cubiertos por el fuero sindical, y sólo en casos excepcionales pueden disponer del derecho a declarar la huelga. 86 La regla general es que los instrumentos colectivos suscritos por organizaciones sindicales en cualquiera de las modalidades señaladas, se denominen contratos colectivos; y, los suscritos por grupos negociadores se identifiquen legalmente como convenios colectivos. No obstante, aún cuando el empleador manifestase su consentimiento para participar en un proceso de negociación que involucre a trabajadores de otras empresas, la orientación general es que los instrumentos colectivos sean suscritos por cada empleador con sus trabajadores propios, los cuales, de acuerdo a la ley, deben integrar la comisión negociadora conjunta. En este caso, las distintas organizaciones sindicales desempeñarían principalmente un rol de representación de intereses de un grupo laboral específico y no los colectivos y generales de los trabajadores.

El legislador define el contrato y el convenio colectivo a partir de su sujeción o no a normas legales de procedimiento. Según el art. 344, “Contrato colectivo es el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente o con unos y con otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”. En conformidad al artículo 351, en cambio, “Convenio colectivo es el suscrito entre uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción las normas de procedimiento de la negociación colectiva reglada ni los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal procedimiento”.

No obstante, la denominación común es la de “instrumentos colectivos de trabajo”, y una vez suscritos, sus efectos jurídicos son similares.

Concluyendo, y como se evidenciaría a partir de los elementos que se analizan a continuación, la legislación nacional no resguardaría suficientemente la libertad sindical, por cuanto limitaría significativamente la negociación colectiva y restringiría sobre manera el derecho a huelga. 2.

DEFINICIÓN GENÉRICA Y MODALIDADES DE NEGOCIACIÓN

La ley entrega una definición genérica de negociación colectiva (Art. 303). 86

La excepción favorecería a la negociación colectiva interempresas, toda vez que los empleadores hayan manifestado su consentimiento para negociar de acuerdo a dicho procedimiento..

141 Señala que ésta “es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado” en conformidad a las disposiciones legales. Sin embargo, y como se acaba de explicar, la negociación colectiva que afecte a más de una empresa87 requiere siempre acuerdo previo de ambas partes; es decir, depende en la práctica de la voluntad del empleador. Dentro de las formas voluntarias de negociación, la ley concibe dos tipos diferentes: -la negociación colectiva no reglada y – la negociación colectiva semi-reglada. Sólo la negociación colectiva al interior de la empresa, y siempre que ésta se desarrolle dentro de los presupuestos legales, tiene el efecto de emplazar al empleador a negociar, es decir lo obliga a ello. Su principal modalidad se denomina “negociación colectiva formal”; una segunda, también obligatoria para el empleador pero menos regulada y sin las protecciones y prerrogativas de la anterior, se la conoce como negociación semi-reglada. 3.

PROHIBICIONES Y PRESCRIPCIONES GENERALES.

La ley excluye a una serie de trabajadores del derecho a negociar colectivamente (Art. 305), entre ellos: Los de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional. Los trabajadores de las empresas o instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los últimos dos años calendarios, hayan sido financiados en más de un 50% por el Estado; (se excluye de esta limitación a los establecimientos educacionales particulares subvencionados y a los técnicos profesionales, administrados por corporaciones privadas). Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje. Los trabajadores contratados para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada. Las personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores. Los que ejerzan al interior de la empresa un cargo superior de mando e inspección, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre políticas y procesos productivos o de comercialización. Materias sobre las que se prohíbe negociar: No pueden ser objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan a o limiten las facultades del empleador de organizarse, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma (Art. 306). Tiempo de existencia de la empresa:

87

Tener presente lo señalado respecto al concepto de empresa.

142 Para ejercer el derecho a negociar colectivamente se requiere que la empresa tenga a lo menos un año de funcionamiento (Art. 308). 4.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA VOLUNTARIA PARA EL EMPLEADOR Y SIN SUJECIÓN A PROCEDIMIENTO.

En el caso de la negociación colectiva voluntaria para el o los empleadores se debe diferenciar entre sus diversas modalidades: la de convenir sobre condiciones de trabajo y remuneraciones en tanto ambas partes así lo deseen y acuerden sin sujeción a procedimiento alguno; y la modalidad que requiere consentimiento expreso del empleador, y que la ley somete a procedimientos especiales.

NORMA GENERAL: La ley señala que: “Sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o más empleadores y una o mas organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por un tiempo determinado” (Art. 314). Esta forma de negociación voluntaria y sin regulación procedimental está pensada por el legislador para los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales. De ese modo, uno o más de estos sindicatos pueden pactar con uno o más empleadores condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada. El instrumento colectivo que pone término a la negociación se denomina “Convenio Colectivo”. 88 5.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA VOLUNTARIA PARA EL EMPLEADOR, PERO SUJETA A DISTINTAS NORMAS PROCEDIMENTALES.

La normativa vigente, aparentemente, más que con un afán de garantizar el derecho a la negociación colectiva sino de no transgredir el derecho de petición garantizado constitucional e internacionalmente como una de las libertades civiles, reconoce la facultad de presentar proyectos de convenios colectivos a otras organizaciones sindicales; ya sea que éstas representen a trabajadores de más de una empresa o a grupos de trabajadores, a los que en principio les ha prohibido negociar colectivamente (Arts. 334 y sgtes del C. del T). 5.1.

Derecho a presentar proyecto de contrato colectivo: de dos o más sindicatos de distintas empresas, de federaciones y de confederaciones.

No obstante lo anterior, para que estas organizaciones sindicales puedan presentar proyectos de contratos colectivos se exige que concurran copulativamente los requisitos siguientes: Que la o las organizaciones sindicales respectivas lo hayan acordado en forma previa con él o los empleadores respectivos, por escrito y ante ministro de fe. 88

Esta forma de negociación es también utilizada en ciertas ocasiones por empresas de mayor tamaño con sus trabajadores sindicalizados, cuando existe un acuerdo para adelantar (antes del plazo de término del contrato anterior) la negociación colectiva.

143

Que en cada una de las empresas la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados a dichas organizaciones y que tengan derecho a negociar colectivamente hayan acordado en una asamblea y ante ministro de fe, otorgarle mandato o representación para dichos efectos. La representación del proyecto común debe hacerse en forma conjunta a todos los empleadores que hubiesen suscrito el acuerdo previo. Esta modalidad de negociación, además de requerir que el consentimiento de los empleadores se exprese en un acuerdo formal y previo, de una parte permite el descuelgue de uno o más sindicatos de la negociación conjunta y de otra, obliga a suscribir separadamente el contrato por cada una de las empresas participantes (Art. 343 inciso 2°). Desde su aprobación el año 2001, no se conocen negociaciones colectivas realizadas en conformidad a esta modalidad legal. 5.2. Derecho de los sindicatos interempresas a presentar proyectos y a negociar colectivamente Se permite que un sindicato interempresa presente un proyecto de contrato a uno o más empleadores en representación de sus socios o de trabajadores que adhieran al proyecto, siempre que representen a lo menos a un número de cuatro trabajadores en cada empresa (Art. 334 bis inciso final). Se prescribe asimismo que para el empleador es voluntario o facultativo negociar con el sindicato interempresa. Su única obligación es la de señalar su conformidad o rechazo dentro de un plazo de 10 días, contados desde la fecha de notificación del proyecto. El incumplimiento sólo da lugar a una sanción de multa (Art. 334 bis A). En esta modalidad de negociación, al igual que en el punto 4.1, se prevé el descuelgue así como la obligación de que el eventual acuerdo o contrato colectivo se suscriba separadamente en cada una de las empresas. 5.3.

La negociación de los sindicatos de trabajadores agrícolas y de temporada.

Las disposiciones legales otorgan a estos sindicatos la facultad de presentar a uno o más empleadores un proyecto de convenio colectivo (Arts. 316 y sgtes. del C. del T), con las siguientes características: Es voluntario para el empleador el que acepte negociar; Debe negociarse fuera de la temporada; Si se llevare a cabo una negociación, ésta debe finalizar a lo menos 30 días antes del inicio de la temporada agrícola. Los acuerdos sólo benefician a los afiliados al sindicato. Pueden pactarse remuneraciones mínimas para determinadas categorías de trabajadores agrícolas. Se pueden pactar normas comunes de trabajo y de remuneraciones;

144

Sobre prevención de riesgos, higiene y seguridad; Sobre alimentación, traslado, habitación y sala cunas; Sobre formas y modalidades en que se cumplen las condiciones de trabajo y empleo convenidas; Sobre la contratación futura de trabajadores afiliados. Los acuerdos se incorporan como cláusulas de los contratos individuales de los trabajadores sindicalizados que se contraten y duran a lo máximo lo que dure la temporada. 5. 4.

La negociación colectiva de grupos de trabajadores al interior de la empresa.

La negociación colectiva en la empresa, con algunas de las características ya reseñadas, constituye en la práctica el único ámbito negocial efectivo, reglamentado acuciosamente por el legislador. Dentro de ella se regulan dos modalidades: la negociación de grupos de trabajadores que se unen para ese sólo efecto; y la negociación formal, generalmente iniciada por uno o más sindicatos, conjunta o separadamente. La ley permite que grupos de trabajadores de una empresa, en cualquier momento, se unan para el sólo efecto de negociar colectivamente. Por regla general, se trata de trabajadores no cubiertos por un instrumento colectivo anterior 89; el acuerdo que se suscribe se denomina convenio colectivo (ART. 314 bis). Esta posibilidad de negociación se prestó históricamente para sustraer a los trabajadores de la negociación colectiva de los sindicatos, con el consecuente debilitamiento de su capacidad negociadora. Al no contar con ninguna reglamentación legal, la formación de múltiples grupos negociadores y la suscripción de una gran variedad de convenios colectivos llevó a los Tribunales de Justicia a dictaminar de que, en casi todos los casos, no se producía una verdadera negociación colectiva sino más bien una negociación individual múltiple, impuesta por los empleadores. Con las reformas laborales del año 2001 se reglamentó -mediante algunas normas- la negociación de los grupos, pasando a denominarse negociación colectiva semi-reglada en la empresa. Si bien esta modalidad obliga a los empleadores a negociar, los trabajadores involucrados no se encuentran protegidos por el fuero sindical ni tienen derecho a huelga. Las principales características de esta forma sui-generis de negociación son las siguientes: Se trata de un grupo de trabajadores de una misma empresa, los que se asocian sólo para los efectos de negociar colectivamente; Debe estar constituido, a lo menos, por 8 o más trabajadores; Se establecen exigencias procedimentales mínimas a fin de evitar negociaciones aparentes o fraudulentas (negociación individual múltiple); 89

Ver nota 17, Supra.

145 Debe constituirse una “comisión negociadora” de 3 a 5 trabajadores, elegida en votación secreta ante un Inspector del Trabajo; El empleador debe responder dentro de un plazo de 15 días, contados desde que recibió el proyecto de contrato; La aprobación del instrumento colectivo debe hacerse en votación secreta, ante un Inspector del Trabajo y se le denomina “convenio colectivo”. 6.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA FORMAL Y REGLADA, EN LA EMPRESA

Esta constituye la modalidad privilegiada por el Código del Trabajo y el tipo más frecuente de negociación colectiva; por ello procede conocerla y analizarla con mayor detención que las formas anteriormente reseñadas (Arts. 335 y sgtes.). 6.1.

Principales características:

Esta modalidad negociadora tiene una serie de características generales así como ciertos derechos y prerrogativas que pueden sintetizarse -de manera muy simplificada- en los siguientes: Se trata de una negociación colectiva reglada. Se rige por un procedimiento estricto y exhaustivo fijado en la ley. Obliga al empleador a negociar. El instrumento que se suscribe se denomina, por regla general, “contrato colectivo”. Los trabajadores están protegidos por el fuero sindical (desde 10 días antes de la presentación de proyecto de contrato hasta 30 días después de la suscripción del instrumento colectivo); Los trabajadores tienen derecho a declarar y hacer efectiva la huelga. Sólo puede desarrollarse al interior de la empresa (individualidad jurídica determinada). Si una empresa se filializa, normalmente obliga al sindicato a dividirse y a negociar separadamente con su contraparte legal. 6.2.

Situación de inexistencia de instrumento colectivo vigente

Se regula en forma especial cuando en la empresa no existe un contrato colectivo vigente, ya sea por no haberse negociado con anterioridad o por haber transcurrido más de un año desde el vencimiento del último contrato que se hubiese suscrito. En tales casos: 

El empleador puede señalar un plazo de 60 días en el año que él considera no apto para negociar.



Los trabajadores pueden presentar un proyecto de contrato en cualquier momento (al año de funcionamiento de la empresa y fuera del período no apto determinado por el empleador).

146 

El empleador tiene la obligación de informar al resto de los trabajadores de la empresa la circunstancia de que recibió un proyecto de contrato colectivo, a fin de que los otros sindicatos o grupos de trabajadores se adhieran o hagan sus propias presentaciones (Art. 320).



Si el empleador comunica y el resto de los trabajadores no presenta proyecto de contrato dentro de un plazo determinado, estos pierden el derecho a negociar colectivamente hasta el término de la vigencia del contrato a suscribirse.



Si el empleador no cumple con la obligación de informar, el resto de los trabajadores puede presentar proyecto de contrato en cualquier momento.

6.3.

Representación y universo de los trabajadores afectos a la negociación: principales aspectos: 

Puede iniciar la negociación un sindicato. En ese caso la directiva conforma la comisión negociadora de los trabajadores.



Puede iniciarla más de un sindicato paralelamente o en conjunto; en este último caso la Comisión Negociadora se conforma por todos los dirigentes sindicales.



También pueden iniciar negociación un grupo de trabajadores de la empresa, los que deben elegir una comisión negociadora, en votación secreta y ante ministro de fe.



Los sindicatos pueden incluir dentro del proceso a trabajadores no sindicalizados, en calidad de “adherentes”.



Sólo afecta a los trabajadores involucrados en el proceso de negociación; ya sean los socios del sindicato o los trabajadores no sindicalizados que adhieren al proyecto de contrato.



Sin embargo, el empleador, una vez suscrito el instrumento colectivo, puede extender una parte o la totalidad de los beneficios a los trabajadores que no participaron en la negociación (extensión unilateral de beneficios, Art. 346).

7.

PROCEDIMIENTOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA REGLADA.

Se trata de un procedimiento estricto y minuciosamente regulado; su no cumplimiento o de los plazos establecidos en él genera efectos jurídicos específicos y predeterminados en cada una de las normas. 7.1.-

La presentación del proyecto y la respuesta del empleador



El proyecto debe presentarse entre el día 45 y el día 40 antes del término de vigencia del contrato anterior. Si se presenta fuera de plazo, los trabajadores deben esperar dos años para iniciar un nuevo proceso.



Se debe individualizar a los trabajadores adherentes.



Se debe mandar copia del Proyecto de Contrato presentado a la empresa, con la firma del empleador o su representante en señal de su recepción, a la Inspección del Trabajo.

147 

El proyecto debe contener a lo menos: las cláusulas que se proponen, los trabajadores involucrados, el plazo de vigencia y el nombre de los miembros de la Comisión Negociadora.



El empleador debe responder el proyecto dentro del plazo de 15 días. De no hacerlo es multado por la Dirección del Trabajo.



Si no contesta en 20 días, se entiende que acepta la propuesta de los trabajadores.



La respuesta del empleador debe referirse cada una de las peticiones del proyecto de contrato presentado por los trabajadores; si rechaza alguna debe entregar los fundamentos e incluir en él sus contra-propuestas. Puede darse el caso que el empleador rechace la totalidad de los puntos del Proyecto presentado por la contraparte laboral.



Si los trabajadores estiman que la respuesta del empleador no se ajusta a la ley, pueden reclamar de legalidad ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro del plazo de 5 días desde que ésta le fuere notificada.



Una vez recibida la respuesta las partes pueden reunirse las veces que estimen conveniente con el fin de llegar a acuerdos.

7.2.

Requisitos del contrato colectivo (arts. 344 y sgtes. del Código del Trabajo). 

En el contrato colectivo se deben identificar en forma clara y precisa las partes a quienes afecte.



Debe igualmente contener todas las estipulaciones sobre condiciones de trabajo y remuneraciones que se acuerden. Si algún beneficio anterior no queda estipulado, se elimina, no siendo posible considerarlo como parte del nuevo contrato.



El contrato colectivo debe señalar su período de vigencia. Por ley éste no puede ser inferior a dos años ni superior a cuatro (Art. 347).



Las cláusulas de los contratos colectivos remplazan en lo pertinente a las contenidas en los contratos individuales de trabajo, aún cuando impliquen una disminución de beneficios (Art. 348).



La ley no permite que con posterioridad a la suscripción de un instrumento colectivo un trabajador involucrado pacte individualmente menores beneficios que los acordados en él (Art. 311).



Al extinguirse un contrato colectivo sin ser sustituido por uno nuevo, sus cláusulas se entienden incorporadas a los contratos individuales de trabajo (Art. 348 inciso 2°). Se excluyen de esta disposición las cláusulas relativas a reajustabilidad de remuneraciones, las que contienen otros beneficios pactados en dinero, y los derechos y obligaciones que sólo pueden cumplirse colectivamente. Por ej. Fiesta de navidad, de Fiestas Patrias, etc.

8.

LA HUELGA (arts. 370 y sgtes. del C. del Trabajo). 

Por regla general, transcurridos 40 días de negociación (le ley contempla y regula diversas situaciones) los trabajadores deben votar si aceptan la última oferta del empleador o si declaran la huelga.

148



La votación debe convocarse con 5 días de anticipación a la fecha de vencimiento del contrato o convenio vigente; si ésta no se lleva a efecto en la fecha fijada, se entiende por ley que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador.



La huelga debe aprobarse por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados en la negociación colectiva, y debe hacerse efectiva en el primer turno del tercer día siguiente al de su aprobación.



Se entiende que la huelga no se ha hecho efectiva si la mitad más uno de los trabajadores involucrados en la negociación colectiva continúa laborando.

9.

LA MEDIACIÓN LABORAL (Arts. 352 y sgtes. del C. del Trabajo). 

En cualquier momento de la negociación colectiva las partes de común acuerdo pueden solicitar la mediación de la Dirección del Trabajo.



Dentro de las 48 horas de votada la huelga, cualesquiera de las partes puede solicitar la mediación de la Dirección del Trabajo. Esta tiene 5 días hábiles para interponer sus buenos oficios y ayudar a las partes a solucionar el conflicto (Art. 374 bis). De común acuerdo, las partes pueden solicitar una prórroga por otros 5 días.



Terminada la mediación sin que las partes hayan llegado a acuerdo, los trabajadores deben hacer efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil.

10.

EL LOCK OUT EMPRESARIAL O CIERRE TEMPORAL DE LA EMPRESA (arts. 375 y sgtes. C del Trabajo). 

Si la huelga afecta a más del 50% de los trabajadores de la empresa o si significa la paralización de actividades imprescindibles para su funcionamiento, el empleador puede declarar el “lock out” o su cierre temporal hasta por 30 días. Durante dicho período no se deben pagar las remuneraciones a los trabajadores que no se encuentran en huelga, pero sí corresponde continuar cancelando sus imposiciones.



Tanto la huelga como el lock out suspenden las obligaciones principales del contrato de trabajo, es decir los trabajadores no deben prestar servicios y el empleador no debe pagar las remuneraciones.

11.

EL REEMPLAZO DE LOS TRABAJADORES EN HUELGA (art. 381).

Se permite al empleador reemplazar a los trabajadores en huelga. Legalmente se distinguen dos situaciones: la posibilidad de reemplazar desde el primer día; y el reemplazo a partir del día 15 de la paralización. 

La ley faculta contratar reemplazantes desde el primer día de la huelga, si se cumplen los siguientes requisitos: 1. Si en su respuesta el empleador ha hecho una oferta manteniendo todos los beneficios del contrato anterior;

149 2. Si éstos beneficios se ofrecen reajustados en el IPC por el período comprendido entre el último reajuste y la fecha de término del contrato; 3. Si ofrece además una reajustabilidad futura mínima del IPC -excluidos los últimos doce meses-; y 4. Si en su respuesta se contiene un bono de reemplazo de 4 UF por cada trabajador, en caso de que éstos declarasen e hiciesen efectiva la huelga. 

12.

13.

Si la última oferta del empleador no cumple con dichos requisitos, sólo puede contratar reemplazantes desde el día 15 en que la huelga se hizo efectiva.

EL REINTEGRO DE TRABAJADORES EN HUELGA (art. 381). 

Si la respuesta y oferta del empleador cumplió los requisitos para reemplazar trabajadores desde el primer día, los trabajadores pueden optar individualmente por reintegrarse a sus labores a partir del día 15 de la huelga;



Si no se cumplió con dichos requisitos, el reintegro individual sólo puede producirse a partir del día 30.

DERECHO DE LOS TRABAJADORES a LA prÓrroga del contrato ANTERIOR

La ley permite que la “Comisión Negociadora” de los trabajadores en cualquier momento de la negociación pueda exigir del empleador la suscripción de un contrato colectivo con las mismas estipulaciones del contrato anterior, salvo las cláusulas de reajustabilidad de remuneraciones y demás beneficios pactados en dinero, por un período de 18 meses (Art. 369).