Apuntes Actividades Peligrosas.docx

Maria Cecilia Mcausland

Oct/2016

RESPONSABILIDAD FUNDADA EN LA NOCION DE RIESGO RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS E INANIMADAS EN COLOMBIA CONTENIDO: 1. Presentación del problema en Francia, en Colombia es esencial para entender de donde vienen las teorías que se han formulado sobre la responsabilidad por actividades peligrosas, a pesar que en Francia no hay una norma como la nuestra, ellos tienen una norma que les permitió fundar la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, teoría que fue tomada íntegramente por nuestra jurisprudencia para fundar la responsabilidad por actividades peligrosas. 2. Teorías por el hecho de las cosas en Francia, que justamente han sido tenido en cuentas en Colombia. 3. Responsabilidad por Actividades Peligrosas en Colombia: - Texto del art. 2356 C.C interpretaciones admitidas, elementos (¿Qué es una actividad peligrosa?, ¿Quién responde por la actividad peligrosa?, ¿En qué consiste la guarda?, ¿Qué pasa en casos de actividades peligrosas? ¿A qué eventos se aplica el régimen (extracontractual y contractual)? 4. Análisis de la responsabilidad por el hecho de las cosas en Colombia, que como se verá no surge de una norma general (no existe), sino por normas específicas que regulan eventos especiales. ¿Dónde está ubicada esta materia?, cuando uno estudia la responsabilidad patrimonial o también llamada responsabilidad civil, ya sea de particulares o del estado, aquella que pretende reparar un perjuicio se encuentra que la responsabilidad tiene varios elementos estructurales: 1. Daño 2. Causalidad 3. Títulos de imputación o Fundamentos En este momento nos corresponde nos corresponde los distintos aspectos de los Fundamentos de la Responsabilidad, hay fundamentos de carácter: 1. SUBJETIVOS: aquellos que tienen como elemento estructural el reproche de la conducta del demandado, en ese sentido si se trata de particulares se tienen los regímenes de culpa sea probada o presunta, y si se trata de responsabilidad del estado se estaría hablando del régimen de falla en el servicio bien sea probada o presunta. 2. OBJETIVOS: en los cuales se parte de la base que la conducta del demandado es lícita no hay un reproche de la conducta estatal, normalmente los regímenes objetivos se fundan en consideraciones de equidad, el legislador considera por alguna razón que resulta más equitativo aplicarle al demandado un régimen más estricto que el que se le aplica en la Página 1 de 31

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generalidad de los eventos, lo cual dio lugar al surgimiento del RIESGO como fundamento de la responsabilidad. El riesgo es precisamente uno de los fundamentos objetivos de la responsabilidad, es importante tenerlo claro para tener una diferencia entre la noción de riesgo que se maneja en el lenguaje común y la noción de riesgo a la que se refiere el derecho para aludir al fundamento de la responsabilidad objetiva. El riesgo si se busca la definición en el diccionario alude a la contingencia o posibilidad de daño, pero el riesgo para la responsabilidad patrimonial es la contingencia de daño, pero generada en el ejercicio de una actividad lícita, esto es lo que explica que el riesgo sea fundamento de la responsabilidad objetiva, si la actividad fuera ilícita estaríamos en un régimen subjetivo (culpa o falla). Ejemplo: si se va en un vehículo, se pasa un semáforo en rojo y por ese hecho atropello a un peatón cuyo semáforo está en verde. ¿Cómo me imputan ese daño, por riesgo o culpa?, R./ Por culpa por cuanto la causa adecuada del daño fue una culpa, era previsible atropellar a un peatón cuando se pasa el semáforo en rojo. 1. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA EN FRANCIA Para esta parte histórica se recomienda la lectura de: - Los Hermanos Mazeaud – Tomo 2, opositores de la teoría del riesgo, a pesar de ser formulada por su maestro Joseraud. - Javier Tamayo Jaramillo. En principios los doctrinantes franceses y también la jurisprudencia entendió que la responsabilidad solo podía fundarse en la culpa, conforme el CC francés de 1804, sin embargo, a finales del S XIX y comienzo del S XX, comenzó el movimiento de la revolución industrial lo cual generó un beneficio económico elevado no solo para los dueños de las industrias sino también para la sociedad, no obstante, se presentaron diversos accidentes de trabajo con los obreros. Esto dio lugar a que se buscara una solución en el CC para aplicar un régimen más estricto para las personas dueñas de las cosas. Las soluciones: a. La primera se encontró en el art. 1386 CCF, norma parecida a nuestro art. 2350 CC (relativo a la ruina de edificios), no se llegó a decir que esta norma (era imposible) tuviera un régimen objetivo, en efecto la norma dice “el propietario de un edificio es responsable del daño causado por su ruina cuando suceda por la falta de conservación o de un vicio de la construcción”, finalmente son culpa (falta de conservación o de un vicio de la construcción). La ventaja que daba esta norma decía claramente a quien le era imputable el daño, no importa quien tuviera o tenia a cargo el edificio, por cuanto dice “el propietario del edificio es el responsable”. La norma daba ciertas ventajas a las víctimas por ello comenzó a forzarse el concepto de edificio (hermanos Mazeaud) al punto de que, en algún evento un espejo de luna fue considerado un edificio.

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b. Más adelante se encontró una solución mejor en el art. 1384 CCF, en el párrafo primero, el cual establece “Se es responsable no solamente por el daño que se causa por hecho propio sino por el causado por el hecho de las personas que se debe responder”, ¿a qué norma colombiana se parece? R./ art. 2346 CC (responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. La norma francesa adiciona “o por las cosas que se tiene en custodia”, esta frase no está en nuestro CC. Esta frase es la que permite que en Francia se haya podido formular una teoría sobre el hecho de las cosas y en Colombia no. Algunos entendieron que esta responsabilidad era de carácter objetivo, en primer lugar, Laurent inspirado en una sentencia proferida por el Tribunal de Bruselas 1870, consideró que el art. 2384, había una presunción de culpa contra el guardián de la cosa que surgía desde que la cosa causaba perjuicio. Posteriormente se le unió Salei y Joseran que consideraron que no se trataba de una presunción de culpa sino de una responsabilidad de carácter objetivo en que la culpa no entra en juego. c. En 1897 se produce el fallo conocido como “el remolcador Damari”, en el ámbito del derecho laboral. Caso: un señor que es dueño de un remolcador que funciona con caldera, el operador de la caldera, obrero empleado por el dueño, la caldera explota afectado al operario. Se produce una demanda en el ámbito laboral y se defiende el dueño diciendo que él ha obrado de manera diligente y prudente, señalando que la caldera ha tenido las revisiones necesarias por lo que no era previsible que explotara, en ultimas que no ha obrado con culpa. El juez señala que es cierto que no ha obrado con culpa, el hecho que la caldera explotara no era previsible, sin embargo, por la actividad que desarrolla con el remolcador surge un riesgo con la existencia de la caldera y su funcionamiento, beneficiándose de ese riesgo (propietario). Al crear un riesgo licito, si el riesgo ocurre causándose un daño, la reparación del daño debe correrse a cargo de la persona que se beneficia del mismos, así ese riesgo sea imprevisible e irresistible para el propietario, porque es un riesgo propio de la actividad. Esta idea fue tomada del derecho laboral por Joseran y otros para ser aplicadas al derecho civil y mucho más adelante por el derecho administrativo. ¿El riesgo desdibuja la causalidad? R./ De ninguna manera, de los riesgos propios de las actividades peligrosas, piénsese en un vehículo automotor, ¿cuál es un riesgo propio? R./ que se estalle una llanta, que se quede sin frenos, es imprevisible e irresistible para el conductor-guardián, si eso ocurre es perfectamente previsible el daño, es del riesgo propio de la actividad que resulta previsible el daño. ¿Por qué le es imputable el daño al guardián de la actividad? R/ por las razones de equidad que el legislador le señala al guardián. Del riesgo propio de la actividad que es previsible el resultado. Se debe hacer el análisis NO desde la conducta del demando SINO de la ocurrencia del riesgo que es propio de la actividad. El planteamiento es realizado por autores que han criticado la teoría de la causalidad adecuada en cuanto dicen que al establecer la previsibilidad del resultado entienden que Página 3 de 31

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están en ultimas en la conducta del demandado si es reprochable o no, por ello se dijo por algunos que la teoría que solo era aplicable a los casos de responsabilidad subjetiva, lo cual no es cierto. En el caso del daño especial, por ejemplo, es previsible que del hecho de construir una carretera se pasen por terrenos de propiedad privada, siendo previsible que se tengan que ocupar los inmuebles, para no hacerlo de forma ilícita la Constitución permite que se compren los predios o de lo contrario expropiar, la Constitución sabe que se causa un daño, pero lo repara. d. Luego del fallo del remolcador Damari, se aplicó la teoría en el ámbito del derecho civil, fallo de 13-feb-1930, en el que la norma se aplica por primera vez en civil a un caso de un accidente causado por un automóvil, incluso antes de 1930, se produjo una reforma legislativa al art. 1384 CC se agregó “No obstante (cuando se utiliza estas palabras crea una excepción a la regla general) el que posee a titulo cualquiera todo o parte de un inmueble o de los bienes muebles en que se ha generado un incendio no será responsable por respecto de los daños de un tercero, más que si se prueba que debe atribuirse a su culpa o a la culpa de las personas que sea responsable”. A partir de lo anterior, queda claro que el primer inciso consagraba un régimen de responsabilidad objetiva. En Francia se desarrolló la TEORÍA DE LAS COSAS INANIMADAS, entendiendo que la cosa podía estar o no maniobrada por el hombre, que podía ser peligrosa o no, ser mueble e inmueble, podía estar o no en movimiento, debía ser instrumento del daño, se presume que el propietario es guardián. 2. ¿QUÉ TEORÍAS SE FORMULARON EN FRANCIA PARA TRATAR DE PURGAR LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS?, una responsabilidad por el hecho de las cosas al margen del régimen. TEORIAS POR EL HECHO DE LAS COSAS: 1. Teoría del Riesgo: acogida en el fallo de 1897 y luego 1930, se partió de la base que en algunos casos el riesgo sustituye la noción de culpa, el riesgo y no la culpa seria el fundamento de la responsabilidad. Se habló entonces que el riesgo tiene variantes: a. Riesgo creado: aplicado actividades peligrosas. Alguien realiza una actividad lícita que crea un riesgo. b. Riesgo provecho o Riesgo beneficio: que inicialmente inicio para accidentes de trabajo y que luego se extendió al desarrollo de actividades peligrosas como el uso de máquinas, y se aplicaron conjuntamente, ¿Quién responde? Quien crea el hecho y quien se beneficia del mismo. c. Riesgo profesional: quien es profesional en el ejercicio de determinada actividad debe asumir las contingencias derivadas o dañinas del desarrollo de la actividad, normalmente ha sido aplicada conjuntamente con la noción de riesgo provecho. Una persona que se beneficia del desarrollo de una actividad y es profesional debe responder por los riesgos Página 4 de 31

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que la actividad crea, en ese sentido, por ejemplo, se ha declarado la responsabilidad de los bancos por el pago de cheques adulterados. (Colombia ha sido utilizado por la jurisprudencia y el legislador, aunque nunca autónomamente, aplicada conjuntamente con el riesgo provecho) El Dr. Manuel Sarmiento (defensor de la teoría del riesgo) considera que debe aplicarse el riesgo profesional autónomamente y al margen del riesgo provecho, considera que todos los profesionales, médicos, asumirían frente a los pacientes una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo. Esta posición en Colombia está solo, sin embargo, hay quienes están de acuerdo como el profesor Tunc en Francia (escribió la tercera edición con los hermanos Mazeaud- Tratado de la Responsabilidad), en sus textos la responsabilidad objetiva se debe reconocer y uno de sus fundamentos es el riesgo, uno de los eventos es la prestación de servicios médicos. Otros autores han considerado que se trata de una responsabilidad objetiva – artículo Dra. Mcausland explica por qué no se puede aplicar a los casos de prestación de servicio médico un régimen de carácter objetivo cuando es responsabilidad extracontractual, se inicia con decir que en Colombia hay una norma que dice que la obligación es de medio y no de resultado, por lo que se obliga a una obligación de DILIGENCIA, no se obliga a un resultado, para derogar esto debería celebrarse un contrato en que se establezca de manera más gravosa las obligaciones del demandado. Adicionalmente, considera que si bien pueden generarse contingencias en la práctica médica esas contingencias se crean en beneficio del paciente y no del médico, no es comparable el beneficio que puede obtener el paciente, que es su mejoría, con el simple pago de honorarios del médico, incluso el medico puede actuar en cumplimiento de un deber legal o del estado de necesidad. En Colombia se aplica unido el riesgo profesional y riesgo provecho, existen dos eventos en que la misma ley ha entendido que la responsabilidad puede está fundada en el riesgo, corresponden a eventos de responsabilidad contractual (riesgo profesional y riesgo provecho): a. Responsabilidad de los Bancos por el pago de cheques adulterados. b. Responsabilidad del Transportador, cuando se trata de transporte aéreo la norma es rigurosa en cuanto establece un régimen objetivo agravado porque no permite la exoneración de la fuerza mayor, compensado con los límites de la reparación (muestra que el principio de la reparación integral es una regla y no un principio). 2. Teoría de los Hermanos Mazeaud - Teoría de la Falta en la Guarda: conforme al art. 1384 CCF, una persona que es guardiana de una cosa tiene la obligación legal de evitar que la cosa cause daño, si la cosa causa daño eso quiere decir que evidentemente falto a su obligación legal, por tanto, la culpa está probada. En últimas lo que prueba el demandante es el daño y con la prueba del daño se entiende de que la culpa Página 5 de 31

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está probada porque el demandado tenía la obligación de evitar que la cosa causara daño. Los Mazeaud señalan que se trata de una culpa probada. Los regímenes determinan las cargas probatorias, en la Teoría de los Mazeaud el demandante solo tendrá que probar que el demandado causó con daño y no que obró con culpa, no pudiéndose exonerar que obró sin culpa, entonces se estará aplicando un régimen que en la práctica es objetivo. Pero ellos lo llaman Culpa Probada. Javier Tamayo Jaramillo tiene una tesis parecida a la de los hermanos Mazeaud (en consideración de la Dra. Mcausaland) que sin embargo critica, por cuanto se trata de una culpa automática. Él señala que se trata de una culpa probada indiciariamente, porque si alguien es guardián de una cosa y la cosa causa daño, indiciariamente está probado que el obró con culpa por eso la cosa causó daño, adicionalmente señala (considera la Dra. que está equivocado), 1. En el solo desarrollo de la actividad peligrosa está una culpa, porque el hecho de crear un riesgo es culposo (falso de ser así estaría prohibido conducir vehículos automotores, el uso de armas de fuego para el estado y particulares. Estas actividades no son culposas son licitas y permitidas por el derecho). 2. Como es una culpa probada mediante indicios no se pueden desvirtuar esa prueba de la culpa porque los indicios no se desvirtúan (falso, los indicios no son más que una prueba dentro del proceso que se tiene que analizar con las demás y que perfectamente pueden no primar, ejm. C. Edo cuando en un caso en concreto podría construirse el indicio de daño moral porque una persona prueba que su padre murió a través del registro civil, aplica la regla de la experiencia diciendo que los hijos aman a sus padres y entonces infiere que los hijos han sufrido por la muerte de sus padres, pero si hay un testimonio en el proceso que da cuenta que el padre reconoció a la hija e inmediatamente se fue, no lo conoció, en ese evento estaría desvirtuada - subvertida la regla de la experiencia). 3. Teoría formulada por Boris Starck – Teoría de la Garantía: se señala que no tiene sentido pensar en la conducta del demandado (no poder el énfasis en esta) sino que debe ponerse el énfasis en la naturaleza del derecho dañado o afectado, porque hay algunos derechos más importantes que otros, se dice que habrá responsabilidad objetiva cuando se trate de daños materiales o daños contra la integridad corporal, mientras que en los eventos en que se tratara de daños puramente económicos (en el momento era lucro cesante) o puramente morales la responsabilidad debía fundarse en la culpa, el demandante debía probar la culpa. Esta teoría tiene una explicación histórica, el daño moral se demoró en ser reconocido S. XIX (Europa) y S. XX (Colombia), así como el daño material (primero se reconoció el daño emergente – perdidas patrimoniales y luego el lucro cesante. Hoy en día se refleja en el reconocimiento de la categoría autónoma de perjuicio- violación de los derechos humanos o constitucionales fundamentales, permite mostrar que se da importancia a ciertos Página 6 de 31

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derechos. CSJ cuando habla de esa categoría señala que no son todos los derechos sino aquellos que tiene una relación directa con la dignidad como la vida, el buen nombre. Diferencia Riesgo- Peligro: 1. Las definiciones son las mismas, contingencias de daño o posibilidad de conjurar el mal. 2. El C. Edo ha creado nociones de riesgo peligro y riesgo guerra. 3. No hay diferencia de fondo y no cambia el régimen. 4. Dr. Manuel Guillermo Sarmiento considera que es mejor hablar de actividades riesgosas (no peligrosas) por cuanto hay actividades que generan poquísimos riesgos, pero los generan, y cuando esos riesgos se generan tienen una gran capacidad de destrucción, por ello se dice que es mejor hablar de riesgo. 5. Henao: - Riesgo: es permanente puede que ocurra o no. – Peligro: potencialmente el daño si ocurrirá. El planteamiento está dirigido a su noción de daño y no al fundamento, el considera que la amenaza de daño es daño, lo cual no tiene sentido (Dra.), por cuanto si el daño no se ha producido, sino que hay una posibilidad de que surja un daño, no hay daño y si la responsabilidad se define como la reparación de un daño, no habrá responsabilidad. Otra cosa es que, en virtud de una amenaza ya se pueda generar un daño allí si habrá responsabilidad, se ha condenado al Estado por este hecho. Eje. paramilitares que amenazan a un pueblo de una masacre y los pobladores abandonan el pueblo. No hay amenaza de daño sino daño.

3. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES PELIGROSAS EN COLOMBIA: En Colombia, la frase que está en el art. 1384 CCF no está en nuestros art. CC, no hay responsabilidad del guardián por el hecho de las cosas que están a su cuidado (no hay norma general). ¿Qué se tiene? R./ una norma distinta al CCF con base en la cual se ha construido la noción de Responsabilidad por Actividades Peligrosas fundada en el Riesgo, ya no se habla de responsabilidad por el hecho de las cosas sino por actividades peligrosas, se verá: - Interpretaciones de la norma, se verá que se han utilizado las mismas teorías que en Francia, especialmente el riesgo para fundar la interpretación de la norma. Hinestroza consideraba que daba lo mismo hablar de responsabilidad por el hecho de las cosas y de actividades peligrosas, por cuanto, detrás de cada cosa está la mano del hombre, así en ese momento no la esté accionando. ¿Qué dice la norma?, R./ Art. 2356 CC “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. Página 7 de 31

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2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche. 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.” Ejercicio antes de explicar las teorías: 1. ¿Qué régimen está consagrado en la primera parte de la norma?: R./ Subjetivo. ¿Por qué? R./ se habla de malicia o negligencia; ¿De dónde vienen los regímenes o cómo sabe que régimen se aplica? R./ los regímenes tienen que ver con las cargas probatorias, ¿Qué norma regula las cargas probatorias? R./ art. 177 CPC o 167 CGP, las normas son iguales salvo una excepción del CGP “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las negaciones indefinidas no requieren prueba”, la particularidad del CGP es que “No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” Teniendo en cuenta lo anterior: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta (Consecuencia Jurídica de la Norma). ¿Qué elementos debo probar? R./ elementos del supuesto de hecho, en el caso sería: daño- imputación- culpa, como se debe probar una culpa, un daño y una relación de imputación entre ese daño y la culpa, el régimen será subjetivo de culpa probada. Son especialmente obligados a esta reparación, ¿Qué llama la atención? R./ el adverbio “especialmente” parece relevante pues puede estar aludiendo a una excepción (cambio de régimen) y puede haber otra interpretación que corresponden a los casos son ejemplos de mayor relevancia. 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. (Forma de la culpa, podría decirse que no se sale de la regla general- interpretación exegética) 2. El que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de Página 8 de 31

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noche. (Forma de la culpa, podría decirse que no se sale de la regla general- interpretación exegética) 3. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino.” (Forma de la culpa, podría decirse que no se sale de la regla general- interpretación exegética) ¿Cuál es la consecuencia jurídica del art 2356? R./ “son especialmente obligados a la reparación”, ¿Quiénes y en qué casos? R./ 1. El que dispara imprudentemente, se debe demostrar el disparo imprudente. 2. El que remueve las losas, probar todos los elementos incluso que no tuvo las precauciones necesarias. 3. Probar el estado de causar daño- la culpa. Regla de interpretación: los sistemas jurídicos no son redundantes, es decir, un sistema no tiene varias normas para regular un solo caso. La Corte Constitucional hoy en día es la que más usa el criterio, señalando que si hay una norma dice X y hay otra que dice Z, se debe estar leyendo mal la norma, sino una de las dos sobras y es redundante, por ello hay que darle efecto útil de las normas. Teniendo en cuenta lo anterior, debemos irnos al art. 2341 CC que está en el mismo capítulo de “Responsabilidad común por los delitos y las culpas” – Responsabilidad Extracontractual Delictual, “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.” ¿Cuál es la consecuencia jurídica del art 2341? R./ “es obligado a la indemnización” Cuando la norma dice “sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”, significa que sin perjuicio puede causar responsabilidad penal, al margen de generar responsabilidad civil (obligación de reparar). ¿Qué elementos hay en el supuesto de hecho? R./ en primer lugar delito (dolo) o culpa – daño- que ha inferido (causar). Luego ¿son los mismos elementos de la otra norma dañoconducta malicia (delito) culpa (negligencia)- que pueda imputarse (expresión en subjuntivo). En principio parece tenerse los mismos elementos. Lo anterior, es aplicando los métodos exegético y sistemático, aplicando el método histórico, se tiene que la norma data del 1873 copia del chileno 185*, en América Latina para esa época no había maquinismo para considerar que hubiese actividades peligrosas. ¿Qué particularidad tiene esta norma, art. 2356 CC? Página 9 de 31

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1. Se refiere actividades peligrosas, Ejm: a. si le quito el adverbio imprudentemente y dejo el que dispara un arma de fuego, igual puede causarse un daño, pareciendo que el imprudentemente es innecesario… pero ahí está. b. se está ante una actividad peligrosa. c. Construcción actividad peligrosa. 2. La expresión en subjuntivo “que pueda imputarse”, (no es lo mismo decir que, “todo daño que se impute” a que “todo daño que pueda imputarse”, porque en esta última, aunque no pueda imputarse entonces se repara, pudiéndose establecer que es un régimen objetivo, sin embargo, la norma habla de malicia o negligencia. El art. 2354. DAÑO CAUSADO POR ANIMAL FIERO. El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído. Esta norma consagra un régimen objetivo de manera clara. ¿Qué particularidad tiene esta norma, art. 2356 CC?, la norma señala “(…) sin perjuicio de la pena principal que le haya sido impuesta”, este es el elemento esencial que toma el profesor Javier Barrientos (artículo citado) para señalar que ésta es la clave para distinguir las dos normas, porque el artículo 2321 CC quería decir, que podría surgir responsabilidad civil al margen de que también hubiera responsabilidad penal, siendo particular es el artículo 2356 y no el artículo 2341. Es decir, no puede subsumirse la responsabilidad civil en la penal. Este ejercicio es importante para entender que es un norma reversada y difícil de entender para luego conocer lo que ha dicho la doctrina y la jurisprudencia: INTERPRETACIONES JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES: 1:37 1. Tradicionalmente la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosa se falló con fundamento en el régimen subjetivo de culpa probada hasta que comienza hacerse una primera mención de la noción de riesgo en la sentencia CSJ 5-ago-1937 (simplemente es una mención – obiter dicta: el riesgo puede ser un fundamento de la responsabilidad, pero no tiene que ver con lo decidido en el caso en concreto). Posteriormente, el planteamiento se realiza (obiter dictum) en la sentencia CSJ del 14-mar1938 (MP. Ricardo Hinestroza Daza, caso del Niño Arnulfo, dos niños van en bicicleta por la carretera que conduce de Nacederos a Pereira, Arnulfo va en la parte más cercana a los vehículos (para la época no había tantos vehículos), el señor Villegas conducía por la vía y reduce la velocidad cuando observa a los niños, previendo un accidente, en el momento en que pasa al lado de los niños, Arnulfo se cae y es atropellado con la rueda trasera del vehículo. Página 10 de 31

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Se formuló una denuncia penal por homicidio, el Juez Penal lo absuelve por considerar que la caída del niño fue un hecho imprevisible e irresistible para el señor Villegas, configurándose una causal de exoneración de responsabilidad penal – Fuerza Mayor. No obstante, existió proceso civil para el pago de perjuicios, en la primera instancia se condenó al señor Villegas. Ambas partes apelan y en segunda instancia, se absuelve al señor Villegas, teniendo en cuenta que la decisión penal tiene efectos de cosa juzgada en materia civil, porque la absolución penal se produjo por una fuerza mayor, la cual exonera tanto en responsabilidad penal y como en responsabilidad civil. Se formuló recurso de casación, en el que se dice que el sobreseimiento definitivo no puede tener el valor de cosa juzgada, debido a que una cosa es la responsabilidad penal y otra la civil. En la sentencia de casación la tesis presentada es que no hay cosa juzgada, salvando voto dos magistrados (Hernán Salamanca y Arturo Tapias) quienes señalan que hay cosa juzgada, porque la responsabilidad civil y penal es diferente, pero cuando se trata de una causal de extinción de la responsabilidad penal, que lo que se rompe es el nexo de imputación, de igual manera opera para la responsabilidad civil, como lo que ocurre en el caso (posición Dra. Macausland). Si en penal se hubiera exonerado porque el señor no obró con culpa, siguió todas las normas de tránsito y no porque obró una fuerza mayor, no habría cosa juzgada debido a que en responsabilidad civil puede haber responsabilidad objetiva, mientras que en la responsabilidad penal es subjetiva fundada en la culpa. ¿Qué se dijo en el fallo?: es la primera interpretación del artículo 2356, en el sentido de consagrar una responsabilidad objetiva, indicó que son distintos los artículos 2341 y 2356, mientras que el primero dice que hay obligación de indemnizar al que ha cometido delito o culpa, el 2356 regula los casos en que alguien es especialmente obligado a la reparación, y apenas se exige que el daño pueda imputarse, los ejemplos de este artículo obedecen a la época en que se redactó, cuando la fuerza del hombre y de los animales eran el motor principal, este artículo contiene una presunción de responsabilidad (no dice de culpa), en las actividades caracterizadas por la peligrosidad como es el uso y manejo de automóviles, los daños se presumen causados por quien conduce la actividad y este no se exonera sino probando causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor o intervención de un elemento extraño), al autor del hecho no le basta alegar que no tuvo culpa, no le sirve para exonerarse debe probar causa extraña. Esto quiere decir que cuando hablaba de presunción de responsabilidad no estaba aludiendo a una presunción de culpa desvirtuable por el demandado, porque la prueba de ausencia de culpa no le sirve. La carga de la prueba es de quien causo el daño, la manera de producirse tales daños generalmente impide dar por provisto al damnificado los elementos necesarios de prueba. En el caso en concreto a pesar de aplicar el régimen objetivo ha ocurrido un caso fortuito (= fuerza mayor para la CSA) que obra a favor de Villegas, el desastre se produjo por haber caído Arnulfo en el instante preciso y en la forma precisa, imprevisible para el demandado. Página 11 de 31

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Se decide lo mismo que el juez penal señalando que no hay responsabilidad porque la caída del niño fue imprevisible e irresistible para el conductor del vehículo, habiendo una fuerza mayor o caso fortuito. Lo importante es que la decisión se funda en la interpretación del artículo con base en la cual el régimen ahí previsto es de presunción de responsabilidad, ¿De dónde viene la expresión de “presunción de responsabilidad”? Si se lee a los Franceses Clásicos como Mazeaud - Josserand se utiliza esta expresión para eludir la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo (traslado de la jurisprudencia francesa a Colombia) En el año 2002 el Consejo de Estado produjo dos sentencias en la que se aludió a la expresión de “presunción de responsabilidad”, utilizada por la CSJ en 1938 y el propio CE el 24-agos-1992, en las sentencias el CE aclaró que cuando se utilizaba la expresión “presunción de responsabilidad” se estaba aludiendo al régimen objetivo fundado en el riesgo, además señala que la mencionada expresión era desafortunada porque la responsabilidad tiene tres elementos (conducta-daño-relación de causalidad) y si se presumieran los tres elementos se estaría en un régimen muchísimo más gravoso que un régimen objetivo. Con las dificultades que se presentan con la sentencia de la CSJ al traer expresiones en las que se indica que se presume la causalidad (“los daños se presumen causados por el agente respectivo”), lo importante es destacar que la norma consagra un régimen objetivo, la sentencia no alude a que la norma establezca una regla general y unas excepciones, trata a la norma como un todo, al punto que entiende que la expresión “que pueda imputarse” es esencial para entender que el régimen es objetivo. 2. Avanzada. La CSJ (Corte de oro), el 31-may-1938, resolvió un caso de responsabilidad por el manejo de máquinas, Caso del señor Bustamante contra la Santa Marta Rail Company Limited, se resuelve indicando que el demandado ejercía una actividad peligrosa y que el régimen es objetivo, solo se exonera con prueba de la causa extraña, el demandante no debe probar la culpa del demandado. 25-sep-1938, el régimen fue aplicado a un accidente ferroviario entendiendo que este transporte es una actividad peligrosa. Durante el año de 1938 se consolidó la noción de RIESGO como fundamento de la responsabilidad objetiva. Incluso en15- jul-1938, se produjo una sentencia CSJ con ponencia del Magistrado Juan Francisco Mujica en la que se aplicaron por primera vez las nociones de riesgo profesional y riesgo beneficio unidos. El Caso: el señor Sierra era ermitaño nunca salía de su casa y era Página 12 de 31

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millonario, tenía un secretario que realizaba todo por él, llamado Saldarriaga. Un día en el año 1929 se presentó al Banco con un cheque de $80.300 (tope de daño moral 2.000 según Código Penal) a su favor, sin enmendaduras ni ralladuras, el saldo de la cuenta $186.395. De los años 23 al 29, el señor Sierra expidió 16 cheques y solo 4 excedían de 400 pesos. Saldarriaga solicitó que se descompusiera el cheque, 300 pesos para un abogado y 80 mil para él. Días antes Saldarriaga había ido al Banco para indicar que tuvieran dinero en efectivo porque se iba a comprar una finca, 5 días después el Gerente del Banco se enteró que Saldarriaga se había embarcado a Barranquilla en un Hidroavión, comisiona al Secretario del Banco ir a preguntar al señor Sierra por los 80 mil pesos, enterándose que éste solo había girado 300 pesos al abogado. El Gerente del Banco denuncia a Saldarriaga siendo condenado por estafa y falsedad. Sierra se niega aceptar el saldo y demanda al Banco. En el curso del proceso se descubre que Saldarriaga había ido al Banco a indicar que Sierra no confiaba en el Banco, el Gerente había enviado una carta indicando que de considerarlo podía retirar su dinero. En el proceso judicial el demandado alega que el cheque no tenía enmendadura y que no podía prever que el cheque estuviera alterado, señalando que el cheque habría tenido espacios en blanco. En primera instancia condena y en segunda revoca- absuelve. En el recurso de casación se dice que hay interpretación errónea del artículo 191 de la Ley 46 de 1923, que consagra la teoría del riesgo creado (“Todo banco será responsable a un depositante por el pago, que aquél haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de un año después de que se le devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque así pagado era falso o que la cantidad de él se había aumentado.”) en la norma no se habla de culpa. La CSJ indica que en el caso la suma del cheque se aumentó delictuosamente después de su creación, teniendo en cuenta que hay una sentencia penal en la que se condena por falsedad y estafa, está probado el hecho de tercero. El Tribunal aplicó indebidamente el art. 18, debe es aplicarse es el art. 191, el cual dice que un banco es responsable por el pago de un cheque falso o que la cantidad se haya aumentado. ¿Esto quiere decir que hay hecho de tercero? R./ hay hecho de tercero, pero no exonera de responsabilidad. Está indicando que si bien interviene una tercera persona (aumento del valor del cheque) esto no exonera al banco y éste es responsable. La idea de riesgo se basa en la responsabilidad legal objetiva no intervine la noción de culpa, la categoría de riesgo se funda en razones de política de derecho (política legislativa) en virtud de que los riesgos normales del oficio los asuma quien lo ejerza cuando ello conviene socialmente. La actividad de los Bancos no debe realizarse a riesgo ajeno, no solo prestan su dinero sino el de otras personas que se lo han confiado temporalmente, recibiendo un beneficio de intereses sobre los préstamos, en el art. 191, el legislador coloca el riesgo en el patrimonio más susceptible de soportarlo (noción riesgo beneficio), además, Página 13 de 31

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la responsabilidad por riesgo también se basa en el reconocimiento de la doctrina a negarle a los profesionales el beneficio de la exoneración de responsabilidad. Este tipo de responsabilidad es agravada, no funciona el hecho de un tercero, siempre que hay un cheque alterado el Banco response. ¿Cuál es la causal de exoneración que puede funcionar? Es el hecho de la víctima, en dos situaciones: 1. No avisa al banco en el tiempo determinado por la norma. 2. Cuando ha violado una norma que ha dado lugar a la comisión del delito (como en el caso en concreto). CSJ resuelve el caso señalando que no hay responsabilidad porque operó el hecho de la víctima, al dejarse un espacio considerable en el que cupiese las palabras 80 mil. Lo anterior denota que, en el año de 1938, ya se había aplicado las tres formas de riesgo: - Riesgo probado - Riesgo provecho o Riesgo beneficio - Riesgo profesional, siempre aplicada con riesgo provecho no autónomamente. 3. Tendencia regresiva comienza en los años 40, con la sentencia del 15- may-1946, caso Marshall, el señor Marshall se transporta en un avión de la compañía Scada (hoy Avianca), el cual se cae en la selva del Chocó, siendo el único sobreviviente, él comienza a caminar y llega un caserío donde es rescatado. Demanda a la compañía. En la sentencia se dice que “los riesgos del aire son asumidos por el pasajero”. La mayor expresión se tiene en una sentencia del 8-may -1969, MP Guillermo Ospina Fernández. Caso: una compañía tiene un local comercial al lado de otro local de propiedad de otra compañía, quien inicia la realización de trabajos de construcción ocasionando la caída de una pared. Se demanda, en primera y segunda instancia se absuelve. El recurso de casación se funda en la violación a la ley, art. 2356 CC, por falta de aplicación al ser una responsabilidad objetiva, la demolición de edificios antiguos es una actividad socialmente útil, pero de naturaleza arriesgada y peligrosa. La CSJ señaló que la teoría de la responsabilidad objetiva es de origen alemán la cual ha sido patrocinada por algunos civilistas latinos pero desechada por muchos otros como, los hermanos Mazeaud. El acogimiento normativo y jurisprudencial de la novedosa teoría haría perder el esfuerzo secular de los jurisconsultos romanos en pro de la humanización del derecho, esfuerzo que logró su primer triunfo definitivo con la adopción de la ley aquilina que erigió la valoración ético jurídica de la conducta social de los individuos como principal criterio para juzgar la responsabilidad, criterio que se ha considerado como el avance más importante alcanzado en el campo por el derecho penal y del privado, y Página 14 de 31

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celosamente defendido hasta nuestros días por el cristianismo y en general por el pensamiento espiritualista. Esta sentencia contiene la posición actual de la CSJ desde 1969 se ha repetido lo siguiente: lo que establece el art. 2356 CC no es régimen objetivo, sino que es una presunción de culpa, pero que el demandado solo puede exonerarse probando causa extraña. Literalmente se indica “el art 2356 es un artículo conforme el cual se declara la responsabilidad del demandado salvo prueba de culpa exclusiva de la víctima, de intervención de elemento extraño o de intervención de fuerza mayor, surgen las condiciones de la reparación”, en el caso en concreto se dice que no está probada la causalidad, porque nunca se demostró que la pared se hubiera caído por la construcción de al lado. Se absuelve por causa extraña, no se cae por un hecho imputable al demandado. El planteamiento es “absurdo” por cuanto si fuera una culpa presunta ¿cómo se podría exonerar al demandado? 1. Rompiendo la imputación. 2. Desvirtuando la presunción de culpa, probando diligencia, prudencia y cuidado. ¿De dónde surge que es una culpa presunta? Arturo Alessandri (autor chileno) dice que de la expresión “que pueda imputarse” lo que se deduce es que hay una culpa presunta, no es necesario imputar, sino que uno pueda imputar, lo que puede realizarse a través de una inferencia lógica sin que este probado directamente, no obstante, considera Alessandri, a diferencia de la CSJ, que el demandado puede exonerarse probando ausencia de culpa, pero la CSJ dice que el régimen es de culpa presunta y el demandado solo puede exonerarse probando por causa extraña, en ultimas le está dando el tratamiento de régimen objetivo. Porque el demandante no tiene que probar la culpa y el demandado no le sirve probar la ausencia de culpa, luego la culpa en realidad no entra en juego. Esta posición ha sido reiterada hasta hoy con una salvedad importante, en una sentencia del 24-ago-2009 (exp. 1054 MP William Namen), se cambió la jurisprudencia aparentemente, pero fue temporal y luego se volvió a la posición anterior. En esta sentencia se hace un análisis jurídico, desde las normas, en opinión de la Dra. MCM hay un salto argumentativo, pues hay un punto en el que salta al art. 2356 indicando que consagra un régimen objetivo. Se dice: “¿por qué decir que es una presunción de culpa? 1.Es aporetico es contradictorio decir, que hay una presunción de culpa que solo se rompe con la prueba de la causa extraña, cuando la presunción de culpa se rompe con la ausencia de culpa. 2. ¿De dónde sale la presunción? Si al leer la norma no se encuentra, el art. 66 CC se refiere a las presunciones, esta norma dice: “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que Página 15 de 31

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dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.” La norma habla de presunciones legales y de derecho. Paréntesis: en virtud de esta norma es que la Dra. Mcausland señala que el CE y CSJ no hacen la debida distinción entre las presunciones e indicios, si bien, el juez puede presumir hechos a partir de otros y en ese sentido pueden llamarse presunciones, pero no modifican la carga de la prueba, las que modifican la carga de la prueba son las legales, por ello la norma dice “se permitirá probar en contrario el hecho que legalmente se presume” diferente a las presunciones que hace el juez, las cuales le permite tener por probadas las cosas indiciariamente, que es otra cosa, porque el régimen de los indicios está consagrado en el código y su régimen no modifica la carga probatoria, ejm. si está probado el daño moral con una prueba indiciaria la carga sigue siendo del demandante, si el Juez no le basta el indicio así el demandado se quede callado, debe absolver. En cambio, si la presunción opera por la ley y el demandado se queda callado, ¿Qué pasa con el demandado? R./ lo condenan. De acuerdo con esta norma, la CSJ en la sentencia concluye que la norma no contiene ninguna presunción, cosa distinta, cuando el CC dice “el hijo de mujer casada se presume del marido”, allí hay una presunción clara, o cuando en el art. 1604 CC “la prueba de la diligencia incube a quien ha debido emplearla” si la prueba incumbe a quien ha debido obrar con diligencia, significa que la parte no debe probar su culpa, se presume la culpa. Por tanto, señala que el régimen consagrado es objetivo (salto argumentativo) que no hay una culpa ni probada ni presunta, presumir malicia o negligencia por la realización de una actividad peligrosa lícita (como la hace Tamayo) es un contrasentido, si es lícita no se puede presumir que es realizada con malicia o negligencia. El asunto no se desplaza a la denominada responsabilidad por culpa probada, es un régimen singular, concreto, especifico y gobernado por reglas propias, dice por esa razón que cuando hay colisión de actividades peligrosas (ej. Carro que se estrella contra carro), es absurdo decir como dice la CSJ que hay doble presunción o que se neutraliza y se vuelve de culpa probada, porque nada se está presumiendo, a ambos se le aplica la responsabilidad objetiva y lo que se debe es determinar quién causó el daño, cuál fue la causa adecuada del daño. Paréntesis: Dr. Namen señala que el siguiente planteamiento es injusto: cuando la actividad peligrosa es desarrollada con culpa y de esa culpa es previsible el resultado, es decir, es causa adecuada del daño, el régimen no debe ser objetivo sino de culpa. ¿por qué? R./ Página 16 de 31

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indica que se está tratando mejor al que obra mal que al que obro bien. Si X es el demandado y obro con culpa-mal, al demandante la carga de la prueba le queda más difícil, para probar la culpa. Mientras que si obró bien la carga de la prueba es más fácil, porque solo debo probar el daño y la relación de causalidad. Frente a lo anterior, la Dra. Mcausaland señala que en los casos de responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, el juez debe aplicar el régimen objetivo y solo si la culpa aparece probada para evitar un razonamiento absurdo de decir que habiendo culpa se aplica el régimen objetivo se aplica es el subjetivo. En la práctica nunca se somete al demandante a una situación más gravosa si el demandado se porta mal. En la sentencia se agrega que una conducta dolosa o culposa del autor sea la causa del daño, en tales hipótesis esas conductas apreciadas en su exacto sentido encarnan la exposición o la elevación de los riesgos o peligros del ejercicio de la actividad peligrosa, los deberes de precaución o los inherentes a la posición de garante, según la perspectiva que se acoja, pero no desplazan la responsabilidad al régimen general de la culpa porque esta no tiene ninguna relación para estructurarla o excluirla. Es decir: si una persona obra con culpa el régimen sigue siendo de riesgo porque la persona eleva el riesgo. Lo anterior, es un error (MCM): 1. La imputación objetiva (surgió en el ámbito del derecho penal) no es una teoría que permita fundar un régimen objetivo de responsabilidad de hecho se aplica a la responsabilidad penal (no hay responsabilidad sin culpa), esta teoría pretende realizar un razonamiento abstracto para saber quién es el responsable y en ese sentido ser más justo. Usa la noción de riesgo, riesgo permitido, la cual es contraria a la manejada en civil o por lo menos tiene resultados contrarios. Ej. Conducción de un vehículo automotor cumpliendo con las normas de tránsito, se está en el riesgo permitido, si se estalla una llanta (hecho imprevisible e irresistible). ¿En penal se respondería en el caso de atropellar alguien? 1. En penal no se va a responder porque no se violó el riesgo permitido; si se va con exceso de velocidad y esto tiene injerencia causal en el hecho de atropellar a una persona, se responderá por exceder el riesgo permitido por una culpa. 2. En materia civil se responde en ambos casos, en el primero por responsabilidad objetiva al ocurrir un riesgo propio de la actividad, y en el segundo por una culpa. Conclusión del error Dr Namen: cuando se habla que una persona obra con culpa en una actividad peligrosa es porque excedió el riesgo permitido y por eso el riesgo sigue siendo el fundamento de responsabilidad y esta responsabilidad es objetiva, no se está teniendo en cuenta la diferencia de conceptos de riesgo en materia penal y civil. La violación del riesgo permitido es una culpa, sino no daría a la responsabilidad penal. Página 17 de 31

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¿Diferencia entre causalidad y culpa? R./ Una cosa es autoría y otra es culpa. Puede haber culpas inocuas para la responsabilidad, al no ser causa adecuada del daño. Lo que pasa es que: - En el Régimen subjetivo: la causa adecuada del daño es la culpa. Pero puede haber autoría sin culpa y culpa sin autoría. - En el Régimen objetivo la conducta es lícita. El Consejo de Estado ha sido enfático en decir que cuando la conducta en virtud de la cual se desarrolla una actividad peligrosa es ilícita, constitutiva en falla en el servicio, el régimen es de Falla en el Servicio. Ej. de esta posición esta la sentencia 11-nov-2009 (exp. 17227) reiterada en varias sentencias, señala: cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el titulo de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio. 4. CSJ 26-ago-2010 (exp.611 MP. Ruth Marina Díaz), se dijo que el régimen será de culpa presunta y que el demandado solo puede exonerarse con prueba de la causa extraña. (retoma la posición). 5. CSJ 17-may-2011 (exp. 345 MP William Namen Vargas), indicó que el régimen de responsabilidad fundado en el artículo 2356 CC por el ejercicio de actividades peligrosas es un régimen que funciona así: - Es un régimen en que el demandante no tiene que probar la culpa del demandado, solo tiene que probar la actividad peligrosa, el daño y la relación de causalidad entre la actividad peligrosa y el daño. - El demandado solo puede exonerarse con prueba de la causa extraña. 

COLISIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS:

Efectivamente pueden encontrarse dos personas ejerciendo una actividad peligrosa. Hay quienes señalan: 1. El régimen objetivo se funda en la equidad pues quien realiza una actividad peligrosa crea un desequilibrio en la medida en que hay una persona que tiene la posibilidad de salir mejor librado que la otra que se encuentra en la situación- accidente-encuentro social. Ej. Carro (potencia la energía) y se choca con un peatón. 2. El patrimonio de quien realiza la actividad peligrosa es el que debe cargar con el daño. Este racionamiento se quiebra cuando hay colisión de actividades peligrosas, debido a que se está en la misma situación, ej. Choque de dos carros. Lo anterior, sumado a que la CSJ ha entendido desde 1969 que hay es una presunción de culpa llevo muchas veces a que ésta Página 18 de 31

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corporación señale que las presunciones se anulan y se vuelve al régimen ordinario de culpa probada, en algunas sentencias se habla de doble presunción para los dos. En la sentencia más reciente se neutralizan las presunciones y se vuelve al régimen general de culpa probada. El Consejo de Estado a pesar de entender que el régimen es objetivo desde 1992 (la falla en el servicio no entra en juego), en una sentencia de 11-nov-2009 (exp. 17387 MP Mauricio Fajardo), se dice que en el caso de colisión de actividades peligrosas el régimen de riesgo se torna inoperante y debe aplicarse falla en el servicio. (es incomprensible, debido a que ¿por qué se va a tornar inoperante?, lo que debiera hacerse es buscar quien causó el daño). 

En relación con el Régimen debe mencionarse con la situación particular de QUIEN RESULTA SER VICTIMA ES QUIEN CONDUCIA LA ACTIVIDAD PELIGROSA:

Ejm. piloto del avión que se cae, conductor del vehículo que se estrella, puede que él o sus familiares demanden contra quien era el guardián de la actividad peligrosa por ser el dueño del vehículo, avión o empresa. Es un tema discutido pero el CE en una sentencia del 23-jun.-2010 (exp. 17632 MP. Ruth Stella Correo) consideró que cuando se trata de una actividad peligrosa realizada por la víctima, en ese evento se debe aplicar el régimen no de riesgo sino de falla. El CE señala que cuando alguien sufre daños en el ejercicio de una actividad peligrosa y esos daños son la materialización de los riesgos propios de la actividad la decisión sobre el derecho de la indemnización debe ser adoptada bajo el régimen de la falla en el servicio y no de riesgo, riesgo excepcional, cuando es esa misma persona que ejerce la actividad la que resulta dañada. Este es un planteamiento que puede tener críticas en la medida que el guardián de la actividad peligrosa sea una persona distinta a quien la conduce, y pueda producirse un riesgo propio de la actividad, la pregunta sería ¿Por qué se cambia el régimen?, si finalmente estamos ante una misma situación en la que la equidad indica que quien se beneficia de la actividad asuma las consecuencias del daño que se deriva a su vez de la realización del riesgo. Ejm. empresa estatal de buses la cual tiene varios conductores, se produce un accidente por la ruptura de una llanta, se llega a la conclusión que la ruptura de la llanta se debe a un hecho imprevisible e irresistible, debiendo la empresa de buses responder porque es un riesgo propio de la actividad, resultando muerto el conductor, teniendo en cuenta el planteamiento el CE no resulta responsable la empresa de buses en la medida que no obró con culpa, la ruptura de la llanta fue un hecho irresistible e imprevisible. Opinión de la Dra, el riesgo propio de la conducción sigue existiendo, y quien se beneficia no es el conductor sino el dueño de la actividad- bus. Página 19 de 31

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TEORIA PELIGROSIDAD – FRANCIA:

explicada por los hermanos Mazeaud, la peligrosidad puede estar en la estructura o en el comportamiento de la cosa: 1. Hay cosas que son peligrosas cuando son puestas en movimiento, en ese evento se dice que esas cosas tienen peligrosidad en su comportamiento, ejm. carro solo cuando se conduce genera riesgos. 2. Pero también ocurre que la peligrosidad este en la estructura de las cosas al punto que estando inerte – quieta subsista la posibilidad de causar daño o la creación de riesgo, ejm. explosivos, están quietos, pero pueden generar la contingencia de daño. La doctrina habla de una inercia aparente, en ese sentido entonces, es perfectamente posible aplicar el régimen de actividades peligrosas llamado objetivo o de culpa presunta (CSJ, con exoneración de la causa extraña), es posible que se aplique tanto a cosas que están en movimiento o quietas, pero siempre que tengan peligrosidad en su estructura. ¿Si una cosa que está quieta no tiene peligrosidad en su estructura podría aplicar el régimen de riesgo, ejm. pongo una silla a la salida del salón para que los alumnos se caigan cuando salen corriendo al descanso? R./ la silla no es peligrosa, luego aplico el régimen de culpa – subjetivo, la cosa ha sido puesta por la mano del hombre en situación de causar daño. Sentencia CSJ 22-feb-1995, Exp. 4345, MP. Carlos Esteban Jaramillo (aclaración voto Javier Tamayo Jaramillo). Caso: un señor conduce un vehículo con un poco de exceso de velocidad por una carretera en construcción y no ve la caseta de peaje, porque se ha ido la luz, el conductor muere. El dueño del vehículo y la familia del conductor demandan a la Concesionaria de la carretera (administradora del peaje). Tramite: En primera instancia: se declaró la responsabilidad de la demandada (concesionaria) concurrente con el hecho de la víctima, por tanto, se redujo la condena al 50%. Apela la demandada, en segunda instancia se revoca y se absuelve, la razón para absolver consistió en considerar que la concesionaria tenia falta de legitimación en la causa por pasiva, porque en realidad no era la encargada directa o indirectamente de la prestación del servicio eléctrico, como se había ido la luz, debía demandarse a la compañía que generó la oscuridad de la caseta de peaje. Se presenta recurso de casación por la parte demandante quien señala que está violando el art. 2356 CC que debería aplicarse al tratarse de una cosa peligrosa (cosa de peaje). La CSJ señala que el art. 2356 CC contiene un régimen que favorece a las víctimas, al consagran un “régimen de presunción de responsabilidad” (expresión de 1938), dice (sentencia confusa) “conforme al art. 2356 la causalidad basta para tener por establecida la culpa, la razón natural permite imputar el daño a la injuria o imprudencia del demandado pero este no puede exonerarse demostrando diligencia sino causa extraña”, otra vez con un nombre arrevesado se le da el tratamiento de un régimen objetivo. Señala además que el art. 2356 no abandona el criterio de la responsabilidad Página 20 de 31

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subjetiva que descansa sobre una presunción estricta es decir de derecho, es una presunción de culpa no desvirtuable contra el causante del daño y el demandado solo se exonera probando causa extraña. “En la producción del daño pueden haber intervenido cosas que tienen por fin el movimiento en un lugar fijo ejm. la maquina en una industria o cosas que se desplazan como los carros, o incluso cosas inertes que pueden ser puestas circunstancialmente por el hombre para crear riesgo”, como si una caseta de peaje se pone en medio de una carretera de intenso tráfico y es atropellada de un vehículo por la ausencia de las advertencias necesarias, en el caso dice la CSJ dice que se aplica el art. 2356 y la responsabilidad recae sobre el guardián material, que en este caso, fue la Concesionaria. Probada la causalidad entre la ubicación peligrosa de la caseta aumentada por la poca visibilidad y el daño, el tribunal debió hacer operar el art. 2356 CC. Se casa la sentencia, se confirma la primera instancia. Aclaración de voto de Javier Tamayo Jaramillo: la responsabilidad por actividades peligrosas no se aplica salvo casos excepcionales cuando esa actividad es ejercida con cosas inertes, cuales son los casos excepcionales tratándose de casos de cosas inertes, cuando la inercia es aparente porque tienen peligrosidad en su estructura. Tratándose de una caseta de peaje no es peligrosa en su estructura la caseta de peaje fue puesta por culpa del hombre en situación de causar daño, si la CSJ considero que la concesionaria estaba obligada como administradora del peaje y de la carretera a iluminar como fuera la caseta en el evento de faltar la luz, lo que está diciendo es que la concesionaria incurrió en culpa, y si la concesionaria incurrió en culpa este es el fundamento y no el riesgo. Conclusión: Cuando se trata de cosas inertes no se puede aplicar el régimen de actividades peligrosas, salvo que, el daño sea el producto de un riesgo que tiene la cosa en su estructura. ¿Cuándo una cosa inerte tiene riesgo en su estructura? R./ casos excepcionales como material biológico o explosivos. Este tema también ha sido tratado por el C Edo, sentencia 4-dic-2004 exp. 14424, Caso: muerte de un niño al caerse en un poso en un parque, el niño jugando en el parque con otros comienza a destapar tejas para ver que hay, se cae y muere en el hueco. Los padres demandan al municipio de Barrancabermeja, se llega a establecer que antiguamente es un pozo, el municipio se defiende diciendo que el hizo el parque pero que el poso estaba antes, falto a la diligencia de los abuelos en el cuidado del menor. C Edo dice que hay una falla en el servicio, la construcción del parque se dejó una cosa en estado de causar daño, adicionalmente, indicó que es una responsabilidad fundada en la falla y no en el riesgo, la conducta del estado es ilícita ¿Por qué no en el riesgo? R./ el poso no es peligrosa en su estructura, el poso es peligroso porque fue puesto por la mano del hombre en situación de causar daño, al no taparlo. Por ello el régimen no es de falla sino de riesgo. Lo anterior encuadra en los numerales 2 y 3 del art. 2356 CC, el art. Hablaba de una cosa inerte que no tiene peligrosidad en su estructura, sino que requiere de la culpa del hombre Página 21 de 31

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para que tenga la contingencia de daño. Por ello es difícil entender que esa norma se refiera a actividades peligrosas, el punto 2 y 3, no se refiere actividades peligrosas donde interviene la culpa para causar daño, el único numera es el 1ro que se refiere al disparo de armas de fuego, pero lo califica de imprudente, quitándole esa palabra podría encajar mientras que en el numeral 2 no es una actividad peligrosa. 

NOCION DE PELIGROSIDAD:

¿De dónde viene la peligrosidad? R./ no hay un listado legal o jurisprudencial de actividades peligrosas. ¿Qué se entiende por actividad peligrosa? R./ son aquellas actividades que siendo licitas entrañan la contingencia de daño a pesar de su desarrollo licito, que crean riesgo de causar daño. ¿En qué consiste la peligrosidad? R./ la doctrina indica que la peligrosidad puede provenir del desequilibrio de las fuerzas, puede provenir de un encuentro entre vehículo y peatón, quien tiene las de perder es el peatón al estar solo con las fuerzas de sus músculos, mientras que el que va en el vehículo está protegido por el armazón del carro y potenciando la energía, en ese evento hay un desequilibrio evidente. Pero podría entenderse que la peligrosidad es relativa, ejm. si voy caminando en la calle y tengo un encuentro social ocasional con un ciclista, en ese evento, podría decirse que la bicicleta también es una actividad peligrosa que potencia la energía, pero si el ciclista se estrella con un carro, ¿podría decirse que la actividad del ciclista continúa siendo peligrosa o es la del conductor del vehículo? R./ debe tenerse en cuenta la RELATIVIDAD DE LA PELIGROSIDAD una actividad que se considera peligrosa frente a una puede no serla frente a otra, pero también es importante tener en cuenta que se ha entendido que la peligrosidad simplemente surge de la potenciación de la energía, en ese sentido, la colisión de actividades idénticamente peligrosas ej. Choque de dos carros, da lugar a la aplicación del riesgo aun cuando no haya desequilibrio, debiéndose averiguar es cual fue la causa adecuada de ese daño. En realidad, son pocos los casos en que tratándose de la actividad peligrosa más común como es la conducción de vehículos automotores se aplica el régimen del riesgo, porque normalmente los accidentes ocurren por violación normas de tránsito – culpa de alguien conductor, victima, el estado que tenía la carretera. Es raro que ocurra por un riesgo de la actividad peligrosa, en donde igual se debe encontrar cual fue la causa adecuada del daño. También se ha dicho que la peligrosidad puede provenir de la capacidad de causar daño, capacidad de destrozo que tiene la actividad, ejm. actividades bastantes seguras que casi no tiene riesgos, pero cuando se presentan tienen una gran capacidad dañina, ejm. energía nuclear, transporte aéreo. Página 22 de 31

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Javier Tamayo y el C Edo plantean (no está de acuerdo la Dra.): cuando hay incertidumbre de una actividad el régimen debe ser de riesgo, ejm. actividades parapsicológicas, el C Edo que tratándose de tratamientos y procedimientos médicos cuyos efectos futuros no se conocen las instituciones que prestan el servicio médico asumen responsabilidad bajo el riesgo. La Dra. Mcausalnd tiene un artículo en el que rechaza el planteamiento (Responsabilidad objetiva del Estado tendencias, deseos o realidades) – Ley Ética Médica 23 de 1981: “el medico solo puede someter a tratamientos y procedimientos debidamente aceptados por la comunidad científica”, 2. “en casos absolutamente excepcionales en que un tratamiento experimental se presente como la única posibilidad de salvación para el paciente el medico podrá proponer al paciente que se someta al tratamiento, ojala con concepto de una junta médica y se le debe advertir al paciente de la situación.” ¿qué situación se le debe advertir al paciente? R./ que es un tratamiento experimental, no puedo advertir de riesgos si el medico no los conoce, no se han establecido. Como el medico va a responder bajo un régimen objetivo. La Ley señala que la responsabilidad del médico ira hasta el riesgo previsto, solo responde por los riesgos previsibles ¿Cuándo? Cuando no lo informa o no tiene su consentimiento. Por ello es infundada la posición de Tamayo y C Edo. 

CONCEPTO DE GUARDA:

¿Quién responde por la actividad peligrosa? R./ la guarda ha sido definida en Francia y acogida en Colombia como el poder de mando de control, de dirección sobre la cosa (Francia) sobre la actividad (Colombia). Resulta que a veces: 1. Una persona tiene la guarda material (efectivamente está conduciendo la cosa con que se realiza la actividad peligrosa). 2. Pero a veces se trata simplemente de una persona que tiene un poder de dirección sin que se maneje la cosa (da instrucciones Ej. Quien da órdenes al conductor). 3. También puede haber derechos involucrados cuando una persona tiene el poder efectivo o material, otra persona tenga el poder de mando y otra sea la dueña de la cosa. Ej. Empresa transportadora. 4. Puede tratarse de un arrendamiento. Sobre este punto la jurisprudencia colombiana ha tendido a creer que hay una responsabilidad solidaria entre todos los que ejerzan la guardia de la cosa y un punto importante es que, todo aquel que obtenga un beneficio económico de la utilización de la cosa o desarrollo de la actividad peligrosa es guardián debe asumir solo o solidariamente.

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Sentencia CSJ del 22.abr- 1997 Exp. 5743, caso: un muchacho que manejaba una moto la parquea sobre el andén y se siente sobre la moto, viene un camión que reparte gaseosas, da una vuelta y como se abre tanto se sube al andén y atropella al muchacho quien muere. La madre y los hermanos de la víctima demanda a gaseosas postobon y al conductor del camión, postobon dice que hay falta de legitimación en la causa por pasiva porque el camino no era de su propiedad, el camión había sido vendido a la empresa X y el conductor no tenía ningún vínculo laboral con postobon. En primera instancia se condena a los dos demandados, apela los demandantes y postobon, en segunda instancia se absuelve a postobon y se modifica la condena de lucro cesante y se confirma lo demás, solo se condena al conductor, los argumentos del tribunal para exonerar a postobon son los siguiente: - el art. 2356 CC se refiere actividades peligrosas, que hay una presunción de culpa que se exonera por causa extraña (regla general desde 1969), que responde quien es guardián de la actividad, que postobon firmó un contrato con la empresa X para la distribución por el que la distribuidora asumía los riesgos de la distribución y que además celebró contrato de compraventa del vehículo, asumiendo los riesgo y la responsabilidad exclusiva por daño a terceros con el vehículo. El guardián del vehículo no era postobon sino la distribuidora. La parte demandante recurre en casación, desacertó al aplicar el concepto de guarda de la cosa de Francia, que no es aplicable a Colombia, donde impera la teoría del dominio. CSJ hace una presión doctrinal, señala que el tribunal adopta una noción de la guarda de la actividad con la que parece dar a entender que en este caso basto la venta del vehículo para que se produjera el desplazamiento de la guarda y el vendedor escapara sin más a la responsabilidad civil, no obstante, conservara una incuestionable vinculación económica con el vehículo causante del daño, lo que le importa a la corte es el beneficio económico, postobon no estuvo apartada del ejercicio de la actividad. (Dra. Considera que no es suficiente este elemento de atribución). Sentencia CSJ 13-mar-2008, exp. 9327 (reconoce el daño a la vida de relación), caso una empresa tiene un lote, contrata a una empresa constructora para hacer un edificio, entrega el lote y en un momento determinado se cae una viga sobre uno de los obreros de la constructora. Se demanda a las dos empresas, la dueña del lote y la constructora, la CSJ considera que ambas tenían la guarda de la actividad peligrosa, ¿cuál es la actividad peligrosa? la construcción. Es discutible que quien contrata a una empresa constructora tenga la guarda. La CSJ en la responsabilidad civil causada por daños a terceros en el desarrollo de las llamadas actividades peligrosas, gobernadas por el art. 2356 CC la imputación recae sobre la persona en que se verifica en el momento del daño tiene la condición de guardián vale decir que detenta un poder de mando sobre la cosa o quien tiene la dirección, manejo y control sea o no su dueño. La sociedad contratante (dueña del lote) también ostentaba de una forma u otra el control y dirección de la actividad en general en tanto que: “ella y solo ella fue la que decidió adelantar el proyecto, ella tomo la iniciativa de edificar una construcción, seleccionó de manera autónoma el contratista que la ejecutaría, ordenó los trabajos respectivos, adopto para ponerlos en marcha, asignó los Página 24 de 31

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recursos, y desde luego conservo un margen de control e influencia sobre tal operación, que no solo era desplegaba por su cuenta sino que redundaba directamente en provecho económico suyo”. A la CSJ le importa el provecho económico-lucro. Salvamento del Dr. Arturo Solarte, que toca el tema de la imputación: debería haberse absuelto a la empresa dueña del lote, debió condenarse solamente a la empresa constructora. No existen elementos objetivos que permitan concluir que la sociedad dueña del lote al momento del incidente que causó el daño al actor un poder efectivo de dirección, manejo y control de la actividad de construcción, ni siquiera del lote de terreno que le pertenecía porque había sido entregado a la empresa constructora en virtud de un título jurídico. La construcción es una actividad peligrosa, pero no el bien no es intrínsecamente peligroso, que hay casos en que hay guarda compartida pero que en este caso las razones que da el dallo no tienen ningún sentido. ¿Se puede hacer un contrato en el que se transfiera la guarda a una tercera persona, ejm. propietario al conductor? R./ sirve para repetir contra el contratista, pero no para exonerar de responsabilidad civil frente a la víctima (teniendo en cuenta la posición de la CSJ). Se entiende que puede haber: 1. Guarda jurídica: propietario, solamente se exonera cuando ha sido despojado de la guarda contra su voluntad. 2. Guarda material. 

CAUSAS EXTRAÑAS:

Tratándose de actividades peligrosas o de la aplicación del régimen del riesgo en civil o de riesgo excepcional en contencioso administrativo, lo que se ha entendido es que no exonera el hecho que siendo imprevisible e irresistible constituya un riesgo propio de la actividad. (INTERNO) ¿Cómo llama la CSJ a ese hecho? No dice nada. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO: si fuera un hecho imprevisible, irresistible y externo no sería un riesgo propio de la actividad, la CSJ denominándolo fuerza mayor o caso fortuito. El C Edo se ha planteado la diferencia (francesa Joserand) entre: - Fuerza mayor: es el hecho imprevisible, irresistible y externo. Es el que exonera en estos eventos. - Caso fortuito: es el hecho imprevisible, irresistible e interno, en cuanto es un riesgo propio de la actividad peligrosa, que NO exonera.

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¿Exoneración parcial? R./ es raro que ocurra, en el evento en que el demandado tiene alguna culpa en la previsión o resistencia de la causa extraña, puede ser que, si como demandado hubiera actuado, antes de la producción del daño, de cierta forma el daño hubiera sido menor. Ejm. supongamos que se tiene un edificio que no se ha construido con base en las reglas de sismo resistencia y ocurre un terremoto, el terremoto es un hecho imprevisible, irresistible y externo, en principio es una fuerza mayor, pero se logra demostrar con pruebas técnicas que si se hubiera construido el edificio con base en las normas técnicas el edificio no se hubiera caído, sino que habría sufrido daños menores. La diferencia entre los daños y la caída del edificio se debe asumir, pero no la totalidad porque también se debe a la fuerza mayor. “ARTICULO 990. DERRUMBE DE LA EDIFICACION. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.” Esta norma prueba que la teoría que se admite es la de la causalidad adecuada, puede haber culpa, pero puede que se inocua, porque de ella no era previsible el resultado. ¿A qué casos se aplica el art. 2356 CC?, ¿Se puede aplicar a casos de responsabilidad contractual? R./ No, solo se aplica a casos de responsabilidad extracontractual, está en el título de “RESPONSABILIDAD COMÚN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS”. ¿Qué norma se aplica en responsabilidad contractual? R./ art. 1604 CC que tiene un régimen exacto de presunción de culpa en el que el demandando se puede exonerar probando ausencia de culpa, “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.”, ¿Cuándo se aplica el art. 1604 CC? R./ en todos los eventos de responsabilidad contractual que no haya una norma especial que indique otro régimen. ¿Cuándo podrá haber norma especial que establezca otro régimen? R./ cuando un contrato especial está regulado con un régimen distinto ejm. contrato de transporte (régimen objetivo porque tiene regulación diferente). “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” Es decir, en el contrato también se puede pactar derogar el régimen de culpa presunta que está en el art. 1604 CC. Hay eventos en los que se pueden mezclar la aplicación de una norma y de otra, ejm. se causa un daño con un vehículo automotor que es conducido por un señor que es el empleado del dueño de vehículo y que por medio de él realiza una actividad económica, en ese evento se demanda a los dos. ¿Por qué demanda al dueño del vehículo que es el empleador? R./ lo demanda con fundamento en el art. 2356, 2347, 2349 (por responsabilidad indirecta- por el hecho del empleado). Normalmente se utilizará el art. Página 26 de 31

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2356 CC porque es un régimen más estricto, la responsabilidad indirecta se funda en un régimen de culpa presunta y no uno de objetivo, será más benéfico el art. 2356 CC. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS EN COLOMBIA ¿Qué pasa cuando causa daño las cosas que no son peligrosas (se excluyen las cosas inertes que tiene peligrosidad en su estructura – se estaría ante un caso de responsabilidad peligros)? R./ En Colombia no existe un art. 1384 CCF, que establece que se responde no solamente por el daño que se cause por el hecho propio, por las personas que se debe responder y por las cosas que se tienen en custodia. No hay una norma general que permita establecer una responsabilidad por las cosas inanimadas. Sin embargo, ha habido una posición en Colombia interesante que fue original colombiano presentada en una sentencia CSJ 6-may-1927, posición para sustentar una teoría por los hechos de las cosas inanimadas considero que el fundamento podía estar en el art. 669 CC, que define “El derecho de propiedad ARTICULO 669. CONCEPTO DE DOMINIO. El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad.”, esta norma solo presenta una definición del derecho de propiedad. ¿Cómo pueden derivar de esa norma la idea- fundamento de la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas? R./ la derivan de “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”,( Francia dice no siendo contra la ley o el reglamento), de ahí se ha derivado la idea de que siempre que con una cosa respecto de la cual en principio no tuviera la propiedad, luego se extendió a otros derechos reales, si la cosa causa daños al derecho ajeno habría responsabilidad por el hecho de la cosa inanimada y esto se insiste al margen del ejercicio de actividades peligrosas porque se habla de responsabilidad por el hecho de las cosas. Sentencia CSJ 6-may-1927, Caso: casa en la candelaria donde operaba la imprenta nacional, el señor que vivía al lado estaba desesperado el ruido y temblaba su inmueble. Demanda la imprenta nacional, la CSJ decide declarar la responsabilidad de la imprenta por el daño que le causa “por inculpable que se suponga”, es decir al margen de que no haya obrado con culpa. El fundamento para declarar la responsabilidad es el art. 669 CC que dice que uno tiene derecho a gozar de una cosa corporal sobre la que tenga derecho, sin que eso sean en contra de derecho ajeno. Esta idea quedó planteada en el año 1927, pero no se reiteró, la doctrina la menciona, pero no la recibe. ¿Por qué?, R./ es una norma que define y no tiene por objeto establecer un régimen de propiedad y mucho menos objetivo que debería estar plenamente regulado. Página 27 de 31

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Si no tenemos una norma parecida a la francesa, lo que si tenemos es casos específicos regulados en normas particulares de responsabilidad de ciertas cosas. No hay una teoría general, pero hay casos específicos de responsabilidad por el hecho de cosas inanimadas: 1. Ruina de edificios. 2. Cosa que se cae o se arroja de la parte alta de un edificio. 1. RUINA DE EDIFICIOS: art. 2350 CC ARTICULO 2350. RESPONSABILIDAD POR EDIFICIO EN RUINA. El dueño (no se puede exonerar por hecho de tercero) de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. (régimen subjetivo – culpa probada, la consecuencia jurídica es: el dueño de un edificio es responsable, ¿De qué? R./ cuando haya daños causados por su ruina, acaecida por la culpa). No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. (exoneración por causa extraña) Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio. (Excepción del art. 2344, solidaridad). La responsabilidad recae en el propietario sin importar si lo ha entregado en administración, no se puede oponer frente a la víctima esa situación, pero si repetir contra él. Es responsabilidad Conjunta conforme sus cuotas de dominio). Art. 988 CC y ss., regulan situaciones de ruina de edificios, en el titulo llamado “de algunas acciones posesorias especiales” ARTICULO 988. QUERELLA POR AMENAZA DE RUINA. El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. (para asegurar la reparación). ARTICULO 990. DERRUMBE DE LA EDIFICACION. Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a Página 28 de 31

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indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. ARTICULO 991. INDEMNIZACION. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella. ¿Qué régimen establece la norma?, ¿Tiene que probar que la ruina del edificio se debió a la falta del demandado de diligencia, de arreglo? R./ No tiene que probarlo. ¿Al demandado le sirve para exonerarse que el edificio se cayó a pesar de que obró con diligencia? R./ No, solo le sirve para exonerarse la fuerza mayor, siempre y cuando la fuerza mayor no hubiere tumbado el edificio a pesar de su conducta diligente, debe probar su conducta diligente, pero para exonerarse por fuerza mayor. Esto le ha permitido a la doctrina decir que en estas normas se prevé casos de responsabilidad objetiva por ruina de edificios, basta que la querella este notificada. ¿Qué pasa si soy vecino, pero no presente la querella, sobrevino la ruina? R./ no estoy cobijada con el régimen objetivo, debo irme por el art. 2350 CC. Tamayo Jaramillo dice que podría haber una culpa de la víctima compartida, Dra. considera que No porque esa no es la causa adecuada del daño. La norma no impone un deber sino un “poder”- derecho. ARTICULO 992. OTRAS AMENAZAS DE RUINA. Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Se debe precisar ¿Qué es ruina y edificio?: EDIFICIO: se privilegia la trabazón de materiales. Tamayo Jaramillo, el edificio es la estructura de materiales durables hecha por la mano del hombre y adherida al suelo de manera permanente, esta noción cobija conceptos como casa, iglesia, puente, túnel, obra excavada, acueducto. Los hermanos Mazeaud definieron edificio como una construcción destinada alojar personas, cosas o animales. Demoj: calificar como edificio todas las obras del hombre es lo correcto, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, mueble o inmueble, o física construcción, plantación o terraplén. Otros dicen que edificio solo pueden ser los inmuebles por naturaleza no por destino, la CSJ Francesa rechaza esta distinción. RUINA: es importante para distinguir el art. 2350 y el art. 2355 (cosa que cae o se arroja de un edificio). Página 29 de 31

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Mazeaud: ruina es la caída total o parcial de los materiales que componen un edificio, pero se requiere que forme parte del edificio de su estructura. Ejm. si van caminando y se cae una matera, eso no es ruina de edificio, no forma parte del edificio, si se cae una ventana o la fachada estamos ante una ruina de edificio. Responden todos los dueños, no se debe identificar a uno solo. ¿si está secuestrado el inmueble? R./ debe verificarse el dueño, así se tenga en administración a un tercero, eso se hace vale para repetir. Si se demanda al poseedor o al arrendatario o administrador y no al propietario, se debe alegar Falta de Legitimación en la Causa. Sentencia 1-oct-1963, caso: ascensor que, si vino abajo, las victimas demandan a los dueños del edificio utilizan art. 2350 y 2356 (ascensor es una cosa peligrosa, consideraban los demandantes). La CSJ en este caso dice que si alguna de las partes que estructuran el edificio constituyen una actividad peligrosa o una cosa con que se desarrolla una actividad peligrosa en realidad se debe aplicar el art. 2356, así si el daño es causado por un ascensor o transformador de energía, estaremos frente a la responsabilidad por actividades peligrosas, sin embargo, la CSJ considera que los daños producidos por un ascensor la victima puede pedir la aplicación de una norma o de la otra. Sorprende la consideración, porque es un tema de derecho que debe resolver el juez. ARTICULO 2355. RESPONSABILIDAD POR COSA QUE CAE O SE ARROJA DEL EDIFICIO. El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan (no habla de dueño) la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas (excepción de la solidaridad, la indemnización se divide en partes iguales), a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta sola. Esta norma no está en el Código Francés fue tomada por el derecho romano. ¿Qué régimen se consagra? R./ Objetiva con causal de exoneración hecho de tercero culposo- doloso. Responde los que habitan esa parte del edificio a menos que pruebe hecho culposo o doloso que puede ser un demandado o un tercero ajeno al proceso. ¿Qué es habitar? R./ morar en la casa, es decir, pernoctar. ¿Qué pasa si la cosa se cae de las zonas comunes? R./ todos los propietarios. Se divide por el número de propietarios de cada apartamento. ¿Qué pasa si está deshabitado? R./ art. 2341 CC regla general. Si hubiere alguna cosa que, de la parte de un edificio, o de otro paraje elevado, amenace caída o daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendrá derecho para pedir la remoción. Consagra una acción popular. Página 30 de 31

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ES IMPORTANTE: tener en cuenta la diferencia entre las dos normas, cosa que cae o se arroja del edificio no forma parte de su estructura o de la trabazón de materiales, es una cosa que no está adherida al edificio. ¿Por qué creen que el legislador en esta norma estableció el régimen objetivo más estricto? R./ normalmente se hace para proteger a una víctima ¿Por qué? R./ la víctima no tiene la forma de saber quién fue y se está en completa indefensión y desprotegida.

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