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UNIVERSIDAD SANTO TOMAS - SEDE VIÑA DEL MAR FACULTAD DE DERECHO - CÁTEDRA COMERCIO INTERNACIONAL

DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL LEX MERCATORIA UNIDAD I: UNIDAD II: UNIDAD III: UNIDAD IV:

Introducción al Comercio Internacional Derecho del Comercio Internacional Contratación Internacional Arbitraje Comercial Internacional

UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL COMERCIO INTERNACIONAL. 1. DEFINICIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL. El estudio del Derecho del Comercio Internacional supone, por razones lógicas y metodológicas, definir al Comercio Internacional o Comercio Exterior, que es la base fáctica sobre la que se desarrolla el ordenamiento jurídico que regula esta materia. ¿Qué es el comercio exterior o comercio internacional? Física y materialmente, consiste en el ingreso de bienes o servicios extranjeros a un país distinto al de su producción u origen, y la salida de ellos hacia a otros países. El ingreso y la salida son dos enfoques de la misma realidad, dado que el producto o servicio se genera en un país, y se interna o presta en otro país distinto, esto es, sale del primer país (país de origen) y entra al segundo (país de destino), que son los extremos de la misma operación, de manera que el comercio consiste en el tránsito o traspaso del producto o servicio entre dos (o más) países diferentes. Entonces, dicho en forma simple, es la transferencia de bienes o servicios entre dos o más países. ¿Cuáles son sus elementos?, o ¿cuándo nos encontramos ante una operación de comercio internacional? Reconocemos cuatro elementos: i.

Transferencia:

Significa un movimiento físico entre dos lugares, desde donde se genera o inicia (lugar de origen), hasta donde termina o arriba (lugar de destino). La transferencia supone un flujo o desplazamiento, y como actividad económica, se traduce en el intercambio de bienes, prestaciones de servicios y actividades industriales, en oposición a las actividades extractivas (pesca, minería, agricultura, etc.), que suceden dentro del territorio de cada Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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país. ii.

De bienes o servicios:

Lo que se transfiere o desplaza entre los puntos de origen y destino son bienes (cosas que tienen una tangibilidad, prestan una utilidad, satisfacen una necesidad o generan un beneficio económico) o son servicios (materiales o inmateriales, los que son objeto de prestaciones de hacer). Ejemplos de cosas: materias primas, como los minerales, vegetales, animales; cosas manufacturadas, máquinas, herramientas, computadores; alimentos, etc. Ejemplos de servicios: telecomunicaciones, informática, Bancos, seguros, transportes, publicidad, cinematografía, servicios profesionales, propiedad intelectual, contratación y subcontratación, turismo, etc. A diferencia de las mercancías, los servicios son intangibles, no transportables ni almacenables y simultáneos (se producen y usan al mismo tiempo). ¿La información y los datos son bienes o servicios? La información es algo intangible, que puede plasmarse en un bien, por ejemplo, un libro o un software, o también puede entregarse como un servicio, cuando ella se utiliza en una asesoría, un informe, un estudio, etc., en que no se concreta en un producto que se da o entrega, sino que en una prestación de hacer, que consiste en un servicio inmaterial o intelectual. Esto es importante, porque la información tiene una utilidad, brinda un beneficio, y puede ser objeto del comercio internacional, por ejemplo, contratos de know-how, asesorías, etc. Empero, es importante consignar que para algunos, el intercambio de servicios (también denominado comercio invisible o comercio intangible), y en especial el flujo de capitales o servicios, no constituye comercio internacional, como sí lo es el flujo de bienes (comercio tangible o comercio visible). iii.

Entre dos o más países distintos:

El bien o servicio debe transitar entre un lugar de origen y otro de destino; si ambos lugares están en un mismo país, el comercio es nacional (por ejemplo, si compro un regalo de novios en una ciudad y pido que se entregue en otra ciudad distinta), y lo mismo sucede si un bien sale de un país, ingresa en tránsito a otro(s) país(es), pero regresa al primer país, como el cuadro que viaja a una exposición internacional y regresa al país de residencia. Por el contrario, el tránsito es internacional cuando el bien o servicio sale de un país y entra a otro país, sea de manera directa, o a través de terceros países por los cuales transita durante su trayecto. iv.

A título oneroso:

La transferencia entre un lugar y otro debe estar relacionada a un negocio, que envuelva un pago o un intercambio de valor. Por ejemplo, si una familia se cambia de país de residencia, y consolida los enseres de su casa en un contenedor, que transporta hacia su nuevo país de residencia, estaríamos en Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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presencia de una mudanza internacional, más que ante una operación de comercio internacional. Pero el carácter oneroso no es un elemento de la esencia, dado que existen envíos de productos que no son pagados, aunque sí forman parte de una operación internacional, como sucede por ejemplo, con el despacho de mercancías en consignación, el envío de productos a ferias, exhibiciones, o para pruebas, el demo de un software gratuito (free riders), etc. El carácter oneroso explica la relación que existe entre el comercio internacional, con figuras como, por ejemplo, las operaciones de cambio internacional, remesas de divisas, créditos documentarios, balanzas de pago, funciones del Banco Central, etc. ¿Comercio internacional y comercio exterior son lo mismo? Son sinónimos, sólo que la expresión comercio “exterior” tiene un enfoque más nacionalista, dado que es la óptica de un país que apunta hacia su intercambio con el extranjero (exterior), mientras que la expresión “comercio internacional”, proviene de un enfoque neutro, que considera ambos países involucrados, y no sólo un país determinado. Comercio internacional y transporte marítimo. Las relaciones comerciales internacionales entre empresas y personas que se ubican en distintos países generan la necesidad de transportar productos entre distintos orígenes y destinos. Esta necesidad ha existido desde que el hombre abandonó una economía cerrada (de aldea) e inició relaciones de intercambio con sus iguales (globalización). Lo que se buscaba, al igual que en la actualidad, es asegurar la supervivencia, aumentar el bienestar global y mejorar el nivel de vida. Con el correr de los siglos, este proceso se ha ido desarrollando y complejizando, pero –básicamenteresponde a las mismas necesidades de intercambio de productos que existían en la antigüedad. Con el tiempo y el desarrollo de las ciencias y la técnica, la forma de transportar las mercancías ha evolucionado, disponiéndose hoy en día de un sistema de transportes desarrollado y competitivo, con medios adaptados a las distintas necesidades, que permite el intercambio masivo de bienes. Además el transporte actual ofrece niveles considerables de rapidez, seguridad y flexibilidad, constituyéndose en un sector económico fundamental que mide el grado de desarrollo de cualquier sociedad. Asimismo, y desde una perspectiva regulatoria, el comercio exterior y los negocios internacionales, han ido regulándose tanto interna como internacionalmente y, en sede internacional, se ha procurado buscar uniformidad para facilitar el desarrollo del comercio internacional. Para Chile, el comercio exterior tiene gran importancia y ha tenido un aumento explosivo a partir de fines de la década de los años 70, época desde la cual Chile ha expandido su comercio exterior, exportando bienes que puede producir a un costo relativamente más bajo, es decir, a un costo de oportunidad menor en relación con otro país y, por su parte, otros países que tienen ventajas comparativas respecto de otros bienes, exportan a Chile estos últimos, puesto que dicho país tiene un costo de oportunidad menor en relación con el costo que significaría obtener/producir dicho bien en Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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nuestro país. 2. ORIGENES DEL COMERCIO INTERNACIONAL. El comercio internacional es casi tan antiguo como el ser humano, y se remonta a los inicios de la agricultura, cuando ella sobrepasó su función de constituir un medio de subsistencia, generando un sobre stock de productos, que permitieron a los agricultores intercambiar dicho exceso por otros productos de los que carecían, a través del trueque, dando origen a un primitivo comercio de intercambio de bienes y alimentos, el que a su vez, generó un desarrollo e intercambio de innovaciones e inventos, como la rueda, la navegación, herramientas de trabajo de la tierra, telas, vestimentas y utensilios, etc. En la Época Antigua, el comercio no presentó un mayor desarrollo, dado que las civilizaciones imperialistas (como el Imperio Romano), tomaban los productos y bienes de las zonas que conquistaban, sin retribuir nada a sus habitantes, sobre quienes ejercían una dominación y sometimiento. Más que comercio, se trataba de extracción o uso de los recursos de las zonas conquistadas. Formas incipientes de comercio comenzaron a desarrollarse durante la Baja Edad Media, con el feudalismo y el intercambio de bienes entre los vasallos que habitaban un mismo feudo, o entre los señores feudales entre sí. Luego, el fenómeno se intensificó con el nacimiento de las ciudades-Estado. En la Alta Edad Media, y tras la expansión de los imperios europeos hacia sus nacientes colonias en el nuevo mundo, el comercio se convirtió en un instrumento de política imperialista, como un mecanismo para adquirir riquezas, de hecho, la riqueza de un imperio se medía en función de la cantidad de metales preciosos que tuviera, por ejemplo, oro y plata. La utilización del comercio como un instrumento del imperio encontró explicación y sustento en las teorías mercantilistas, que imperaron en los Siglos XVI y XVII. Posteriormente, el comercio internacional empezó a mostrar las características actuales con la aparición de los Estados nacionales durante los Siglos XVII y XVIII, cuyos gobernantes descubrieron que el comercio exterior les permitía incrementar la riqueza y el poderío de su país. Tras la Revolución Industrial, la utilización del acero para los cascos de las naves y el empleo del vapor para su propulsión permitieron aumentar la velocidad y volúmenes de los embarques, así como la seguridad en su transporte y la extensión de las distancias de porteo, lo que expandió el desarrollo del comercio internacional, que desde entonces ha estado estrechamente ligado al transporte marítimo. En el Siglo XX, con el advenimiento de la aldea global, el comercio internacional se catapultó; se liberalizaron las restricciones al paso de bienes y personas por las fronteras, dando nacimiento a los mercados integrados y luego a las economías de integración, la unitarización de las monedas y la supresión de los controles fronterizos de personas y cosas. Para terminar, el actual desarrollo de las comunicaciones (como internet) ha facilitado y expandido notablemente el comercio internacional. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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3. FUNDAMENTOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL. 

Razones económicas que lo justifican:

El comercio internacional encuentra su razón de ser en los siguientes fenómenos: -

La distribución irregular de los recursos económicos entre los distintos lugares del mundo, v.gr.: Chile cuenta con importantes reservas de cobre y recursos marinos, pero no tiene petróleo, y

-

La diferencia de costos (y por ende de precios) de la elaboración de los bienes entre los distintos países, fenómeno que genera la posibilidad de producir bienes, de acuerdo y en función de las necesidades y gustos del consumidor; cada país se especializa en aquellos productos en que tiene menor costo y/o una mayor eficiencia de producción, lo que les permite utilizar mejor sus recursos productivos y obtener mayor riqueza.

En este sentido, las funciones del comercio exterior son: -

Corrige el desequilibrio inherente a la distribución natural de los recursos, permitiendo que un país importe aquellos bienes de los que carece, a cambio de exportar aquellos con los que cuenta en exceso.

-

Balancea y equilibra la escasez y el exceso a lo largo del planeta, y

-

Estabiliza los precios.



Filosofías económicas que lo explican:

-

Mercantilismo:

Fue la primera corriente de pensamiento económico que se ocupó del comercio internacional, durante la etapa de transición de la economía feudal hacia la economía capitalista comercial. Es la filosofía económica que subyace tras las políticas o ideas que surgieron en los Siglos XVI, XVII y la primera mitad del Siglo XVIII en Inglaterra, Francia, Holanda, etc. Estas ideas postulan lo siguiente: -

La prosperidad de una nación depende de su riqueza, y ella se mide en metales preciosos, como el oro y la plata.

-

La balanza comercial (diferencia entre la exportación y la importación) genera entrada o salida de metales preciosos hacia o desde un país; y la cantidad del dinero que existe en un país determina (directa y proporcionalmente) los precios de los productos (esto se denomina teoría

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cuantitativa del dinero). -

Se fomenta la exportación e inhibe la importación (especialmente, mediante la imposición de aranceles), puesto que la exportación permite aumentar la riqueza en metales preciosos, no así la importación, que la disminuye. Este es el antecedente dogmático del proteccionismo estatal.

-

Se considera al comercio exterior como una actividad de mayor relevancia que el comercio interior, y a la industria, como la actividad económica más importante.

-

Una población numerosa es un factor esencial para la riqueza y el poderío nacional, ya que ella proporciona mano de obra barata al país.

-

Las colonias deben ser fuente de materias primas para la metrópoli y, asimismo, un mercado para sus productos manufacturados.

-

El Estado juega un papel muy importante en la dirección y realización de la política económica.

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Es una doctrina esencialmente nacionalista y estatista, que coincide con la expansión del Estado (en lugar del feudo), como forma de organización social, política y económica.

España y Portugal eran países que tenían colonias con riquezas naturales en metales preciosos, por lo que sus economías fueron tierra fértil para el desarrollo de estas ideas, transformándose en economías “metalistas”. Francia no tenía colonias ricas en metales, por lo que apoyó su economía en la producción, sobre la idea que la riqueza de un país estaba determinada por sus niveles de producción. Inglaterra, por su parte, basó su economía en el transporte marítimo, y la premisa que el intercambio de bienes debía efectuarse a bordo de naves inglesas, tripuladas por ingleses, las que conectaban al imperio con sus colonias, lo que explica el auge y desarrollo de la navegación marítima en este país. También contribuyó a la expansión mercantilista el nacimiento de una nueva clase social: la burguesía (comerciantes, cuya riqueza provenía del mercadeo y no de títulos nobiliarios o derechos sobre las tierras), la que pasó a ser el motor y centro de la sociedad; el desarrollo del Estado (como forma de organización política, en lugar del feudo); el progreso de la navegación marítima como medio de intercambio comercial; la aparición de la imprenta y el universalismo de la Iglesia, que permitieron expandir la cultura y unificar los valores y principios, constituyendo una plataforma sobre la que se expandió el comercio y el mercantilismo. Uno de los exponentes de esta corriente fue David Ricardo, quien postuló la teoría de las ventajas comparativas: aquellos países en los que la existencia o producción de un bien es más barata, tienen una ventaja comparativa respecto de los demás, a aquéllos les conviene producirlos y a éstos comprarlos. También influyeron las ideas del filósofo John Locke, quien postulaba que la cantidad de dinero, en sí, determinaba los precios de las mercancías (en forma directa y proporcional), y el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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volumen de las exportaciones e importaciones estaba condicionado por (y por ende dependía) de la diferencia de los precios y sus niveles relativos entre los distintos países. Entre otros factores, como el agotamiento de las fuentes de metales preciosos en las colonias y la Revolución Industrial, fue el exceso de regulaciones y restricciones proteccionistas a las importaciones, lo que ahogó a los comerciantes y al mercantilismo. Lo últimos pensadores mercantilistas auguraron que el reparto desigual de las riquezas en el mundo era la base de la necesidad de un intercambio comercial a nivel internacional, lo que a la postre, acabaría con las ideas del mercantilismo proteccionista. -

Liberalismo:

El mercantilismo comenzó a hacer agua desde la segunda mitad del Siglo XVII. En el Siglo XVIII, la Revolución Industrial (1789) trajo consigo cambios muy importantes en la producción, comercio y en las economías, por ejemplo: -

La sustitución de la mano de obra humana por las máquinas, y el consecuente aumento de la productividad; factores que contribuyeron al desempleo y la migración de las poblaciones desde los campos hacia las ciudades.

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El desarrollo de las naves, su seguridad, capacidad de carga y velocidad de transporte, lo que facilitó el intercambio comercial internacional, por la vía marítima.

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El desarrollo de las comunicaciones.

A estos factores se añadió el auge del comercio internacional, de las actividades financieras, el desarrollo de la Banca y el financiamiento de los capitales y actividades productivas, los que complementaron e impulsaron la producción industrial. Asimismo, el nacimiento de nuevos países y la diversificación de las mercancías, permitió pasar de modelos bilaterales (dos países) y simples (una mercancía) al multilateralismo y la variedad de productos (varios países y mercancías), lo que multiplicó las posibilidades de intercambio y comercio. En el Siglo XIX, fue Adam Smith quien cimentó las bases del modelo Clásico y Neo Clásico. Smith postuló la teoría de las motivaciones individuales: el egoísmo humano es necesario para el progreso; a diferencia de los mercantilistas que veían en él una causa de empobrecimiento general en una sociedad, Smith lo consideró un motor del ahorro y de la generación de riquezas a nivel personal, lo que repercutiría en una acumulación de riquezas a nivel social y generalizado. Por ende, Smith renegaba del proteccionismo estatal, que ahogaba el desarrollo e intercambio comercial, ya que sólo la libre competencia y el libre comercio fomentarían el surgimiento de los individuos y de sus sociedades. Los liberales postulan lo siguiente:

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El trabajo es el principal motor de la riqueza y generador del valor económico; el trabajo predomina sobre la riqueza metálica.

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Centran su enfoque en la mercancía, por sobre los metales preciosos, la función de estos es sólo servir de medios de intercambio, circulación o pago, pero lo relevante son los bienes (mercancías). Disminuyen así la importancia de la riqueza metálica.

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Son individualistas y anti estatistas, restringen el rol del Estado sólo a la protección de la justicia interna y la defensa exterior.

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Fomentan la libre competencia interna y el desarrollo del comercio internacional.

En este contexto, surge el capitalismo industrial, sobre la base de los avances tecnológicos que trajo consigo la Revolución Industrial y estructurado por un modelo liberal, que postulaba una disminución de las restricciones al comercio internacional, lo que permitió su desarrollo y expansión, sin trabas ni obstáculos para el movimiento de los bienes y los recursos productivos como el capital y el trabajo. -

Bilateralismo:

En el Siglo XX, las Guerras Mundiales y las crisis económicas, así como la Guerra Fría redistribuyeron el mapa europeo y sus economías, proliferando modelos comunistas y totalitaristas (que son proteccionistas y estatistas, y por tanto esencialmente contrarios al libre comercio y al liberalismo económico), contexto en que se desarrolla el bilateralismo, que consiste en el comercio entre dos países, cuyo auge se presentó en el Siglo XX, y se potenció después de la Segunda Guerra Mundial (con el nacimiento de las alianzas, pactos regionales y la Guerra Fría), mediante acuerdos o convenios que establecían preferencias o beneficios sólo a ciertos países, excluyendo a los demás. -

Multilateralismo e internacionalismo:

Tal como lo indica su nombre, consiste en el comercio practicado entre varios países, sin restricciones ni preferencias que beneficien sólo a un país en particular, ni que lo restrinjan en virtud de acuerdos de preferencia bilateral, permitiendo que los compradores o adquirentes puedan escoger sus proveedores (por razones tales como precio, calidad, distancia, etc.) de entre una variada gama de posibilidades, y posibilitándolos exportar o vender sus productos hacia un amplio espectro de interesados, dependiendo de donde exista demanda para ellos. Surgió en la segunda mitad del Siglo XX, con el nacimiento de GATT (General Agreement of Tariffs and Trade: Acuerdo General de Aranceles y Comercio), que nació en 1948 al alero de las Naciones Unidas, con el propósito de: -

Eliminar las barreras o restricciones de comercio.

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Evitar que los Estados adopten prácticas proteccionistas de las industrias nacionales.

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Constituir un marco de consulta y cooperación entre sus miembros, con miras a disminuir las barreras del comercio internacional.

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Introducir el régimen de consulta entre los miembros, y

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Propender a la extensión de los beneficios concedidos entre los países, a través de la Cláusula de la Nación Más Favorecida, que consiste en extender a terceros el trato benévolo que se le ha otorgado a otro país con el cual se mantienen negocios e intercambios comerciales.

El GATT formaba parte de la regulación de la economía mundial tras la Segunda Guerra Mundial, que incluía la reducción de aranceles y otras barreras al comercio internacional. El Año 1994, GATT se transformó en la Organización Mundial de Comercio (OMC), o World Trade Organization (WTO). El multilateralismo es consecuencia de la apertura e internacionalización de los Estados hacia el exterior (de ahí la expresión internacionalismo), quienes comenzaron a suscribir tratados y participar en organismos internacionales que fomentan el intercambio y las actividades multilaterales, pero sin renunciar a su soberanía y autonomía, como es el caso del sistema de las Naciones Unidas y los organismos e instituciones internacionales, como el Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, etc. -

Globalización:

Es la culminación del proceso expansivo del capitalismo. Globalización deriva de global, total o mundial, y consiste en que se considera al mundo como un mercado cuyo territorio es global (la Aldea Global), en que existe un libre flujo transfronterizo de personas, trabajadores y capitales, lo que es potenciado con el vertiginoso desarrollo de las comunicaciones, la internet y la computación, para sustituir al país o nación como el territorio natural del mercado, que se desnacionaliza y expande, desplazando al territorio nacional por el global o internacional, lo que abrió espacios para las empresas multinacionales, que son las protagonistas de este fenómeno. La globalización se ha facilitado con la instantaneidad de la información, que fluye velozmente a través del mundo, homogeneizando gustos, costumbres y culturas, así como la tendencia a armonizar y uniformar el derecho en los distintos países, para generar entornos jurídicos que son comunes. Lo anterior, ha sido propiciado por una serie de factores de distinta índole, como la uniformidad de procesos (Normas ISO), la armonización de las métricas, la publicidad y mercadotecnia, la transferencia electrónica de datos y de fondos, la internet, la protección de inversiones extranjeras y el desarrollo global de áreas del derecho en materias como: derechos humanos, medio-ambiente, libre competencia, protección del consumidor, propiedad intelectual e industrial, etc. La aldea global se caracteriza por la expansión de los mercados, la interdependencia económica de los países, la eliminación de barreras al comercio internacional y el libre flujo de las personas y los capitales a través de las fronteras. -

Regionalización e integración:

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Son fenómenos que avanzan a la par con la globalización (y de hecho la permiten y aceleran), a través de los cuales los Estados parte de ellos deciden voluntariamente reducir y suprimir, entre ellos, las barreras a la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas, pero sin hacerlo extensivo a otros Estados. Esto genera áreas de mayor integración económica (Unión Europea, Mercosur, TLC América del Norte, Pacto Andino, etc.), las que nacen a partir de tratados internacionales de integración comercial, financiera, legal, aduanera y de inmigración, institucional, política, etc., conformando bloques de integración económica e institucional, a nivel regional o continental. Los referentes institucionales de la regionalización e integración fueron creados en la inmediata postguerra, a partir de los acuerdos de Bretton Woods: el Fondo Monetario Internacional (FMI); el sistema de Banco Mundial (BM) y, en el caso particular del comercio, el Acuerdo General de Comercio y Tarifas (GATT en su sigla inglesa), devenido desde 1994 en la Organización Mundial del Comercio (OMC). Dentro del sistema GATT/OMC, la posibilidad de establecer acuerdos de integración, que suponen una excepción al principio de no discriminación consagrado en el Acuerdo General, mediante la Cláusula de Nación Más Favorecida, está contemplado en artículo XXIV del GATT. Con el antecedente de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) en 1952, fue en Europa donde esta fórmula fue ensayada por primera vez en 1957 con la creación de la Comunidad Económica Europea (CEE) y el Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM), instituciones que al cabo de casi medio siglo exhiben un alto grado de integración; nada menos que la conformación de una Unión Económica y Monetaria. En América Latina, le siguieron el Pacto Andino y MERCOSUR. La diferencia esencial entre el internacionalismo y el regionalismo es que en éste el Estado renuncia a su soberanía y autonomía, para ceder ciertas competencias (menores o mayores) e integrarse a instituciones y organismos supranacionales, como la Unión Europea, Mercosur, Pacto Andino, etc., que comprenden varios países, dando origen a los grandes bloques que conforman la aldea global. El regionalismo y la integración son fenómenos graduables, que pueden ir desde una cooperación económica, como sucede con la APEC (Asociación de Países Exportadores del Conosur), OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico), etc., hasta una combinación mayor, en un esquema creciente, donde el grado de combinación de las economías y otras actividades de los Estados es directamente proporcional al grado de autonomía que cada país cede y aporta. Este proceso de integración se compone de los siguientes hitos: -

Liberalización de trabas del tráfico fronterizo de mercancías, sea en un contexto multilateral, como en el esquema GATT, en que los Estados reducen sus aranceles, restricciones y requisitos, las que aplican a los demás miembros del esquema (vía cláusula de la nación más favorecida); o bien en esquemas bilaterales, dos Estados de manera recíproca entre sí, para facilitar el flujo de productos entre sus territorios.

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La Zona de Libre Comercio consiste en una eliminación de los aranceles, cuotas, permisos y

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demás restricciones al comercio de mercancías entre dos o más países. -

La Unión Aduanera consiste en una fusión de los territorios aduaneros de dos o más Estados, que cuenta con una legislación única y común, así como con la misma autoridad aduanera, de manera que desde el punto de vista aduanero, constituyen un solo territorio o zona, sin que existan controles y barreras para la circulación entre los estados que conforman la unión. En otras palabras, desaparecen las fronteras aduaneras dentro de la unión.

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Mercado Común, constituye un paso mayor de integración, ya que no sólo se permite la libre circulación para las mercancías, sino que también para los servicios, capitales, personas y las empresas, que pueden establecerse en cualquier parte del territorio unificado. Se agregan políticas que propenden a la unificación de las actividades productivas dentro de la zona.

-

Unión Económica, que consiste en una integración total, no sólo aduanera, sino que monetaria (moneda común), con políticas fiscales y económicas uniformes, que conllevan la creación de autoridades y organismos políticos que son comunes (legislativo, judicial, Banco Central, etc.), e incluso a nivel social y cultural. Dentro de ellos, el que tiene un mayor grado de integración y una mayor importancia económica es la Unión Europea.

4. IMPORTANCIA DEL COMERCIO INTERNACIONAL El comercio exterior juega un rol gravitante en los siguientes aspectos: -

Cada país se especializa en aquellos productos en cuya generación o producción tiene una mayor eficiencia, lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y elevar el nivel de vida de sus trabajadores.

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Los precios tienden a ser más estables.

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Posibilita que un país importe aquellos bienes cuya producción interna no es suficiente y no sean producidos.

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Permite la oferta de los productos que exceden al consumo en el país de origen, hacia otros países, expandiendo los mercados a través de las exportaciones.

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Brinda a los consumidores o productores de un país la posibilidad de acceder a productos o materias primas de otros países, mediante las importaciones.

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Equilibra la escasez y el exceso.

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Conecta las fuentes de producción de la materia prima en productos elaborados, con su consumo o utilización para satisfacer necesidades (producto final), o para generar otros bienes o servicios (producto intermedio).

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Sin embargo, su inconveniente o desventaja es que: -

Induce a la pérdida de la soberanía nacional.

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Provoca desplazamiento de trabajadores hacia países, y migraciones de pueblos con diversidad de culturas, debido a la desigualdad existente en el mundo.

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Aumenta la dependencia de otros países, a nivel de ingresos.

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Genera pérdidas para los sectores que poseen recursos escasos en el país y que son abundantes en otro.

5. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL COMERCIO INTERNACIONAL. Iremos desde lo más simple hacia lo más complejo. -

Individuo: las personas naturales generalmente desempeñan un rol de consumidor o adquirentes de los productos y servicios que se intercambian a través de las fronteras.

-

Empresa: constituye una organización, que combina capital (bienes, recursos financieros, conocimientos, propiedad intelectual o industrial, know-how, etc.) y trabajo, para producir o intercambiar bienes o servicios, con miras a la obtención de un beneficio económico (lucro). Desde el punto de vista de su composición, pueden ser: o

Empresas unipersonales (personas naturales), o

o

Empresas colectivas, que consisten en una reunión de personas, (con o sin personalidad jurídica común).

Desde la perspectiva de su emplazamiento territorial, pueden ser nacionales o multinacionales. o

Empresas nacionales son aquellas que se constituyen en un Estado determinado, por capitales mayoritariamente locales, con una sede y administración que radica en ese país, aunque sus actividades o productos se dirijan a un mercado que traspase dichas fronteras. La empresa tiene la nacionalidad del país en que se constituye.

o

Empresas multinacionales o transnacionales son aquellas que se constituyen y operan en dos o más Estados distintos, sea mediante filiales, agencias, sucursales, establecimientos, distintas empresas que pertenecen a un mismo holding, joint ventures, u otras figuras jurídico-económicas. Holding: o grupo de empresas relacionadas en un sector económico, se componen de una matriz (Holding Company) y de las filiales, subsidiarias o relacionadas. Aquella posee

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una cantidad mayor o menor de acciones o derechos en éstas, que le permite controlarlas, dirigirlas y obtener resultados de interés común. Joint-venture: es una asociación de dos o más empresas (sean personas naturales o jurídicas), para explotar una actividad o desarrollar un negocio de manera conjunta (joint venture), sin que necesariamente se genere una nueva entidad con personalidad jurídica propia. También se les denomina consorcio, y se crean mediante un contrato que regula los aportes, participaciones, toma de decisiones, responsabilidades, riesgos y prestaciones de cada miembro. -

Estado: en la actualidad, el Estado tiene un rol de regulador, más que de un comerciante o empresario; esto, a consecuencia de las corrientes liberales, que restringieron el otrora rol del Estado empresario. En este rol de regulador, le compete la dictación e implementación de las políticas económicas, fiscales, monetarias, arancelarias, tributarias, así como la negociación y suscripción de los tratados internacionales, la dictación de normas (Estado Legislador) y la solución de controversias (Estado Juez), etc. En este rol regulador, en materia de comercio exterior, destacan las Aduanas y los Bancos Centrales. En Chile, este repliegue del Estado empresario coincide con el principio de la subsidiariedad. Pero el Estado chileno aún desempeña ciertas funciones de empresario, en actividades que son consideradas cruciales (como Codelco, Famae, Enaer o Asmar en Chile), en las que actúa como un particular más (Estado gestor y no Estado autoridad), sujeto a las normas aplicables a los empresarios particulares. Adelantaremos que el Decreto Ley N° 2349 de 1978 establece normas para la celebración de contratos internacionales para el sector público. También desempeña funciones de promoción o fomento del comercio internacional, como sucede con agencias de exportación, Bancos estatales o agencias de seguros, que fomentan los negocios internacionales, u otros organismos de ayuda a los exportadores (como es el caso de Pro Chile).

-

Organismos internacionales: su función es cooperar en el comercio internacional, desempeñando funciones complementarias o prestando servicios conexos al intercambio transnacional, por ejemplo, Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, Cámara de Comercio Internacional, etc.

6. BALANZA DE PAGOS. Son conceptos que se relacionan con la medida de los flujos del comercio internacional, y constituyen herramientas de medición con que cuentan los Estados para desarrollar sus políticas fiscales y económicas. Balanza de Pagos: mide las transacciones (generalmente anuales) económicas de bienes, servicios y Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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financieras, entre los residentes de un país y el extranjero. Se divide en la Balanza de Capitales y la Balanza de Cuenta Corriente. -

Balanza de Capitales: conjunto de movimientos de capital y monetarios, destinados a financiar el comercio internacional de un país.

-

Balanza de Cuenta Corriente: conjunto de movimientos transfronterizos de mercancías, servicios y rentas de inversiones, la que a su vez, se subdivide en: o

Balanza Comercial: flujo de mercancías. Esta es muy importante, porque permite determinar el equilibrio entre las exportaciones e importaciones, dando lugar a un resultado superavitario (si las exportaciones son mayores que las importaciones) o deficitario (a la inversa)

o

Balanza de Servicios: flujo de servicios.

o

Balanza de Rentas de Inversiones: flujo de réditos provenientes del capital (intereses de depósitos, retiro de utilidades, etc.).

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UNIDAD II: DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL Llegamos así al objeto de nuestro estudio, que son las normas que regulan el comercio internacional. 1.

CONCEPTO

Derecho del Comercio Internacional es el conjunto de normas y principios jurídicos que regula la transferencia internacional de bienes y servicios, a título oneroso. Se trata del derecho del intercambio de bienes y servicios a nivel global, que trasciende a los distintos ordenamientos jurídicos nacionales; también se lo conoce como Lex Mercatoria. Este derecho surge y se explica cuando las relaciones mercantiles han superado al Estado (y su ordenamiento jurídico), como entorno territorial de intercambios de bienes y servicios; esta realidad económica genera la necesidad de contar con normas que sean comunes y uniformes, más allá de los territorios nacionales, las que trasciendan al ordenamiento jurídico local, de ahí la sustitución de las normas nacionales por las internacionales, para facilitar el comercio internacional, dando paso a la Lex Mercatoria, que constituye un “lenguaje jurídico común”. 2.

CARACTERÍSTICAS.

-

Internacional:

Por su contenido, regulan el comercio internacional; por su origen, se trata de normas que provienen del ámbito transnacional y no de los distintos ordenamientos locales. Su principal fuente son los tratados o convenciones internacionales; o bien los usos y costumbres internacionales, que surgen como prácticas reiteradas de conducta de los operadores mercantiles. -

Mutable:

Es, además, un derecho mercantil esencialmente mutable, vivo, que regula el desarrollo de los negocios internacionales, que se conducen a través del contrato internacional como su principal vehículo. -

Uniforme:

La armonización es una mezcla de característica y aspiración. Se propende hacia un ordenamiento jurídico que sea común para los distintos operadores mercantiles, que otorgue certeza jurídica a las relaciones mercantiles y evite conflictos derivados de la aplicación de las normas legales, pero esto no siempre es una realidad, sino que a veces no pasa de ser una aspiración. En este sentido, se trata de normas de carácter preventivo, en oposición a las normas del Derecho Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Internacional Privado, que son normas de conflicto: la Lex Mercatoria busca prevenir los conflictos y está mayoritariamente compuesta de normas de carácter sustantivo. La uniformidad se consigue mediante la generación de normas a nivel internacional, sea por la vía de la convención internacional, de usos o de recopilaciones de costumbres, aplicándolas en órganos jurisdiccionales internacionales (sean tribunales o sedes arbitrales), así como mediante el derecho vivo de los contratos. -

Obligacional privado:

Es un derecho privado, comercial, que regula relaciones entre particulares y/o Estados, pero éstos en calidad de empresarios o privados, no en forma soberana. Ahora, esto no significa que no contenga normas de orden público, que sí las contiene, como sucede con las normas sobre las divisas, transacciones internacionales, etc. 3.

FUENTES.



Fuentes orgánicas o de producción.

-

Estados:

El Estado puede generar normas de Derecho Mercantil Internacional, principalmente, por dos vías: a través de la legislación nacional, o a través de tratados internacionales que suscribe con otros Estados. Ejemplo de los primeros: Ley de Arbitraje Comercial Internacional de Chile (Ley 19.971); ejemplo de los segundos: Convención Sobre Compraventa Internacional de Mercancías (Viena, 1980). Las convenciones internacionales provienen del ejercicio del poder de negociación de tratados o treaty power que tienen los Estados. -

Organismos internacionales:

Junto a los Estados, en esta tarea participan también las organizaciones transnacionales o “agentes formuladores” (formulating agencies), que crean o formulan la norma jurídica, como sucede con los siguientes organismos: -

UNCITRAL (United Nations Commission for International Trade Law), CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) www.uncitral.org: Es el principal órgano jurídico de las Naciones Unidas en el ámbito del Derecho Mercantil Internacional, que se dedica al estudio y desarrollo de la legislación mercantil a nivel mundial, con miras a modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional, mediante la elaboración de convenios, leyes modelo y normas aceptables a escala mundial; la preparación de guías jurídicas y legislativas y la formulación de recomendaciones de gran valor práctico,

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etc. -

UNCTAD (United Nations Conference for Trade and Development o Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo) www.unctad.org: Es el órgano de las Naciones Unidas que se ocupa del desarrollo de la humanidad, a través del comercio internacional, que es su principal impulsor. Su función consiste en reflexionar, dialogar y realizar. La reflexión sobre el desarrollo es la médula de su gestión, y consiste en analizar para luego dirigir recomendaciones a los responsables de las políticas económicas, promoviendo políticas macroeconómicas para acabar con las desigualdades económicas mundiales y abrir la vía a un desarrollo sostenible. Constituye un foro en el que los representantes de todos los países pueden dialogar libremente y debatir sobre las maneras de instaurar un mejor equilibrio económico mundial. Y UNCTAD también presta asistencia técnica directa a los países en desarrollo y las economías en transición, para fortalecer las capacidades que necesitan para integrarse a la economía mundial y mejorar el bienestar de sus poblaciones.

-

UNIDROIT (Institute for International Trade Law o Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) www.unidroit.org: El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado es una organización intergubernamental independiente, creada en 1926, con sede en Roma, cuyo objetivo es estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el Derecho Internacional Privado y el Derecho Comercial, en particular entre los Estados, así como formular los instrumentos de derecho uniforme, principios y normas para alcanzar dichos objetivos. Dentro de sus principales funciones, está la redacción y aprobación de normativas respecto a temas de derecho privado, siendo uno de sus principales logros los Principios Generales sobre Derecho Privado, que son un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo, y abarcan los temas del Derecho Mercantil y Derecho Civil.

-

Conferencia de La Haya. www.hcch.net La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es una organización intergubernamental de carácter mundial, creada en 1893, que cuenta con 75 Miembros, (74 Estados y la Unión Europea) de todos los continentes, y su función es elaborar instrumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades mundiales y que uniformen las reglas vigentes en dichos asuntos, por ejemplo, en materia mercantil, civil, personal, familiar,

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procesal, y otras áreas. Con el paso de los años, la Conferencia se ha ido transformando en un centro de cooperación judicial y administrativa internacional, en materia de Derecho Internacional Privado. -

Derecho de los contratos:

Junto al poder institucional de los Estados y estos organismos, en paralelo, existen las normas formuladas por los propios protagonistas del comercio internacional y la comunidad internacional, quienes desarrollan usos, celebran contratos (el denominado “derecho vivo” de los contratos), conducen negocios, se involucran en conflictos, que se traducen en litigios que se plasman en fallos arbitrales o de tribunales. A ellos, suceden las recopilaciones de los mismos usos, costumbres y resoluciones judiciales y arbitrales que efectúan organismos internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), las universidades, asociaciones de derecho, académicos, etc. Aquí no hay imperio (potestas), pero sí auctoritas. La interacción entre ambas fuentes se traduce en la generación de la Lex Mercatoria. 

Fuentes formales.

-

Tratados y Convenciones Internacionales:

Se trata de acuerdos o pactos entre dos o más Estados; pueden ser bilaterales o multilaterales. Son de carácter imperativo, tienen fuerza vinculante para los Estados que las celebran, equivalente a una ley interna (pero en algunos ordenamientos es necesario aprobarlas o promulgarlas internamente, esto es, hacerlas pasar por la “maquinaria” de creación de la norma legal interna para que rijan). No es necesario probarlas, como sí sucede con los usos o costumbres. Ejemplos: -

Convenio Internacional sobre leasing financiero de UNIDROIT (Ottawa, 1988)

-

Convenio Internacional sobre factoring de UNIDROIT (Ottawa 1988)

-

Convenio Internacional sobre letras de cambio y pagarés UN (New York, 1988)

-

Convenio Internacional sobre garantías independientes y cartas de crédito stand by UN (New York, 1995)

-

Convención Internacional sobre compraventa internacional UN (Viena, 1980)

-

Costumbre Mercantil:

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Se genera por los operadores comerciales, que son los protagonistas del intercambio de bienes y de servicios. Sus elementos y características equivalen a los de la costumbre local: regular, general y posee opinio juris. Existe un reconocimiento a la costumbre internacional en la Convención de Viena sobre compraventa internacional. -

Usos y Prácticas Internacionales:

Similar a la costumbre, pero carece de opinio juris, además, suelen limitarse a una observancia local. Las prácticas comerciales son precedentes comerciales que, a diferencia de los usos, tienen una observancia o acatamiento más generalizado, como sucede, por ejemplo, con los INCOTERMS (International Comercial Terms). En todo caso, no tienen fuerza probatoria, ni eficacia obligacional ante un incumplimiento, a menos que se hayan incorporado dentro de un contrato. -

Recopilaciones de Usos y Prácticas:

Se efectúan por las Cámaras de Comercio u otros organismos, que pueden ser sectoriales o generales, como sucedió con los INCOTERMS o las UCP (Uniform Commercial Practices). No tienen fuerza obligatoria, a menos que las partes se remitan a ellas y las incorporen como cláusulas dentro de sus contratos. -

Guías Jurídicas:

Son recomendaciones, que formalmente no son tan precisas, concisas y articuladas como las recopilaciones (de ahí que se las denomina soft law). Tampoco son vinculantes; su función es más bien interpretativa. -

Ley Modelo:

Son recomendaciones con forma de ley, que se efectúan a las partes, similares a las guías. Sirven de base para la promulgación de leyes. Por ejemplo, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 19.971 / 2004, se basó en la Ley Modelo de UNCITRAL sobre la materia. 4.

¿EXISTE AUTONOMÍA DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL?

¿El Derecho Comercial Internacional tiene la capacidad de existir independientemente de los Estados, o necesita de estos para regir? Si bien su origen es independiente de los Estados, porque se trata de normas de generación privada, que surge como fruto del trabajo de particulares o de organismos internacionales que cooperan a su estudio, sin que la participación de los Estados sea esencial, pero desde el punto de vista de su aplicación, se ha podido apreciar que la mayoría de los conflictos se resuelven por tribunales arbitrales (ad hoc o institucionales), cuyo principal problema es la falta de imperio para hacerlos efectivos, lo que lleva a concluir que este derecho no puede vivir sin el amparo del Estado. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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5.

OTRAS RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS JURÍDICAS RELACIONADAS AL COMERCIO INTERNACIONAL.

La Lex Mercatoria estudia los contratos y demás negocios internacionales, pero esta materia está rodeada e integrada por otras ramas o áreas del derecho que, sin ser Lex Mercatoria propiamente tal, están íntimamente ligada a ella, por ejemplo: -

El Derecho Internacional Privado, que regula los conflictos de leyes, principalmente contenido en el Código de Derecho Internacional Privado de Chile.

-

Normas acerca del tránsito de mercancías y personas a través las fronteras, exportación e importación, cual es el caso del Derecho Aduanero (Ordenanza de Aduanas, Compendio Aduanero, etc.); Derecho de Inmigración (D.L. Nº 1094 / 1975, Ley de Extranjería); normas sobre controles transfronterizos; normas sobre controles sanitarios y policía internacional.

-

Normas sobre libre comercio, integración y liberalización de barreras aduaneras y otras trabas. Aquí se ubican los tratados de libre comercio, GATT y el Derecho de la Integración.

-

Normas sobre inversión extranjera; flujos monetarios; remesas de divisas; controles cambiarios; operaciones de cambio internacional y Bancos Centrales. En Chile, destacan las normas de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile (Ley N° 18.840 / 1989) y el Compendio de Normas de Cambio que éste dicta, con regulaciones aplicables a exportaciones, importaciones y operaciones de cambio internacional.

-

Normas sobre tributación internacional; doble tributación y controles de tráfico de valores.

-

Normas sobre transporte internacional (terrestre, marítimo y aéreo) (Código de Comercio, Código Aeronáutico).

-

Créditos documentarios, transacciones bancarias, cartas de crédito, seguros y garantías crediticias, títulos de créditos, pagarés, letras de cambio.

-

Contratos de distribución, representación, franquicias y licencias.

-

Contratos de transferencia internacional de tecnología, patentes, know-how, etc.

-

Normas sobre la contratación internacional de los Estados (D.L. N°2.349 / 1978, sobre contratación internacional del sector público).

6.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPRI).

Habida cuenta a la estrecha relación existente entre la Lex Mercatoria y el DIPRI, efectuaremos una breve introducción a esta rama del Derecho. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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-

Concepto

El Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas y principios jurídicos que determinan las normas jurídicas sustantivas o materiales, que se aplican en los casos de conflictos internacionales de leyes. Para explicar la médula del DIPRI, es necesario comenzar desde los conceptos básicos, como el de la independencia e igualdad jurídica de los Estados: cada país es soberano para generar su propio ordenamiento jurídico, y cada ordenamiento jurídico es equivalente al de los demás Estados; equivalente significa de igual valor, y esto implica que ningún ordenamiento jurídico goza de una rango jerárquico superior a los demás. Por lo tanto, los ordenamientos jurídicos nacionales se delimitan entre sí mediante los respectivos territorios estatales: en principio, cada legislación rige sólo en su territorio (territorialidad), salvo aquellas leyes que siguen a los individuos a cualquier lugar en que se encuentren, aún tratándose del territorio de otro Estado (extraterritorialidad). Ejemplo: Alberto y Eliana se casan en Chile, en que rige una norma que establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial y, además, la inhabilidad de los cónyuges para contraer un segundo vínculo, esta norma sigue a los cónyuges a cualquier lugar del mundo en que se encuentren, ¿qué sucede si Eliana viaja a un país distinto a Chile, en que se permite disolver unilateralmente el matrimonio y se permite contraer un segundo matrimonio?, ¿se puede divorciar en ese país, o volver a casar? Ejemplo: dos naves, una de bandera alemana y otra de bandera colombiana, colisionan en alta mar (en que no existe ley aplicable, sino que cada nave se rige por la ley de su bandera), ¿cuál ley regula los efectos de esa colisión? En ambos ejemplos, nos encontramos ante un conflicto de leyes, esto es, una situación fáctica a la que son aplicables dos o más ordenamientos jurídicos; y como ambos son equivalentes, no existe un criterio jerárquico para hacer predominar a uno por sobre el otro. He aquí la ratio legis del DIPRI. -

Objeto

El DIPRI recae sobre los conflictos de leyes, con el propósito de solucionarlos, es decir, de determinar cuál ley será aplicable para resolver una determinada situación fáctica, en la que confluyen dos o más ordenamientos jurídicos que son susceptibles de aplicarse, por sí mismos. -

Características

El DIPRI es Derecho Internacional, porque rige situaciones fácticas que afectan a dos o más Estados; sí sólo se involucra a un Estado, no existe necesidad de acudir al DIPRI, ya que sólo el ordenamiento jurídico de ese país basta para resolver el asunto. Esto no debe confundirse con el origen de las normas del DIPRI, que puede ser internacional (cuando nace de tratados o convenciones internacionales), o bien nacional, cuando proviene de la ley interna de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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un Estado, que bien puede legislar acerca de la solución de los conflictos de leyes. Es Derecho Privado, porque se aplica a materias propias de las relaciones entre particulares, o entre estos y el Estado, actuando como un privado, a diferencia del Derecho Internacional Público, que regula las relaciones entre los Estados, o entre estos y sujetos de Derecho Internacional, como las organizaciones internacionales. Esto no debe confundirse con el hecho que gran parte de las normas del DIPRI son de orden público, y por tanto, imperativas e irrenunciables. Ahora, también contiene normas de Derecho Público, como sucede con las normas de Derecho Penal Internacional y de Derecho Procesal Internacional, que sin ser Derecho Internacional Público (porque no se regula la relación entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional), se aplican a materias que son propias del Derecho Público, como el jus puniendi y el ejercicio de la función jurisdiccional. Es un derecho instrumental, adjetivo o formal, en oposición al derecho substantivo o material. Derecho substantivo es aquél que contiene los preceptos jurídicos de conducta, o sea, que establece el imperativo de comportamiento frente a una determinada situación fáctica, trátese aquél de una acción o una abstención, por ejemplo, si estás casado, no puedes volver a casarte, a menos que el primer matrimonio termine por causa legal; si estás casado, no puedes terminar el contrato de matrimonio de manera unilateral, salvo en virtud de ciertas y determinadas causas legales. El DIPRI no es substantivo, porque no contiene preceptos de conducta, sino instrumental, ya que señala cuál es el derecho substantivo que debe aplicarse para resolver una situación fáctica determinada. En otras palabras, el DIPRI no ordena acciones ni abstenciones, sólo se remite a señalar la norma que las impone. Por eso se lo cataloga de instrumental, ya que sólo resuelve los conflictos de leyes, y son estas leyes las que contienen una norma de conducta, que determina la forma de comportarse. -

Importancia del DIPRI para el comercio internacional.

El DIPRI es esencial para el comercio internacional, puesto que el carácter transfronterizo de esta actividad genera, por esencia, conflictos de leyes, en cuyo auxilio se acude al DIPRI, no para resolver el conflicto, sino que para elegir la norma que lo resuelva. El DIPRI permite la coexistencia armonía entre normas jurídicas de diversos Estados, que concurren a una misma situación fáctica, dotando de seguridad y certeza a las relaciones de negocios internacionales, y facilitando el comercio jurídico transfronterizo. En este sentido, es importante señalar la relación de inversa proporcionalidad que existe entre el DIPRI y la uniformidad y generalización de la Lex Mercatoria, vale decir, que si el Derecho del Comercio Internacional se expande de manera uniforme (por ejemplo, a través de convenciones internacionales), a una mayor cantidad de Estados, no será necesario acudir al DIPRI, dado que las normas que son uniformes no generan conflictos entre sí. Ejemplo: si Chile y Bulgaria son partes de la Convención de Compraventa Internacional, no es necesario acudir al DIPRI para resolver qué ley se aplica a la compraventa entre esos países, ya que las leyes de ambos Estados son idénticas (la Convención), de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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suerte que el conflicto de leyes se transforma en inocuo, y da lo mismo si se aplica una u otra ley, ya que ambas contienen las mismas normas substantivas. -

Breve explicación acerca del Código de Derecho Internacional Privado de Chile (CODIPRI)

La principal fuente del DIPRI chileno es el CODIPRI, que nace de una convención internacional, suscita el 20 de febrero de 1928, en la ciudad de La Habana, en el marco de la Sexta Conferencia Internacional Americana. Fue aprobado por el Congreso Nacional el 10 de mayo de 1932, ratificado el 14 de junio de 1933, promulgado por Decreto del Ministerio de RR.EE. N° 374, del 10 de abril de 1934. Su artículo 3, clasifica las leyes y reglas de cada Estado, para efectos del ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales, en: -

Leyes personales o de orden público interno: se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país. Ejemplo: las leyes del domicilio o nacionalidad (art. 7 CODIPRI)

-

Leyes territoriales, locales o de orden público internacional: obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales. Ejemplos: los preceptos constitucionales, las reglas de protección individual y colectivas, establecidas por el Derecho Político y el Derecho Administrativo (art. 6 CODIPRI)

-

Leyes voluntarias o de orden privado: se aplican solamente mediante la voluntad de una o más partes.

Sobre esta clasificación de las leyes, el CODIPRI se estructura en cuatro Libros: Derecho Civil Internacional, Derecho Mercantil Internacional, Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal Internacional. En materia civil, se regulan las personas, nacionalidad, domicilio, estado civil, personas jurídicas, matrimonio, filiación, patria potestad, alimentos y otros asuntos de Derecho de Familia; los bienes, posesión, derechos reales y los modos de adquirirlos; los testamentos y la sucesión por causa de muerte, y los contratos en general y ciertos contratos típicos o nominados. En materia mercantil, se regulan los comerciantes, las sociedades, títulos de crédito y ciertos contratos mercantiles. En materia penal, se tratan las leyes penales y su efecto extraterritorial, y los efectos de los delitos cometidos en el extranjero. En materia procesal, se regula la competencia (en materia civil y criminal), comparecencia, extradición, prueba (incluyendo la prueba de la ley extranjera), ejecución de las resoluciones, exhortos, quiebra, casación y los actos no contenciosos.

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El sistema Norteamericano de DIPRI

El DIPRI ha recibido gran dedicación de los autores en los EE.UU., ya que este país reúne a 41 Estados contiguos, cada uno de los cuales cuenta con su propio Derecho Estatal (State Law) y tres poderes del Estado, además del Derecho Federal (Federal Law) y su tríada de poderes, configuración que constituye un terreno fértil para los conflictos de leyes, de ahí el desarrollo que presenta esta rama en dicho país. Durante el Siglo XX, varios autores estadounidenses, han elaborado una serie de explicaciones que envuelven un cambio de enfoque y aproximación conceptual al DIPRI, basados sobre una crítica al tradicional DIPRI y una propuesta que propone soluciones distintas a las tradicionales: ¿Qué se le critica al DIPRI? Se critica la idea de normas de conflicto, dado que ellas: -

Se formulan en términos demasiado generales y abstractos, que difícilmente otorgan una solución concreta y adecuada a los casos que se presentan.

-

Se dice que son rígidas, que contienen una solución que el juez aplica mecánicamente al caso concreto, sin permitirle comprobar si el criterio utilizado por el legislador es, en el caso concreto, significativo y relevante.

-

Se señala que son alejadas de la realidad, ya que el juez determina el Derecho aplicable, de manera mecánica, sin considerar el contenido concreto de las normas de los Estados que conflictúan, a la luz de las circunstancias del caso concreto. El juez actúa como una máquina sin atender el resultado al que estas normas conducen.

¿Qué proponen? Postulan una nueva orientación del DIPRI, basada en un nuevo modelo de determinación de las normas materiales (y no del ordenamiento) aplicables. Esto quiere decir que, en lugar de determinar el ordenamiento que se aplica, el juez debe dilucidar si se aplican las normas materiales propias (nacionales) o extranjeras. Para ello, debe analizar el contenido de las normas materiales de uno y otro Estado, para desentrañar los principios que subyacen a las normas y los objetivos de política legislativa que se tuvieron a la vista al promulgarlas, y luego debe elegir la norma que sea más adecuada al caso concreto, sea porque contiene la solución más justa, o porque los intereses de las normas prevalecen en un determinado caso, o basados en la seguridad del tráfico jurídico, la vida internacional de las personas, etc. O sea, el juez genera el Derecho Internacional Privado: resuelve los conflictos de leyes y las disputas de fondo. Se han elaborado distintos criterios al respecto. ¿Qué se les critica? Se dice que se trata de criterios flexibles, pero variables e impredecibles, que no otorgan certeza Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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jurídica a los negocios, ya que cada caso es distinto, y por ende, el criterio puede cambiar entre uno y otro caso. Se agrega que este método podría funcionar en un sistema en que los jueces están obligados por el precedente (stare decisis, del latín, que significa “mantenerse con las cosas decididas”, que constituye la médula del Common Law), como el norteamericano, pero no en los sistemas legalistas en que el precedente no vincula. En fin, el aporte del sistema material estadounidense para los sistemas legalistas, es que han logrado poner en evidencia que el método conflictual tiene imperfecciones, y que la norma conflictual puede y debe ser mejorada, para lograr la solución más justa en el caso concreto, lo que en la praxis ha derivado en una elaboración de normas conflictuales cada vez más concretas, conduciendo a una especialización de las normas de conflicto, así como a la incorporación a ellas de criterios flexibles o abiertos, permitiendo una mayor valoración judicial. -

Criterios o principios conflictuales más utilizados en el DIPRI

A continuación, veremos cuáles son los criterios o principios conflictuales más comunes en las normas de DIPRI; ellos indican cuál de las normas (de fondo o substantivas) que están en conflicto, en un caso determinado, se aplicará al mismo. LEX FORI: Derecho nacional del país del juez que conoce del conflicto. En general, los jueces son proclives a aplicar su ley propia, con la que son familiares, y que no necesita prueba, a diferencia de la ley extranjera que sí requiere ser probada. LEX LOCI CELEBRATIONIS: Derecho del lugar de celebración del contrato o de un acto jurídico determinado. LEX LOCI EJECUTIONIS: Derecho del lugar de cumplimiento del contrato o ejecución de un acto jurídico determinado. LEX LOCI DELICTI COMMISSI: Derecho del lugar donde se comete el delito (civil o criminal). LEX REI SITAE: Derecho del lugar donde se encuentran ubicados los bienes objeto del contrato o acto jurídico de que se trata. LEY DE AUTONOMÍA: Derecho escogido por las partes del contrato o acto jurídico que se trata (en la medida que dicha elección sea legalmente posible y eficaz), ello se efectúa mediante cláusulas de legislación aplicable, lo que el CODIPRI denomina “sumisión” a una ley determinada. LEY LOCAL: Derecho del lugar donde ocurre un hecho o donde se celebra el contrato o se realiza el acto jurídico de que se trata. LEY PERSONAL: Derecho nacional o del domicilio de la(s) persona(s) que están involucradas en un caso determinado.

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LOCUS REGIT ACTUM: Principio jurídico, según el cual, la forma de los actos jurídicos se rige por el derecho del lugar donde éstos se realizan. La forma se refiere a las solemnidades o requisitos externos del acto o contrato, por ejemplo, escrituración. MOBILIA SEQUNTUR PERSONAM: Principio jurídico, según el cual, los bienes muebles siguen a la persona que los posee o detenta, y por tanto, se rigen por la ley aplicable a ésta. FACTORES DE CONEXIÓN o PUNTOS DE CONTACTO: No es un criterio o principio propiamente tal, sino que se trata de los elementos que integran una situación fáctica o una relación jurídica, y la contactan, conectan o relacionan con un determinado ordenamiento jurídico o sistema legal, por ejemplo, nacionalidad, domicilio, lugar de ejecución, etc. Otros conceptos relacionados: FORUM NON CONVENIENS: Es una doctrina norteamericana, según la cual, pese a que los factores de conexión arrastran un caso a un ley determinada, esta no se aplica, por ser inconveniente o impracticable hacerlo, por ejemplo, porque litigar en el país de esa ley es más caro, o porque lleva a resultados absurdos, etc. Es un ejemplo de la discrecionalidad judicial con la que cuentan los jueces en el sistema de los EE.UU. FORUM SHOPPING: Es una práctica que consiste en que cada una de las partes involucradas en un conflicto con conexiones internacionales procurará elegir aquel derecho aplicable al fondo (ley sustantiva) que sea más conveniente a sus intereses, en el caso concreto. DÉPEÇAGE: (Del francés, que significa desmembrar o separar), es una metodología que consiste en dividir un conflicto internacional de leyes en varias partes, distribuidas en función de las distintas aristas o temas que lo integran, y aplicar a cada una de ellas la ley material que más se le conecte, tal como si fueran distintos conflictos de leyes. Ejemplo: dos naves colisionan en alta mar, con daños a sus cascos, cargamentos y personas a bordo (muerte y lesiones corporales), y contaminación marina. Usando dépeçage, se podría, separar el conflicto en los siguientes sub-conflictos: daños a las embarcaciones, daños a las cargas, muerte y lesiones personales y contaminación marina, tratando cada uno de ellos como si fuera un conflicto separado, y pudiendo arribar a la aplicación de leyes distintas para cada uno de estos sub-conflictos. La Convención de Roma contempla la figura en su artículo 3.1, que establece: “Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato”. REENVIO o REENVOI: Consiste en que ninguna de las normas de DIPRI de las distintas legislaciones involucradas en un conflicto con conexiones internacionales se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto; sino por el contrario, cada una de ellas otorga competencia a una Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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legislación extranjera. El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de conflicto de ese país, a su vez, se remite a otro ordenamiento jurídico (reenvío). El reenvío puede ser: -

De primer grado (o de retorno), cuando la norma de conflicto del foro (tribunal que conoce del conflicto de leyes), se remite al derecho extranjero (envío) y, a su vez, la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (reenvío), o

-

De segundo grado, cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero (envío) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite, a su turno, a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores (segundo envío).

FRAUDE A LA LEY: Es el cambio consciente y deliberado de un factor de conexión internacional, hecho con el propósito de eludir la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico (ley de fondo) que normalmente se aplicaría en virtud del DIPRI (norma de conflicto), para sustituirlo por un ordenamiento que sea más favorable a los intereses de quien lo efectúa. Se compone de dos elementos: animus y corpore. -

Animus es un elemento subjetivo, que consiste en la intención de evadir una legislación a la cual una persona está ordinariamente sometida.

-

Corpore consiste en la materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio real de un factor de conexión.

Así, la esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma (animus), de suerte que existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión (corpore), ha sido obtenido por medios engañosos, esto es, a través de la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto. El sentido técnico del fraude no supone una violación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordenamiento que favorezca su interés particular y determinado. Ejemplos: Caso Bauffremont: cambio fraudulento de nacionalidad: una princesa belga casada con un oficial francés. En 1874, ella obtiene en Francia la separación personal del duque de Bauffremont a causa de hábitos perversos de aquél, pues la ley de dicho país no admitía el divorcio. Separada de cuerpos, la condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país que sí aceptaba el divorcio, donde Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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convierte la sentencia de separación personal en divorcio, se naturaliza ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo, dolido, ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa declaró nulo el segundo matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad, porque se debió al propósito de sustraerse a la ley francesa, y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen. Caso Munzer: un Tribunal de Nueva York declaró la separación de cuerpos de los esposos y fijó una cuota alimentaria a favor de la mujer. En un primer momento, el marido pagó su pensión de alimentos, pero luego cesó. La mujer lo demandó en Nueva York y obtuvo una sentencia que lo condenaba a pagar US$ 77.000.- por las pensiones alimenticias atrasadas. Como el marido había mudado su domicilio a Francia, la mujer solicitó en aquél país la ejecución de la sentencia. El marido alegó la prescripción de las cuotas que el derecho francés consideraba prescritas (5 años) y el tribunal de primera instancia acogió la excepción de prescripción. Sin embargo, la Corte de Apelación lo revocó, por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público, ella no se aplicaba a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero. El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la ley frente a la aplicación del Derecho extranjero: “No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fun-damentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.” -

Conflictos de jurisdicción

Es una situación similar al conflicto de legislación (aplicación de dos o más derechos a un caso determinado), pero a nivel procesal, consiste en que dos o más órganos jurisdiccionales (tribunales ordinarios, especiales o arbitrales) son, de acuerdo con sus respectivas normas orgánicas, competentes para conocer de un mismo asunto determinado. Por ejemplo, un accidente aéreo con pasajeros víctimas de distintos países ocurre en China. No sólo es competente para conocer de las acciones que se entablen un juez chino, sino que también puede serlo el juez del país en que el avión estaba matriculado, o de los países de nacionalidad o domicilio de cada una de las víctimas. Cuando esto sucede a nivel interno o nacional, existen normas que regulan las contiendas o conflictos de competencia, y un órgano jurisdiccional de mayor jerarquía las resuelve, pero cuando ello sucede a nivel internacional, no es posible hacerlo, dado que no existen órganos supra-nacionales que ejerzan jerarquía por sobre los tribunales involucrados en la contienda. Una solución posible es que exista un tratado internacional que regule estos conflictos de jurisdicción, como sucede en las convenciones sobre jurisdicción y tribunales competentes en materia de colisión o abordaje de naves, pero estos tratados no son muy comunes. A falta de un tratado (en que todos los involucrados sean parte, y por ende se aplique a un caso Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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concreto), no existe una norma que resuelva el conflicto, y que sea aplicable a todos los Derechos Procesales involucrados. En estos casos, sólo quedan los recursos internos de excepciones declinatorias, o de litis pendencia, que se promueven ante cada uno de los jueces que conoce del asunto, para que se abstengan de seguir substanciando un pleito que ya conoce otro tribunal extranjero. Si estos recursos no prosperan, podría arribarse al resultado (absurdo) en que existan dos o más fallos, incluso contradictorios entre sí, los que podrían incluso llegar a una fase de ejecución en cada uno de los países en que se dictan, o en otros. A estas alturas, sólo queda acudir a la excepción de cosa juzgada, o a la excepción de pago en un juicio ejecutivo, entre otras. 7.

ORGANISMOS NACIONALES EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR

Los principales organismos reguladores y controladores nacionales son: SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS Es un servicio público de administración autónoma, con carácter de “institución fiscalizadora”, cuyo domicilio está en la ciudad de Valparaíso. A este servicio le corresponde vigilar y fiscalizar del paso de las mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, e intervenir en el tráfico internacional para los efectos estadísticos y de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que de determinen las leyes. Está regulada en la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas, publicada en el Diario Oficial de 20 de junio de 1979, Decreto de Hacienda N° 329, que aprueba la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas. La potestad aduanera puede definirse como “El conjunto de atribuciones que, en conformidad a la ley puede ejercitar la Aduana directamente sobre las mercancías, vehículos y personas que ingresan o salgan del país o de zonas de tratamiento aduanero especial, para el cumplimiento de los derechos y obligaciones que determinen las leyes y demás disposiciones o para sancionar las infracciones a éstas”. Sus funciones y obligaciones son cumplidas en la zona primaria, esto es, “el espacio de mar o tierra en el cual se efectúan las operaciones materiales marítimas y terrestres de la movilización de las mercancías el que, para los efectos de su jurisdicción es recinto aduanero y en el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancías para su introducción o salida del territorio nacional.” Atribuciones de la Aduana: -

Control del comercio internacional en la aplicación de la política económica nacional;

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Reconocimiento y control de las mercancías, vehículos y personas que ingresen o salgan del país;

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Recaudación de la tributación externa, reconociendo y liquidando beneficios tributarios;

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Control, junto a otros servicios, de las mercancías en materias fito o zoosanitarias.

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Persecución del fraude aduanero;

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Ejercicio de la actividad jurisdiccional para dirimir controversias por los contribuyentes.

BANCO CENTRAL DE CHILE El Banco Central tiene la potestad para formular y administrar las políticas cambiarias. Además, mantiene sistemas de información de las operaciones de comercio exterior en relación con sus implicancias cambiarias (retorno y liquidación de exportaciones y cobertura de las importaciones), aunque las políticas de comercio exterior corresponden al Presidente de la República y son implementadas a través de diversos ministerios y el Servicio Nacional de Aduanas. Se regula en la Ley 18.840, que aprobó la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile publicada en Diario Oficial el 10 de octubre del año 1989, cuyo párrafo octavo del Capítulo I está dedicado a las disposiciones sobre cambios internacionales (artículo 39 y siguientes). SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS Es el organismo responsable de la aplicación y administración del sistema de tributación interna de Chile, como también de la fiscalización a los contribuyentes para que cumplan con las disposiciones tributarias. Regulado en el Decreto con Fuerza de Ley N°7, que fijó el texto de la Ley Orgánica del Servicio de Impuestos Internos. Es responsable de aplicar y administrar el sistema de Impuestos Internos, fiscales o de otro carácter en que tenga interés el Fisco y cuyo control no esté especialmente encomendado por la ley a una autoridad diferente, de fiscalizar a los contribuyentes para que cumplan con las disposiciones tributarias y de facilitar dicho cumplimiento. La participación del Servicio de Impuestos Internos en el comercio exterior, se deriva del hecho que las importaciones deben pagar el impuesto al valor agregado (IVA) y los impuestos adicionales que gravan la internación de diversas mercancías en la Ley N° 825/974, como también, por las franquicias que la ley otorga a los exportadores. Existen numerosas exenciones tributarias en las exportaciones, ya sea por su carácter geográfico, o dispuestas en el DL 825 como en otras leyes, respecto a las que es conveniente tener presente el Oficio Circular N° 171, de 19 de junio de 2003, del señor Subdirector Técnico de la Dirección Nacional de Aduanas. TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Es una institución que tiene sus inicios en la época de la colonia y su labor sigue siendo recaudar, custodiar y distribuir los fondos y valores fiscales, algunos ingresos municipales y, en general, los de todos los servicios públicos. Está regulado en el DFL N° 1 de 16 de mayo de 1994, que fijó el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado del estatuto orgánico del Servicio de Tesorerías, publicado en el Diario Oficial el 26 de octubre de 1996. Es el organismo responsable de los procesos de obtención y manejo de los recursos financieros del sector público y de su posterior distribución y control de acuerdo con las necesidades de cumplimiento de las organizaciones públicas, determinadas en el presupuesto de la nación. Depende del Ministerio de Hacienda y está conformado por una Tesorería General, tres Tesorerías Regionales y 21 Tesorerías Provinciales. MINISTERIOS La Constitución Política entrega al Presidente de la República la facultad exclusiva de manejar las relaciones exteriores de Chile con otros países. El Ministerio encargado de llevar a la práctica las decisiones del Presidente de la República es el Ministerio de Relaciones Exteriores. Todos los tratados y acuerdos internacionales son tramitados, negociados y desarrollados por el Ministerio de Relaciones Exteriores y su personal especializado. El Ministerio de Salud tiene a su cargo la vigilancia y fiscalización de todos los productos alimenticios que ingresan al país, control de drogas y productos farmacéuticos y la indicación de mercancías como “peligrosas para la salud”. Y el Ministerio de Defensa tiene a su cargo tanto el control de armas como de aquellas materias peligrosas, como explosivos y elementos para fabricar explosivos. 8.

ORGANISMOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR.

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ACUERDO GENERAL DE ARANCELES Y COMERCIO - GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE (GATT)

En 1946, el Consejo Económico y Social de Las Naciones Unidas convocó a la “Conferencia Internacional sobre Comercio y Empleo” en cuyo marco se pretendía constituir la Organización Internacional del Comercio. La Conferencia se realizó el año 1947 en la Habana, suscribiéndose un acuerdo sobre disciplinas y normas de comercio GATT, que pretendía hacer posible un comercio más libre. A pesar de su carácter provisorio, el GATT se constituyó en el único acuerdo de carácter multilateral y regulador del comercio internacional de mercancías, desde 1948 hasta el establecimiento de la OMC (Organización Mundial del Comercio) el 1 de enero de 1995. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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El GATT es un acuerdo o tratado internacional, que funcionó por años como un sistema de comercio, cuyos objetivos principales eran la reducción de aranceles y la no discriminación entre las naciones, basado en el “principio incondicional de la nación más favorecida”: las condiciones acordadas se aplicaban a las naciones comerciales más favorecidas, por ejemplo, se acordaban condiciones comerciales, y la que tuviera menos restricciones se aplicaban a todas las otras naciones. La Secretaría General del GATT (con sede en Ginebra) convocó a una serie de rondas de negociaciones, que permitieron acuerdos “plurilaterales”, de participación voluntaria que posibilitaron reducciones arancelarias importantes. Durante la década de 1960, el GATT contribuyó a un crecimiento mundial, debido al éxito en las continuas reducciones de aranceles; pero entre 1970 y 1980, el GATT experimentó una crisis, debido a la reducción de los aranceles a niveles muy bajos, lo cual llevó a los gobiernos de Europa y de los Estados Unidos a idear formas de protección para sus sectores que enfrentaban una mayor competencia en los mercados, creando altas tasas de interés. El último gran logro de GATT fue sido la denominada Ronda de Uruguay del GATT, la cual, después de 7 años de negociaciones obtuvo su ratificación por parte de los 115 países participantes; el objetivo más ambicioso de dicha ronda ha sido intentar desmantelar el proteccionismo. Incluso en esta ronda, se incorporó al bloque de países soviéticos, que habían estado excluidos desde un principio. El Año 1994, el GATT fue actualizado para incluir nuevas obligaciones sobre sus signatarios, y uno de los cambios más importantes que se le introdujo fue la creación de la OMC. Así, los 75 países miembros del GATT y la Comunidad Europea se convirtieron en los miembros fundadores de la OMC el 1 de enero de 1995. Los otros 52 miembros del GATT, ingresaron en la OMC durante los 2 años posteriores. Las partes contratantes que fundaron la OMC, dieron oficialmente por finalizados los términos del acuerdo del “GATT 1947” el 31 de diciembre de 1995. -

Rondas del GATT.

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Ronda de Ginebra (1947), se pone en vigencia el GATT.

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Ronda de Annecy (1949).

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Ronda de Torquay (1951).

Ronda de Ginebra (1956), se fija la estrategia para futuras políticas del GATT respecto a países en desarrollo, mejorando su posición como participantes del tratado. -

Ronda Dillon (1962), contempla una reducción de los aranceles.

Ronda Kennedy (1967), incluye, por primera vez, una reducción general en los aranceles en lugar de especificar producto por producto. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Ronda de Tokio (1973-1979), contiene una reducción de barreras no arancelarias, y también redujo aranceles sobre bienes manufacturados, lo que importó una mejora y extensión del sistema GATT. Ronda de Uruguay (1986-1993). En ella se creó la OMC, para reemplazar el GATT. Incorporó una reducción de aranceles y subsidios a la exportación, reducción de límites de importación y cuotas sobre los próximos 20 años, un acuerdo para reforzar la protección a la propiedad intelectual, extendiendo la ley comercial internacional al sector de los servicios y una liberalización de la inversión externa. También hizo cambios en el mecanismo de establecimiento de disputas del GATT. -

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO ORGANIZATION (WTO). www.wto.org

(OMC)

–

WORLD

TRADE

Es una organización internacional creada en 1995, que actualmente cuenta con 159 miembros, (de los cuales 117 son países en vías de desarrollo), Cuenta con una Secretaría (ubicada en Ginebra, Suiza), a cuya cabeza se encuentra el Director General. Sus decisiones suelen adoptarse por el consentimiento unánime de sus miembros, que se reúnen bianualmente (app.) en la Conferencia Ministerial, y durante su receso, se conduce por un Consejo General, que también se compone por personas que representan a la totalidad de sus miembros. Su objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, exportadores e importadores a efectuar negocios internacionales, a través de las regulaciones del comercio internacional. Bajo su alero, la gran mayoría de los Estados, han negociado y suscrito tratados internacionales que rigen al comercio exterior. Los orígenes de la OMC se retrotraen a negociaciones sostenidas en el seno del General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), y posteriormente a las negociaciones denominadas Rondas de Uruguay (Uruguay Round), que tuvieron lugar entre los años 1986–94. Hoy, al OMC trabaja bajo una agenda denominada Agenda de Desarrollo de Doha (Doha Development Agenda), que fue presentada en el Año 2001. -

¿Qué funciones cumple OMC?

Su objetivo es la apertura y desarrollo comercial, lo cual se logra a través de diversos roles, como constituir un foro para que los Estados negocien y suscriban acuerdos comerciales; un espacio para que resuelvan sus disputas (que sea neutral y cuente con reglas claras y conocidas) y una fuente generadora de un sistema de reglas de comercio. En suma, es un espacio que convoca a los Estados para hacer negocios internacionales. Es importante señalar que, junto con ayudar a los distintos protagonistas del comercio internacional (fabricantes, prestadores de servicios, exportadores, importadores, comerciantes, distribuidores, etc.) a desarrollar negocios en un entorno de reglas claras, y libre de barreras comerciales, a la vez, se permite Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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que los Estados cumplan con sus fines sociales y ambientales. La idea es crear un entorno para que el comercio fluya de manera libre, pero regulada, en un sistema que sea conocido, general y estable, y así lograr el desarrollo económico de las naciones, reducir la pobreza, elevar el bienestar de sus poblaciones, fomentar la estabilidad general y la paz mundial. En suma, su fin es abrir al comercio para beneficiar a todos. La piedra angular para conseguir estos objetivos es la fundación de un sistema multilateral que regule el comercio internacional. -

Roles y áreas de OMC.

Proporciona a los Estados un espacio de negociación de tratados y convenciones internacionales, destinados a reducir las barreras del comercio internacional, emparejando el terreno para los negocios y así contribuir al desarrollo y crecimiento de los países. WTO ha participado en la generación de múltiple acuerdos internacionales, de los cuales todos, o gran parte de sus miembros, son parte. Ejemplos: en materia de aranceles, tarifas, intercambios de servicios, propiedad intelectual e industrial, alimentos, agricultura, textiles, inversiones, anti-dumping, transporte, telecomunicaciones, financiamiento, etc. Luego, es una fuente de generación y mantenimiento de un marco legal e institucional que permite implementar y monitorear el cumplimiento de estos acuerdos, así como resolver las controversias que surgen de su interpretación y aplicación. Las áreas específicas en que se desenvuelve WTO son: -

Reducción y eliminación de los obstáculos al comercio, tales como, aranceles de importación, barreras aduaneras, subsidios, etc.

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Generación de herramientas que fomentan al comercio internacional, por ejemplo, medidas antidumping, estandarización de productos, etc.

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Regulaciones para el comercio de bienes y servicios, y derechos de propiedad intelectual e industrial que se relacionen a ellos.

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Transparencia en los acuerdos internacionales.

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Solución de disputas entre los miembros acerca de la aplicación de tales acuerdos y regulaciones.

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Investigación y estudios en materias económicas y comerciales, con el objeto de recolectar y procesar la información que permita el cumplimiento de sus funciones e iniciativas.

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Difusión de sus actividades.

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Principios de OMC.

WTO funda su accionar sobre la base de los siguientes principios. No discriminación: los países deben brindar el mismo tratamiento a todos sus socios comerciales, así como a los productos nacionales y extranjeros. Esto se consigue a través de la extensión de la regla de la nación más favorecida y del trato igualitario. Apertura: el fomento del intercambio internacional se consigue a través de la supresión o reducción de las barreras comerciales, incluyendo los aranceles aduaneros, restricciones o cuotas a las importaciones, y así abrir los mercados nacionales al libre intercambio de bienes y servicios. Estabilidad y transparencia: las personas, empresas y Estados invierten y desarrollan actividades comerciales en la medida que cuenten con un sistema regulatorio que sea conocido y claro; ello permite y fomenta el intercambio comercial, la inversión, creación de empleos, y genera una competencia que ofrezca alternativas y precios razonables, así los mercados pueden gozar de los beneficios de la libre competencia. Competitividad: se propende a erradicar las prácticas discriminatorias, tales como, los subsidios estatales y el dumping, que es la venta de productos a precios bajo el costo, hecha con el propósito inmediato de depredar a los competidores y ganar los mercados, para así posteriormente, instalarse como proveedor único y recuperar la “inversión”, subiendo arbitrariamente los precios y abusando de la posición dominante que el mecanismo permite conseguir. El sistema que se busca instalar contempla reglas que determinen claramente lo que es justo, concediendo herramientas a los Estados para que reaccionen ante las arbitrariedades, con mecanismos arancelarios que permitan reaccionar de manera proporcional a los daños que genera el comercio o las prácticas considerados arbitrarios. Más beneficios para los países menos desarrollados: más de las tres cuartas partes de los miembros de OMC son países en desarrollo, o en tránsito hacia las economías de mercado; dándoles tiempo para ajustarse, mayor flexibilidad y ciertos privilegios o tratos especiales, así como periodos de transición para ajustarse a las reglas del sistema WTO. Protección del medioambiente: el sistema de las reglas de OMC permite a los Estados miembros adoptar medidas para proteger el medio ambiente, la salud pública, la vida animal y vegetal, las que deben ser aplicadas de manera uniforme, sin ser utilizadas como mecanismos de discriminación o protección arbitrarios. Es menester que la tarea de WTO sea apoyada por políticas domésticas e internacionales idóneas, que sean implementadas por los Estados miembros para contribuir al crecimiento económico y la expansión del comercio internacional.

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¿Cuál es la diferencia entre el GATT y la OMC? Naturaleza jurídica: el GATT es un sistema de reglas fijadas por naciones, mientras que la OMC es un organismo internacional. El GATT carecía de una base institucional, mientras que la OMC tiene una estructura bien definida y en función de sus acciones Ámbito de aplicación: la OMC expandió su espectro desde el comercio de bienes hasta el comercio del sector de servicios y los derechos de la propiedad intelectual. Bilateralidad y multilateralismo: a pesar de haber nacido para servir acuerdos multilaterales, durante varias rondas de negociación del GATT (particularmente en la Ronda de Tokio), los acuerdos bilaterales crearon un comercio selectivo entre algunos de sus miembros, y causaron fragmentación entre ellos. De contrario, la Organización Mundial del Comercio opera generalmente mediante acuerdos multilaterales, cuyo mecanismo de establecimiento es el del GATT. WTO es el foro más grande en temas de comercio. Otros organismos internacionales Suele distinguirse entre las organizaciones intergubernamentales (OIG), creadas por los Estados, y dotadas de personalidad jurídica internacional, compuestas por funcionarios internacionales, y las organizaciones no gubernamentales (ONG), que pueden ser asociaciones o federaciones que representen intereses empresariales, sectoriales, profesionales, de consumidores o de otro tipo. Ejemplos de OIGs: Comisión de las Naciones Unidas para (CNUDMI/UNCITRAL), ya nos referimos a éste.

el

derecho

mercantil

internacional

Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). También lo tratamos. Organización Mundial de Aduanas (World Customs Organization, WCO) organización con sede en Bruselas, que se ocupa de las cuestiones aduaneras. Sus miembros son las administraciones aduaneras nacionales que trabajan en forma conjunta para incrementar la eficiencia de sus procedimientos. Centro del Comercio Internacional (International Trade Center, ITC) UNTAC/OMC. Con sede en Ginebra, es la agencia central del sistema de las Naciones Unidas de ayuda a la exportación para países en desarrollo. Ejemplos de ONGs: Asociación de transporte aéreo internacional (IATA). Tiene sede en Montreal y Ginebra; es una organización comercial de las líneas aéreas mundiales, que ha desempeñado un papel importante en la simplificación y estandarización de los documentos de transporte aéreo, como las guías de transporte aéreo. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Federación internacional de asociaciones de expedidores de carga (FIATA). Radicada en Zurich, es una organización mundial que fomenta los estándares y la calidad en la expedición internacional de mercancías. Comité marítimo internacional (CMI). Fue fundado en 1897 para fomentar la unificación del derecho marítimo y el derecho mercantil de los usos y las prácticas marítimas, y tiene su sede en Bruselas. Entre 1910 y 1971 dio a luz 18 convenios y protocolos de derecho marítimo (los “Convenios de Bruselas”), entre los que se incluyen piezas que son clave en la regulación internacional de los conocimientos de embarque, conocidos como “Reglas de la Haya y de la Haya-Visby”. Unión Internacional de Transporte por Carretera (International Road Union, IRU). Es una federación internacional que representa a los operadores de vehículos de carretera y tiene su sede en Ginebra. 9.

DERECHO DE LA INTEGRACIÓN.

-

UNIÓN EUROPEA (UE) - EUROPEAN UNION (EU). www.europa.eu

La UE es la integración económica más grande, importante y exitosa que existe a nivel mundial, que se ha construido y desarrollado desde la segunda mitad del Siglo XX, sobre la base territorial del Continente Europeo, sobre una historia común de pueblos que comparten un territorio, y que han optado por cambiar el rumbo de la historia desde una relación de disputas territoriales y de poder, hacia un esquema de cooperación económico, político y social, que respete sus diversidades y potencie sus fortalezas individuales. -

Órganos que la componen

Tres son las principales instituciones que participan en la elaboración de la legislación de la UE: -

El Parlamento Europeo, que representa a los ciudadanos de la UE y es elegido directamente por ellos.

-

El Consejo de la Unión Europea, (Consejo Europeo) que representa a los gobiernos de cada uno de los Estados miembros, y está encargado de la dirección política general de la UE (pero no tiene poder para aprobar leyes). Está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno nacionales, quienes comparten su presidencia con carácter rotatorio, además del Presidente de la Comisión.

-

Y la Comisión Europea, que representa los intereses de la Unión en su conjunto.

Juntas, las tres instituciones elaboran, mediante el “procedimiento legislativo ordinario” (antes denominado “codecisión”) las políticas y leyes que se aplican en toda la UE. En principio, la Comisión propone nuevas leyes, y el Parlamento y el Consejo las adoptan. A continuación, la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Comisión y los Estados miembros aplican esta legislación y la Comisión vela por que las leyes se cumplan correctamente. Otras dos instituciones que desempeñan funciones de gran importancia son: -

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Justicia (TJ UE), que vela por el cumplimiento de la legislación europea, y

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El Tribunal de Cuentas (TC UE), que controla el financiamiento de las actividades de la UE.

La misión del TJ UE es garantizar el respeto del Derecho de la Unión en la interpretación y aplicación de los Tratados. Esta función se cumple: -

Controlando la legalidad de los actos de las instituciones de la Unión Europea;

-

Velando por que los Estados miembros respeten las obligaciones establecidas en los Tratados, y

-

Interpretando el Derecho de la Unión, a solicitud de los jueces nacionales.

Es un órgano complejo, que está integrado por tres órganos jurisdiccionales: -

Tribunal de Justicia;

-

Tribunal General (creado en 1988), y

-

Tribunal de la Función Pública (creado en 2004).

Es un órgano esencialmente multilingüe: cada una de las lenguas oficiales de la Unión puede ser lengua de procedimiento y de sus actividades de difusión de su jurisprudencia (que hasta hoy asciende a 15.000 fallos) El Tribunal de Justicia es el garante del Derecho de la Unión. Recordemos que tras el Tratado de Lisboa (que rige desde diciembre de 2009), la Unión Europea se ha dotado de personalidad jurídica, asumiendo las competencias anteriormente conferidas a la Comunidad Europea. En consecuencia, el Derecho Comunitario pasó a ser el Derecho de la Unión, integrándolo también todas las disposiciones que habían sido adoptadas en el pasado (en virtud del Tratado de la Unión Europea), y junto a la Unión Europea, la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EUROATOM) continúa existiendo, y respecto de ésta, el TJ UE mantiene las competencias que antes ejercía en el marco de la Comunidad Europea. El TJ UE es un órgano jurisdiccional colegiado, que está compuesto por veintiocho Jueces y nueve Abogados Generales, quienes son designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, de entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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condiciones requeridas para el ejercicio, en sus países respectivos, sean jueces o abogados independientes. Los Jueces del TJ UE eligen de entre ellos al Presidente y al Vicepresidente. Los Abogados Generales asisten al Tribunal de Justicia, debiendo presentar un dictamen jurídico en los asuntos que se les asignen. El Tribunal de Justicia puede reunirse en Pleno (Gran Sala, con quince Jueces) o en Salas (de cinco o tres Jueces). El Pleno es excepcional, por ejemplo, para destituir al Defensor del Pueblo, cuando así lo solicita un Estado miembro, o si considera que un asunto reviste una importancia excepcional, etc. El TJ UE tiene competencias jurisdiccionales estrictamente definidas: -

Cuestión prejudicial: opera en varios casos, por ejemplo, cuando los jueces nacionales acuden al TJ UE para solicitarle que interprete el Derecho de la Unión (entre otros, para comprobar la conformidad de la normativa nacional con este Derecho); para efectuar el control de la validez de un acto del Derecho de la Unión, etc. El TJ UE dicta una sentencia o un auto motivado, que vincula al órgano jurisdiccional nacional destinatario, y también al resto de los órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de un problema idéntico (stare decisis). Recordemos que los jueces de los Estados miembros deben aplicar el Derecho de la Unión, y por ello debe observarse de manera homogénea y evitar interpretaciones que sean divergentes.

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Recurso por incumplimiento: permite al TJ UE controlar si los Estados miembros respetan sus obligaciones contraídas en virtud del Derecho de la Unión, opera tras un procedimiento previo de requerimiento al Estado miembro afectado, que es dirigido por la Comisión, para que responda a las imputaciones o ponga fin al incumplimiento. En caso de resistencia del Estado para adoptar las medidas necesarias, el TJ podrá imponerle el pago de una multa.

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Recurso de anulación: solicita la invalidación de un acto de una institución, de un órgano o de un organismo de la Unión (en particular, reglamentos, directivas y decisiones), si lo interpone un Estado miembro contra el Parlamento Europeo y/o contra el Consejo, o por una institución de la Unión contra otra institución, lo conoce el TJ UE, mientras que el TJ UE es competente para conocer de todos los demás recursos de este tipo y, en concreto, de los interpuestos por los particulares.

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Recurso por omisión: controla la legalidad de la inactividad de las instituciones, de un órgano o de un organismo de la Unión, pero se necesita haber requerido a la institución para que actúe. Una vez declarada la ilegalidad de la omisión, corresponde a la institución de que se trate adoptar las medidas necesarias para ponerle fin. La competencia para conocer de los recursos por omisión se reparte entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal General, conforme a los mismos criterios que se aplican para los recursos de anulación.

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Recursos de casación: se interponen ante el TJ UE contra las sentencias y autos del Tribunal General, para subsanar errores de derecho. Si se acoge, se anula la resolución recurrida y, si el estado del asunto lo permite, el Tribunal de Justicia resolverá el litigio; en caso contrario, se

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devuelve el asunto al Tribunal General, que estará vinculado por la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia en el marco del recurso de casación. -

Reexamen: las resoluciones dictadas por el Tribunal General en los recursos interpuestos contra las resoluciones del Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea pueden ser reexaminadas, excepcionalmente, por el Tribunal de Justicia.

Por su parte, el Tribunal General está compuesto por al menos un Juez por cada Estado miembro, quienes son nombrados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, previa consulta a un comité encargado de emitir un dictamen sobre la idoneidad de los candidatos. El Tribunal General no dispone de Abogados Generales permanentes. No obstante, excepcionalmente puede confiarse esta función a un Juez. El Tribunal General actúa en salas compuestas por tres o cinco Jueces o, en determinados casos, en formación de Juez único. También puede reunirse en Gran Sala (trece Jueces) o en Pleno, cuando la complejidad jurídica o la importancia del asunto lo justifiquen, pero más del 80% de los asuntos sometidos al Tribunal General son juzgados por una Sala de tres Jueces. El Tribunal General es competente para conocer, entre otros: -

Recursos directos interpuestos contra los actos de las instituciones y de los órganos y organismos de la Unión Europea.

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Recursos formulados por los Estados miembros contra la Comisión.

-

Recursos formulados por los Estados miembros contra el Consejo, en relación con ciertos actos determinados, por ejemplo, medidas de defensa comercial (dumping).

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Recursos dirigidos a obtener la reparación de los daños causados por las instituciones de la Unión Europea o sus agentes.

-

Otros recursos, en materias de marcas comunitarias, casación en contra de las resoluciones dictadas por el Tribunal de la Función Pública de la Unión Europea.

Y el Tribunal de la Función Pública, compuesto por siete Jueces nombrados por el Consejo, es un órgano especializado en el ámbito del contencioso de la función pública de la Unión Europea, que conoce de los litigios entre la Unión Europea y sus agentes y de los litigios entre cualquier órgano u organismo y su personal. Finalmente, existen otras instituciones y organismos interinstitucionales que desempeñan funciones especializadas, como son: Banco Central Europeo, que es responsable de la política monetaria europea.

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Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE), que asiste a la Alta Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, quien preside el Consejo de Asuntos Exteriores y dirige la Política Exterior y de Seguridad Común, al tiempo que garantiza la coherencia y la coordinación de la acción exterior de la UE. Comité Económico y Social Europeo, que representa a la sociedad civil, la patronal y los asalariados Comité de las Regiones, que representa a las autoridades regionales y locales. Banco Europeo de Inversiones, que financia proyectos de inversión de la UE y ayuda a las pequeñas empresas a través del Fondo Europeo de Inversiones Defensor del Pueblo Europeo, que investiga las denuncias relativas a una mala gestión por parte de las instituciones y los organismos de la UE Supervisor Europeo de Protección de Datos, que protege la intimidad de los datos personales de los ciudadanos Y otros. -

Tratados sobre los cuales se cimienta la UE.

La UE se construye sobre el Estado de Derecho, que se conforma por los tratados que han sido aprobados voluntaria y democráticamente por todos sus países miembros, los que proporcionan la plataforma sobre la cual se toman las acciones que esta Unión emprende. Jurídicamente, se entiende que los países miembros sólo otorgan a la Unión aquellas competencias que se establecen y regulan en los tratados fundacionales; a falta de tal delegación nacional, impera la soberanía interna de cada Estado miembro. Los tratados delinean los objetivos de la Unión, crean sus instituciones, determinan sus competencias, la manera de adoptar sus decisiones y la relación existente entre ellas y sus países miembros. El crecimiento y desarrollo de la UE, se ha ido construyendo mediante la agregación de nuevos tratados o la modificación de los existentes, los que expanden las áreas de integración, o agregan nuevos miembros a la Unión existente. Los mismos tratados otorgan competencias a las instituciones de la EU, para legislar dentro de los ámbitos en los que opera la integración. La UE se ha construido, desarrollado y expandido a través de una serie de tratados internacionales: -

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951)

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Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (1957)

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Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (1957)

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Acta Única Europea (1986)

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Tratado de la Unión Europea – Tratado de Maastricht (1992)

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Tratado de Ámsterdam (1999)

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Acuerdo de Schengen (2000)

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Tratado de Niza (2003)

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Carta de los Derechos Fundamentales (2007)

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Tratado de Lisboa (2009)

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Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012)

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Versión consolidada del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (2012)

Los principales tratados son: Tratados constitutivos del Carbón y del Acero, de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (1951 y 1957), constituyen los antecedentes fundacionales de la Unión. Su finalidad era crear la interdependencia en el sector del carbón y del acero, de tal modo que, a partir de ese momento, ningún país pudiera movilizar sus fuerzas armadas, sin que los demás Estados partes tuvieran conocimiento de ello, lo que permitió mitigar la desconfianza y las tensiones tras la Segunda Guerra Mundial. Tratados de Roma - Tratados CEE y EURATOM (1957), el que instauró la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM), profundizando la integración europea, para incluir la cooperación económica general. Tratado de Fusión - Tratado de Bruselas (1965), cuyo propósito era racionalizar las instituciones europeas, mediante la creación de una única Comisión y un único Consejo, ambos al servicio de las entonces tres Comunidades Europeas (CEE, EURATOM y CECA). Fue derogado por el Tratado de Amsterdam. Acta Única Europea (1986), su objeto fue reformar las instituciones para preparar la adhesión de España y Portugal, y agilizar la toma de decisiones para preparar la llegada del mercado único. Procedió a la ampliación de la votación por mayoría cualificada en el Consejo (para hacer más difícil el veto de las propuestas legislativas por un único país) y la creación de los procedimientos de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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cooperación y dictamen que dan más peso al Parlamento Europeo. Este es el Tratado por el que se establece una Constitución Política para Europa (2004), con objetivos similares a los del Tratado de Lisboa, se firmó pero no llegó a ratificarse. Tratado de Maastricht (1992), creado para preparar la Unión Monetaria Europea e introducir elementos de unión política (ciudadanía, políticas comunes de asuntos exteriores y de interior). Permitió el establecimiento de la Unión Europea e introducción del procedimiento de codecisión, dando más protagonismo al Parlamento en la toma de decisiones. Tratado de Amsterdam (1997), celebrado para reformar las instituciones de la UE, y así preparar la llegada de futuros países miembros. Contuvo una modificación y consolidación de los tratados CEE y UE y generó una mayor transparencia en la toma de decisiones, recurriendo más a menudo al voto por el procedimiento de codecisión. Tratado de Niza (2001), adoptado para reformar las instituciones que permitiera a la UE funcionar eficientemente, tras haber alcanzado los 25 países miembros. Incluye métodos para cambiar la composición de la Comisión y redefinir el sistema de voto en el Consejo. Tratado de Lisboa (2007), suscrito para hacer la UE más democrática, más eficiente y mejor capacitada para abordar, con una sola voz, los problemas mundiales, como el cambio climático. Fue un sucedáneo al fracaso de la Constitución Europea. Para cumplir con estos fines, se le concedió personalidad jurídica a UE (hoy puede firmar tratados internacionales), se aumentaron las competencias del Parlamento Europeo (y se diferenciaron de las de sus miembros y aquellas compartidas por ambos), se sustituyó el mecanismo de los procedimientos de voto en el Consejo, la iniciativa ciudadana y se adoptaron otras enmiendas de carácter político. Más información acerca de estos tratados puede encontrarse en la base de datos de Eur-Lex del Derecho de la UE. -

Toma de decisiones en la UE

El procedimiento usual de toma de decisiones en la UE consiste en una decisión conjunta entre los órganos de la Unión y los representantes de los Estados que la componen: el Parlamento Europeo, que es directamente elegido, debe aprobar la legislación de la UE junto con el Consejo, formado por los gobiernos de los países miembros. Antes de proponer nuevas iniciativas, la Comisión evalúa sus posibles consecuencias económicas, sociales y ecológicas mediante (“evaluaciones de impacto”), que analizan las ventajas y desventajas de las posibles opciones. Este proceso incluye la consulta a las partes interesadas, por ejemplo, a las organizaciones no gubernamentales, las autoridades locales y los representantes de la industria y la sociedad civil, así como a los grupos de expertos que asesoran sobre cuestiones técnicas. Incluso los ciudadanos, las empresas y las organizaciones pueden participar en el procedimiento de consulta a través de la web de consultas públicas. También los parlamentos nacionales pueden expresar oficialmente sus reservas, por ejemplo, si creen que es mejor regular un asunto a nivel nacional y no Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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europeo. Las propuestas de la Comisión son revisadas por el Parlamento Europeo y el Consejo, quienes pueden sugerir modificaciones, e incluso el Parlamento puede bloquear la legislación propuesta, si no está de acuerdo con el Consejo. Sólo si ambas instituciones están de acuerdo en las modificaciones, la legislación propuesta puede adoptarse. En caso contrario, un comité de conciliación intenta buscar una solución. Tanto el Consejo como el Parlamento pueden bloquear la propuesta legislativa en la lectura final. Para asegurar la transparencia, las sesiones del Parlamento Europeo y algunas del Consejo pueden verse en directo por Internet. -

Fuentes del Derecho Europeo.

En primer lugar, están los tratados suscritos por los Estados miembros, cuyos objetivos, se materializan mediante varios tipos de actos legislativos (Reglamentos, Directivas y otros), algunos de los cuales son vinculantes, y otros no lo son; algunos se aplican a todos los países de la UE, y otros sólo a unos pocos. Reglamentos: son actos legislativos vinculantes y de aplicación generalizada a toda la UE, por ejemplo, cuando la UE quiere proteger las denominaciones de productos agrícolas procedentes de determinadas zonas, como el jamón de Parma, el Consejo adopta un Reglamento. Directivas: son actos legislativos que todos los países de la UE deben cumplir, pero cada país debe decidir individualmente cómo hacerlo. Por ejemplo, la Directiva sobre la distribución del tiempo de trabajo, que dispone que el exceso de tiempo de trabajo es ilegal, y establece períodos mínimos de descanso y un número máximo de horas de trabajo, pero cada país ha de elaborar sus propias normas para aplicarla. Decisiones: son actos vinculantes sólo para aquellos a quienes se dirige (trátese de un país de la UE o una empresa concreta) y es directamente aplicable, sin necesidad de ser promulgada por el Derecho interno del país en que regirá. Por ejemplo, cuando la Comisión adoptó una Decisión contra Microsoft por abuso de su posición dominante en el mercado, dicha Decisión se aplicó sólo a Microsoft. Recomendaciones: son actos no vinculantes. Su función es permitir a las instituciones dar a conocer sus puntos de vista y sugerir una línea de actuación, pero sin imponer obligaciones legales a quienes se dirige. Dictámenes: constituyen instrumentos que permiten a las instituciones hacer una declaración sin imponer obligaciones legales a quienes se dirigen. Pueden emitirlos las principales instituciones de la UE (Comisión, Consejo y Parlamento), el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social Europeo. Por ejemplo, mientras se elabora la legislación, los comités emiten dictámenes desde su propio punto de vista, regional o económico y social.

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EL PACTO ANDINO - COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES (CAN). www.comunidadandina.org

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Historia y composición actual.

El 26 de mayo de 1969, cinco países sudamericanos (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú) firmaron el Acuerdo de Cartagena, con el propósito de mejorar juntos el nivel de vida de sus habitantes mediante la integración y la cooperación económica y social, iniciando así un proceso de integración andina conocido, en ese entonces, como Pacto Andino, Grupo Andino o Acuerdo de Cartagena. El 13 de febrero de 1973, Venezuela se adhirió al Acuerdo. El 30 de octubre de 1976, Chile se retiró de él, debido a incompatibilidades entre nuestra política económica y las políticas de integración de la CAN. Tras avances y retrocesos, en la actualidad, componen el Pacto Andino los siguientes países miembros: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú; y lo integran, como países asociados, Brasil, Argentina, Chile, Paraguay y Uruguay. Finamente, existen dos países observadores que son Panamá y México. En la década de los 70 se formaron se formaron la mayoría de los órganos e instituciones andinas. Por entonces, el modelo predominante de “sustitución de importaciones” o “cerrado”, que protegía a la industria nacional, imponiendo altos aranceles a los productos que venían desde afuera. El Estado tenía un rol muy importante en esa época. Este modelo entró en los 80, porque los países andinos sufrieron los embates de la crisis de la deuda, que produjo inflación y proteccionismo en los países más desarrollados, e inflación y endeudamiento en Latinoamérica, arrasando desde México hasta Argentina. La integración se estancó. En 1989 (en Galápagos, Ecuador), se decidió abandonar el modelo de desarrollo cerrado y sustituirlo por un modelo abierto, en que el comercio y el mercado adquirieron prevalencia. Por ello, se eliminaron los aranceles entre los países andinos, y en 1993 se formó una zona de libre comercio, en la cual las mercaderías circulaban libremente, lo que permitió un crecimiento vertiginoso del comercio entre los países que la componían, y consecuentemente, se generaran miles de empleos; se liberalizaron servicios, especialmente, el transporte en sus diferentes modalidades. En 1997, se creó la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en reemplazo del Pacto Andino, y se introdujo una reforma en cuya virtud se le dio mayor poder en la conducción del proceso a los Presidentes de los Estados miembros, integrando al Consejo Presidencial Andino y al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores como parte de la estructura institucional de CAN. El año 2003 se incorporó la vertiente social al proceso de integración; ya que el modelo abierto de integración sólo había permitido el crecimiento del comercio, pero no solucionaba los problemas de la pobreza, la exclusión y la desigualdad. Nace el Plan Integrado de Desarrollo Social, que incorporó aspectos de desarrollo a la CAN. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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El Plan de Trabajo 2007 de la Secretaría General de la CAN anexó las áreas de Agenda Social, Agenda Ambiental, Cooperación Política, Relaciones Externas y Desarrollo Productivo y Comercial. En 2006, Venezuela se retiró de la CAN, debido a los Tratados de Libre Comercio que firmarían Colombia y Perú con Estados Unidos. Ese mismo año (septiembre) Chile fue admitido como País Miembro Asociado de la Comunidad Andina, esto significa que mantiene acuerdos bilaterales con el Pacto Andino, puede asistir a sus reuniones, y se les aplican algunas normas. Los logros más significativos de los países de la CAN son: -

Hoy para viajar a cualquiera de los países de la CAN ya no se exigen pasaporte ni visas, basta con los documentos nacionales de identidad.

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Cuentan con normas comunitarias que garantizan la circulación y permanencia de nacionales andinos en la subregión con fines laborales sin perder sus derechos a la seguridad social.

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Se ha comenzado a hacer realidad la elección por voto popular y directo de los parlamentarios andinos.

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Tienen un Plan Integrado de Desarrollo Social para trabajar en temas de empleo, salud, educación, etc.

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Tienen una Agenda Ambiental.

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Cuentan con una Zona de Libre Comercio en funcionamiento y un arancel externo común.

Para el Siglo XXI, cinco son los grandes desafíos de CAN: -

Construir el mercado común, para lo cual es necesario alinear políticas macroeconómicas, monetarias, cambiarias y fiscales; avanzar en la integración de los mercados financieros y de capitales; concretar la libre circulación de personas y la integración del mercado laboral entre los Países Miembros.

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Profundizar el proceso integracionista mediante la garantía de una sana competencia y la seguridad del funcionamiento transparente del mercado ampliado.

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Poner en práctica una Política Exterior Común.

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Desarrollar una agenda social para garantizar la participación de los ciudadanos en los beneficios de la integración, promover la erradicación de la pobreza y la atención de las necesidades de las zonas deprimidas y diseñar una política socio-laboral, educativa, y cultural, que permita la construcción de una identidad andina.

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Fortalecer las instituciones comunitarias y consolidar el Sistema Andino de Integración.

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Objetivos de la CAN.

Los principales objetivos de la Comunidad Andina son: -

Promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social.

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Acelerar su crecimiento y la generación de empleo.

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Impulsar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano.

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Disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países miembros en el contexto económico internacional.

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Procurar el mejoramiento persistente en el nivel de vida de sus habitantes.

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Órganos e instituciones.

CAN se estructura en base al Sistema Andino de Integración (SAI). El órgano máximo del SAI es el Consejo Presidencial Andino. Los órganos de dirección y decisión son el Concejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina, que está integrada por los Ministros de Comercio e Integración, aunque puede incorporar a otros miembros, mediante una reunión ampliada. El Parlamento Andino. Hasta 1996, los Parlamentarios Andinos eran delegados de los congresos nacionales de los países miembros, desde esa fecha sus representantes son elegidos en forma directa por los respectivos países integrantes de la Comunidad Andina. Su misión no es legislar, sino brindar consejos y dar su opinión sobre algún tema que afecte a algún miembro de la Comunidad Andina; es el órgano encargado de velar que el proceso de integración represente los intereses de los ciudadanos andinos. La Secretaría General de la Comunidad Andina es el órgano ejecutivo que se encarga de administrar el proceso, velar por el cumplimiento de los compromisos comunitarios y presentar iniciativas y propuestas de Decisión. -

Marco jurídico:

El Acuerdo de Cartagena (1969) es el instrumento básico de la integración andina, que fija sus objetivos y establece su estructura institucional. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Protocolo de Arequipa (1978), que prorrogó los plazos vigentes para la consecución de diversos programas. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (1979), crea el órgano jurisdiccional de la integración; delimita el ordenamiento jurídico de la integración y consagra el principio de aplicabilidad directa y el carácter vinculante de las decisiones. Protocolo de Quito (1987), que introdujo importantes modificaciones tendientes a la flexibilización, complementación y ampliación de los mecanismos de integración. Otras normas que integran la Comunidad Andina son: -

Decisiones aprobadas por la Comisión de la Comunidad Andina.

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Decisiones aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y

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Resoluciones aprobadas por la Secretaria General de la Comunidad Andina.

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ALALC, ALADI y MERCOSUR. www.mercosur.int

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Historia y composición

El 26 de marzo de 1991, se firmó el Tratado de Asunción, que dio origen a un nuevo proceso de integración regional en el Cono Sur de las Américas: el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Sus antecedentes se remontan a la década de los 60, desde entonces, los países latinoamericanos habían intentado generar un espacio de fluidez en sus vínculos comerciales primero, y de integración de sus economías, después. Ese año, se firmó el Tratado de Montevideo por el que se creaba la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), con el compromiso de once países de la región a conformar en el plazo de doce años una zona de libre comercio. La ALAC fue el producto de un contexto internacional de postguerra, dentro del cual, el desarrollo de las naciones latinoamericanas se constituyó en un imperativo, dado que existía una necesidad de producir internamente aquellos bienes industriales, que no podían obtener de sus proveedores externos, por encontrarse involucrados en la guerra, esto fue denominado proceso de industrialización sustitutiva de importaciones. Luego, una vez agotados tales procesos en los niveles nacionales, se pensó que una forma de continuar con el desarrollo era a través de liberar de aranceles los territorios de los países de la región, como el que estipulaba ALALC, y reeditar el proceso de sustitución de importaciones respecto de terceros países. Por eso decimos que en esta etapa el objetivo de la integración era de índole económica, puesto que se esperaba alcanzar con ella el desarrollo económico de los países de la región.

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El objetivo de ALALC fue la constitución de una zona de libre comercio dentro de un plazo de doce años (que luego fue ampliado a veinte), período durante el cual debían eliminarse gradualmente todos los gravámenes y restricciones que obstaculizaran el intercambio comercial entre las Partes Contratantes. Este proceso se llevaría a cabo mediante negociaciones periódicas a través del mecanismo de listas: las “listas nacionales” y la “lista común”. En las listas nacionales se incluirían todas las concesiones que cada Estado de ALAC otorgaba al resto de la zona, en virtud del principio de la nación más favorecida, pero se podían retirar productos de esas listas, cuando el otorgante de la ventaja enfrentara dificultades económicas. La lista común se negociaba multilateralmente cada tres años, y los productos incluidos en la lista común eran irrevocables, y no podían ser objeto de restricciones no arancelarias ni de cupos. Pero este proyecto no prosperó, debido principalmente a la escasa voluntad integracionista de los países latinoamericanos, los diferentes grados de desarrollo en que se encontraba cada país y la rigidez de los plazos comprometidos en el tratado. En 1980, se volvió a la carga de la integración latinoamericana, a través de un nuevo Tratado de Montevideo, dando a luz a la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), cuyo esquema otorgaría a la integración regional el elemento de flexibilidad que la ALALC no contempló, y además contempló la posibilidad de generar la mayoría de los procesos sub-regionales existentes hoy en la región, junto al mercado común que constituía uno de sus objetivos, dando cabida en su estructura jurídica a acuerdos subregionales, plurilaterales y bilaterales de integración que surgen en forma creciente en el continente (Comunidad Andina de Naciones, Grupo de los Tres, MERCOSUR, etc.). Propició este intento el retorno al sistema democrático en la casi totalidad de los países de la región, despejando de este modo las amenazas de hipótesis de conflicto que habían caracterizado a las relaciones bilaterales en décadas anteriores. Se suscribieron una cantidad importante de protocolos de variada naturaleza, especialmente, los que impulsaron integración bilateral entre Argentina y Brasil. A diferencia de la década de los 60 y 80, en 1991 el contexto internacional que imperaba cuando se suscribió el Tratado de Asunción era absolutamente diferente, dos fenómenos caracterizan y determinan las relaciones de todo tipo entre los países del mundo: la existencia del capitalismo como único sistema económico, tras la caída del muro de Berlín y la globalización. No obstante, a diferencia de la estructura institucional de la Unión Europea, que es de tipo supranacional, MERCOSUR funciona con un conjunto de órganos e instituciones de carácter intergubernamental. Desafíos hacia el futuro Los países del MERCOSUR se encuentran negociando otros nuevos esquemas de integración de características especiales, como el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), que consiste en una zona de libre comercio en todo el hemisferio americano y otra es la que se realiza para llegar un acuerdo de similares características entre el MERCOSUR y la Unión Europea (UE). MERCOSUR está integrado por Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Bolivia; son Estados Asociados él, Chile, Colombia, Perú, Ecuador, Guyana y Surinam. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Marco jurídico

Acuerdo de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Bancos Centrales de los países de la ALALC, 1965. Protocolo de Caracas, 1969: instrumento modificatorio del Tratado de Montevideo de 1960, que instituyó a la ALALC. En 1975, entró en vigencia el protocolo que crea el Consejo de Ministros de la ALALC, que es el órgano supremo de la Asociación, quien adopta las decisiones correspondientes a su conducción política superior. Tratado de Montevideo 1980, creó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), que es una institución más abierta que ALAC y posibilita, además, la participación de países no miembros en acciones parciales con los países miembros. -

Órganos.

La ALADI está compuesta por tres órganos políticos: -

Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, Conferencia de Evaluación y Convergencia y Comité de Representantes.

Y un órgano técnico: la Secretaría General. -

FORO DE COOPERACIÓN ECONÓMICA DE ASIA PACÍFICO ASIA - PACIFIC ECONOMIC COOPERATION (APEC). www.apec.org

APEC es un foro consultivo intergubernamental; que sea un foro, significa que no es un organismo internacional, ni se funda en una declaración de intenciones, carta ni un tratado o convención internacional. En consecuencia, APEC no se funda en un compromiso vinculante de sus miembros. Nació el año 1989, a partir de una reunión convocada por Australia, para dialogar a nivel ministerial sobre un sistema de integración de la región. La invitación tuvo eco, y fue fundado por Australia, Nueva Zelandia, Estados Unidos, Canadá, Japón, Corea del Sur, Brunei, Filipinas, Indonesia, Malasia, Singapur y Tailandia. En 1991, se integró la República Popular China, Taiwán y Hong Kong; en 1993 lo hizo México y Papúa Nueva Guinea, y en 1994 se integró Chile. En 1998 lo hizo Perú, Rusia y Vietnam. Es un foro económico, un modelo de cooperación internacional netamente económico, y apolítico, que se compone por “economías miembros”, no por países, y los Jefes de Estado son denominados “líderes de las economías”. De hecho, Taiwán y Hong Kong son economías miembros, sin ser Estados. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Los objetivos de APEC son:

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Apoyar el crecimiento, desarrollo y la cooperación técnica y económica de la región AsiaPacífico.

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Contribuir a una mayor facilitación y liberalización del comercio y las inversiones en la región Asia-Pacífico, y así de la economía mundial.

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Reforzar los efectos positivos resultantes de la creciente interdependencia económica.

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Reducir las barreras al comercio de bienes, servicios e inversiones.

Tratándose de un foro voluntario, se funda en el principio del diálogo abierto y la igualdad de respeto a las opiniones de todos los participantes. Asimismo, las decisiones de APEC se alcanzan por consenso y los compromisos se llevan a cabo sobre una base voluntaria. 10.

NORMAS BÁSICAS DEL COMERCIO EXTERIOR

Existen normas internacionales y otras nacionales. NORMAS INTERNACIONALES. Las principales son: -

Convenio de Viena de 1980 de compraventa internacional de mercancías, el que fue suscrito y ratificado por Chile, y regula el contrato de compraventa internacional de mercancías y, por lo tanto, es el más importante en el comercio exterior.

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Convenio de Nueva York de 1958 del Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, que regula los criterios para que se den en reconocimiento y ejecución laudos arbitrales extranjeros en los países firmantes. Si bien está suscrito por Chile y que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, éste tratado no regula los procedimientos para la ejecución de los laudos, por lo que para ello habrá que aplicar la legislación interna del país correspondiente.

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Reglas oficiales de la Cámara de Comercio Internacional para la Interpretación de los Términos Comerciales. INCOTERMS 2010. Se trata de términos comerciales que fijan el lugar de entrega de las mercancías, así como el traspaso de costos y riesgos entre el vendedor y el comprador en una compraventa internacional. Su utilización es habitual en todo el mundo, por lo que la ICC los uniformó en estas reglas.

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Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios. Brochure N° 600. Son reglas sobre créditos documentarios y medios de pago bancarios, recopiladas y formuladas por la CCI.

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Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional relativas a las cobranzas. Brochure N° 522. Son las reglas (también de la CCI) que se aplican a las cobranzas, siempre que así se establezca en el texto de la “instrucción de cobro”.

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Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional relativas al examen de documentos al amparo de créditos documentarios (ISBP). Brochure N° 645. Son reglas establecidas por la CCI que explican, de forma explícita, cómo tienen que aplicarse las reglas sobre créditos documentarios en el día a día.

NORMAS NACIONALES. Las principales son:

11.

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Ley 18.525 sobre importación de mercancías al país, publicada en el Diario Oficial el 30 de junio de 1986.

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Reglamento del artículo 9 de la Ley 18.525, decreto N° 575, Ministerio de Hacienda, que aprueba Reglamento del artículo 9° de la Ley 18.525, publicado en el Diario Oficial el 20 de agosto de 1993.

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Ley 19.912 que adecua la Legislación que indica conforme a los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio OMC suscritos por Chile, publicada en el Diario Oficial de 4 de noviembre de 2003.

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Reglamento de Ejecución del Título I de la Ley 19.912 y requisitos para la elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad; Decreto N° 77 publicado en el Diario Oficial de 14 de junio de 2004.

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Ley 19.914, publicada en el Diario Oficial el 19 de noviembre del año 2003. Adecúa la legislación a Tratado de Libre Comercio con EEUU de América.

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Ley 18.867, modifica el arancel aduanero y las Leyes 18.480; 18,483; 18.525 y 18.634, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero del año 1988.

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Ley 19.589, que dispone la rebaja de la tasa de aranceles e introduce modificaciones entre normas tributarias y económicas, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 1998. DE LOS PROCESOS DE IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN.

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PROCESO DE EXPORTACIÓN. Este proceso se compone de distintas etapas. La oferta: Una operación de exportación, generalmente corresponde a una compraventa internacional de mercancías, pero pueden existir otros contratos internacionales que la expliquen, por ejemplo, enviar productos de muestra a potenciales clientes, enviar maquinaria a una exposición en el extranjero, o un cuadro en comodato a un museo, etc. Estudiaremos la exportación sobre la base de la operativa de una compraventa internacional. Este contrato se inicia con la oferta internacional, que es originada por el vendedor (exportador) o un potencial comprador (importador); normalmente a solicitud de este último a través de un requerimiento de cotización. La oferta es la comunicación que realiza el vendedor (exportador), que contiene información necesaria o requerida sobre un determinado producto y que tiene por objeto concretar una venta internacional, mediante la aceptación de las condiciones y características en ella descrita por parte del potencial comprador (importador). La oferta internacional puede ser cursada mediante una factura proforma o carta oferta, fax, correo electrónico o personalmente en una reunión de negocios. Los datos fundamentales de la carta oferta son los siguientes: -

Descripción pormenorizada de la mercancía;

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Precio unitario de venta, indicando la cláusula de venta, seguros, para lo que se emplean los INCOTERMS 2010;

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Cantidad mínima de venta;

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Plazo de entrega;

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Medio de transporte;

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Modalidad de venta, condiciones genéricas en relación a precio, plazo para el pago y momento del pago, ejemplo “precio a firme”, “contado”, “en consignación”, las que pasamos ahora a explicar: Venta a firme: aquella en la cual el precio de la mercancía no admite modificación alguna. La factura de exportación se emite a la fecha de embarque. Esta modalidad es válida para cualquier mercadería.

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Venta bajo condición: aquella en la cual el valor definitivo de la mercancía queda sujeto al cumplimiento de las condiciones que se convengan entre el exportador y su comprador en el exterior. Se utiliza para productos tales como madera, fruta, semillas, etc. Venta en consignación libre: aquella en la cual es valor de la mercadería tiene un carácter meramente referencial, ya que ésta se envía a un agente o consignatario en el exterior, para que proceda a su recepción y venta conforme a las instrucciones impartidas por el consignante o despachador, o a lo convenido entre ambos. El precio definitivo de la mercadería dependerá de los precios corrientes del mercado internacional al momento de su comercialización o de su venta efectiva en destino. La factura comercial es emitida a la fecha de recepción de la liquidación del consignatario en el exterior. Venta en consignación con mínimo a firme: aquella modalidad mixta, en la cual un mínimo del valor de la mercadería es pactado bajo la modalidad de venta a firme. El valor definitivo de la mercadería queda sujeto al cumplimiento de las demás condiciones, que se convengan entre el exportador y su comprador en el exterior. Se emite factura comercial a la fecha del embarque por el valor mínimo a firme. Una vez fijado el precio definitivo, se deberá emitir una nueva factura por el mayor valor obtenido. -

Forma o medio de pago;

-

Plazo de validez.

La aceptación de una oferta: Es la manifestación de voluntad que realiza (en forma escrita u oral) el destinatario de una oferta internacional, consintiendo en las condiciones incluidas en la cotización y obligándose a su compra, en base a estas condiciones. Si la comunicación de aceptación de una oferta implica modificaciones, se estaría frente a una nueva oferta (contra-oferta), que debe ser enviada nuevamente al comprador o destinatario de ella. La declaración de aceptación de una oferta se denomina normalmente confirmación de pedido y también adquiere la forma comercial de una orden de compra (purchase order). Realizada la confirmación de un pedido o emitida la orden de compra, se ha dado inicio a una operación internacional y comienzan a producirse las primeras obligaciones, tanto para el comprador como para el vendedor. Tramitación ante el Servicio Nacional de Aduanas (Resolución 2.400 Normas Aduaneras). Las mercancías para las destinaciones de exportación, reexportación y salida temporal, debieran ser presentadas al servicio a través del “Documento Unico de Salida” (DUS) –aceptación a trámite-. Este documento deberá ser confeccionado y presentado, vía electrónica, por el despachador de Aduana (agente de aduana) o su personal auxiliar, debidamente autorizado para tramitar DUS vía electrónica. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Aceptado el trámite, se entiende que las mercancías han sido presentadas al servicio, quedando facultadas para ingresar a zona primaria aduanera (lugar más cercano al medio de transporte y donde serán ser embarcadas), para obtener la autorización de salida. Hay ciertos casos en que no se requiere intervención de Agente de Aduanas: -

Cuando el valor FOB de las mercancías sea de hasta USD 1.000 o su equivalente en otras monedas;

-

Efectos personales y/o menajes de casa hasta por USD 1.000, por cada miembro de grupo familiar;

-

Rancho de exportación por un valor FOB de USD 1.000. El rancho son mercaderías que se depositan en lugares especiales del puerto o recintos aduaneros y que están destinadas para su consumo a bordo de naves de servicio internacional.

-

Mercancías sin carácter comercial (pertrechos) de Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, para el abastecimiento y/o para la reparación y/o reposición de materiales y equipos;

-

Mercancías donadas a países extranjeros con ocasión de catástrofes, calamidad pública o reconstrucción nacional;

-

Efectos de diplomáticos chilenos, bienes y equipos de misiones diplomáticas, consulares y de los organismos internacionales y extranjeros residentes, menaje de casa y efectos personales de sus funcionarios;

-

La exportación de bienes, equipos y efectos de países extranjeros y de organizaciones científicas internacionales de carácter privado y estatal, que se hayan acogido a franquicias arancelarias 0034 y/o hayan ingresado a depósitos franco antártico;

-

La importación de películas y video tapes, consignadas a los canales de televisión que deben ingresar al país bajo régimen de admisión temporal;

-

La importación de vehículos extranjeros que se verifique por otros medios;

-

Salida temporal y la exportación de contenedores vacíos.

Ingreso a zona primaria para proceder al embarque y autorización de salida. Una vez que el DUS ha sido aceptado a trámite por el Servicio Nacional de Aduanas, ésta podrá solicitar el ingreso de las mercancías a zona primaria correspondiente a la Aduana consignada en el DUS, para otorgar la “autorización de salida” de las mercancías, y así proceder a su posterior embarque y/o salida al exterior. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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En el caso de transporte marítimo, se deberá contar además con la confirmación de la reserva de espacio en la nave que transportará las mercancías al exterior. El Agente de Aduana solicitará el ingreso de las mercancías a zona primaria, presentando el DUS y una aceptación de trámite y la guía de despacho de las mercancías transportadas. Toda mercancía ingresada a zona primaria permanecerá bajo la potestad de la Aduana hasta el momento de su embarque o salida al exterior. Retorno de liquidación de divisas Los exportadores que efectúen exportaciones por un FOB, igual o superior a USD 5.000.000, deberán informar al Banco Central, de conformidad a lo dispuesto en el Capítulo IV del Manual de Procedimiento y Formulario de Información del Compendio de Cambios Internacionales. Informe de variación del valor de la declaración única de salida (IVVM). Es el documento a través del cual el exportador acredita al Servicio Nacional de Aduanas el resultado definitivo de la operación de exportación, cuya modalidad de venta es distinta de “a firme”. El exportador que haya pactado una operación de exportación en la forma antes señalada, deberá presentar el IVV dentro del plazo máximo de 270 días. Solicitud de calificación del servicio. El prestador del servicio deberá solicitar la calificación de exportación del servicio ante el Servicio Nacional de Aduanas. La solicitud deberá ser fundada, indicando claramente en qué consiste el tipo de servicio. EL PROCESO DE IMPORTACIÓN. Las importaciones en Chile están regidas por lo dispuesto en la Ley 18.525, publicada en el Diario Oficial de 30 de junio de 1986, normas sobre importación de mercancías al país. Las disposiciones fundamentales de dicho cuerpo legal podemos resumirlas de acuerdo a lo siguiente: -

Todas las mercancías procedentes del extranjero, al ser exportadas al país, están afectas al pago de los derechos establecidos en el arancel aduanero o en otras disposiciones legales que lo impongan, salvo las exceptuadas en leyes especiales o en los tratados internacionales.

-

Forman parte de esta ley los derechos de aduana establecidos para las distintas clases de mercancías en el texto oficial del arancel aduanero de la República de Chile.

-

La base imponible de los derechos ad valorem estará constituida por el valor aduanero de las mercancías que ingresan al país, el que está determinado sobre la base del acuerdo relativo a la

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aplicación del artículo VII del GATT de 1994 (Acuerdo sobre Valorización Aduanera) y del artículo 7° de la Ley 18.525. Tratándose de valoración de mercancías usadas, el Director Nacional de Aduanas dictará las normas que regulen la valoración de dichos bienes, conforme al acuerdo sobre valoración aduanera. -

Se establecen derechos anti dumping y derechos compensatorios para importación de aquellas mercancías cuyo ingreso al país origine grave daño actual o inminente a la producción nacional, a importarse con precios disminuidos a consecuencia de efectos artificiales en sus respectivos mercados.

El importador debe ponerse en contacto con el proveedor extranjero (exportador), con el fin de solicitar cotización (factura proforma o carta oferta), que contenga las condiciones de la venta: -

Precio de la mercancía (variedad, modelo, calidad), según cláusula de compraventa;

-

Cláusulas de compraventa.

Los INCOTERMS se refieren a la forma de establecer el precio de las mercaderías transadas y, además, determinar el lugar y el momento de su entrega, como también los gastos y riesgos que sobre ella tienen vendedor y comprador. Es fundamental que se dejen establecidas las condiciones exigidas por ambas partes: -

Formas de pago;

-

Fechas de entrega;

-

Medios de transporte;

-

Condiciones de embalaje;

-

Póliza de seguro (contratada en el exterior o en Chile).

Esta etapa finaliza con la aceptación de las condiciones de compraventa por ambas partes y el envío de la correspondiente nota de pedido por el importador nacional. Internación de las mercancías: El importador recibirá del banco comercial, o directamente del proveedor, los documentos de embarque que servirán de base al agente de aduanas para realizar la destinación aduanera: -

Conocimiento de embarque (endosado por el Banco chileno en caso que se opere con carta de crédito);

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-

Factura comercial;

-

Declaración jurada sobre el precio de las mercancías;

-

Certificado de seguro indicando monto de la prima;

-

Certificado de origen y fitosanitarios si procede;

-

Lista de empaque;

-

Informe de importación (copia aduana);

-

Mandato especial (otorgado por el importador al agente de aduana);

Con esta documentación, el agente de aduana presenta la declaración de ingreso ante el Servicio Nacional de Aduanas para que este último la legalice y, con ello, el importador realice el pago correspondiente de los impuestos y demás gravámenes. En la actualidad, los derechos de importación (ad valorem) ascienden a un 6%. Estos derechos son cobrados sobre el valor CIF de la operación, además se debe pagar el IVA (19%), el que es calculado sobre la sumatorias del valor CIF, más los derechos de Aduana (6%). Ejemplo: Una importación con los siguientes valores: Valor FOB: USD 12.000.Flete internacional: USD 2.500.Seguro: USD 51.Valor CIF: USD 14.551. Los derechos de aduana (ad valorem): USD 873,06 (6% sobre el valor CIF). El IVA: USD 2.930,59 (19% sobre la sumatoria de CIF + ad valorem). Por tanto, esta operación pagaría derechos e impuestos de Aduana por la suma de USD 3.803,63. Existen otros tipos de impuestos que afectan a mercaderías en particular, ejemplo, joyas, piedras preciosas, artículos de oro, platino y marfil, pieles finas, conservas de caviar, licores, cigarrillos, cigarros y tabaco, impuesto al lujo que grava los vehículos, automóviles, etc. El importador tiene un plazo de 15 días para que efectúe el pago de los derechos e impuestos, que se determinan en USD (de los Estados Unidos de Norteamérica) convertidos a moneda nacional al tipo de cambio fijado para ese período (tipo de cambio aduanero), que se establece considerando el tipo de cambio observado del penúltimo día hábil bancario del mes anterior publicado en el Diario Oficial, e indicado por el Banco Central.

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El pago se realiza en Tesorería General de la República o en las empresas bancarias que están autorizadas por el Servicio de Impuestos Internos. Sin no se paga dentro del plazo fijado (15 días) se convierten a moneda nacional de acuerdo al tipo de cambio del día del pago aplicando el IPC y el recargo por el interés penal correspondiente y, en ese caso, el pago se debe efectuar sólo en Tesorería General de la República. Producto de los acuerdos y tratados suscritos por Chile, muchas mercancías pagan menos o ningún derecho a importación (aunque sí el IVA). Presentada por el agente de aduanas la declaración de ingreso electrónica ante el Servicio de Aduanas, el Servicio procede a revisarla y si está conforme a su normativa la aceptará en el mismo día. Existe la posibilidad que la mercancía sea revisada, operación que se denomina aforo, el que puede ser físico o documental, lo que puede retrasar el retiro de las mercancías desde el depósito aduanero. Efectuado el aforo, dentro de un máximo de 24 horas desde el momento de aceptación a trámite de la declaración se procede a legalizar el documento y a notificar al agente de aduana. Retiro de mercancías. Realizado el pago de los gravámenes aduaneros y acreditando el pago de las tasas de almacenaje y movilización y cualquier otro recargo cuando corresponda, el agente de aduanas procederá a retirar las mercancías de los recintos de depósito aduanero, enviándolas a la importadora a través del transporte convenido. Posteriormente, el agente de aduana hace entrega de las mercancías al importador con la factura comercial por el costo de la operación, acompañada de los documentos aduaneros que constatan que las mercancías se encuentran desaduanadas y los derechos de aduana pagados. Pago de una importación (cumplimiento ante el Banco Central de Chile). Los importadores que durante el año calendario anterior, hayan efectuado importaciones por un valor FOB igual o superior a USD 5.000.000, deberán informar al Banco Central, a través de los anexos 1 y 2, que deberán ser llenados y enviados al Departamento de Relaciones y Comercio Exterior y Cambios de Banco Central de Chile. Derechos, gravámenes e impuestos que afectan a las importaciones. Su recaudación. La mercancía que se importa al país se interna por medio de los Servicios de Aduana. Estos servicios deben velar por la recaudación de los derechos ad valorem y “específicos”, además de los derechos de movilización dentro del puerto, desembarque, muelle, bodega y almacenaje.

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El derecho ad valorem se determina sobre la base del valor aduanero de la mercadería, el que a su vez se establece a partir del precio de transacción, entendiendo por tal el precio realmente pagado por las mercaderías cuando estas se vendan para su ingreso al país, incluido todos los gastos que ellos originan. Los derechos específicos se calculan sobre las unidades físicas de las mercancías afectas (peso, medida, liquidez, etc.). Se establecen en montos fijos sobre la correspondiente unidad de mercadería (pesos oro por kilogramo, por metro cubico, por litro, etc.). Además, se aplica el IVA sobre el valor de la mercadería, más la suma de los derechos aduaneros. El pago de los derechos debe efectuarse con anterioridad a la internación de la mercancía, salvo bienes de capital que se importen bajo el régimen “de cobertura diferida”. Las mercancías que se internen como bienes de capital son las que aparecen en la lista contenida por Decreto Supremo N° 1157 del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 19 de Abril del año 1990. En la normativa sobre derechos aduaneros hay que tener presente el acuerdo suscrito por Chile en Belgrado el año 1998 sobre Sistema Global de Preferencias Comerciales entre Países en Desarrollo, que establece rebajas en los derechos aduaneros de mercancías provenientes de tales países. Se publicó en el Diario Oficial del 07 de Marzo del año 1990. 12.

NOCIONES DE DERECHO PENAL ADUANERO.

Los artículos 168 y ss. de la Ordenanza de Aduana (DFL N° 30/2004, Ministerio de Hacienda, publicada en el Diario Oficial de 04.06.2005, que aprueba el texto refundido, ordenado y sistematizado del DFL de Hacienda N° 213, de 1953, sobre Ordenanza de Aduanas ORDA), dispone: Artículo 168: “Las infracciones a las disposiciones de la presente ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalización corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carácter reglamentario o constitutivas de delito. Incurrirá en el delito de contrabando el que introduzca al territorio nacional, o extraiga de él mercancías cuya importación o exportación, respectivamente, se encuentren prohibidas. Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República o al extraer de él mercancías de ilícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana. Asimismo incurre en el delito de contrabando el que introduzca mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes o al resto del país, en alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes”.

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Artículo 169: “La declaración maliciosamente falsa, del origen, peso, cantidad o contenido de la mercancía de exportación, será castigada con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de hasta 5 veces el valor aduanero de las mercancías. Con la misma pena señalada en el inciso anterior serán castigados quienes falsifiquen material o ideológicamente certificaciones o análisis exigidos para establecer el origen, peso, cantidad o contenido de las mercancías de exportación”. Artículo 173: “Las personas que presenten con declaraciones erróneas los manifiestos y demás documentos a que se refiere el párrafo 1° del Título II y del Libro II, serán castigadas con una multa hasta del valor de los derechos y la mercancía entregada en exceso o en defecto. La fijación de las diferencias a que se refiere el inciso anterior admitirá para el sólo efecto de liberar de sanción una tolerancia en más o menos hasta del 5% del peso declarado. Si la diferencia se refiere a falta de mercancía, la responsabilidad no será efectiva cuando se pruebe que la falta se ha producido con anterioridad al momento en que el conductor se dio por recibido de las mercancías”. Por su parte, los arts. 174 y 175 de la Ordenanza de Aduanas establece diversas sanciones de multa para las personas que, en los documentos de destinación aduanera hagan declaraciones que representen menores derechos o impuestos que los que corresponda aplicar. Lo mismo ocurre para el evento de errores en las declaraciones de cualquier género. El artículo 176 de la Ordenanza de Aduanas dispone: “Las infracciones a la presente ordenanza no comprendidas en los artículos anteriores de este libro, siempre que no sean constitutivas de los delitos de fraude o contrabando serán sancionados con la multa que en cada caso se indica”. Las letras K a la Ñ de dicho precepto contemplan las multas respecto de las infracciones antes referidas. El artículo 177 de la Ordenanza de Aduanas dispone: “la Aduana podrá eximir del pago de la multa considerando las circunstancias que concurran en cada caso, a quien incurriere en una contravención aduanera, pero pusiere este hecho en su conocimiento antes de cualquier fiscalización o requerimiento por parte de ella y pagare los derechos aduaneros correspondientes”.

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Por su parte los arts. 178 y siguientes de la Ordenanza de Aduanas, se refieren al “Del contrabando y del Fraude”. El art. 178 de la Ordenanza de Aduanas establece las sanciones a que se deben someter las personas que resulten responsables por los delitos de contrabando y de fraude. Por su parte, el art. 179 contiene determinadas presunciones en cuanto a la responsabilidad del delito de contrabando por parte de las personas que ejecuten o tengan intervención en los hechos que en dicha norma se enumera. El artículo 180 de la Ordenanza de Aduanas dispone: “se presumirán responsables del delito de contrabando a las personas que por sí mismas o mediante otras y fuera de las zonas primarias de jurisdicción de las adunas, introduzcan o saquen mercancías del país, o que, dentro de dichas zonas, traten de introducirlas o de hacerlas salir o de movilizarlas o transportarlas, si la movilización no está encaminada a la presentación inmediatas de ellas a la aduana, en conformidad con las disposiciones de esta ordenanza y sus reglamentos, y en todo caso si ejercen actos de violencia para ello”. El art. 181 de la Ordenanza de Aduana, contiene también presunciones en cuanto a la responsabilidad por el delito de fraude respecto de las personas que cometan o intervengan en los actos que allí se refieren. Por su parte el art. 182 de la Ordenanza de Aduanas extiende las penas establecidas por los delitos de contrabando o fraude contenidas aquellas personas que “adquieran, reciban, o escondan mercancías, sabiendo o debiendo presumir que han sido o son objeto de lo delitos a que se refiere el Titulo N° 3 del Libro II de la Ordenanza de Aduanas”. Asimismo, contiene presunciones y extiende las penas: “al dueño o representante legal de la empresa propietaria de las naves, aeronaves o vehículos a los cuales se hubiera introducido ilegalmente mercancías al país o de una zona de tratamiento aduanero especial al resto del territorio nacional”. Finalmente, el Título N° 4 “Del comiso administrativo de la mercancía” art. 183 de la Ordenanza de Aduanas dispone: “Cuando en las zonas primarias de jurisdicción o los perímetros fronterizos de vigilancia especial, se encuentren mercancías abandonadas o rezagadas, el administrador de la aduana que corresponda procederá respecto de ellas conforme a lo establecido en el Título VIII Libro II de esta ordenanza, sin perjuicio de efectuar la denuncia al Ministerio Público cuando procediere”. El título VIII del Libro II de la Ordenanza de Aduana se refiere a la “Subasta de mercancías abandonadas, incautadas o decomisadas”. Finalmente, sin perjuicio de otras normas, en relación con los delitos aduaneros, habría que tener Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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especialmente presente lo que dispone el Título IX “Crímenes y simples delitos contra la propiedad”, artículos 432 y siguientes del Código Penal.

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UNIDAD III: CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. 1.

CONCEPTO DE CONTRATO INTERNACIONAL

Señalamos que la Lex Mercatoria se desarrolla a través del derecho vivo de los contratos; ahora estudiaremos al contrato internacional. Existen distintas definiciones doctrinales del contrato internacional, la mayoría de las cuales apunta a que un contrato es internacional cuando se relaciona a dos o más Estados, ordenamientos jurídicos, o bien con diversos factores de conexión internacional. En nuestro concepto, estas características no identifican cuál es la esencia de un contrato internacional, sino que más bien apuntan a una característica que es consecuencia de aquella esencia. Lo que define a un contrato como internacional es que recae sobre prestaciones que se efectúan entre distintos Estados. Los elementos del contrato internacional son: i.

Es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades destinado a producir derechos y obligaciones legales.

ii.

Es internacional. Internacional significa “entre naciones”, y es entre naciones cuando recae o tiene por objeto una cosa, hecho u omisión, que (respectivamente) se ha de dar/entregar, hacer o no hacer, mediante su traspaso entre distintos Estados (entre naciones). En otras palabras, la ejecución del contrato envuelve el traslado de una cosa, persona o un servicio a través de la frontera de dos o más Estados, es decir, recae sobre una prestación transfronteriza.

Ejemplos: -

La compraventa e importación de un automóvil desde Alemania a Chile.

-

La venta de un software desde Estados Unidos a Costa Rica.

-

El transporte aéreo de un pasajero desde China a Francia.

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El servicio de asesoría o asistencia de un técnico especialista en máquinas de envasar botellas de vinos desde Japón a Canadá.

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Una asesoría o traspaso de información para construir un terminal portuario entre Inglaterra y Perú.

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-

Un crédito o préstamo de EE.UU. a Brasil.

-

La designación de un distribuidor de productos (v.gr.: vehículos) de un fabricante extranjero en otro país.

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La designación de un mandatario para que efectúe gestiones en otro país.

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Las operaciones de cambio internacionales, créditos internacionales o pagos de un país a otro.

-

El contrato de seguro de transporte internacional.

-

La contratación de un artista para un show en un país distinto

-

La contratación de un futbolista para que fiche en un equipo distinto al de su país de residencia

Son características que describen al contrato internacional las siguientes: -

El carácter internacional de un contrato es predicable tanto respecto de aquellos contratos de índole patrimonial, como los no que no son patrimoniales, v.gr.: una adopción internacional, en que los adoptantes se trasladan a otro país para adoptar a un hijo. Como este curso es sobre Comercio Internacional, no trataremos los contratos propios del Derecho de Familia.

-

Para calificar a un contrato como internacional, no se atiende a la nacionalidad de las partes que lo celebran. Ejemplo: un chileno vende su casa de veraneo en Maitencillo a un argentino residente en Santiago, y el contrato es una venta nacional de inmueble.

-

Tampoco se atiende al domicilio de las partes contratantes. Ejemplo: un chileno residente en Chile vende su departamento en Miami a un peruano, de paso en Chile, o viceversa, el chileno está de paso en Perú y el contrato se celebra en este país. Ejemplo: un chileno residente en Rancagua vende un contenedor de uvas de su cosecha a un chileno residente en Santiago, para ser entregadas en Philadelphia (EE.UU.). El contrato es internacional, aunque ambas partes tienen la misma nacionalidad y país de domicilio.

En suma, lo determinante es que los efectos del contrato conlleven un paso “transfronterizo” de cosas, personas o prestaciones. 2.

CLÁUSULAS DE LEGISLACIÓN Y JURISDICCIÓN EN LOS CONTRATOS

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INTERNACIONALES -

Importancia

Determinar la legislación y jurisdicción aplicables a un contrato internacional es de suma relevancia, ya que aquélla contiene las normas substantivas que lo rigen, y ésta el lugar y procedimiento donde se substanciarán las controversias que se susciten en relación a su interpretación, ejecución y cumplimiento, o incumplimiento. No sucede lo mismo con el contrato nacional, en que la única legislación aplicable es la del país en el que se celebra y ejecuta. La elección de la ley de fondo y procesal se lleva a efecto a través de las normas de conflicto internacional que están contenidas en el DIPRI, pero también puede realizarse en el mismo contrato o negocio que genera la relación jurídica internacional, en la medida que las normas del CODIPRI lo permitan, dado que hay ocasiones en que ellas no son modificables por la voluntad de las partes, como sucede con las normas que son de orden público e irrenunciables. La importancia de conocer y elegir la ley aplicable a un contrato radica en que: -

Tratándose de la ley substantiva, ella determinará los derechos y obligaciones que rigen a las partes que lo celebran. Ejemplo: la compraventa genera derechos reales en Francia, pero no en Chile; en algunos países es indemnizable el daño moral derivado del incumplimiento contractual, pero no así en otros.

-

En el caso de la ley procesal, la elección de la ley permite determinar dónde se substanciarán las controversias, qué procedimiento se les aplicará, cual es la tendencia de la jurisprudencia que ahí rige, etc. Ejemplo: en los EE.UU., la regla general es que exista un jurado, no así en los demás países; en Inglaterra, los jueces son muy estrictos al condenar en costas; en los EE.UU. las indemnizaciones por daño moral y daños punitivos (punitive damages) son de alta cuantía; en Inglaterra existen tribunales especializados de comercio, no en Chile; la carga y la forma de valorar la prueba; la existencia o inexistencia de recursos procesales; el costo económico de litigar; la seriedad y sapiencia de los jueces, etc.

-

Ejemplos

Una cláusula típica de elección de legislación reza más o menos así: “Este contrato se someterá a las leyes de la República de…, con excepción de las normas de conflicto”. La segunda parte “…, con excepción de las normas de conflicto…” se inserta para evitar reenvíos, o Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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sea, para que al hacer aplicable el ordenamiento jurídico de ese país, excluir sus normas de DIPRI que reenvíen el asunto hacia otro Estado (reenvío de primer grado). Una cláusula típica de elección de jurisdicción o arbitraje reza más o menos así: “La existencia, validez, ejecución, cumplimiento o incumplimiento de este contrato, así como cualquier duda, dificultad o controversia que se suscite en relación al mismo, será sometida al conocimiento y decisión de los tribunales que sean competentes en la República de…, sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar las medidas precautorias que estimen conducentes para la adecuada protección de sus derechos y acciones en otros foros que sean competentes” La cláusula compromisoria es del siguiente tenor: “La existencia, validez, ejecución, cumplimiento o incumplimiento de este contrato, así como cualquier duda, dificultad o controversia que se suscite en relación al mismo, será sometida al conocimiento y decisión de un árbitro, que será designado y conocerá del asunto, de acuerdo con las reglas de arbitraje de…” Tratándose del arbitraje, existe mayor espacio para que las partes puedan pactar algunas modalidades aplicables al juicio arbitral, por ejemplo, idioma, cantidad de árbitros, recursos aplicables, etc. Volveremos sobre este punto al tratar del Arbitraje Comercial Internacional. -

Métodos del DIPRI para determinar el derecho aplicable al fondo del contrato.

Existen dos métodos: el objetivo y el subjetivo. Método objetivo: las normas de DIPRI determinan el ordenamiento jurídico aplicable al fondo del contrato en función de los elementos de conexión, sin que la voluntad de las partes pueda intervenir al respecto. Los elementos de conexión son medios técnicos de los que se vale el DIPRI para indicar el ordenamiento jurídico al cual debe recurrir el juzgador para encontrar la solución al conflicto en cuestión. Ejemplos de elementos de conexión: nacionalidad; domicilio; lugar de celebración del contrato; lugar de ejecución del contrato; lugar en que se encuentran los bienes a los que el contrato se refiere; lugar de inscripción de un bien raíza; nacionalidad (bandera) de una nave o aeronave, etc. Este método postula que las cláusulas de legislación aplicable (pactos de electio iuris) no serían obligatorias para el juzgador, quien puede prescindir de ellas (en las corrientes más radicales) o sólo considerarlas como un elemento de conexión más (en las menos ortodoxas). Se fundan en que el principio de la autonomía de la voluntad reconoce como marco y límite el poder de escoger la ley competente. La ley fija el marco, y las partes se mueven dentro del mismo. Método subjetivo: las normas de DIPRI deben reconocer la validez de las estipulaciones contractuales Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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en que las partes determinan voluntariamente la(s) legislación(es) aplicable(s) al contrato. Esta estipulación puede celebrarse antes, al momento o después del contrato (lo normal será que lo estipulen en el mismo contrato internacional). A falta del pacto electio juris, el método subjetivo obliga al juzgador a buscar la voluntad tácita de las partes en las diversas cláusulas contractuales. Por ejemplo, una forma de desentrañar la voluntad de las partes a este respecto, es la cláusula en virtud de la cual las partes se someten a la jurisdicción de los tribunales ordinarios o arbitrales de dicho país: se presume que al efectuar tal estipulación, las partes han partido del supuesto de que el derecho que tales tribunales conocen y, por ende, aplican en mejor forma, es el propio. Ahora bien, la determinación de la voluntad tácita será posible siempre y cuando ella fluya natural e inequívocamente de las cláusulas contractuales. Sólo cuando no resulta posible desentrañar cual ha sido la voluntad tácita de las partes en cuanto al derecho aplicable al contrato, ello deberá determinarse recurriendo a los elementos de conexión empleados por el método objetivo. El método subjetivo se recoge en Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, artículo 166, que dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos; en el el Decreto Ley 2.349 de 1978, cuyo artículo 1° declara válidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales en que intervenga el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas; la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, cuyo artículo 6° permite a las partes contratantes excluir, total o parcialmente, la aplicación de la Convención; la Convención de Roma de 1980, cuyo artículo 3° prescribe que el contrato ha de regirse por la ley elegida por las partes. 3.

NORMAS DEL DIPRI CHILENO ACERCA DE LA FORMA Y FONDO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS

Veremos, a continuación, algunas normas del sistema chileno de DIPRI, distinguiendo entre aquellas relativas a la forma, las relativas al fondo, ciertos criterios o principios y finalmente algunas normas especiales. -

Requisitos de forma y de fondo de los actos y contratos.

Los requisitos de forma se refieren a las formalidades o exigencias externas (formalidades ad solemnitatem, ad probationem, habilitantes y por vía de publicidad) y los de fondo se relacionan a los elementos del acto o contrato: capacidad, voluntad, objeto y causa. Respecto a la forma, se aplica el principio locus regit actum, consistente en que la forma o requisitos externos del acto se rigen por las leyes del lugar en que el acto se ejecuta. El artículo 17 del Código Civil chileno consagra este principio, al señalar: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.” La Corte Suprema ha interpretado extensivamente este principio, como referido y aplicable a todo tipo de actos y de instrumentos. El mismo principio se consagra en el artículo 1027 para los testamentos, que prescribe: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”. Pero no se permite suplir la formalidad por vía de solemnidad (como lo es el instrumento público), cuando la ley así lo exija. Según el artículo 18 del mismo cuerpo legal: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.” Recordemos que los instrumentos públicos son solemnidades esenciales, que constituyen la única forma de manifestar la voluntad o el consentimiento en estos actos, y por ende de probarlos. “El acto solemne se prueba por sí solo”, reza el adagio. Por su parte, el CODIPRI consagra la coexistencia de las formalidades que son aplicables según la ley del lugar de celebración y la ley del lugar de ejecución del acto o contrato. Así, su artículo 180 dispone: “Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito.” Respecto al fondo o sustancia de los actos, esta materia aparece regulada en los artículos 175 y siguientes del CODIPRI. Artículo 176: “Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento.” Artículo 177: “Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con el consentimiento.” Artículo 175: “Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.” Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Artículo 178: “Es también territorial toda regla que prohíbe que sean objeto de los contratos, servicios contrarios a las leyes y a las buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.” Artículo 179: “Son de orden público internacional las disposiciones que se refieren a causa ilícita en los contratos.” Artículo 172: “La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a su admisión y eficacia, a la ley que rija la obligación misma.” Esta norma consagra el principio de la accesoriedad. -

Otros criterios o principios son:

Lex rei sitiae (lugar en que la cosa se encuentra). Está consagrado en el artículo 16 del C.C.: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.” Se consagra también en el artículo 105 del CODIPRI: “Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación.” Y en el artículo 110 del mismo cuerpo legal: “A falta de toda otra regla y demás para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.” Lex loci celebrationis (ley del lugar de la celebración del acto o contrato). Se contempla en la primera parte del artículo 17 del C. Civil, que dispone: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.” Y en el artículo 164 del CODIPRI: “El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial.” En el artículo 186 del CODIPRI, esta constituye la regla general en materia contractual, que es subsidiaria a la ley común de los contratantes: “En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior, se aplicará en primer término la ley personal común a los contratantes y en su defecto al del lugar de la celebración.” También lo es en materia extracontractual: Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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“Las (obligaciones) que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine.” En materia de transporte, el artículo 199 del CODIPRI dispone: “Son territoriales, en los transportes por agua, tierra y aire, las leyes y reglamentos locales especiales” En el contrato de seguro: Reza el artículo 262 del CODIPRI: “Los demás contratos de seguro siguen la regla general, regulándose por la ley personal común de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebración; pero las formalidades externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la conservación de acciones o derechos, se sujetan a la ley del lugar en que se produzca el hecho o la omisión que les hace surgir.” En materia de títulos de crédito: Artículo 263 del CODIPRI: “La forma del giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y protesto de una letra de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.” Artículo 264 del CODIPRI: “A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones jurídicas entre el librador y el tomador se rigen por la ley del lugar en que la letra se gira.” El artículo 265 lo aplica para la aceptación de letra; el 266 para el endoso; el 268 para el aval; y el 271 a las libranzas, vales, pagarés y mandatos o cheques, todos por el lugar en que se efectúa el respectivo acto o contrato. Lex loci ejecutionis (ley del lugar de ejecución). Está contemplado en la parte final del artículo 16 del Código Civil, antes transcrito, en cuanto señala: “Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.” Se complementa y extiende en el artículo 113 del C. de Comercio, que dispone: “Todos los actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código Civil. Así la entrega y pago, la moneda en que éste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardío, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecución del contrato, deberán arreglarse a las disposiciones de las leyes de la República, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.” Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Se consagra también en el artículo 107 del CODIPRI: “La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.” -

Otras normas de DIPRI que merecen destacarse.

En materia de transporte terrestre, el artículo 259 del CODIPRI consagra la “unicidad” del transporte: “En los casos de transporte internacional no hay más que un contrato, regido por la ley que le corresponda según su naturaleza” En materia de jurisdicción, los artículos 318 y 323 CODIPRI establecen las reglas generales: Artículo 318: “Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de situación.” La sumisión se efectúa por medio de las denominadas cláusulas de jurisdicción. Artículo 323: “Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación, o el domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia.” En materia de fletamento, el artículo 931 del C. de Comercio establece cual es la ley aplicable al fondo: “En ausencia de cláusulas expresas en un contrato internacional de fletamento, sus efectos en Chile se regirán por la ley chilena.” En materia de transporte marítimo, el artículo 979, determina la ley material: “Sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile, las disposiciones de este párrafo se aplicarán a todos los contratos de transporte marítimo, siempre que: 1º El puerto de carga o de descarga previsto en el contrato de transporte marítimo esté situado en territorio nacional, o 2º El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo, estipule que el contrato se regirá por las disposiciones de este párrafo, o 3º Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato de transporte marítimo sea el puerto efectivo de descarga y éste se encuentre dentro del territorio nacional.” 4.

REGIMEN DE LOS CONTEMPORANEO

CONTRATOS

INTERNACIONALES

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EN

EL

DIPRI

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Las normas del CODIPRI datan de 1934, a continuación estudiaremos el contrato internacional en su régimen contemporáneo en las convenciones internacionales: Convención de Roma de 1980 y Convención de México de 1994. -

Ámbito de aplicación

Estas convenciones determinan el derecho aplicable a los contratos internacionales, entendiendo por contratos internacionales aquellos en que las partes contratantes tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos (factores de conexión internacional) con más de un Estado Parte. Las normas de la Convención se aplican aún si el derecho designado por ella sea el derecho de un Estado no Parte (carácter universal de ellas). Estas disposiciones no se aplican a las siguientes materias: -

-

Estado civil y capacidad de las personas físicas. Testamentos y sucesiones. Regímenes matrimoniales. Derechos y deberes derivados de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto a los hijos no matrimoniales. Obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros títulos de crédito, o de su comercialización en los mercados de valores. Convenios de arbitraje y de elección de foro. Cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, Prueba y al proceso. Contratos de seguros, excluido el contrato de reaseguro A aquellos contratos que tengan una regulación autónoma en el derecho convencional internacional vigente entre los Estados Partes de esta Convención, por ejemplo, contrato de transporte marítimo. Determinación del derecho aplicable al contrato

Primera regla, la voluntad de las partes: el contrato se rige por el derecho elegido por las partes, sea un acuerdo expreso o, a falta de un acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo (depecage). La elección de la ley es modificable, en cualquier momento, las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros.

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Lex fori: La selección de un determinado foro (Lex Fori) por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable, pero se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Segunda regla, conexión de factores: A falta de elección de las partes (si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz), el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato (depecage). Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos (depecage). Con todo, el derecho designado por la Convención sólo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al orden público del foro (artículo 18 de la Convención de Roma). En la Convención de Roma se presume que: -

El contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central.

-

No obstante, si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquel en que esté situado su establecimiento principal o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquel en que esté situado este otro establecimiento.

-

En la medida en que el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble.

Otras fuentes de derecho internacional: además, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.

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Forma y fondo del contrato

Forma: Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en un mismo país será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Convenio, o de la ley del país en el que se haya celebrado. Si es celebrado por personas que se encuentran en países diferentes será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Convenio, o de la ley de uno de estos países. Fondo: La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus disposiciones, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Convenio si el contrato o la disposición fueran válidos. -

Ámbito del derecho aplicable

El derecho que resulte aplicable al contrato regulará principalmente: -

su interpretación los derechos y las obligaciones de las partes la ejecución de las obligaciones que establece y las consecuencias del incumplimiento del contrato, comprendiendo la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una indemnización compensatoria los diversos modos de extinción de las obligaciones, incluso la prescripción y caducidad de las acciones. las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato.

Para los efectos de ambas Convenciones, se entenderá por "derecho" el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes. 5.

REGLAMENTO (No 864/2007) DE LA UNUION EUROPEA, APLICABLE A LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. -

Ámbito de aplicación

Este Reglamento se aplica a las obligaciones extracontractuales (civiles y mercantiles) en las situaciones que comportan un conflicto de leyes. No se aplica a las materias: -

Fiscales Aduaneras Administrativas Casos en que el Estado incurra en responsabilidad por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure imperii).

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Las obligaciones extracontractuales que se deriven de relaciones familiares, incluida la obligación de alimentos. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de testamentos y sucesiones. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de letras de cambio, cheques y pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones nacidas. Las obligaciones extracontractuales que se deriven del Derecho de sociedades, asociaciones y otras personas jurídicas. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de un daño nuclear. Las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación. A la prueba y al proceso.

Regla general: la ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión. Excepciones: cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto de los indicados anteriormente, se aplicará la ley de este otro país. Existen normas especiales para las siguientes materias: -

Responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos Competencia desleal y actos que restrinjan la libre competencia Daño medioambiental Infracción de los derechos de propiedad intelectual Acción de conflicto colectivo Enriquecimiento injusto o sin causa Gestión de negocios Culpa in contrahendo

Libertad de elección: Las partes podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. Leyes de policía: Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Normas de seguridad y comportamiento: Para valorar el comportamiento de la persona cuya responsabilidad se alega, habrán de tenerse en cuenta, como una cuestión de hecho y en la medida en que sea procedente, las normas de seguridad y comportamiento vigentes en el lugar y el momento del hecho que da lugar a la responsabilidad. Responsabilidad múltiple: Cuando un acreedor tenga un derecho de reclamación contra varios deudores responsables respecto de la misma reclamación y uno de los deudores ya haya satisfecho la reclamación, total o parcialmente, el derecho de ese deudor a reclamar resarcimiento a los otros deudores se regirá por la ley aplicable a la obligación extracontractual que tenga dicho deudor respecto del acreedor. 6.

PRINCIPIOS UNIDROIT

Ya sabemos que el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) es una organización intergubernamental independiente, creada en 1926, con sede en Roma, cuyo objetivo es armonizar el Derecho Internacional Privado y el Derecho Comercial entre los Estados y formular instrumentos de derecho uniforme, principios y normas. Los Principios Generales sobre Derecho Privado son fruto de esta labor, y consisten en un conjunto de reglas básicas de Derecho Mercantil y Derecho Civil, que puedan ser utilizadas, con independencia o en conjunto con las leyes nacionales y los tratados internacionales, como integradores e interpretadores del derecho aplicable al contrato, la lex mercatoria, y el derecho nacional. Los principios se entregan en apunte separado 7.

COMPRAVENTA INTERNACIONAL

GENERALIDADES Cuatro documentos son los pilares del intercambio internacional de bienes: La factura, que evidencia la compraventa internacional; el conocimiento de embarque (BL), que prueba el contrato de transporte marítimo; la carta de crédito, que evidencia el acreditivo o medio de pago del precio de la compraventa y la póliza de seguro, que ampara los riesgos del transporte marítimo. El antecedente de todos ellos es la compraventa internacional, que constituye el negocio comercial que explica y hace necesario a los demás contratos. La regulación jurídica de la compraventa puede ser de carácter civil o mercantil, nacional o internacional. A nivel internacional, la norma puede tener origen estadual (como sucede en Inglaterra) o transnacional, como sucede con la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (1980), conocida por su sigla en inglés CISG (Convention of International Sale of Goods). Este tratado es fruto del trabajo iniciado a principios de los años 30 por UNIDROIT, cuyo resultado fue discutido en 1964, en una Conferencia diplomática reunida en La Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Haya, aprobó dos convenciones: (i) derecho uniforme sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y (ii) derecho uniforme sobre la formación de contratos para las Compraventas Internacionales de Mercaderías, las que entraron a regir en 1972, mayoritariamente, en países europeos. Estas convenciones fueron el antecedente de la actual CISG, cuyo proyecto fue elaborado por UNCITRAL y sometido en 1978 a la Asamblea General de la ONU que, a su vez, lo sometió a la consideración de una Conferencia de Plenipotenciarios realizada en marzo de 1980, en la ciudad de Viena, donde fue aprobada con el voto unánime de los representantes de 62 países. Chile la ratificó el 7 de febrero de 1990, siendo promulgada por D.S. (RR.EE.) N° 544, de 1990 y publicada en el Diario Oficial el 3 de octubre del mismo año. CONCEPTO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS. Si bien no está definido en CISG, puede conceptualizarse como un contrato en cuya virtud una parte (vendedor) se obliga con otra (comprador), cuyo establecimiento se encuentra en un Estado diverso, a entregar y transferir el dominio de una cierta cantidad de bienes muebles, a cambio del pago de un precio. La frase “cuyo establecimiento se encuentra en un Estado diverso” denota el carácter internacional de la compraventa, que consiste en que (Artículo 1°, Nº 1 de CISG) las partes contratantes tengan sus establecimientos en Estados diversos, lo que determina la necesidad que las mercaderías objeto del contrato deban ser transportadas de un país a otro. Si en el perfeccionamiento del contrato, una o ambas partes son representadas, para determinar si la compraventa es nacional o internacional, se toma en cuenta la ubicación de los establecimientos de los representados. Ahora, si dicha información no aparece en el contrato, o no ha sido revelada antes o en el momento de su celebración, se considerará la ubicación de los establecimientos de los representantes (artículo 1°, N° 2). Si bien la Convención no define que debe entenderse por “establecimiento”, se trataría del lugar en que la parte lleva a cabo sus actividades comerciales en forma permanente y regular. Luego, no califica como tal el lugar en que una de las partes fija su residencia temporal, aún cuando lo haya hecho a efectos de negociar el contrato. Si una parte tiene más de un establecimiento, se considerará al que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento. Si carece de establecimiento, se toma en cuenta su residencia habitual (artículo 10). CONTENIDO DEL CONTRATO Son estipulaciones referentes propias de este contrato: Mercaderías objeto del contrato. Es uno de los elementos esenciales del contrato: la cosa vendida.

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Su descripción debería ser lo más acabada posible, para evitar confusiones entre las voluntades del vendedor y comprador, las que pueden conducir a la nulidad por falta de consentimiento. Además de la determinación de la cosa que se vende, debería especificarse la cantidad y calidad de la misma. Lugar y época de su entrega. Es importante para determinar el traspaso los riesgos de la cosa vendida y, eventualmente, de su propiedad. También incide en la fijación del precio, atendido los costos de su entrega y transporte. Las modalidades de entrega se regulan en los INCOTERMS, que estudiaremos en su oportunidad. Precio. Es el segundo elemento esencial del contrato. Puede ser determinado en el contrato o determinable, a partir de los datos que el mismo contrato proporcione. También puede sancionarse con la nulidad si falta el consentimiento acerca del precio. No obstante, la CISG permite que el contrato se perfeccione aún si el precio no está determinado ni sea determinable, en la medida que la legislación del país en que el contrato haya sido celebrado contemple esta posibilidad. Así, y salvo indicación en contrario, el precio a pagar será el generalmente cobrado al momento de la celebración del contrato, por las respectivas mercaderías, que sean vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (artículo 55). Durante la elaboración de CISG se discutió el punto entre los representantes de los países cuyos ordenamientos jurídicos exigen, para la validez del contrato, que el precio sea determinado, o determinable, quienes argumentaban que esta norma se encontraba en pugna con el artículo 14, que exige indicar el precio (o un medio para determinarlo) para que la propuesta de celebrar un contrato de compraventa internacional sea completa. Otros estimaban que esta exigencia era un obstáculo para el desarrollo de las relaciones comerciales internacionales, y esta fue la tesis que primó. Es importante destacar que la aplicación del artículo 55 requiere de un contrato validamente celebrado, y la determinación de su validez dependerá de la ley que sea aplicable al contrato, conforme a la reglas de Derecho Internacional Privado. Esto significa que el artículo 55 se aplica si la respectiva ley reconoce como válido un contrato, cuyo precio no es determinado ni aún determinable. En el caso de Chile, se aplica el artículo 139 del C. de Comercio: “No hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero si la cosa vendida fuere entregada, se presumirá que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato”. Entonces, aún faltando la determinación del precio, la compraventa internacional será válida si la ley que se le aplique así lo permita, ya que la CISG no lo prohíbe. Desde el punto de vista comercial de la gestación del contrato, el precio no sólo depende del valor de las mercaderías vendidas, sino también de la forma como se distribuyan gastos tales como el flete, seguro, embalaje, manipulación de las mercaderías en puerto, inspección de las mercaderías, costos de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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aduana, etc. Pago del precio. Estando las partes en países diversos, surge el punto de cómo se paga el precio, que obviamente no es “pago contra entrega”, porque ésta se efectúa a la distancia. Es un tema de confianza, del comprador, si paga antes de recibir la mercancía, o del vendedor, que la despacha antes de recibir su precio. Como esta confianza no es usual, se recurre a distintos instrumentos financieros que el sistema bancario ofrece, o al pago contra entrega de los documentos de la mercancía, dentro de los cuales destaca el conocimiento de embarque, cuyo rol de título de la mercancía le permite cumplir esta función. Otras estipulaciones: Cláusulas relativas al embalaje de las mercaderías, que es importante para su transporte y seguro. Veremos en su oportunidad que el embalaje o condición inadecuados de la mercancía son exclusiones de la cobertura del seguro de transporte. Garantías de fiel cumplimiento del contrato, extendidas por terceros para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los contratantes. Cláusulas de fuerza mayor y otras estipulaciones de exoneración o limitación de responsabilidad, destinadas a delimitar la exposición patrimonial de los contratantes. Cláusulas de legislación y jurisdicción aplicables al contrato. FUNCIÓN DE LA INTERNACIONAL.

COSTUMBRE

EN

EL

CONTRATO

DE

COMPRAVENTA

La determinación del contenido del contrato mediante la incorporación o referencia a otros cuerpos normativos, como otros contratos de las partes, usos o prácticas mercantiles, leyes modelos, etc., que contengan condiciones de contratación, permite facilita la conclusión de las negociaciones y el nacimiento del contrato, aún por teléfono, fax, correo electrónico u otro medio semejante, sin que la seguridad jurídica se vea afectada. La posibilidad de incorporar usos y prácticas mercantiles al contrato de compraventa internacional revela la importancia que la costumbre tiene como fuente del derecho del comercio internacional, a diferencia del derecho nacional, en que la costumbre se ha visto relegada por la ley como fuente del derecho, cumpliendo, en el mejor de los casos, una función de interpretación o de complementación de esta última. De contrario, en el ámbito internacional, dada la inexistencia de un órgano legislativo supranacional que cree una normativa estatutaria adecuada, la costumbre tiene un rol preponderante como fuente de derecho, que además presenta la ventaja de adaptarse con mayor facilidad a las circunstancias cambiantes del comercio internacional. Si bien la desventaja de la costumbre es la ausencia de certeza jurídica que resulta de su aplicación, ella se corrige mediante el expediente que los principales usos mercantiles hoy se encuentran debidamente codificados, fruto del trabajo de organizaciones profesionales privadas, como la Cámara de Comercio Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Internacional. La CISG se refiere a la costumbre en su artículo 9°, que reconoce fuerza obligatoria a los usos y prácticas mercantiles que las partes, expresa o tácitamente, hayan incorporado al contrato de compraventa (artículo 9, N° 1). Además, salvo pacto en contrario, entiende incorporados en el contrato los usos mercantiles que las partes contratantes conocían, o debían haber conocido, que sean regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo, en el tráfico mercantil de que se trate (artículo 9, N° 2). Se dota así de vigencia a los usos mercantiles que las partes habrían tenido en mente al momento de contratar, que no incorporaron al contrato a través de alguna manifestación expresa o tácita de voluntad, pero que tampoco excluyeron de él, siempre que se trate de usos mercantiles que reúnan las condiciones exigidas en la disposición. Debe tratarse de usos mercantiles internacionales, es decir, aplicables a las operaciones de comercio internacional y no a los actos jurídicos que son sólo de tráfico interno; deben ser regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate y las partes del contrato en cuestión, tienen que haber tenido un conocimiento efectivo de ellos o, a lo menos, no debe haber razón para que los hayan ignorado. Aparte del valor que los usos y prácticas mercantiles tienen per se, debe mencionarse que ellos también han de ser considerados cuando se trata de interpretar una declaración de voluntad contenida en el contrato de compraventa internacional (artículo 8°). AMBITO DE APLICACIÓN DE CISG. (ARTS. 1 a 6). Naturaleza internacional del contrato de compraventa y ámbito de aplicación territorial (artículo 1). El primer requisito para que CISG se aplique es que se trate de una compraventa internacional de mercaderías, entendiéndose por tal la que se celebra entre partes que tienen sus establecimientos en Estados distintos. De lo contrario, se aplican las normas domésticas de la compraventa. Ejemplo: no se aplica entre dos chilenos o entre un chileno y un extranjero que tienen establecimientos en Chile, pero sí entre chilenos y/o extranjeros o entre extranjeros inter se, si tienen establecimientos en distintos Estados. Luego, es menester que CISG se aplique en alguno de estos Estados donde ellos tienen establecimientos, y ello ocurre si (i) ambos Estados son signatarios de de la convención; o bien (ii) si las normas de Derecho Internacional Privado (de uno o de ambos Estados) prevén la aplicación de la ley de uno de esos Estados contratante, que contempla la CISG, circunstancia que puede conducir a la aplicación de la Convención sin que ninguna de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante. Ejemplo (i) Chile y EE.UU., ambos son partes de CISG, si una parte tiene establecimiento en Chile y le vende a una con establecimiento en EE.UU, se aplica. Ejemplo (ii) A tiene su establecimiento en Bolivia y B en Inglaterra, que no son signatarios de CISG, se acuerdan someter a la ley chilena por ser neutral, y ésta sí la contempla, por lo que se aplica CISG, no obstante ellos no tener establecimiento permanente en un país signatario. En el mismo ejemplo, aún si no pactan la ley chilena, pero la entrega de las mercaderías y su pago ocurren en Chile, por lo que también Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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se aplica. Es por ello que se concedió a los Estados signatarios la posibilidad de, a través de una reserva (artículo 95), no quedar sujetos a esta norma. Contratos de compraventa internacional excluidos del ámbito de aplicación de la Convención (artículo 2). Es una excepción al artículo 1, que obedece a la naturaleza especial de las mercaderías que sirven de objeto al contrato o del procedimiento que debe observarse para que el contrato se perfeccione. No se aplica a las mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, excepción que tiene por objeto evitar que las disposiciones de la Convención entren en pugna con normas de orden público de protección al consumidor, pero la exclusión no se aplicará si el vendedor desconocía y podía legítimamente desconocer el destino que el comprador pretendía dar a las mercaderías, lo que éste debe acreditar. Tampoco se aplica a mercaderías adquiridas en subastas, en ventas judiciales, compraventas de valores, títulos o efectos de comercio, de naves, aerodeslizadores, aeronaves y de electricidad. Materias reguladas por la Convención o ámbito de aplicación substancial (artículos 4 y 5). La CISG no regula todos los aspectos del contrato de compraventa internacional; hay materias que se someten al derecho nacional o interno, lo que conlleva problemas de delimitación entre ambas normas y conflictos de leyes. La Convención regula la formación del contrato y los derechos y obligaciones que genera. Partes II y III de CISG, respectivamente. Salvo disposición expresa en contrario, no regula la validez o nulidad del contrato, de sus estipulaciones o usos mercantiles que sean aplicables; efectos del contrato respecto al derecho de propiedad sobre las mercaderías vendidas (artículo 4); responsabilidad del vendedor por muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías, sea el comprador o un tercero (artículo 5). La nulidad se excluye porque es una materia de orden público, cuya resolución se entrega a cada país. Si al regular estas materias, el derecho nacional cubre una situación contemplada en CISG, y la reglamente de una manera incompatible con aquélla, prevalece CISG. La propiedad de las mercaderías se excluyen debido a las grandes diferencias que en torno a esta materia existen en los diversos ordenamientos jurídicos internos. Ejemplo: en Chile el dominio se adquiere por la combinación del título (en este caso, la compraventa internacional) y un modo de adquirir (tradición), mientras que en otros ordenamientos el contrato por sí tiene la virtud de transferir el dominio. Empero, CISG sí regula la transmisión del riesgo y la conservación de las mercaderías, que son materias relacionadas a la propiedad. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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NATURALEZA DE LAS DISPOSICIONES DE LA CONVENCIÓN (ARTÍCULO 6). La CISG contiene normas dispositivas, que las partes contratantes pueden excluir. Se trata de una concreción del principio de la autonomía de la voluntad y de su sub-principio de libertad contractual. Esta exclusión puede ser total o parcial, y se efectúa a través de la inserción de una cláusula en el respectivo contrato de compraventa. Existe la exclusión tácita, si puede deducirse en forma inequívoca del comportamiento de las partes contratantes. El efecto de la exclusión es que se aplica el pacto de las partes o las normas del respectivo derecho interno, de acuerdo a las reglas de Derecho Internacional Privado. En materia de escrituración, perfeccionamiento, modificación, extinción y prueba del contrato, prevalecen las disposiciones imperativas que los Estados signatarios pueden adoptar, de las cuales las partes contratantes no pueden sustraerse (artículos 12 y 96). En fin, si la CISG no se aplica por sus propias normas, las partes contratantes pueden someterse voluntariamente a sus disposiciones. Este pacto de sumisión es válido y substituye a las normas de Derecho interno de naturaleza dispositiva, pero no así a las de naturaleza imperativa. DISPOSICIONES GENERALES DE LA CONVENCIÓN (ARTÍCULOS 7 A 13). Interpretación de las disposiciones de la Convención (artículo 7, N° 1). Se rige por tres principios rectores: su carácter internacional; la necesidad de uniformar la aplicación de sus disposiciones y la buena fe en materia internacional. Ante dos interpretaciones discordantes, ha de preferirse la que mejor se adapte a estos principios. Además, la declaración de estos tres principios buscan que la interpretación de la Convención no quede subordinada a los métodos de interpretación de los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado, sino que se sujeten a un sistema de interpretación autónomo y único. En Chile, las normas del artículo 7° CISG predominan sobre la de los artículos 19 a 24 del Código Civil. La consagración del “carácter internacional” de CISG importa una remisión a las normas de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969 (Arts. 31 y 32). De acuerdo al art. 31 de ésta, la interpretación de las normas jurídicas contenidas en un tratado internacional debe hacerse de buena fe, aplicando en forma armónica los elementos de interpretación gramatical, lógico, sistemático y teleológico, y teniendo en consideración lo declarado y practicado por las partes contratantes al respecto (interpretación auténtica). Esta referencia a la “necesidad de promover la uniformidad” en la aplicación de CISG busca anteponerse al hecho que las reglas de interpretación dadas por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dejan un margen de discreción bastante amplio al intérprete y evitar que ello se Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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traduzca en una aplicación poco uniforme de CISG. Ello obliga al intérprete a considerar la doctrina y jurisprudencia existente en su país respecto de la Convención y también la de otros Estados Contratantes. La buena fe en el comercio internacional se considera en su acepción objetiva, como sinónimo de lealtad, honradez, corrección o diligencia, debiendo optarse por aquella interpretación de las normas de CISG que mejor se avenga con esta predisposición que cada una de las partes contratantes debe observar hacia la otra. Integración de las disposiciones de la Convención (artículo 7 N° 2). Las lagunas de CISG han de llenarse, primeramente, adoptando la solución que mejor se adapte a sus principios generales, por ejemplo, la libertad contractual, la libertad de forma, la buena fe, el comportamiento de una persona razonable, la prohibición del abuso del derecho, la proporcionalidad de las prestaciones, la seguridad jurídica, etc. Enseguida, si no resulta posible integrar la Convención a través del modo antes descrito, debe recurrirse a las disposiciones del derecho interno que resulte aplicable, conforme a las normas del Derecho Internacional Privado del foro. Esto es en subsidio, porque se busca evitar que la remisión al derecho interno conduzca a la disparidad en su aplicación. Interpretación de las manifestaciones de voluntad de las partes contratantes (artículo 8). Si bien la norma se refiere a las declaraciones y otros actos de una parte, el método de interpretación descrito no sólo debe aplicarse a los actos unilaterales, sino también a aquellas manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del consentimiento, y a las que se formulan con motivo de su preparación, celebración y ejecución, abarcando todo el período del iter contractual. En principio, tales declaraciones de voluntad deben ser interpretadas conforme al sentido y alcance que les atribuyó su autor, con tal que esa intención haya sido conocida o no haya podido ser ignorada por el destinatario de la misma. Ello conlleva la aceptación del método subjetivo de interpretación, conforme a la intención de los contratantes, que prevalece sobre lo literal de las palabras (Art. 1560 del CC). Pero este método subjetivo se supedita a que la intención del autor de la declaración haya sido conocida o, al menos, no haya podido ser ignorada por su contraparte. Esto, para tener la seguridad de que la intención del emisor de la declaración de voluntad corresponde a la intención común de ambas partes. Corresponde al autor de la declaración la carga de probar el cumplimiento de estas exigencias. Si el destinatario de la declaración de voluntad ignoraba la intención que tuvo su autor al emitirla y existen condiciones que justifiquen tal desconocimiento, no podrá aplicarse el método subjetivo de interpretación descrito en el N° 1 del artículo 8 y se deberá recurrir al método objetivo de interpretación, contemplado en el N° 2 de la misma norma, en virtud del cual debe atribuirse a la manifestación de voluntad el sentido que usualmente la daría un “hombre razonable”. Este criterio interpretativo no debe ser aplicado en forma abstracta, por cuanto el hombre razonable debe ser de la misma condición que el destinatario de la declaración de voluntad cuyo sentido y alcance se pretende determinar: debe tener la misma capacidad de comprensión y entendimiento y estar colocado en idéntica situación que el destinatario de la declaración de voluntad. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Al aplicar uno u otro método de interpretación, deben considerarse, además, todas las circunstancias existentes en torno al contrato, en especial, las negociaciones que lo precedieron; las prácticas que las partes hubieran establecido entre sí; los usos mercantiles que resulten aplicables al contrato y el comportamiento observado por las partes a lo largo de fase de ejecución (Art. 8°, N° 3). El recurso a los elementos que circundan el texto contractual no debe ser desestimado, ni siquiera en el caso en que a través de su empleo se llegue a una interpretación distinta de la que fluye de su sola lectura. Integración del contrato (artículo 9). Se trata de colmar las lagunas o vacíos: proporcionar una solución jurídica a una situación de hecho que no ha sido prevista en el contrato, porque la intención común de los contratantes no proporciona la solución a la controversia en que las partes se ven envueltas. Conforme al artículo 9 N° 2 de la Convención, la solución debe buscarse en los usos mercantiles que, de acuerdo al mismo, se consideran incorporados al contrato. El N° 1 se refiere a los usos y prácticas mercantiles que las partes contratantes han incorporado al contrato mediante una manifestación expresa o tácita de voluntad, por lo que mal podríamos hablar de una integración del contrato. Pero el N° 2 se refiere a usos mercantiles que las partes no han referido mediante una manifestación expresa o tácita de voluntad, los que de todas formas deben considerarse incorporados al contrato, en la medida que, según dispone la norma, sean usos mercantiles internacionales (aplicables a las operaciones de comercio internacional) y no a los actos jurídicos de puro tráfico interno; sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate; las partes del contrato hayan tenido un conocimiento efectivo de ellos o, a lo menos, no debe haber razón para que los hubieren ignorado y no deben haber excluido su aplicación, mediante una declaración expresa de voluntad en este sentido. Sólo si reúnen estas características se integran al contrato, por la vía de la voluntad presunta (la Convención presume que la intención de las partes fue que estos usos se aplicaran al contrato). Se lo considera una integración, ya que el recurso a estos usos mercantiles es una fuente de solución a controversias que la voluntad contractual no ha previsto en forma efectiva. Si en los usos mercantiles no se encuentra la solución a la controversia, distinguiremos si la materia del conflicto está incluida en el ámbito de aplicación de la Convención, caso en que debe buscarse la solución a la controversia en sus disposiciones. Luego, si ellas no proporcionan la respuesta, será necesario recurrir a los principios generales que inspiran a la Convención y, en defecto de ellos, buscar la solución en el Derecho doméstico que resulte aplicable al contrato, conforme a las normas de Derecho Internacional Privado del foro. Por el contrario, si el conflicto versa sobre una materia excluida del ámbito de aplicación de la Convención, la voluntad de las partes contratantes ha de ser suplida directamente por las normas del Derecho interno que resulte aplicable al contrato, de acuerdo a las disposiciones de Derecho Internacional Privado del foro. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Perfeccionamiento, modificación, extinción y prueba del contrato (artículos 11 y 29 N° 1).En esta materia, la Convención adopta el principio del consensualismo o libertad de forma: el sólo acuerdo de voluntades o pacto desnudo es suficiente para que el contrato se perfeccione, modifique o extinga. La idea es que la Convención regule al contrato, cualquiera que sea el modo de exteriorizar el acuerdo de voluntades. Por lo tanto, se permite acreditar la existencia del contrato, su modificación o extinción por cualquier medio de prueba, incluyendo a la testimonial. La libertad de forma se extiende también a su prueba. No obstante, los artículos 12 y 96 conceden a los Estados cuyas legislaciones internas exigen que el contrato de compraventa se celebre o pruebe por escrito, la posibilidad de requerir la formalidad de la escrituración para el perfeccionamiento, modificación y/o extinción del contrato de compraventa internacional. Esta reserva puede formularse al depositar el instrumento de ratificación o adhesión, o en cualquier momento posterior. Este artículo 12 es una importante excepción al carácter dispositivo de las normas de la Convención, por lo que las partes contratantes no pueden prescindir, total o parcialmente, de su aplicación. Ello se debe a que numerosos Estados signatarios de la Convención contienen la necesidad de escriturar el contrato de compraventa internacional, lo que se considera una cuestión de orden público. Nuestro país, en atención a lo dispuesto en el artículo 1709 del Código Civil, (que exige que consten por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de dos unidades tributarias), formuló esta reserva al depositar el instrumento de ratificación de la Convención. Luego, de ser aplicable al contrato de compraventa internacional la legislación chilena, éste deberá perfeccionarse, modificarse y extinguirse por escrito. Además, no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el contrato, pudiendo recurrirse a este medio de prueba sólo para complementar o subsidiar un medio instrumental. Excepcionalmente, se aceptará la prueba testimonial, por sí sola, ante la total imposibilidad de obtener una prueba escrita. (artículos 1708, 1709 y 1711 del Código Civil). La exigencia coincide con otros instrumentos internacional, como es el caso de la Convención sentencias arbitrales extranjeras, de 1958, en compromisoria (muchas veces contenida en el escrito.

internacionales relevantes en materia de comercio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de la que se exige que la correspondiente cláusula contrato de compraventa internacional) conste por

Si una de las partes contratantes tiene su establecimiento en Chile y la otra en un Estado que no ha formulado la reserva, para algunos es exigible la escrituración, por que según el artículo 12 se aplica si “...cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante...” que haya formulado Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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la reserva. Para otros, sólo se aplica si la legislación sustantiva que rige el contrato lo exige y ha formulado la reserva, como sucedería si esta legislación es la chilena. Si la legislación aplicable es la de un Estado que no ha formulado la reserva, recobra su imperio el principio del consensualismo. Finalmente, aún cuando se aplique una legislación que no ha formulado la reserva, las partes pueden pactar que el contrato se perfeccione, modifique y extinga por escrito. Esto, por la naturaleza dispositiva de las normas de la Convención (artículo 6°) y por el artículo 29 N° 2, en que el principio de la autonomía de la voluntad prevalece sobre principio del consensualismo o libertad de forma. Pero la escrituración no será exigible si, habiéndose pactado la exigencia que el contrato sea perfeccionado, modificado o extinguido por escrito, una de las partes adopta una conducta contraria a esa estipulación, haciendo creer a la otra que ha renunciado a esa garantía formal, caso en el que se entiende que la voluntad expresa de exigir la formalidad de la escrituración es derogada por la posterior voluntad tácita en contrario. Formación del contrato (Parte II, artículos 14 a 24). La formación del consentimiento se construye sobre principios semejantes a los de los artículos 96 a 105 de nuestro Código de Comercio, aunque con un enfoque más casuista, con las siguientes diferencias: Como consecuencia de la reserva, la oferta y la aceptación deben formularse por escrito (arts. 12 y 96). Se contempla la posibilidad que las ofertas hechas a personas indeterminadas vinculen al proponente, si éste así lo indica claramente (art. 14 N° 2°). Se adopta la teoría de la recepción, en virtud de la oferta y la aceptación surten sus efectos cuando han llegado a su destinatario, aunque éste no adquiera conocimiento de ella (arts. 15 N° 1 y 18 N° 2). El consentimiento se reputa perfecto cuando la aceptación llega al oferente (art. 23 en relación al art. 18 N° 2). A su vez, el artículo 24 determina cuando se considera que la oferta o la aceptación han llegado a su destinatario (en el caso de nuestro país, debemos descartar la comunicación puramente verbal). Excepcionalmente, la teoría de la recepción es dejada de lado en el evento en que el destinatario de la oferta la acepte tácitamente, ejecutando o preparando la ejecución de sus prestaciones contractuales, siempre que en que en virtud de la oferta, de las prácticas que las partes han establecido entre sí o de los usos mercantiles, pueda entenderse que el aceptante no necesita comunicar su voluntad al proponente (art. 18 N° 3). Habiéndose adoptado la teoría de la recepción, se distingue entre el retiro de la oferta y su revocación (que equivaldría a nuestra “retractación”). Mientras la oferta no llegue a su destinatario, ella siempre podrá ser retirada (art. 15 N° 2). Desde que llega a su destinatario y mientras no se perfeccione el contrato, ella puede ser revocada, con tal que sea revocable y la revocación llegue al destinatario antes de que éste expida la aceptación. (art. 16). Tal expedición no es apta para perfeccionar el contrato, pero si para extinguir el derecho del proponente para revocar su oferta. Si bien se acepta, como regla general, la revocabilidad de la oferta (al igual que en nuestro Derecho Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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interno) se consagra un supuesto amplio para entender que la oferta es irrevocable. Ello ocurre cuando el destinatario de la oferta puede razonablemente considerar que la oferta tiene este carácter y ha actuado basándose en esa convicción (art. 16 N° 2, letra b). No se regula específicamente en la Convención, la responsabilidad civil derivada de una revocación tempestiva, como si lo hace el artículo 100 de nuestro Código de Comercio. Se permite que la aceptación contenga elementos adicionales o diferentes a los de la oferta, con tal que no la alteren sustancialmente (art. 19 N° 2). Se permite que la aceptación extemporánea surta efecto, si el retraso en su recepción por parte del oferente no es imputable al aceptante y aquel no comunica a éste su disconformidad con el perfeccionamiento del contrato. Si el retraso obedece a causas imputables al aceptante, la aceptación extemporánea igualmente puede surtir efectos, si el oferente al recibirla, así se lo comunique al aceptante (art. 21 N° 2). La aceptación puede ser retirada, si el retiro llega al oferente antes o en forma coetánea con la aceptación (art. 22). Lo anterior constituye una nueva manifestación de la aceptación de la teoría de la recepción. No se regula el lugar en que se entiende perfeccionado el contrato, como si lo hace el art. 104 del Código de Comercio. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL Obligaciones del vendedor (Parte III, Capítulo II, artículos 30 a 52). Enumeración de las obligaciones del vendedor (artículo 30). Ellas son entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionadas con aquellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. Obligación de entregar las mercaderías (artículos 31 a 33) -. Es la primera y esencial obligación del vendedor. La entrega es el acto por el cual el vendedor pone las mercaderías en poder o a disposición de la persona autorizada para recibirlas. Esto, si bien la Convención no da un concepto de “entrega”, para no interferir en temas relacionados a la transmisión de su propiedad, que no se regula, sino que se limita a tipificar ciertos casos que configuran el cumplimiento de esta obligación. Atendida la forma de la entrega, es posible distinguir dos modalidades de compraventa: con entrega Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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directa y con entrega indirecta. Directa: el vendedor debe poner las mercaderías en poder o a disposición del propio comprador o su representante. Sus especies son Compraventa en plaza, en que la entrega es en el establecimiento del vendedor o, en su defecto, su domicilio, correspondiendo al comprador su transporte hasta el lugar donde pretenda comercializarlas. Compraventa a la llegada, en que la entrega es en el establecimiento del comprador o en el lugar que éste designe, y toca al vendedor su transporte, como parte de su obligación de entregarlas. Indirecta: el vendedor cumple con su obligación de entregar, poniendo las mercaderías en poder de un tercero independiente, que es el transportador (marítimo, terrestre, aéreo o ferroviario), quien las conducirá al comprador. El transporte puede ser contratado indistintamente por el vendedor o el comprador. Esta es la regla general de compraventa en internacional. Lugar de la entrega. Existen dos órdenes de regulación de esta materia: convencional o CISG. Convencional. Las partes pueden pactar el lugar de entrega, lo que normalmente se hace a través de los INCOTERMS (sigla que corresponde a International Commercial Terms o términos de comercio internacional). Se trata de una recopilación de usos mercantiles utilizados para regular la modalidad de entrega de las mercaderías vendidas, así como la transmisión de sus riesgos (pérdida o deterioro) y la distribución de algunos gastos relativos a la ejecución del contrato, tales como, transporte, seguros, embalaje, inspecciones, aranceles aduaneros y licencias de exportación e importación. La Cámara de Comercio Internacional (CCI), que es una organización privada no gubernamental destinada a promocionar la inversión y el intercambio internacional de bienes y servicios, ha recopilado y codificado los Incoterms, para hacer frente a sus diferentes interpretaciones, que para así evitar conflictos. La primera versión de Incoterms data de 1936 y la última de 2000. Dada su importancia, los veremos por separado y ahora nos limitaremos a dar algunos ejemplos. EXW (ex works o en fábrica): el vendedor debe entregar las mercaderías, poniéndolas a disposición del comprador en el establecimiento del primero. Es un término propio de las compraventas en plaza. El comprador debe recibir y retirar las mercaderías en dicho lugar. Corresponde al vendedor el embalaje de las mercaderías y habiéndose efectuado la entrega, se transmiten al comprador los riesgos de pérdida o deterioro y como consecuencia los gastos de conducir las mercaderías hasta el punto de destino.

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FAS (free alongside ship o franco al costado buque): el vendedor debe entregar las mercaderías, colocándolas al costado del buque designado por el comprador, en el puerto de embarque acordado, correspondiendo a éste asumir los costos y riesgos de las operaciones de carga de las mercaderías a bordo de dicha nave. FOB (free on board o franco a bordo): las mercancías se entregan al sobrepasar la borda del buque designado por el comprador, en el puerto de embarque convenido. Es el vendedor quien debe asumir los costos y riesgos de la operación de cargar las mercaderías a bordo de la nave designada. CFR (cost and freight o costo y flete): la obligación de entregar las mercaderías se cumple cuando éstas sobrepasan la borda del buque, contratado por el vendedor, para su traslado hasta el puerto de desembarque convenido. CIF (cost, insurance and freight o costo, seguro y flete): la obligación de entregar las mercaderías se cumple cuando éstas sobrepasan la borda del buque, para su traslado hasta el puerto de desembarque convenido. La diferencia con CFR es que, además de solventar el transporte principal, el vendedor debe contratar un seguro en beneficio del comprador, que cubra los riesgos de pérdida o deterioro de las mercaderías, desde que son colocadas bajo la custodia del porteador principal hasta su recepción en el puerto de destino, debiendo hacerle entrega de la póliza respectiva. DES (delivered ex ship o entregada sobre buque): el vendedor pone las mercaderías a disposición del comprador a bordo del buque, en el puerto de destino acordado, correspondiendo a este último concertar por su cuenta y riesgo: la operación de descarga de las mercaderías desde la nave; las diligencias necesarias para su importación y el transporte requerido para conducirlas hasta su destino final. DEQ (delivered ex quay o entregada en muelle): idéntico al DES, con la diferencia que el vendedor pone las mercaderías a disposición del comprador sobre el muelle, en el puerto de destino, debiendo solventar la descarga de las mercaderías desde la nave. DDP (delivered duty paid o entregada derechos pagados): idéntico al término anterior, con la diferencia que el vendedor, además, debe realizar a su costo, las diligencias requeridas para importar las mercaderías. Para incorporar los Incoterms, basta indicar la respectiva sigla y una referencia a la versión de los Incoterms a utilizar. Tratándose de usos mercantiles de índole convencional, las partes pueden modificarlos, por ejemplo, EXW “cargado” o FOB “estibado”. Las partes pueden, desde luego, pactar sus propias modalidades. En la Convención de Viena (artículo 31).

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Régimen supletorio: -. Si el contrato implica transporte, el vendedor cumple con su obligación de entregar las mercaderías, poniéndolas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador. “Primer porteador” es el transportador principal o el primero de los porteadores que interviene en el transporte entre el país de origen de las mercaderías y su país de destino. -. Si el contrato no implica transporte, el vendedor cumple con su obligación de entregar las mercaderías, poniéndolas a disposición del comprador en el lugar en que las mercaderías se encuentren o deban ser manufacturadas, con tal que al momento de la celebración del contrato, ese lugar sea conocido por las partes. -. De no resultar aplicables las dos reglas anteriores, el vendedor cumple con su obligación de entregarlas, poniéndolas a disposición del comprador en el lugar en que tenga su establecimiento al momento de la celebración del contrato. En base a lo dispuesto en la Convención, la entrega en destino (compraventas a la llegada), requiere una estipulación contractual. Tiempo de la entrega (artículo 33). Las mercaderías deben ser entregadas en la fecha o dentro del plazo estipulado en el contrato. Si éste nada dice, la entrega debe hacerse dentro de un plazo razonable contado a partir de la celebración del contrato. Habiéndose estipulado un plazo o debiendo entregarse las mercaderías dentro de un plazo razonable, en principio, el vendedor goza de libertad para hacer entrega de las mercaderías en cualquier día dentro de él. Así ocurrirá en las compraventas con entrega directa (Incoterms “E” y “D”) y en las compraventas con entrega indirecta, en que el vendedor debe contratar el transporte principal (Incoterms “C”). Si la elección del día de entrega ha correspondido efectivamente al vendedor, él debe notificar al comprador la fecha elegida, con el objeto de que éste pueda acudir directamente a recibir las mercaderías al país de exportación, concertar el contrato de seguro de las mismas o bien, disponerse a recibirlas del transportador o del vendedor en el país de importación. Todo esto, a menos que se pacte un día especial. En las compraventas con entrega directa, la omisión de la notificación se traduce en el incumplimiento de la obligación de entregar, ya que sin ella no podría entenderse que el vendedor ha dejado las mercaderías a disposición del comprador, naciendo para este último el derecho a dar por resuelto el contrato, sin perjuicio de la procedencia de otras acciones. No ocurriría lo mismo en las compraventas con entrega indirecta, en las que la omisión de la notificación podría dar lugar a una acción indemnizatoria, pero no obsta al cumplimiento de la obligación de entregar las mercaderías.

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Excepcionalmente, la elección de la fecha de entrega dentro del respectivo plazo corresponderá al comprador. Así ocurre en los en las compraventas con cláusulas FOB o FAS, en que el comprador, junto con designar el buque a bordo del cual o a cuyo costado han de dejarse las mercaderías, comunica al vendedor la fecha precisa en que ello debe tener lugar, dentro del plazo de entrega pactado. Si el vendedor no hace entrega de las mercaderías en la fecha o dentro del plazo que corresponde, el comprador podrá concederle un plazo suplementario, sin perjuicio de su derecho a exigir la indemnización por los daños y perjuicios resultantes de la demora en el cumplimiento (artículo 47). Contenido de la entrega (artículos 35 a 40 y 44). El vendedor debe entregar mercaderías que correspondan en naturaleza, cantidad, calidad, tipo, envasado y embalaje a lo convenido en el contrato. Si las mercaderías que se entregan son de una naturaleza diversa a la pactada en el contrato, no hay entrega, mientras que si la naturaleza corresponde, pero se entregan mercaderías cuya cantidad, calidad, tipo, envasado o embalaje no corresponde a lo acordado en el contrato, hay disconformidad en la entrega. La importancia de esta distinción estriba en la gravedad de sus consecuencias. La disconformidad está sometida a un régimen de examen y denuncia del comprador, y el vendedor tiene el derecho a subsanar la disconformidad, antes e incluso después de la fecha de entrega. Si el comprador demanda el cumplimiento específico de la obligación de entregar, sólo podrá exigir el reemplazo de las mercaderías defectuosas si la disconformidad califica como “incumplimiento esencial”, de no ser así, únicamente podrá requerir su reparación y el comprador sólo podrá dar por resuelto el contrato si la falta de conformidad califica como “incumplimiento esencial”. “Calidad y tipo” son expresiones referentes a las condiciones o cualidades objetivas que las mercaderías deben reunir. Es usual que el contrato de compraventa internacional omita señalar parámetros claros para calificar la calidad y tipo de las mercaderías que deben ser entregadas. Es por ello que la Convención, fundada en un criterio de utilidad, fija las siguientes reglas para llevar a cabo dicho juicio cualitativo: -. Las mercaderías se considerarán conformes con el contrato si son aptas para los usos a que ordinariamente se destinan mercaderías del mismo tipo. -. Si al momento de la celebración del contrato, el comprador hace saber al vendedor que adquiere las mercaderías para aplicarlas a un uso especial, ellas deberán ser aptas para ese particular uso, a menos que el vendedor logre probar que el comprador no confió o no debió confiar en su competencia y juicio. -. Si el vendedor presentó una muestra o modelo al comprador, las mercaderías deberán poseer las cualidades de aquella. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Si el contrato no contiene estipulaciones relativas al modo en que las mercaderías deben envasadas o embaladas, la Convención exige que lo sean en la forma habitual o, en su defecto, en una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. Pero la Convención excluye la responsabilidad del vendedor por la falta de conformidad de las mercaderías, cuando el comprador la conocía o no hubiera podido ignorarla, al momento de la celebración del contrato. La conformidad de las mercaderías entregadas con las previsiones del contrato debe existir al momento en que el riesgo es transmitido al comprador. Si en ese momento las mercaderías entregadas no se conforman al contrato, el vendedor será responsable de ello, aún cuando esa falta de conformidad se manifieste con posterioridad. El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad que ocurra después del momento indicado, en la medida que haya garantizado que las mercaderías mantendrían sus aptitudes, cualidades o características durante un determinado período de tiempo. De haberse entregado las mercaderías con anterioridad a lo convenido, si ellas no se conforman con el contrato, la Convención otorga al vendedor la posibilidad de subsanar cualquier defecto hasta la fecha establecida para la entrega, siempre que el ejercicio de esta facultad no ocasione al comprador inconvenientes o gastos excesivos. Habrá entrega anticipada cuando el vendedor pone las mercaderías a disposición del comprador o las coloca bajo la custodia del transportador antes de la fecha fijada o antes que transcurra íntegramente el plazo estipulado para ello. Con todo, en aquellos casos en que la entrega anticipada es factible, ella supone de la aceptación del comprador (artículo 52, N° 1). La falta de conformidad que el vendedor tiene derecho a subsanar puede ser cuantitativa o cualitativa. En el primer caso, el vendedor podrá completar la parte o cantidad de las mercaderías que falte y en el segundo, el vendedor podrá, a su arbitrio, sustituir las mercaderías defectuosas o repararlas. Si el vendedor subsana adecuadamente los defectos de su prestación, dentro del tiempo oportuno, se excluye el incumplimiento de su obligación de entregar mercaderías conformes con el contrato y con él, la posibilidad que el comprador pueda utilizar en su contra los remedios previstos en la Convención, con la única excepción del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios que sufra como consecuencia de la recepción de las mercaderías defectuosas o de las labores de subsanación que llevó a cabo el vendedor. El comprador puede oponerse a la subsanación si ella le provoca inconvenientes o gastos excesivos. Sin embargo, debe ejercer este derecho en forma cuidadosa, ya que si la oposición es infundada puede verse privado de su derecho a reclamar por la falta de conformidad de las mercaderías entregadas (artículo 80). El derecho a subsanar mercaderías disconformes también asiste al vendedor después de la fecha de entrega, siempre y cuando pueda ejercerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. Sin embargo, el ejercicio de este derecho no obsta a que el comprador Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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pueda exigir al vendedor la reparación de los daños o perjuicios sufridos a causa de la entrega de las mercaderías disconformes (artículo 48). Para hacer efectiva la responsabilidad del vendedor por la falta de conformidad de las mercaderías entregadas, el comprador tiene la carga de examinarlas o hacerlas examinar, en el plazo más breve posible, contado a partir de su entrega. Si el contrato implica transporte, la Convención permite aplazar dicho examen al momento en que las mercaderías arriben a su puerto de destino. Si el comprador las hace examinar por un tercero independiente, designado exclusivamente por él, las conclusiones a que éste arribe en cuanto a una presunta falta de conformidad de las mercaderías entregadas, serán impugnables por el vendedor, salvo que se haya estipulado lo contrario. Pero si el tercero examinador concluye que las mercaderías se encuentran conformes con el contrato, el comprador sólo podrá alegar posteriormente la falta de conformidad, si prueba que al momento del examen, ella no era perceptible. En el evento en que el tercero examinador sea designado de común acuerdo por ambas partes o por el comprador, acatando los criterios convencionalmente fijados para tal nombramiento, la determinación que éste haga en cuanto a la conformidad o disconformidad de las mercaderías entregadas, podrá o no ser impugnada por las partes contratantes, dependiendo del tenor del pacto que ellas han celebrado al respecto. En todo caso, de constatar alguna falta de conformidad, el comprador deberá notificarlo al vendedor dentro de un plazo razonable, que no podrá exceder de dos años desde que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del primero, a menos que se haya pactado un período distinto de garantía. Si los defectos no eran apreciables en el momento en que el examen se llevó a cabo, el plazo para notificar al vendedor se computará a partir del momento posterior en que el comprador los descubrió o debió haberlos descubierto. La omisión de esta notificación dentro del plazo que resulte aplicable, provoca la caducidad de los derechos del comprador para reclamar acerca de la presunta falta de conformidad de las mercaderías entregadas, salvo el derecho a solicitar la rebaja del precio o la indemnización de perjuicios, siempre que pueda aducir una excusa razonable para haber omitido la comunicación requerida. Asimismo, la caducidad de los derechos del comprador para reclamar por la entrega disconforme de las mercaderías, no podrá ser invocada por el vendedor, tratándose de vicios que él conocía o no podía ignorar al momento de la celebración del contrato y no reveló al comprador. Tratándose de compraventas con entrega indirecta, resulta común que se imponga al vendedor la obligación de obtener un documento emanado de un tercero independiente previamente designado por las partes o que el vendedor debe nombrar, cumpliendo las exigencias que para este efecto se han establecido en el contrato, en el que se certifique la cantidad y/o calidad de las mercaderías que han sido colocadas bajo la custodia del transportador. Este certificado normalmente obrará como prueba concluyente del cumplimiento de la obligación de entregar mercaderías conformes, si lo manifestado en el certificado calza con la descripción contractual, no pudiendo ser impugnado por el comprador, si estima que en el hecho, ello no ha sido así, salvo el caso de emisión fraudulenta o que se estipule Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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expresamente lo contrario. Obligación de transferir la propiedad de las mercaderías entregadas (artículo 30 y 41). La entrega material de las mercaderías debe realizarse con la finalidad de que el comprador adquiera su propiedad (art. 30). Esto, si bien los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas es una de las materias expresamente excluidas del ámbito de aplicación de CISG (artículo 4°). CISG se limita a establecer la obligación del vendedor de transferir el dominio, pero no legisla acerca de la forma como este se transfiere, lo que se entrega al ordenamiento jurídico que resulte aplicable conforme a las normas de Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, si este derecho interno fuera el chileno, la transferencia del dominio supone de una tradición que cumpla con los requisitos previstos en los artículos 670 y siguientes del Código Civil o las previstas en el Código de Comercio al regular la compraventa mercantil (artículos 148 y 149 del Código de Comercio). Así, si la compraventa es con entrega directa, el dominio se transfiere en el momento en que las mercaderías son puestas a disposición del comprador, en el país de exportación (venta en plaza) o en el de importación (venta a la llegada). Si la compraventa es con entrega indirecta, hay que acudir al grupo de Incoterm que se utiliza. Si es el grupo “F” (FAS, FOB), la transferencia del dominio de las mercaderías vendidas se produzca cuando ellas son colocadas bajo la custodia del porteador. Dicha modalidad de entrega es aceptada como una especie de tradición por nuestro Código de Comercio, al disponer en su artículo 148, inciso primero, que “el envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquiera otro lugar convenido importa la tradición efectiva de ellas.” Ello, no obstante ser el comprador quien costea el transporte marítimo. Ahora, si es el vendedor el que contrata el transporte y/o el conocimiento de embarque se extiende a la orden del vendedor o, habiéndose otorgado a la orden del comprador, el mismo fuere retenido en poder del vendedor, existirán fundadas razones para presumir que al embarcar las mercaderías no era su intención la de transferir el dominio, desapareciendo uno de los requisitos de la tradición. El propio artículo 148 del Código de Comercio reconoce esta posibilidad al disponer que: “El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sin ánimo de transferir la propiedad...”. La inexistencia de dicho ánimo deberá acreditarse por quien la alegue y sólo si esta prueba es concluyente, la forma de tradición prevista en el artículo 148, inciso primero será reemplazada por la contemplada en el artículo 149, número 1°, en virtud del cual: “La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: 1° Por la transmisión del conocimiento....en los casos de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar...” En el Grupo “C”, (CFR, CIF), la tradición puede tener lugar en el momento en que las mercaderías son colocadas bajo la custodia del porteador contratado por el vendedor, siempre y cuando sea posible concluir que tras esta entrega subyace la intención del vendedor de transferir el dominio y la del comprador de adquirirlo. Por otra parte, en este momento el transportador es aún un sujeto absolutamente extraño al comprador, respecto del cual éste carece de legitimación para reclamar las mercaderías o para accionar en su contra, en el evento en que ellas sufran daños o pérdidas. En Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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consecuencia, el dominio se transfiere una vez que los documentos representativos de las mercaderías son entregados o enviados al comprador, lo que necesariamente tendrá lugar después de que ellas se coloquen bajo la custodia del porteador y, como veremos, en muchos casos estará condicionado al pago del precio de las mercaderías. El traspaso de tales documentos desde el vendedor al comprador, provoca que el primero pierda definitivamente la facultad de disposición sobre las mercaderías y que el segundo la adquiera, lo que revela el ánimo de transferir y adquirir, que es precisamente el efecto perseguido por la tradición. En consecuencia, tratándose de contratos celebrados bajo un término perteneciente al Grupo “C”, la especie de tradición que normalmente tendrá lugar es la que contempla el ya citado artículo 149, número 1° del Código de Comercio. Esto se explica en que el documento de transporte es un título que representa a las mercancías, de manera que su entrega importa una transferencia simbólica de aquéllas. Podemos apreciar como las disposiciones internas del derecho chileno que regulan la tradición incorporan el ingrediente del “ánimo” a las normas de la CISG. La obligación de transferir el dominio de las mercaderías vendidas envuelve la obligación del vendedor de entregarlas libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas sujetas a tales derechos y pretensiones (artículo 41). Esta obligación no sólo se refiere al derecho de dominio que terceros puedan invocar sobre las mercaderías, sino que se extiende a cualquier otro derecho, con tal que sea susceptible de afectar al comprador en el uso, goce o disposición de las mismas. Más aún, la disposición también protege al comprador de las pretensiones que terceros puedan formular, aunque no se funden en un derecho. Para ello, y tal como ocurre con las deficiencias materiales que afecten a las mercaderías, el comprador está obligado a comunicar al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del tercero dentro de un plazo razonable, a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella. La sanción a la omisión de esta comunicación consiste en la perdida del derecho a accionar en contra del vendedor por este motivo, a menos que éste hubiera conocido el derecho o pretensión del tercero al momento de celebrar el contrato y no se lo hubiera informado al comprador. No obstante, si el comprador cuenta con una excusa razonable para haber omitido la comunicación, no se le priva de su derecho a demandar la rebaja del precio o la indemnización de los daños y perjuicios (artículo 43). Obligación de entregar documentos (artículo 34). Junto con la entrega de las mercaderías, el vendedor debe entregar al comprador los documentos relacionados con ellas, en el momento, lugar y forma fijados por el contrato. La obligación rige para las compraventas con entrega directa y las compraventas con entrega indirecta, pero es en estas últimas donde los documentos (y en especial, los de transporte) cobran importancia. ¿Por qué? En las compraventas con entrega directa, la custodia / riesgo pasa del vendedor al comprador cuando las mercaderías son puestas a disposición de éste en el país de exportación (ventas en plaza) o en el país de importación (ventas a la llegada), entonces el precio se paga contra la entrega de las mercaderías.

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Existe una estrecha interrelación entre la entrega de la propiedad de las mercancías y el pago del precio que cobra importancia en las compraventas con entrega indirecta y se relaciona al punto en análisis. Sabemos que en ellas el vendedor entrega las mercaderías, colocándolas en poder del transportador en el país de exportación, para que éste las conduzca hasta el país de importación, momento en que el vendedor se “desprende” de ellas. Aquí juega el pago del precio: al vendedor no le conviene desprenderse de ellas sin haber recibido el precio y al comprador no le interesa pagar por mercancías que vienen en camino y que no ha examinado. Aquí cobra importancia el documento de transporte y los demás documentos que amparan a la mercancía (como la factura comercial y la póliza de seguro de la mercancía), ya que permiten al vendedor recibir el pago del precio antes que las mercaderías lleguen a manos del comprador y permiten al comprador hacerse de un título sobre las mercancías al momento de pagar el precio. Entre los documentos de transporte, el que reviste mayor interés es el conocimiento de embarque, definido en el artículo 977 del Código de Comercio, como el “documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador.” Este concepto revela las tres funciones que el documento cumple: prueba del contrato de transporte marítimo; recibo de las mercaderías por parte del transportador y título representativo de las mercaderías. La posesión del conocimiento de embarque permite al comprador: • Saber que existe un contrato de transporte marítimo y cuales son los términos del mismo. • Saber que el transportador ha tomado bajo su cuidado las mercaderías que aparecen descritas en él, en la fecha que el mismo señala. • Reclamar la entrega de las mercaderías al transportador en el puerto de destino. • Accionar en contra del transportador en el evento en que las mercaderías no lleguen al puerto de destino, arriben con daños o mermas o sean entregadas a una persona distinta. • Vender o empeñar las mercaderías mientras están en tránsito, siempre que se trate de un conocimiento de embarque a la orden o al portador, transferible a través de su endoso o mera entrega material, respectivamente, no así si es un conocimiento nominativo. Este documento debe ser entregado por el vendedor al comprador en las compraventas que incorporan un Incoterm perteneciente al Grupo “C”. En ellas, corresponde al vendedor obtener el conocimiento de embarque del transportador, designando como consignatario al comprador o bien, endosándolo en su favor o traspasándoselo materialmente. No ocurre lo mismo en las compraventas celebradas bajo un término “F”, ya que en ellas el vendedor se limita a entregar al comprador un documento que de cuenta de la recepción de las mercaderías por parte del transportador, para que sea aquel quien procure la extensión del conocimiento de embarque. Otro documento de transporte es la carta de porte marítima. Al igual que el conocimiento de embarque, ella prueba la existencia del contrato de transporte marítimo y la recepción de las mercaderías por el transportador, en la fecha consignada y tal como aparecen descritas en su anverso (artículo 1026 del Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Código de Comercio). A diferencia de él, la carta de porte marítimo no es un título representativo de las mercaderías, que permita venderlas mientras se encuentran en tránsito, mediante el endoso o mera entrega material del documento. No siendo un documento transferible, no es necesario presentarla al transportador para que éste proceda a la entrega de las mercaderías, como ocurre con el conocimiento de embarque, resultando suficiente que la persona que figure en ella, en calidad de consignatario, acredite su identidad. Otros documentos de transporte son la carta de porte (terrestre) y carta de porte aérea (air way bill of lading) y el documento de transporte ferroviario. En cuanto al momento de la entrega, ella debe tener lugar en la fecha o dentro del plazo establecido en el contrato. En todo caso, si el contrato nada dice y se trata de un contrato CFR, CIF, CPT o CIP, los documentos deben facilitarse al comprador de forma tempestiva a fin de que este último pueda hacerse cargo de las mercaderías en la oportunidad en que el transportador las deja a su disposición. Si la entrega de los documentos se efectúa antes de la fecha fijada o antes de que transcurra íntegramente el plazo estipulado para ello, el vendedor tiene el derecho a subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos con las previsiones contractuales, siempre que el ejercicio de esta facultad no ocasione al comprador inconvenientes o gastos excesivos. Tal como ocurre con las mercaderías, la adecuada subsanación de los defectos de los documentos excluye el incumplimiento de la obligación de entregarlos y la posibilidad que el comprador pueda utilizar en contra del vendedor los remedios previstos en la Convención, con la única excepción del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios que experimente como consecuencia de la presentación de los documentos imperfectos o de su reemplazo. Volveremos sobre los documentos, cuando examinemos el mecanismo del crédito documentario. La obligación del vendedor de celebrar el contrato de transporte. Esta obligación recaerá sobre el vendedor cuando las partes así lo hayan pactado o hayan incorporado un Incoterm que asó lo disponga. Así, por ejemplo, en los Incoterms “EXW” y los del grupo “F” (FAS, FOB), la celebración del contrato de transporte corresponde al comprador, no porque se trate de una obligación de la compraventa, sino porque el comprador tiene la necesidad material de conducir las mercaderías hasta el país de destino. En los términos “F”, es obligación del comprador celebrar el contrato de transporte como parte de su obligación de entregar las mercaderías. Así, la celebración del contrato de transporte deriva de la obligación de entregar (vendedor) o recibir (comprador) las mercancías. En los términos “C” y “D”, es el vendedor quien debe celebrar el contrato de transporte. Ahora, mientras en los términos “D”, la celebración del contrato de transporte es parte de su obligación de entregar las mercaderías al comprador en el país de destino, en los términos “C”, la celebración del contrato de transporte es una obligación independiente del vendedor, que reviste enorme importancia y cuyo incumplimiento puede provocar graves consecuencias dentro de la relación Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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contractual. Esto, porque en los términos C, el riesgo del transporte pertenece al comprador. Luego, si bien es el vendedor quien celebra el contrato de transporte, es el comprador quien deberá ejercer en contra del transportador los derechos y acciones que emanan de dicho contrato, en el evento en que las mercaderías sufran daños o pérdidas estando bajo su custodia. En razón de lo anterior, al comprador le interesa la forma en que el vendedor cumpla su obligación de celebrar el contrato de transporte, debiendo estipular en la compraventa el contenido del trasporte, con el objeto de procurar que las mercaderías lleguen a destino oportunamente y en buen estado o, en su defecto, disponer de los mecanismos adecuados en contra del transportador para el evento que ellas experimenten deterioros o pérdidas durante el transporte. Las estipulaciones del contrato de compraventa relativas al transporte pueden ser de la más variada índole, pudiendo mencionarse, a modo de ejemplo, las siguientes: el puerto de destino; el tipo de nave que ha de ser utilizada; la fecha o plazo de embarque; la forma en que las mercaderías deben ser estibadas a bordo del buque; la necesidad de mantenerlas refrigeradas; la ruta que la nave debe seguir; la posibilidad de recalar en puertos intermedios o de trasbordar las mercaderías; la fecha o plazo en que las mercaderías deben ser entregadas por el transportador al comprador, etc. Aún si el contrato de compraventa no contiene estipulaciones relativas al transporte de las mercaderías, la sola incorporación al contrato de un término “C” impone al vendedor la obligación de contratar el transporte hasta el punto de destino convenido, en los términos usuales, en un buque del tipo normalmente empleado para el transporte de las mercaderías de la descripción contractual y por una ruta usual. La Convención (artículo 32, Nº 2), dispone que si el vendedor debe concertar el transporte, debe celebrar los contratos que sean necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado, por los medios adecuados y en las condiciones usuales. Esto exige que el comprador debe tener un derecho de acción en contra del transportador, a raíz de las pérdidas o daños que sufran las mercaderías desde que son puestas bajo su control hasta que las entrega en el punto de destino. Con el objeto de cumplir con su obligación de celebrar el contrato de transporte, el vendedor puede recurrir a las figuras del fletamento o del transporte de mercancías por mar. La elección de uno u otro tipo de contrato dependerá, fundamentalmente, de los volúmenes que se desea transportar, apareciendo el fletamento como una opción viable ante la necesidad de transportar grandes volúmenes de mercaderías, situación que se presenta con mayor ocurrencia en el caso de las mercaderías transportadas a granel. Una vez que el vendedor ha celebrado el contrato de transporte y ha puesto las mercaderías en poder del porteador, deberá comunicarlo al comprador, junto con todos los datos que permitan a éste organizar la recepción de las mercaderías y, eventualmente, asegurarlas. Derechos y acciones del comprador en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor (artículos 45 a 52, 71, 72 y 74) Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Los principales remedios concedidos por la Convención al comprador frente al incumplimiento de las obligaciones del vendedor son: el cumplimiento específico (in natura) y la resolución del contrato, en ambos casos con derecho a demandar la indemnización de los daños y perjuicios experimentados a raíz del incumplimiento. Junto con ellos, también encontramos el derecho a la rebaja el precio; el de diferir el cumplimiento de las obligaciones propias y el de demandar daños y perjuicios aisladamente (artículo 45). El comprador podrá demandar el cumplimiento específico de las obligaciones del vendedor, en la medida que el ordenamiento jurídico vigente en el país del tribunal donde se intente esta acción, contemple tal remedio respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la Convención (artículo 28). La razón tras esta limitación radica en la disparidad de criterios existente en el Derecho Comparado en relación a la procedencia del cumplimiento específico o en naturaleza. En los países de tradición romano - canónica, el cumplimiento en forma específica procede como regla general y con un carácter primario. En principio, sólo de no ser este remedio posible, se le substituye por el cumplimiento por equivalencia o indemnización de perjuicios. Ello es considerado como una consecuencia del principio pacta sunt servanda, en virtud del cual el ni el acreedor tiene derecho a exigir ni el deudor está obligado a cumplir otra cosa que la prestación pactada, y no una equivalente, salvo que aquella se haya hecho imposible. Por el contrario, en los Derechos del Common Law, que son más pragmáticos, el cumplimiento específico es un remedio excepcional, únicamente procedente cuando la pretensión de resarcimiento de daños es considerada como una reparación inadecuada. En ellos, el remedio normal frente al incumplimiento contractual es la indemnización de los daños y perjuicios, ya que se estima que si una de las partes no cumple voluntariamente con la prestación pactada, resulta inoficioso insistir en su cumplimiento específico, concediéndose derechamente el derecho de demandar la reparación de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento. La Convención reconoce esta realidad dispar y sólo admite la posibilidad de demandar el cumplimiento específico en aquellas jurisdicciones que contemplan este remedio, descartando la alternativa impracticable que aquellos Estados que no lo contemplan, consientan en alterar los principios fundamentales que ellos acogen con respecto a los efectos del incumplimiento contractual, a fin de conferir efectividad a la Convención. El comprador tampoco podrá demandar el cumplimiento específico si ha ejercitado otra acción incompatible con ella, como son: la resolución del contrato y la reducción del precio (artículo 46, número 1). Siendo procedente la demanda de cumplimiento específico, las pretensiones concretas que el comprador puede formular variarán dependiendo de la magnitud del incumplimiento (artículo 46, número 2). Así: • Si el vendedor no ha entregado mercaderías de ninguna especie, el comprador podrá requerir la entrega de mercaderías que se conformen con la descripción contractual. • Si el vendedor ha entregado mercaderías, pero ellas no se conforman con el contrato, en principio, el comprador sólo podrá demandar su reparación con el objeto de que se subsane la falta de conformidad. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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• Si la disconformidad constituye un “incumplimiento esencial”, podrá el comprador exigir la sustitución de las mercaderías entregadas. El incumplimiento es “esencial” si el comprador acredita que se han frustrado las principales expectativas que tenía cimentadas en el contrato y el vendedor es incapaz de probar que ni él ni ninguna otra persona razonable de su misma condición, podría haber previsto dicho resultado (artículo 25). Tal como ocurre con el derecho a requerir la substitución de las mercaderías entregadas, la resolución del contrato, por regla general, únicamente procede frente a un incumplimiento “esencial” (artículo 49, letra a). Esta restricción del ámbito de acción de la resolución obedece a una de las ideas matrices de la Convención: el mantenimiento de la relación contractual, en virtud de la cual se ha de favorecer la continuidad del contrato en lugar de fomentar su extinción. Los redactores de la Convención consideraron que si la resolución fuese procedente ante todo tipo de incumplimiento, aquella parte que no resulte del todo satisfecha con los términos en que se perfeccionó su contrato, por ejemplo, producto de las fluctuaciones de los precios del mercado, podría verse inclinada a provocar la ruptura contractual ante el más mínimo incumplimiento, a fin de poder vender o comprar las mercaderías a un precio más conveniente a sus intereses. Con todo, ha de tenerse presente que el incumplimiento esencial no sólo puede tener lugar a raíz de no haber entregado el vendedor mercaderías conformes con el contrato, sino también cuando las obligaciones de entregar documentos o de entregar mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero no han sido debidamente satisfechas. Aún cuando el incumplimiento pueda calificarse como “esencial”, la resolución no será procedente si, después de la fecha de entrega, el vendedor ha ofrecido subsanarlo a su propia costa y pueda hacerlo sin una demora excesiva y sin causar inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso de los gastos anticipados por el comprador (artículo 48). Fuera del caso de incumplimiento esencial, la resolución también es procedente en el caso en que el comprador haya otorgado al vendedor un plazo de gracia para que cumpla con su obligación de entregar las mercaderías y éste no lo ha hace o declara que no lo hará (artículo 49, letra b). En cuanto a los efectos de la resolución, a diferencia de lo que ocurre en nuestra legislación interna, donde es necesario recurrir a la justicia para que ellos se produzcan, en la Convención basta con una declaración de la parte cumplidora, que ha de ser comunicada a la otra parte. Esta declaración debe hacerse dentro de un plazo razonable, que se cuenta a partir del momento en que se tomó o debió haber tomado conocimiento del incumplimiento. Una vez que se comunica la declaración que da el contrato por resuelto, la resolución produce sus efectos, sin perjuicio de que la parte incumplidora pueda impugnar su procedencia ante los tribunales de justicia (artículo 26). Si la declaración de resolución y su comunicación tienen lugar después de la entrega de las mercaderías, el comprador, debe adoptar las medidas tendientes a su adecuada conservación (artículo 86). Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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La Convención no sólo permite resolver el contrato cuando se ha producido un incumplimiento esencial, sino también cuando fuere cierto que una de las partes incurrirá en él (“resolución anticipada”, propia de los sistemas del Common Law). La parte que tuviere la intención de declarar la resolución del contrato, debe comunicarlo a la otra, pero ésta tiene la posibilidad de enervar los efectos de la resolución, prestando garantías adecuadas de cumplimiento de sus obligaciones. La comunicación es innecesaria cuando su eventual destinatario ha declarado que no cumplirá con sus obligaciones (artículo 72). Si el vendedor ha entregado mercaderías que no se conforman con el contrato, el comprador, eventualmente, no podrá o no deseará demandar el cumplimiento específico o declarar resuelto el contrato. En la hipótesis planteada, goza del derecho a rebajar el precio (artículo 50). Este derecho puede ejercerse antes o después del pago del precio. En el primer caso, el comprador pagará al vendedor el precio ya rebajado. En el segundo, requerirá la devolución parcial del precio pagado al vendedor, acción que en los ordenamientos jurídicos de corte romano (acción estimatoria o quanti minoris, propia de los sistemas romanistas). La rebaja del precio corresponderá a la diferencia existente entre el valor de las mercaderías efectivamente entregadas, al momento de la entrega y el valor que en el mismo momento hubieran tenido mercaderías conformes al contrato. El comprador únicamente estará impedido de ejercer este derecho cuando el vendedor haya subsanado la falta de conformidad, o bien cuando, habiéndose ofrecido a subsanarla, antes o después de la fecha de entrega, el comprador se haya negado a ello. Conjuntamente con cualquiera de las acciones antes señaladas o en forma independiente, el comprador puede demandar la indemnización de los daños y perjuicios experimentados a raíz del incumplimiento (artículo 74). El resarcimiento contractual que la Convención contempla tiene por objeto situar al contratante cumplidor en la misma posición en que se hubiera encontrado de haberse cumplido íntegra y oportunamente el contrato, previéndose la indemnización del daño emergente y del lucro cesante. Con todo, el resarcimiento se encuentra limitado en base a un criterio de previsibilidad, excluyéndose la indemnización de aquellos perjuicios sufridos por la parte cumplidora, que el contratante incumplidor no hubiera previsto o no debiera haber previsto como consecuencia posible del incumplimiento del contrato, al momento de su celebración. La Convención no agrava la responsabilidad de la parte incumplidora en caso de un incumplimiento malicioso, como sucede en nuestro Derecho interno (artículo 1558 del Código Civil). Es decir, los daños que se deben reparar estarán siempre limitados por el criterio de la previsibilidad, independientemente de la intencionalidad o grado de negligencia de la parte incumplidora. No existe en la Convención una exclusión expresa del resarcimiento del daño no patrimonial, pero habida cuenta que ella no se aplica ni a las compraventas de bienes para uso personal, familiar o doméstico, los únicos cuya carencia puede causar al comprador un perjuicio no patrimonial, ni a la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas por las mercaderías, es prácticamente imposible concebir un ejemplo de incumplimiento que cause al comprador un daño no patrimonial, al que la Convención sea aplicable. Finalmente, si después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que el comprador no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o de su comportamiento al disponerse a cumplir el contrato, el vendedor tiene el derecho a diferir el cumplimiento de su propias obligaciones (artículo 71). Tal decisión debe ser comunicada a la otra parte, quien podrá revertirla prestando seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. Si a la fecha de diferir el cumplimiento de sus obligaciones, el vendedor ya hubiere entregado las mercaderías a un transportador para su traslado al país de importación, la Convención le confiere el derecho a impedir que el porteador haga entrega de las mercaderías al comprador, aunque éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. La única forma en que esta última parte de la disposición opere en la práctica, es que el transportador consienta en ello, para lo cual exigirá al vendedor que se comprometa a indemnizarle todos los perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de no hacer entrega de las mercaderías a una persona que detenta materialmente el conocimiento de embarque. La transmisión del riesgo (Parte III, Capítulo IV, artículos 66 a 70). La transmisión del riesgo acarrea que la pérdida o deterioro de las mercaderías no exoneran al comprador de su obligación de pagar el precio, siempre que la pérdida o deterioro no sea imputable a la conducta del vendedor (artículo 66). Sabemos que la CISG no regula los aspectos de la propiedad de las mercancías, por ello el enfoque del riesgo no va en función de quien soporta la pérdida o deterioro (res perit domino), sino que impacto produce en las obligaciones de las partes. El riesgo en una compraventa internacional es evidente, ya que la posibilidad que las mercaderías se deterioren o pierdan se aumenta por su transporte internacional, generalmente entre lugares distantes. Si bien es cierto que, en la práctica, las consecuencias económicas de este riesgo se traspasan a un asegurador de la mercancía, sigue siendo importante el momento en que se transmite el riesgo para establecer quien debe accionar contra el asegurador, quien soporta la pérdida que el asegurador no indemniza o a cuyo índice de siniestralidad se carga la pérdida. La regla es que la transmisión del riesgo coloca de cargo del comprador las consecuencias de la pérdida o deterioro de la mercancía, o sea, transmitido el riesgo, el comprador debe pagar el precio al vendedor aunque la mercancía se pierda o deteriore (no se libera del pago, porque había asumido el riesgo), a menos que tal pérdida o deterioro se deban a un acto u omisión del vendedor, porque generalmente, la acción u omisión del vendedor que provoca la pérdida o el deterioro implicará un incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Ahora, si bien es discutible (y no es pacífico), en doctrina se estima que la pérdida o deterioro de la mercancía causados por una conducta del vendedor excluye que se produzcan los efectos de la transmisión del riesgo al comprador, aunque Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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dicha conducta no configure un incumplimiento de las obligaciones del vendedor. Si no se configura el incumplimiento de obligaciones contractuales, el problema se limita a la no transferencia del riesgo, pero si ellas constituyen, además, una infracción del contrato, habrá también una responsabilidad contractual de éste. A la inversa, si ha habido incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del vendedor y ello no ha incidido en la pérdida o deterioro de las mercaderías, el riesgo igualmente se transmite al comprador, aunque éste conserva las acciones que puede ejercer en contra del vendedor a raíz de tal incumplimiento, incluyendo el derecho a declarar la resolución del contrato y el de requerir la substitución de las mercaderías entregadas. El ejercicio de algunas de estas acciones tiene la virtud de provocar que, pese a la transmisión del riesgo al comprador, quien en definitiva debe soportar la pérdida o deterioro de las mercaderías sea el vendedor (artículo 70). Lo dicho encuentra una excepción en el caso de las obligaciones relacionadas con el transporte de las mercaderías, cuyo cumplimiento es una condición para que opere la transmisión del riesgo en aquellas compraventas que implican transporte (artículo 67). Los criterios adoptados por los diversos ordenamientos jurídicos para determinar el momento en que se transmite el riesgo se pueden resumir en cuatro: (i) transmisión del riesgo para el comprador desde el perfeccionamiento del contrato; (ii) transmisión del riesgo aparejada a la transferencia del dominio; (iii) transmisión del riesgo junto con la transferencia del dominio, pero condicionada aquélla a la tradición de la cosa y (iv) transferencia del riesgo al cumplir el vendedor los actos materiales de entrega a su cargo, independientemente de la transferencia del dominio y de la recepción material de la mercadería por el comprador. Este último es el criterio que impera en la compraventa internacional, ya que recordemos que CISG no regula la propiedad (se descartan los criterios (i) y (ii)) y parecería un poco extremo atribuirle todos los riesgos al comprador luego de celebrado el contrato, cuando aún no se inicia el transporte, como lo plantea el criterio (i). Por su parte, en los Incoterms la transmisión del riesgo coincide con la entrega de las mercaderías, lo que, por regla general, también es aceptado por la Convención de Viena. ¿Cómo se regula en Chile? La regla es distinta, los artículos 1820 del Código Civil y 142 del Código de Comercio establecen que la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento en que se perfecciona el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, salvo el caso de estipulación en contrario, o que la pérdida o deterioro hayan ocurrido por fraude o culpa del vendedor o por vicio interno de la cosa vendida. ¿Cómo se regula en CISG? Hay que distinguir si la entrega es directa o indirecta. Si es una compraventa con entrega directa (art. 69), es necesario distinguir si la entrega debe efectuarse en el establecimiento del vendedor (EXW) o un lugar distinto. En la primera situación (entrega en establecimiento del vendedor), el riesgo se transmite cuando el comprador se hace cargo de las mercaderías o cuando vence el plazo que tiene para ello, siempre Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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que las mercaderías se encuentren a su disposición, cualquiera de los dos ocurra primero. En otras palabras, la transmisión del riesgo requiere que el comprador se haga cargo de las mercaderías o, en su defecto, que incurra en incumplimiento de su obligación de recibirlas. Si las mercaderías se ponen a disposición del comprador antes de que transcurra el plazo para su recepción, los riesgos continúan a cargo del vendedor, mientras aquel no las acepte, lo que no tendrá obligación de hacer hasta que no se agote dicho plazo. La segunda situación comprende todos los casos en que las mercaderías han de ser recibidas por el comprador en un lugar diverso al establecimiento del vendedor, por ejemplo: la nave en el puerto de destino (DES), el puerto de destino (DEQ), su propio establecimiento u otro lugar en el país de importación (DDU o DDP). En estos casos, el riesgo se transmite al comprador cuando las mercaderías se ponen a su disposición en la fecha o dentro del plazo previsto para ello, aún cuando dicho término no se hubiera agotado, siempre que la puesta a disposición de las mercaderías haya sido comunicada al comprador con la debida antelación. La aplicación de esta regla supone que las mercaderías que se ponen a disposición del comprador estén “claramente identificadas a los efectos del contrato”, exigencia que cobra relevancia cuando las mercaderías que deben ser entregadas representan una porción de una cantidad mayor de mercaderías de la misma naturaleza que existe en el lugar de entrega. El distinto tratamiento que la transmisión del riesgo recibe en una y otra hipótesis obedece a que en la primera, el vendedor conserva el control sobre las mercaderías mientras el comprador no se haga cargo de ellas, encontrándose en mejor situación para cuidarlas y para contratar un seguro respecto de las mismas. Dicha justificación no se puede hacer extensiva a la segunda hipótesis, ya que al encontrarse las mercaderías fuera de su establecimiento, el vendedor ya no tiene la posibilidad de controlarlas. En las compraventas con entrega indirecta (FCA, FAS, FOB, CFR, CIF, CPT y CIP), conforme al artículo 67, número 1 de la Convención, en principio, el riesgo se transmite al comprador cuando las mercaderías son colocadas por el vendedor bajo la custodia del transportador principal, en el lugar convenido o el que elija el vendedor (artículo 31). En términos prácticos, ello significa que si las mercaderías sufren mermas o daños durante el transporte, el derecho de acción del comprador no residirá en contra del vendedor, sino en contra del transportador o del asegurador de las mercaderías. La adopción de esta regla obedece a las siguientes justificaciones: (i) porque al recibir las mercaderías en el país de importación, el comprador se encuentra en mejor situación que el vendedor para comprobar los daños o pérdidas padecidos por ellas durante el transporte y por tanto, para reclamar en contra del porteador o del asegurador; (ii) porque el vendedor ya no ejerce control sobre las mercaderías y, si bien el comprador no ha asumido aún su control material, sí ha asumido un control jurídico o documental sobre ellas, que se traduce en la posibilidad de accionar en contra del transportador o del asegurador de las mercaderías, si ellas arriban al puerto de destino con daños o pérdidas y (iii) de mantener el riesgo en el vendedor, el aumento de las probabilidades que las mercaderías sufran daños o pérdidas durante su transporte repercutiría en un incremento del precio de las mercaderías.

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Sin perjuicio de lo anterior, para que el riesgo se transmita al comprador, es necesario que el vendedor ponga las mercaderías en poder del porteador “para que las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa”. Esto significa que el vendedor debe dar cumplimiento a todas las prescripciones contenidas en el contrato de compraventa con respecto al transporte de las mercaderías hasta el país de importación. Si alguna de estas obligaciones contractuales se infringe, el riesgo no se transmitirá, pese a colocarse las mercaderías físicamente bajo la custodia del transportador. Por su parte, el hecho que el vendedor haya retenido en su poder los documentos representativos de las mercaderías no impide la transmisión del riesgo. Como ya vimos, esta conducta puede llegar a ser determinante en materia de transferencia de la propiedad de las mercaderías vendidas, pero no tiene incidencia alguna cuando se trata de la transmisión del riesgo. De esta manera, si el daño o pérdida se produce entre el momento en que las mercaderías se dejaron en poder del transportador y el posterior envío de los documentos al comprador, éste igualmente debe soportar el daño o pérdida. La transmisión del riesgo al comprador se supedita a que las mercaderías “estén claramente identificadas a los efectos del contrato” (artículo 67, número 3), esto es, que exista certeza acerca de cuales son las mercaderías que se destinan al cumplimiento del contrato en cuestión. Esto, ya que si no se sabe cuales son las mercaderías, tampoco se sabrá quien es el comprador de las mismas y mal podría transmitírsele el riesgo de su pérdida o deterioro. La exigencia tiene sentido en los contratos que incorporan un Incoterm perteneciente al grupo “C”, ya que en los contratos celebrados bajo un término “F”, la entrega de las mercaderías del vendedor al transportador designado por el comprador siempre implicará su identificación a los efectos del contrato. Pero no ocurre lo mismo en las compraventas celebradas conforme a un término “C”, en las que resulta posible que el vendedor ponga las mercaderías en poder del transportador antes de destinarlas al cumplimiento de un contrato de compraventa en particular. Así por ejemplo, puede suceder que un transportador tenga bajo su custodia diversos lotes o parcelas de un mismo tipo de mercadería, a causa de diversos contratos de compraventa CIF, celebrados entre un mismo vendedor y varios compradores, sin que se especifique el comprador de cada lote o parcela en especial. Luego, si alguno de esos lotes o parcelas sufre pérdidas o daños antes de ser asignados a alguno de estos contratos en particular, no será posible determinar cual de todos los compradores debe soportar el daño o la pérdida y frente a esta imposibilidad el riesgo permanece en el vendedor, pese a haber cesado en el control de las mercaderías. Si bien la Convención nada dice al respecto, debe entenderse que si el vendedor no ha podido hacer entrega de las mercaderías al transportador por una acción u omisión atribuible al comprador, el riesgo de todas formas se transmite desde que el vendedor estaba en condiciones de entregar las mercaderías. Un tratamiento especial se proporciona (artículo 68) a los contratos de compraventa celebrados respecto de mercaderías que ya han sido puestas en poder del transportador, con anterioridad a su perfeccionamiento, que son comunes en el comercio internacional. Ejemplo, una persona adquiere mercaderías desde el fabricante o productor bajo un término “F” o “C”, y posteriormente las revende una vez que ellas ya han sido embarcadas, lo que recibe el nombre de ventas a flote o ventas en Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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tránsito o en el agua. Es más, respecto a determinadas mercaderías (como sucede con los commodities) no es extraño que su produzcan sucesivas reventas a lo largo del viaje. Tratándose de esta clase de ventas, la Convención deja de lado el principio de que el riesgo se transmite al comprador desde que las mercaderías se ponen en poder del porteador, asumiendo como regla general, que ello se produce desde el momento de la celebración del contrato. La regla tiene desventajas y ventajas. Desventajas: no es posible hablar de riesgo tratándose de la pérdida o el deterioro de las mercaderías ocurrido antes de la celebración del contrato; si todavía no hay contrato, mal podría transmitirse el riesgo de una parte contratante a la otra. Además, es injusto, atribuir al comprador el riesgo de pérdida o deterioro de las mercaderías producido con anterioridad a la celebración del contrato, porque no ha tenido posibilidad alguna de controlarlas ni de contratar un seguro. La aplicación de la regla de la Convención provoca dificultades prácticas, al dividir el riesgo del transporte entre el vendedor y el comprador, generando la necesidad de determinar el momento en que se ha producido la pérdida o el deterioro de las mercaderías, lo que es una fuente inagotable de litigios que trae complicaciones probatorias. Por ello, resulta más conveniente para el propio comprador asumir el riesgo desde que las mercaderías se ponen en poder del porteador y así gozar de derecho de acción en su contra por incumplimiento del contrato de transporte, en lugar de dirigirse contra del vendedor por incumplimiento del contrato de compraventa, ya que éste, en la mayoría de los casos, intentará eximirse de responsabilidad alegando que la pérdida o el daño se produjo después de la celebración del contrato. Los argumentos a favor y en contra de la regla consagrada en la Convención se hicieron sentir durante su elaboración, siendo éste uno de sus artículos más arduamente debatidos. En definitiva, la norma en comento representa una solución de compromiso, pues la regla de la transmisión del riesgo desde el momento de la celebración del contrato fue acogida a cambio de la inclusión en el mismo artículo de una importante excepción, en virtud de la cual el riesgo ha de ser asumido por el comprador desde que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte, “si así resultare de las circunstancias”. Por medio de esta fórmula vaga, se limita considerablemente el alcance de la regla general, pues un supuesto en que, unánimemente, se reconoce que se dan las circunstancias para que entre en juego la excepción es el del vendedor que ha contratado un seguro a la orden, que cubre todo el transporte y que transmite la póliza al comprador. Este es el caso de los contratos “CIF”, fórmula ocupada mayoritariamente en las ventas a flote. En su parte final, el artículo 68 atribuye el riesgo de pérdida o deterioro al vendedor “si en el momento de la celebración del contrato, el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador...” Atendida la naturaleza dispositiva de las disposiciones de la Convención (artículo 6°), nada obsta a que las partes contratantes puedan convenir reglas relativas a la transmisión del riesgo que difieran de las contenidas en los artículos 66 a 69.

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Obligaciones del comprador (Parte III, Capítulo III, artículos 53 a 65). Las obligaciones del comprador se reducen a dos: pagar el precio de las mercaderías y recibirlas (art. 53). La obligación de pagar el precio. Según el artículo 54, el comprador debe “adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago”. A diferencia de lo que ocurre en las compraventas domésticas, donde el precio generalmente se paga contra entrega material de las mercaderías (quid pro quo), en las compraventas internacionales, ello sólo es factible en las compraventas con entrega directa (que son la excepción), ya que en las compraventas con entrega indirecta, lo normal es que el precio se pague a cambio de la entrega de documentos representativos de las mercaderías. Aquí se produce un conflicto de intereses entre el vendedor, quien no desea desprenderse de las mercancías sin la certeza de que se le pague el precio, y el comprador, quien no quiere pagar el precio sin la seguridad que recibirá las mercancías de conformidad a lo pactado. Para conciliar ambos intereses, existen dos mecanismos para el intercambio del precio por documentos: el cobro documentario y el crédito documentario. Cobro documentario: una vez que el vendedor ha hecho entrega de las mercaderías al transportador y ha obtenido todos los documentos relacionados con ellas, instruye a un banco para que cobre el precio, transmitiéndole los documentos, para que éstos sean entregados al comprador a cambio del pago del precio. El Banco cobrará el precio a través de una sucursal o contactando a otro banco en el país del comprador. Crédito documentario: es el comprador quien se contacta con su banco, abriendo un crédito a favor del vendedor, que únicamente podrá hacerse efectivo por éste, contra entrega de los documentos que representen las mercaderías. El banco en que se abre el crédito se contacta con otro banco en el país del vendedor, que advierte a éste acerca de la existencia del crédito y de las condiciones que debe cumplir para hacerlo efectivo. Entre ambos mecanismos, el crédito documentario reviste mayores ventajas para el vendedor, por que (i) le asegura que entrega el control de las mercaderías a sabiendas de la existencia de un crédito en su favor; (ii) el legitimado pasivo para el pago del precio deja de ser el comprador y pasa a ser un banco, entidad de mayor solvencia y (iii) si el crédito no es satisfecho pese a cumplirse las condiciones establecidas para ello, el vendedor dirige sus acciones en contra del banco y no en contra del comprador. Estas ventajas hacen que el crédito documentario sea el mecanismo más utilizado para el pago del precio en compraventas internacionales, por lo que lo estudiaremos más adelante in extenso, limitándonos a continuación a explicarlo brevemente. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Se trata de una figura completa de relaciones jurídicas de carácter económico entre comprador, vendedor y uno o más bancos. Primero, el ordenante (que corresponde al comprador) solicita al Banco Emisor la apertura del crédito a favor del Beneficiario (que corresponde al vendedor) y lo instruye acerca de las condiciones que deben cumplirse para que el crédito pueda hacerse efectivo. Segundo, el Banco Emisor (con sede en el país de importación o del comprador) abre o emite el crédito a favor del Beneficiario, contrayendo con este último la obligación de pagarlo, si se cumplen las condiciones fijadas por el Ordenante para hacerlo efectivo. Para eso, contacta a otro banco, el Banco Informante (con sede en el país de exportación), que obrando a solicitud y de conformidad con las instrucciones del Banco Emisor, pone en conocimiento al Beneficiario acerca de la existencia del crédito abierto en su favor y de las condiciones que debe cumplir para hacerlo efectivo. En principio, este segundo banco no contrae obligación alguna ante el Beneficiario, salvo que consienta en confirmar el crédito, caso en que adquiere la calidad de Banco Confirmante y su responsabilidad ante el Beneficiario es la misma que el Banco Emisor. Enseguida, el Beneficiario (vendedor) es notificado acerca de la existencia del crédito abierto en su favor y de las condiciones que debe cumplir para hacerlo efectivo. De cumplirlas, tiene el derecho a exigir al Banco Emisor (directamente o a través del Banco Informante) o al Banco Confirmante el pago del crédito. Es importante señalar que este crédito genera una relación legal independiente y autónoma de la compraventa internacional entre el Beneficiario (vendedor) y el Banco Emisor o el Banco Confirmante, quienes adquieren un compromiso de honrar el crédito si se cumplen con sus condiciones, y que es independiente de las acciones de cobro que tenga el vendedor en contra del comprador. La figura genera otras relaciones legales: -. Entre el Ordenante y el Banco Emisor, en virtud de la cual el segundo se obliga con el primero a abrir un crédito a favor del Beneficiario, a notificarle acerca de su existencia y de las condiciones que debe cumplir para hacerlo efectivo y a pagarlo, sólo en el evento en que tales condiciones se cumplan. -. Entre el Banco Emisor o el Banco Confirmante y el Beneficiario, en virtud de la cual tales bancos contraen con el Beneficiario la obligación de pagar el crédito, en el evento en que éste cumpla con las condiciones fijadas por el Ordenante para tal efecto. -. Entre el Banco Emisor y el Banco Informante, en virtud de la cual el segundo se obliga a poner al Beneficiario en conocimiento de la existencia del crédito abierto en su favor y de las condiciones que debe satisfacer para hacerlo efectivo. -. Entre el Banco Emisor y el Banco Confirmante, en virtud de la cual el segundo acepta comprometer su propio crédito en favor del Beneficiario. Obligación de recibir las mercaderías (artículo 60). Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Esta obligación del comprador es correlativa a la obligación del vendedor de entregar las mercaderías y ella apunta a liberar a este último del deber de conservarlas. Consecuentemente, el artículo 60 de la Convención no sólo impone al comprador el deber hacerse cargo de las mercaderías sino también el de “realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega”, haciendo hincapié en la colaboración que ha de prestar el comprador para que el vendedor pueda cumplir su principal obligación. En las compraventas con entrega directa, el comprador cumple esta obligación acudiendo al lugar en que las mercaderías se pondrán a su disposición, una vez que ha sido oportunamente notificado de la fecha en que ello ocurrirá. Además, si se trata de una compraventa celebrada conforme al término DDU, el comprador debe llevar a cabo todas las diligencias necesarias para importar las mercaderías en el país de destino. En las compraventas con entrega indirecta, se hace necesario distinguir entre las que se celebran bajo un término “F” y las que se celebran bajo un término “C”. En las primeras, la obligación de recibir las mercaderías presenta la mayor complejidad, ya que para cumplirla el comprador debe contratar el transporte y notificar al vendedor, con la debida antelación, acerca de la individualización del transportador a cuyo cuidado debe dejar las mercaderías, así como la fecha y lugar en que ello debe realizarse. A su vez, los términos “C” ofrecen la particularidad que el cumplimiento de esta obligación no es necesario para que el vendedor pueda entregar las mercaderías, ya que dicha entrega se lleva a cabo en el país de exportación, sin intervención del comprador. No obstante, ella cobrará importancia cuando el vendedor es responsable ante el transportador de cualquier demora en el retiro de las mercaderías, una vez que ellas arriban al punto de destino. El incumplimiento de la obligación de recibir las mercaderías tiene los siguientes efectos: -.

Expone al comprador a los derechos y acciones que el vendedor puede ejercer en su contra.

-. Determina la transmisión del riesgo al comprador, pese a que no haya habido entrega de las mercaderías. -. Obliga al comprador a reembolsar al vendedor los gastos en que éste haya incurrido para la conservación de las mercaderías durante la mora del primero en recibirlas (artículo 85). Derechos y acciones del vendedor en caso de incumplimiento del contrato por el comprador (artículos 61 a 65, 71, 72 y 74). En términos generales, los remedios que asisten al vendedor para el caso en que el comprador no cumpla sus obligaciones, son los mismos que ya analizamos en relación a la situación inversa. Las únicas excepciones a esta regla lo constituye el derecho del comprador a la rebaja del precio y el derecho del vendedor a realizar la especificación que correspondía al comprador (artículo 65). Estos derechos y acciones operan conforme a las reglas y principios ya examinados, por lo que todo lo dicho en relación al comprador debe entenderse reproducido, con las lógicas adecuaciones, respecto de la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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persona del vendedor. 8.

INCOTERMS

Se entregan en apunte separado. 9.

CREDITOS DOCUMENTARIOS

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Concepto y Funciones.

Cuando comprador y vendedor, u otros que celebren contratos nacionales, se encuentran en el mismo lugar, el cumplimiento de las obligaciones de pago (del comprador) y de entrega (del vendedor) se producen por regla general, en ese mismo lugar. Cuando se celebran contratos internacionales y se encuentran en distintos lugares, la entrega de la cosa se hace por medio de su transporte (aéreo, terrestre o marítimo) y en este caso el pago suele hacerse a través de un crédito documentario o documental que, en general, es una forma en virtud de la cual el pago se hace por conducto de un banco, quien en lugar del comprador, efectúa el pago al vendedor, contra la entrega de los documentos que representan la mercancía en tránsito. El crédito documentario consiste en la promesa de un pago o de un pago futuro, contra la presentación de los documentos que representan las mercancías. Este sistema es propio de las transacciones internacionales y requiere del sistema bancario; su ventaja es que permite (i) hacer pagos a la distancia, a través de un banco al vendedor, estando lejos el comprador; (ii) asegurar al vendedor que, contra entrega de documentos, se le pagará y (iii) financiar la transacción por medio de créditos bancarios. -

Pago contra documentos.

El sistema anterior al crédito documentario consistía en que el comprador pagaba al vendedor en efectivo, contra la entrega de los documentos representativos de la mercancía al comprador que, generalmente, son la factura comercial, el conocimiento de embarque y la póliza de seguro, si se compra con pago del precio del transporte y seguro incluidos (CIF). El pago puede ser en efectivo o por medio de un crédito que opera por medio de la aceptación de letras de cambio u otros instrumentos mercantiles.

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Las partes en los créditos documentarios:

Contrato de compraventa internacional

Vendedor Exportador / Embarcador

Comprador Importador / Consignatario

Crédito documentario

BENEFICIARIO

Crédito documentario Modalidad simple

SOLICITANTE O REQUIRENTE

Flujo documental $ Flujo monetario

BENEFICIARIO

Crédito documentario Modalidad con confirmación o Sólo con corresponsal

BANCO EMISOR

SOLICITANT E O REQUIRENTE

Documentos Fondos $

BANCO CORRESPONSAL

BANCO EMISOR

BANCO CONFIRMANTE

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

Solicitante o Requirente: Es el que pide al Banco Emisor que abra el crédito documental y es la parte que debe pagar dinero (solvens), o sea en una compraventa lo es el comprador.



Banco Emisor: Banco a quien el solicitante le pide que abra el crédito documentario.



Beneficiario: Parte a quien el crédito va dirigido como “accipiens” o receptor del pago. En una compraventa internacional lo será el vendedor. En la modalidad más simple el beneficiario presentará los documentos acordados, en tiempo, lugar y en la forma al Banco Emisor, quien librará el pago contra la verificación de este documento, sin que intervenga otro banco.



Banco Informante o Corresponsal: Es aquel a quien el Banco Emisor instruye que le avise al Beneficiario la apertura del crédito, recibe de él los documentos y le paga si ellos están en orden. Generalmente, es un Banco que se sitúa en el domicilio del Beneficiario. Se le llama Banco Corresponsal aún cuando sea el mismo banco que el emisor, pero a través de una sucursal en el lugar del beneficiario. El mero hecho de informar un crédito documentario por un Banco informante no le hace a este contraer obligación de su pago en contra del Beneficiario.



Banco Confirmante: Es aquel Banco Informante que confirma el crédito documentario ante el beneficiario, obligándose a pagarlo contra la entrega de los documentos en tiempo, lugar y forma.

-

Las etapas de los créditos documentarios.

El antecedente de un crédito documentario es la transacción o contrato que establece la apertura del crédito documentario como una forma de pago. Generalmente, este contrato es la compraventa internacional de mercancías. Es esencial que este contrato es distinto al crédito documentario propiamente tal y no forma parte del crédito mismo. Luego, el primer paso es la instrucción de apertura del crédito del solicitante (Comprador en la Compraventa Internacional) al Banco Emisor. El segundo paso la instrucción del Banco Emisor al Banco Informante o Corresponsal. El tercer paso es la información del Banco Informante o Corresponsal que confirma el crédito, asumiendo su pago ante el Beneficiario, nos encontramos ante un cuarto paso, pero éste no es esencial. Si el crédito se confirma, el beneficiario tiene además de su derecho contra el banco emisor, un derecho distinto para cobrar el crédito en contra del Banco confirmante. Al momento de hacer efectivo el crédito, el beneficiario debe presentar al Banco corresponsal/informante, o a falta de este al Banco emisor (para lo cual puede usar su propio banco en el país de éste u otro agente al efecto), quien revisará que los documentos presentados sean los Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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necesarios y está en orden, caso en el cual pagará el crédito (o asumirá hacerlo en un plazo si es de pago diferido). Si los documentos no están en orden, el banco corresponsal los rechazará, pidiendo eventualmente instrucciones al banco emisor o al propio solicitante, puesto que en la praxis suele suceder que éste ordene aceptar los documentos, aún si tienen reparos, ya que desean mantener y recibir las mercancías o prosperar de otra forma en la relación comercial. Si los documentos son aceptados, se remiten al banco emisor para que, si los declara, a su vez, conformes, los remita al solicitante y le reembolse al banco corresponsal/informante, o si los repara, le emita una nota de rechazo a éste. Finalmente, el banco emisor remite los documentos al solicitante, quien a su vez los vuelve a revisar, y si están conformes paga el importe (u opera el arreglo crediticio que exista con el banco emisor), o los repare y rechace si tienen discrepancias. Cuando los documentos incluyan títulos de mercancías, el solicitante deberá aceptarlos para poder tomar posesión de ellas. -

Las relaciones legales en los créditos documentarios:

Ya señalábamos que la primera fuente es el contrato que establece la obligación de abrir el crédito documental, reiterando que se trata de contratos distintos y separados. Cuando el banco emisor acepta abrir el crédito documental, nace un vínculo jurídico entre el solicitante (quien se obliga a pagar/ reembolsarle) y el emisor (quien se obliga a pagar el crédito). Luego, cuando el banco corresponsal/informante acepta informar el crédito surge otro vínculo jurídico con el banco emisor (aquel se obliga a verificar los documentos y pagar y éste a reembolsarle). Enseguida cuando el Banco informante confirma el crédito (y sólo en ese evento), se obliga ante el beneficiario a pagarle el crédito, si se cumple con entregar los documentos debidos en tiempo, forma y en orden. Si no hay confirmación, el beneficiario sólo tiene un vínculo jurídico con el banco emisor. Las condiciones para el pago del crédito suelen encontrarse en el mismo contrato que establece la obligación de abrir el crédito, que luego se reproducen en el mismo crédito documentario. Evidentemente la mayoría de las disputas se producen al determinar si ellas se han cumplido o no y, por tanto, si nació la obligación de pagar el crédito y/o de reembolsarle a quien lo pagó. -

Letras de cambio (bill of exchange o drafts)

Se trata de documentos que son títulos de crédito y que se utilizan para efectuar el pago de los créditos documentarios cuando surge la obligación de hacerlo (contra conformidad de los documentos entregados) o de reembolsarle al que lo pagó. En estos documentos un librador (DRAWER) lo emite y un librado (DRAWEE) lo acepta (ACCEPTOR) y se obliga al pago a un beneficiario (PAYEE). Son endosables.

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Se trata de documentos que son distintos a los créditos documentarios y que generan vínculos jurídicos distintos, aunque emanen de una misma transacción. Ejemplo: el emisor es el banco emisor (librador, drawer); el librado (aceptante) es el banco confirmante (acceptor) y el beneficiario del crédito documental. Ejemplo: el librador es el banco emisor, el aceptante es el solicitante y el beneficiario el banco emisor o el corresponsal. -

Prácticas uniformes (Uniform Customs UCP)

Tratándose de transacciones internacionales se hizo necesario darle uniformidad a los créditos documentarios, máxime si el sistema bancario internacional estaba involucrado en su operación. Así nació las costumbres y Prácticas Uniformes para los créditos documentarios (Uniform Customs and Practices for Documentary Credits, UCP) que fueron publicadas en 1933 por la Cámara de Comercio Internacional y fueron rápidamente adoptadas por los Bancos europeos UCP luego fue revisada en 1951 (fecha en que fue aceptada por los bancos norteamericanos), en 1961 (UCP Nro. 222, aceptada por los bancos ingleses), en 1974 (UCP Nro. 290), en 1975, 1983, 1984 (UCP Nro. 400), en 1993 (UCP Nro. 500) y en 2007 (UCP 600) Se trata de un código de 49 artículos, promulgado por la Cámara de Comercio Internacional y adoptada por los países cuya asociación de bancos los reconocen. No tiene rango de Convenio Internacional ni de ley interna, sino que arrancan su fuerza obligatoria de los créditos documentarios y de los contratos o transacciones comerciales que los aceptan o incorporan. No tiene un texto imperativo ni un lenguaje legal y, si bien buscan uniformar las prácticas de créditos documentales, en caso de disputas concretas será la ley local y la jurisdicción pactada/aplicable la llamada a resolverla. La Cámara de Comercio Internacional tiene una Comisión Técnica Bancaria y Práctica Bancaria que se reúne bianualmente a resolver los problemas de aplicación de UCP y a emitir publicaciones interpretativas y guías de los mismos. Por otra parte, la Cámara de Comercio Internacional también emite los UCP junto con notas guías, recomendaciones y formatos de créditos documentarios. -

Algunas precisiones acerca de UCP.

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Para que sean aplicables a un crédito documentario es necesario que éste se remita a ellas y las incorpore. No son tratados ni leyes auto - ejecutivos, a menos que el derecho interno así lo pacte ART 1 UCP

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UCP define a los créditos documentarios como “acuerdos o arreglos” antes que como contratos (no es tan rigido) en lo que los involucrados son el Banco emisor, Confirmante y el Beneficiario, surgiendo derechos y obligaciones entre ellos.

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UCP se aplica al crédito documentario y las relaciones que nazcan de éste, pero no al contrato ni a la transacción que subyace bajo este y que dio origen al crédito documentario v.gr.: Compraventa Internacional.

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El acuerdo de las partes prima y deroga/modifica a UCP, pero debe ser expreso. Esto, ya que no son normas legales de rango imperativo, son prácticas o usos.

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Según el art. 2 UCP se aplican a los créditos documentarios y a las cartas de crédito “Stand By” (pese a que éstas son una especie de crédito documentario)

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Según el art. 2 UCP, los créditos documentarios son acuerdos o arreglos en cuya virtud el Banco emisor se obliga, a requerimiento del solicitante, o a su propio nombre, a : o o o o

Pagar a o a la orden de un beneficiario, o Aceptar las letras de cambio libradas por un beneficiario, o Autorizar a otro banco a efectuar tal pago o aceptación, o Autorizar a otro banco a descontar

Todo ello contra entrega de los documentos acordados y en los términos y condiciones en ellos establecidos. 

Art. 3 UCP. Los créditos documentales son, por su propia naturaleza, transacciones separadas de las compraventas u otros contratos en que se basan.

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Por ello, la obligación de un banco de pagar (aceptar letras de cambio o descontar) no se sujeta ni supedita a las defensas del solicitante que emanen de sus relaciones con el banco emisor o el beneficiario.

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Por lo mismo, el beneficiario no puede gozar de las relaciones contractuales que existan entre el banco o entre el solicitante y el banco emisor.

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Tipos de créditos documentarios.

La regla de oro es que debe estarse a los términos del respectivo crédito documentario, pero existen ciertas categorías típicas, que por lo mismo están reguladas en UCP. 

Créditos Revocables e Irrevocables:

Según el art. 6 el crédito puede ser revocable o irrevocable. El crédito debe decirlo y, a falta de indicación, por defecto, es irrevocable. Es revocable cuando el Banco que se obliga a pagar pueda cancelarlo o modificarlo sin el consentimiento del beneficiario. Es, por el contrario, irrevocable, cuando sólo puede cancelarse o modificarse con el consentimiento de (i) solicitante; (ii) banco emisor, y (iii) beneficiario. El crédito revocable no ofrece la seguridad del irrevocable, por eso que este es el subsidiario o supletorio (a falta de indicación) Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Según el art. 8, los créditos revocables pueden ser cancelados o modificados por el Banco Emisor, en cualquier momento y sin previo aviso al beneficiario. Pero el Banco Emisor que revoque debe reembolsarle a otro banco los pagos, aceptaciones o descuentos que haya efectuado con anterioridad al aviso v.gr: si este otro banco ya pagó, aceptó documentos (letras, pagarés, etc.) o descontó documentos contra la presentación de los documentos originales o en los términos del mismo crédito documentario. También debe reembolsarle al banco que haya aceptado pagos diferidos o a plazo, si lo hizo antes de que revoque. En estos casos la revocación no va a operar con efecto retroactivo, porque el crédito ya se había cumplido. Aparte de los casos del art. 8, el crédito revocable no ofrece seguridad alguna, de hecho, el banco emisor puede revocar el crédito cuando se le presenten documentos para su pago y, de esta forma, simplemente no paga el crédito. Los créditos irrevocables son la gran mayoría. Según el art. 9 de UCP, ellos requieren del consenso del Banco Emisor, del Banco Confirmante (de haberlo), del Beneficiario y del solicitante para poder ser cancelados o modificados, la médula del crédito documentario irrevocable, es que el Banco Emisor garantiza que el beneficiario recibirá el pago cuando se cumplan con los términos del crédito. El art. 9 establece la forma como puede cumplirse con esta obligación de pago, o dicho de otro modo, señala en que puede consistir la prestación del Banco Emisor, que puede ser: o o o o o o o

Pago a la vista Pago diferido Aceptación de letras de cambio Responsable de que se acepten letras de cambio Garante de pago de letras de cambio emitidas por otro banco Descuento de documentos Responsable del descuento de otro banco

Esta es la manera como el Banco Emisor, y el Banco Confirmante si lo hay, pagan el crédito documentario. El banco emisor, y el confirmante, se obligan desde que contrae la respectiva obligación, lo que de todas maneras debe comunicarse al Beneficiario. Lo mismo vale para las modificaciones al crédito documentario, que rigen desde que se efectúa, y ellos suponen el consentimiento de los otros involucrados. Los créditos documentarios irrevocables pueden ser parciales v.gr.: El banco emisor asume como irrevocable un porcentaje, o un monto del crédito, o hasta un cierto plazo después de su emisión. En la práctica, se utiliza como una forma de incentivar la negociación entre el comprador (ordenante) y el vendedor (beneficiario), porque el Banco emisor/confirmante no garantiza una parte del crédito; sirve para ajustar el pago a incumplimientos de poca monta del producto vendido, ajustes que o conducen a la resolución del contrato. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Créditos Confirmados y No Confirmados:

En los créditos confirmados el banco informante asume el pago de todo o parte del crédito, en forma adicional, pero independiente del Banco Emisor. En los créditos sin confirmar, el Banco informante actúa como un mero agente del banco emisor, tanto para notificar su emisión o apertura al beneficiario, así como para recibir de éste los documentos necesarios para el pago y efectuar el mismo pago, de ser procedente.La ventaja del crédito confirmado es que, en caso de rechazo de los documentos o falta de pago, el beneficiario tiene una acción contra el banco informante y no tiene necesidad de accionar contra el banco emisor, que generalmente está en el extranjero. Esto es porque en el crédito documentario que es confirmado, el banco confirmante añade a la obligación del banco emisor, su propia obligación de pagar el crédito en la modalidad establecida, de manera que el beneficiario tiene dos acciones, contra el Banco Emisor y contra el Banco Confirmante. El art. 9 de UCP establece que la obligación del banco confirmante es equivalente a la obligación que asume el banco emisor que emite un crédito irrevocable. 

En cuanto a su forma de pago:

El art. 10 de la UCP establece que los créditos documentarios deben indicar si son pagados por (i) pago a la vista; (ii) pago diferido; (iii) por aceptación o (iv) por descuento. Cuando no se libre una letra de cambio y el crédito no exija que se entregue una letra de cambio al presentarse los documentos, en este caso, el pago puede hacerse a la vista, esto es, al momento en que se aprueben o encuentren conformes los documentos presentados, o el pago puede hacerse a un plazo diferido contado de ese momento. El primero es crédito A LA VISTA y el segundo es un crédito A PLAZO DIFERIDO. Por el contrario, si se incluye una letra de cambio dentro de los documentos para aceptar el crédito, o se está operando con letras de cambio, en este caso, el crédito puede ser con letra de cambio a la vista, y el banco emisor le pagará al beneficiario contra la conformidad de los documentos presentados, en la medida que sea el aceptante o emisor de la letra de cambio. Si la letra de cambio la emite otro banco, en ese caso deberá presentarse ante ese banco para su pago LETRA A LA VISTA. La otra posibilidad es que la letra de cambio sea a PLAZO DIFERIDO, caso en el cual se paga transcurrido el plazo desde la conformidad de los documentos. Si la letra se pacta pagadera contra ACEPTACION, es necesario que ella ocurra para que se haga exigible su pago. También puede ser por NEGOCIACION, que significa que el banco obligado, autorizado para negociar, pagará su valor al declarar conforme los documentos. La negociación se llama Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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DESCUENTO cuando el banco otorga un menor valor que el del crédito porque paga en forma adelantada créditos de PLAZO DIFERIDO. V.gr.: es un crédito a 30 días, pero el banco lo paga a la vista, pero en un 90%, lo “descuenta”. 

Créditos Negociables y No Negociables (Straight Credits)

El crédito es negociable cuando las prestaciones del banco emisor y banco confirmante (de haberlo), o sea el pago, se hace a cualquier banco o cualquier otro banco o quien sea el portador de la letra de cambio y demás documentos señalados en el crédito. Este carácter de negociable permite a los bancos negociar o comprar créditos al beneficiario, recibiéndole sus documentos y pagando inmediatamente, para cobrar el banco después, contra la letra de cambio. A la inversa, el crédito, no negociable (STRAIGHT) sólo lo puede cobrar el beneficiario El crédito negociable permite al Banco Emisor o confirmante pagarle al beneficiario y después recuperar al ejecutar la letra de cambio y, si no hay pago, incluso ejecutará a su propio nombre y demandar. Se utiliza con créditos en que hay PAGO DIFERIDO, porque cuando el pago es a la vista, tal beneficiario recibe inmediatamente su pago. Según el art. 10 de UCP, en los créditos Straight sólo son cobrables al banco emisor; si es negociable, tanto el banco emisor, como cualquier otro banco pueden pagar a la vista, a plazo diferido. La negociación puede hacerse por el banco emisor, el banco confirmante u otro que sea nominado en el crédito o que lo acepte negociar. En este caso este banco que no es emisor ni confirmante debe aceptar la negociación del crédito. La negociación también puede operar por medio de aceptación de letras de cambio. 

Créditos Transferibles y No Transferibles:

Estos créditos son transferibles cuando el beneficiario puede pedirle al banco emisor y al banco confirmante y al Banco nominado (que lo haya negociado) que lo paguen en todo o parte a quien designe el beneficiario. Para esto, el crédito debe decir que es TRANSFERIBLE, ya que si no lo hace el respectivo banco no está obligado a la transferencia. A diferencia del crédito negociable en que cambia el banco que paga (del emisor/confirmante) a otro banco nominado, aquí cambia el que recibe el pago del beneficiario a quien este le transfiera el crédito. Se utiliza cuando el vendedor (beneficiario) es, a su vez, comprador de otro proveedor y utiliza la transferencia del crédito para pagarle el precio de esta primera venta con el producto de la re-venta. 

Créditos Back to Back y Counter:

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El crédito es Back cuando los documentos que se presentan son, a la vez, los necesarios para obtener el pago de otro crédito distinto. Los créditos están Back to Back (espalda con espalda) porque están “amarrados” y se gatillan con los mismos documentos, que suelen ser los mismos originales que gatillan ambos créditos. Sirven para los casos de reventa, en que los mismos documentos gatillan ambas ventas Ejemplo: Lo abre un comprador, a quien su comprador le abrió un crédito documentario, y este beneficario-comprador abre un crédito back to back para pagarle a su vendedor. La condición fáctica para abrir un crédito back to back es que el solicitante del segundo crédito (el que no abre el back to back) tenga relaciones u opere con el banco emisor del primer crédito. El crédito COUNTER (counter credit) es una modalidad del Back to Back, en cuanto es también un segundo crédito que abre otro banco distinto: es una Back to Back de otro banco. Esto se usa cuando el solicitante del segundo crédito no opera con el banco emisor del primero, y también en el caso del una reventa. El crédito es COUNTER, porque el vendedor beneficiario del primer crédito lo usa ante su banco para abrir el segundo crédito, en el cual figura como solicitante y su beneficiario es su vendedor. El crédito se paga contra los documentos y el solicitante deberá reembolsarle a su banco, banco emisor del crédito COUNTER y aceptar los documentos que este recibió para pagarlo. El crédito COUNTER es independiente del primer crédito, y el solicitante del crédito COUNTER queda obligado a provisionar / reembolsar el pago a su banco emisor, aún si en el primer crédito no han recibido pago. Lo mismo el banco emisor del crédito COUNTER, que debe pagar háyase o no pagado el primer crédito. En los back to Back sucede lo mismo. Para que operen adecuadamente los créditos Back to Back y COUNTER es necesario que ambos créditos sean en los mismos términos, ejemplo: FOB, FAS, CIF etc. Lo que permitirá que los documentos a entregar para gatillarlo se entreguen en un mismo momento. 

Créditos Revolving:

El crédito no se emite por una suma determinada previamente, sino que hasta un límite, sea en una cifra, o en una cifra por un período de tiempo ejemplo: US$ 100.000.- o US$ 150.000.- al mes. El límite se renueva cada vez que hay un cargamento. Ejemplo: cargamento por US$ 95.000.- el límite se restablece a US$ 100.000, para el próximo cargamento; si es por mes, cada mes habrá un límite por US$ 150.000 8.- Créditos Cláusula Roja RED CLAUSE y Cláusula verde GREEN CLAUSE: El crédito RED permite al beneficiario girar pagos adelantados al embarque y presentación de los documentos necesarios para cobrarlo. Se utiliza para que el vendedor beneficiario pueda financiar su propia compra. Se llama RED porque se estila escribirla en este color.La cláusula verde GREEN CLAUSE es una cláusula roja que permite obtener avances antes del embarque, pero dispone que el almacenaje o depósito de la mercancía previa al embarque (que es el que gatilla el pago) sea hecho a nombre del banco emisor, que es el que pagará, de manera de dotar a este con la tenencia de la mercancía como una forma de asegurarle el pago o reembolso de los avances cobrados. 

Créditos STAND BY:

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El crédito documentario es una forma de pago al vendedor de las mercancías, que también se puede usar para pagar servicios, pero es esencia un MEDIO DE PAGO para transacciones internacionales o a distancia nacional. El crédito STAND BY es una verdadera garantía o caución puesto que aquí el Banco emisor se obliga a pagarle al beneficiario en caso de incumplimiento del solicitante o de otra parte en un contrato. La condición del pago del crédito STAND BY no es la entrega de documentos, es el incumplimiento del deudor. El STAND BY Credit también se regula por la UCP y es una modalidad de crédito documentario, cuya función es garantizar una prestación antes que un medio de pago. Aquí el crédito se gatilla cuando se produce un incumplimiento contractual. Son créditos independientes, al igual que el crédito documentario tradicional, porque el banco emisor deberá pagar sin atención al mérito del incumplimiento, que pasa a ser una circunstancia objetiva que gatilla el pago, otra cosa es como se evidencia el incumplimiento. En algunos casos basta una declaración escrita del beneficiario que pide el pago invocando un incumplimiento del deudor, o puede evidenciarse por medio de un fallo judicial o arbitral que declare el incumplimiento. Pero el crédito documentario es un contrato distinto al contrato cuyo cumplimiento asegura. La nota distintiva del CREDITO SATND BY es que su pago se gatilla con la declaración del incumplimiento del beneficiario, sin que el banco emisor tenga o pueda entrar al calificar la efectividad del incumplimiento. Esta es la diferencia con una garantía tradicional. En efecto, la garantía tradicional, similar a nuestra fianza, es un contrato accesorio en que el promitente accede a pagar al beneficiario por el incumplimiento de un deudor, cuya responsabilidad debe acreditarse para que opere la garantía. En la garantía inglesa tradicional el beneficiario debe acreditar el incumplimiento para obtener su pago, y el garante tiene a su favor las defensas del deudor cuya obligación garantiza, de suerte tal, que el beneficiario tendrá que probar el incumplimiento del deudor para que el garante le pague, o sea, es como un juicio de cumplimiento forzado ante el garante en lugar del deudor, con la diferencia que se ejerce la acción, de la garantía pero debe probarse el incumplimiento de la obligación principal, como si se ejerciera la obligación. Aparte de ganar un segundo patrimonio, el beneficiario no gana en términos de ejecutabilidad de la garantía. Si esta garantía la emite un banco, tradicionalmente este exige un certificado del propio banco evidenciando el incumplimiento, que puede emitirlo contra un fallo o cuado adquiera la convicción que hubo incumplimiento, aún sin fallo. Esta garantía es accesoria a la obligación principal y se extingue junto a ésta. Además del incumplimiento, el beneficiario tendrá que probar el monto del perjuicio por el que cobra la garantía.

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Cartas de Crédito Stand By. Garantías de Ejecución Inmediata (Demand Gurarantees) y otras garantías (Bonds)

Las cartas de crédito Stand By (Stand By Letter of Credit) son un especie de créditos documentarios que también se someten a UCP, en la medida que le sean aplicables. Tienen un origen norteamericano y esta función se cumple afuera de los EEUU por las demand guarantees o garantías de ejecución inmediata. Estas garantías de ejecución inmediata y Stand By l/c operan como una garantía de ejecución fácil para el caso de incumplimiento contractual de un parte en un contrato, no son un medio de pago como el crédito documentario tradicional. Mientras en uno el pago opera contra el cumplimiento, en el otro el pago o ejecución de la garantía es una forma de remediar el incumplimiento contractual: estamos en dos estadios distintos de los efectos contractuales. La otra diferencia con los créditos documentarios tradicionales es que en estos el crédito se ejecuta (y el pago se produce) cuando se entregan los documentos, mientras que en estas garantías opera cuando hay una demanda o requerimiento del beneficiario o titular (que también es documental, aunque de manera distinta) También son documentos autónomos de la relación que los origina y en este sentido son distintas a las GARANTIAS CONDICIONALES o a las cauciones accesorias (valga la redundancia) que se consideran “colaterales” en las cuales el titular o beneficiario debe acreditar el incumplimiento del deudor principal para ejecutarlo, los que significa que deberá acreditar judicialmente tal incumplimiento para cobrarla, e implica que generalmente son una mejoría en la solvencia patrimonial que las respalda, pero no una facilitación de su ejecutabilidad (de todas maneras debe acreditarse el incumplimiento). Generalmente son accesorias y dependientes del contrato principal y tienen otras desventajas v.gr.: beneficio de excusión en la fianza, excepciones personales en la solidaridad. 

Cartas de Crédito Stand By. (stand by letter of credits)

Nacieron como una forma de sobrevenir prohibiciones bancarias, de emitir garantías bancarias de ejecución inmediata, como sucedió en Japón y en los EEUU. Su ventaja es que se ejecutan para cubrir un incumplimiento contractual, sea contra una mera solicitud del beneficiario o de un tercero que lo acredite (como un árbitro o un fallo judicial). Cuando es ejecutable contra la sola presentación del beneficiario se le denomina “CLEAN L/C STAND BY” o Carta de Crédito Stand By, pura y limpia. Cuando la L/C se activa sólo contra solicitud del beneficiario es, obviamente, posible ejecutarla aún sin incumplimiento efectivo del deudor. En este caso es posible que se presente para abusos y el Banco Emisor deberá pagarla, a menos que pueda configurar un fraude, que es difícilmente probable o acreditable. Este tipo de L/C Clean no se usa ya que el deudor garantizado queda a merced total del beneficiario, de ahí que se recurra más a garantías o L/C que se gatillan con declaraciones de terceros Ejemplo: inspectores de obras, peritos, casas clasificadoras, árbitros o fallos judiciales.

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Garantías de ejecución inmediata. (demand guarantees /bonds)

Los términos Guarantees y Bonds son, a veces, usados indistintamente, pero el punto crucial estriba en si ambos son garantías de ejecución inmediata o condicionales. En otras palabras, trátese de Guarantees o de Bonds, lo importante es determinar si ellas se ejercen contra el mero requerimiento o solicitud del beneficiario (demand) o contra el cumplimiento de alguna condición o la demostración del incumplimiento de la obligación garantizada. Existen distintas funciones que cumplen estos tipos de garantías: -

Performance Bond/Guarantees (garantía de cumplimiento): Son garantías de ejecución o de cumplimiento contractual que aseguran la prestación de lo debido, ejemplo: del funcionamiento de la cosa que se vende, arrienda, o de la ejecución de una obra.

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Bid o tender Bond/Guarantees (Garantía de oferta): Son garantías de seriedad de la oferta, que buscan asegurar que el oferente o postulante están capacitados y tienen la voluntad de cumplir con lo ofrecido en el caso que sean adjudicados de su proposición. Estas garantías expiran si el oferente no es adjudicado de su oferta, o de serlo, se reemplazan por una garantía de “PERFORMANCE”

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Advance Performance Bond/Guarantees (Garantía de pago anticipado): esta es una garantía restitutoria de pagos anticipados o avances que se efectúan al co-contratante Ejemplo: Al ejecutor de una obra o al vendedor, en la medida que desarrolla su proyecto. Esta garantía expira cuando se cumple el hito o etapa garantizada y, al haber un nuevo pago, se sucede por otra garantía de similar naturaleza.

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Retention Money Bond / Guarantees (Garantía de Restitución): estas son contra-garantías que generalmente se ocupan para recuperar fondos que están retenidos para asegurar el cumplimiento de una obra o el funcionamiento de la misma, de manera que su otorgamiento libera la retención, pero se cautela la restitución para el evento que ellas se hagan efectivas Ejemplo: se retiene un 5% del contrato hasta que se entregue la obra (construcción/casa) o hasta que expire el período de garantía técnica de funcionamiento de la obra entregada.

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Maintenance Bond/Guarantees (Garantía de Mantenimiento): Asegura el funcionamiento del producto o de la obra durante el lapso que dura la garantía técnica o contractual del mismo.

Como rasgos comunes de estas garantías se resalta que ellas son autónomas e independientes del negocio y de la relación contractual que las genera, de manera que se ejecutan o cobran cuando se cumplen con sus condiciones, independientemente del cumplimiento o incumplimiento del contrato o negocio que la generó. Se regulan en la publicación de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de 1992 de Reglas Uniformes para las Garantías de Demandas (Uniform Rules For Demand Guarantees) según ellas se trata de documentos irrevocables. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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10.

TRANSPORTE MARÍTIMO, AÉREO, TERRESTRE Y MULTIMODAL.

CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO O CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR MAR. CONCEPTO Está en el art. 974. "Se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercancías por mar de un puerto a otro". PARTES Y EL OBJETO DEL CONTRATO Está regulado en el art. 975 como definición. Art. 975: "Para todos los efectos de este párrafo se entiende por: 1) PORTEADOR O TRANSPORTADOR, toda persona que por sí o por medio de otra persona que actúe en su nombre, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un cargador". (975 Nº 1) No se necesita ser dueño ni armador de una nave para celebrar un transporte. 2) PORTEADOR EFECTIVO O TRANSPORTADOR EFECTIVO, toda persona a quien el transportador ha encargado la ejecución del transporte de las mercancías, o de una parte de éste, así como cualquier otra persona a quien se ha encomendado esa ejecución". (975 Nº 2) Este Nº 2 se refiere al porteador efectivo y contempla esta figura que no estaba en las Reglas de La Haya, sino que aparece en Hamburgo. El art. 975 contempla dos situaciones de porteador efectivo: a) Toda persona a quien el transportador haya encargado la ejecución del transporte de las mercancías, b) Toda persona a quien se ha encomendado el transporte. El primer porteador efectivo, a quien el transportador ha encargado la ejecución del transporte, es una persona distinta al que contrata el transporte (llamado porteador o transportador) y éste es quien le encarga la ejecución al porteador efectivo. Sabemos que el transportador es el que celebra el contrato con el cargador: una fase es la celebración y otra el cumplimiento, el que puede encomendarse, por ej., a un operador, a un fletante por tiempo o por viaje, etc. Explicación del ejemplo: existe un fletamento y, a su vez, el fletador celebra un contrato de transporte con un tercero. En este caso, el transportador contratante es el fletador que celebra el transporte con el tercero, pero este fletador no efectúa el transporte, sino que lo hace el fletante, o sea, el fletador ejerce el derecho a cargar y transportar que le concede el fletamento y lo ofrece a terceros por medio de un contrato de transporte. Así, el fletante es el transportador efectivo Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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del transporte que su fletador celebró (transportador contratante). También es transportador efectivo cualquier otra persona a quien se le ha encargado su ejecución. Por ejemplo, en la misma hipótesis anterior : nave fletada por tiempo y luego por viaje (subfletamento) y el fletador por viaje celebra un contrato de transporte que, en definitiva y por el juego de las cadenas de contratos de fletamentos, ejecutará el fletante por tiempo, que pasa a ser la otra persona a quien se encomienda el transporte, pero no es el transportador contratante quien le encomienda al fletante (a diferencia de la primera situación), puesto que no existe una relación directa entre el subfletador por viaje (transportador contratante) y el fletante por tiempo (transportador efectivo). La diferencia entre las dos situaciones es que en la segunda, el que encarga puede ser cualquiera y no necesariamente el transportador contratante, lo que sí ocurre en la primera situación. En la segunda es lo mismo, pero no hay una limitación en el sujeto activo, es un sujeto amplio. En todo caso, no es esencial que, necesariamente, haya un transportador contratante y uno efectivo, pueden ser el mismo, si ocurre que el contratante ejecuta por sí el transporte. 3) CARGADOR, toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre, o por su cuenta, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un porteador y toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha entregado efectivamente las mercancías al porteador en virtud del contrato de transporte marítimo". (Art. 975 Nº 3) Contempla dos situaciones distintas: a) El que por sí o por interpósita persona celebre un contrato de transporte. b) El que por sí o por interpósita persona entregue las mercancías al porteador. Al igual que en el caso anterior, son dos situaciones pueden coincidir en la misma persona: el que celebra el contrato y el que entrega la mercancía para su embarque, quienes pueden ser, en la práctica, una misma persona que celebra el contrato y entrega la mercancía. Ahora, si difieren, ambos serán cargadores en los términos de la definición legal, uno por que celebra el contrato y otro porque entrega la mercancía. Así sucede en los casos en que se vende en términos Ex Works, Ex Fab, FOB (free on board) o FAS (free along side), casos en los cuales es el comprador quien contrata el transporte, ya que la mercancía se le entrega en la fábrica o recintos del vendedor (ex Work o Ex Fab), o bien se le entrega en muelle o a bordo de la nave que el comprador contrata. En este caso el comprador será cargador por contratar el transporte y el vendedor también lo será, por embarcarlas, aunque no haya celebrado el contrato de transporte. Nótese que si las mercancías van destinadas al mismo comprador, esté podrá ser, además, consignatario del mismo embarque. Hagamos hincapié en la expresión "en el que entregue", que es propio de las Reglas de Hamburgo. En las Reglas de La Haya era "embarcar", porque la responsabilidad del porteador comenzaba con el embarque, mientras que en las Reglas de Hamburgo se inicia con la entrega al porteador. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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No es necesario que el cargador sea dueño o poseedor de las mercancías, basta que celebre su transporte. Este contrato no requiere del dominio, posesión de las mercancías, y tampoco los afecta. 4) EL CONSIGNATARIO, la persona habilitada por un título para recibir las mercancías. Ese título es, por regla general, es el conocimiento de embarque, que es el documento que representa a la mercancía, aunque el contrato puede constar en otro documento que habilite y permite al consignatario su recepción en destino. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE BILATERAL Y ONEROSO: La obligación del porteador es conducir la mercancía a destino y entregarla en el mismo estado que la recibió; la del cargador es pagarle el flete. Ambas prestaciones se miran como económicamente equivalentes en el mercado, entonces, por su naturaleza y en virtud de la aplicación de las reglas del contrato, generalmente es un contrato oneroso y conmutativo. Se miran como equivalente el precio del flete y el del servicio. CONSENSUAL: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1014 inc. 1º, "Cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las mercancías, el primero deberá emitir un conocimiento de embarque al cargador, si este lo solicita". "Si este lo solicita": es facultad del cargador solicitarlo o no hacerlo, y si no lo hace, de todos modos se van a aplicar las normas del contrato de transporte, porque son imperativas. Si la escrituración es optativa, no puede ser un contrato solemne o formal. Además, el art. 1015 dice : "Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque...” y su inciso final agrega “la omisión en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones precedentes, no afectará a su eficacia jurídica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el art. 977". El art. 977 se refiere a la definición de conocimiento de embarque, pero no exige que haya escrituración. Art. 977 : "El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador". ¿Cuándo se perfecciona el contrato de transporte?: cuando cargador y transportador consienten en sus elementos esenciales, que son la mercancía a transportar, el puerto de embarque y el de entrega, el monto del flete y la época del contrato. La designación de una nave específica (a diferencia del fletamento) no es un elemento esencial de este contrato, de hecho, el transportador puede utilizar cualquier nave que sea apta para el transporte de la mercancía en cuestión, así como sustituir la nave. Tampoco es necesario que las partes establezcan un plazo para el transporte. Así, el artículo 1015 señala que “Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque: 14. La fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las partes”. En la práctica, el transportador emite una reserva o booking note que evidencia que se ha acordado el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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transporte. Este documento no es equivalente a un conocimiento de embarque, porque no acredita el recibo de las mercancías por el porteador marítimo. Tampoco es título de la mercancía. DIRIGIDO E IMPERATIVO: La normativa es imperativa. Art. 929 : “Las normas sobre el contrato de transporte marítimo serán imperativas para las partes, salvo en los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario”. CONTRATO DE EJECUCIÓN DIFERIDA: Es un contrato de ejecución diferida por cuanto su cumplimiento se efectúa prolongadamente a través del tiempo, en lo que dura el transporte. CONTRATO GENERALMENTE INTERNACIONAL: Salvo en el cabotaje que es el transporte nacional, es internacional ya que está regulado en una convención internacional (Reglas de Hamburgo), además de que generalmente las partes tienen distintas nacionalidades. Los artículos 979 y 980 regulan la aplicación de la normativa del transporte marítimo. Art. 979 : “Sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile, las disposiciones de este párrafo se aplicarán a todos los contratos de transporte marítimo, siempre que: 1. 2. 3.

El puerto de carga o de descarga previsto en el contrato de transporte marítimo esté situado en territorio nacional, o El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo, estipule que el contrato se regirá por las disposiciones de este párrafo, o Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato de transporte marítimo sea el puerto efectivo de descarga y éste se encuentre dentro del territorio nacional”.

O sea, estas normas se aplican: a) Cuando el conocimiento de embarque así lo señala. b) Cuando el puerto de carga o el puerto de descarga, o cualquier puerto de descarga facultativo se encuentre en Chile. c) Cualquiera sea la nacionalidad de las partes que intervienen en el contrato, o de los interesados, según lo dispone el art. 980. Art. 980: "Las disposiciones de este párrafo se aplicarán sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatario o de cualquier otra persona interesada". En consecuencia, estos artículos reiteran que es un contrato internacional. GENERA UNA OBLIGACION DE RESULTADO: Se dice que el transportador está obligado a entregar en el puerto de destino las mismas mercancías (en identidad, número y condiciones) que las recibidas en el puerto de embarque, y en el mismo estado, lo que constituye un resultado, un producto, por lo que el transportador debe tomar todas las medidas razonables para cumplir con este resultado. Sin embargo, a la luz de la redacción del art. 984, parece que el transportador no es responsable si no cumple con el resultado, sólo en la medida que pruebe que realizó todos los medios o actividades para cumplir con el mismo Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Según el art. 984: “El transportador será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las mercancías, así como del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso, se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en los términos de los artículos 982 y 983, a menos que pruebe que él, sus dependientes o agentes, adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias”. El tenor del artículo 984 se asemeja más a una obligación de medio, lo que ha llevado a sostener que se trataría de “una obligación de resultado con responsabilidad propia de una obligación de medio”, desnaturalizando por cierto el concepto de obligación de resultado. Lo que es claro es que la pérdida, daño o retraso se presumen imputables al porteador, quien debe probar que actuó con la debida diligencia para evitarlas. DOCUMENTACION DE ESTE CONTRATO. EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE o BILL OF LADING Más que una definición, los arts. 977 y 978 establecen las funciones del conocimiento de embarque o, dicho a la inversa, el concepto del conocimiento de embarque se construye a partir de sus funciones. Art. 977 : "El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador". FUNCIONES: Es un documento privado que: 1.-

Recibo de las mercancías por el porteador

Esta es la primera función histórica que tuvo el conocimiento de embarque. El conocimiento de embarque constituye un recibo de las mercancías por el porteador. El art. 977 dice : "El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado..." Recibir no es lo mismo que cargar. En nuestro sistema, las mercancías entran a la esfera de custodia del transportador desde que las recibe (Reglas de Hamburgo) y salen de ellas desde que las entrega al consignatario o su representante. 2.-

Prueba la existencia del contrato de transporte.

Art. 977: "El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo,..." Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Esto de que prueba la existencia del contrato de transporte significa que da cuenta del hecho de la celebración, de las partes que lo celebraron y del contenido, (fecha, partes y contenido). Pero esto cobra más importancia cuando no hay un régimen legal imperativo que regule el contrato y lo que prima es el clausulado del contrato. En Chile este es un contrato dirigido: el contenido y sus efectos los determina imperativamente el legislador, por lo tanto hoy día no es tan importante esta función. Hoy en Chile, prueba la existencia más que su contenido. 3.-

Título de la mercancía

El art. 977 dice "y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de este documento a una persona determinada, a su orden o al portador", refiriéndose al transportador, y señala que se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento. El documento de embarque permite al presentarlo exigir la entrega de la mercancía por una persona determinada o a su orden, o al portador. Eso dice la ley. Significa que es un título de la mercancía, la simboliza y representa, que puedo transferir, disponer y endosar, con lo que transfiero, dispongo de o endoso la mercancía. Esto tiene una enorme aplicación, porque permite efectuar contratos de compraventa internacional, y mediante la entrega del conocimiento de embarque transferir el dominio de las mercancías simbólicamente, opera la tradición simbólica de la cosa. De hecho, el art. 149 del C.Com. (ubicado dentro de las normas de la compraventa mercantil), señala que “La entrega de la cosa vendida se entiende verificada : 1° Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías que viene en tránsito por mar o tierra...”. 4.

Prueba el embarque o la carga de las mercancías

El mismo art. 977 dice "y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento...". Es lo que se denomina conocimiento de embarque embarcado. La idea es que el conocimiento de embarque prueba la recepción de las mercancías, pero además puede probar que se embarcaron las mercancías en una nave determinada. En virtud de este embarque se le denomina "conocimiento de embarque embarcado", el que está regulado en el art. 1016, que dice el cargador tiene derecho a solicitarle al transportador que emita un conocimiento de embarque embarcado, que acredite el embarque y el transportador puede, o bien : (i) emitir otro conocimiento de embarque en reemplazo del conocimiento ya emitido, o (ii) agregarle la mención "embarcado" al que ya existe. Este conocimiento de embarque se llama conocimiento de embarque “embarcado” (Shipped Bill of Lading), a diferencia del anterior que se llama conocimiento de embarque “para embarcar”, “recibido” o (Received Bill of Lading) Art. 1016: "Una vez cargadas las mercancías a bordo, el transportador emitirá al cargador un conocimiento de embarque con la mención embarcado, si éste lo solicita, en el cual, además de las Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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enunciaciones señaladas en el artículo precedente, se consignará que las mercancías se encuentran a bordo de una nave o naves determinadas y se indicará la fecha o las fechas en que se haya efectuado la carga. Si el transportador ha emitido anteriormente un conocimiento de embarque u otro título representativo de cualquiera de esas mercancías al cargador, éste devolverá dicho documento a cambio de un conocimiento de embarque con la mención embarcado. Cuando el cargador solicite un conocimiento de embarque con la mención embarcado, el transportador podrá modificar cualquier documento emitido anteriormente si con las modificaciones que se agreguen, queda incluida toda información que deba constar en un conocimiento de embarque embarcado" CLASES DE CONOCIMIENTOS DE EMBARQUE. EN CUANTO A SU COMERCIABILIDAD. Pueden ser nominativos, a la orden o al portador. Se desprende del art. 977: "El conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo, y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona determinada, a su orden o al portador." Es nominativo cuando el consignatario es el único facultado para recibir las mercaderías del transportador. En Chile, este conocimiento de embarque se transfiere mediante la cesión de créditos, de conformidad al artículo 1903 del C.C. Es a la orden cuando el consignatario puede transferirlo por medio de un endoso, según dispone el artículo 164 del C.Com. Es al portador cuando no se incluye cláusula a la orden ni se indica persona alguna como consignatario, caso en el cual su transferencia se efectúa por la simple entrega material del documento, art. 164 del C.Com. SEGÚN EL MOMENTO QUE SE EMITE. El conocimiento de embarque puede ser emitido “para embarque” o “recibido para embarcar” cuando sólo acredita que el transportador ha recibido las mercancías, pero aún no las ha cargado en una nave determinada. También puede ser un conocimiento de embarque “embarcado” cuando acredita que el transportador ha cargado las mercancías en una nave o naves determinadas. Está regulado en el art. 1016, que permite al cargador solicitarle al transportador que le emita un conocimiento de embarque “embarcado” consignando el nombre de la nave en que se embarcó y la fecha o fechas de su carga, lo que el porteador puede efectuar, bien sea emitiendo un conocimiento de embarque embarcado, a cambio de la restitución del conocimiento de embarque para embarcar ya emitido, o bien, simplemente, agregando al conocimiento de embarque emitido la mención embarcado, la nave o naves en que se cargó y la fecha.

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GUÍA MARITIMA. La Guía Marítima (Seaway Bill of Lading o Waybill of lading) es un documento que cumple con las otras dos funciones del conocimiento de embarque: prueba del contrato y recibo de mercancía, pero no representa un título de la mercancía y no es comerciable, sea por que el cargador no intenta comerciarla durante el viaje u otra razón. Este documento no tiene una de las características propias del conocimiento de embarque. Uno de estos ejemplos lo constituye el In house shipment, en que la mercancía se envía desde una matriz o sucursal de una compañía transnacional a otra matriz, sin ánimo de comerciar con la mercancía. Señalemos que un Seaway o Waybill es un documento distinto al conocimiento de embarque regular al que -sea mediante la tarja o incorporación de cláusulas o palabras al efecto- se le ha suprimido la calidad de negociable. MENCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE. Están en el art. 1015. Art. 1015: "Son estipulaciones propias del conocimiento de embarque: 1º “La naturaleza general de las mercancías, las marcas principales necesarias para su identificación; una declaración expresa, si procede, sobre su carácter peligroso, y si se dieron instrucciones al respecto; el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad manifestada de otro modo. Todos estos datos se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador”. Se trata de una descripción general de las mercancías. La importancia está en que esta descripción general sirve para la presunción de buena entrega y también sirve para aplicar la limitación de la responsabilidad del transportador, que se determina por bulto o por kilo, cualquiera que sea mayor. 2º “El estado aparente de las mercancías”; 3º “El nombre y el establecimiento principal del transportador”; 4º “El nombre del cargador”; 5º “El nombre del consignatario, si ha sido comunicado por el cargador”; Esto reitera que el consignatario no es parte del contrato y que su inclusión en el conocimiento de embarque no es esencial para que el contrato nazca. 6º “El puerto de carga, según el contrato de transporte marítimo, y la fecha en que el transportador se ha hecho cargo de las mercancías”. 7º “El puerto de descarga, según el contrato de transporte marítimo”, 8º “El número de originales del conocimiento de embarque, si hubiere más de uno”; 9º “El lugar de emisión del conocimiento de embarque”; 10º “La firma del transportador o de la persona que actúe en su nombre”. Recordemos que el conocimiento de embarque puede ser firmado por el capitán (art. 915); por el agente de naves (art. 927 N°10) o por el agente general (arts. 921 y 927 N°10). 11º “El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquier otra indicación de que el flete ha de ser pagado por éste”; 12º “La declaración mencionada en el inc. final del art. 1039”; Es una declaración de imperatividad, Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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porque consiste que en el conocimiento de embarque o cualquier otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo, deberá incluir una declaración en el sentido de que el transporte está sujeto a las disposiciones de ese párrafo y por lo tanto toda estipulación que se aparte de ellas en perjuicio del cargador o del consignatario se tendrá por no escrita. 13º “La declaración, si procede, de que las mercancías se transportarán o podrán transportarse sobre cubierta”. Esta facultad de transportar sobre cubierta, como veremos, puede ser elemento natural o accidental de este contrato. 14º “La fecha o el plazo de entrega de las mercancías en el puerto de descarga, si en ello han convenido expresamente las partes”. También es un elemento accidental del contrato. Naturalmente, es un contrato de ejecución diferida, pero el plazo deben colocarlo las partes. 15º “Todo límite o límites superiores de responsabilidad que se hayan pactado de conformidad con el art. 997”. Art. 997: “El transportador y el cargador podrán pactar límites de responsabilidad superiores a los establecidos en los arts. 992 y 993. El art. 992 establece el límite de 835 Unidades de Cuenta por bulto o 2,5 Unidades de Cuenta por kg. bruto de peso, cualquiera sea mayor y el art. 993 establece la responsabilidad por el retraso, dos y media veces el flete de la mercancía retrasada, pero sin que exceda el flete total por el respectivo contrato de transporte. El inciso final agrega que la omisión en el conocimiento de embarque de una o varias de las enunciaciones precedentes, no afectara a su eficacia jurídica, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el art. 977, esto es, que pruebe la existencia de un contrato de transporte marítimo y que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías obligándose a entregarlas contra la presentación del mismo. VALOR PROBATORIO DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Está regulado en la Sección XI, arts. 1017 a 1020. Es importante para determinar si el transportador cumple o no con su obligación de transportar y entregar las mercancías en destino en el estado que las recibió. REGLA GENERAL: La regla general está en el art. 1020 Nos. 1 y 2. A.-

ENTRE LAS PARTES

El conocimiento de embarque hará presumir que el transportador ha tomado a su cargo las mercancías. Art. 1020: "Salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho una reserva autorizada en virtud de los tres artículos anteriores y en la medida de tal reserva: 1º El conocimiento de embarque hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador ha tomado a su cargo, o en caso de haberse emitido un conocimiento de embarque con la mención Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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embarcado, que se ha cargado las mercancías, tal como aparecen descritas en el conocimiento de embarque, y 2º No se admitirá al transportador prueba en contrario si el conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que ha procedido de buena fe basándose en la descripción de las mercancías que figuraba en ese conocimiento". Este artículo hay que analizarlo al revés, su redacción tiene una influencia anglosajona y por eso se redactó comenzando por las excepciones. Esto es lo que se denomina "presunción de veracidad" del conocimiento de embarque y ella consiste en que se presume que las mercancías se reciben o embarcan (esto último, si es un conocimiento de embarque embarcado) en las condiciones que señala el conocimiento de embarque. Jurídicamente, el estado en que se encuentran las mercancías es el estado que dice el conocimiento de embarque, se está a la literalidad del conocimiento de embarque. "Salvo prueba en contrario", o sea, es una presunción juris tantum o simplemente legal. Hay que probar que no se recibieron en dicho estado las mercancías. B.-

RESPECTO DE TERCEROS

Respecto de las partes que han adquirido de buena fe el conocimiento de embarque, esta presunción de veracidad es jure et de jure o de derecho y no admite prueba en contrario. La ley presume la buena fe, y muy excepcionalmente presume el dolo o la mala fe, por lo que no hay necesidad de probarla, quien quiera desvirtuar la presunción debe probar la mala fe. Si el conocimiento de embarque no dice en que estado se recibieron o cargaron las mercancías, opera el art. 1019 : "Si el transportador o la persona que emite el conocimiento de embarque en su nombre, no hace constar en dicho documento el estado aparente de las mercancías, se entenderá que ha indicado en el conocimiento de embarque que las mercancías estaban en buen estado". Esto es, si las partes emiten un conocimiento de embarque y nada dicen, la ley suple y se entiende que se entregaron las mercancías en buen estado. LAS RESERVAS O EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DEL VALOR PROBATORIO DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Las reservas están tratadas en los arts. 1017 y 1018; ellas son la excepción a la aplicación de la regla general del valor probatorio del conocimiento de embarque, esto es, si hay reservas, no opera la regla general. Para conciliar esto con la prueba en contrario de las presunciones, aclararemos que, si hay reservas ellas limitan la regla general del valor probatorio del conocimiento de embarque y, si no hay reservas, opera la regla general, pero entre las partes puede desvirtuarse por medio de la prueba en contrario, lo que no sucede respecto de terceros, en que la presunción es de derecho, por lo que sólo cabe probar la mala fe del tercero. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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CASOS DE PROCEDENCIA DE LAS RESERVAS Art. 1017: "El transportador o la persona que emita el conocimiento de embarque en su nombre, estampará en dicho conocimiento una reserva en los siguientes casos: 1º Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a la naturaleza general, marcas principales, número de bultos o piezas, peso o cantidad de las mercancías, contenidos en el conocimiento de embarque, no representan con exactitud las mercancías que efectivamente ha tomado a su cargo; 2º En caso de haberse emitido un conocimiento de embarque con la mención embarcado y se sepa o se tengan los mismos motivos razonables de sospecha respecto de las menciones indicadas en el número anterior, y 3º Si no hubiere tenido medios razonables para verificar esos datos" En palabras simples, lo que dice la ley en estos tres números el art. 1017 es que el que emite un conocimiento de embarque puede estampar reservas en los siguientes casos: (a) Cuando sepa (o tenga motivos razonables para suponer) que los datos acerca de las mercancías no representan exactamente el estado verdadero de estas mercancías, sea en un conocimiento para embarcar o embarcado. (b) Que no tiene medios razonables para verificar su exactitud. REQUISITO DE FUNDAMENTO DE LAS RESERVAS Art. 1018 : "Cuando se estampe una reserva en el conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte, dicha reserva deberá especificar las inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los datos del conocimiento o documento que fuera materia de la objeción." OBJETO DE LAS RESERVAS La regla general es la presunción de veracidad. Las reservas son excepciones en el sentido que limitan la aplicación de esa presunción y la desvirtúan. Por eso el legislador ordena al que hace la reserva que tiene que especificar y fundamentarla; de lo contrario sería cosa de colocar un timbre en el conocimiento de embarque señalando que “tiene motivos para creer que no corresponde o que no tuvo medios para verificarlo”. El art. 1018 dice que la reserva debe ser fundada, es decir, que debe especificar las inexactitudes, motivos de sospecha o falta de medios razonables para verificar los datos del conocimiento o documento que se objeta, de manera que no basta con insertar una frase o expresión. CONOCIMIENTO DE EMBARQUE Y FLETAMENTOS Es la relación entre los conocimientos de embarque y los fletamentos. Está en el art. 981 y es un aspecto crucial, ya que en la práctica, debido a las cadenas de contratos que se forman, suelen coexistir contratos de fletamento y de transporte en relación a una misma nave, carga y viaje. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Art. 981: "Las disposiciones de este párrafo no son aplicables a los contratos de fletamento. No obstante, cuando se emita un conocimiento de embarque en cumplimiento de un contrato de fletamento, ellas se aplicarán a ese conocimiento de embarque si éste regula la relación entre el transportador y el transportador efectivo y el tenedor del conocimiento de embarque que no sea el fletador. Si en un contrato se contempla el transporte de mercancías en embarques sucesivos durante un plazo acordado, las disposiciones de este párrafo se aplicarán a cada uno de esos embarques. Cuando un embarque se efectúe en virtud de un contrato de fletamento, se le aplicarán las disposiciones del inciso primero." Esta norma dice qué pasa cuando se emiten conocimientos de embarque en cumplimiento de un fletamento. Aquí pueden darse varias situaciones. Por ej., en un fletamento por viaje, el fletante recibe la carga y le emite al fletador un conocimiento de embarque para probar que la recibió. Otro ej., en un fletamento por tiempo, el fletador tiene la gestión comercial, capta carga de terceros, las que embarca y emite conocimientos de embarque. Como vemos, coinciden ambos contratos: fletamento y transporte, por lo que hay que determinar qué normativa se aplica, ya que una es dispositiva y supletoria (fletamento) y la otra es imperativa (transporte). Aquí es donde juega el art. 981, que se reduce a lo siguiente: cuando hay fletamentos y conocimiento de embarque, el fletamento se aplica sólo entre el fletante y el fletador; mas el conocimiento de embarque respecto de los terceros que no sean el fletador. La relación entre el tercero y el fletante se rige por el conocimiento de embarque, esto es, por el contrato de transporte. Recordemos que el fletante será transportador efectivo y el fletador será transportador contratante (si emite el conocimiento de embarque). La idea es que la póliza de fletamento se aplica sólo entre el fletante y el fletador, pero entre el consignatario (que no es fletador) y el transportador contratante / efectivo, se aplica el conocimiento de embarque. EFECTOS DEL TRANSPORTE MARITIMO OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR Las obligaciones del transportador se reducen a recibir, transportar y custodiar las mercancías desde que las recibe hasta que las entrega, entre los puertos de embarque y de destino, en el que deberá entregarlas en el mismo estado en que las recibió. Esto implica y se desglosa en una serie de operaciones intermedias: recibir, cargar, estibar, trincar, transportar, custodiar, desestibar, descargar y entregar en destino. Si se ha pactado un plazo, debe ejecutar el transporte dentro del mismo. Lo anterior es sin perjuicio de las demás obligaciones y cargas que la ley le coloca. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Art. 982: "La responsabilidad del transportador por las mercancías comprende el período durante el cual ellas están bajo su custodia, sea en tierra o durante su transporte". Art. 983: "Para los efectos del artículo precedente, se considerará que las mercancías están bajo la custodia del transportador desde el momento en que éste las haya tomado a su cargo al recibirlas del cargador o de la persona que actúe en su nombre, o de una autoridad u otro tercero en poder de los cuales, según las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de carga se hayan de poner las mercancías para ser embarcadas y hasta el momento en que las haya entregado en alguna de las siguientes formas: a) Poniéndolas en poder del consignatario, b) En los casos en que el consignatario no reciba las mercancías del transportador, poniéndolas a disposición del consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se trate, aplicables en el puerto de descarga, o c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, según las leyes o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las mercancías. Los términos transportador y consignatario comprenden también a sus dependientes y agentes, respectivamente". RESTITUCIÓN DE LAS MERCANCÍAS El transportador las restituye o entrega en destino: 1.- Entregándolas al consignatario. Esto es lo que se llama entrega directa. 2.- Colocándolas a disposición del consignatario En Chile, esto se hace a través de una empresa portuaria o de un puerto privado o del agente de naves. 3.- Poniéndolas en poder de una autoridad o de un tercero. Los números 2 y 3 se refieren a lo que se denomina retiro indirecto. El art. 983 diversifica las formas de recibir la mercancía y las formas de restituirla, pero la idea es que el transportador responda mientras están bajo su custodia, esto es, desde que las recibe hasta que las restituye. Según las Reglas de La Haya, el transportador era responsable desde que las embarcaba hasta que las desembarcaba (gancho a gancho); pero hoy es distinto el período de custodia, ya que se creó el concepto de la unidad temporal de responsabilidad: el transportador responde mientras las mercancías están en su poder, desde que las recibe hasta que las entrega, sea en tierra o durante su transporte. En la práctica, aquí tienen aplicación ciertas cláusulas o modalidades (muchas de las cuales son Incoterms Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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y se relacionan a la forma de la entrega de la mercancía vendida en una compraventa internacional) y otras, tales como: FIOST (free in, out, stowed and trimmed). La carga se recibe y se entrega embarcada/desembarcada, estibada/desestibada y con el trimaje efectuado. Estas operaciones las hace el cargador al embarque y el consignatario al desembarque. El trimaje es una operación que se hace en los buques de granel y consiste en separar la carga y formar compartimentos estancos para que ella no se mueva con los embates de las olas y desestabilice la nave. LINER, en cambio, es una cláusula propia del contrato de transporte. LASHING/TRIMMED. El lashing es el amarre o trincado dentro de las bodegas. La carga se entrega trincada y se recibe destrincada, operaciones que corren por cuenta del embarcador y consignatario. TRANSPORTE MARITIMO Y POR OTRO MEDIO Otra norma importante es el art. 974 inc. 2º que dice "El contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este párrafo (del contrato de transporte marítimo), sólo por el período señalado en el art. 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado”. Se relaciona al art. 982 : "La responsabilidad del transportador por las mercancías comprende el período durante el cual ellas están bajo su custodia, sea en tierra o durante su transporte". La idea es que se rige por las normas de este Libro III durante el período del art. 982, esto es, durante el período de custodia, desde que las mercancías se ponen a cargo del transportador hasta que las entrega. Por ej., si se entregan las mercancías al porteador en la fábrica del vendedor o cargador (como sucede en el incoterm EX FAB, DOOR TO DOOR o CONTAINER YARD to CONTAINER YARD), el período de custodia y de responsabilidad empieza, de acuerdo al art. 982, saliendo la carga de la fábrica. Y en la descarga es a la inversa, determina el momento en que la custodia y la responsabilidad del transportador terminan. Otra cláusula es DOOR TO DOOR: se extiende la responsabilidad del transportador desde la puerta del cargador en que las recibe hasta la puerta del consignatario en que las entrega. La idea central es la unidad temporal desde que las toma y hasta que las entrega. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR Art. 984 : "El transportador será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las mercancías, así como del retraso de su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en los términos de los arts. 982 y 983 (982, responsabilidad período de custodia; 983, forma de entregar las mercancías), a menos que pruebe que él, sus dependientes o agentes, adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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evitar el hecho y sus consecuencias." El transportador responde de la pérdida, del daño a las mercancías y del retraso en su entrega, o sea, del incumplimiento total; el incumplimiento parcial y del cumplimiento tardío. El sistema opera en base a presunciones. Se establece la presunción de que el transportador recibe la mercancía embarcada en la cantidad, calidad y estado señalado en el conocimiento de embarque. Era una presunción simplemente legal, que algunos denominan PRESUNCION DE VERACIDAD: se presume que las mercancías se reciben tal como dice el conocimiento de embarque y se consagra en el art. 1020 del C. de Comercio, que regula el valor probatorio del conocimiento de embarque. Esta presunción de veracidad se une a la PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD DEL TRANSPORTADOR y esto se traduce en que hay una culpa presumida del transportador por la pérdida o el daño de las mercancías. En términos prácticos, significa que el cargador o el consignatario (el destinatario de la mercancía) solamente debían probar el contrato de transporte (que constaba en el conocimiento de embarque) y el daño a la mercancía, porque se presume que el porteador recibió las mercancías en el estado que dice el conocimiento de embarque y se presume la culpabilidad del transportador por los daños o pérdidas ocurridos durante su custodia. Es el transportador el que debe acreditar su falta de responsabilidad. Esto se complementa con otra presunción: PRESUNCIÓN DE BUENA ENTREGA, consagrada en el art. 1027 del C. de Comercio. Consiste en que se presume que la mercancía fue entregada en el puerto de destino al destinatario o consignatario, en el mismo estado que el transportador la recibió del cargador, al momento del embarque, salvo que el consignatario efectúe un aviso o una protesta por el daño o la pérdida de la mercancía una vez que la recibe, caso en el cual no opera la presunción de buena entrega (lo que no significa que haya una presunción de mala entrega, sólo que no opera la de buena entrega). Entonces, por un lado se presume que las mercancías se embarcaron en el estado que dice el conocimiento de embarque (presunción de veracidad). Se presume que se entregó al destinatario en el mismo estado que dice el conocimiento de embarque (presunción de buena entrega), a menos que haya protesta por el daño o pérdida, ya que si se acredita que la mercancía se recibió dañada o perdida en destino, se presume la culpabilidad del transportador (presunción de culpabilidad), y es este quien deberá probar que no es culpable o no tiene responsabilidad, y esto se consigue por medio de las causales de excepción y limitación de responsabilidad que el propio sistema regula y limita. ¿Cómo juega la responsabilidad?. Se dice que el consignatario o cargador tienen un caso prima facie, basta que acrediten que entregaron la mercancía en buen estado al transportador y que (en destino) la recibieron en mal estado o no la recibieron del todo y el transportador tiene el onus probandi de su falta / exención de responsabilidad. Si el consignatario no da aviso de la pérdida / daño de la mercancía a su entrega en destino, va a operar la presunción de buena entrega y será el consignatario quien deba desvirtuarla. Pero si se prueba el daño o la pérdida y opera la presunción de veracidad, será el porteador el que deba acreditar una no concurrencia, exención o limitación de su responsabilidad. PRESUNCION DE CULPABILIDAD DEL TRANSPORTADOR

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Está en el art. 984 "El transportador será responsable de los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las mercancías, así como del retraso en su entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en los términos de los arts. 982 y 983. Se establece una responsabilidad prima facie o presumida, puesto que basta la que la pérdida, daño o retraso de la mercancía se haya producido dentro del período de custodia del transportador, para que este sea, en principio, responsable. Luego agrega la norma: “a menos que pruebe que él, sus dependientes o agentes adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus consecuencias". El transportador puede desvirtuar la responsabilidad si prueba que actuó con la debida diligencia para tomar todas las medidas razonables para evitar las consecuencias del hecho. En el fondo, lo que el transportador prueba es que el incumplimiento de su obligación, constituido por la pérdida, daño o retraso de la mercancía, no le es imputable, porque actuó diligentemente. Es una carga equivalente a la establecida en el art. 1547, inciso tercero para los demás deudores civiles: “la prueba de la debida diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo”. La debida diligencia desvirtúa y exime de responsabilidad; por ello -a diferencia de las Reglas de la Haya- no se contempla la exención por falta o culpa náutica. Las medidas que razonablemente podrían exigirse se refieren a la diligencia o cuidado medio, porque es un contrato que cede en provecho de ambos (art. 1547 del C.C.). El que determina cuáles son las medidas razonables es el juez, quien casuísticamente debe comparar el actuar del transportador, sus agentes y dependientes con el que habría tenido un transportador prudente o diligente. El test del transportador o marino prudente es una comparación de una conducta real y efectiva con la conducta ideal que habría sido esperable de un transportador diligente en la misma situación. Es un juicio objetivo, que se limita a comparar conductas. A este respecto, es interesante señalar que el tribunal tiene la facultad de apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 1206 N°4). La presunción de culpabilidad debe entenderse en función de las otras presunciones : por la presunción de veracidad del conocimiento de embarque, se reputa que el porteador recibió las mercancías tal como aparecen descritas en el conocimiento de embarque (su literalidad), de suerte que si prima facie se establece que hubo una pérdida, daño o retardo ocurrido durante la custodia del transportador, se le presume atribuible y se le traslada la carga de refutar la presunción por medio de la prueba de la debida diligencia en tomar las medidas necesarias para haberlas evitado. Por el contrario, si el consignatario recibe la mercancía sin avisar pérdida, daño o retraso (por medio de los avisos o protestas del art. 1027), por el hecho de poner las mercancías en su poder, se presume que las mercancías se entregan tal como señala el conocimiento de embarque y, si nada señala, en buen estado. O sea, se presume que el transportador entregó las mercancías tal como las recibió, y por ello se llama presunción de buena entrega El consignatario debe probar que la pérdida, el daño o el retraso se produjeron estando las mercancías bajo la custodia del transportador y para eso basta que pruebe que las mercancías no se encontraban en el estado en que aparecen descritas en el conocimiento, o en buen estado si éste nada dice. Aquí cobra importancia la diferencia entre el conocimiento de embarque embarcado, que hace presumir Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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que la mercancía estaba sana y en buen estado cuando se embarcó y esto puede ser importante también para la relación que hay entre el transportador y el agente o persona encargada de la estiba y desestiba. Para configurar la responsabilidad civil contractual del porteador marítimo no basta con la presunción de culpabilidad, es necesario que concurran los demás elementos de la responsabilidad: (i) el contrato; (ii) el perjuicio, y (iii) el nexo causal. El contrato de transporte se prueba, por excelencia, por medio del conocimiento de embarque (art. 977), pero también puede probarse por el documento o medio que haga las veces de conocimiento de embarque (arts. 978 y 1026) e incluso por medio de testigos o de otros medios de prueba, ya que: (i) es un contrato consensual; (ii) en los negocios mercantiles es admisible la prueba de testigos (art. 128 C.Com.), y (iii) el contrato de transporte es subsidiario y, aunque nada haya escrito, se aplicarán las reglas de transporte (art. 928, inciso 4° C.Com.). El perjuicio, constituido por la pérdida, daño o retardo de la mercancías (que corresponden a los casos de incumplimiento total, parcial y tardío), así como los demás perjuicios sufridos por el consignatario, el dueño de la carga o, en general, el titular de la acción, deben probarse de acuerdo a las reglas generales, con la salvedad que en materia marítima es admisible cualquier clase de prueba (art. 1206 N°1) en cualquier estado del juicio (1206 N°2). Lo mismo sucede con el nexo causal. Pero en este caso el transportador puede alegar en su favor la concurrencia de causas que no le sean imputables. En el caso de pluralidad de causas opera el art. 991 : "Cuando la culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, concurra con otra u otras causas para ocasionar la pérdida, el daño o retraso en la entrega, el transportador solo será responsable de la parte de la pérdida, daño o retraso que puedan atribuirse a su culpa o negligencia o a la de sus dependientes o agentes, siempre que pruebe el monto de la pérdida, daño o retraso que son imputables a la otra u otras causas". En caso de pluralidad de causas es carga del porteador : (i) acreditar la existencia de causas; (ii) que ellas no le sean de responsabilidad del porteador, y (iii) probar el monto de la pérdida, daño o retraso atribuible a estas causas. Esto se denomina carga de probar la pluralidad de causas y la segregación del daño. Es una carga del porteador. RETRASO, PÉRDIDA Y DAÑO RETRASO: Está regulado en el art. 985. Art. 985 : "Hay retraso cuando las mercancías no han sido entregadas en el puerto de descarga previsto en el contrato de transporte marítimo, dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de tal acuerdo, cuando no han sido entregadas dentro del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, sería razonable exigir de un transportador diligente" El retraso es la falta de entrega dentro de plazo. Ahora, el plazo no es un elemento esencial, sino accidental, de este contrato: deben pactarlo las partes en el conocimiento de embarque. A falta de pacto, se considera que las mercancías no se entregaron dentro del plazo, cuando no se entregaron dentro del tiempo en que un transportador diligente habría efectuado el transporte, y este, que parece un elemento Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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natural del contrato porque lo incluye la ley, es en realidad un elemento esencial, porque es una norma imperativa que las partes no pueden dejar sin efecto. Nuevamente, para determinar el retraso, será necesario hacer una comparación entre el actuar del transportador, sus agentes y dependientes y la que habría asumido un transportador diligente. PERDIDA: Está en el art. 986. Art. 986 : "Se considerarán perdidas las mercancías si no han sido entregadas en su destino, en alguna de las formas señaladas en el inciso primero del art. 983 dentro de los sesenta días siguientes a la expiración del plazo de entrega determinado con arreglo al artículo anterior." Hay pérdida entonces si, dentro de los 60 días siguientes a la expiración del plazo de entrega expresamente acordado o el razonablemente exigible de un transportador diligente, no se entregan las mercancías. Por lo tanto, la pérdida es el retraso, más 60 días. DAÑO: Acá entramos al juego de las presunciones y de los avisos. El punto de partida es el que señala el art. 1027 Nº 1, que establece lo que llamamos presunción de buena entrega. Art. 1027 : "El hecho de poner las mercancías en poder del consignatario hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha entregado tal como aparecen descritas en el documento de transporte o en buen estado, si éste no se hubiere emitido. No procederá esta presunción en los siguientes casos: 1º Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso por escrito de la pérdida o daño, especificando la naturaleza de estos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la fecha en que las mercancías fueron puestas en su poder, o 2° Cuando la pérdida o daño de que se trate no sea visible, y se haya dado aviso por escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza de estos, a más tardar en el plazo de quince días consecutivos, contado desde la fecha en que las mercancías fueron puestas en poder del consignatario. No será necesario dar aviso de pérdida o daño respecto de los que se hayan comprobado en un examen o inspección conjunta de las partes, efectuada al momento de ser recibidas las mercancías por el consignatario”. Si el consignatario no da avisos ni efectúa la inspección conjunta, las mercancías se presumen entregadas en el estado que señala el conocimiento de embarque (o en buen estado), pero esta presunción no inhibe al consignatario, dueño de la mercancía o reclamante que demande, alegue y pruebe el daño o pérdida, desvirtuando la presunción. Si, por el contrario, da el aviso de pérdida o daño, desvirtúa la presunción de buena entrega, pero le sigue pesando la carga de acreditarlos en el respectivo juicio. El aviso desvirtúa la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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presunción pero, por sí, no acredita el daño, no se crea una “presunción de daño”. INCENDIO Art. 987: "En caso de incendio el transportador será responsable: 1º De la pérdida o daño de las mercancías, o del retraso en la entrega de las mismas, si el reclamante prueba que el incendio se produjo por culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, o 2º De la pérdida o el daño o el retraso de la entrega cuando el reclamante pruebe que han sobrevenido por culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes, en la adopción de todas las medidas que, razonablemente, podían exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias." El transportador es responsable por el incendio cuando el reclamante prueba que el incendio se originó por culpa de aquél o sus dependientes, sea en su origen o en adoptar medidas para combatir el incendio. Esto implica que el incendio se presume fortuito, a menos que el reclamante pruebe culpa en su origen o en la adopción de las medidas para combatirlo. Algunos autores estiman que acá hay un retroceso respecto de las Reglas de La Haya, en las cuales, si el transportador quería eximirse por el incendio, tenía que probar que éste era fortuito, esto es, el incendio se presumía culpable y el transportador debía acreditar su inocencia. Ahora es el reclamante el que debe probar la culpa, prueba que es difícil para un consignatario que está en tierra, ya que el incendio ocurre, generalmente en el mar. AUXILIOS EN EL MAR Art. 990 : "En caso de prestarse auxilios a terceros, el transportador no será responsable, salvo por avería gruesa, cuando la pérdida, el daño o el retraso en la entrega, hayan provenido de medidas adoptadas para el salvamento de vidas humanas o de medidas razonablemente adoptadas para el salvamento de bienes en el mar". LÍMITES A LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR Es un sistema de limitación de responsabilidad especial del transporte marítimo, que prima sobre el sistema de limitación de responsabilidad del armador que ya estudiamos. Existen los siguientes límites: -

Por pérdida y daño

Según el art. 992 son: -

Son 835 unidades de cuenta por bulto (las unidades de cuenta son equivalentes a los DEG), o 2,5 unidades de cuenta por kilogramo bruto de mercancía. Cualquiera sea mayor.

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Art. 992: "La responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la pérdida o del daño de las mercancías, de acuerdo con lo dispuesto en la sección precedente, estará limitada a un máximo equivalente a ochocientos treinta y cinco unidades de cuenta por bulto u otra unidad de carga transportada o a dos y media unidades de cuenta por kilogramo de peso bruto de las mercancías perdidas o dañadas, si esta cantidad es mayor". El art. 996 establece una regla de interpretación. Art. 996: "Para determinar en el caso del art. 992 qué cantidad es mayor, se aplicarán las normas siguientes: 1º En los casos en que, para agrupar mercancías, se use un contenedor, una paleta o un elemento de transporte análogo, se considerarán como un bulto o una unidad de carga transportada, cada uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el conocimiento de embarque, si se ha emitido, o bien en cualquier otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo. Si se omite la mención señalada en los referidos documentos, las mercancías contenidas en ese elemento de transporte serán consideradas como una unidad de carga transportada. 2º En los casos en que se haya perdido o dañado el propio elemento de transporte, éste será considerado como una unidad independiente de carga transportada, salvo que sea de propiedad del transportador o proporcionado por él." -

Por retraso

El límite es 2,5 veces el flete de la mercancía retrasada, con el límite máximo del flete total. Art. 993: "La responsabilidad del transportador por el retraso en la entrega con arreglo a lo dispuesto en la sección precedente, estará limitada a una suma equivalente a dos veces y media el flete que deba pagarse por las mercancías que hayan sufrido retraso, pero no excederá de la cuantía total del flete que deba pagarse en virtud del respectivo contrato de transporte marítimo de mercancías." El límite máximo a aplicar por daño, pérdida o retraso no incluye intereses ni costas. Art. 995: "En los límites de responsabilidad a que se refieren los artículos precedentes no se considerarán incluidos los intereses producidos por la suma en que se evalúen los daños, ni las costas judiciales" Las partes pueden pactar un límite convencional mayor, pero no uno menor, ya que la norma es imperativa y si se transgrede con una cláusula, estipulación o pacto, ésta se tendrá por no escrita: es inexistente. Este límite es aplicable tanto en reclamos por responsabilidad contractual como extracontractual. Según el art. 998, “Tanto las exoneraciones como los límites de responsabilidad establecidos en este párrafo, serán aplicables a toda acción contra el transportador por las pérdidas o el daño de las mercancías a que se refiere el contrato de transporte marítimo, así como por el retraso en su entrega, independientemente de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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que la acción se funde en la responsabilidad contractual, en la responsabilidad extracontractual o en otra causa”. LIMITACION DE RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES Y DEPENDIENTES Está en el art. 999. Art. 999: "Cuando se ejerciten las acciones de los artículos precedentes contra un empleado o agente del portador, estos podrán acogerse a las exoneraciones y límites de responsabilidad que el transportador pueda invocar, en virtud de las disposiciones de este párrafo, siempre que prueben que han actuado en el ejercicio de sus funciones". Siempre que prueben que han actuado dentro de sus funciones pueden acogerse a los límites de responsabilidad, puesto que si se trata de acciones u omisiones efectuadas sin relación a la expedición marítima, no tiene derecho a limitar su responsabilidad. EXCEPCIONES A LOS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD Arts. 1001 y 1002. Art. 1001: "El transportador no podrá acogerse a la limitación de responsabilidad establecida en los arts. 992 y 993 si se prueba que la pérdida, el daño o el retraso en la entrega provinieron de una acción u omisión del transportador realizadas con intención de causar tal pérdida, daño o retraso, o temerariamente y en circunstancias que pueda presumirse que tuvo conocimiento de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño o el retraso". Art. 1002: "No obstante lo dispuesto en el art. 999, los dependientes o agentes del transportador no podrán acogerse a la limitación de responsabilidad establecida en los arts. 992 y 993, si se prueba que la pérdida, el daño o el retraso en la entrega provinieron de una acción o una omisión de ellos realizada con intención de causar tal pérdida, daño o retraso, o temerariamente y en circunstancias que pueda presumirse que tuvieron conocimiento de que probablemente sobrevendrían la pérdida, el daño o el retraso". En otras palabras se cubren las hipótesis de actuación dolosa o con culpa con representación, v.gr: sobrecarga de la nave, la nave puede transportar 50 mil tons. y la cargan con 75 mil tons. El transportador no puede menos que saber que con 25 mil tons. de sobrepeso es probable que la nave se hunda. Otro ej., transportar carga sobre cubierta contra instrucción expresa del cargador. Art. 1005 inciso final: "Para los efectos indicados en la sección quinta de este párrafo (excepciones a la limitación de responsabilidad), se presumirá que se ha incurrido en las conductas dolosas o culposas previstas en los arts. 1001 y 1002, cuando se ha infringido el acuerdo expreso de transportarlas bajo cubierta". El 1005 inc. final es un caso en que la ley presume el dolo; esto no es la regla general, porque en derecho no se presume el dolo; se presume la buena fe. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR CONTRATANTE Y DEL TRANSPORTADOR EFECTIVO Como se dijo, transportador contratante es el que celebra el contrato de transporte y transportador efectivo es aquel que ejecuta todo o parte del transporte. Estas figuras nacen en las Reglas de Hamburgo, y son muy propias o usuales en los casos en que hay tráficos o rutas que son de determinados navieros o transportadores. Ej. Viaje Valparaíso-Hamburgo, pero el tráfico o línea del transportador es el Pacífico y Atlántico americanos, por lo que en Panamá transborda la carga y otro transportador, que tiene ese tráfico, la lleva a Hamburgo. El transportador efectivo no entra en un contrato con el cargador; es el transportador propiamente tal (o contratante) el que lo contacta y le sub contrata parte de del trayecto que se obligó a efectuar. Art. 1006 : "Cuando la ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada a un transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para ello, el transportador seguirá siendo responsable de la totalidad del transporte convenido. Respecto del transporte que sea ejecutado por el transportador efectivo, el transportador será responsable solidariamente con aquél de las acciones u omisiones que en el ejercicio de sus funciones puedan incurrir, tanto el transportador efectivo como sus dependientes y agentes". Lo que la ley establece es lo siguiente: 1.Cuando el transportador contratante encomiende todo o parte del transporte a un transportador efectivo, aquél sigue siendo responsable ante el cargador por la totalidad del trayecto. La primera regla es que, no porque se encomiende, subcontrate o delegue toda o parte de la función de transportar a un transportador efectivo, el transportador contratante dejará de ser responsable ante el cargador. Lo que se delega es la función, no la obligación ni la consiguiente responsabilidad. 2.Respecto a la parte que efectuó el transportador efectivo existe solidaridad entre ambos transportadores por las acciones u omisiones del transportador efectivo, sus agentes y dependientes. Es una solidaridad legal pasiva, con fuente en la ley, por lo hechos del transportador efectivo y respecto a las obligaciones que contraiga el transportador contratante ante el cargador y consignatario. Ella operará cualquiera que sea el vínculo contractual y/o el negocio existente entre transportador contratante y efectivo, en cuya virtud el transportador contratante delegó parte de su tarea en el efectivo. Este vínculo es, generalmente, un fletamento, esto es, el fletador celebra contratos de transporte con terceros y para cumplir con estos, ejerce los derechos que su calidad de fletador le da y le encomienda el transporte al fletante, que pasa a ser transportador efectivo. CARGA SOBRE CUBIERTA Casos en que se permite: Se señalan tres situaciones en las cuales el transportador puede transportar carga sobre cubierta. -

Cuando se pacta con el cargador (elemento accidental del contrato);

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Cuando lo permite la ley (elemento de la naturaleza del contrato), y Cuando lo permiten los usos del transporte (uso o costumbre que suple a la ley o praeter legem).

Este acuerdo que permite transportar carga sobre cubierta no se presume: debe incluirse en el documento en que conste el contrato, y si nada dice el contrato, es el transportador es quien debe probarlo. Pero no puede probar que existe este consentimiento respecto de terceros que hayan adquirido de buena fe el conocimiento de embarque. Esto, se explica en que el conocimiento de embarque es un título que representa las mercancías, y que es negociable, y se protege al tercero manteniéndole las condiciones señaladas en ese documento y en cuya virtud él las adquirió. La idea es que el tercero se basa en lo que dice el conocimiento de embarque, y si el conocimiento de embarque no dice eso, él no tiene por qué suponer que se puede cargar sobre cubierta; y la ley protege esta creencia. Recordemos que el conocimiento de embarque es un título que representa a la mercancía. Es la misma idea del art. 1020 Nº 2 (valor probatorio del conocimiento de embarque y reservas), el conocimiento de embarque hace presumir que las mercancías se encuentran en el estado que dice el conocimiento de embarque y respecto de terceros es una presunción de derecho. Se protege el carácter de título de mercancía del conocimiento de embarque. Solamente hay un caso en el cual el acuerdo se presume: cuando la nave es, por su naturaleza, apta para llevar carga sobre cubierta. INFRACCION DEL TRANSPORTADOR: Si el transportador lleva carga sobre cubierta y no está autorizado para hacerlo, sucede lo siguiente: -

Es responsable de la pérdida, daño o retraso que sean consecuencia de esa infracción, Se presume su dolo o culpa y pierde el derecho a limitar la responsabilidad. Estamos frente a una excepción en derecho, esto es, que se presume el dolo, y por lo tanto pierde el derecho a limitar su responsabilidad.

OBLIGACIONES DEL CARGADOR -

Pagar el flete

Por regla general, el flete se paga en destino, contra entrega de las mercancías (freight collect). Es distinto al fletamento por viaje en que el flete se paga por anticipado (freight in advance). Si no se dice en el conocimiento de embarque que el flete deba pagarlo el consignatario, se presume que no debe pagarlo, y no se puede probar en contrario respecto de terceros que han adquirido de buena fe el conocimiento de embarque. Nuevamente, la misma idea: la ley protege al tercero que es ajeno a este contrato y que adquiere un conocimiento de embarque. La ley protege esa buena fe y todas las situaciones en que tiendan a modificar esto serán inoponibles respecto a los terceros. Art. 1021: “Por regla general, a menos que se estipule expresamente otra cosa, el flete se gana y será exigible una vez entregadas las mercancías en el destino previsto en el contrato, en alguna de las formas que señalan las letras a), b) o c) del artículo 983. No se deberá flete por las mercancías perdidas por caso Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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fortuito o fuerza mayor. Sin embargo, cuando las mercancías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería común, se pagará el flete correspondiente como si aquéllas hubiesen llegado a destino. La estipulación de flete pagadero a todo evento, surtirá efecto siempre que la carga se encuentre a bordo y la nave haya iniciado el viaje. El conocimiento de embarque en el que no se especifiquen el flete pendiente de pago o no se indique de otro modo que el flete ha de ser pagado por el consignatario, conforme a lo dispuesto en el número 11 del artículo 1015, o en que no se especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario, hará presumir, salvo prueba en contrario, que el consignatario no ha de pagar ningún flete ni demoras. Sin embargo, no se admitirá al transportador prueba en contrario, cuando el conocimiento de embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya procedido de buena fe basándose en la falta de tales indicaciones en el conocimiento de embarque”. -

Indicar la peligrosidad de las mercancías que carga.

El cargador está obligado a advertirle al transportador el carácter de peligroso de las mercancías, y de las precauciones que debe tomar para manipularlas. Art. 1013: "En el caso de las mercancías peligrosas, el cargador señalará, de manera adecuada, mediante marcas o etiquetas, las mercancías que tengan esas características. El cargador que ponga mercancías peligrosas en poder del transportador o de un transportador efectivo, según el caso, le informará del carácter peligroso de aquellas y de ser necesario, de las precauciones que deban adoptarse”. -

Ser veraz en los datos de la mercancía que carga.

Art. 1022. “Se considerará que el cargador garantiza al transportador la exactitud de los datos relativos a la naturaleza general de las mercancías, sus marcas, número, peso y cantidad, que haya proporcionado para su inclusión en el conocimiento de embarque.” RESPONSABILIDAD DEL CARGADOR -

Por daños causados a la nave

Arts. 1012 y siguientes. El cargador es responsable por las pérdidas sufridas por el transportador o por el daño sufrido por la nave cuando haya culpa del cargador, sus agentes o dependientes. Art. 1012: "Por regla general el cargador, sus dependientes o agentes, sólo serán responsables de la pérdida sufrida por el transportador o por el transportador efectivo, o del daño sufrido por la nave, cuando la pérdida o el daño de que se trate, hayan sido causados por culpa o negligencia de dicho cargador, sus dependientes o agentes" Se trata, pues, de una responsabilidad contractual subjetiva: requiere culpa o dolo, pero a diferencia de la responsabilidad del transportador, no se presume la culpa del cargador, debe acreditarse y, además, debe darse un aviso. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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En efecto, el art. 1031 establece un aviso que el transportador debe dar al cargador, señalando que la pérdida o el daño se han debido a la culpa del cargador o de sus empleados o agentes. Art. 1031 : "Si el transportador o el transportador efectivo no dan al cargador aviso por escrito de pérdida o daño, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no han sufrido pérdida o daño causados por culpa o negligencia del cargador, sus empleados o agentes. El aviso a que se refiere el inciso precedente indicará la naturaleza general de la pérdida o daño y deberá darse dentro de noventa días consecutivos, contados desde la fecha en que se produjo tal pérdida o dañó, o desde la fecha de entrega de las mercancías, en conformidad con las letras a), b) o c) del art. 983 según sea el caso, si esta fecha fuere posterior." La ley establece el plazo de 90 días para ese aviso. Si no se da el aviso, se presume que no hay perdida o daño imputable al cargador. Si, por el contrario, se da el aviso, el transportador va a tener que probar (en el respectivo juicio) los elementos que configuran la responsabilidad del cargador. -

Por el transporte de mercancías peligrosas

En esta misma sección, la ley regula la situación de las mercancías peligrosas (art. 1013 sección IX). Art. 1013 inc. 2º: "... Si el cargador no lo hace y el transportador o el transportador efectivo no tienen conocimiento del carácter peligroso de las mercancías por otro conducto, esta omisión tendrá los siguientes efectos: 1º El cargador será responsable respecto del transportador y de todo transportador efectivo, de los perjuicios resultantes del embarque de tales mercancías, y 2º Las mercancías podrán en cualquier momento ser descargadas, destruidas o transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnización. Las disposiciones de este artículo no podrán ser invocadas por una persona que durante el transporte se haya hecho cargo de las mercancías, a sabiendas de su carácter peligroso. Aun cuando se ponga en conocimiento del transportador o del transportador efectivo el carácter peligroso de las mercancías, si éstas llegaren a constituir un peligro real para la vida humana o los bienes, podrán ser descargadas, destruidas o transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnización, salvo cuando exista la obligación de contribuir a la avería gruesa o cuando el transportador sea responsable en conformidad con lo dispuesto en los arts. 984 al 991 de este párrafo". Si el cargador no advierte de lo peligroso de la carga y de la precaución que debe tomar para manipularlas, debe responderle de los daños que sufran, y el transportador tiene derecho a deshacerse de las mercancías. -

Por incumplimiento de las garantías del cargador

Arts. 1022 y siguientes: Art. 1022. “Se considerará que el cargador garantiza al transportador la exactitud de los datos relativos a la naturaleza general de las mercancías, sus marcas, número, peso y cantidad, que haya proporcionado para su inclusión en el conocimiento de embarque. El cargador indemnizará al transportador de los perjuicios resultantes de la inexactitud de esos datos, aun cuando haya transferido el conocimiento de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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embarque. El derecho del transportador a tal indemnización no limitará, en modo alguno, su responsabilidad en virtud del contrato de transporte marítimo respecto de cualquier persona distinta del cargador”. La ley impone al cargador la obligación de garantizar al transportador la verdad de los datos acerca de las mercancías que embarca y del estado de las mismas. Recordemos que el conocimiento de embarque hace presumir que las mercancías se reciben en el estado que señala éste. La ley dispone que el cargador es responsable ante el transportador de la veracidad de lo que dice; le impone un DEBER DE VERACIDAD. En consecuencia, el cargador debe indemnizar al transportador los perjuicios que la inexactitud de los datos le hayan provocado, esto es, si infringe su deber de veracidad. Pero esto no altera la responsabilidad del transportador respecto de terceras personas, como el consignatario ni otros terceros. La idea es que el consignatario quede al margen de este problema entre transportador y cargador. Recordemos que, por lo demás, la presunción de veracidad del conocimiento de embarque es jure et de jure respecto de los consignatarios y demás terceros que estén de buena fe. ¿Qué sucede en la praxis?. El cargador está obligado a decir la verdad y a indemnizar los perjuicios que sufre el transportador producto de la falta de veracidad de éste, pero en la práctica cuando las mercancías no están en buen estado, entonces el transportador le dice al cargador: las mercancías no están buenas, lo voy a poner en el conocimiento de embarque (como se dice en la jerga del negocio marítimo, “voy a ensuciar el conocimiento de embarque”), lo que complica al cargador, ya que si el conocimiento de embarque se “ensucia”, porque se coloca en él que las mercancías están en mal estado, ningún consignatario va a querer recibir esa mercancía en mal estado. ¿Qué sucedió?, que el cargador le pedía al transportador que no ensuciara el conocimiento de embarque, a cambio de una garantía que respondería en el caso que hubieran reclamos de terceros en su contra por el estado de las mercancías, probabilidad alta, porque si hay un conocimiento de embarque limpio y mercancía dañada, es fijo que el consignatario o el dueño de la carga reclamarán al porteador marítimo. El transportador se coloca en una situación muy riesgosa si recibe una mercancía en mal estado y emite un conocimiento “limpio”, ya que no va a poder entregar en destino en buenas condiciones. De ahí que el cargador le ofrezca garantizarle una indemnización. En términos jurídicos, cuando el transportador le hace ver al cargador el incumplimiento de esta obligación y le dice que va a emitir un conocimiento de embarque señalando el mal estado de las mercancías (sucio), el cargador garantiza al transportador que le indemnizará los perjuicios que la inexactitud del conocimiento de embarque pudiera irrogarle. En la jerga marítima esta garantía se llama "respondo". En las Reglas de Hamburgo se enfrentó esta práctica, a fin de regularla, porque esta situación venía ocurriendo desde hace tiempo y ella puede envolver un fraude para terceros, concretamente, para el consignatario, ya que el consignatario está a lo que dice la literalidad del conocimiento de embarque para decidir si recibir o no la mercancía y, si además el transporte envuelve una compraventa internacional, lo que diga o no diga el conocimiento de embarque acerca de la mercancía será determinante para que el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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comprador acepte o no la mercancía en viaje y, eventualmente y dependiendo de lo pactado, pague o no su precio. Esto se reguló de la siguiente manera: Art. 1023. “La carta de garantía o el pacto en cuya virtud el cargador se compromete a indemnizar al transportador, por los perjuicios resultantes de la emisión del conocimiento de embarque efectuada por éste o por la persona que actúe en su nombre, y que no contenga reserva alguna sobre los datos proporcionados por el cargador para su inclusión en dicho documento, o sobre el estado aparente de las mercancías, no surtirá efecto respecto de un tercero o de un consignatario a quienes se haya transferido el conocimiento de embarque”. Art. 1024. “Tanto la carta de garantía como el pacto, en su caso, serán válidos respecto del cargador, salvo que el transportador o la persona que actúe en su nombre, omita la reserva a que se refiere el artículo anterior, con la intención de causar perjuicio a un tercero, incluso a un consignatario que se basó en la descripción de las mercancías contenidas en el respectivo conocimiento de embarque. En este caso, si la reserva omitida se refiere a datos que proporcionó el cargador para su inclusión en el conocimiento de embarque, el transportador no tendrá derecho a ser indemnizado por el cargador”. Art. 1025. “En el caso de fraude a que se refiere el artículo anterior, el transportador será responsable, y no podrá acogerse a la limitación de responsabilidad establecida en este párrafo, respecto de los perjuicios sufridos por un tercero, incluido un consignatario, al haber actuado éstos basándose en la descripción de las mercancías contenidas en el conocimiento de embarque”. El pacto de indemnización con que el cargador garantiza al transportador resarcirle los perjuicios en que incurra, para que no haga constar el verdadero estado de las mercancías que se embarcan en el conocimiento de embarque o, dicho de otro modo, con el objeto de que no haga reservas respecto de este estado de las mercancías, este pacto de indemnización surte efectos entre el cargador y el transportador pero no surte efectos respecto de terceros. Y el principal de estos terceros es el consignatario, a quien, le es por tanto inoponible el respondo. Ahora, incluso respecto de las partes, la ley priva de efectos a este pacto si se actúa con la intención de perjudicar a un tercero y en este caso el transportador pierde su derecho a limitar la responsabilidad. OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO 1.El consignatario debe recibir las mercancías, porque debe permitir que el transportador las entregue (pague). La entrega de las mercancías es, jurídicamente, un pago, y el consignatario, que es el acreedor, debe permitirle que le pague, salvo que se exima de ello por una causa legal, por ej. que sean mercancías prohibidas, de contrabando. Esto debe relacionarse con la estipulación de derechos en favor de terceros que envuelve el conocimiento de embarque, ya que, para que el transporte genere derechos y obligaciones al consignatario, es menester que éste acepte su calidad de consignatario, lo que generalmente se hace aceptando el conocimiento de Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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embarque y los derechos y deberes que éste le genere. 2.La segunda obligación (que en puridad es una carga), es efectuar los avisos de perdida, daño o retraso estipulados en los arts. 1027 y 1029, a objeto de desvirtuar la presunción de buena entrega. Art. 1027 : "El hecho de poner las mercancías en poder del consignatario hará presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha entregado tal como aparecen descritas en el documento de transporte o en buen estado, si éste no se hubiere emitido. No procederá esta presunción en los siguientes casos: 1º Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso por escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar el primer día hábil siguiente al de la fecha en que las mercancías fueron puestas en su poder, o 2º Cuando la pérdida o el daño de que se trate no sean visibles, y se haya dado aviso por escrito de pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar en el plazo de quince días consecutivos, contado desde la fecha en que las mercancías fueron puestas en poder del consignatario. No será necesario dar aviso de pérdida o daño respecto de los que se hayan comprobado en un examen o inspección conjunta de las partes, efectuada al momento de ser recibidas las mercancías por el consignatario". Es una carga, porque si no se dan los avisos, la consecuencia jurídica no es que proceda la ejecución forzada o la indemnización que son propias del incumplimiento de una obligación; sino que se gesta una presunción en contra del consignatario y a favor del porteador, que es la presunción de buena entrega, por ello que es una carga más que una obligación. Art. 1029 : "El derecho a indemnización por los perjuicios resultantes del retraso en la entrega, caducará si no se da aviso de ellos por escrito al transportador dentro de sesenta días consecutivos contados desde la fecha en que las mercancías hayan sido puestas en poder del consignatario" En el caso de retraso de las mercancías, si el consignatario no da aviso del retraso dentro de 60 días consecutivos desde que han sido puestas las mercancías en poder del consignatario, caduca la responsabilidad del transportador. Aquí no hay una presunción, sino que derechamente una caducidad de la acción para reclamar la responsabilidad del porteador en virtud de estas reglas. 3.-

Pagar el flete, cuando así se haya estipulado en el conocimiento de embarque. Art. 1021.

Art. 1021, inciso 4: “El conocimiento de embarque en el que no se especifiquen el flete pendiente de pago o no se indique de otro modo que el flete ha de ser pagado por el consignatario, conforme a lo dispuesto en el número 11 del artículo 1015, o en que no se especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario, hará presumir, salvo prueba en contrario, que el consignatario no ha de pagar ningún flete ni demoras.” Inciso 5: “Sin embargo, no se admitirá al transportador prueba en contrario, cuando el conocimiento de embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya procedido de buena fe basándose en la falta de tales indicaciones en el conocimiento de embarque.” Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO AÉREO.

CONCEPTO DE AERONAVE. La aeronave se define en el art. 27 del C.A. como “todo vehículo apto para el traslado de personas o cosas y destinado a desplazarse en el espacio aéreo, en el que se sustenta por reacción del aire con independencia del suelo”. Conforme a esta definición legal, es aeronave todo vehículo o medio de transporte creado por el hombre para desplazarse de un lugar a otro por vía aérea, sea por reacción del aire o sustentación, como respuesta a una fuerza impulsora que puede ser propia o externa. De tal forma, es aeronave aquella capaz de generar vuelo por propulsión, sea a reacción o tracción, y aquella que efectúe el vuelo por un medio no mecánico, como el planeador. En todo caso, siempre debe estar presente la capacidad de transportar personas o cosas. CLASIFICACIÓN DE LAS AERONAVES. El art. 29 del C.A. establece una clasificación basada en la propiedad de la aeronave, distinguiendo entre aeronaves del Estado y civiles. Las aeronaves de Estado se subdividen en militares, que son las propias de las fuerzas armadas, utilizadas para operaciones militares o tripuladas por personal militar en el ejercicio de sus funciones y las aeronaves de Estado propiamente tales, destinadas a servicios de policía o de aduana. Las aeronaves civiles son todas las que no estén comprendidas en la clasificación anterior, aun cuando pertenezcan a organismos, servicios o empresas del Estado; a las municipalidades o al Fisco (art. 31). Por otra parte, según el artículo 30, las aeronaves civiles se subdividen en aeronaves de uso comercial y aeronaves de uso no comercial o privado. Entre las primeras se incluyen las aeronaves destinadas al transporte aéreo de pasajeros y de mercancías, sea internacional o de cabotaje, mientras que en las segundas se incluyen, por ejemplo, las destinadas a los servicios de trabajos aéreos y de vuelos recreativos o deportivos. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AERONAVE. La aeronave es un bien mueble que, conforme a lo dispuesto por el art. 567 del C.C. es de aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia, sea por sí misma (semoviente) o por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Sin perjuicio de su naturaleza mueble, el legislador las somete al régimen registral de los Capítulos II y III del Título II, lo que se justifica en su importancia económica, tal como las naves. Así, las aeronaves son hipotecables y su transferencia se sujeta a la solemnidad de otorgar el respectivo acto o contrato por medio de escritura pública o instrumento privado protocolizado ante notario, debiendo inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, a cargo de la D.G.A.C. LA MATRICULA O INSCRIPCIÓN DE AERONAVES.

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La matrícula es el acto por el cual se inscribe una aeronave en el registro de un Estado determinado. La matrícula se caracteriza por que: 

Es única: las naves deben matricularse sólo en un registro;



Otorga la nacionalidad a la aeronave: la inscripción o matrícula de una aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves le confiere la calidad de chilena;



Constituye un acto obligatorio: ninguna aeronave podrá circular en el espacio aéreo chileno si no está debidamente matriculada en Chile o en otro país;



Se efectúa en un registro público: Registro Nacional de Aeronaves, Registro Público a cargo de un Conservador designado por la D.G.A.C., y



La inscripción es una formalidad por vía de publicidad; ella no constituye tradición de la propiedad de la aeronave ni una solemnidad del acto o contrato que le sirve de título.

SUJETOS DE LA NAVEGACIÓN AEREA. EL EXPLOTADOR. Lo define el inciso 1º del artículo 99 del C.A. como “la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica”. EL COMANDANTE DE LA AERONAVE. El art. 64 del C.A. lo define como “el piloto al mando, designado por el explotador para cada operación aérea”. Toda aeronave debe tener un comandante. A falta del comandante designado por el explotador, se presume que lo es quien dirige a bordo la operación de vuelo. EL PERSONAL AERONÁUTICO. Se encuentra regulado en el Título III, Capítulo II del C.A., arts. 57 al 60. Se denomina de esta forma a los sujetos que desempeñan a bordo de las aeronaves o en tierra las funciones técnicas propias de la aeronáutica, tales como la conducción, dirección, operación y cuidado de las aeronaves: su despacho, estiba, inspección y reparación; el control de tránsito aéreo y la operación de las estaciones aeronáuticas. Según el art. 58, el personal aeronáutico se clasifica en:

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

Personal de vuelo, que se refiere al personal que desempeña funciones técnicas propias de la aeronáutica, a bordo de aeronaves. A su vez, este personal se divide en tripulación de vuelo, que es la encargada de la operación, mando y funcionamiento de la aeronave o sus partes (comandante, copiloto, navegante, ingeniero, radiocontrolador, etc.); y en tripulación auxiliar, que es la encargada del cuidado y seguridad de las personas o cosas que se transporten a bordo.



Personal de tierra, que son todos los otros.

Para el ejercicio de las funciones señaladas, tanto el personal de vuelo como el de tierra, requieren licencias y habilitaciones que determine la autoridad aeronáutica (D.G.A.C.).

EL CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE MERCANCÍAS O CARGA. CONCEPTO. Según el art. 126 del C.A., el “contrato de transporte aéreo es aquel en virtud del cual una persona, denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas”. Entonces, existe transporte aéreo de pasajeros y su equipaje, y de mercancías o carga. Nuestro estudio se limitará a éstos. PARTES Y OBJETO DEL CONTRATO. A diferencia de las normas sobre transporte terrestre y marítimo, el C.A. no define a las partes de este contrato, por lo que debemos aplicar las normas de derecho común, según lo preceptúa el art. 6 del C.A., precepto que es muy importante, porque conecta al Código Aeronáutico con el resto del ordenamiento jurídico, y señala: “En lo no previsto en este código ni en los convenios o tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y los principios generales de derecho”. Así, las partes de este contrato son el transportador o porteador aéreo, el pasajero (en el transporte de personas) y el cargador (en el transporte de mercancías). El transportador o porteador aéreo es la persona que se obliga a conducir pasajeros, equipajes o mercancías de un lugar a otro, a cambio de un precio denominado porte o flete aéreo. Pasajero es la persona que celebra un contrato de pasaje con el transportador aéreo y se obliga a pagar una determinada cantidad de dinero llamada pasaje, a cambio de ser conducida de un lugar a otro. Cargador es la persona que celebra un contrato de transporte de mercancías por aire con el transportador aéreo o le entrega las mercancías para su conducción. Al igual que en el transporte terrestre y marítimo, otra persona que interviene en la operación de transporte es el consignatario, que es la persona a cuyo favor van consignadas o destinadas las mercancías. Aun cuando en algunos casos puede ser la misma persona que el cargador, el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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consignatario no necesita ser parte del contrato: su voluntad no es esencial para que éste nazca a la vida jurídica, sino que concurre al negocio en un momento posterior al perfeccionamiento del contrato. La figura del consignatario se encuadra en la estipulación en favor de un tercero del art. 1449 del Código Civil, ya que el contrato de transporte genera derechos para el consignatario (en especial el de solicitar la entrega y recibir las mercancías) que éste adquiere con su aceptación de tal calidad, la que, generalmente, se efectúa al recibir materialmente la carta de porte aéreo. NORMATIVA APLICABLE. Este contrato se regula por el Código Aeronáutico chileno (C.A.), Capítulo V, arts. 126 al 154 y por el Convenio Para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Transporte Aéreo Internacional de Varsovia de 1929 y su Protocolo Modificatorio de La Haya de 1955, hoy refundidos en el Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, suscrito en Montreal el 28 de mayo de 1999, ratificado por Chile y promulgado por el D.S. N°56 (RR.EE.), del 24 de marzo de 2009, publicado en el D.O. de fecha 19 de mayo de 2009. El Convenio de Varsovia se aplica al transporte aéreo internacional de personas, equipajes o mercancías que sea remunerado, o gratuito si lo efectúa una empresa de transporte aéreo. El transporte se considera internacional cuando tenga como punto de partida y de destino el territorio de dos Altas Partes Contratantes, aunque exista interrupción en el transporte o transbordo, o estén situados en el territorio de una sola Alta Parte Contratante y se ha previsto una escala en el territorio de otro Estado que no sea una Alta Parte Contratante. El transporte entre territorios de una misma Alta Parte Contratante sin una escala convenida en el territorio del otro Estado no se considera internacional. Entonces, la forma de armonizar el Convenio de Varsovia con el C.A. es aplicando aquél a los contratos de transporte aéreo que sean considerados internacionales y aplicando el C.A. a los transportes que no lo sean, sin perjuicio de las materias no reguladas en el Convenio de Varsovia, donde cabe aplicar el C.A. y el derecho común chileno, por aplicación del art. 6 de éste. Así, por ejemplo, son también aplicables a este contrato el Código Civil, Título XXVI del Libro IV, Párrafo 10 “Del arrendamiento de transporte”, arts. 2013 al 2021. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO. CONSENSUAL. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Ni el C.A., ni el Convenio de Varsovia exigen solemnidad alguna para su perfeccionamiento ni lo califican de contrato real. Este consentimiento debe recaer en el itinerario de la conducción si se trata del transporte de pasajeros; en la cosa determinada a transportar y el trayecto si se trata de equipajes o transporte de mercancías y en el precio, pasaje, porte o flete que corresponde al precio debe pagarse a cambio. El otorgamiento del billete de pasaje, del talón de equipaje y de la carta de porte aéreo no constituye Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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una formalidad por vía de solemnidad ni de prueba. La falta, irregularidad o pérdida del billete no afectarán a la existencia ni a la validez del contrato de transporte de pasajeros ni de equipaje. La omisión o irregularidad del billete o talón sólo privan al transportador de su derecho a limitar la responsabilidad. BILATERAL Y ONEROSO. En este contrato, las partes se obligan recíprocamente una en favor de la otra. Por un lado, la obligación del porteador es conducir a los pasajeros, equipajes o mercancías de un lugar a otro; y por la otra, el cargador o pasajero debe pagar el precio, pasaje o flete. La onerosidad consiste en que ambas prestaciones representan una utilidad y gravamen para ambos contratantes, en los términos del artículo 1440 del C.C., gravándose uno en favor del otro. GENERA UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO. Respecto del transportador, éste asume la obligación de trasladar una cosa, persona o equipaje desde un punto a otro y a entregarlos en destino, en el mismo estado y condiciones que los recibió al inicio del transporte. TÍPICO Y NOMINADO. Es un contrato regulado por el Código Aeronáutico y la Convención de Montreal de 1999. DE EJECUCIÓN DIFERIDA. En cuanto a su cumplimiento, sus efectos se proyectan y sus prestaciones se ejecutan en el tiempo, especialmente, en lo que dice relación con la obligación de conducir que, por su propia naturaleza, requiere de tiempo para ejecutarse y se determina por el tiempo necesario para recorrer el trayecto a que el transporte se refiere. CONTRATO PRINCIPAL. Este es un contrato que se perfecciona y subsiste por sí solo, sin necesidad de otro contrato o convención. GENERALMENTE ES UN CONTRATO DE ADHESIÓN. Al igual que el contrato de transporte terrestre y marítimo, este contrato puede ser de adhesión si sus cláusulas han sido propuestas unilateralmente por un contratante sin que el otro contratante, para celebrarlo, haya podido alterar su contenido. La adhesión es una característica del contrato que mira a su génesis y no a su contenido y consiste en que el contrato es pre-redactado unilateralmente por una parte que ofrece sus servicios o productos a la generalidad del público, lo que sucede a menudo en los contratos de transporte aéreo, cuyos términos redacta el transportador e incorpora en los reversos de los air way bill Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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of lading, billetes de pasajes o talones de equipajes. CONTRATO DIRIGIDO. Es un contrato cuyo régimen se establece en el C.A, para los transportes nacionales y en el Convenio de Varsovia, para los transportes internacionales. La regla general es que las normas establecidas en ambos sistemas sean imperativas, a menos que ellas permitan a las partes contratantes alterarlas o pactar en contrario. El carácter imperativo se reconoce, especialmente, en materia de responsabilidad. Por ejemplo, el art. 172 del C.A. considera por no escrita las estipulaciones que fijen límites de indemnización inferiores a los establecidos en este Código; el art. 26 de Montreal 1999 señala que es nula y de ningún valor toda cláusula que tienda a exonerar al transportista de su responsabilidad o establecer un límite inferior al fijado en el presente Convenio. DOCUMENTACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO DE MERCANCÍAS. LA CARTA DE PORTE AEREO O AIR WAYBILL. CONCEPTO. La carta de porte aéreo no se define en el C.A. ni en Convenio de Montreal, pero puede inferirse a partir de los preceptos que establecen sus funciones y efectos. La definiremos como el documento que da cuenta de las condiciones del transporte aéreo de mercancías. Este documento se regula en los arts. 135 y siguientes del C.A. y el art. 4 y siguientes del Convenio de Montreal. Además de dar cuenta de la existencia y contenido del contrato de transporte aéreo de mercancías, este documento prueba que el porteador ha recibido las mercancías bajo su custodia para su posterior conducción hacia el destino pactado. Prueba, asimismo, el peso, volumen y embalaje de las mercancías, el número de bultos, sus condiciones y el estado en que éstas fueron recibidas por el porteador. Este instrumento participa de la misma naturaleza que la carta de porte en el transporte por tierra, canales, lagos y ríos navegables, por lo que algunas de sus disposiciones son aplicables, por la vía del art. 6 del C.A. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARTA DE PORTE AÉREO. La carta de porte aéreo es un documento privado que hace fe de la existencia y contenido del contrato de transporte aéreo de mercancías (arts. 139 C.A. y 4 y siguientes de Montreal), determinando su régimen legal aplicable. Al igual que el billete de pasaje y talón de equipaje, no existe norma legal que eleve su emisión y contenido al rango de formalidad ad solemnitatem o ad probationem. El art. 139 del C.A. señala que ella hace fe del contrato de transporte, “salvo prueba en contrario”. Si se permite probar en contrario es Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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porque su emisión no es una formalidad ad solemnitatem, ya que el acto solemne se prueba por sí solo. Tampoco es formalidad ad probationem, porque se permite acreditar la existencia o contenido por otro medio probatorio, en circunstancias que la sanción por falta de estas formalidades es, precisamente, la privación de uno o más medios procesales para acreditar el acto o contrato formal en juicio. Por su parte, el art. 9 del Convenio de Montreal, titulado “Incumplimiento de los requisitos para los documentos”, dispone “El incumplimiento de las disposiciones de los Artículos 4 a 8 no afectará a la existencia ni a la validez del contrato de transporte que, no obstante, quedará sujeto a las reglas del presente Convenio, incluso las relativas a los límites de responsabilidad.” Se confirma así que este documento no importa una formalidad para la existencia, validez o acreditación del contrato. Así, el contrato se perfecciona por el consentimiento y la carta de porte sólo sirve de prueba, pero no es la única forma de probarlo. A mayor abundamiento, el art. 174 del C.Com. expresa que “convenidos los contratantes en el otorgamiento de la carta de porte, deberán extenderla y firmarla por duplicado”. Si las partes han convenido, significa que el contrato ya se ha perfeccionado porque consintieron en sus elementos esenciales. Este artículo se aplica al transporte aéreo por disposición del reenvío del art. 6 del C.A. FUNCIONES DE LA CARTA DE PORTE AÉREO. Las funciones de la carta de porte aéreo son: a) b) c) d) e)

Prueba la existencia y condiciones del contrato de transporte aéreo de mercancías. Prueba la entrega de las mercancías que el cargador hace al porteador. Prueba el peso, volumen, embalaje y número de bultos. Prueba el estado aparente de las mercancías. Es título que representa a las mercancías.

La carta de porte acredita la existencia y contenido del contrato de transporte aéreo, pero – como se dijo - su emisión no constituye una formalidad ad solemnitatem ni tampoco ad probationem, por lo que este contrato se perfecciona y prueba por cualquier otro medio legal. Más aún, este documento admite prueba en contrario, según lo dispone el art. 139 del C.A y 11.1 del Convenio Montreal. Dentro de las menciones de la carta encontramos la individualización del cargador, transportador y consignatario; las mercaderías a transportar y el precio de la conducción, esto es, las partes y objeto del contrato. Asimismo, se señalan los puntos de partida, destino y escalas del viaje y la naturaleza y estado de las mercancías, lo que permite determinar las obligaciones que emanan del contrato. La carta de porte aéreo contiene también otras condiciones generales sobre el transporte, estampadas o pre-impresas en su reverso.

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La segunda función de este documento es que prueba la entrega de las mercancías que el cargador hace al transportador para su embarque y posterior transporte. De hecho, la carta de porte se emite y entrega al momento en que las mercancías entran a la custodia del porteador. La tercera y cuarta funciones se relacionan a ésta: este documento prueba el peso, volumen, embalaje, número de bultos y el estado aparente de las mercancías, menciones éstas que se exigen al emitirla y dan origen a una prueba en contra del transportador, en la medida que éste haya verificado tales datos en presencia del cargador y se haya dejado constancia de ello en la carta de porte. Esta regla se explica en que la carta de porte es emitida por el cargador, de ahí que al porteador deba constarle su veracidad para que le sea oponible este efecto probatorio. Esto se denomina presunción de veracidad de la carta de porte. Ahora, si no se emite carta de porte, estimamos se aplica (por la vía del art. 6 del C.A.) lo dispuesto en el art. 181 del C.Com., que dispone: “No habiendo carta de porte, o no enunciándose en ella el estado de las mercaderías, se presume que han sido entregadas al porteador sanas y en buena condición”. La presunción de veracidad engrana con la presunción de buena entrega, que consiste en que, si al término del transporte, el porteador entrega las mercancías al consignatario y éste no reclama su pérdida, daño o retraso, dentro de los plazos establecidos, se presume que ellas le han sido entregadas en las condiciones que establece el documento de transporte o en buen estado. A la función de título de las mercancías nos referiremos en un acápite separado. MENCIONES DE LA CARTA DE PORTE AÉREO. Debemos distinguir entre las menciones de la carta de porte regida por el C.A. y aquélla regida por el Convenio de Montreal. En el C.A., las menciones se establecen en el art. 137 y consisten en: a) b) c) d) e) f) g) h) i)

“Lugar y fecha de su otorgamiento; Nombre y domicilio del cargador, del transportador y consignatario; Puntos de partida y destino; Naturaleza y estado aparente de las mercaderías y del embalaje; Número de bultos, clase de su embalaje y marcas; Peso, volumen o dimensiones de las mercaderías o los bultos; Precio del transporte; El valor declarado de las mercaderías, en su caso; e Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contratantes”.

La letra i) se refiere a los elementos accidentales del contrato. El art. 178 permite extender más de una carta de porte según la cantidad de bultos transportados. Según el art. 5 del Convenio Montreal, la carta de porte debe contener las siguientes menciones: a)

“la indicación de los puntos de partida y destino;

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b)

c)

si los puntos de partida y destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se han previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas; y la indicación del peso del envío”

LA CARTA DE PORTE AÉREO COMO TÍTULO REPRESENTATIVO DE LAS MERCANCÍAS. Como todo documento de transporte, la carta de porte aéreo es un título representativo de las mercancías en cuanto permite, contra su presentación, requerir la entrega de las mercancías en destino a la persona que, según el documento, esté habilitada para recibirlas. Además, si la carta es negociable, permite hacer entrega de las mercancías que representa por medio de la cesión, endoso o entrega de este documento. El carácter de título de la mercancía se consagra en el art. 149 N°1 del C.Com. que, ubicado dentro de las normas de la compraventa mercantil, señala que “La entrega de la cosa vendida se entiende verificada, N°3: Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos de venta de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra”. Se trata de una tradición simbólica (análoga a la del art. 684 N°3 del C.C.) Así, de acuerdo a los arts. 684 N°3 del C.C., 149 N°1 del C.Com. y 6 del C.A., la entrega de la mercancía vendida que viene en tránsito se verifica por la transmisión de la carta de porte o factura. El art. 202 del C.Com. complementa lo anterior señalando que si la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la entrega de las mercancías se hará al cesionario, endosatario o al portador, en su caso. Dentro de las normas del C.A. relativas a la carta de porte no se establecen preceptos acerca de su negociabilidad y transferencia, pero, por la vía del reenvío supletorio del art. 6, podemos aplicarle el art. 176 (relativo a la carta de porte terrestre) y el art. 977 (relativo al conocimiento de embarque), según los cuales estos documentos de transporte pueden emitirse nominativamente, a la orden o al portador. Su cesión se regula por los arts. 162 y siguientes del C.Com., también aplicables, a virtud del reenvío supletorio del art. 6 del C.A. Con todo, si el ejemplar de carta de porte del consignatario viaja junto a la mercancía, la negociación de la carta de porte debe hacerse con el ejemplar del cargador, o en un documento separado, o bien, a la entrega de este ejemplar al consignatario, llegado a destino. El traspaso de este documento de transporte conllevará necesariamente el derecho a solicitar la entrega de la mercancía en destino para quien suceda al consignatario en su calidad de tal. De ahí que se concluya que la carta de porte es un título representativo de las mercancías, función que es también inherente al rol comercial de los documentos de transporte terrestre y marítimo. Entonces, la carta de porte aéreo puede ser nominativa, a la orden o al portador. La primera, que es aquélla que emite determinadamente a favor de un consignatario a quien se individualiza, se transfiere por las reglas propias de la cesión (art. 162 del C.Com.); la segunda, que es aquélla que se emite a favor de una persona determinada, pero con la inclusión de la cláusula a la orden, se transfiere por el endoso y la tercera, que se emite sin individualización o determinación especial del consignatario, se transfiere por su entrega material. Con todo, como ésta no es una materia regulada especialmente en el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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C.A. ni en el sistema de Montreal, no podría concluirse que exista una forma sacramental o única para emitir cada una de esta categoría de carta de porte. EMISIÓN DE LA CARTA DE PORTE AEREO. Según el art. 138 del C.A., la carta de porte aéreo se extiende en tres ejemplares. El primer ejemplar lleva la indicación “para el transportador” y es firmada por el cargador. El segundo ejemplar lleva la indicación “para el consignatario”, es firmado por el transportador y el cargador y debe acompañar a la mercancía. El tercer ejemplar es firmado por el transportador y entregado por éste al cargador, previa aceptación de la mercancía. La misma norma permite reemplazar la firma de las partes por un sello (que en la praxis suele ser un timbre) y emitir tantas cartas como bultos se transporten. El art. 7 de Montreal establece normas similares. RESPONSABILIDAD DEL CARGADOR EN LA EMISIÓN DE LA CARTA DE PORTE. Según el art. 140 del C.A., “el cargador es responsable de la exactitud de las indicaciones y declaraciones referentes a la mercadería señaladas en la carta de porte”. Esta obligación de veracidad conlleva una responsabilidad, señalada en el inciso final de la misma norma, la que dispone que “el cargador deberá indemnizar al transportador y a cualquiera otra persona respecto de la cual éste sea responsable, por todo daño que sea consecuencia de sus indicaciones y declaraciones irregulares, inexactas o incompletas”. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE MERCANCÍAS. Analizaremos los derechos y obligaciones del cargador, transportador y consignatario en general, sin entrar a distinguir el detalle del cuerpo que las regula: Código Aeronáutico o Convención de Montreal. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR. Las obligaciones del transportador aéreo se resumen en tres: conducir las mercancías de un lugar a otro, custodiarlas y entregarlas en destino a quien ellas vayan consignadas. -

OBLIGACIÓN DE EFECTUAR EL TRANSPORTE EN LA FECHA, HORARIO Y DEMÁS CONDICIONES ESTIPULADAS

Es la principal y esencial obligación del transportador. Se le permite suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificar sus condiciones, sea por razones de seguridad o de fuerza mayor que sobrevengan, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave, sin que exista responsabilidad para el transportador, puesto que se trata de situaciones que participan de la misma naturaleza que el caso fortuito y la fuerza mayor, facultando al porteador para cancelar o modificar la obligación señalada. Igualmente, se le permite al porteador que, una vez iniciado el viaje, deje sin efecto el contrato o lo suspenda, cuando sobreviniere un obstáculo de fuerza mayor. Si opta por la terminación, puede depositar la mercancía en el lugar más próximo a destino o retornarla al de su procedencia (lugar de embarque), cobrándose un porte o flete del trayecto recorrido (flete proporcional), tanto de ida como de vuelta, no pudiendo sobrepasar del flete integro o pactado inicialmente. Si, en cambio, opta por la suspensión del viaje, debe continuar tan pronto como se haya removido el obstáculo. -

OBLIGACIÓN DE CONDUCIR LAS MERCANCÍAS DE UN LUGAR A OTRO.

Es la obligación esencial del transportador: la conductio de las mercancías. Se trata de una obligación de hacer y de resultado. Esto significa que la obligación del transportador es acarrear la mercancía y entregarla en destino a la persona a quien ella vaya consignada, en las mismas condiciones en que la recibió bajo su custodia al inicio del viaje. El transporte aéreo de mercancías puede ejecutarse por el propio transportador contratante, o bien, por otros transportadores a quienes éste encargue el porteo (denominados transportadores efectivos). -

OBLIGACIÓN DE CUSTODIAR LAS MERCANCÍAS TRANSPORTADAS.

Tal como lo establece el 167 del C.Com., aplicable en virtud del art. 6 del C.A., el contrato de transporte participa, a la vez, de la naturaleza de un arrendamiento y depósito. La obligación de custodia sienta las bases de la responsabilidad del transportador y surge a partir de la confluencia de lo dispuesto en los arts. 199 y 200 del C.Com. y 152 del C.A. La primera de las normas establece expresamente que “el porteador es obligado a la custodia y conservación de las mercaderías en la misma forma que el depositario asalariado”. El art. 200 agrega que la responsabilidad del transportador por las mercancías principia desde el momento en que ellas quedan a su disposición o a la de sus dependientes y concluye con la entrega hecha a satisfacción del consignatario. La responsabilidad implica que durante ese mismo período se extiende la obligación de custodia del porteador. Por último, el art. 152 del C.A. establece que “para los efectos de este capítulo, el transporte aéreo comprende el período durante el cual los equipajes y las mercaderías permanecen bajo el cuidado del transportador...” Esta norma se encuentra dentro del capítulo de la responsabilidad del transportador. El contenido de esta obligación consiste en manipular, cuidar las mercancías de acuerdo a su naturaleza, características y estado y con sujeción a las instrucciones proporcionadas por el cargador o el consignatario. Esta obligación de custodiar está presente en todo el período en que ellas estén bajo su custodia, desde que la mercancía es recibida por el transportador para su transporte, durante el porteo y hasta que la entrega en destino a la persona a quien vayan consignadas. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Esta obligación, que configura el período de custodia y sirve de fundamento a la responsabilidad del porteador respecto a las mercancías, también se consagra en el art. 18 del Convenio de Montreal, “Daño de la carga. 1. El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción o pérdida o avería de la carga, por la sola razón de que el hecho que causó el daño se haya producido durante el transporte aéreo.” -

OBLIGACIÓN DE AVISAR LA LLEGADA DE LAS MERCANCÍAS A DESTINO

El art. 13.2 del Convenio de Montreal dispone: “Entrega de la carga. 2. Salvo estipulación en contrario, el transportista debe avisar al destinatario de la llegada de la carga, tan pronto como ésta llegue.” No existe norma análoga en el C.A., pero esta obligación permite al porteador cumplir con su obligación de entregar la mercancía en destino y, de esa manera, se entiende incluida en aquélla, de acuerdo a lo señalado en el art. 1546 del C.C. -

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LAS MERCANCÍAS EN DESTINO.

Esta obligación se establece en la parte final del art. 126 del C.A., conforme al cual el transportador debe entregar las mercancías a quien vayan consignadas en el lugar de destino. La persona del consignatario dependerá de la forma como se haya emitido la carta de porte. No existe una norma que regule expresamente la forma de efectuar la entrega al consignatario. En todo caso, del artículo 137, letra c), se desprende que la entrega debe hacerse en el punto de destino. Por su parte, si se trata de un vuelo internacional regido por el sistema de Montreal, el destinatario tiene derecho a exigir la entrega de las mercancías en lugar de destino (art. 13) DERECHOS DEL TRANSPORTADOR. -

DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO DEL TRANSPORTE, PORTE O FLETE AÉREO.

El precio o porte es un elemento esencial de este contrato, objeto de la principal obligación del cargador o, en su caso, del consignatario, y del correlativo derecho del porteador. La determinación del momento, lugar y persona obligada al pago del flete corresponde al cargador y transportador. Sobre este punto, la práctica es que la obligación de pagar el flete corresponda al cargador y se devengue al inicio del transporte, bien sea pura y simplemente al celebrarse el contrato de transporte, o contra la entrega de las mercancías al porteador, pero en todo caso, es una condición para que el porteador efectúe el transporte de las mercancías. Con todo, puede pactarse que el flete se cobra en destino contra entrega de las mercancías al Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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consignatario. Aquí cobra importancia la naturaleza de estipulación a favor de un tercero y la promesa de hecho ajeno de este contrato: se entiende que el pago en destino es un elemento del contrato de transporte, que el consignatario consiente cuando acepta los derechos y obligaciones nacidos de este contrato de transporte, esto es, cuando manifiesta su voluntad de recibir las mercancías consignadas del transportador. -

DERECHO A REHUSAR, CONDICIONAR O DEJAR SIN EFECTO EL TRANSPORTE.

Una vez convenidas las partes en el contrato, el transportador aéreo tiene el derecho a rehusar, condicionar o dejar sin efecto el transporte, según lo consagra el artículo 141 del C.A., que dispone: “El transportador, sin incurrir en responsabilidad, podrá rehusar, condicionar o dejar sin efecto el transporte de cualquier mercadería que pueda ser peligrosa para la seguridad del vuelo o la higiene de a bordo, o que no cumpla con las exigencias legales y reglamentarias relativas a su embalaje y acondicionamiento y a la documentación y permisos especiales requeridos”. Esta norma se funda en el incumplimiento, por parte del cargador, de sus obligaciones o de las condiciones para que la obligación de transportar sea exigible. Este derecho opera también, aun cuando no se trate de mercancías peligrosas, frente al advenimiento de una circunstancia fortuita señalada en el inc. 2º del art. 127, que permite al porteador o al cargador cancelar el vuelo por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, soportando cada parte sus propias pérdidas. -

DERECHO A RECONOCER O INSPECCIONAR LAS MERCADERÍAS Y VERIFICAR LAS DECLARACIONES CONTENIDAS EN LA CARTA DE PORTE AÉREO.

Este derecho se reconoce de forma implícita en el inciso 2º del artículo 139 del C.A. y en el Nº2, parte final del art. 11 del Convenio Montreal, que permite al porteador aéreo verificar las condiciones consignadas por el cargador en la carta de porte al momento de recibir el referido documento y las mercancías. Además, ambos preceptos señalan que debe dejarse constancia en la carta de porte aéreo del estado de las mercancías. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARGADOR. OBLIGACIONES DEL CARGADOR. -

OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PORTE O FLETE AÉREO.

Es la principal obligación del cargador, a menos que se pacte que el flete deba pagarlo el consignatario. Ella se contiene en la definición del art. 126 del C.A., según el cual el porteador “...se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro...” O sea, el porteador tiene derecho al precio que paga, por regla general, el propio cargador.

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OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LAS MERCANCÍAS AL TRANSPORTADOR BIEN ACONDICIONADAS Y EN TIEMPO Y LUGAR CONVENIDOS.

El artículo 141 del C.A. dispone que el incumplimiento de esta obligación permite al transportador, sin incurrir en responsabilidad, rehusar, condicionar o dejar sin efecto el transporte de cualquier mercadería que pueda ser peligrosa para la seguridad del vuelo o la higiene a bordo, o que no cumpla con las exigencias legales relativas a su embalaje y acondicionamiento. -

OBLIGACIÓN DE SOMETERSE A LA INSPECCIÓN Y RECONOCIMIENTO QUE EL TRANSPORTADOR HACE DE LAS MERCANCÍAS Y SU CONFORMIDAD CON LO INDICADO EN LA CARTA DE PORTE AÉREO.

Esta obligación es la contrapartida del derecho del transportador a examinar las mercancías y verificar la efectividad de la indicaciones de la carta de porte aéreo relativas a la carga, las que son consignadas en dicho documento por el propio cargador, en especial, las relativas a su estado aparente. Se contiene implícitamente en el inciso 2º del artículo 139 del C.A. -

OBLIGACIÓN DE DOCUMENTOS.

EMITIR

LA

CARTA

DE

PORTE

AÉREO

Y

OTROS

El art. 137 del C.A. prescribe que “para el transporte de mercaderías, se extenderá una carta de porte aéreo”. En el Convenio de Montreal, el Artículo 7.1 dispone: “Descripción de la carta de porte aéreo. La carta de porte aéreo la extenderá el expedidor en tres ejemplares originales.” A su turno el Artículo 6 dispone: “Documento relativo a la naturaleza de la carga. Al expedidor podrá exigírsele, si es necesario para cumplir con las formalidades de aduanas, policía y otras autoridades públicas similares, que entregue un documento indicando la naturaleza de la carga. Esta disposición no crea para el transportista ningún deber, obligación ni responsabilidad resultantes de lo anterior.” Como hemos señalado, en la práctica la carta de porte es normalmente extendida por el transportador. -

OBLIGACIÓN DE INDICAR CON PRECISIÓN LAS INDICACIONES RELATIVAS A LA MERCANCÍA SEÑALADA EN LA CARTA DE PORTE Y OBLIGACIÓN DE DECLARAR MERCANCÍA PELIGROSA.

Ambas obligaciones emanan de las exigencias establecidas en el artículo 140 del C.A. -

OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS CAUSADOS AL TRANSPORTADOR Y DE PAGAR LOS GASTOS INCURRIDOS CON OCASIÓN DEL TRANSPORTE.

Al respecto, el art. 140 inciso final del C.A, se refiere a los perjuicios derivados de la inexactitud de las indicaciones hechas por el cargador con relación con la carga. Este artículo dispone que “el cargador Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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deberá indemnizar al transportador y a cualquiera otra persona respecto de la cual éste sea responsable por todo daño que sea consecuencia de sus indicaciones y declaraciones irregulares, inexactas o incompletas”. Por su parte, el Artículo 16 del Convenio de Montreal dispone: “Formalidades de aduanas, policía u otras autoridades públicas. 1. El expedidor debe proporcionar la información y los documentos que sean necesarios para cumplir con las formalidades de aduanas, policía y cualquier otra autoridad pública antes de la entrega de la carga al destinatario. El expedidor es responsable ante el transportista de todos los daños que pudieran resultar de la falta, insuficiencia o irregularidad de dicha información o de los documentos, salvo que ello se deba a la culpa del transportista, sus dependientes o agentes.” DERECHOS DEL CARGADOR O EXPEDIDOR. -

DERECHO DE EXIGIR LA REALIZACIÓN DEL TRANSPORTE EN TIEMPO, FORMA Y PLAZO PACTADO.

Este derecho es la contrapartida de la obligación de pagar el flete. Ello por la interdependencia que existe entre el precio y el transporte: se paga por la conducción de las mercancías, que es una obligación de hacer y de resultado. En consecuencia, cuando el cargador paga el flete, espera que el transportador cumpla con su contraprestación y arribe al resultado previsto. -

DERECHO A DISPONER DE LA MERCANCÍA TRANSPORTADA.

De acuerdo con el Artículo 12 del Convenio de Montreal: “Derecho de disposición de la carga. 1. El expedidor tiene derecho, a condición de cumplir con todas las obligaciones resultantes del contrato de transporte, a disponer de la carga retirándola del aeropuerto de salida o de destino, o deteniéndola en el curso del viaje en caso de aterrizaje, o haciéndola entregar en el lugar de destino o en el curso del viaje a una persona distinta del destinatario originalmente designado, o pidiendo que sea devuelta al aeropuerto de partida. El expedidor no ejercerá este derecho de disposición de forma que perjudique al transportista ni a otros expedidores y deberá rembolsar todos los gastos ocasionados por el ejercicio de este derecho. 4. El derecho del expedidor cesa en el momento en que comienza el del destinatario, conforme al Artículo 13. Sin embargo, si el destinatario rehúsa aceptar la carga o si no es hallado, el expedidor recobrará su derecho de disposición.” -

DERECHO A DEJAR SIN EFECTO EL CONTRATO.

Este derecho se contiene en la parte final del inc. 2º del art. 127 del C.A., según el cual, ambas partes pueden dejar sin efecto el contrato, soportando cada una sus pérdidas, cuando concurren las circunstancias de caso fortuito, fuerza mayor o razones de seguridad descritas, tales como fenómenos meteorológicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas contra la aeronave. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO. OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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El consignatario es la persona a cuyo nombre van destinadas las mercancías y a quien el transportador debe entregarlas en el lugar convenido. El consignatario puede ser el mismo cargador que contrató con el transportador (como sucede cuando alguien contrata un transporte para sí) o un tercero distinto, para quien el contrato de transporte constituye una estipulación a favor de un tercero. La identificación del consignatario es importante para cumplir la obligación de entregar del porteador, lo que dependerá de la forma en que se haya extendido la carta de porte aéreo, esto es, nominativamente, a la orden o al portador. Si es nominativa, el consignatario se individualiza en ella; si es a la orden y se endosa, habrá que determinar al endosatario y si es al portador, el consignatario es su tenedor legítimo. Con todo, en el art. 137, letra b) del C.A., se exige que la carta de porte aéreo individualice al consignatario, por lo que, aunque la carta de porte sea extendida, además, a la orden o al portador, debe contener esta mención. Son obligaciones del consignatario: -

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR EL EJEMPLAR DE LA CARTA DE PORTE AÉREO AL MOMENTO DE RECIBIR LA MERCANCÍA.

Esta obligación deriva de la función de título de las mercancías que la carta de porte cumple. Si ella permite la entrega de las mercancías a la persona a quien el título habilita para recibirlas, es lógico que el transportador requiera su presentación como condición para la entrega de las mercancías en destino, con el objeto de verificar que está entregando a la persona habilitada para recibir, esto es, que está pagando correctamente su obligación de transporte y entrega. Así, de acuerdo al art. 153 del C.A., el canje de los originales de la carta de porte prueba la recepción de las mercancías y el pago del porte. A diferencia del transporte terrestre y marítimo, el ejemplar de la carta de porte aéreo que corresponde al consignatario acompaña a la mercancía (art. 138 inciso 2), a cargo del transportador, debido a la rapidez con que se ejecuta el transporte por aire. Por esta razón, el consignatario debe hacerse de la carta de porte aéreo para reclamar la mercancía. -

PAGAR EL PRECIO DEL TRANSPORTE CUANDO SEA DE SU CARGO.

Según se dijo, el precio es un elemento esencial de este contrato y debe ser pagado por el cargador o el consignatario. La determinación del momento, lugar y persona obligada al pago del precio corresponde al cargador y transportador, y la práctica es que se pague por el cargador al inicio del transporte, pero puede pactarse que el precio se cobre en destino contra entrega de las mercancías al consignatario. -

EFECTUAR LAS PROTESTAS.

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La protesta es la comunicación escrita que el consignatario de las mercancías dirige al transportista, indicando la pérdida de las mercancías, su deterioro o el retraso en su entrega. Más que una obligación, es una carga, puesto que su incumplimiento no permite la ejecución forzada (efecto peculiar de las obligaciones en su incumplimiento), sino que hace caducar o precluir los derechos para reclamar por tales pérdidas, daños o retraso. Para algunos, la protesta es una medida conservativa por la que se formula un reparo relativo al estado de las mercancías que se reciben y habilita al destinatario para reclamar posteriormente la correspondiente indemnización. Según el art. 153 del C.A., el consignatario debe formular protesta al porteador, inmediatamente después de haber sido notadas las faltas o averías, o dentro de 14 días para las mercaderías a partir de la fecha de recepción. En caso de retraso, el plazo para formular la protesta se extiende a 21 días a contar de la fecha en que la mercancía haya sido puesta a disposición del consignatario. La protesta debe formularse mediante reserva estampada en la carta de porte o por escrito, dentro de los plazos ya indicados. A falta de protesta dentro de los plazos señalados, se extingue la responsabilidad del transportador por tales pérdidas, daños o retraso y serán inadmisibles las acciones que se interpongan en contra del transportador, salvo las que provengan de su propio dolo. Según el art. 129, inciso final, cuando existen distintos transportadores aéreos, sean sucesivos o efectivos, la protesta puede dirigirse en contra de cualquiera de ellos. En el Convenio de Montreal, dispone el Artículo 31. “Aviso de protesta oportuno. 1. El recibo del equipaje facturado o la carga sin protesta por parte del destinatario constituirá presunción, salvo prueba en contrario, de que los mismos han sido entregados en buen estado y de conformidad con el documento de transporte o la constancia conservada por los otros medios mencionados en el párrafo 2 del Artículo 3 y en el párrafo 2 del Artículo 4. 2. En caso de avería, el destinatario deberá presentar al transportista una protesta inmediatamente después de haber sido notada dicha avería y, a más tardar, dentro de un plazo de siete días para el equipaje facturado y de catorce días para la carga, a partir de la fecha de su recibo. En caso de retraso, la protesta deberá hacerla a más tardar dentro de veintiún días, a partir de la fecha en que el equipaje o la carga hayan sido puestos a su disposición. 3. Toda protesta deberá hacerse por escrito y darse o expedirse dentro de los plazos mencionados. 4. A falta de protesta dentro de los plazos establecidos, todas las acciones contra el transportista serán inadmisibles, salvo en el caso de fraude de su parte.” El hecho de que el consignatario reciba la mercancía sin formular protesta alguna, hace presumir que ellas han sido conducidas y entregadas en destino en las mismas condiciones que el porteador las tomó a su cargo, o sea, que éste cumplió con su obligación de resultado. En este sentido, la función de la protesta es dejar subsistentes las acciones judiciales para reclamar la pérdida, daño o retraso. DERECHOS DEL CONSIGNATARIO. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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DERECHO A OBTENER LA ENTREGA DE LAS MERCADERÍAS EN EL PUNTO DE DESTINO, PREVIO AVISO DE ARRIBO DADO POR EL TRANSPORTADOR.

Se trata del derecho a exigir el cumplimiento de la obligación de transporte, custodia y entrega del transportador, consagrada en la parte final del art. 126 del C.A., que ordena al transportador entregar las mercancías a quien vayan consignadas en el lugar de destino. Para determinar la persona del consignatario (el acreedor), hay que estar a la carta de porte y su posterior transferencia. Como se dijo al tratar la entrega como obligación del porteador, no existe una norma que regule expresamente la forma de efectuar la entrega al consignatario, pero se desprende del art. 137, letra c), que la entrega debe hacerse en el punto de destino. Si se trata de un vuelo internacional regido por el Convenio de Montreal, el destinatario tiene derecho a exigir la entrega de las mercancías en lugar de destino, de acuerdo con el Art. 13, que dispone: “Artículo 13 - Entrega de la carga. 1. Salvo cuando el expedidor haya ejercido su derecho en virtud del Artículo 12, el destinatario tendrá derecho, desde la llegada de la carga al lugar de destino, a pedir al transportista que le entregue la carga a cambio del pago del importe que corresponda y del cumplimiento de las condiciones de transporte. 2. Salvo estipulación en contrario, el transportista debe avisar al destinatario de la llegada de la carga, tan pronto como ésta llegue. 3. Si el transportista admite la pérdida de la carga, o si la carga no ha llegado a la expiración de los siete días siguientes a la fecha en que debería haber llegado, el destinatario podrá hacer valer contra el transportista los derechos que surgen del contrato de transporte.” -

DERECHO A SOLICITAR LA ENTREGA DE LA CARTA DE PORTE.

Según el art. 138, un ejemplar de la carta de porte se emite “para el consignatario” y viaja junto a la mercancía. Este ejemplar debe entregarse al consignatario junto a la mercancía. Por su parte, el derecho del consignatario a pedir entrega de la mercancía en destino envuelve y conlleva el derecho a solicitar la entrega de su ejemplar de la carta de porte y que le servirá para requerir las mercancías. -

DERECHO A REHUSAR LA CARTA DE PORTE AÉREO Y/O MERCANCÍAS CONSIGNADAS

Es una consecuencia que el contrato de transporte envuelve la estipulación a favor de un tercero, en cuya virtud el consignatario puede no aceptar su denominación de tal. Mientras el consignatario no acepte su calidad de tal, el contrato de transporte no genera derechos ni obligaciones para él.

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TRANSPORTES SUCESIVOS. El transporte sucesivo es aquel efectuado por varios transportadores aéreos en segmentos separados, pero contiguos. Contractualmente, puede ser objeto de un solo contrato celebrado con alguno de los transportadores involucrados o con un transportador contratante (que no realiza parte alguna del transporte sucesivo), o bien, puede ser objeto de contratos separados con cada uno de los transportadores encargados del respectivo segmento. Según el art. 128 del C.A, este transporte aéreo sucesivo se considera como un transporte único cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, sea que se pacte por medio de un solo contrato o a través de una serie de ellos. El criterio determinante es, pues, la intención de las partes y no la cantidad de contratos que se celebren. El Convenio de Montreal establece en su Art. 1.3 que “El transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente constituirá, para los fines del presente Convenio, un solo transporte cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, tanto si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos; y no perderá su carácter internacional por el hecho de que un solo contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el territorio del mismo Estado.” TRANSPORTES COMBINADOS. El transporte combinado es aquél que se efectúa por aire y por otro medio de transporte. Se trata de una especie de transporte intermodal: por dos o más modos distintos, uno de los cuales es aéreo. El concepto de transporte intermodal trasciende al transporte aéreo, pero se regula en el C.A. en la medida que uno de los medios empleados sea el aéreo. Así, el transporte combinado es aquél transporte intermodal de pasajeros, equipajes o carga en que, a lo menos, uno de los medios empleados, es aéreo. Cada uno de estos segmentos puede encargarse a un mismo transportador o varios transportadores, mediante un solo contrato o a través de contratos separados. Según el art. 130 del C.A., los transportes combinados efectuados, en parte por aire y en parte por cualquier otro medio de transporte, se sujetan a las normas de este Código sólo respecto al transporte aéreo. Por su parte, el Convenio de Montreal establece en su Artículo 38. “Transporte combinado 1. En el caso de transporte combinado efectuado en parte por aire y en parte por cualquier otro medio de transporte, las disposiciones del presente Convenio se aplicarán únicamente al transporte aéreo, con sujeción al párrafo 4 del Artículo 18, siempre que el transporte aéreo responda a las condiciones del Artículo 1. 2. Ninguna de las disposiciones del presente Convenio impedirá a las partes, en el caso de transporte combinado, insertar en el documento de transporte aéreo condiciones relativas a otros medios de transporte, siempre que las disposiciones del presente Convenio se respeten en lo que concierne al transporte aéreo.”

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RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR AÉREO. La responsabilidad del porteador aéreo se rige por el Título IX, arts. 142 y siguientes del C.A. y el Capítulo III, arts. 17 al 37 del Convenio de Montreal de 1999. Estas normas se refieren a la responsabilidad del transportador aéreo por la muerte o lesiones del pasajero; la pérdida y el daño a su equipaje, o el retraso en su entrega, y la pérdida, daño o retardo en la entrega de la mercancía transportada. Sólo estudiaremos la responsabilidad en el transporte de mercancías, no así la de los pasajeros y su equipaje. Antes de entrar en detalle del dogma legal vigente, valga una breve explicación histórica acerca de su origen y desarrollo. La principal fuente de regulación del transporte aéreo internacional es la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 1929, de la cual Chile es parte, y que cumplió un importante papel en la unificación del Derecho del Transporte Aéreo Internacional. Esta Convención fue modificada por: -

El Protocolo de la Haya, suscrito en la Conferencia Diplomática de La Haya, el 28 de septiembre de 1955, que introdujo al Convenio de Varsovia modificaciones importantes en materia de responsabilidad del transportador aéreo, por ejemplo, suprimió las fallas del pilotaje como causal de exoneración de responsabilidad, e introdujo la noción de willful misconduct y temeridad.

-

El Protocolo de Guadalajara, del 18 de septiembre de 1961, para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional realizado por quien no sea el transportista contractual, lo que implicaba reconocer legalmente la figura del transportador efectivo.

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El Protocolo de Montreal de 1966, que aumentó los límites de responsabilidad que establecía el Protocolo de la Haya.

-

El Protocolo de Guatemala, del 8 de marzo de 1971, que modificó la Convención de la Haya en materia de responsabilidad del transportador aéreo.

-

En 1975, se celebraron los Protocolos de Montreal, que sustituían al franco oro pointcare como unidad de valor empleada para fijar los límites de responsabilidad, por el Derecho Especial de Giro (DEG) en el Convenio de Varsovia (Protocolo 1), Varsovia-La Haya (Protocolo 2) y en el Protocolo de Guatemala, así como el denominado Protocolo de Carga, que modificó al Convenio Varsovia La Haya en aspectos sustanciales de responsabilidad del porteador aéreo, como incorporar como regla general la responsabilidad objetiva por los daños inferidos a las mercancías, exceptuándose únicamente el caso del retraso, como un enclave de responsabilidad subjetiva, consagró un sistema estricto, con algunas causales especiales de exoneración de la responsabilidad del transportista, y reemplazó al franco oro por los DEG.

Tras el Convenio de Montreal, del cual Chile es parte y fue ratificado, promulgado y publicado como ley interna, la responsabilidad del transportador aéreo es objetiva, tanto en el transporte de pasajeros como en el de carga, con la sola excepción del retraso, que sigue siendo de naturaleza subjetiva.

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Además de (y en compensación a) ser objetiva, es limitable, por cuanto el transportador aéreo puede invocar el derecho a que su responsabilidad no exceda de los topes legales, liberándose de su obligación de indemnizar perjuicios que excedan dicho límite. PERÍODO DE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR AÉREO. La responsabilidad del transportador aéreo se delimita temporalmente por la duración del viaje, esto es, el lapso de tiempo durante el cual el transportador tiene bajo su cuidado y responsabilidad al pasajero, su equipaje, o las mercancías, según se trate del transporte de personas o de carga. Tratándose del transporte de personas, el período de responsabilidad del transportador aéreo se determina por la permanencia del pasajero a bordo de la aeronave, incluyendo el lapso que media entre las operaciones de embarque y desembarque. Dentro de tal período, el porteador es responsable de la muerte y lesiones sufridas por el pasajero, debiendo indemnizar los daños causados con motivo de tales perjuicios, salvo que concurra alguna eximente de responsabilidad. La operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la aeronave. De igual modo, la operación de desembarque se produce desde que el pasajero abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento. Tratándose del transporte de equipajes y mercancías, la responsabilidad del transportador aéreo se determina por un criterio temporal, cual es el período de custodia, durante el cual los equipajes o las mercaderías permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aeródromo, a bordo de una aeronave o en otro lugar cualquiera en el evento de un aterrizaje fuera de un aeródromo. CASOS EN QUE EXISTE RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR AÉREO DE MERCANCÍAS. La responsabilidad del porteador aéreo de mercancías es objetiva y limitable. En el C.A., el art. 142 (que es el precepto que da inicio al Capítulo de la responsabilidad en el transporte aéreo) dispone que, en virtud del contrato de transporte, el porteador está obligado a indemnizar los perjuicios causados con motivo u ocasión del transporte. A su turno, el art. 149 hace al transportador responsable de la destrucción, pérdida, avería de las mercancías transportadas, así como por el retardo en su entrega, cuando ellos se produzcan durante su transporte, sin exigir culpa ni dolo al porteador, sus agentes o dependientes. En el Convenio de Montreal, el Artículo 18, que se titula “Daño de la carga”, establece lo siguiente: “1.- El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción o pérdida o avería de la carga, por la sola razón de que el hecho que causó el daño se haya producido durante el transporte aéreo.”

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La expresión “por la sola razón”, nos reafirma que estamos ante un sistema de responsabilidad objetiva: basta que el hecho que causa el daño se produzca durante el transporte aéreo, sin que sea necesario culpa o dolo. A su turno, el numeral 3 explica que el transporte aéreo comprende el período durante el cual la carga se halla bajo la custodia del transportista, que denominamos período de custodia. CAUSAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD. Si bien la responsabilidad es objetiva, el Art. 2.2 del Convenio de Montreal (que es equivalente al art. 151 del C.A.) contempla las siguientes causas de exoneración para el porteador: “2.2.- Sin embargo, el transportista no será responsable en la medida en que pruebe que la destrucción o pérdida o avería de la carga se debe a uno o más de los hechos siguientes: a).- la naturaleza de la carga, o un defecto o un vicio propios de la misma; b).- el embalaje defectuoso de la carga, realizado por una persona que no sea el transportista o alguno de sus dependientes o agentes; c).- un acto de guerra o un conflicto armado; d).- un acto de la autoridad pública ejecutado en relación con la entrada, la salida o el tránsito de la carga.” El Artículo 19 se refiere a la responsabilidad en caso de retraso (equivalente al art. 151, inciso final, del C.A.), y establece: “El transportista es responsable del daño ocasionado por retrasos en el transporte aéreo de pasajeros, equipaje o carga. Sin embargo, el transportista no será responsable del daño ocasionado por retraso si prueba que él y sus dependientes y agentes adoptaron todas las medidas que eran razonablemente necesarias para evitar el daño o que les fue imposible, a uno y a otros, adoptar dichas medidas.” Como vemos, en el caso del retraso, el sistema es híbrido, porque si bien la responsabilidad se configura por el solo hecho del retraso, sin necesidad de dolo o culpa, el transportador aéreo puede exonerarse de ella, si prueba la debida diligencia, lo que es propio de un sistema subjetivo. El Artículo 20, titulado “Exoneración”, contempla un catálogo de causales de exención de responsabilidad del porteador, aplicables al transporte de pasajeros, equipajes y carga: “Si el transportista prueba que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado, total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Cuando pida indemnización, una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este último, el transportista quedará igualmente exonerado de su Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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responsabilidad, total o parcialmente, en la medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el daño o contribuyó a él. Este Artículo se aplica a todas las disposiciones sobre responsabilidad del presente Convenio.” LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR AÉREO. Tanto el C.A. como el Convenio de Montreal establecen el derecho del transportador a limitar su responsabilidad. Se trata de un beneficio o privilegio que el legislador le ha concedido, en cuya virtud el porteador no está obligado a la reparación total de los perjuicios causados por su incumplimiento, sino hasta el monto establecido por la ley. La limitación supone que el porteador debe responder por los perjuicios, lo que implica que el transportador no haya podido eximirse de responsabilidad por alguna de las causales de exención previstas en estos sistemas normativos. Por eso, se interpone como una excepción o defensa subsidiaria a la alegación de exención, y requiere que sea alegada, porque es un derecho del porteador, no una norma imperativa. En ambos, C.A. y Convenio de Montreal, se permite pactar límites superiores de responsabilidad, para el transporte de pasajeros, mercaderías o equipajes, pero no se permite pactar límites de responsabilidad inferiores a los establecidos, porque son normas imperativas (contrato dirigido). En ambos ordenamientos, cualquier estipulación en contrario, para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos, se tendrá por no escrita. El art. 149 del C.A. establece la suma de 1 UF por kilogramo de peso bruto de la carga, como límite por la destrucción, pérdida o avería de éstas producidas durante su transporte aéreo, o bien, por su retardo en la entrega. El art. 150 dispone que no procede limitar la responsabilidad, cuando las partes han convenido que el transportador, mediante el pago de un precio adicional al pasaje o al flete, deba responder por el valor total del equipaje o de las mercancías que ha sido declarado por el pasajero o cargador. En todo caso, el inciso final del art. 150 permite al transportador probar que el valor declarado de la mercancía era superior a su valor real al momento de la entrega e indemnizar en base al valor real. En el Convenio de Montreal, el Artículo 22 establece los límites de responsabilidad, y dispone que en el transporte de carga, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a una suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo, a menos que el expedidor haya hecho al transportista, al entregarle el bulto, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el expedidor. Se agrega que estos límites no obstarán para que el tribunal acuerde además, de conformidad con su propia ley, una suma que corresponda a todo o parte de las costas y otros gastos de litigio en que haya incurrido el demandante, inclusive intereses. La disposición anterior no regirá cuando el importe de la indemnización acordada, con exclusión de las costas y otros gastos de litigio, no exceda de la suma Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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que el transportista haya ofrecido por escrito al demandante dentro de un período de seis meses contados a partir del hecho que causó el daño, o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior. Normas aplicables a la limitación de responsabilidad: -

La limitación de responsabilidad puede ser invocada por los dependientes: Los límites de responsabilidad establecidos a favor del transportador aéreo pueden ser invocados por los dependientes de éste cuando se han intentado acciones directas en contra de éstos. (Art. 173 del C.A y 30 del Convenio de Montreal).

-

La limitación de responsabilidad no es un derecho absoluto: Existen situaciones en las cuales el transportador aéreo debe responder de la totalidad de los perjuicios producidos, que son las siguientes:

-

Renuncia. Cuando el transportador renuncia a este derecho, lo que no se regula especialmente para este contrato, pero sí procede de acuerdo al art. 12 del C.C., que permite renunciar a los derechos que miren al interés del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida. La limitación, que es un beneficio establecido a favor del porteador, no es irrenunciable. El art. 12 del C.C. se aplica por efecto del reenvío del art. 6 del C.A., por lo que se concluye que la renuncia es lícita.

-

Pacto de valor declarado o declaración especial de valor. Referido tanto al transporte de equipajes como al de mercancías, se trata de un acuerdo entre el transportador y el cargador, por medio del cual el transportador se obliga a indemnizar los daños hasta el valor real de los equipajes o mercancías transportadas, según declaración de valor hecha por el cargador. (Arts. 150 C.A. y 22 Convenio de Montreal).

-

Omisión del billete, talón de equipaje, carta de porte aéreo o de alguna de sus menciones. El C.A. no establece sanciones por la omisión de alguno de estos documentos. En cambio, en el sistema del transporte aéreo internacional regido por Montreal, tales omisiones se sancionan con la pérdida del derecho a limitar la responsabilidad.

-

Dolo, culpa, intención de causar daño o temeridad. El art. 172 del C.A. dispone: “en todo caso, el afectado por el daño podrá demandar una indemnización superior a los límites señalados en el Código, si probare dolo o culpa del transportador o de sus dependientes, cuando éstos actuaren dentro del ejercicio de sus funciones”. El Artículo 22.5 del Convenio de Montreal establece que las disposiciones de los párrafos 1 y 2 de este Artículo (que contemplan los límites) no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; siempre que, en el caso de una acción u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste

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actuaba en el ejercicio de sus funciones. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE TRANSPORTADOR DOCUMENTAL, Y LOS TRANSPORTADORES EFECTIVOS.

CONTRATANTE

O

Tanto en el C.A. como en el sistema del Convenio de Varsovia y Varsovia-La Haya, el transportador aéreo es solidariamente responsable con cada uno de los transportadores efectivos. El art. 129, inciso 1º del C.A. reconoce la posibilidad que el transportador aéreo pueda encargar todo o parte del transporte que se obliga a efectuar a otro transportador o transportadores, que se denominan transportadores efectivos. La norma señala que “el transportador podrá efectuar el transporte aéreo en todo o parte, junto con otros porteadores”. El inciso 3º del art. 129 consagra la responsabilidad solidaria entre todos estos transportadores y el transportador aéreo contratante. Dispone la norma citada que: “sin perjuicio del derecho a repetir en contra del transportador en cuyo tramo se produjo el daño, todos los transportadores serán solidariamente responsables de la indemnización respectiva”. Se trata de una solidaridad legal pasiva, conforme a la cual el reclamante puede exigir la indemnización de perjuicios a cualquiera de los transportadores, sea el contratante o alguno de los efectivos, haya o no sido responsable porque el hecho que ocasionó el perjuicio tuvo su origen en el tramo a su cargo o su período de responsabilidad. Para la contribución a la deuda se aplican las reglas contendidas en los art. 1511 y siguientes del C.C., entendiéndose que la regla del deber de contribución a la deuda por quien tenía interés en el negocio se asimila a la situación del transportador en cuyo tramo se produjo el perjuicio. En el Convenio de Montreal, el Artículo 40, denominado “Responsabilidades respectivas del transportista contractual y del transportista de hecho”, dispone: “Si un transportista de hecho realiza todo o parte de un transporte que, conforme al contrato a que se refiere el Artículo 39, se rige por el presente Convenio, tanto el transportista contractual como el transportista de hecho quedarán sujetos, excepto lo previsto en este Capítulo, a las disposiciones del presente Convenio, el primero con respecto a todo el transporte previsto en el contrato, el segundo solamente con respecto al transporte que realiza.”

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CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. CONTRATO DE TRANSPORTE POR TIERRA, LAGOS, CANALES O RÍOS NAVEGABLES. CONCEPTO. Se desprende del art. 166 del C.Com, que es aquel contrato en virtud del cual el porteador se obliga, a cambio del pago de un precio o porte, a conducir de un lugar a otro, pasajeros o mercaderías ajenas por tierra, canales, lagos o ríos navegables y a entregar éstas a las personas a quien vayan dirigidas. PARTES Y OBJETO. Según el mismo precepto, las partes en este contrato son el porteador, que es el nombre con el cual la ley define al transportador terrestre; el patrón o barquero, que es quien hace la conducción por agua; el cargador, remitente o consignante, que es el que encarga al porteador la conducción, sea por cuenta propia o ajena. Consignatario es a quién van dirigidas las mercaderías y puede coincidir con el cargador, puesto que una persona puede hacer transportar mercaderías remitidas a sí mismo. El objeto de este contrato, esto es, la prestación sobre la cual recae, es el transporte de las mercaderías o personas, obligación que contrae el porteador, y el pago del porte o precio, prestación a cargo del cargador o del consignatario. Aquélla es una prestación de hacer: conducir cosas o personas desde un punto a otro; ésta es una prestación de dar: pagar una suma determinada de dinero. NATURALEZA JURÍDICA. El art. 167 C.Com. señala que este contrato participa, a la vez, del arrendamiento de servicios y del depósito. NORMATIVA APLICABLE. Según el art. 171, son aplicables al transporte terrestre, fluvial y lacustre los arts. 166 a 232 del C.Com., cualquiera sea la clase y denominación de los porteadores, incluso los esporádicos. Estas normas deben complementarse con las disposiciones del arrendamiento de transportes de los arts. 2013 al 2021 del C.C., las que, según el art. 2021, deben observarse en complemento a las ordenanzas particulares aplicables a cada tráfico y al Código de Comercio. CARACTERÍSTICAS. -

Bilateral y oneroso. Consensual. Típico y nominado. De ejecución diferida. Puede envolver una estipulación a favor de un tercero. Principal.

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-

Puede envolver un contrato de adhesión.

CARTA DE PORTE O CARTA GUÍA. CONCEPTO. La carta de porte es el documento utilizado para amparar el transporte terrestre de mercaderías, y se la define en el artículo 173 del C.Com. como “el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al porteador”. En el D.O. del 27 de septiembre de 2001, se publicó la Ley 19.755, que otorga mérito ejecutivo a la carta de porte, en la que conste el recibo de la mercancía para el cobro del porte. Esta ley introdujo ciertas modificaciones al régimen documental de este contrato, las que veremos a través de su análisis. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARTA DE PORTE Y DEL CONTRATO DE TRANSPORTE. Esto se relaciona al perfeccionamiento y prueba del contrato, así como al rol que cumple este documento. La regla general es, a la luz del art. 1443 del C.C., que los contratos (y los actos jurídicos en general) sean consensuales, y que las formalidades por vía de solemnidad y de prueba son excepcionales, y sólo tienen su fuente en un texto legal expreso y explícito, que en este caso no existe. El art. 179 dispone que “en defecto de la carta de porte, la entrega de la carga del cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio probatorio”. Pueden extraerse dos conclusiones de esta norma: primero, que el otorgamiento de la carta de porte no es la única forma de perfeccionar el contrato (por ende, no es un contrato ad solemnitatem), ni, segundo, tampoco es la única forma de acreditarlo (no sería una formalidad ad probationem). A mayor abundamiento, frente a la ausencia de carta de porte, el art. 181 hace presumir que las mercaderías fueron entregadas al porteador sanas y en buena condición, presunción que sólo es concebible en un contrato consensual; ya que si la carta de porte constituyera una formalidad ad solemnitatem, la consecuencia de su ausencia sería la nulidad del contrato, pero no que operase una presunción que envuelve y supone su ejecución. En la praxis, en la gran mayoría de los transportes terrestres (principalmente en los nacionales o domésticos) no se otorga carta de porte, y sólo se transporta al amparo de una guía de despacho, que es un documento que tiene una función tributaria, y está reconocido en el art. 55 del D.L. 825 (Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios). Este documento, también estuvo consagrado en el C.Com., en virtud de una modificación introducida por la Ley 18.528 de 1986, que agregó un inciso segundo al art. 180, hoy derogado por la Ley 19.755 de 2001. Existe, además, un Reglamento de Emisión de la Guía de Despacho, contenido en el D.S. 673 del Ministerio de Justicia (D.O. 2 octubre 1987), aunque algunas de sus normas han sido tácitamente derogadas por la Ley 19.755. Pero, como el art. 55 del D.L. 825 no se modificó por la Ley 19.755, el análisis de la vigencia de las normas de este Reglamento debe hacerse a la luz de todos los cuerpos legales citados. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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De acuerdo al art. 55, cuando un vendedor efectúa una entrega real o simbólica a un adquirente y no se emita una factura, aquél debe emitir una guía de despacho en lugar de la factura. El Reglamento señala que la guía debe emitirse en cuatro ejemplares, previamente timbrados por el Servicio de Impuestos Internos. Según el art. 55, inciso final, la guía de despacho debe exhibirse a los inspectores del Servicio durante el traslado de las mercaderías por vehículos destinados al transporte de carga, aún si el traslado de la carga no importa venta. Si no se emite guía, el transportador puede ser responsable del pago de una multa, si no se identifica al vendedor o al prestador del servicio. La ratio legis es que los vendedores son reacios a emitir facturas al despachar las mercancía si no se les ha pagado el precio, por lo que se usa la guía de despacho, que ampara el transporte antes del pago del precio. La factura sólo se emite contra el pago efectivo del precio. Así, la guía de despacho se emite tratándose de transportes parciales para un mismo cargador, detallando la mercadería transportada y sirviendo de antecedente para la emisión posterior de una factura; cuando se trata de transportes de carga nacional y también para el transporte de mercaderías entre bodegas de una misma empresa, que no importan una venta. Hasta la Ley 19.755, la guía de despacho ha constituido un documento reconocido por la autoridad tributaria, pasando a cumplir una función documental en el contrato de transporte, en reemplazo de la carta de porte, que en la práctica muy pocos porteadores emiten. El inciso 2 del art. 180, que obligaba al cargador a entregar la guía al porteador, fue derogado por esta ley, pero subsiste la obligación del vendedor de las especies gravadas con el I.V.A. de emitirla y la del porteador de exhibirla a la autoridad tributaria que se la requiera, lo que complementado con la obligación del cargador de suministrarle al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito de la mercancía (art. 180), hace igualmente necesario que se emita, entregue y porte este documento. Si bien la guía de despacho es un documento de naturaleza tributaria, ella contiene los elementos que permiten probar la existencia de un contrato de transporte, al igual que la carta de porte, razón por la cual ésta cayó en desuetudo. Entonces, lo que la Ley 19.755 pretendió es restituirle a la carta de porte su función documental en este contrato, desplazada por la guía de despacho, pero no se suprime la existencia de la guía, ni se eleva la carta de porte al rango de una formalidad ad solemnitatem o ad probationem de este contrato. Por estas razones, consideramos que –antes y después de la Ley 19.755- se trata de un contrato consensual. FUNCIONES DE LA CARTA DE PORTE. Las funciones de la carta de porte son: 

Prueba la existencia de un contrato de transporte terrestre.



Acredita las condiciones del contrato, y

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

Evidencia la entrega de las mercaderías que el cargador hace al porteador.

CONTENIDO DE LA CARTA DE PORTE. Está referido en el art. 175, que establece que ella debe expresar: a)

Nombre, apellidos y domicilio del cargador, porteador y consignatario;

b)

La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de los bultos que las contengan;

c)

Lugar de la entrega;

d)

El precio de la conducción y el obligado al pago;

e)

Plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;

f)

Fecha y lugar de otorgamiento;

g)

El nombre, apellidos y firma de las personas que concurren a su otorgamiento, presumiéndose que éstas representan al cargador y porteador, y

h)

Cualesquiera otros pactos o condiciones que acordaren los contratantes. Este número se refiere a los elementos accidentales que las partes agreguen al contrato.

La ley no sanciona la omisión de las menciones señaladas en el art. 175 para la carta de porte. Es más, el art. 177 señala que tal omisión no destruye el mérito probatorio de la carta y las designaciones omitidas pueden suplirse por cualquier medio de prueba legal. A mayor abundamiento, si no hay carta de porte, el art. 179 preceptúa que la entrega de la carga hecha por el cargador al porteador, podrá justificarse por cualquier medio probatorio, y el art. 181 presume que ellas han sido entregadas al porteador sanas y en buena condición. O sea, a falta de carta de porte, en lugar de sancionar su omisión y considerar ineficaz al contrato, se opta por darle existencia, y presumir lo normal, que es que el cargador entrega al transportador, en origen, las mercancías en buen estado y condición. CLASES DE CARTA DE PORTE. El art. 176 señala que ella puede ser nominativa, a la orden o al portador. Si la carta es nominativa, en ella se identifica la persona del consignatario, quien es el único facultado para recibir las mercaderías del transportador en destino. Esta carta de porte se transfiere mediante la cesión de créditos, de conformidad al artículo 1903 del C.C. Si la carta es a la orden, ella se emite a favor de una persona determinada, pero con la inclusión de la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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cláusula a la orden, y este documento puede ser transferido por medio de un endoso, según lo dispone el artículo 164 del C.Com. Si la carta se extiende al portador y no se incluye la cláusula a la orden ni se indica persona alguna como consignatario, su transferencia se efectúa por la simple entrega material del documento. La utilización de una carta de porte al portador presenta ciertos riesgos, toda vez que ella puede llegar a manos de terceros totalmente ajenos a la relación comercial o contractual nacida del transporte, a quienes cargador y porteador no hayan querido incorporar a este negocio, pero a quienes la mera tenencia del documento permite reclamar y retirar las mercaderías. LA CARTA DE PORTE EN CUANTO TÍTULO DE LAS MERCANCÍAS. La carta de porte es, además, un título representativo de las mercancías transportadas, un documento que las representa y simboliza, que permite a su dueño transferir su dominio, a través de la entrega material de este documento, su endoso, o una cesión de créditos, dependiendo de la forma cómo la carta ha sido extendida. VALOR PROBATORIO. En cuanto al valor probatorio de la carta de porte, su tenor es inimpugnable, por cuanto el art. 178 no admite contra su tenor otras excepciones que la falsedad, omisión y error involuntario. Como señalamos, a falta de carta de porte, la entrega de la carga por el cargador al porteador puede probarse por cualquier otro medio probatorio. EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE Los efectos de los contratos consisten en los derechos y obligaciones que ellos generan para las partes contratantes. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARGADOR DERECHOS. DERECHO A RESCILIAR UNILATERALMENTE EL CONTRATO. DERECHO A CAMBIAR EL DESTINO Y CONSIGNACIÓN DE LAS MERCADERÍAS. OBLIGACIONES. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LAS MERCADERÍAS AL PORTEADOR. Según el art. 180, debe entregarlas bien acondicionadas, en el tiempo y lugar convenidos. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR DOCUMENTOS. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Según el art. 180, el cargador debe suministrarle al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de la carga, por ejemplo, la guía de despacho, informes sanitarios o de salud en el caso de vegetales o animales, autorización de tráfico de explosivos o armas, facturas, listas del contenido de los paquetes, etc. OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PORTE. El deudor de esta obligación puede ser el cargador o el consignatario. Según el art. 175 N°4, la carta de porte debe señalar el precio y la designación del obligado al pago, redacción que fue introducida por la Ley 19.755. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PORTEADOR. El porteador es el principal protagonista del transporte, actividad que suele ser su giro comercial y sus obligaciones se desarrollan durante la ejecución del porteo y giran en torno a la mercancía, su acarreo y custodia. DERECHOS. DERECHO AL PORTE Y AL PAGO DE LOS GASTOS DE CONSERVACIÓN. Este derecho se devenga pasadas las veinticuatro horas desde la entrega de las mercaderías y el art. 211 señala que, de no obtenerse pago, puede solicitar el depósito y venta al martillo de las mercaderías que considere suficiente para cubrir su crédito. Estas acciones se sustanciarán de acuerdo al procedimiento sumario y se establece un título ejecutivo especial contra el consignatario: el recibo de la mercadería consignada en la carta de porte (antes de la Ley 19.755, en la guía de despacho) si, puesto en conocimiento del consignatario por medio de notificación judicial, éste no alegare tacha de falsedad o ella fuere rechazada por resolución judicial. OBLIGACIONES Sus obligaciones son conducir a los pasajeros o mercaderías ajenas, desde un lugar a otro y entregar éstas a las personas a quienes vayan dirigidas. Debe, también, custodiar las mercaderías como un depositario asalariado. RECIBIR Y CARGAR LAS MERCADERÍAS. Dispone el art. 191, que el porteador deberá recibir las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos y cargarlas según el uso de personas inteligentes. Al efecto, el art. 192 establece un plazo, si las partes omiten hacerlo: debe recibirlas y conducirlas en el primer viaje que emprenda al lugar a que fueren destinadas.

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EFECTUAR LA CONDUCCIÓN. De acuerdo al art. 191, debe emprender y concluir el viaje en el plazo y por el camino que señale el contrato. Si -como se señaló- no hay plazo, debe hacerlo en el primer viaje que emprenda al lugar que fueren destinadas. OBSERVAR LAS TRANSPORTE.

LEYES,

REGLAMENTOS

Y

ORDENANZAS

RELATIVOS

AL

CONSERVAR Y CUSTODIAR LAS MERCADERÍAS. Según el art. 199, debe hacerlo en la misma forma que el depositario asalariado, lo que se explica porque el contrato de transporte participa, a la vez, de la calidad de arrendamiento de transporte y de depósito. En consecuencia, el porteador debe cuidar de las mercaderías como un buen padre de familia y responder por ellas hasta de la culpa leve (art. 207), presumiéndose culpable su pérdida, avería o retardo en su entrega. ENTREGAR LAS MERCADERÍAS AL CONSIGNATARIO EN SU LUGAR DE DESTINO. De acuerdo al art. 201, el transporte obliga directamente al porteador a favor del consignatario designado, debiendo aquél entregarle a éste las mercaderías, tan luego como hubiere llegado con ellas a su destino, so pena de daños y perjuicios. RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR. El art. 207 del C.Com. dispone que el porteador es responsable hasta la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual es consecuente con el art. 1547 del C.C., puesto que este contrato cede en beneficio de ambos contratantes. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Se trata de hipótesis en las cuales no nace responsabilidad para el porteador, porque el incumplimiento de sus obligaciones le es inimputable. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Se aplica el concepto general del art. 45 del C.C. que lo define como el imprevisto al que no es posible resistir, mientras que su carácter de eximente de responsabilidad lo consagra el art. 184 del C.Com. que, luego de establecer como principio general que las mercaderías se transportan a riesgo y ventura del cargador, el consignatario o su propietario, por lo que serán de su cuenta las pérdidas y averías que ellas sufran durante su conducción, debido a caso fortuito o vicio propio, salvo en ciertos casos en que el caso fortuito o la fuerza mayor serán de cargo del porteador. Son también aplicables en la especie los arts. 2015 y 2016 del C.C.

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Debe traerse a la mente que la doctrina consagra como elementos del caso fortuito y la fuerza mayor que sea involuntario, impredecible e insuperable. Las situaciones en las cuales el caso fortuito y fuerza mayor son de cargo del porteador son: Art. 184 N°1: Si un hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito. Art. 184 N°2: Si el porteador no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesarias para cortar o atenuar los efectos del accidente que hubiere causado la pérdida o avería. Art. 182 N°3: Si en la carga, conducción o conservación de las mercaderías no hubiere puesto la diligencia y cuidado que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos. VICIO PROPIO DE LA MERCANCÍA. Está contemplado en el mismo art. 184, de manera que las excepciones ya analizadas son también predicables del vicio de la mercadería y, aplicando el requisito de la diligencia, se puede concluir que se le exige al porteador verificar el estado y condiciones de las mercaderías antes de transportarlas. El vicio propio aparece definido en el art. 552 inc. final, para efectos del contrato de seguro, norma que, aunque tiene una aplicación restringida, contiene un concepto de contenido general y aplicación analógica a esta materia. “Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las repute de la más perfecta calidad en su especie”. CULPA O DOLO DEL CARGADOR O DE SUS DEPENDIENTES. No está consagrado específicamente en el C.Com., sí en el art. 2018 del C.C., que señala que el que ha contratado con el transportador para el acarreo de personas o de carga es obligado a resarcir los daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero, de su familia o sirvientes o por el hecho de la carga. DISCREPANCIAS ENTRE LAS MERCANCÍAS TRANSPORTADAS Y LA CARTA DE PORTE. El art. 185 contiene otra excepción de responsabilidad del porteador, al señalar que “aun cuando el cargador no sea propietario de las mercaderías, sufrirá las pérdidas y averías de ellas siempre que en la redacción de la carta de porte les hubiere atribuido una distinta calidad genérica de la que realmente tuvieren”. El inciso señala que “en ningún caso puede hacer el cargador responsable al transportador de las pérdidas o averías que sufrieren los efectos que no se han expresado en la carta de porte, ni pretender que los efectos expresados en la carta tenían una calidad superior a la enunciada en ella”. PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD.

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El art. 207 presume que la pérdida, avería o retardo ocurren por culpa del porteador, es decir, el incumplimiento del porteador se presume culpable. Así, el reclamante (sea el cargador o el consignatario) debe probar que existe una obligación (como se trata de una obligación con fuente en el contrato, debe probar el contrato); que existió una pérdida, avería o retardo (o sea, un incumplimiento) y que éste ha generado un daño (daño y nexo causal). Por su parte, el porteador puede defenderse desvirtuando la presunción de culpabilidad; negando los demás elementos de la responsabilidad o probando la concurrencia de una eximente. PERÍODO DE RESPONSABILIDAD. Según el art. 200, la responsabilidad del porteador principia desde que las mercaderías quedan a disposición del porteador o sus dependientes y concluye con la entrega hecha a satisfacción del consignatario. REGULACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. De acuerdo con el art. 209, en el caso de pérdida de las mercaderías (esto es, incumplimiento total), el porteador debe pagar el precio que tengan a juicio de peritos en el día y lugar en que se debió verificar la entrega. El inciso 2 señala que la estimación debe hacerse con sujeción estricta a las indicaciones de la carta de porte. La idea del legislador es que las mercaderías suelen transportarse para venderse, ya que el comerciante recurre al transporte como un accesorio a la venta de la mercancía cuyo acarreo pacta, y de ahí el criterio que hace respecto al lugar de la entrega y la indemnización, en base al precio en que podría haberlas vendido. Se dice que el legislador da la referencia al precio como un factor para determinar la indemnización. Para este efecto, los peritos deben acudir, en primer lugar, a la carta de porte. Aun si las mercancías no se transportan para la venta, este es un criterio válido, ya que el precio de venta es también el precio al que podrían comprarse y reponerse en el lugar de destino. Según el art. 210, la misma regla se aplica a la avería de las mercaderías que las inutilice para su venta o consumo, caso en el cual el consignatario puede abandonarlas por cuenta del porteador y exigir su valor. Pero si la avería sólo disminuye el valor de la mercancía (pero no las inutiliza, se entiende) el consignatario debe recibirlas y cobrarle al porteador el importe del menoscabo. Si entre las mercaderías averiadas hay piezas enteramente ilesas, el consignatario debe recibirlas, salvo que sea de las que componen un juego (art. 210, inciso final). Según el art. 206, inciso 2, en el caso de retardo deben indemnizarse los perjuicios que el “interesado” hubiere sufrido en el arribo de las mercaderías, por efecto directo e inmediato del retardo. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR. De acuerdo con el art. 214, la responsabilidad del porteador por pérdidas, desfalcos y averías se extingue: Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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a)

Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de los actos fuere ejecutado bajo la competente reserva. Esta causal consiste en el cumplimiento de las principales obligaciones que derivan del transporte, esto es, de la ejecución del transporte, de suerte que la obligación del porteador se extingue por su cumplimiento o pago. Agrega la norma que el canje del original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos. Es decir, si el consignatario entrega al transportador la carta de porte para recibir la mercancía, se entiende y acredita que la ha recibido a su satisfacción y por consiguiente ha pagado.

b)

Si el consignatario recibiere los bultos que presenten señales exteriores de faltas o averías, y no protestare en el acto de usar su derecho. En este caso, estamos frente a un incumplimiento parcial, pero junto a una suerte de renuncia implícita que la ley infiere del hecho que el consignatario no hace reserva de sus derechos.

c)

Si el consignatario no hace reclamo dentro de las 24 horas posteriores a la recepción de las mercaderías y ha notado sustracción o daño al abrir los bultos. También es un caso de incumplimiento parcial y una situación de inactividad del perjudicado, que la ley conjuga para extinguir la responsabilidad del porteador.

d)

Por la prescripción de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la República y de un año en las dirigidas a territorio extranjero. Esta prescripción corre desde que debió ser cumplida la conducción y en el de avería desde la fecha de entrega de las mercaderías. Se trata de prescripciones de corto tiempo, ya que el legislador, por razones de certeza jurídica, busca que las relaciones derivadas del transporte se consoliden en forma rápida. Dispone el art. 215 que las responsabilidades que provengan de fraude, infidelidad o delito sólo se extinguen por el vencimiento de los plazos que establezca el Código Penal.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO. El consignatario es la persona a la que se envían las mercaderías y está habilitado por un título, que es la carta de porte, para solicitar su entrega y recibirlas. DERECHOS DEL CONSIGNATARIO. Según el art. 218, tiene los derechos correlativos a las obligaciones del cargador y del porteador, pero no puede obligar al transportador a que reciba las mercaderías transportadas en pago del porte y gastos que se le deban, esto es, no puede imponerle una dación en pago. OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO. Están establecidas en el art. 216.

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a)

Las obligaciones correlativas a los derechos del porteador.

b)

Otorgar al porteador, en la carta de porte (agregado por la Ley 19.755), recibo de las mercaderías que éste le entregare, con indicación del recinto y la fecha de entrega, así como la identificación del consignatario o quien reciba las mercaderías a su nombre, aunque tales menciones sean distintas a las expresadas en ese documento. El art. 216 presume que el adulto que recibe la mercancía a nombre del consignatario y en el recinto indicado para ello en la carta de porte, lo representa. Según el nuevo inciso final del art. 211 (similar al antiguo inciso 3 del art. 216, N°1) el recibo de la mercancía que se otorgue en la guía de despacho será transferible por endoso, en la forma y con los efectos señalados.

c)

Pagar el porte y gastos, inmediatamente después de transcurrido el plazo del art. 211, léase veinticuatro horas después de la entrega de las mercaderías, a menos que el porte deba pagarlo el cargador. En la praxis, tanto en el transporte de personas como en el de cosas, ellos se efectúan previo pago del porte y las personas o mercaderías viajan con el porte pagado.

RESPONSABILIDAD DEL CONSIGNATARIO. Señala el art. 217 que el consignatario es responsable ante el cargador del cumplimiento de las obligaciones que le impone su calidad de comisionista, o cualquiera otra que le autorice a recibir por su cuenta o la del cargador las mercaderías porteadas. TRANSPORTE TERRESTRE INTERNACIONAL. ACUERDO SOBRE TRANSPORTE INTERNACIONAL TERRESTRE DEL 1º DE ENERO DE 1990, ADOPTADO POR CHILE, ARGENTINA, BRASIL, BOLIVIA, PERU, PARAGUAY Y URUGUAY. Esta Convención, también conocida como Acuerdo de Montevideo de 1990, se suscribió al amparo del Tratado de Montevideo de 1980 que, a su vez, creó la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI). El Acuerdo de 1990 fue promulgado por el D.S. 257 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicado en el D.O. del 17 de octubre de 1991. Este Acuerdo se aplica al transporte internacional terrestre efectuado entre los países signatarios, sea directo o en tránsito hacia terceros países (art. 1). Las disposiciones de este acuerdo son mayoritariamente normas de Derecho Público que establecen regulaciones aplicables a las empresas que efectúen el transporte internacional, sea de carga o de pasajeros. Su contenido, reglamenta aspectos tales como el tránsito fronterizo, la documentación y permisos exigidos al transporte, el transporte de mercancías peligrosas, tráfico de personas, requisitos de los vehículos de transporte, transporte ferroviario, normas sobre responsabilidad y potestad Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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infraccional, autoridades competentes, formatos de documentos, normas aduaneras (Anexo I) y normas sobre migración de personas (Anexo II). TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS POR CARRETERA. En el Diario Oficial del 5 de octubre de 2001, aparece publicado el D.S. N° 442 (RR.EE.), por medio del cual se promulga el “Acuerdo sobre el Contrato de Transporte y la Responsabilidad Civil del Porteador en el Transporte Internacional de Mercancías por Carretera”, adoptado por Chile, Bolivia, Brasil, Paraguay, Perú y Uruguay, el 16 de agosto de 1995. Este Acuerdo se suscribe al amparo del Acuerdo de Montevideo de 1990. ÁMBITO DE APLICACIÓN. De acuerdo al art. 2.1, se aplica a los contratos de transporte de mercancías por carretera que sean internacionales y, de acuerdo al art. 1, letra a) del Acuerdo, lo son, cuando: (i) el transporte de mercancías se efectúa del territorio de un Estado al territorio del otro, (ii) utilizando vehículos de transporte por carretera, en todo o parte del recorrido, y (iii) los lugares en que el porteador reciba las mercancías y donde deba entregarlas, se encuentren en países signatarios. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA. Se define en el art. 1, como “aquel en virtud del cual el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte de mercancías desde el territorio de un Estado al territorio de otro, utilizando vehículos de transporte por carretera en todo o parte del recorrido”. Como puede apreciarse, no existe una diferencia sustancial entre este concepto de contrato de transporte y la definición del art. 166 C.Com., mas una relación de género a especie, consistente en que el contrato de transporte internacional por carretera se aplica cuando exista un transporte con las siguientes particularidades: (i) que todo o parte del trayecto se efectúe por carretera; (ii) que el porteador reciba las mercancías en un Estado y las entregue en otro Estado, y (iii) que ambos Estados sean signatarios de este Acuerdo Internacional. De no cumplirse con estos requisitos, se aplican los arts. 166 y siguientes del C.Com., y pasamos de la especia al género. PARTES Y OBJETO DEL CONTRATO. Las partes de este contrato son el porteador y el remitente, pero además participan del transporte el consignatario y el destinatario, todos ellos definidos en el art. 1. Porteador es “la persona natural o jurídica que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, celebra un contrato de transporte internacional de mercancías por carretera”. Art. 1, c). Remitente es “la persona natural o jurídica que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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por su cuenta, celebra un contrato de transporte internacional de mercancías por carretera”, art. 1, d). Tal como sucede con los demás contratos de transporte de mercancías (marítimo, aéreo y multimodal), el contrato de transporte terrestre internacional también envuelve una estipulación a favor de un tercero, que –en este contrato- es el consignatario o destinatario, quien no es parte del contrato, puesto que no concurre a su celebración, y cuyo consentimiento no es necesario para que éste se perfeccione, pero sí es menester que manifieste su voluntad para aceptar el rol de consignatario o destinatario en el transporte, y por esta vía, consienta en adquirir los derechos y obligaciones que emanan de este contrato, así como para adscribirse al estatuto que lo regula. De esta manera, mediando la voluntad del consignatario o destinatario de ser parte de una operación de transporte, los derechos y obligaciones de este Acuerdo y los contenidos en el respectivo contrato les serán aplicables. La letra e) del art. 1 define al consignatario como “la persona natural o jurídica facultada para recibir las mercancías”, mientras que la letra f) señala que el destinatario es “la persona natural o jurídica a quien se le envían las mercancías”. Aquí se produce una disociación entre dos roles que, tanto en el transporte terrestre doméstico como en el aéreo y marítimo, suelen coincidir en una misma persona, esto es, cuando el cargador envía las mercancías a una persona determinada o a su orden, esta persona será la habilitada para recibirlas, vale decir, consignatario y destinatario coinciden en la misma persona. Esto se relaciona con las clases de carta de porte y es consecuente con la circunstancia que en este Acuerdo, en lugar de señalarse que ella puede ser nominativa, a la orden o al portador, se regula pormenorizadamente el derecho del remitente, o del propio destinatario, para cambiar la persona del destinatario, sin alterar por ello la del consignatario. Esto es posible porque consignatario y destinatario tienen distintos roles y obligaciones. El objeto del contrato son las principales obligaciones que este genera: transportar las mercancías y pagar el flete, cuyo objeto material, a su vez, son las mismas mercancías y el flete o precio por su conducción. Las primeras, aparecen definidas en el art. 1, b) como “todo bien susceptible de ser transportado”, agregándose a continuación que cuando “las mercancías se encuentren acomodadas en contenedor, paleta u otro dispositivo, el término mercancías incluye tales dispositivos si estos han sido suministrados por el remitente”. CARACTERÍSTICAS. BILATERAL Y ONEROSO. CONSENSUAL. El art. 3.1, luego de establecer que “la Carta de Porte o Conocimiento de Transporte es documento fehaciente de la existencia de un contrato de transporte”, señala que “la ausencia, irregularidad o pérdida de dicho documento no afectará ni a la existencia ni a la validez del contrato de transporte, que seguirá estando sometido a las disposiciones de este acuerdo”. Se desprende, entonces, que es un documento que prueba la existencia y contenido del contrato, pero no constituye una formalidad ad solemnitatem o ad probationem del mismo. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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TÍPICO Y NOMINADO. DIRIGIDO. DE EJECUCIÓN DIFERIDA. ENVUELVE UNA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE UN TERCERO. PRINCIPAL. INTERNACIONAL. Es internacional, ya que, para que el Acuerdo sea aplicable, es menester que el porteador reciba las mercancías en un país signatario con cargo a entregarlas en otro país signatario. CELEBRACIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO. El epígrafe del Capítulo II reza “Formalización y Ejecución del Contrato de Transporte por Carretera”. Hemos preferido distinguir entre celebración y formalización del mismo, puesto que se trata de un contrato consensual que puede no constar en un conocimiento de transporte. Como ya se expuso, este contrato consta en un documento denominado carta de porte o conocimiento de transporte, documento fehaciente del contrato (art. 3.1). Pero este no es un documento esencial, ya que su ausencia, irregularidad o pérdida no afectan la existencia o validez del contrato, que sigue estando sometido a las disposiciones de este Acuerdo (art. 1.2). A mayor abundamiento, el art. 5.l, dispone que estas disposiciones anulan toda estipulación que se aparte de ellas, en perjuicio del remitente o consignatario. A la inversa, cuando existe, este documento da fe, salvo prueba en contrario, de las condiciones del contrato, de las indicaciones necesarias para su ejecución y de la recepción de las mercancías por el porteador (art. 1.2.) Así, este documento no es determinante para acreditar el contenido del contrato, por cuanto se admite prueba en contrario, solución que difiere a la establecida en el art. 178 del C.Com., que sólo admite las excepciones de falsedad, omisión o error involuntario respecto al tenor de la carta de porte. Con todo, existe la obligación de todo remitente de una remesa internacional de presentar una carta de porte o conocimiento, según lo ordena el art. 28 del Acuerdo de Montevideo de 1990, la que debe emitirse de conformidad al formato de Carta de Porte Internacional (CRT) y a otras normas de dicho tratado sobre su forma. FORMA Y CONTENIDO DE LA CARTA DE PORTE O CONOCIMIENTO DE TRANSPORTE.

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La carta de porte debe expedirse en tres ejemplares originales, firmados por el remitente y el porteador (art. 4.1). El primero se entrega al remitente; el segundo acompañará a las mercancías, y el tercero será retenido por el porteador. Sin embargo, se permite expedir copias para cumplir con las disposiciones reglamentarias de cada país. El art. 5 se refiere al contenido de la carta de porte, distinguiendo distintos tipos de menciones. El párrafo 1 se refiere a menciones que podemos denominar esenciales: a)

Lugar y fecha de expedición;

b)

Nombre y domicilio del remitente;

c)

Nombre y domicilio del porteador;

d)

Lugar y fecha en que el porteador se hace cargo de las mercancías;

e)

Nombre y domicilio del destinatario y lugar de entrega;

f)

Nombre y domicilio del consignatario;

g)

Denominación de la naturaleza de las mercancías y del tipo de embalaje, así como la denominación normal de las mercancías si éstas son peligrosas;

h)

Números de bultos, sus marcas particulares y sus números;

i)

Cantidad de mercancías, expresada en peso bruto o en otra unidad de medida;

j)

Gastos de transporte (precio del mismo, gastos accesorios, y otros gastos que sobrevengan desde la formalización del contrato hasta el momento de entrega);

k)

Instrucciones exigidas por las formalidades de aduana y otras, y

l)

Una cláusula expresando que el transporte está sujeto a las disposiciones del presente Acuerdo, las cuales anulan toda estipulación que se aparte de ellas en perjuicio del remitente o consignatario.

El art. 6.3 señala que el porteador es responsable por la omisión de la mención del art. 5.1, l. Sin embargo, recordemos que el art. 3.2 admite prueba en contrario de las condiciones del contrato y de las indicaciones necesarias para su ejecución. El art. 5.2 se refiere a ciertas indicaciones especiales que el conocimiento debe contener en ciertos casos, las que podemos denominar accidentales nominadas:

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a)

Mención expresa de prohibición de transbordo. Se infiere, a contrario sensu, que la facultad de transbordar es un elemento de la naturaleza de este contrato;

b)

Gastos que el remitente toma a su cargo. Si nada se dice a este respecto, será el destinatario quien deba pagar el flete y los gastos del transporte;

c)

Suma del reembolso a percibir en el momento de la entrega de las mercancías;

d)

Instrucciones del remitente al porteador concernientes al seguro de las mercancías;

e)

Valor declarado de las mercancías. Es importante para efectos de determinar la responsabilidad del porteador en caso de su pérdida total o parcial;

f)

Plazo convenido en que ha de ser efectuado el transporte. Se relaciona con el retraso en la entrega de las mercancías, y

g)

Lista de documentos entregados al porteador. Se relacionan a dos obligaciones: la del remitente de entregar ciertos documentos al porteador y la de éste de custodiarlos.

Finalmente, el art. 5.3 permite a las partes añadir a la carta de porte cualquier otra indicación que juzguen conveniente. Estas son accidentales e innominadas. EFECTOS DEL CONTRATO. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL REMITENTE. OBLIGACIONES. OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR INFORMACIÓN EXACTA Y COMPLETA RESPECTO AL TRANSPORTE. Dispone el art. 6.1, que el remitente responde por los gastos y perjuicios que sufra el porteador por la inexactitud o insuficiencia en las indicaciones del art. 5, párrafos 1, b), su nombre y domicilio; e), el destinatario y lugar de la entrega; f), el nombre y domicilio del consignatario; g), naturaleza y embalaje de las mercancías; h), número de bultos y sus marcas particulares y k) instrucciones exigidas por las formalidades de aduana y otras. El párrafo 4 de este art. 6, señala que el derecho del porteador a la indemnización de los gastos y perjuicios señalados en el párrafo 6.1 de este artículo, no limita su responsabilidad respecto a cualquiera otra persona distinta al remitente. Este artículo corrobora que este contrato envuelve una estipulación a favor de terceros, de tal suerte que el incumplimiento de una de las partes (el remitente) no habilita al porteador a eximirse o atenuar su responsabilidad frente a las demás partes (consignatario o destinatario) o a terceros.

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OBLIGACIÓN DE EMBALAJE ADECUADO. El remitente debe embalar las mercancías adecuadamente. Art. 8. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR DOCUMENTOS Y SUMINISTRAR OTRA INFORMACIÓN. Según el artículo 9, el remitente debe adjuntar a la carta de porte, o poner a disposición del porteador, los documentos o información requeridos para cumplir con las formalidades de aduana y otras necesarias antes de la entrega de las mercancías. Por ejemplo, certificados de origen, de exportación, de higiene, facturas, documentos tributarios, permisos o autorizaciones requeridas en casos de mercancías especiales, como explosivos, animales, etc. Entregados al porteador, éste se hace responsable de su custodia y utilización, de acuerdo al art. 9.3, lo que veremos más adelante. DERECHOS. DERECHO A DISPONER DE MERCANCÍAS Y OTROS CONEXOS. De acuerdo con el art. 10, el remitente tiene derecho a alterar ciertas condiciones del transporte durante su ejecución. Según el art. 10.1, puede disponer de las mercancías, solicitarle al porteador que detenga el transporte, modificar el lugar previsto para la entrega o entregar las mercancías a un destinatario diferente al indicado en la carta de porte. Existen ciertos requisitos para ejercer este derecho, establecidos en el art. 10.5, que analizaremos con ocasión de los derechos del destinatario. Este derecho se extingue para el remitente cuando el destinatario solicita la entrega del segundo ejemplar de la carta de porte y de las mercancías, puesto que a partir de este momento, el remitente debe someterse a las instrucciones del destinatario. Art. 10.2. El remitente también puede disponer de las mercancías, sin necesidad de utilizar el primer ejemplar de la carta de porte, cuando el destinatario las rehúse en el lugar de destino o, alternativamente, tiene el derecho a instruir al porteador acerca de los actos a efectuar. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL PORTEADOR. OBLIGACIONES. OBLIGACIÓN DE REVISAR LAS MERCANCÍAS. Según el art. 7, el porteador debe revisar la exactitud de los datos de la carta de porte relativos al número de bultos y el estado aparente de las mercancías y su embalaje, y tiene a este respecto, la carga de efectuar reservas respecto a la exactitud de los datos de la carta de porte. Esta obligación se relaciona íntimamente al tema del valor probatorio de la carta de porte y de las Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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reservas, también reguladas en el art. 7. VALOR PROBATORIO DE LA CARTA DE PORTE. Al revisar la exactitud de los datos de la carta de porte, relativos al número de bultos, y el estado aparente de las mercancías al momento de hacerse cargo de ellas, el porteador debe efectuar reservas en la carta de porte en los siguientes casos: (a) cuando no tenga los medios razonables para verificar la exactitud de los datos de la carta, relativos al número de los bultos y (b) respecto al estado aparente de las mercancías y sus embalajes. Las reservas deben ser motivadas y deben ser aceptadas expresamente por el remitente en la carta de porte para que lo comprometan. Art. 7.2. Se desprende que si no cumplen con este requisito, la reserva es inoponible al remitente. Por su parte, el remitente tiene derecho para exigir que se proceda a la verificación de la cantidad de las mercancías, expresadas en peso bruto u otra unidad de medida, así como del contenido de los bultos, pero el porteador puede reclamar el pago de los gastos de verificación. El resultado de la verificación se consignará en la carta de porte. Art. 7.3. El art. 7.4 establece la regla general respecto al valor probatorio del conocimiento de transporte o también denominada presunción de veracidad (nombre propio del transporte marítimo), consistente en que, ante la ausencia de reservas motivadas del porteador, que estén anotadas en la carta de porte, se presumirá que las mercancías y su embalaje estaban en buen estado aparente, en el momento que el porteador se hizo cargo de ellos, y que el número de bultos y sus marcas y números estaban conformes a los mencionados en la carta de porte. Para garantizar la seriedad de las reservas, se exige que sean fundadas, de manera que no basta estampar un timbre o una leyenda que se limite a reseñarlas, sin explicitar su contenido y procedencia. De otra parte, se exige que las acepte el remitente para que le sean oponibles y esto se explica en que el art. 1, a) hace responsable a éste de la exactitud y suficiencia de los datos que suministre al transportador respecto al número de bultos, sus marcas particulares y sus números y de los perjuicios que irrogue su incumplimiento, de ahí que si se le otorgase pleno mérito y se le hiciera oponible una reserva no consentida, ella implicaría, a priori, que ha incumplido con su obligación de suministrar datos exactos y suficientes. A la inversa, una negativa injustificada del remitente a aceptar las reservas que sean fundadas, si bien impide que ellas le sean oponibles según el art. 7.2, no lo libera de su responsabilidad por el incumplimiento de su obligación de suministro de datos exactos y suficientes del art. 6.1. Con todo, en la praxis, una carta de porte con reservas, aceptadas o no, dificulta el comercio y tráfico de las mercancías que representa. OBLIGACIÓN DE CUSTODIA DE LOS DOCUMENTOS DE PORTEO. Dispone el artículo 9.3 que el porteador es responsable de la pérdida o de la mala utilización de los documentos mencionados en la carta de porte, adjuntos a ella o que le fueran entregados, pero la indemnización que proceda no puede exceder a la que le sea debida por la pérdida de las mercancías.

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OBLIGACIÓN DE COMUNICAR DIFICULTADES. El art. 10.5, b) dispone que el porteador debe comunicarle al remitente o destinatario, según corresponda, la imposibilidad o dificultad de ejecutar las instrucciones acerca de la disposición de las mercancías transportadas, la detención del transporte, o la modificación del lugar de su entrega o de su destinatario. OBLIGACIÓN DE PEDIR INSTRUCCIONES. El art. 12 obliga al porteador a pedir instrucciones al titular del derecho a disponer de las mercancías, en los casos en que la ejecución del transporte se haga irrealizable por cualquier motivo. Por su parte, el art. 13 señala que arribadas las mercancías al destino y habiendo impedimentos para su entrega, el porteador deberá pedir instrucciones al remitente. DERECHOS. DERECHO AL PAGO DEL FLETE Y GASTOS DEL TRANSPORTE. Si bien el flete es un elemento esencial de este contrato, su devengue y pago no se regula in extenso, sino en normas aisladas. El art. 1.1, a), que define al contrato de transporte, señala que el porteo se hace “contra el pago de un flete”. Este flete o precio y otros gastos del transporte constituyen un elemento esencial de la carta de porte (art. 5.1, j). En cuanto a quien debe pagar el flete y los gastos de transporte, el art. 5.2, b) establece que la determinación de los gastos que deba asumir el remitente es una cláusula accidental del conocimiento de transporte. Por su parte, el art. 11.2 dispone que si el destinatario solicita la entrega de las mercancías en destino, debe cumplir con todas las obligaciones que resulten de la carta de porte. Así, se infiere que el flete y tales gastos se deben pagar por el destinatario, salvo que el remitente se obligue a pagarlos. DERECHO AL PAGO DE LOS GASTOS DE EJECUCIÓN DE INSTRUCCIONES. Según el art. 14, el porteador tiene derecho a exigir el pago de los gastos que le ocasione su petición de instrucciones o que impliquen la ejecución de las instrucciones recibidas, a menos que sean causados por su culpa. Las instrucciones son las establecidas en los artículos 12 y 13. DERECHO A DESCARGA DE MERCANCÍAS. El mismo art. 14 confiere al porteador el derecho a descargar las mercancías en dos situaciones: (i) cuando el remitente o destinatario disponga de ellas o alteren ciertas condiciones del transporte (art. 10.1) y (ii) en el evento de impedimentos para la entrega de las mercancías o rehúso de ellas por el destinatario (art. 13).

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En ambos eventos, el porteador puede descargarlas inmediatamente por cuenta de quien tenga derechos y, descargadas, el transporte se considerará terminado. El porteador puede confiar las mercancías a un tercero, y en este caso sólo será responsable de su ejecución juiciosa. Las mercancías quedarán sujetas a las obligaciones y gastos resultantes de la carta de porte. DERECHO A LA VENTA DE MERCANCÍAS. De acuerdo con el art. 14.3, el porteador tiene derecho a vender las mercancías, sin esperar instrucciones del que tiene derecho sobre las mismas, cuando así lo justifique su naturaleza perecedera o el estado de ellas y si los gastos de custodia son excesivos en relación a su valor. También puede hacerlo, si en un plazo de 60 días corridos después de terminado el transporte, no ha recibido del que tiene poder de disposición sobre ellas instrucciones contrarias cuya ejecución pudiera resultar razonable. El efecto de ejercer este derecho está en el art. 10.4, que señala que el producto de la venta deberá ser puesto a disposición del que tiene derecho sobre ellas, deducción hecha de los gastos que las gravan, conservando el porteador derecho a la diferencia, si tales gastos son superiores al precio de venta. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL DESTINATARIO. OBLIGACIONES. El art. 11.2 señala que el destinatario que solicite la entrega de las mercancías en destino, debe cumplir con las obligaciones que resulten de la Carta de Porte, por ejemplo, pagar el flete y demás gastos que irrogue el transporte. DERECHOS. DERECHO A DISPONER DE LAS MERCANCÍAS Y ORDENAR AL PORTEADOR. El art. 10 regula el derecho del remitente a disponer de las mercancías y de alterar otras condiciones del transporte, derecho que se extingue cuando el primer ejemplar de la carta de porte se entrega al destinatario, o éste solicita su entrega. De acuerdo a esta norma, a partir de ese momento, el destinatario tiene el derecho a instruir al porteador acerca de las condiciones del transporte, ello de acuerdo a los términos de la carta de porte y de este Acuerdo. La otra posibilidad, es que este derecho a disponer pertenezca al destinatario, desde el momento de redacción de la carta de porte, si así se hizo constar en ella por el remitente. Art. 13.3. También se regula el derecho a disponer de las mercancías en los párrafos 3, 4 y 5 de este artículo, que establece los siguientes requisitos para su ejercicio, tanto por remitente como por destinatario: a)

Se debe presentar el primer ejemplar de la carta de porte, en las que deben constar las nuevas instrucciones al porteador y resarcirle los gastos y daños que se le ocasionen por la ejecución de

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tales instrucciones. En otras palabras, esta alteración de las condiciones es a costa de quien la efectúa y debe constar en el documento que da cuenta del contrato. b)

Las instrucciones deben ser posibles de ejecutarse y no deben dificultar la explotación normal de la empresa de transporte ni perjudicar a remitentes o destinatarios de otras consignaciones. El porteador debe comunicar a quien le instruye de la imposibilidad o dificultad que las instrucciones le irroguen. Art. 10.6.

c)

No puede dividirse la consignación.

DERECHO A LA ENTREGA DE LAS MERCANCÍAS. Art. 11. Llegadas las mercancías a destino, el destinatario tiene derecho a solicitar la entrega del segundo ejemplar de la carta de porte y de las mercancías contra un recibo de las mismas. El art. 11.2 establece que el destinatario deberá cumplir con las obligaciones que resulten de la carta de porte y, en caso de duda, debe prestar caución para exigir al porteador la entrega de las mercancías. El mismo art. 11.1 señala que si las mercancías se declaran perdidas o no se entregan al término del plazo convencional o del establecido en el Acuerdo, el destinatario podrá hacer valer los derechos que emanen de la carta de porte. DERECHO A REHUSAR LA ENTREGA DE LAS MERCANCÍAS. El art. 13 se refiere al rehúso del destinatario a recibir las mercancías en destino. Con todo, el rehúso es revocable y el destinatario puede requerirle al porteador que se las entregue, siempre que éste no haya recibido instrucciones contrarias del remitente. Frente al rehúso, el remitente puede disponer de las mercancías o el porteador descargarlas (arts. 13.1 y 14.2). RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR POR CARRETERA. Se trata de una responsabilidad que se determina en base a un período de custodia del porteador, con causales de exención tipificadas y con derecho para limitarla. PERÍODO DE CUSTODIA DEL PORTEADOR. El art. 15.1 establece que el porteador responde de las mercancías, desde el momento que ellas queden bajo su custodia, hasta el momento de su entrega. Se trata, pues, de una responsabilidad con delimitación temporal (no espacial), en función de la duración de la custodia que haga el porteador de las mercancías. El párrafo segundo establece el inicio y término de este período, que se inicia con la recepción de las Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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mercancías, sea del remitente, de cualquier tercero o de una autoridad bajo cuya custodia o control se encuentre, por ejemplo, una autoridad portuaria o aduanera, y termina con la entrega de ellas, que ocurre cuando las recibe el consignatario en el lugar convenido, o cuando se pongan a su disposición, de acuerdo al contrato, a la ley vigente o los usos de comercio en el lugar de entrega, o su entrega a una autoridad o un tercero, de acuerdo a la ley o reglamentos aplicables en el lugar de entrega. CASOS DE RESPONSABILIDAD. El porteador responde de la pérdida total, parcial y de las averías de las mercancías, así como de toda demora en su entrega. En términos del derecho de obligaciones, constituye una concreción de las tres formas que el incumplimiento puede revestir: incumplimiento total, parcial y cumplimiento tardío. El art. 16 señala que el transportador responde, en las situaciones antedichas, si el suceso que dio lugar a la pérdida o avería o demora se produjo cuando las mercancías se encontraban a su cargo, a menos que se trate de una de las situaciones exentas del artículo 17. Se define especialmente la demora y la pérdida. El art. 16.2 señala que hay demora cuando la mercancía no ha sido entregada dentro de: (i) el plazo convenido o (ii) dentro del plazo que sería razonable exigir normalmente a un porteador, teniendo presente las circunstancias del caso, si no se ha estipulado plazo. El plazo puede tener su origen en la convención (es un elemento accidental del contrato, art. 5.2, f) o ser determinado por el juez (si, en caso de conflicto, las partes no coinciden en un plazo), en base a los usos y al estándar medio que es razonable esperar de un transportador diligente, habida cuenta a las condiciones del caso, materia fáctica que queda entregada completamente a los jueces de la instancia. El párrafo 3 define a la pérdida en función del retraso, considerando que las mercancías podrán darse por perdidas, cuando no hayan sido entregadas dentro de los treinta días consecutivos o del plazo pactado por las partes según la naturaleza de las mercancías, contados desde la expiración del plazo de entrega (sea el convencional o el que determina el juez). O sea, primero se determina el plazo que configura el retraso y luego se le agregan 30 días. El precepto en comento utiliza la expresión “podrá darlas por perdidas”, lo que indica que reputar las mercancías como perdidas es un derecho del reclamante, antes bien que una presunción legal (como es el caso de la norma equivalente a ésta del transporte marítimo). EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD. El art. 17 establece que el porteador no será responsable cuando la pérdida, avería o demora en la entrega de las mercancías se deba a un riesgo especial inherente a una o más de las circunstancias siguientes: a)

Hecho u omisión imputables al reclamante. Se funda en el adagio nemo auditur propiam turpitudinems allegans, nadie puede aprovecharse de su propia negligencia. Al igual que las

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normas modernas sobre el transporte, habla en general de reclamante, sin circunscribirlo al cargador, destinatario o consignatario; b)

Vicio propio de las mercancías. A este respecto, recordemos que el porteador está obligado a revisar el estado aparente de las mercancías (art. 7.1, b);

c)

Acciones de guerra, conmoción civil o actos de terrorismo;

d)

Huelgas, paros patronales (lock-out), paros, o interrupción o suspensión parcial o total del trabajo, fuera del control del porteador. Respecto a esta causal, se exige que ella sea insuperable para el porteador, vale decir, que esté fuera de su control;

e)

Caso fortuito o fuerza mayor. Su definición, requisitos y alcance quedan referidos a las normas del Derecho Común;

f)

Defecto o insuficiencia de embalaje que no sea manifiesto. Si es manifiesto o conocido por el transportador, no lo exime al porteador de su responsabilidad (salvo que opere una reserva), sino que, por el contrario, se configura un incumplimiento de su obligación de verificar el estado aparente del embalaje del art. 7.1. Por el contrario, si no son manifiestos o conocidos del porteador, el remitente será el responsable por los daños que dichos defectos irroguen;

g)

Circunstancias que hagan necesario descargar, destruir o hacer inofensiva, en cualquier momento o lugar, las mercancías cuya peligrosidad no haya sido declarada como tal por el remitente, cuando el porteador se hizo cargo de ellas. El remitente debe señalar la peligrosidad de las mercancías (art. 5.1, g);

h)

Transporte de animales vivos, siempre que el porteador pruebe que cumplió todas las instrucciones específicas que le dio el remitente. Por su parte, el artículo 9.1 coloca de cargo de éste la obligación de suministrar las instrucciones necesarias;

i)

Mermas normales, producto del manipuleo o características propias de las mercancías, previamente acordadas entre las partes o establecidas por las normas jurídicas correspondientes; e

j)

Insuficiencia o imperfección de las marcas o de las rotulaciones.

El art. 17.2 establece una regla de onus probandi: corresponde al porteador probar que la pérdida, avería o demora se debió a uno de los casos especiales de exención. LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. Está regulado en el art. 18, que establece diversas reglas a este respecto. El art. 18.1 señala que la indemnización por la pérdida total o parcial de las mercancías se determinará Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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de acuerdo al valor de éstas, y su monto no podrá exceder del límite de tres dólares de los Estados Unidos de América, por kilogramo de peso bruto transportado. La norma agrega que el valor de las mercancías será el que tenían en el tiempo y lugar en que el transportador se hizo cargo de ellas, y se establecerá tomando en cuenta lo indicado por el remitente en la carta de porte y lo que se señale en la factura comercial. El art. 18.2 se refiere a la responsabilidad por la demora en la entrega y señala que ella no puede exceder al flete de las mercancías objeto de la demora, a menos que las partes hubieren acordado expresamente elevarla. Según el art. 18.3, el límite establecido para la pérdida total de las mercancías constituye el límite global para los casos en que exista responsabilidad por concepto de pérdida total, averías y demora. Por su parte, el art. 20 señala que en el caso de avería se aplican estas normas para calcular la indemnización pagadera al legítimo detentor del derecho sobre ellas. El art. 19 permite elevar convencionalmente los límites de responsabilidad. Si el remitente desea aumentar el límite, deberá declararlo en la carta de porte y pagar un precio adicional que ambas partes determinen. Este pacto constituye, entonces, un elemento accidental a este contrato. El límite no puede exceder al valor real de las mercancías, incluidos los correspondientes derechos de aduana y los demás gastos de transporte. PÉRDIDA DEL DERECHO A LIMITAR LA RESPONSABILIDAD. Regulado en el art. 19, que impide al porteador, sus agentes o dependientes limitar su responsabilidad por las pérdidas, averías o demoras en la entrega de las mercancías, que se deban a un hecho u omisión dolosos o con culpa que se equipare al dolo y a sabiendas que probablemente producirían dicha pérdida o avería o demora. PRESUNCIÓN DE BUENA ENTREGA. Regulada en el art. 23, que hace presumir que el porteador entregó las mercancías en buen estado. En puridad, la norma debió haber dicho que se presumen entregadas en el mismo estado que el porteador las recibió, según da cuenta la carta de porte, puesto que no todas las mercancías que se transportan se entregan al porteador en buen estado, de manera que si el porteador recibe una mercancía en mal estado, mal puede presumirse que éste la entrega en buen estado al destinatario. Esta es, por lo demás, la interpretación que es armónica con lo dispuesto en el art. 7 acerca de la presunción de veracidad de la carta de porte y de las reservas a la misma. Según el art. 23.1, la presunción de buena entrega no opera, si al recibir la mercancía, el consignatario notifica por escrito al porteador la pérdida o avería manifiesta o aparente, especificando su naturaleza general. Si la pérdida no es manifiesta o aparente, rige la legislación nacional aplicable. En Chile, se aplicará el art. 214 N°3 del C.Com., que concede al consignatario las 24 horas posteriores a la recepción, para reclamar los daños o faltantes que note al abrir los bultos. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Por su parte, el art. 23.2 preceptúa que si al momento de la entrega las partes han efectuado una inspección conjunta acerca del estado de las mercancías, comprobando pérdida o daño y han dejado constancia escrita de ello, no se requiere tal notificación escrita. RESPONSABILIDAD POR TERCEROS Y DEPENDIENTES. El art. 16.4 establece que el porteador responde de los hechos y omisiones de sus agentes y dependientes, así como los imputables a terceros que utilice para realizar el transporte. Respecto a estos últimos, destaquemos que no circunscribe el nexo comercial y jurídico que exista entre ambos a un acto o figura determinados y puede ser, por ejemplo, un subcontrato de transporte, otro contrato de transporte, un arrendamiento de servicios, un contrato de trabajo, un mandato, etc. Respecto a los hechos de los terceros, el art. 22 señala, especialmente, que las pérdidas o averías ocasionadas por terceros, que no estén comprendidos en el contrato de transporte, no eximen de responsabilidad al porteador. El hecho del tercero es, pues, un riesgo de éste. CADUCIDAD DEL DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR LA DEMORA. El art. 23.4 establece que el derecho a indemnización por la demora no procede, si no se notifica por escrito al porteador dentro de los 30 días consecutivos posteriores, a contar que las mercancías le fueron entregadas al consignatario. Transcurrido el plazo sin notificación, este derecho caduca. Para terminar, cabe preguntarse cuál es la naturaleza jurídica de la responsabilidad del porteador, sus agentes y dependientes. Creemos que este Acuerdo establece una responsabilidad objetiva, básicamente, por las siguientes razones: (i) para que se configure la responsabilidad, se exige que el suceso que origina la pérdida, avería o demora ocurra durante el período de custodia del porteador y no se trate de una de las causales de exención del art. 17, y el art. 16 no establece la culpa como un elemento o requisito para configurar la responsabilidad, y (ii) a la inversa, la circunstancia de haber actuado del porteador, sus dependientes o agentes con la debida diligencia o cuidado no constituye una causal que, a la luz del art. 17, les permita eximirse de responsabilidad. CASOS DE FRUSTRACIÓN O DIFICULTADES DEL TRANSPORTE. El art. 12 regula los casos de imposibilidad o dificultad que sobrevengan a la ejecución del transporte. El art. 12.1 señala que, si por cualquier motivo, resulta irrealizable el transporte en las condiciones previstas en la carta de porte antes de la llegada de la mercancía al lugar de entrega, el porteador deberá solicitar instrucciones a quien tenga derecho a disponer de ellas, de acuerdo al art. 10, esto es, al remitente o al destinatario, según si el primer ejemplar de la carta de porte se ha transferido o no al destinatario. Por su parte, el párrafo 2 se refiere a las dificultades sobrevinientes, esto es, cuando el transporte es realizable, pero en circunstancias diferentes a las previstas en la carta de porte, lo primero que el porteador debe hacer es pedir instrucciones a la persona que tenga derecho a disponer de ellas Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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(remitente o destinatario, según se dijo) y, si ellas no se pueden recibir a tiempo, debe tomar las medidas que juzgue más convenientes en interés de la persona que tiene derecho a disponer de ellas. El art. 13 se refiere a los impedimentos en la entrega al destinatario que sean posteriores a la llegada de las mercancías a su destino, evento en el cual el porteador deberá pedir instrucciones al remitente. Si el destinatario ha hecho uso del derecho de disposición del art. 10 y ha dado orden de entregarlas a un tercero, el tercero subroga al destinatario y éste al remitente, para efectos de aplicar los párrafos 1 y 2 del art. 13, de manera que las instrucciones deben solicitarse al destinatario.

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CONTRATO DE TRANSPORTE MULTIMODAL (contract of multimodal transport). Presentación. Se trata de un fenómeno relativamente reciente en el transporte marítimo (segunda mitad del Siglo XX), que se produce tras la masificación del uso del contenedor (container) y de otros elementos de unitarización de la carga (por ejemplo, las paletas o pallets, que son plataformas de madera sobre las cuales se apilan y amarran los bultos, formando una sola unidad). La unitarización consiste en reunir en un solo bulto, unidades menores de carga (por ejemplo, cajas, paquetes, jabas, etc.), para optimizar su manipuleo y transporte. Para entender el transporte multimodal, hay que diferenciarlo del unimodal e intermodal. -

El transporte unimodal es aquél que se efectúa a través de un solo medio de porteo, sea terrestre, marítimo o aéreo, y es objeto de un único contrato, entre el expedidor o cargador y el respectivo transportador.

-

En el transporte intermodal existen dos o más medios distintos de transporte, que son objeto de sendos contratos, también distintos. Cada contrato se determina por el medio de transporte que emplea, razón por la cual ellos pueden celebrarse aún entre las mismas partes contratantes, aunque jurídicamente sean contratos distintos. De esta manera, cada contrato vincula sólo al transportador y cargador que lo suscriben, y cada transportista sólo responde por el tramo del transporte que le corresponda a su contrato.

-

El transporte multimodal es un transporte que se compone de dos o más medios de transporte distintos (como el intermodal), pero en que la totalidad de la operación es asumida por una sola parte, denominada operador de transporte multimodal, quien asume la responsabilidad por el transporte completo, en sus distintos medios, sea que ejecute uno, varios, todos o ninguno de sus tramos.

Definición legal de transporte multimodal. Dispone el artículo 1041 Nº 1, que se entiende por transporte multimodal, “el porteo de mercancías por a lo menos dos modos diferentes de transporte, desde un lugar en que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega.” Los elementos del transporte multimodal son: -

Existencia de 2 ó más medios de transporte distintos, por ejemplo, marítimo, aéreo, por carretera, ferroviario, lacustre, fluvial, por canales o por acueductos u oleoductos.

-

Que una parte, a quien se denomina operador de transporte multimodal, asuma la totalidad del transporte, esto es, contraiga la obligación (y consiguiente responsabilidad) de transportar la

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mercancía desde origen a destino, sea que efectúe ninguno, uno, varios o todos los segmentos del transporte, o los subcontrate a otros transportadores efectivos. Regulación del transporte multimodal. Este contrato está regulado en el Párrafo 4 “Transporte multimodal de mercancías” del Título V del Libro III, artículos 1041 a 1043, normas que pretendían complementar al Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Multimodal Internacional de Mercancías de 1980, ratificado y promulgado por Chile por medio del D.S. Nº 380 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del 4 de agosto de 1982. Este convenio no ha entrado en vigor, por falta del número mínimo de ratificaciones necesarias. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de las normas del sobre transporte multimodal del Libro III del Código de Comercio? Dispone el artículo 1042: “Las reglas sobre responsabilidad del contrato de transporte de mercancías por mar, contenidas en la sección tercera del párrafo 3 precedente, serán aplicables al transporte multimodal durante el período que señala el artículo 982. Las mismas reglas serán aplicables mientras se estén empleando otros modos de transporte, si el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva no disponen otra cosa.” Como sabemos, según el artículo 982, la responsabilidad del transportador marítimo comprende el período durante el cual las mercancías están bajo su custodia, sea en tierra o durante su transporte. Es lo que se denomina período de custodia de las mercancías del porteador marítimo, y durante éste lapso de tiempo, se aplicarán las normas sobre responsabilidad del porteador marítimo, aunque se transporte por otro medio. Ya que las normas del transporte marítimo son, por regla general, imperativas (artículo 929), durante el segmento marítimo se aplican las normas del transporte marítimo, no obstante acuerdo de las partes en contrario. Esta norma está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 974, que dispone “el contrato que comprenda transporte marítimo y además transporte por cualquier otro medio, estará regido por las normas de este párrafo, sólo por el período señalado en el artículo 982. Las otras etapas se regirán por las normas que correspondan al medio de transporte empleado”. El inciso segundo se refiere a otros medios de transporte, a los que también se les aplican las normas sobre responsabilidad del transporte marítimo, pero de manera supletoria o subsidiaria, esto es, a menos que las partes del contrato de transporte multimodal o la norma que regula ese tipo de transporte acuerden lo contrario. Veamos, entonces, qué disponen las normas que regulan los demás medios de transporte:

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Tratándose del transporte terrestre, las normas del Título V del Libro II del Código de Comercio, “Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables” son obligatorias a toda clase de porteadores, lo que permitiría postular que ellas son, en principio, aplicables a los tramos terrestres de una operación de transporte multimodal. Pero, en contrario milita el hecho que, a diferencia del transporte marítimo, las normas del mencionado Título V no son imperativas. Así, habría que determinar qué normas relativas a la responsabilidad del transporte terrestre son imperativas y cuáles son dispositivas, para aplicar el régimen de responsabilidad del transporte marítimo a los tramos terrestres, sólo en aquellas materias que éste se regule por normas dispositivas, no así las imperativas.

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En el caso del transporte aéreo, rige el artículo 130 del Código Aeronáutico, según el cual los transportes combinados efectuados, en parte por aire y en parte por cualquier otro medio de transporte, se sujetan a las normas del Código Aeronáutico, sólo respecto al transporte aéreo. Análoga solución prescribe el artículo 31.1 del Convenio Varsovia-La Haya, según el cual los transportes combinados efectuados, en parte por aire y en parte por cualquier otro medio de transporte, se sujetan al Convenio, sólo en lo que se refiere al transporte aéreo, siempre que se ajusten a las condiciones del artículo 1. Sin embargo, el artículo 30.2 del mismo Convenio permite a las partes, en caso de transportes combinados, insertar en el documento de transporte aéreo condiciones relativas a los otros medios de transporte, siempre que se respeten las estipulaciones del presente Convenio respecto al transporte por aire.

Contrato de transporte multimodal. De acuerdo al artículo 1041 Nº3, el contrato de transporte multimodal, es “aquel en virtud del cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra el pago de un flete, a ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancías.” i.-

Partes del contrato de transporte multimodal.

Según el artículo 1041 Nº2, operador de transporte multimodal es “toda persona que, por sí o por medio de otra, que actúe en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal, actúa como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.” Entonces, es operador de transporte multimodal quien celebra un contrato de transporte multimodal, sea que esta parte asuma el transporte a través de uno, varios, todos o ninguno de los medios de transporte empleados. Lo determinante es que asuma la responsabilidad por la realización del transporte multimodal como un todo, aunque no efectúe transporte alguno. Dispone el inciso final del artículo 1041 que “para desempeñarse como operador multimodal en Chile, será necesario estar inscrito en el Registro de Operadores Multimodales, de acuerdo al reglamento que al efecto se dicte. Quienes operen desde Chile deberán ser personas naturales o jurídicas chilenas. El mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilenas a Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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las personas jurídicas.” Este reglamento aún no se dicta. Sin embargo, el Servicio Nacional de Aduana ha colmado este vacío haciendo uso de su potestad reglamentaria. En efecto, el artículo 24 del D.F.L. Nº 329, del Ministerio de Hacienda del año 1979 (Ordenanza de Aduanas, cuyo texto refundido se contiene en el D.F.L. Nº 30/2004) dispone: “Las personas naturales o jurídicas a quienes se permita actuar como agentes para la recepción, estiba, desestiba, movilización o transporte de mercancías en la zona primaria de jurisdicción de una Aduana, estarán sujetas tanto ellas como los medios que utilicen, a la potestad de la Aduana. Dichas personas deberán rendir cauciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, N°17 del DFL 329, de 1979, del Ministerio de Hacienda. Asimismo, lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará a los agentes de carga, transitarios y operadores de transporte multimodal. El Director Nacional de Aduanas reglamentará las obligaciones y facultades de estas personas en el ámbito de su competencia, las cuales, junto a sus socios, representantes y empleados quedarán sujetos a la jurisdicción disciplinaria del Director, en los mismos términos previstos en el artículo 202 de la presente Ordenanza para los despachadores, sus apoderados y auxiliares.” En uso de su potestad reglamentaria, la Aduana dictó la Resolución Exenta N°2750, el 28 de marzo de 2008, que establece “Normas para el registro, autorización, operaciones que pueden realizar, responsabilidades y jurisdicción disciplinaria de los Agente de Carga y los Agentes Freight Forwarder o Transitarios.” En el Punto Nº 2, “Definiciones”, se señala que “Transitario o freight forwarder, es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que sin ser porteador efectivo en los términos previstos en el artículo 975 N° 2, del Código de Comercio, ha celebrado un contrato de transporte de mercancías por el pago de un flete, subcontratando servicios de transporte marítimo, aéreo o terrestre, emitiendo conocimientos de embarque, guías aéreas y cartas de porte, hijos o nietos, según el caso, por la carga transportada a su nombre.” Esta Resolución ya fue analizada con ocasión del transitario en el Capítulo IV, Sujetos de Derecho Marítimo. El punto es que el transitario o freight forwarder asumirá la calidad de operador de transporte multimodal, cuando haya celebrado un contrato de transporte de mercancías, por a lo menos dos medios distintos de transporte, asumiendo por su cuenta la totalidad del porteo, caso en que le será aplicable la obligación de registrarse de conformidad con esta Resolución. Es importante aclarar que este operador de transporte multimodal es distinto al operador definido en el artículo 882, como la persona que, sin tener la calidad de armador, en virtud de un mandato de éste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de transporte u otros para la explotación de naves, soportando las responsabilidades consiguientes. Por su parte, el operador de transporte multimodal contrata este tipo de transporte a su propio nombre y por su cuenta, obligándose ante los expedidores a efectuar la totalidad del transporte, sin ser un mandatario del armador, como se considera al operador del artículo 882. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Dispone el artículo 1041 Nº 5 que “Expedidor, toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un contrato de transporte multimodal con el operador de este transporte o toda persona que, por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, entrega efectivamente las mercancías al operador de este transporte en relación con el contrato de transporte multimodal.” El expedidor equivale al cargador en el contrato de transporte marítimo, de hecho, la definición de expedidor contempla las dos situaciones de cargador: el que celebra el contrato y el que ejecuta el contrato que no celebró. Valgan, pues, las explicaciones dadas con ocasión del cargador, en el contrato de transporte marítimo, para la figura del expedidor. Consignatario, según el artículo 1041 Nº 6 es “la persona autorizada para recibir las mercancías”, término que también es análogo al del consignatario en el contrato de transporte marítimo, salvo que aquél no incluye referencia al título que habilita para recibir la mercancía. Al igual que en el transporte marítimo, el consignatario no es parte del contrato de transporte multimodal, pero sí lo es de la operación de transporte. ii.-

Objeto del contrato de transporte multimodal.

El objeto del contrato de transporte multimodal, es el transporte multimodal, que a su vez, recae sobre la mercancía que se transporta (obligación del operador de transporte multimodal) y sobre el flete que se paga por el mismo (obligación del cargador). Según el artículo 1041 Nº 7, mercancía “comprende también cualquier contenedor, paleta u otro elemento de transporte o de embalaje análogo, si ha sido suministrado por el expedidor.” El objeto del contrato es la mercancía y su recipiente, si éste ha sido suministrado por el expedidor; de lo contrario, si lo suministra el operador de transporte multimodal o un transportador efectivo, sólo se considera mercancía a la carga en él contenida. iii.-

Documento de transporte multimodal.

Es el documento que ampara el transporte multimodal y está definido en el artículo 1041 Nº 4 como “aquel que hace prueba de un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas de ese contrato.” Agrega “el documento de transporte multimodal será firmado por el operador de este transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable o no negociable.” El documento de transporte multimodal tiene una función probatoria, en cuanto hace prueba de un contrato de transporte multimodal y acredita que el operador de transporte multimodal ha tomado las mercancías bajo su custodia y responsabilidad (un recibo de las mercancías), pero no se eleva su otorgamiento al rango de formalidad ad solemnitatem. Por lo mismo, entendemos que se trata de un contrato consensual, característica que es común a los contratos de transporte, y el transporte Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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multimodal es, como su nombre lo señala, una modalidad de transporte. Responsabilidad en el transporte multimodal. Dispone el artículo 1043: “La responsabilidad de operador de transporte multimodal no excluye la responsabilidad de las personas que tengan a su cargo los diversos medios de transporte realmente empleados. Cada una de estas personas serán solidariamente responsables entre sí y con el operador de transporte multimodal, respecto de las pérdidas, daños o retardo con que se hubieren recibido las mercancías en su destino final. El ejecutor de una parte del transporte multimodal que hubiere sido condenado a pagar perjuicios por hechos que no hubieren ocurrido durante la etapa por él realizada, tendrá derecho a repetir, a su elección, en contra del operador de transporte multimodal o en contra de los transportadores responsables por tales hechos.” De esta norma se desprende lo siguiente: -

Cada transportador es responsable por la pérdida o daño de la mercancía, así como del retardo en su entrega, que ocurran durante su propio período de custodia.

-

Además, cada transportador es solidariamente responsable con los demás transportadores y con el operador de transporte multimodal, por la totalidad del transporte. Esto implica que el reclamante cuenta con varios patrimonios en los cuales hacer efectiva la responsabilidad. Es una regla de solidaridad legal pasiva y esta es la obligación a la deuda.

-

Contribución a la deuda: una vez pagado al acreedor, si el que paga es un transportador en cuyo segmento no ocurrió la pérdida, daño o retraso, tiene derecho a repetir, a su elección, en contra del operador de transporte multimodal o en contra de los transportadores responsables por tales hechos.

-

Si bien la frase “que hubiere sido condenado a pagar...” es propia de un pago forzado, la transmisión de la solidaridad también se aplica al pago voluntario, a virtud del artículo 1610 del Código Civil: “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio... 3º Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.”

-

El transportador que paga puede repetir en contra del operador de transporte multimodal, respecto de quien la solidaridad se transmite.

11.

SEGURO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS

El artículo 1160 del Código de Comercio dispone:

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“Los seguros marítimos pueden versar sobre: 2º Mercancías o cualquier otra clase de bienes que puedan sufrir riesgos de transporte marítimo, fluvial o lacustre”. Este se denomina seguro de transporte de mercancías o de carga y es un seguro de cosas corporales, concretamente, de bienes muebles. Tanto las mercancías como la carga son bienes muebles. Existen dos tipos de pólizas de transporte de mercancías. Primero, las que podríamos denominar generales, puesto que se utilizan para el transporte de cualquier tipo de mercancías, y que presentan tres variantes o modalidades, según la extensión del riesgo que abarquen: pólizas tipo A, B o C. La póliza A es todo riesgo (all risks) y las pólizas B y C son de riesgos restringidos (enumerated perils), de las cuales la C abarca menos riesgos que la B. Segundo, existen pólizas especiales para determinados tipos de carga, por ejemplo, para alimentos congelados, líquidos, graneles, etc. Son ampliamente utilizados los formularios ingleses, denominados MAR (de marítimo) cargo. El formulario MAR es un sustituto de la cobertura S (Ships and Goods: casco y mercancías), que data del año 1982. PÓLIZA DE TRANSPORTE MARÍTIMO PARA CARGA “A” Se trata de una póliza de riesgo universal (all risks), que cubre todo riesgo de pérdida o daño físico a la materia asegurada. Es una póliza de seguro de cosa, que incluye los daños materiales o físicos, pero no las pérdidas económicas, financieras, gastos, ni pérdidas de mercado que sean causadas por los siniestros, a menos que estén cubiertos especialmente, como sucede, por ejemplo con la avería gruesa y los gastos de salvamento ajustados o determinados de acuerdo al contrato de transporte y/o a la ley y costumbre chilena, incurridos para evitar o prevenir las pérdidas. La idea de esta cobertura es que si existe un peligro que es común a la expedición marítima y afecta a los intereses en ella involucrados, incluyendo a la carga, y el sacrificio o gasto extraordinario e imprevisto se hace en provecho de toda la aventura, tanto el daño así causado a la carga (avería de daño) como el gasto en que esta deba contribuir (avería de gasto) deben ser cubiertos por la póliza, ya que se entiende que fueron efectuados o contraídos para salvar a la carga de un peligro que afectaba a la totalidad de la expedición marítima, y por cuya realización, la mercancía asegurada logró salvarse también. La misma razón se aplica al salvamento: habiéndose asistido la mercancía ante un peligro, si ella debe una remuneración, premio o reembolso de gasto o compensación al salvador, el asegurador debe cubrirla, ya que en ambos casos, de no haber mediado el sacrificio o gasto en avería gruesa o el salvamento, la materia asegurada se habría siniestrado y el asegurador habría tenido que indemnizar al asegurado de todas maneras. La relación entre avería gruesa y salvamento es que los pagos de remuneraciones, gastos y compensaciones por concepto de salvamento, pueden ser considerados como gastos admitidos en contribución por avería gruesa. Exclusiones. Este seguro no cubre la pérdida, daño o gasto atribuible a conducta dolosa del asegurado; los derrames usuales, pérdidas de peso o volumen naturales o el uso y desgaste normales de los bienes objeto del seguro; la pérdida, daño o gasto causado por embalaje o preparación inadecuada o insuficiente de la materia asegurada, por vicio propio, por demora, aún cuando dicha demora sea Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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consecuencia de un riesgo asegurado, o que sea consecuencia de insolvencia o incapacidad financiera de los propietarios, gestores, fletadores u operadores del medio de transporte o de sus respectivos agentes. Exclusión de Innavegabilidad o Ineptitud. Este seguro tampoco cubrirá la pérdida, daño o gasto originado por innavegabilidad de la nave o embarcación, ineptitud de la nave, embarcación, medio de transporte, contenedor o remolque para el transporte con seguridad de los bienes objeto del seguro, cuando el asegurado o sus empleados sean conocedores de tal innavegabilidad o ineptitud en el momento en que los bienes objeto del seguro sean cargados en aquellos. Garantía de navegabilidad (warranty of seaworthiness). Una garantía es una obligación que el asegurado debe cumplir, sea o no substancial al riesgo y cuya infracción libera al asegurador de sus obligaciones desde el momento en que ella se incumple. El propósito de esta garantía es que el asegurado mantenga la cosa asegurada en una condición del riesgo que sea, a lo menos, equivalente a la que el asegurador conoció al principio del seguro y aceptó tomar para sí. Resulta que en las pólizas de carga, el asegurado y armador no coinciden como en las pólizas de casco. En efecto, en la cobertura que nos ocupa, el asegurado es el dueño de la carga, quien no tiene acceso ni cercanía con el estado de la nave como para conocer a cabalidad si esta es o no navegable. Mientras en el seguro de casco, la innavegabilidad afecta al propio objeto asegurado, privando al riesgo de su carácter de incierto y convirtiéndolo en probable, lo que desde luego produce que el asegurador pierda el interés en cubrirlo, al menos en los mismos términos en que celebró el contrato. Resultado: en el seguro de carga la innavegabilidad que afecta a la nave no priva de la cobertura, puesto que la nave no es el objeto asegurado y esta condición sería un elemento externo a la cosa asegurada, aun cuando puede tener una incidencia directa en la probabilidad del acaecimiento del riesgo, por lo que la cobertura se supedita al conocimiento que de la innavegabilidad pudiera tener el asegurado, esto es, se aplican las reglas generales acerca del conocimiento del riesgo por el asegurado. Cláusula de Tránsito. La cobertura se inicia desde que las mercaderías dejan la bodega o lugar de almacenaje citado en las condiciones particulares de la póliza para el comienzo del tránsito. No se cubren las faenas de embalaje ni carga de tales mercancías, tampoco el almacenamiento previo a su partida. Luego, la cobertura continúa durante el curso ordinario del viaje, según los usos aplicables al tipo de mercancía, ruta y medio de transporte que se trate. El seguro continúa durante el retraso que experimente el viaje, siempre que esté fuera del control del asegurado, así como durante cualquier cambio de ruta, descarga forzosa, reembarque o transbordo y otra variación de la aventura, mientras provenga del ejercicio de una facultad concedida a los armadores o transportistas bajo el contrato de transporte. La cláusula incluye demoras, con la aclaración que no se trata de cubrir la demora como riesgo (que está excluida), sino que de extender la cobertura de la póliza, por los riesgos que ella ampara, durante el período de demora del viaje. También incluye el cambio de ruta, distinto al cambio de viaje que es objeto de una cláusula específica. Se incluyen la descarga forzosa, reembarque y transbordo, todos en la medida que no sean atribuibles a una facultad del transportador y no a un hecho voluntario del asegurado. La cobertura dura hasta que ocurra cualquiera de las siguientes cinco circunstancias: Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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La primera es que la mercancía sea entregada en la bodega, lugar de almacenaje o lugar de los consignatarios en el destino final designado en la póliza, que es la situación normal de término del viaje por la llegada a destino y entrega a su consignatario o recibidor. La segunda es que haya entrega en cualquier otro lugar o bodega de almacenaje que el asegurado decida usar, sea anterior o en el destino citado en la presente, que no sea en el curso ordinario de tránsito o para una asignación o distribución de la mercancía. O sea, también hay una entrega, pero no es en el lugar de destino al recibidor, sino que antes del lugar de destino, para un almacenaje que no sea en el curso ordinario del viaje, por ejemplo, si el dueño de la carga desea almacenarla en un punto intermedio para explorar la posibilidad de venderla a un mejor precio, o la almacena en el país de destino, pero sin internarla, para así diferir el pago de los aranceles aduaneros. La otra variante es que se almacene para su distribución o asignación, como sucede cuando un cargamento llega a un depósito para ser separado y distribuido en varias unidades singulares que se reexpiden a sus respectivos destinos. La tercera situación en que la cobertura finaliza es a la expiración de 60 días después de finalizada la descarga de las mercaderías al costado de la nave transocéanica, en el puerto final de descarga. Este plazo es el límite y constituye un término automático de la cobertura. La cuarta situación ocurre cuando la mercancía que es transportada en contenedores se desconsolida. La quinta situación sucede cuando se produce la entrega física o documental al Servicio de Aduanas de la carga considerada presuntivamente abandonada. Cualquiera de las alternativas tercera, cuarta o quinta que primero ocurra, pone término a la cobertura. Reexpedición de la mercancía (forward). Si, después de la descarga al costado de la nave transoceánica en el puerto final de descarga, las mercaderías tuvieran que ser reexpedidas a un destino distinto de aquel para el que fueron aseguradas, pero aún sigue vigente el seguro por el tránsito original, este seguro continuará hasta terminar de acuerdo a esta cláusula, pero no se prolongará para cubrir el nuevo tránsito al destino de reexpedición. También existe una Cláusula de Gastos de Reexpedición, que dispone que si como resultado del acaecimiento de un riesgo cubierto por este seguro, el viaje termina en un puerto o lugar distinto de aquel para el cual las mercaderías aseguradas se encuentran cubiertas los aseguradores reembolsarán al asegurado de cualquier gasto extraordinario apropiado y razonablemente incurrido en la descarga, almacenaje y reexpedición de las mercaderías hasta el destino asegurado bajo la presente. Término de Contrato de Transporte. Si debido a circunstancias que escapan al control del asegurado el contrato de transporte termina en un puerto o lugar distinto del de destino citado en él, o el tránsito termina por otra causa antes de la entrega de las mercaderías, este seguro terminará a menos que se dé aviso inmediato a los aseguradores y se solicite continuación de la cobertura, permaneciendo en tal caso vigente sujeto a una extraprima, si fuera requerida por los aseguradores, caso en el que se extiende hasta que las mercaderías sean vendidas y entregadas en dicho puerto o lugar; o hasta la Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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expiración de un período de 60 días contados a partir de la llegada de las mercaderías aquí aseguradas a tal puerto o lugar; o si las mercaderías son enviadas dentro del referido período de 60 días al destino citado en la presente o a cualquier otro destino, hasta que se termine el viaje. Cambio de Viaje. Si después de la entrada en vigencia de este seguro, se cambiara el destino por el asegurado, se mantendrá la cobertura mediante el pago de una prima y condiciones a convenir, sujeto a que sea dado aviso inmediato a los aseguradores. Como sabemos, se trata de una situación distinta al cambio de ruta. PÓLIZA DE TRANSPORTE MARÍTIMO PARA CARGA “B” Se trata de una póliza de riesgos enumerados, por lo que su cobertura es restringida. Riesgos. Este seguro cubre la pérdida o daño físico a la carga o mercadería definida como materia asegurada, atribuible razonablemente a: Incendio o explosión, Que la nave o embarcación encalle, vare, se hunda o vuelque, Volcamiento o descarrilamiento del medio de transporte terrestre, Colisión o contacto de la nave, embarcación o medio de transporte con cualquier objeto externo que no sea agua, Descarga del cargamento en un puerto de arribada forzosa, si ésta es legítima, Terremoto, erupción volcánica o rayo. Cubre la pérdida o daño a la materia asegurada causado por: Sacrificio de avería gruesa, Echazón o barrido de cubierta, Entrada de agua de mar, lago o río en la bodega de la nave, embarcación, medio de transporte, contenedor, remolque o lugar de almacenaje. Cubre asimismo la pérdida total de cualquier bulto que se caiga por la borda o se desprenda durante la carga o la descarga de la nave o embarcación. La cobertura se refiere a la pérdida o daño físico a la materia asegurada; no se indemnizan –al menos en esta cláusula- los gastos. Respecto a la expresión “atribuible razonablemente a…”, si se la compara con la frase “producido por cualquier causa” de la Póliza A, podrá apreciarse que la expresión de la cláusula que comentamos es más amplia. Se ha entendido que la diferencia es que en esta póliza no se hace exigible la relación de causa a efecto tan estrecha entre el riesgo y el daño, como en la Póliza A. Basta que el asegurado muestre que su mercancía llegó dañada y que tal daño razonablemente se atribuya a un riesgo cubierto para tener derecho a cobertura.

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Al igual que la Póliza A, este seguro cubre también la avería gruesa y los gastos de salvamento incurridos para evitar o prevenir las pérdidas. La Cláusula de Exclusiones y las demás son similares a las de la Póliza A PÓLIZA DE TRANSPORTE MARÍTIMO PARA CARGA “C” También es una póliza de riesgos restringidos y enumerados (enumerated perils), pero es aún más restringida que la Póliza B, puesto que no se cubre el “Terremoto, erupción volcánica o rayo”. No se cubre el barrido de cubierta ni la entrada de agua de mar, lago o río en la bodega de la nave, embarcación, medio de transporte, contenedor, remolque o lugar de almacenaje. Tampoco se cubre la pérdida total de cualquier bulto que se caiga por la borda o se desprenda durante la carga o la descarga de la nave o embarcación. OTRAS PÓLIZAS DE MERCANCÍAS -

Pólizas para alimentos congelados (excluyendo carne congelada). Hay versiones en base al modelo A y C. La primera (A) es todo riesgo y la segunda (C) es de riesgo limitado. La Póliza A cubre, en primer lugar, toda las pérdidas o daños; en segundo lugar, las que sean resultantes de variación en la temperatura, atribuible a falla de la maquinaria refrigeradora que implique su paralización por un período no inferior a 24 horas consecutivas y, en tercer lugar, ciertos riesgos marítimos enumerados (que son los mismos de la Póliza B). Por su parte, la Póliza C es una póliza de riesgos restringidos (enumetared perils), dentro de los cuales no se incluye la variación de temperatura; sólo riesgos marítimos.

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Póliza de transporte marítimo para líquidos a granel. Se trata de una póliza de pérdida y daño físico por riesgos marítimos restringidos (enumetared perils).

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Póliza para contenedores - a término todo riesgo. Esta póliza está redactada en base al modelo de la Póliza A para el transporte marítimo de mercancía.

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Póliza para contenedores - a término pérdida total solamente. Se trata de una variante de la Póliza para Contenedores a Término Todo Riesgo, que cubre sólo el riesgo de pérdida total (real o constructiva) de los contenedores.

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Otras: pólizas para carbón, póliza para petróleo a granel, póliza para yute, póliza para gomas (excluyendo látex), pólizas para madera, pólizas para carne congelada, etc.

12.

OTROS CONTRATOS INTERNACIONALES

CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN Cuando un empresario desea expandir sus operaciones hacia el extranjero, tiene tres opciones: (i) efectuar operaciones internacionales en forma directa desde su territorio; (ii) abrir una sucursal en el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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país en que desea comerciar (sea propia o con socios locales o de un tercer país) o (iii) utilizar los servicios de un intermediario (generalmente, un local). Es usual que el empresario comience con una serie de operaciones aisladas [alternativa (i)] y antes de abrir una sucursal [alternativa (iii)] designe a un intermediario para preparar su posterior arribo e instalación en el otro país. Dentro de la familia de los contratos de intermediación encontramos las figuras que permiten a un comerciante efectuar operaciones mercantiles en el extranjero, por medio de un “representante comercial”. Aquí encontramos el agenciamiento y la distribución. También pertenecen a la categoría de la intermediación los corretajes (brokerage), con la particularidad que veremos más adelante. Contrato de Agencia Mercantil (Commercial Agency) Es un contrato en cuya virtud el agente se obliga, remuneradamente, ante un principal, a efectuar actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o por cuenta y a nombre ajenos en carácter de intermediario, sin asumir riesgos por los resultados económicos del negocio. Las partes son el agente (agent) y el principal (principal). Es un contrato de ejecución continuada y de confianza (intuitio personae). Las obligaciones del agente son efectuar las operaciones y actos comerciales (que dependerán del negocio que se trate) en forma diligente, de acuerdo a las instrucciones del principal, cuidar y promover sus intereses y manteniendo reserva o confidencialidad de la información comercial recibida de aquél. La agencia puede incluir facultad de representar al principal (incluso judicialmente) o el agente puede actuar a nombre propio; si la incluye, el contrato de agencia trae aparejado un mandato. Además, se incluye la obligación de llevar cuentas y rendirlas, la de no competir con el principal en su negocio (que subsiste a la terminación del contrato), puede incluir la de garantizar obligaciones de terceros ante el principal (por ejemplo, créditos) y la de actuar exclusivamente para el principal. Por su parte, el principal debe remunerar al agente, proveerle de fondos y restituirle lo gastado en el cumplimiento del contrato, Este contrato se utiliza entre los armadores y sus agentes en cada puerto donde recalen. De hecho, la relación armador-agente se regula en Chile como un mandato mercantil (art. 918 C. de Comercio). Contrato de Distribución. (Dealer or Distribution Agreement) Contrato en cuya virtud el distribuidor (dealer) adquiere el derecho a comercializar productos del principal en un determinado territorio comercial. Generalmente, este derecho trae aparejado la exclusividad del distribuidor en el territorio asignado, el derecho a utilizar la marca de los productos y la obligación de prestar asistencia técnica a los clientes, así como el derecho a acceder a precios y condiciones preferenciales de adquisición de los productos (por ejemplo, despachos a consignación, Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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créditos, descuentos por volúmenes, muestras, capacitación de personal, etc.) Las obligaciones del distribuidor son promover y publicitar la comercialización del producto en el territorio asignado, proteger los intereses del principal, respetar su territorio y los precios y condiciones de venta, atender la post venta, no distribuir productos de competencia ni competir con el principal (incluso después de terminada la relación contractual) y restituir el stock existente al término de la relación contractual. El principal debe pagar las comisiones pactadas, proveer de productos, respetar el territorio asignado y la exclusividad (de haberla) del distribuidor, reemplazar los productos defectuosos. El contrato tiene, además, una serie de cláusulas relativas al uso de la propiedad industrial (marcas, logos, slogans, etc.) del principal, que vienen aparejados al derecho a comercializar el producto, como instrumento necesario para publicitarlo. Corretajes o Brokerage Si bien integran esta familia, su particularidad es que el corredor no es un representante de una de las partes del negocio que gesta (como lo es el agente mercantil o el distribuidor), sino que es un tercero, neutro, cuya función consiste y se agota en contactar a dos partes interesadas en hacer el negocio, sin proyectar su participación durante la ejecución del contrato. La neutralidad e instantaneidad son notas diferenciación con los demás contratos de intermediación. En esta categoría se incluyen todos los corredores de distintos contratos, por ejemplo, el CORREDOR DE FLETES (cargo broker), que intermedia entre los armadores y transportadores que ofrecen el servicio de transporte y los dueños de la carga, exportadores, importadores, comerciantes, en general, los usuarios que utilizan este servicio; el CORREDOR DE NAVES (ship broker) que intermedia entre los que quieren vender y comprar una nave, o entre los que desean entregar una nave en fletamento y quienes buscan tomarla bajo un charter (pudiendo el mismo corredor dedicarse a ambos mercados, para todo tipo de naves o para algunas en especial, por ejemplo, para naves pesqueras, graneleras, frigoríficas, etc.). CONTRATOS DE USO DE TECNOLOGÍA, MARCAS O PROCESOS PROTEGIDOS POR LA PROPIEDAD INDUSTRIAL. En esta familia se encuentran aquellas figuras contractuales en las que una parte cede a otra, remuneradamente, el derecho a utilizar un conocimiento, marca, proceso o lo que, en general, podemos denominar un activo comercial o industrial. Dada la relevancia de la confidencialidad o la exclusividad del mismo, en estas figuras existe una estrecha relación con el derecho de la propiedad industrial, marcas y los sistemas registrales destinados a protegerlas. Contratos de Transferencia Tecnológica. Transfer of know-how or technology. En la medida que las innovaciones tecnológicas son bienes susceptibles de apropiación, fueron Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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protegidas por el derecho y pasaron a ser objeto del tráfico jurídico. El conocimiento técnico puede ofrecerse, prometerse, cederse, venderse, donarse, suministrarse, aportarse, etc.; de otro lado, puede solicitarse o recibirse a cualquiera de los antedichos títulos. En general, la tecnología, que puede admitir muchas y diversas manifestaciones, se engloba en el concepto genérico de know- how, que literalmente puede traducirse al español en la expresión “saber como”, aludiendo a un conocimiento específico acerca de una fórmula, receta, procedimiento o descubrimiento. De ahí la relación de esta materia con la propiedad industrial y el derecho de marcas, ya que el know-how tiene dos estadios principales: o es secreto, y su confidencialidad se protege con cláusulas contractuales, o es público y se protege con un sistema de registro de propiedad industrial. El contrato más común de transferencia tecnológica es el de licencia, en cuya virtud, un licenciante concede, a cambio del pago de un precio (royalty) a un licenciatario, el derecho a utilizar un determinado know-how. La modalidad concreta del contrato dependerá de la naturaleza del know-how y del uso que se le pretenda dar. El licenciante se obliga a conceder el derecho de uso y goce del know-how, asegurando al licenciatario que está legalmente investido de la facultad de cederle los derechos sobre el know- how. Se acompaña con un deber del licenciante de prestar asistencia técnica al licenciatario y de responderle por los perjuicios que le provoque la correcta utilización del know-how. Por su parte, el licenciatario se obliga a pagar un royalty al licenciante por el uso del know-how, de utilizarlo adecuadamente, no competir con el licenciante, respetar las marcas y demás derechos industriales del licenciante (no disputarlos ni usurparlos) y de mantener la confidencialidad acerca del know-how. Contratos de Licencia de Marcas. Trademark licences Aquéllos en cuya virtud un licenciante (licensor) se obliga a ceder a un licenciatario (licensee), contra el pago de un royalty, el derecho a usar y explotar comercialmente una marca, sea de un producto, servicio o procedimiento. El licenciante se obliga a permitir al licenciatario el uso de su marca en los procesos de fabricación, comercialización, publicidad, dentro de un determinado territorio y espacio de tiempo, reconociéndole ante terceros como un usuario autorizado de la misma. Le garantiza el derecho a concederle ese uso y, en consecuencia, se obliga a responder por reclamos de terceros por el uso inadecuado de la misma. El licenciatario se obliga a pagar el royalty, usar la marca adecuadamente, sin alterarla, someterse a los controles de calidad del licenciante, publicitar la marca, defender la marca de usurpaciones de terceros por cuenta del licenciante o informárselas a éste, no registrar marcas similares ni competir con el licenciante (obligación que generalmente subsiste el término del contrato) y no ceder a terceros su derecho sin anuencia del licenciante. Puede añadirse la obligación de mantener la exclusividad para uno o ambos contratantes.

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Contrato de Franquicia. Franchising. Aquél en virtud del cual un franquiciador (franchisor) cede a un franquiciado (franchisee), a cambio del pago de un precio (royalty), el derecho a explotar la fabricación y/o comercialización de productos (franquicia de productos o industrial) y/o la prestación de servicios (franquicia de servicios). La franquicia de productos o industrial puede incluir los procesos de fabricación de los productos o limitarse a la distribución de los mismos, caso en que se la denomina franquicia de distribución. El franquiciador debe ceder el uso de las marcas, productos, procesos, servicios, patentes, know-how, asistencia técnica, efectuar la defensa de reclamos de uso de tales marcas y procesos por terceros (puesto que le garantiza su facultad de cederlos). Si la franquicia es industrial, debe garantizarle un flujo continuo de productos, El franquiciado debe pagar el royalty pactado, utilizar adecuadamente los productos, procesos servicios o know-how, dentro del territorio y en las condiciones pactadas, publicitará y cuidará las marcas, las defenderá de reclamos o usos inadecuados de terceros, invertirá en locales o instalaciones, deberá someterse a los controles del franquiciador sobre un uso adecuado de tales marcas, productos y servicios. Al término de la franquicia debe restituir el stock que exista en su poder, a menos que el contrato le permita comercializarlo. Este contrato suele incluir cláusulas de exclusividad, confidencialidad y no competencia recíprocas, las últimas dos, generalmente, subsisten después de terminado el contrato. Respecto al franquiciado, el contrato puede concederle el derecho a otorgar sub franquicias a terceros, en los mismos términos que la suya. Contratos de organismos públicos. El D.L. 2349 de 1978 establece normas para la celebración de contratos internacionales para el sector público (organismos, instituciones, empresas del estado, organismos fiscales, semifiscales y las empresas en que el estado tenga una participación superior al 50% del capital social), a quienes los faculta a celebrar contratos internacionales y operaciones económicas o financieras con entidades extranjeras, permitiéndoles (i) someterse a la ley extranjera y (ii) jurisdicción extranjeras (sean tribunales ordinarios o arbitrales), así como a (iii) designar mandatarios y (iv) fijar domicilio en el extranjero, e incluso a (v) garantizar a terceros con ocasión del contrato. Se entiende que estos pactos de sumisión al tribunal extranjero implican renuncia a la inmunidad de jurisdicción, a menos que se reserve en el propio contrato. Para que todas estas estipulaciones sean válidas se requiere autorización del Presidente de la República, mediante un decreto del M. de Hacienda (salvo el Banco Central de Chile y el Banco del Estado de Chile). La autorización puede ser general o particular a cierta clase de actos y contratos, pero no podrá concederse por un plazo superior a un año, aunque es renovable.

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UNIDAD IV: ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1.

GENERALIDADES

Los conflictos jurídicos, esto es, aquellos que involucran derechos, obligaciones o el cumplimiento / incumplimiento de normas legales, pueden resolverse de distintas maneras: -

Por la fuerza. Este camino no es propio de un Estado de Derecho y, a la larga, conduce al imperio de la ley del más fuerte;

-

Mediante la autocomposición o arreglo entre los involucrados, sea de manera directa o con intervención de terceros, variante ésta que se relaciona con la mediación, o

-

A través de un tercero que lo dirima de manera independiente y vinculante, alternativa que nos conduce a la función jurisdiccional, definida como la facultad de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, atribución que se reserva al Estado, como uno de sus fines esenciales.

La función jurisdiccional constituye la regla general que prevalece en un Estado de Derecho para resolver los conflictos jurídicos, y los órganos que la ejercen son los tribunales de justicia (unipersonales o colegiados, de distinta jerarquía, generales o especiales, permanentes o temporales, etc.). Pero la función jurisdiccional no tiene, en el ámbito del comercio internacional, la preponderancia que presenta en el ámbito nacional, debido a que los tribunales (por regla general), tienen una competencia territorial limitada y circunscrita sólo al país en que radican. Por regla general, no existe la extraterritorialidad jurisdiccional en materia mercantil, sí en materia criminal (donde también es excepcional). Entonces, hay una barrera en la soberanía de los otros Estados y de sus órganos jurisdiccionales. Además de ello, en los negocios internacionales en los que surgen estas controversias, existen otros dos fenómenos que restan eficacia a esta vía: -

La especialización y complejidad de las materias del comercio internacional, que muchas veces escapa al conocimiento y habilidades de los jueces locales, y

-

La desconfianza natural que los actores de un negocio internacional tienen hacia los tribunales de la nacionalidad de sus contrapartes. Existe predisposición a pensar que los tribunales de la contraparte favorecerán al local, en desmedro del litigante foráneo.

-

En este contexto, el arbitraje aparece como un mecanismo idóneo para solucionar las controversias jurídicas que se suscitan en el comercio internacional, por las siguientes razones:

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-

Puede designarse a particulares (en oposición a los órganos del Estado), que tengan conocimiento y experiencia en la materia a la que se refiera la disputa, lo que también otorga mayor garantía y predictibilidad acerca de la forma y resultado de su resolución.

-

Puede designarse a particulares de una nacionalidad que sea distinta a la de los involucrados en la controversia, lo que permite disipar las dudas o desconfianza que las partes pudieran tener a este respecto. Así, ninguna de las partes litiga de local, ni de visita.

-

Puede instalarse un tribunal arbitral en un país que sea neutral a los Estados de los involucrados en el conflicto, y como al árbitro lo designan las partes, no es necesario entrar a dilucidar si el órganos jurisdiccional tiene o no atribuciones (jurisdicción y competencia) para conocer de la disputa que se le pretende someter.

-

El tribunal arbitral así designado cuenta con mayor tiempo que un tribunal ordinario para dedicarle al estudio y resolución de la controversia, lo que es más útil para la velocidad con que los negocios internacionales se desarrollan.

Por ello, el Arbitraje Comercial Internacional es el medio más utilizado para resolver controversias privadas en materia comercial por su amplio alcance, flexibilidad y celeridad en la resolución de disputas. Pero también existen desventajas del tribunal arbitral:

2.

-

Su costo económico es mayor, y comparado con el costo de litigar ante los tribunales ordinarios (que en ciertos países son gratuitos), puede ser un factor determinante o decisivo para someter o no una controversia a un tribunal arbitral.

-

El problema de la ejecución del laudo arbitral. Los árbitros carecen de imperio, por lo que no pueden hacer ejecutar sus resoluciones que impliquen coacción, o que afecten a terceros que no son parte del acuerdo que los constituye, y esto genera una limitación, cuando se trata de controversias internacionales, ya que en ciertos países, ejecutar un laudo arbitral extranjero puede ser más difícil, engorroso o complejo que una resolución de un tribunal ordinario de otro país. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE.

Para algunos, denominados privatistas, el arbitraje es una institución de Derecho Privado, porque reposa en un acuerdo de las partes litigantes para elegir la persona del árbitro y las normas que regirán el juicio arbitral. Sin acuerdo, no hay arbitraje. Para otros, conocidos como publicistas, el arbitraje es una manifestación de la función jurisdiccional, que es una función propia del Estado, y por ello una institución que pertenece al Derecho Público. Abogan en pro de ello que el acuerdo de las partes no es suficiente, por sí, para sostener eficazmente un arbitraje, lo que se comprueba con la circunstancia que el árbitro carece de imperio, por lo que debe acudir al tribunal ordinario para ejecutar sus resoluciones.

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En fin, para los eclécticos, el arbitraje es una institución híbrida, que integra componentes públicos y privados. En primer lugar, el arbitraje es una forma de ejercicio de la función jurisdiccional, que en principio corresponde al Estado, pero que en determinadas materias (que son de interés privado), se permite que la ejerza un particular, elegido por los interesados. En segundo lugar, el arbitraje comercial tiene su fuente en un acuerdo de las partes (no así el arbitraje forzoso del Código Orgánico de Tribunales, o el arbitraje legal marítimo o de seguros), sin cuya celebración, no nace a la vida jurídico-procesal. En cuarto lugar, las partes son las llamadas a diseñar el procedimiento arbitral, que abre un gran espacio para la aplicación de la autonomía de la voluntad. Y, por último, para ejecutar los laudos arbitrales, se requiere de la asistencia del Estado, ya que el árbitro carece de imperio, lo que hace necesario recurrir a un tribunal ordinario, que es un organismo público. En suma, se trata de una institución mixta. 3.

ELEMENTOS DEL ARBITRAJE.

En general, los elementos del arbitraje son los siguientes:

4.

-

Tribunal arbitral, que conoce del asunto litigioso;

-

Partes litigantes, que pleitean ante el árbitro;

-

Una controversia jurídica, que necesita ser resuelta por un tercero, y

-

Un acuerdo arbitral, o una norma legal, en cuya virtud esta controversia deba ser sometida ante un árbitro ya designado, o por designar. Sin este último elemento, la controversia deberá someterse a los tribunales ordinarios que tengan jurisdicción y competencia para resolverla. En otras palabras, este es el elemento esencial y diferenciador del arbitraje, respecto a la resolución de un conflicto por los tribunales de justicia. CLASES DE ARBITRAJE.

Existen distintos criterios para clasificar al arbitraje:  Arbitraje nacional e internacional: Es nacional cuando nace y transcurre dentro de un ordenamiento jurídico nacional, y ello sucede si la controversia, las partes, el tribunal y el derecho substantivo son nacionales. Además, si su regulación legal tiene un ámbito de aplicación que es nacional. Así sucede con el arbitraje del Código Orgánico de Tribunales. Es internacional cuando alguno de tales factores tiene conexión con dos o más ordenamientos jurídicos nacionales, partiendo por la controversia y el derecho substantivo. Si la disputa presenta factores de conexión internacional dentro de sus componentes fácticos, o si el derecho substantivo aplicable es distinto al de los Estados de las partes contratantes, el arbitraje es internacional. En el caso del ACI que estudiaremos a continuación, la propia ley determina cuando es internacional, Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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consagrando los criterios para calificarlo y, por ende, aplicar sus normas.  Arbitraje público y privado: El arbitraje es público cuando una de las partes litigantes es un Estado, o un organismo público de un Estado, o entre supra o internacional, y es privado si se trata de un arbitraje entre particulares. Respecto al arbitraje público, y tal como lo veremos en su oportunidad, en Chile, el D.L. 2349 de 1978, que establece normas para la celebración de contratos internacionales para el sector público, permite que éste someta a arbitraje las controversias que de ellos deriven.  Arbitraje institucional y ad hoc: Desde el punto de vista de su existencia, el arbitraje es institucional, cuando se lleva a efecto ante una institución o cuerpo que es permanente, y estable, prescindiendo de las personas que desempeñan el rol de árbitros. Ejemplos: Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (París), Centro Interamericano de Arbitraje Comercial, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago o Valparaíso. El arbitraje es ad hoc cuando se ventila ante un tribunal (unipersonal o colegiado), que está compuesto por personas que se instalan, de manera puntual, para conocer y resolver una o más controversias específicas. 5.

REGULACIÓN DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Tanto la celebración de un acuerdo que someta una controversia (actual o eventual) a un arbitraje internacional, como la constitución del tribunal y el procedimiento para que éste conozca y resuelva una controversia, pueden estar regulados en las leyes nacionales, como en tratados internacionales, normas supra-nacionales o leyes modelos. Alguna de estas fuentes son: -

Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Panamá 1975. Ratificada por Chile el 17 de mayo de 1976.

-

Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales. Montevideo 1979. Firmado por Chile, pero sin ratificar.

-

Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extrajeras. La Paz, 1984, firmada, pero no ratificada por Chile.

-

Estas convenciones fueron adoptadas al alero de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

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-

Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, aprobado por el Consejo del Mercado Común en 1998.

-

Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. New York, 1958.

-

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985).

-

Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ginebra, 1961.

Estudiaremos la ley chilena que regula el arbitraje comercial internacional, y pasaremos revistas a ciertas normas internacionales que lo reglamentan. 6.

LEY 19.971 / 2004 SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.

Esta ley fue dictada tomando como referente a Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. En general, podemos decir que su contenido se construye sobre la base de los siguientes principios: -

Autonomía de la voluntad. Se trata de un arbitraje con fuente en la convención (no en la ley) y, en principio, las partes pueden determinar la competencia y el rito que compone el procedimiento del arbitraje.

-

Flexibilidad. Por regla general, sus normas son dispositivas y supletorias y, por la misma razón, las partes pueden moldear el procedimiento arbitral. Procesalmente, la ley contiene un procedimiento de orden discrecional, en que las partes (y en subsidio, el juez), van trazando las etapas y trámites del procedimiento, lo que se opone a los procedimientos preclusivos, en que el legislador dibuja sus trámites y etapas, estableciendo plazos fatales para su substanciación.

-

Antiformalismo. Como es propio de las materias mercantiles, existe un desapego al rito o a la formalidad, propio de la rapidez con la que deben fluir los negocios. Así, por ejemplo, el acuerdo de arbitraje puede constar en un soporte que no sea el papel, se establecen pocos plazos, no se regula la forma de los escritos, se pueden realizar actuaciones procesales en cualquier parte, no se regula en detalle la forma del laudo arbitral ni de su recurso de nulidad, etc.

-

Igualdad. La ley contempla expresamente el trato igualitario a las partes litigantes, en cuanto a la oportunidad para exponer sus descargos, alegaciones y pruebas.

Ámbito de aplicación del ACI (artículos 1 y 2). Esta ley se aplica al Arbitraje Comercial Internacional (ACI), y como lo ilustra su nombre, los principales elementos son arbitraje comercial internacional. Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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Analicemos sus elementos: (i).- Arbitraje significa que la controversia se conoce por un tribunal que no es un tribunal que compone un órgano del sistema judicial de un país (artículo 2, letra c), y en Chile, quiere decir que no es un tribunal que integre el Poder Judicial (como tribunal ordinario ni especial), ni otro tribunal distinto al Poder Judicial, (por ejemplo, Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, etc.). Por lo demás, el término árbitro está definido en el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales, norma que dispone: “Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.” Desde el punto de vista de su conformación, el tribunal arbitral puede ser unipersonal o colegiado, y desde el punto de vista de su continuidad, puede ser permanente (lo que se denomina arbitraje institucional, como es el caso de los centros de arbitraje, que son estables), o un arbitraje que se constituye para el asunto que se trata de dilucidar (conocido como arbitraje ad hoc). Ambas clasificaciones son compatibles y combinables. (ii).- Comercial. Más que una definición, el artículo 2, letra g), provee ejemplos y otorga un criterio amplio para interpretar este concepto, señalando que debe abarcar todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole (mercantil), sean contractuales o no. Coloca los siguientes ejemplos: suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera. Dos puntos específicos: -

Respecto a las controversias marítimas, hay que hacer un comentario aclaratorio: en Chile, existe un arbitraje marítimo con fuente en la ley (artículo 1203 del Código de Comercio), que consiste que todas las disputas que se relacionen con la navegación y comercio marítimos son sometidas a arbitraje, salvo 5 excepciones, una de las cuales es el acuerdo de las partes involucradas de acudir a la justicia ordinaria. Entonces, este arbitraje marítimo es obligatorio por ley, a menos que las partes prefieran la justicia ordinaria. Por su parte, el ACI que nos ocupa tiene su fuente en un acuerdo de las partes de la controversia, es esencialmente convencional, y no legal. En consecuencia, ante una controversia mercantil marítima que sea internacional (y a la cual se le aplique la ley chilena), sólo si existe un acuerdo de las partes, se someterá a un ACI, y a falta de acuerdo, se regirá por el arbitraje marítimo del Libro III del Código de Comercio.

-

Respecto a los seguros, también ocurre algo similar en el artículo 543 del Código de Comercio (modificado por la Ley 20.667 de 2013): las controversias en materia de seguros son sometidas a arbitraje, en virtud de la ley y sin necesidad de una cláusula compromisoria, arbitraje que es

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obligatorio para las partes, si la cuantía del juicio excede a las 10.000 unidades de fomento; si es menor, el asegurado puede optar entre la justicia ordinaria y el arbitraje. Entonces, de existir una controversia en un seguro que sea internacional (y a la cual se le aplique la ley chilena), sólo si existe un acuerdo de las partes, se someterá a un ACI, y a falta de acuerdo, se regirá por el arbitraje en materia de seguros del Código de Comercio. (iii).- Y es internacional (artículo 1, número 3) cuando existen dos o más Estados que están involucrados en la controversia, lo que sucede en los siguientes casos: -

Las partes del arbitraje tienen sus establecimientos o residencias en Estados diferentes (letra a);

-

Las partes del arbitraje tienen sus establecimientos o residencias en un mismo Estado, pero el lugar del arbitraje, o el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, están situados en otro Estado (letra b), o

-

Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado (letra c).

Para terminar el ámbito de aplicación, señalemos que esta ley:



-

Se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile (artículo 1, número 1), y

-

Esta ley no afectará a ninguna otra ley, en virtud de la cual, determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje, o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley (artículo 1 número 5). Acuerdo de arbitraje.

Constituye la fuente del ACI y está regulado en el artículo 7. Concepto: Definiremos al acuerdo de arbitraje como una convención, cuyo objeto es someter a arbitraje una controversia entre las partes respecto de una determinada relación jurídica. Sus características son: o

La controversia puede ser actual o eventual.

o

Puede pactarse para todas las controversias o sólo para ciertas controversias determinadas.

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o

La relación jurídica o negocio al que se relaciona la disputa puede ser contractual o no contractual.

o

Puede pactarse como una cláusula compromisoria incluida en un contrato, o como un acuerdo independiente.

Requisitos: Existen requisitos de forma y de fondo. En cuanto a la forma, el acuerdo de arbitraje es un acto jurídico bilateral y solemne: debe ser escrito. El requisito de la escrituración debe interpretarse en un sentido amplio, no sólo incluye al documento que haya sido firmado por las partes, sino que también al intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (por ejemplo, correo electrónico, mensajes en facebook, twitter, telefónicos, etc.). Y también, siendo escrito, puede ser tácito, como sucede en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. Esto debe relacionarse al artículo 4, “Renuncia al derecho de objetar”, según el cual, se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido alguna disposición de esta ley de la que las partes puedan apartarse, o con algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora injustificada o, si se prevé un plazo para hacerlo, dentro de ese plazo, ha renunciado a su derecho a objetar. El acuerdo puede constar en el mismo contrato (que sea escrito), que regula la relación a la que se refiere la disputa, o mediante una referencia hecha desde un contrato hacia un documento que contiene una cláusula compromisoria, que incorpore a la cláusula como parte del contrato. En cuanto al fondo, se desprende de los artículos 33, 35 y 36, normas que regulan la impugnación del laudo y su reconocimiento y ejecución, que éste debe ser:



o

Admisible y válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o de la ley del país en que se haya dictado el laudo. Ejemplo: en Chile no se admite el arbitraje en asuntos criminales;

o

Referirse a una controversia que sea susceptible de arbitraje. Ejemplo: en Chile, está prohibido someter los alimentos, patria potestad y cuidado personal de los hijos a un arbitraje.

o

No ser contrario al orden público de Chile. Ejemplo: las partes celebran una apuesta y someten su calificación y resolución a un arbitraje.

Composición del tribunal arbitral (artículo 10)

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Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros; a falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres. Debe complementarse con el artículo 29, según el cual, en las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos de todos los miembros. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal. La nacionalidad de una persona no será obstáculo para que ella actúe como árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes (artículo 11). Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de acuerdo, la ley establece un procedimiento que varía, dependiendo si el tribunal arbitral es uni o pluripersonal (artículo 11). Se establece un procedimiento para la recusación de los árbitros (artículo 13), y la causal para inhabilitar al árbitro es que existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes para ser árbitro (artículo 12). De la recusación conoce el propio árbitro o el Presidente de la Corte de Apelaciones del lugar donde deba seguirse el arbitraje. 

Competencia del tribunal arbitral

Desde luego, la principal fuente de la competencia del árbitro es el acuerdo que lo nombra. El artículo 16 contiene una materia que la ley le entrega (competencia natural): el tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, e incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. Agrega esta norma que una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. En consecuencia, la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. Tanto la excepción de incompetencia, como la de una actuación del tribunal que haya excedido su mandato, podrán ser resueltas por el tribunal arbitral como una cuestión previa, o en un laudo sobre el fondo (artículo 16). El artículo 17 permite al tribunal arbitral ordenar medidas provisionales cautelares que estime necesarias respecto del objeto del litigio y exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas. 

Del procedimiento arbitral. -

Trato equitativo de las partes.

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El artículo 18 establece que deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. -

Forma del procedimiento.

En primer lugar, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus, siempre que se sujeten a esta ley. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a esta ley, incluyendo la facultad de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (artículo 19). Es lo que se denomina principio la libre discrecionalidad judicial. El lugar y el idioma del arbitraje lo eligen las partes y, en subsidio, el tribunal arbitral, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes (artículos 20 y 22). -

Demanda y contestación.

Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los planteamientos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente contener. Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar (artículo 23). -

Escrituración y oralidad.

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas (artículo 24). -

Aplicación de la igualdad de tratamiento.

De todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes suministre al tribunal arbitral, se dará traslado a la otra parte. Asimismo, deberán ponerse a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión (artículo 24). -

Peritos.

El artículo 26 permite al tribunal arbitral nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas que determinará el tribunal arbitral, solicitando a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes (artículo 26). Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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-

Laudo arbitral (arts. 28 a 31).

El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere (a menos que se exprese lo contrario) al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. Generalmente, esta elección se efectúa en el contrato que dio origen al negocio al que se refiere la controversia, mediante una cláusula de legislación aplicable. Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. Esto significa que el tribunal es competente naturalmente para resolver acerca de la ley aplicable al fondo de la controversia, a menos que las partes la elijan. El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor, sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así. La facultad de obrar como amigable componedor es, pues, un elemento accidental de la competencia del tribunal. En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso (artículo 28). El laudo deberá ser escrito, firmado por el árbitro o los árbitros y deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa (artículo 31). -

Impugnación del laudo.

El artículo 33 contempla la posibilidad de corregir errores formales, interpretar o complementar el laudo arbitral con materias que se hayan omitido. En cuanto al fondo, el laudo arbitral sólo es susceptible de nulidad, regulada en el artículo 34 como el único recurso, del que conoce la respectiva Corte de Apelaciones cuando se acrediten alguno de los siguientes vicios: incapacidad de alguna de las partes del acuerdo arbitral; invalidez de éste en virtud de la ley a que las partes lo han sometido; falta de emplazamiento; el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje (incompetencia) o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje (ultra petita), pero en estos casos cabe la nulidad parcial del laudo, sólo de las partes afectadas por incompetencia o ultra petita. Puede también anularse si la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes o a la ley chilena; o si la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público de Chile. -

Transacción.

Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que resuelva el litigio, el Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

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tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo arbitral, teniendo la misma naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo (artículo 30). -

Reconocimiento y ejecución de los laudos.

Los artículos 35 y 36 permiten reconocer como vinculante un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado y hacerlo ejecutar por el tribunal competente. Para ello, deberá presentarse el original debidamente autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y del acuerdo de arbitraje, junto con una traducción certificada, si no está en el idioma oficial chileno. La regla general es que el laudo sea ejecutable, pero la ejecución no procede si una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o de la ley del país en que se haya dictado el laudo; por falta de emplazamiento; o si el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del mismo. Tampoco puede ejecutarse si la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; si el laudo no está ejecutoriado; o si el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o si el reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público de Chile. 7.

LEY MODELO DE INTERNACIONAL.

LA

CNUDMI

SOBRE

ARBITRAJE

COMERCIAL

Esta ley data de 1985, con enmiendas adoptadas el año 2006, y fue formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral, a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Ella regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. 8.

CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS. NEW YORK, 1958.

Esta Convención regula los requisitos para reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros en los Estados parte. Chile es parte de ella, entró a regir el 3 de diciembre de 1975 en nuestro país. En la actualidad, sus disposiciones han sido incorporadas (casi textualmente) en los artículos 35 y 36 de la Ley de ACI. 9.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA INTERNACIONAL. PANAMA 1975.

SOBRE

Apuntes preparados por el Profesor Claudio Barroilhet Acevedo - Año 2016

ARBITRAJE

COMERCIAL

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UNIVERSIDAD SANTO TOMAS - SEDE VIÑA DEL MAR FACULTAD DE DERECHO - CÁTEDRA COMERCIO INTERNACIONAL

Se trata de una convención bastante sencilla, que permite a las partes pactar cláusulas compromisorias, para someter a decisión arbitral las diferencias actuales o eventuales con relación a un negocio de carácter mercantil, mediante un acuerdo escrito y firmado. Los árbitros pueden ser nacionales o extranjeros, y su nombramiento se hará en la forma convenida por las partes, incluso su designación puede delegarse a un tercero, sea persona natural o jurídica. A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. También se regula el mérito ejecutivo de las sentencias o laudos arbitrales, y su reconocimiento y ejecución, estableciéndose causales especiales para denegarlo. 10.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS. MONTEVIDEO, 1979.

Esta Convención se aplica a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes, los cuales tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen ciertas condiciones procesales que evidencien haber sido dictadas producto de un debido proceso.

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