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Apontamentos das Aulas Teoria do Processo

Estudos de Direito (Universidade Nova de Lisboa)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 1 Soia Batista Linguíça nº004023

Aula de dia 13 de fevereiro de 2017 Apresentação do programa e do planeamento das aulas. Processo: Sequência de atos jurídicos, que são ordenados em fases sucessivas com vistas a um objetivo, nomeadamente a resolução de um litígio. Que atos são estes que entram nesta sequência do processo? Exemplo: o professor celebrou um contrato e incumpriu-o e, entretanto, uma das partes no processo mata a outra, vai ser um facto que vai dar origem a outros atos jurídicos. Uma das partes morre, e isto é um facto que pode ter implicações no processo. (se for no processo penal, sendo este o único arguido, o processo termina). Não se deve confundir atos processuais com factos relevantes ao processo. Num processo em tribunal, qual é o primeiro ato? Num processo cível, o primeiro ato é a propositura da acção, seguindo-se depois todo um conjunto de atos que culmina na decisão proferida pelo Juiz, podendo haver recurso ou outros meios de resolução. (Incidentes processuais- quando algo não segue toda a linearidade do processo normal). Direito substantivo e direito processual: regulação das relações jurídicas entre as pessoas (direito substantivo), e o que resulta dessas normas para as pessoas, e as normas de direito processual destinam-se a regular o direito processual. Quando a norma regula aspetos relativos ao processo: direito adjetivo. Como é que vamos deinir cada um dos tipos de processo? Tendo em conta a matéria. Princípio da presunção de inocência- só é possível condenar em processo penal sem dúvida razoável. A aplicação subsidiária do processo civil a todos os outros tipos de processo supracitados.

Aula de 14 de Fevereiro de 2017 – Aula sobre Negociação Equipa: 18- 144 pontos Em que situações é que negociamos? Negociamos para a celebração de um contrato; quando as partes têm um conlito, um litigio e vão negociar, geralmente com interesses conlituantes. Os interesses poderão não ser incompatíveis apesar das posições serem. As posições são a parte visível do litígio, mas são a parte mais pequena do litígio. A grande vantagem da negociação é que vamos avaliar os interesses de ambas as partes, enquanto que no tribunal nos focamos na parte legal da situação. Conceitos fundamentais: legitimidade; credibilidade; Interesses e preparação. Apontamentos do Manual de Resolução Alternativa de litígios de Mariana França Gouveia 1. A noção de negociação A negociação pode ser deinida como um processo de RAL através do qual uma ou ambas das partes modiicam as suas exigências até alcançarem um compromisso aceitável para ambas. De acordo com esta deinição, somos todos negociadores. A deinição de negociação aplica-se a qualquer meio de resolução de litígios não

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 2 Soia Batista Linguíça nº004023 adjudicatório, quer seja mediação, conciliação ou outros. Em todos estes mecanismos se tenta chegar a um acordo através do diálogo. Na realidade, a diferença entre negociação e mediação pode estar apenas na existência do terceiro imparcial. Enquanto na mediação é essencial a existência de um mediador, terceiro imparcial que conduz as partes no caminho do consenso, na negociação as partes podem estar sozinhas a negociar. As próprias partes em conlito podem utilizar as técnicas da negociação sem intervenção exterior. Há quem defenda, por esta razão, que a negociação não passa de uma mera, embora essencial, componente destes outros meios de resolução alternativa de litígios. E que, por isso, não devia ser autonomizada como um meio de resolução de conlitos. Mas, mesmo os autores que assim pensam entendem que os conhecimentos das técnicas e estilos de negociação é essencial a qualquer proissional. Parece-me, assim, importante dar a conhecer, ainda que de uma forma muito introdutória, alguns conceitos básicos de negociação, na medida em que podem ser usados autonomamente ou no âmbito de outro mecanismo de RAL. 2. Modelos de negociação Há essencialmente dois modelos de negociação: competitiva e cooperativa. A diferença entre um e outro está essencialmente no resultado pretendido e consequentemente na atitude assumida para o alcançar. Enquanto que no modelo competitivo o negociador pretende ganhar a discussão, no modelo cooperativo o foco está na resolução do problema. É este último o célebre modelo de Fisher, Ury e Patton, verdadeiramente inovador quando surgiu nos anos 80. Este método foi designado de negociação de princípios, centrando-se no mérito do problema. O método dos princípios centra-se em quatro grupos de ideias: pessoas, interesses, opções e critérios. Quanto às pessoas, o método defende a separação destas do problema, isto é, que se tome consciência de que o problema em discussão é diferente da pessoa que discute, de que os aspetos estritamente pessoais não devem ser mais importantes que o assunto sobre o qual se negoceia. Mas, para conseguir esta separação deve, primeiro, perceber-se o ponto de vista do outro. A capacidade de olhar a situação sob o ponto de vista alheio, por mais difícil que seja, é uma das mais importantes competências que um negociador pode ter. o essencial é perceber-se que a verdade não é suiciente para resolver o problema, na medida em que cada uma das partes escolhe da verdade aquilo que lhe interessa. As partes podem concordar que um perdeu o relógio e que o outro o encontrou, mas divergirem em quem deve icar com ele. A perceção do outro, o que se consegue através da comunicação e da descentralização da sua posição é essencial neste separar as pessoas do problema. Sem comunicação, não há negociação. A grande inovação deste modelo foi a focagem nos interesses em detrimento das posições. Os interesses estão claramente subjacentes às posições. Uma posição ou, numa linguagem mais jurídica é o resultado da relexão de um determinado interesse. A tarefa de procurar os interesses por detrás das posições, pode, porém, ser bem complexa. Implica perguntar porquê, obriga a falar sobre os interesses, levando cada uma dar partes a perceber os seus e os da outra parte. E, estabelecidos os interesses objetivamente, os autores defendem uma sua defesa intransigente, enérgica. Os negociadores devem ter uma ideia clara e irme sobre os interesses e ser lexíveis quanto ás posições. Em relação ás opções, este método defende uma atividade criadora: a capacidade de inventar opções é das qualidades mais úteis que um negociador pode ter. as opções devem ser obrigatoriamente discutidas e nunca colocadas de lado, permitindo-se assim aprofundar as possibilidades de se encontrar uma solução melhor para as duas partes. Por último, é importante o foco em critério objetivo. Ou seja, ultrapassar as questões da vontade, necessariamente objetivas, procurando padrões técnicos ou critérios neutrais que mais facilmente conduzam ao acordo. Quando uma das partes persistir numa ideia, revelando-se intransigente, deve insistir-se que o acordo obedeça a critérios objetivos de forma a

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 3 Soia Batista Linguíça nº004023 ser justo para todos. É a melhor forma de ultrapassar impasses baseados numa postura agressiva ou defensiva das partes.

Aula de dia 20 de fevereiro de 2017: Negociação, mediação e arbitragem 1. Mediação Deinição (art. 2.º LM): “forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com assistência de um mediador de conlitos”.  Mediação é uma negociação assistida por um “terceiro, imparcial e independente, desprovido de poderes de imposição aos mediados, que os auxilia na tentativa de construção de um acordo inal sobre o objeto do litígio”. Mediação: o mediador é um terceiro imparcial numa negociação, sendo que não tem qualquer poder decisório. As principais formas de vinculação à mediação prendem-se com a vinculação à lei e a vinculação contratual. Na perspetiva do docente, nenhuma parte deve ser obrigada a participar na mediação, mas poderá haver lugar a responsabilidade civil por incumprimento da convenção de mediação (Artigo 12º nº4 da Lei da Mediação: consequência é a suspensão da instância, icando o processo aberto). Se a convenção de mediação não for invocada pelo réu, o processo judicial continua aberto e o caso continua a ser julgado, como que uma espécie de acordo tácito entre as partes, na medida em que ninguém invocou a convenção de mediação. O juiz pode em qualquer momento da causa de remeter o processo para mediação. Se a parte propôs uma ação sabendo da existência de uma convenção de mediação, a parte basicamente procura “Atrasar o processo”. É o primeiro diploma que veio regular de forma sistemática a mediação: Lei nº 29/2013 de 19 de Abril. (transposição de uma diretiva europeia pela lei da mediação, o que signiica que os estados-membros terão regras semelhantes à lei da mediação portuguesa). No entanto, o docente considera que a mediação deve ser lexível, na medida em que quanto mais se regula, menos lexibilidade terá este processo de RAL.  Participação de um terceiro imparcial (mediador);  “Acordo”: na arbitragem não se visa apenas um acordo, no entanto, na mediação só se visa um acordo, nunca havendo uma decisão que vincule as partes que não seja um acordo, ao contrário da arbitragem.  A mediação é uma negociação assistida por um terceiro imparcial e independente desprovidos de poderes de imposição aos mediados, que ao auxilia na tentativa de construção de um acordo inal sobre o objeto do litígio.  Distinção entre imparcialidade e independência: a imparcialidade relacionase com uma abstenção valorativa relativamente ao litígio em causa (tomar partido empático por uma das partes); a independência resulta da relação que se tenha com uma das partes ou com algum interesse relativo ao litígio em causa.  “Empowerment” – domínio do processo pelas partes. As partes têm que sentir que são elas que são donas do processo. Por exemplo, se na decorrência da mediação as partes não sentirem necessidade da presença

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 4 Soia Batista Linguíça nº004023

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do mediador, podem passar para uma negociação para acordo, decorrendo isto do princípio da voluntariedade. Têm ou não uma maior intervenção o mediador? O modelo português é adepto de uma mediação facilitadora, em que o mediador tem menos intervenção no processo ao contrário do modelo “Evaluative Mediation”. O mediador pode/ deve fazer propostas? O docente considera que não se deve ser radical, no entanto, com cautela. O mediador, na sequência da mediação pode fazer uma sugestão às partes, desde que o Empowerment não se perca, podendo ter um pouco mais de intervenção em determinados casos. Sendo as partes livres de aceitar ou não. Princípios da mediação: Voluntariedade; Igualdade e Conidencialidade. Igualdade: não é possível mediar com desigualdade. Uma das técnicas pode ser através da intervenção de advogados na mediação, no entanto, não é desejável que sejam os advogados a mediar, no entanto, a presença de um advogado pode colocar um equilíbrio. Caso não haja igualdade, o mediador deve terminar a mediação. Conidencialidade: porque se pretende que as partes revelem os seus interesses que não querem que estejam disponíveis fora daquele círculo. Nenhuma das partes pode utilizar a informação que obteve da outra parte num processo judicial ou arbitral posterior. O mediador pode em qualquer momento decidir terminar o processo de mediação. O mediador pode ser responsabilizado nos termos gerais da responsabilidade civil.

A pepsi tem que provar que obteve aquela informação por outra via para efeitos indemnizatórios por incumprimento da conidencialidade da mediação. A mediação em Portugal  Sistemas públicos de mediação (mediação familiar, laboral, penal);  Mediação penal: entre o arguido e a vítima, no entanto, para casos de crimes privados, desde logo de crimes que dependam de queixa.  Julgados de paz;  Mediação privada: pouco utilizada em Portugal. Existem mais regras para os sistemas de mediação pública. 1. Convenção de mediação: (12º da LM): suspende-se a instância até ao acordo ou não acordo das partes. A desistência também pode terminar com o processo judicial sem estar ligado com a própria mediação. Na mediação não há nenhum prazo ixo para a suspensão da instância, no entanto, a parte pode por termo à mediação; 2. Mediabilidade: que litígios são mediáveis (Artigo 11º) – Quais são os critérios de transação? 1249º e ss. Critério da disponibilidade da situação jurídica. Se puder pode haver mediação, ainda que não tenha caráter patrimonial. Se não tiver caráter patrimonial não pode existir mediação. 3. Homologação do acordo: é um contrato. Serve para que eu o possa executar de imediato. (artigo 14º da LM). A homologação só acrescenta o seu caráter executivo em comparação ao acordo. O artigo 14º nº3 prevê que o juiz deve homologar, no entanto o professor não considera correto, na medida em que não podemos considerar em que as partes possam estabelecer no contrato normas ilícitas, mesmo que não violem a ordem pública, alargando os fundamentos de recusa de homologação, nos casos em que esta é contrária à lei. – Ver artigo 21º. Apontamentos do Manual de Resolução Alternativa de litígios de Mariana França Gouveia (páginas 17-25;47-52;78-100) a) Noção

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 5 Soia Batista Linguíça nº004023 Os meios de resolução alternativa de litígios, tradução livre de designação inglesa alternative dispute resolution podem deinir-se como o conjunto de procedimentos de resolução de conlitos alternativos aos meios judiciais. A deinição é propositadamente vaga, na medida em que não existe qualquer tipologia fechada. Tem vindo lentamente a irmar-se uma tipologia de mios que compõem a resolução alternativa de litígios, mas não é, nem pretende ser deinitiva. Daí que a inserção de um método nos meios de resolução alternativa de litígios se faça pela negativa, ou seja, não é judicial. Esta distinção não é, porém, suiciente para enquadrar como meio de RAL a conciliação judicial, tal como regulada no artigo 594º do CPC. A tentativa de conciliação aí prevista é, evidentemente, conduzida por um juiz no âmbito de um processo judicial. Não se trate, portanto, de um meio de resolução alternativa de litígios não judicial, embora se funde no consenso, apartando-se da clássica forma de resolver o litígio através do tribunal. Ainda que decorra em ambiente judicial, faz sentido, no meu entender, estudar a conciliação judicial ao lado dos outros meios de RAL, primeiro, porque se trata de uma resposta alternativa ainda que em ambiente judicial e, segundo porque em mais nenhum lado se estuda e o seu exame é importante em termos de oferta de Justiça. A deinição de resolução alternativa de litígios, deve ser assim, alargada a todos os meios de resolução de conlitos que sejam diferentes da decisão por julgamento em tribunal estadual. Pode qualiicar-se os meios de resolução alternativa de litígios consoante três critérios: voluntário ou obrigatório; adjudicatório ou consensual; centrado nos interesses ou nos direitos; os meios de RAL são por regra, voluntários, dependendo unicamente de a vontade das partes aderir ou não a um mecanismo de RAL. Esta sua característica permitia diferenciá-los dos meios judiciais de resolução de litígios, sempre obrigatórios. No entanto, ainda dentro dos meios de resolução alternativa de litígios podemos encontrar meios obrigatórios. Desde logo a arbitragem necessária, imposta por lei. Em segundo lugar, os Julgados de Paz, se entendermos que a sua jurisdição não está na disponibilidade do autor. Por im, discute-se hoje internacionalmente a bondade de soluções de mediação obrigatória. Qualquer uma destas formas alternativas de resolução de litígios quando tornadas obrigatórias tem sido fonte de dúvidas quanto à sua constitucionalidade. O Tribunal Constitucional pronunciou-se por duas vezes pela inconstitucionalidade da arbitragem necessária em matéria desportiva, embora o fundamento seja apenas relativo à impossibilidade de recurso para os tribunais estaduais e não quanto à possibilidade de a lei estabelecer a arbitragem necessária. Embora saliente o facto de se tratar de matéria de direito público que, por si só, exigiria a possibilidade de controlo estadual ao nível de recurso, na segunda decisão o Tribunal assume que a arbitragem necessária só é conforme à CRP se for previsto um mecanismo de reexame da decisão arbitral. Outro regime de arbitragem necessária que tem suscitado uma grande polémica foi o instituído pela lei nº62/2011, de 12 de dezembro, relativos aos litígios de propriedade intelectual quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos. Apesar de várias questões de constitucionalidade estarem em debate o diploma ainda não foi objeto de decisão pelo tribunal constitucional. Quanto aos julgados de paz, o STJ decidiu em acórdão de uniformização de jurisprudência de 24 de Maio de 2007 que a competência dos Julgados de Paz é alternativa, estando na disponibilidade do autor a opção entre estes tribunais ou os tribunais judiciais. Se se optar por este entendimento, os julgados de paz serão um meio voluntário de RAL. São, portanto, voluntários a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem voluntária. É obrigatória a arbitragem necessária. Os julgados de paz serão voluntários ou obrigatórios conforme a posição que se tome sobre a sua competência. Por im, os meios de resolução alternativa de litígios podem partir de duas perspetivas completamente diferentes: a dos direitos ou a dos interesses. A ótica dos direitos é claramente a tradicional, a dos tribunais estaduais. É a que surge na arbitragem e, em regra, na conciliação. Baseia-se na discussão dos argumentos legais de cada

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 6 Soia Batista Linguíça nº004023 parte. A outra perspetiva de tratamento do problema é verdadeiramente nova para os juristas, e por isso de difícil perceção. Tem como ponto de vista os interesses das partes, individualmente considerado, desconsiderando que o Direito determina sobre o seu caso. Tenta conciliar interesses e não direitos, procurando a paciicação do conlito em detrimento da solução juridicamente correta. A mediação na sua vertente facilitadora é claramente um meio de RAL baseado nos interesses. Há doutrina que utiliza esta distinção, acrescentando ainda outra categoria: a baseada no poder. Poder é aqui considerado a capacidade de coagir alguém a fazer algo que voluntariamente não faria. O poder também é utilizado em resolução de conlitos quando existe uma relação de dependência entre as partes, quer se trate de relações familiares, laborais, comerciais ou internacionais. O detentor do poder tentará sempre coagir a parte mais fraca a tomar determinada decisão que o favoreça. Podemos fazer referência a outros métodos de RAL que parecem ser bastante interessantes: o mini-julgamento, a avaliação neutral prévia, a decisão não vinculativa e o painel de resolução de conlitos. Mediação  A lei da mediação deine mediação, logo no seu artigo 2º como: “a forma de resolução alternativa de litígios, realizada por entidades públicas ou privadas, através do qual duas ou mais partes em litígio procuram voluntariamente alcançar um acordo com a assistência de um mediador de conlitos”. Mais acrescenta a lei no mesmo artigo que o mediador é um terceiro, imparcial e independente, desprovido de poderes de imposição aos mediados. Importante para a deinição do meio de resolução alternativa de litígios ainda outra regras, em especial aquelas onde se deinem princípios essenciais da mediação. Assim, o artigo 4º LM relativo ao princípio da voluntariedade esclarece que só ás partes cabe a responsabilidade pelas decisões tomadas no decurso da mediação e o artigo 26º b) LM impõe ao mediador que se abstenha de impor qualquer acordo aos mediados. A concepção de mediação é sucedânea daquela que consta da Diretiva 2008/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspetos da mediação em matéria civil e comercial, transposta para o nosso ordenamento jurídico, precisamente através da lei da mediação. A deinição constante da diretiva é a seguinte: “ a mediação é o processo estruturado, independente da sua designação ou do modo como lhe é feita referência, através do qual duas ou mais partes em litigio procuram voluntariamente alcançar um acordo sobre resolução do seu litígio com a assistência de um mediador. Este processo pode ser iniciado pelas partes, sugerido ou ordenado por um tribunal ou imposto pelo direito de um EstadoMembro”. O ponto essencial da mediação não resulta, porém, de uma primeira leitura das normas. O essencial na mediação é o pleno domínio o processo do processo pelas partes, princípio que é o seu fundamento e, naturalmente, uma sua característica permanente. A mediação assenta na ideia de que é nas partes que reside a solução do problema, que é através delas, as donas do litígio, que se encontra a solução adequada e justa. Este princípio fundador da mediação consta de regras legais de mediação se se atentar bem na lei: ao referir-se voluntariedade na procura do acordo e a responsabilidade das partes nas suas decisões (artigo 4º LM), ao deinir-se o mediador como alguém que apenas assiste e não impõe (artigo 2º b) LM), ao estabelecer-se como dever do mediador que se abstenha de impor qualquer acordo é claríssima a nota da mediação. Relexo, por isso, deste princípio essencial da mediação é a postura do mediador, o mediador auxilia, o mediador assiste: não dirige, não impõe qualquer acordo. A sua função é simplesmente a de ajudar as partes, primeiro, a restabelecer a comunicação e, segundo, a encontrar a solução adequada. A doutrina tem debatido se a mediação deve ser meramente facilitadora ou se deve também ser interventiva. A mediação facilitadora centra o

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 7 Soia Batista Linguíça nº004023 trabalho do mediador na reabertura das pessoas aos diálogos, tentando que a sua intervenção seja o menos visível possível, embora determinante. Quanto menos se notar a presença do mediador no que diz respeito ao conteúdo do litígio, melhor este seria. Já o modelo interventor pressupõe uma postura mais ativa do mediador, não se limitando a trazer as partes ao diálogo, mas agindo também ao nível do mérito da questão. Um dos pontos de discórdia é possibilidade de o mediador apresentar propostas de acordo. Na mediação facilitadora tal não é admissível. Quando a lei, o Estado ou os juristas se referem a mediação, estão a falar de mediação facilitadora. Esta opção resulta da nova lei de mediação quando determina como dever do mediador, no artigo 26º b) LM, que este se abstenha de impor qualquer acordo aos mediados. Por esta razão, porque o sistema adquiriu ou tem vindo a adquirir o conceito desta forma, parece-me melhor restringir a mediação à mediação facilitadora, deixando de fora outros modelos mais interventivos. A mediação praticada nos Julgados de Paz e nos sistemas públicos de mediação obedece a este modelo, assim como a formação obrigatória a que os mediadores estão sujeitos para poderem exercer a proissão de mediadores (Artigo 24º LM). Mediação será assim apenas o método de RAL em que o mediador auxilia as partes a comunicarem, conduzindo-as ao caminho do acordo que entendam como possível ou adequado. O mediador é essencialmente um facilitador, alguém que coloca as partes no trilho seguro e não as deixa desviar dos seus reais interesses. É a descoberta dos interesses que permite chegar a um acordo verdadeiramente paciicador. Repare-se que esta restrição não é uma crítica aos modelos mais interventivos de mediação. Pelo contrário, no entendimento de Mariana França Gouveia parece que conforme as situações concretas em disputa poderá fazer sentido que o mediador assuma uma postura de maior ingerência. Estes outros modelos de mediação não deixam de ser bons, apenas constata que o nosso sistema jurídico assumiu que não são mediação. b) Pleno domínio das partes e interesses Um dos princípios básicos da mediação é o controlo destas partes, o denominado Empowerment. Em tribunal, os poderes decisórios estão na mão de advogados, a linguagem é técnica, o procedimento é formal e opaco, o regime das declarações das partes formal e limitado. O afastamento das partes do seu caso é enorme e é pretendido. Na mediação, a postura é exatamente a oposta: parte-se do princípio que as partes são as pessoas que melhor colocadas estão para resolver o seu litígio. Há uma ideia de responsabilidade pessoal que se traduz na atribuição às partes do domínio do problema e do processo. Enquanto em tribunal tudo lhes é afastado, na mediação tudo lhes é entregue, dependendo delas o início o decurso e ao im da mediação. Assim o estabelece claramente a lei da mediação ao estatuir no artigo 4º da LM que cabe às partes a responsabilidade pelas decisões que tomam, assim como lhes reconhece a possibilidade de saírem quando entenderem sem qualquer consequência processual. O mediador não deve de todo intervir quanto ao mérito, limitando-se a conduzir as partes no caminho do diálogo e da mútua compreensão, como o im que estas reúnam as condições para encontrarem, por si, o acordo. Este aspeto pode parecer estranho à primeira vista, mas é muito importante na dinâmica da mediação. A característica do Empowerment é, assim, essencial na mediação. Uma mediação em que as partes não no centro da discussão e da iniciativa não será verdadeira. E mesmo tendo sucesso, este poderá ser meramente aparente. O acordo resultante da mediação tem de vir das partes e estas têm de aderir-lhe plena e convictamente. O segundo pilar da mediação relaciona-se com o seu im. Ao contrário dos meios clássicos de resolução de conlitos, que são construídos para a resolução da disputa apresentada pelas partes, a mediação dá preferência à paciicação social, isto é, tem como objetivo sanar o problema, restabelecendo a paz social entre os litigantes. Este im sobrepõe-se inteiramente à questão do direito. Não importa saber quem tem razão, mas antes procurar resolver os

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 8 Soia Batista Linguíça nº004023 problemas subjacentes ao aparecimento do litígio. Trata-se, portanto, de um método de resolução de litígios assente nos interesses e não nos direitos. Assim, como se viu acontecer na negociação cooperativa, é necessário averiguar os interesses, afastando, se necessário, as posições. É usual utilizar- se a imagem do iceberg como metáfora do litígio: as posições estão na ponta visível deste e os interesses na base submersos. Num conlito, as pessoas extremam as suas posições, deixando submersos os seus verdadeiros interesses e necessidades. É à base que a mediação pretende chegar, porque só a composição dos interesses permitirá a duração do acordo e a manutenção do entendimento entre os litigantes. O resultado da mediação é, por isto, de vitória para ambas as partes, do win-win, nunca havendo um vencedor e um vencido. Daqui também se explica que a homologação do acordo tenha como critério de exame apenas e tão só princípios gerais de direito, como a boa-fé e a ordem pública (artigo 14º nº3 LM). c) As convenções de mediação Uma questão importante e muitíssimo importante e muitíssimo atual é a dos efeitos da celebração pelas partes de uma convenção de mediação. É certo que as partes, na sua autonomia privada, podem acordar, no âmbito de um litígio ou previamente à sua existência contratual, o recurso à mediação. Essa convenção tanto pode estar sozinha como acompanhar uma convenção de arbitragem. Neste caso, é conhecida como multi-step clause, querendo com esta expressão indicar-se que os contraentes acordam na resolução do litígio em várias fases. Assim, numa cláusula deste tipo, de acordo com a vontade das partes, o litígio deve ser resolvido em primeiro lugar por mediação e, se esta não for bem-sucedida, por arbitragem. A admissibilidade de uma cláusula deste género é inquestionável, porque, como disse, se funda na autonomia privada das partes. Ponto já eventualmente mais discutível é o dos seus efeitos, designadamente quando há incumprimento. Numa situação em que uma das partes não inicia a resolução do litígio pela mediação, partindo logo para a arbitragem ou para o tribunal judicial, coloca-se a questão de como deve este tribunal decidir caso a parte contrária levante a questão. A lei da mediação veio resolver, no direito português, este problema, estabelecendo como consequência da propositura da acção sem início prévio de um procedimento de mediação a suspensão da instância. De acordo com o artigo 4º do artigo 12º LM, o tribunal, judicial ou arbitral, no qual seja proposta acção relativa a questão abrangida por uma convenção de mediação deve, se requerido pelo réu, suspender a instância e remeter o processo para mediação. Este é um regime inovador na nossa ordem jurídica, e, parece-me que adequado à mediação. É certo que, no lugar paralelo da arbitragem, a consequência é a absolvição da instância, conforme estipula o artigo 5º da LAV, mas a realidades são diversas por duas razões. Em primeiro lugar, porque em arbitragem o litígio ica deinitivamente resolvido pela sentença arbitral, pelo que não faz sentido manter pendente o judicial; enquanto na mediação é possível que não haja acordo e se tenha de retomar a resolução do caso por via judicial. Em segundo lugar, na homologação pelo tribunal, conforme impõe o nº5 do artigo 273º do CPC e depois ao artigo 45º da LM. Ou seja, independentemente do resultado do processo de mediação, é sempre necessária uma intervenção do tribunal onde a acção se iniciou, pelo que a solução da suspensão da instância é boa. A lei estabelece requisitos formais e materiais de validade da convenção de mediação. O requisito formal diz respeito á forma e o material ao objeto. Quanto á forma, a lei exige forma escrita, adotando o nº2 do artigo 12º da LM a noção ampla de forma prevista para a convenção de arbitragem (artigo 2º nº2 da LAV), pelo que se remete para considerações a esse propósito aduzidas. Por im, estatui-se que a nulidade da convenção de mediação caso não obedeça à forma escrita ou o seu objeto não seja legalmente mediável. A lei nada diz sobre a análise destes requisitos pelo juiz quando suspende o processo e o remete para mediação. Em arbitragem, a alegação de uma convenção de arbitragem em processo judicial

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 9 Soia Batista Linguíça nº004023 impede o tribunal de se pronunciar para além da manifesta nulidade, o que foi especiicamente consagrado no artigo 5º da LAV. Esta regra, conhecida como a eicácia negativa da convenção de arbitragem, decorre da prioridade da competência jurisdicional do tribunal arbitral para decidir da sua própria competência. Ora, não me parece que o problema se coloque na mediação, na medida em que o mediador não tem qualquer tipo de competência jurisdicional. O mediador não tem poder decisório sobre o litígio, limitando-se a sua competência a conduzir o espaço de diálogo que é a mediação. Assim sendo, o tribunal judicial tem competência plena para avaliar a validade da convenção de mediação, se ela for inválida ou ineicaz deve declará-lo, indeferir o requerimento de suspensão e prosseguir com o processo.

d) A Mediabilidade Uma questão diferente desta é a do âmbito dos litígios mediáveis. A diretiva, no seu artigo 1º nº2, restringe os litígios mediáveis àqueles que respeitem a direitos disponíveis. Inicialmente, a legislação portuguesa que a transpôs para o Código de Processo Civil não incluiu qualquer restrição: o artigo 249º-A nº1 CPC admitia a mediação de qualquer litígio. A mediação é, aliás, aplicável em domínios de clara indisponibilidade como o Direito Penal ou o Direito da Família. Defendi, então, que o critério da Mediabilidade se reconduzia ao da disponibilidade, visto entender que se aplicava o critério estabelecido para a transação judicial no artigo 289º. Esta posição ica, porém, prejudicada com a alteração introduzida pela LM, que regula expressamente esta matéria no artigo 11º. De acordo com este preceito, são mediáveis os litígios de direito civil e comercial, deixando em aberto, portanto, a possibilidade de mediação de conlitos de outras áreas que não tenham caráter patrimonial. Assim acontece, por exemplo, com a mediação penal porque prevista em lei especíica, a Lei nº20/2007 de 12 de junho; com a mediação familiar porque prevista no artigo 1774º CC e no despacho que a regulamenta. Já a mediação laboral está limitada, nos termos do protocolo que a criou, aos litígios relativos a direitos disponíveis. Fora destes casos, e de outros previstos em legislação em legislação extravagante, a mediação só pode ocorrer em litígios que respeitem a interesses de natureza patrimonial. É este também, desde a LAV de 2011, o critério da Arbitrabilidade, conforme o artigo 1º nº1 LAV. O critério da patrimonialidade foi importado das leis de arbitragem suíça e alemã, visando precisamente resolver as diiculdades de aplicação que o critério da disponibilidade colocava. No fundo, no âmbito privado da disponibilidade (a liberdade) é o valor regra e a circunstância de, em certos casos, ser necessário um reforço de proteção individual (através de normas imperativas) nada tem a ver como modo como o litígio se resolve. Este raciocínio é seguramente válido para a arbitragem onde os árbitros decidem de acordo com o direito constituído, não havendo qualquer intervenção da vontade das partes no conteúdo da decisão.  Já para a mediação, este ponto de vista pode ser rebatido se se considerar que esta se destina a celebrar um acordo entre as partes, acordo que, do ponto de vista jurídico, nada é mais do que um contrato. Ora, esse contrato estará limitado aos direitos que as partes podem dispor, ou seja, aos direitos disponíveis. Desta linha de pensamento se retiraria que não podia haver mediação em litígios representantes a direitos indisponíveis, na medida em que o acordo das partes nenhum valor jurídico tem. Este raciocínio não é, porém, correto.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 10 Soia Batista Linguíça nº004023 Ele parte de um pressuposto errado: o de que certas categorias de direitos, chamados direitos indisponíveis, são plena ou absolutamente indiferentes aos negócios que as partes podem celebrar. Como refere desde cedo Carlos Ferreira de almeida salientou, os direitos indisponíveis de direito privado não são classiicações em bloco, antes resultam de caso a caso. Com efeito, direitos tidos como indisponíveis, desde logo os direitos de personalidade, podem ser objeto de negócios jurídicos, desde que respeitados determinados limites e regras.  Por esta razão, a aplicação do critério da disponibilidade aos meios de RAL implicava uma restrição não justiicável. Certos litígios não podiam ser mediados por supostamente respeitarem a direitos indisponíveis, mas na verdade os acordos que se poderiam aí eventualmente obter, seriam válidos por se enquadrarem no âmbito disponível desses direitos.  Por outro lado, a aplicação do critério da disponibilidade aos meios de RAL criava diiculdades práticas de concretização. Mariana França Gouveia considera que a importação da LAV do critério da patrimonialidade para a mediação é muito positivo, na medida em que permitiu alargar o âmbito da mediação, facilita a sua aplicação prática, dispensa questões teóricas inúteis. Regressando à mediação, hoje em dia são mediáveis os litígios em matéria civil e comercial que respeitem a interesses de natureza patrimonial. O que é patrimonial é muito simples: sempre que estiver em causa um interesse pecuniário ou económico, a mediação é sempre admissível. Inclui, portanto, todas as pretensões que se expressem em quantia pecuniária, mas vai naturalmente para além destas situações, compreendendo disputas relativas a transações económicas ou mesmo quando se pretenda o cumprimento de prestação de facto ou de declaração de validade ou invalidade de actos negociais. O que determina a Mediabilidade, tal como a Arbitrabilidade é a natureza patrimonial ou económica da relação jurídica e não o conteúdo do eventual acordo. Para além do critério da patrimonialidade e também à semelhança da LAV (Artigo 2º nº2), a LM permite a mediação de litígios respeitantes a interesses não patrimoniais desde que as partes possam celebrar transação sobre direito controvertido (Artigo 11º nº2 LM). São passíveis de transação os direitos disponíveis, conforme estabelece o artigo 289º CPC. Assim, fora da área da patrimonialidade o critério é o da disponibilidade. Assim, distinguiram-se dentro da indisponibilidade, a indisponibilidade absoluta da relativa, concluindo que os negócios processuais são válidos se estiverem em causa direitos relativamente indisponíveis e inválidos se versarem em absoluto sobre direitos em absoluto indisponíveis. Com esta distinção, a que se fará longa referência a propósito da arbitragem, se limita enormemente o que não pode ser sujeito a mediação. Assim, em relação aos direitos relativamente indisponíveis é possível a mediação, mas, como já se veriicava na arbitragem, o controlo faz-se posteriormente na homologação. Em conclusão, perante a nova LM são mediáveis todos os litígios civis e comerciais que respeitem a interesses patrimoniais, sejam ou não disponíveis. Para além destes, são ainda mediáveis os litígios não patrimoniais desde que relativamente disponíveis. e) Homologação e executoriedade do acordo obtido em mediação Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz (Artigo 14ºLM). O preceito não tem correspondência na diretiva que apenas trata, no trata, no artigo 6º, da executoriedade dos acordos obtidos por via de mediação. Nos termos desses preceitos, os Estados têm de garantir que o conteúdo de um acordo reduzido a escrito seja declarado executório. Ora, a transformação do acordo em título executivo pode surgir de diversas formas. A Lei da Mediação prevê duas delas: a homologação que transforma o conteúdo do acordo em sentença ou, em homologação, se preencher os requisitos dos artigos

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 11 Soia Batista Linguíça nº004023 9ºLM. Mas para além destas há outras formas de conferir força executiva a um acordo obtido em mediação, de que tratarei mais à frente. Falaremos mais separadamente de cada uma destas questões, homologação(1) e executoriedade(2), começando pela primeira. (1) Querendo as partes ver o acordo homologado, devem pedi-lo um tribunal competente em razão da matéria, de acordo com as regras a deinir em Portaria do Ministério da Justiça. Essa portaria não existe à data, o que não deve impedir, no entendimento de Mariana França Gouveia, que as partes submetam o pedido de homologação. O pedido tem de ser subscrito pelas duas partes, conforme expressamente esclarece o artigo 14º nº2 LM, eliminando qualquer dúvida sobre a natureza deste instrumento de homologação: não serve para uma das partes impor à outra o acordo ou até a sua eventual invalidade, mas tão para conferir força executória especial ao acordo ou uma força executória reforçada. Poderá ter uma função apenas pedagógica, isto é, mesmo que nenhuma das partes pretenda a sua execução, ica seguro caso se torne no futuro necessária. Também é certo que a lei não estabelece qualquer prazo para este pedido de homologação, pelo que ele pode ser feito a todo o tempo, designadamente imediatamente antes da entrada da execução. A homologação de acordo obtido em mediação tem natureza urgente sendo decidida sem necessidade de prévia distribuição (artigo 14º nº4 da LM).  Importa saber se a homologação é facultativa também nos casos em que a mediação se iniciou na pendência de um processo estadual ou arbitral. Em segundo lugar, há que determinar o nível de controlo judicial do acordo. No direito português, a LJP obriga à homologação do acordo obtido em mediação (artigo 56º nº1). De acordo com o artigo 273º nº3 CPC, o acordo é enviado para tribunal, seguindo-se os termos deinidos na Lei da Mediação. Ora, esta matéria está regulada no artigo 45º da LM, mas não sem antes impor essa homologação. O que signiica, portanto, que o acordo obtido em mediação em processo pendente é obrigatoriamente sujeito a homologação judicial. Mariana França Gouveia considera que esta obrigatoriedade é de certo modo contraditória se atentarmos nas restritas exigências de conidencialidade previstas no artigo 5º da LM. Se é verdade que aí se estipula como excepção ao dever de sigilo a divulgação do acordo, só se admite precisamente quando tal seja necessário para a sua aplicação ou execução. Ora, na mediação em processo pendente, tal conidencialidade é sempre quebrada por via da homologação obrigatória, independentemente de ser condição necessária de execução.  Em termos internacionais, o padrão da homologação é o da ordem pública. A lei dos julgados de paz nada diz sobre esta homologação. Já a lei da mediação inovou nesta matéria, ao estabelecer no artigo 14º nº3 LM que a homologação judicial tem por im veriicar se o acordo respeita litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se é conforme aos princípios gerais de direito e à boa-fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública. Esta formulação é inteiramente nova e vem substituir o anterior critério, mais amplo, da conformidade com a legislação em vigor (artigo 249º-B nº3 CPC), mas também aplicável à mediação em processo pendente que consistia na remissão para as regras da transação. Ora, o artigo 290º CPC estabelece que o juiz determina a validade do acordo em função do seu objeto e da qualidade dos seus intervenientes, o que criava alguma diiculdade de coerência interna do sistema jurídico. Este parecia estabelecer critérios de homologação diversos consoante o

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 12 Soia Batista Linguíça nº004023 acordo fosse obtido em mediação pré-judicial ou em mediação judicial (processo pendente). Por esta razão, a coerência do OJ, Mariana França Gouveia defendeu que o melhor entendimento era que os padrões de análise para a homologação eram idênticos qual fosse a circunstância do acordo. Assim, quer a mediação fosse préjudicial, quer contemporânea do processo, os requisitos de análise de homologação seriam os mesmos, os constantes do artigo 290º do CPC. Este entendimento ica em parte validade com a nova lei e em parte modiicado. Passa a haver uma identidade de critérios para a homologação do acordo obtido em mediação, independentemente das circunstâncias da sua obtenção. Assim o determina a dupla remissão do artigo 273º nº5 CPC para o artigo 45º LM e deste para o artigo 14º. Por outro lado, porém, a formulação adoptada pela Lei da Mediação afasta-se da letra dos índices da homologação da transação judicial, consagrada no artigo 290º do CPC. Enquanto o artigo 14º LM optou por uma lista extensa de critérios de homologação, o artigo 290º CPC mantém os tradicionais. A doutrina tem interpretado esta norma sem grandes controvérsias. 1) O juiz tem, primeiro, de veriicar a qualidade das partes para aferir se estas têm capacidade e legitimidade para concluir o acordo, o que se analisa nos termos gerais. Depois tem de examinar o objeto da transação, primeiro determinando se pode ser transacionado e de seguida se tem idoneidade negocial. 2) o critério de adminissiblidade de submissão de conlitos a conciliação é, conforme o preceito do artigo 289º do CPC, a disponibilidade do direito em litígio. Quanto à idoneidade negocial do objeto do acordo, a doutrina entende que o acordo não pode ser contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes, por aplicação do artigo 280º CC. Há, assim, duas diferenças importantes no regime da homologação do acordo obtido através da conciliação (transação) e no regime da homologação do acordo obtido em mediação.  A primeira diz respeito ao critério da admissibilidade do acordo: a patrimonialidade para a mediação e a disponibilidade para a conciliação;  A segunda com os índices de idoneidade negocial: ordem pública, bons costumes na conciliação; princípios gerais de direito, boa-fé, abuso de direito e ordem pública na mediação Se quanto à primeira é evidente a diferença, parece-me que uma análise atenta implica a conclusão de que os critérios materiais de homologação são diferentes. O critério da homologação da transação é, como vimos, a obediência à ordem pública e aos bons costumes. A ordem pública aparece também elencada no artigo 14º da LM, pelo que há sobreposição. Mas, se virmos bem, os outros índices de homologação inserem-se no que a doutrina tem considerado ser de ordem pública. Seguramente que integram a ordem pública os princípios gerais de direito, assim como nestes se inserem o princípio da boa-fé e nesta o abuso de direito. A lei pormenorizou o conceito de ordem pública relativamente à boa-fé, o que não é incorreto. Na verdade, mesmo que o normativo não especiicasse que um acordo contrário à boa-fé não poderia ser homologado, seria esse o resultado que se alcançaria por aplicação da cláusula geral de ordem pública. Assim, os índices de homologação do acordo obtido em mediação ou em conciliação são os mesmos: os da ordem pública. Mas a questão relativamente ao padrão da homologação não é esta. O ponto difícil nesta questão é o de saber se esta limitação permite ou impede que o acordo afaste regras imperativas.  De acordo com JORGE MORAIS CARVALHO1 o resultado da mediação corresponde, em regra, a um negócio jurídico, que pode ser unilateral, no caso de apenas resultarem obrigações para uma das partes, ou bilateral, sempre que resultem obrigações para as duas partes. Neste caso, o acordo é 1 “A consagração Legal da Mediação em Portugal”- Jorge Morais Carvalho

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 13 Soia Batista Linguíça nº004023 um contrato, que será em regra de transação, através do qual “as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas condições (1248ºCC)” a homologação do acordo não é inócua quanto aos efeitos, uma vez que confere mais força ao título executivo. O título executivo deixa de ser um documento particular, passando a ser uma sentença, pelo que os fundamentos de oposição à execução são muito mais limitados (artigo 814º CPC), não podendo ser alegados quaisquer fundamentos que pudessem ser invocados no processo declarativo (artigo 816º). Tratando-se de um negócio jurídico, a sua validade deve ser aferida nos termos gerais, não estando sujeito a um controlo menos intenso pela circunstância de o acordo ter sido obtido em mediação. O acordo não é conforme com a legislação em vigor, nomeadamente quando não se encontrarem preenchidos os requisitos do objeto negocial, previstos no artigo 280º do CC. Assim, é nulo e portanto, não pode ser homologado, o acordo que consista num negócio jurídico com objeto física ou legalmente impossível, indeterminável, contrário à lei ou à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes. A invalidade do negócio, e a consequente não homologação do acordo, também pode resultar de uma contrariedade direta à lei, quando se veriique que, embora o conteúdo imperativo de um preceito legal não é diretamente posto em causa, o objetivo passa por contornar a limitação prevista nesse preceito, veriicandose uma situação de fraude à lei. O controlo feito pelo juiz não pode limitar-se à conformidade à ordem pública, sob pena de as partes poderem obter através da mediação um resultado contrário á lei, que não poderiam obter através de negociação. O mediador não tem qualquer tipo de controlo sobre o conteúdo do acordo, pelo que o processo de mediação não oferece qualquer garantia acrescida que permita dispensar o controlo dos demais requisitos do objeto negocial, nomeadamente a contrariedade à lei, por via do desrespeito pelo conteúdo imperativo de alguma norma, e a ofensa aos bons costumes. Acrescente-se ainda que a inexistência de controlo a este nível teria como previsível consequência a utilização da mediação com objetivo de contornar uma situação de contrariedade à lei, não abrangida pela cláusula geral de cláusula geral da ordem pública, colocando em causa, o prestígio deste meio de RAL.  Mariana França Gouveia discorda da Posição de Jorge Morais Carvalho, considerando que se no artigo 249º-B do CPC era certo que o legislador tinha em mente a proibição de acordos em que fossem afastadas regras imperativas, já antes a sua análise sistemática teria de conduzir-nos à conclusão oposta, tal entendimento resulta diretamente da letra do nº3 do artigo 14ºLM. Repare-se que o artigo 594º nº3 do CPC relativo à conciliação determina que o juiz tenha em vista a solução de equidade mais adequada ao litígio. Independentemente da noção de equidade que se adote, é seguro a solução a que se chega hoje através da equidade não é idêntica extraída do direito positivo. Por outro lado, a norma sobre transação na LAV, o artigo 41º, estabelece posteriormente como limite a ordem pública, conceito que não inclui todas as normas imperativas do nosso OJ, mas apenas aquelas que lhe são essenciais. Por estas razões, o padrão de análise do juiz nunca pode ser senão o da ordem pública. O juiz pode não saber se não estão a ser aplicadas normas imperativas porque não é possível aplica-las não havendo uma versão factual determinada. Assim, em conclusão, o juiz deve limitar-se a analisar se o conteúdo do acordo viola a ordem pública, entendendo-se essa como o conjunto dos princípios fundamentais do nosso OJ. Estabelece, por im, a LM que, caso haja recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes. Estas podem, num prazo de 10 dias renovar o pedido de homologação, supridos os aspetos que implicaram a não homologação.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 14 Soia Batista Linguíça nº004023 Esta disposição implica, assim que a decisão de não homologação tenha de ser fundamentada.  Homologado o acordo, ele passa a revestir natureza de sentença de homologação, sendo título executivo de valor reforçado. Não é esta, porém, a única via de conseguir a executoriedade de um acordo obtido em mediação. A LM prevê, no seu artigo 9º, sob epígrafe principio da executoriedade, certos requisitos para que o acordo de mediação tenha força executória. A questão da executoriedade do acordo de mediação não se colocava em Portugal até à publicação do novo Código de Processo Civil, que restringiu o leque de títulos executivos. Como vimos, essa executoriedade pode resultar de homologação, assim como do preenchimento dos requisitos do artigo 9º LM. Mas também pode resultar da subsunção desse acordo numa das outras categorias de título executivo, isto é, pode transformar-se o acordo obtido em mediação num documento exarado ou autenticado por notário ou outra entidade ou proissional com competência para tal. O artigo 9º LM não impõe, portanto, a exclusão de outras formas de conferir executoriedade ao acordo, o acordo obtido em mediação é um negócio privado, um contrato, cujos efeitos jurídicos não dependem do preenchimento dos requisitos aí previstos. O preceito serve, tão só, para prever mais uma hipótese de conferir força executória a um contrato celebrado entre as partes, nada mais do que isso. Neste regime especíico para atribuir força executória a um acordo obtido em mediação, a lei estabelece seis requisitos, relativos à ilicitude do objeto do acordo, à capacidade das partes, ao mediador e ao procedimento de mediação. 1) Em primeiro lugar, a lei exige que o acordo seja relativo a direitos que possam ser objeto de mediação, matéria regulada pelo artigo 11º, quanto à mediação civil e comercial e pelos regimes especíicos noutras áreas. Assim, nos termos do artigo 9º nº1 a) LM, a força executiva do acordo depende de o conlito sobre que ele versa ter natureza patrimonial ou não tendo, ser relativo a um direito disponível. 2) A lei exige ainda que a homologação judicial não seja obrigatória. Como vimos antes, esta homologação é obrigatória em todos os casos em que a mediação se tenha iniciado na pendência da propositura da acção, conforme resulta dos artigos 273º CP e 45ºLM, e do artigo 56º/1 LJP. 3) É necessário que as partes tenham capacidade para a celebração do acordo, um requisito que vimos também ser da homologação quer do acordo obtido em mediação, quer do acordo obtido em conciliação (290ºCPC); 4) De seguida a lei exigir que a mediação tenha sido realizada nos termos legalmente previstos (alínea c) do nº1 do artigo 9ºLM. Esta exigência remete para a obediência da própria lei da mediação, assim como para legislação sobre mediação em especíico, por exemplo, a Lei da Mediação Penal. Mais importante, na opinião de Mariana França Gouveia é a obrigação de cumprimento dos princípios da mediação, em principal do princípio da voluntariedade, da conidencialidade e da igualdade. Não deixa de ser interessante referir que este cumprimento não está expressamente consagrado no preceito relativo à homologação. Não pode, porém, deixar de ser atendido pelo juiz caso seja lagrante a sua não observação. Neste caso integrar-se-ia na ordem pública processual. 5) O conteúdo do acordo não pode violar a ordem pública. Há, de novo, no entender de Mariana França Gouveia, uma discrepância, agora de sentido negativo relativamente à norma da homologação. Enquanto esta (14º nº3) estabelece com padrões de homologação, para além da ordem pública, os princípios gerais de direito, a boa-fé e o abuso do direito; a norma sobre executoriedade limita-se a referir a ordem pública. Esta discrepância não tem, porém, qualquer importância na medida em que, como vimos, os

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 15 Soia Batista Linguíça nº004023 índices previstos para a homologação reconduzem-se ao conceito de ordem pública. Esta discrepância não tem, porém, qualquer importância na medida em que, como vimos, os índices previstos para a homologação reconduzemse ao conceito de ordem pública, apenas de decidiu descrever parcialmente o conceito de ordem pública, talvez com receio de incompreensão por parte do aplicador. Assim, o acordo obtido em mediação tem força executiva quando, entre outros requisitos, não viole a ordem pública. 6) Por último, a lei estabelece um requisito relativamente ao mediador, exige que esteja inscrito numa lista de mediadores organizadas pelo ministério da justiça. Assim, a sentença de homologação segue sempre o processo sumário, nos termos do artigo 550 º nº2 a) CPC, enquanto nos restantes casos a execução do acordo segue a forma sumária se disser respeito a obrigação pecuniária vencida de valor inferior a 10.000 e a ordinária em todos os outros casos. Há também diferenças no regime de oposição à execução: quando baseada em sentença de homologação está limitada aos fundamentos previstos nos artigos 730º e ss; quando baseada noutro título não há limitação de fundamentos, consoante o artigo 731º do CPC. f) Conidencialidade O processo de mediação é conidencial: o mediador não pode revelar o que se passou na mediação, não pode ser chamado como testemunha em processo judicial posterior. A conidencialidade permite que as partes falem á vontade, com tranquilidade e sem medo de desagradar ao mediador. Há que distinguir a situação das partes da do mediador. A obrigação das partes, se não houver norma legal é apenas contratual. A do mediador decorre do exercício da sua proissão, trata-se de sigilo proissional. No nosso OJ há regras legais que impõem essa conidencialidade. A lei da mediação erige a conidencialidade como um princípio da mediação no seu artigo 5º. A transposição da diretiva europeia foi feita para o artigo 5º LM onde se estabelece que o dever de conidencialidade só pode cessar por razões de ordem pública, exempliicando depois algumas questões que podem ser integradas na cláusula geral. Parece claro, se compararmos esta norma com a da diretiva, que o legislador português não quis consagrar a possibilidade de as partes afastarem a conidencialidade, tornando-a, portanto, uma regra imperativa. O que signiica, então, que a obrigação de conidencialidade abrange as partes tendo fonte legal e não contratual. A conidencialidade é essencial à plena coniança no processo de mediação, ou seja, se as partes souberem que o mediador pode posteriormente revelar o que ali foi dito, terão uma postura completamente diferente na mediação, colocando em risco a sua utilização como meio de resolução alternativa de litígios. A conidencialidade é, assim, uma questão de enorme importância na mediação e tem sido objeto de vivo debate noutros ordenamentos jurídicos. 2. Arbitragem – Tribunais Arbitrais  Artigo 209.º, n.º 2, da CRP: são considerados tribunais.  Fonte contratual / Função jurisdicional;  Regime próprio: Lei de Arbitragem Voluntária – LAV (Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro). É a própria CRP que determina que existem tribunais arbitrais e o poder jurisdicional dos árbitros (artigo 209º nº2). Os poderes que são conferidos aos árbitros resultam de um contrato.  Litígios de pequeno valor: particularmente de consumo; (para as partes os custos podem chegar a ser 0€); Existe um árbitro apenas pago pelo estado para resolver os litígios de baixo custo.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 16 Soia Batista Linguíça nº004023 Os litígios de baixo valor nunca chegariam ao tribunal, porque as partes nunca estariam dispostas a ir a tribunal por um valor tão reduzido. O professor considera que a arbitragem serve essencialmente para proteger o consumidor bem como as empresas. Há uma maior proximidade com as pessoas (arbitragem) ao invés de um tribunal judicial, que não tem tanta lexibilidade.  Litígios de grande valor: particularmente comerciais ou relativos a grandes obras ou operações inanceiras e com incidência em relações internacionais. A celeridade é uma das razões para as grandes empresas recorrerem à arbitragem, bem como a conidencialidade, ao contrário do processo judicial, que se rege pelo princípio da publicidade. Num tribunal judicial, as partes não podem escolher o juiz, no entanto na arbitragem podem escolher os árbitros. Neste tipo de arbitragem, os números de árbitros são ímpar, sendo em regra 3 árbitros. Cada uma das partes nomeia um árbitro, sendo estes designados de árbitros de parte. Se as partes não escolherem as regras de processo aplicável, serão aplicadas as escolhidas pelos árbitros. A parte tem muito maior poder em muito mais coisas. Porque é que pode ser importante escolher os árbitros? Especialização. Será mais barato? Em muitos casos torna-se mais caro esta arbitragem do que o processo judicial. A opção à arbitragem seria a designação de outro foro. No entanto, a arbitragem confere muito mais liberdades às partes, e em determinados casos, muito mais cómodas. Regra supletiva é a de que não há recurso.

Aula de dia 21 de fevereiro de 2017 Existe arbitragem necessária, ou seja, obrigatória, e arbitragem voluntária cuja fonte decorre da lei. Arbitragem Ad hoc (fora de um centro de arbitragem) e Arbitragem institucionalizada (decorre num centro de arbitragem, dentro de uma câmara arbitral; tem mais vantagens, na medida em que há todo um apoio administrativo.). A Arbitragem será ad hoc ou institucionalizada dependentemente da estipulação das partes. Compromisso arbitral: num momento em que ainda não há litígio, cláusula compromissória, para litígios eventuais futuros; Compromisso arbitral: litígio atual. É muito mais difícil que as partes cheguem em acordo se já existir efetivamente em litígio. Uma cláusula compromissória incompleta ou mal redigida pode originar conlitos. A convenção de arbitragem é fundamental pois atribui poderes jurisdicionais a um terceiro, neste caso, os poderes jurisdicionais resultam de um contrato e não da lei, apesar de a permissão de contrato estar explanada na lei. Arbitrabilidade: que litígios podem ser sujeitos à arbitragem? (Artigo º1 nº1): interesses de natureza patrimonial e transigibilidade (nº2 do Artigo 1º da LAV)  O Estado e outras pessoas coletivas de Direito público podem celebrar convenções de arbitragem se a lei o permitir. A Arbitrabilidade subjetiva relaciona-se com que partes podem celebrar convenções de arbitragem;  As questões de Arbitrabilidade objetiva relacionam-se com os litígios cujo objeto pode ser alvo de uma arbitragem.  Artigo 180º CPTA: permissão de arbitragem de administrativa, nos casos aqui previstos. O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações (181º);  A outorga de compromisso arbitral por parte do Estado é objeto de despacho do membro do Governo responsável em relação da matéria, a proferir no prazo de 30 dias, contado desde a apresentação do requerimento do interessado (artigo 184º nº1).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 17 Soia Batista Linguíça nº004023  O efeito negativo da convenção de arbitragem: artigo 5º da LAV – há uma excepção constante do CPC (excepção de preterição de tribunal arbitral). A regra do CPC é que se não for invocada a convenção de arbitragem pelo réu, a ação procede no tribunal estadual (revogação tácita da convenção de arbitragem).  Dever de Ofício: Não é de conhecimento oicioso, ou seja, o tribunal não tem o dever de conhecer que há uma convenção de arbitragem, simplesmente prosseguindo o processo no tribunal judicial;  Convenção de Arbitragem Nula: quem avalia se a convenção é nula? Cabe ao tribunal arbitral se é competente ou não para avaliar se a convenção é ou não nula, com uma excepção, ou seja, o tribunal judicial só pode avaliar a convenção de arbitragem se a sua nulidade for manifestamente percetível.  Em regra, cada parte designa um árbitro, e esses dois designam um árbitro presidente. Há dois réus e um autor, por exemplo. Como resolver? Terá que haver apenas a escolha de um árbitro de cada uma das partes. Há regras que procuram resolver esta situação, e última análise o tribunal estatual pode ser chamado a resolver esta situação, designando um árbitro. Processo arbitral: Artigo 30º da LAV  Estão em causa todos os princípios fundamentais de processo civil, ou de processo administrativo, se a arbitragem for no âmbito de direito público. Não é necessário cumprir as regras do CPC, mas sim que os princípios fundamentais de processo civil sejam cumpridos.  Porque é que só podem chegar a acordo relativamente às regras processuais até à escolha do primeiro árbitro, ou seja, até antes do primeiro árbitro aceitar? O árbitro tem de saber que regras vão reger aquele processe que ele terá de decidir.  Imaginemos que não há acordo (nº3): O tribunal arbitral conduz a arbitragem do modo que considerar apropriado. Por exemplo, os árbitros se quiserem que se aplique o CPC tem de indicar, situação com a qual o docente discorda.  É possível impugnar a decisão arbitral? O recurso está previsto (artigo 39º nº4 da LAV) – o recurso é interposto para um tribunal da relação. A arbitragem não tem alçada ao contrário dos tribunais judiciais. A regra atualmente é de que não há recurso, exceto se as partes o quiserem. Se as partes nada tiverem dito ou se tiverem dito que não há recurso, não há recurso;  A acção de anulação existe sempre: não pode ser afastada pelas partes, sendo que as partes podem recorrer a esta acção de anulação, estando em causa neste caso uma anomalia no processo. A Competência para a acção de anulação é dos tribunais da relação (artigo 46º); Oposição à execução- uma decisão arbitral constitui título executivo. No processo executivo, há formas que vir invocar algumas anomalias no título, que se consubstancia na acção de oposição à execução. Apontamentos do Manual de Resolução Alternativa de litígios de Mariana França Gouveia (páginas 119-126;135-143;233-240) a) Noção e natureza jurídica da Arbitragem A Arbitragem pode ser deinida como um modo de resolução jurisdicional de conlitos em que a decisão, com base na vontade das partes, é coniada a terceiros. A arbitragem é assim, um meio de resolução alternativa de litígios adjudicatório, na medida em que o litígio é resolvido por um ou vários terceiros (os árbitros). A arbitragem aproxima-se do padrão judicial tradicional, sendo jurisdicional nos seus efeitos: não só a convenção arbitral gera um direito potestativo de constituição do

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 18 Soia Batista Linguíça nº004023 tribunal arbitral e a consequente falta de jurisdição dos tribunais comuns, como também a decisão arbitral faz caso julgado e tem força executiva. A teoria adoptada na deinição de arbitragem tem sido a teoria mista, que defende que a arbitragem voluntária está a meio caminho entre o julgamento da autoridade judicial e o contrato livremente consentido pelas partes: o árbitro julga, mas não exerce as funções públicas de um juiz. A doutrina atual tem adotado esta última tese, na media em que falamos de algo que tem, sem qualquer dúvida, um fundamento contratual (a convenção de arbitragem), mas constitui uma atividade jurisdicional e conduz a uma decisão com eicácia jurisdicional. Prova deste caráter misto é a eicácia executiva da decisão arbitral, por um lado, e a limitação da competência do tribunal arbitral, por outro, à convenção de arbitragem. Marca ainda, desta qualidade jurisdicional são garantias que a lei da arbitragem voluntária estabelece para o processo arbitral, um processo arbitral só será reconhecido com todos os seus efeitos se cumprir as regras mínimas do processo justo. Como se vem tornando habitual dizer, a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza e jurisdicional na sua função.  A arbitragem pode ser institucionalizada ou ad hoc. A primeira realiza-se numa instituição arbitral (Centro, Câmara) com caráter de permanência sujeita a um regulamento próprio. Já na segunda modalidade, o tribunal é constituído especiica e unicamente para um determinado litígio. Antes da execução da convenção de arbitragem o tribunal não existe e após o proferimento da decisão arbitral extingue-se. O caráter efémero da arbitragem ad hoc pode trazer diiculdades, designadamente no tratamento da matéria das consequências da anulação da decisão arbitral e também em certos aspetos do princípio da competência da competência.  A Arbitragem institucionalizada em Portugal foi regulamentada pelo DL nº425/86 de 27 de setembro, que determina, em síntese, a necessidade de reconhecimento pelo Ministério da Justiça dos centros de arbitragem institucionalizada. Este tipo de diploma não é usual a nível internacional, podendo colocar- se dúvidas quanto à sua necessidade. Repare-se que a arbitragem ad hoc é controlada apenas pelos tribunais posteriormente à prolação da sentença, isto é, o controlo é feito casuisticamente.  Convenção Arbitral: a convenção arbitral é o acordo das partes em submeter a arbitragem um litígio atual ou eventual. Tem natureza contratual, na medida em que é um negócio jurídico bilateral. É a convenção arbitral que determina a jurisdição do tribunal arbitral, isto é, o tribunal arbitral só tem competência quando o litigio que lhe é submetido está integrado na convenção de arbitragem. Por esta razão, o estudo da convenção arbitral tem na arbitragem um lugar central. É uma espécie de foco de luz que ilumina a área de competência. O que estiver na escuridão, mesmo que relacionado com o litígio inserido na convenção, não pode ser decidido pelo tribunal arbitral. Se houver decisão sobre matéria não incluída na convenção essa decisão é anulável, por ser proferida por tribunal incompetente (Artigo 46º nº3 a) iii LAV); no entanto, para que o tribunal seja competente é preciso que o litígio em causa esteja contemplado na convenção arbitral.  A convenção arbitral pode revestir duas modalidades: cláusula compromissória e compromisso arbitral. Nos termos do artigo 1ºnº3 da LAV, é compromisso arbitral a convenção que tenha por objeto um litígio atual e é clausula compromissória a que tem por objeto conlitos eventuais emergentes de uma relação jurídica contratual ou extracontratual. Se se tratar de um litígio eventual, falamos de cláusula compromissória, se se tratar de um litígio existente, falamos de compromisso arbitral. A convenção arbitral pode ser celebrada na pendência de acção judicial, implicando, nos

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 19 Soia Batista Linguíça nº004023 termos do artigo 280º do CPC, extinção da acção. Neste caso será um compromisso arbitral e o juiz terá de veriicar se o compromisso é válido em relação ao seu objeto e à qualidade das pessoas. O efeito da celebração de uma convenção arbitral é essencialmente processual: a celebração de uma convenção arbitral implica a falta de jurisdição dos tribunais estaduais sobre o caso. Se for proposta em tribunal estadual uma acção que tenha como objeto um litígio sobre o qual incida uma convenção arbitral, veriica-se a excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral.  A competência do tribunal arbitral pressupõe uma convenção de arbitragem válida e eicaz. Se a convenção for nula, anulável ou ineicaz existe incompetência do tribunal, o que se traduz num fundamento de anulação da decisão arbitral. À validade da convenção de arbitragem são aplicáveis as regras, em especial aos contratos. Apenas o que está previsto na LAV ou em legislação especíica afasta a aplicação daqueles preceitos gerais. A validade da convenção arbitral deve ser analisada de acordo com os seguintes parâmetros: acordos das partes, Arbitrabilidade, forma e conteúdo e, por im, autonomia.  No que diz respeito à Arbitrabilidade dos litígios de consumo não tem sido fonte de problemas em Portugal, até porque proliferam os centros de arbitragem com esta competência. Mas aí, na maioria dos casos, o que tem atribuído competência ao tribunal é a adesão unilateral e prévia do consumidos. O que signiica que a existência e sucesso destes centros não tem passado por cláusulas compromissórias celebradas com consumidores. Por outro lado, tem sido reconhecida a possibilidade de convenção de arbitragem não exclusiva, mesmo em litígios civis ou comerciais. Face a estas considerações, Mariana França Gouveia considera que o mais adequado face ao espírito da LCCG, embora não a sua letra, é admitir que a convicção de arbitragem em cláusulas contratuais gerais com consumidores não é exclusiva para o consumidor, ou seja, este poderá optar entre propor acção no tribunal estadual ou no tribunal arbitral.  Nos termos do artigo 2º nº1 LAV, a convenção de arbitragem deve adotar a forma escrita. A falta de forma escrita da convenção arbitral gera a sua nulidade nos termos do artigo 3º LAV. Esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, pelo que é fundamento de anulação de sentença arbitral -Artigo 46º nº3 a) i) LAV. Importa perceber a razão de exigência de forma escrita, repare-se que a convenção arbitral tem necessariamente forma escrita, mesmo que o contrato a que diga respeito não esteja a ela sujeito e tenha inclusive, sido celebrado oralmente. Mariana França Gouveia considera que as razões de forma são várias, todas elas tendo importância e sendo suicientes para justiicar a regra especial. Em primeiro lugar e evidentemente, a gravidade dos efeitos da celebração de uma convenção de arbitragem. O direito potestativo de constituição de tribunal arbitral implica a renúncia ao direito de acção judicial, trata-se do efeito negativo do princípio da competência da competência. A constituição imediata de um direito potestativo justiica a maior exigência de forma. Parece, a Mariana França Gouveia, que a exigência de forma se explica pela necessidade de clareza quanto á existência, objeto e conteúdo da convenção. Embora a renúncia a parte do direito de acção, que na sua totalidade é totalmente indisponível, seja importante, julgo que a questão da segurança na existência e execução da convenção é mais relevante para a existência da forma escrita. Assim, o que interessa é que haja possibilidade de determinação quanto a estes aspetos ainda que não seja inteiramente claro, como se alcançou essa clareza ou se houve realmente adesão de ambas as partes à convenção. A precisão que a

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 20 Soia Batista Linguíça nº004023 nova LAV incorpora no seu artigo 2º nº3 vai justamente nesta direção. A falta de forma escrita da convenção arbitral, gera a sua nulidade, nos termos do artigo 3º da LAV. Esta nulidade implica a incompetência do tribunal arbitral para dirimir o litígio, pelo que é fundamento de anulação da sentença arbitral, de acordo com o artigo 46º nº3 a) i) LAV. Esta nulidade pode, porém, ser sanada pela sua não invocação. Nos termos do artigo 18º nº4 LAV a nulidade tem de ser invocada até à apresentação da defesa, icando depois precludido o fundamento de anulação (46º nº4 LAV). A convenção de arbitragem tem um conteúdo essencial ou obrigatório e um conteúdo facultativo. O conteúdo essencial é determinado pela lei, como constante do artigo 2º nº6 da LAV. O não cumprimento deste requisito gera a nulidade da convenção de arbitragem. O necessário para esta determinação é mais, uma vez, a segurança na atribuição de jurisdição do tribunal arbitral, pelo que não se trata aqui de qualquer precisão do objeto da acção, mas tão só identiicação da situação jurídica. O não cumprimento deste requisito gera a nulidade da convenção (artigo 3º LAV)  A nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não implica a nulidade desta. Esta é a regra geral da autonomia da convenção arbitral face ao contrato onde ela está inserida e consta do artigo 18º nº3 LAV. Esta questão tem muita importância, pois impede a invocação da nulidade do contrato como expediente de desaforamento do tribunal arbitral. Isto não signiica que essa invalidade não possa ser alegada, assim como a invalidade especíica da convenção de arbitragem. Mas, nestes casos, o próprio tribunal arbitral tem competência para decidir sobre a sua competência. b) Arbitrabilidade Só pode ser sujeito a arbitragem um litígio arbitrável. De acordo com os artigos 1º e 2º LAV não são arbitráveis os litígios que estão sujeitos a arbitragem necessária e aqueles que sejam de competência exclusiva dos tribunais arbitrais; são arbitráveis todos os litígios respeitantes de natureza patrimonial e ainda os respeitantes a interesses não patrimoniais se forem transacionáveis. A Arbitrabilidade distingue-se em objetiva e subjetiva. A primeira cuida das limitações da arbitragem em função do conteúdo do litígio, a segunda pretende tratar de a possibilidade de entidades públicas serem partes em processo arbitral. A Arbitrabilidade subjetiva encontra-se prevista no artigo 1º, nº5 da LAV, nos termos do qual tal participação é admissível em duas situações: autorização por lei especial e litígios respeitantes a relações de direito privado. Há assim que distinguir as relações privadas da administração, onde não há dúvidas quanto á Arbitrabilidade dos litígios, das relações regidas pelo Direito Público. Nos termos do artigo 1º, nº 1 e 2, são arbitráveis os litígios respeitantes a direitos patrimoniais e, ainda os direitos não patrimoniais transacionáveis. O critério da patrimonialidade é o utilizado pelas leis suíça e alemã e é atualmente o da lei portuguesa. Esse é talvez o conceito de Arbitrabilidade que permite, na sua concretização, maior amplitude. Um litígio é arbitrável se envolver qualquer tipo de interesse económico, não sendo relevante se a relação subjacente é comercial ou privada, civil ou administrativa, de direito nacional ou de direito internacional. Nos termos dos artigos 1ºnº/nº2 LAC são arbitráveis os litígios respeitantes a direitos patrimoniais e, ainda, os direitos não patrimoniais transacionáveis O critério da patrimonialidade é de aplicação muito simples: sempre que estiver em causa um interesse pecuniário ou económico a arbitragem é admissível. Inclui, portanto, todos os pedidos de condenação em quantia pecuniária, mas evidentemente vai muito mais além, admitindo disputas relativas a transações económicas, mesmo quando o pedido seja de cumprimento de prestação de facto ou de declaração da validade ou invalidade de actos

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 21 Soia Batista Linguíça nº004023 negociais. O que determina a Arbitrabilidade é a natureza patrimonial ou económica da relação jurídica e não a sua direta consequência em termos de pedido. A lei introduz ainda mais duas pormenorizações: uma, de cariz genérico, que alarga ainda mais o campo da Arbitrabilidade, uma segunda que o restringe. O legislador utiliza o mesmo critério para ampliar e para restringir: o conceito de indisponibilidade. Por outro lado, o critério da disponibilidade continua a ser usado enquanto segundo critério de Arbitrabilidade, na medida em que nos termos do nº2 do artigo 1º da Lav, é ainda admissível convenção de arbitragem relativamente a direitos não patrimoniais que sejam transacionáveis. Ora, como já se viu a propósito da mediação e da conciliação, não podem ser objeto de transação, nos termos do artigo 289º CPC, os litígios relativos a direitos indisponíveis. O critério da transação é, pois, o da disponibilidade. c) O Processo Arbitral A LAV regula apenas alguns aspetos relativos ao processo arbitral. O Artigo 30º LAV determina que as partes podem escolher a tramitação desde que o façam até à aceitação do primeiro árbitro. O acordo pode consistir na criação de um processo especíico ou na simples remissão para regulamentos de centros de arbitragem institucionalizados, legislações nacionais ou quaisquer outros instrumentos normativos. Na falta de elaboração pelas partes, as regras são determinadas pelos árbitros que têm as mesmas opções: criação de regras próprias ou remissão para regras pré-estabelecidas (artigo 30º nº3 LAV). A lei não estabelece em que momento devem os árbitros criar as regras de tramitação processual, nem o modo de o fazer. Tal omissão só nos pode levar a concluir que a competência processual do tribunal arbitral é permanente, isto é, que subsiste durante toda a arbitragem. Claro que é aconselhável a elaboração de regras num momento inicial, na primeira reunião dos árbitros ou dos árbitros com as partes. Diicilmente se poderá prosseguir o processo arbitral sem essas regras. A sua falta pode geral instabilidade grave no processo arbitral, constituindo violação das regras processuais mínimas e, logo, do princípio do processo equitativo. É, portanto, aconselhável que se elaborem as regras de tramitação processual no momento inicial do processo, de preferência na primeira oportunidade. Questão diferente desta é o modo de elaboração dessas regras. A LAV atribui a competência aos árbitros, mas é também recomendável que se procure a sua colaboração neste trabalho. Conseguir a sua cooperação e acordo pode ser importante para afastar a posterior invocação de vícios geradores de anulabilidade da sentença arbitral. A doutrina tem sugerido a marcação de uma reunião preliminar entre os árbitros e as partes precisamente para a escolha e elaboração das regras de tramitação processual. A escolha de regras do CPC é contraditória com a natureza alternativa da arbitragem. Uma das vantagens deste meio de resolução de RAL é, precisamente a possibilidade de criar regras processuais lexíveis, quase casuísticas, que permitam um tratamento célere e adequado do caso. Um dos dilemas do processo civil é ser uma forma rígida, onde têm de caber todos os casos da vida, independentemente das suas diferentes características. De acordo com o novo dever de gestão processual, hoje consagrado no artigo 6º do CPC e o princípio da adequação formal, constante o artigo 547º do mesmo código, o juiz, enquanto diretor do processo, tem o dever de adotar a tramitação processual adequada à causa, adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao im que visam atingir, garantir que não são praticados atos inúteis e adotar os mecanismos de agilização processual previstos na lei. Este dever de gestão processual estabelece um poder-dever que consiste na obrigação do juiz fazer uma aplicação criteriosa das regras processuais. O juiz ica obrigado a uma relexão crítica sobre toda a tramitação. Assim, o acento tónico nas regras processuais arbitrais é a lexibilidade. É pressuposto que se procure o melhor conjunto de regras processuais para o que se antecipa que venha a ser aquele conlito, tendo em conta também os advogados que representam as partes e a sua

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 22 Soia Batista Linguíça nº004023 prática habitual. A criação de regras não signiica, obviamente, uma incerteza quanto ao processo ou ás regras essenciais, muito pelo contrário, a ixação inicial de regras é uma garantia de segurança e eiciência do processo arbitral, sem prejuízo, evidente, de alterações posteriores que se mostrem necessárias. A LAV estabelece no artigo 30º nº3, que os árbitros devem indicar a lei processual subsidiariamente aplicável, visando com este normativo afastar em deinitivo a aplicação subsidiária do nosso Código de Processo Civil. Com esta regra apenas será aplicável subsidiariamente o CPC se o tribunal arbitral expressamente o disser. O intuito é de louvar e de interpretar devidamente, porque o teor a regra pode conduzir ao equívoco de se entender que é sempre necessário indicar uma legislação processual subsidiariamente aplicável. Não é o conteúdo da norma. O que ela estabelece é que pode não existir qualquer legislação processual aplicável. Parece-me, aliás, que essa é a melhor opção é preferível inserir uma regra no regulamento arbitral que indique serem os árbitros os competentes para decidir dúvidas e lacunas desse regulamento do que remeter para o nosso ou outro Código de Processo Civil. esta solução é seguramente maios importante mais conforme à arbitragem. Também é comum a remissão para um regulamento institucional em arbitragem ad hoc. A Organização Judiciária Portuguesa2 Os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (artigo 202º/1 da CRP). Na administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conlitos de interesses públicos e privados (202º/2 da CRP). OS tribunais têm direito, no exercício das suas funções, à coadjuvação de outras autoridades (202º/3 da CRP), nomeadamente das forças policiais.  Nos termos dos artigos 202º são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo (nº1, nº2 e nº3);  Artigos 209º a 214º da CRP;  Tribunais Constitucional; tribunais judiciais, tribunais administrativos e iscais, tribunais de contas, tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz; Característica da Organização judiciária portuguesa: Pluralidade de jurisdições 1.1 Tribunais de Primeira Instância (Comarca) 1. Supremo Tribunal de Jusiça

Categorias de Tribunais (Arigo 209º CRP)

2. Supremo Tribunal Administraivo e demais tribunais administraivos

1.2 Tribunais de Segunda Instância (relação)

3. Tribunal de Contas

Na versão originária, a CRP previa apenas a existência de tribunais judiciais de primeira instância, de segunda instância e o Supremo Tribunal de Justiça, de Tribunais militares e de um tribunal de contas, podendo haver tribunais 2 “A Organização dos Tribunais e a Proissão de Juiz” (Jorge Morais Carvalho)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 23 Soia Batista Linguíça nº004023 administrativos e iscais. Na versão atual (Artigo 209º da CRP), a constituição estabelece que para além do tribunal constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais: o Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais de primeira e de segunda instância; o supremo tribunal administrativo e os demais tribunais administrativos e iscais; o Tribunal de contas. Admite ainda a constituição que possam existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz. A pluralidade de jurisdições é uma marca da nossa organização judiciária, tal como é a independência, consagrada no artigo 203º da CRP. A existência de várias jurisdições supõe um critério de repartição de competências jurisdicionais entre elas, sendo igualmente necessário distinguir dentro de cada jurisdição, parcelas de competências. Portanto, a competência traduz-se na medida de jurisdição atribuída a cada um dos tribunais integrado numa certa jurisdição.  Repartição de competências jurisdicionais e, dentro de cada jurisdição, parcelas de competência; não há poderes jurisdicionais fora da respetiva competência;  Competência: medida de jurisdição atribuída a cada um dos tribunais integrado numa certa jurisdição. Em traços muitos gerais, eu tenho um litígio de família, eu não posso ir ao tribunal penal de vinhais, apesar de ser um tribunal de jurisdição judicial, não trata matéria de família;  Distinção característica da família de direitos romano-germânica: divisão entre judicial e administrativa;  Common law: não existe distinção vincada entre tribunais judiciais e tribunais administrativos  Competência residual dos tribunais judiciais: (artigo 211º CRP), se relativamente a determinado litígio não se souber a que jurisdição aplicar, este cai num tribunal judicial.  Lei da organização do sistema judiciário: Aprovada pela Lei nº62/2013, de 26 de agosto; alterada pela lei nº 40-A/2016 DE 22 de Dezembro.  Entre 2008 e 2013 tivemos duas leis em simultâneo em locais diferentes. Atualmente vigora da Lei da Organização Judiciária aprovada pela lei nº62/2013, de 26 de Agosto. No que respeita aos tribunais judiciais, o STJ é o órgão superior da hierarquia, funcionando como tribunal de instância apenas nos casos determinados na lei (Artigo 31º/2 LOSJ). Tem sede em Lisboa, apenas conhece matéria de Direito, o que acaba por signiicar que a decisão de icado ica cristalizada nos tribunais da relação. O Supremo Tribunal de Justiça compreende secções em matéria cível, em matéria penal e em matéria social, havendo ainda uma secção para julgamento dos recursos das deliberações do Conselho Superior da Magistratura. O Supremo Tribunal de Justiça funciona, sob a direcção de um presidente, em plenário do Tribunal, em pleno das secções especializadas e por secções. Os Tribunais da relação, são, em regra, os tribunais de segunda instância designamse pelo nome do município a que se encontram instalados (Coimbra, Évora, Guimarães, Lisboa e Porto). Funcionam, sob a direcção de um presidente, em plenário e por secções, compreendendo secções em matéria cível e em matéria penal, e se ou volume ou a complexidade do serviço o justiicar, em matéria social, em matéria de família e menores, em matéria de comércio, em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão (Artigo 67º/3 LOSJ). a) Tribunais de Primeira Instância  Em regra, tribunais de comarca;  Os únicos casos em que há tribunais que tem competência mais do que uma comarca são os Tribunais de Competência Territorial Alargada (Tribunal da Propriedade Intelectual; Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, Tribunal Marítimo, Tribunal de Execução das Penas, Tribunal

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 24 Soia Batista Linguíça nº004023 Central de Instrução Criminal). Por exemplo: a ANACOM aplica uma coima à NOS, a NOS terá de fazer a contestação no Tribunal da Concorrência, Regulação e supervisão. Com as alterações realizadas no âmbito da aprovação da lei nº62/2012, podemos analisar as seguintes alterações: a) Extintos os círculos judiciais, extingue-se também o cargo de juiz do círculo, bem como que ao serem extintas as velhas comarcas, a estas sucederamlhe 23 comarcas novas em que se dividiu o território nacional. Cada uma destas comarcas possui um tribunal de primeira instância, regra geral, com competência territorial equivalente à da área administrativa de matriz distrital de que colhe o nome; b) Os tribunais de competência genérica, os tribunais e juízos de competência especializada e as varas e os juízos de competência, as novas comarcas passaram a integrar secções de instância central, localizadas nas capitais dos distritos administrativos, e secções de instância local, incluindo secções de proximidade. c) No que respeita à competência em função da matéria, a alteração levada a cabo pela lei nº62/2013 determina que os tribunais podem ser de competência genérica, de competência especializada e de competência mista. Ou seja, há que fazer aqui uma importante destrinça. Por um lado, os Tribunais de Comarca abrangem não só os tribunais de primeira instância bem como os tribunais de competência territorial alargada, e por outros estes também se desdobram em instâncias centrais e instâncias locais. d) As instâncias centrais integram secções de competência especializada, a saber, cível, criminal, de instrução criminal, de família e menores, de trabalho, de comércio, e de execução, podendo ainda ser criadas secções de competência genérica e secções de proximidade, admitindo a lei que as secções de competência genérica se desdobrem em secções cíveis, criminais ou de pequena criminalidade.  Desde o início de 2017: tribunais de comarca desdobram-se em juízos. Principais alterações da Lei nº40-A/2016 de 22 de dezembro: Os Tribunais de Primeira Instância desdobram-se em juízos, sendo estes designados pelo nome do município em que se encontram instalados e pelas competências que lhe estão atribuídas (Artigo nº81/2). Assim:

Juízos Centrais Cíveis (Anigas instâncias centrais Arigo 117º LOSJ)- Juízos de Competência especializada Tribunais de Comarca Tribunais de primeira instância Tribunais de Competência territorial Alargada (Arigo 83º LOSJ)

Juízos Locais Cíveis (Anigas instâncias locais- Arigo 130ºLOSJ)- Juízos de competência Genérica

Desde o início de 2017, os tribunais de comarca desdobram-se em juízos, que podem ser:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 25 Soia Batista Linguíça nº004023  Competência especializada;  Competência genérica;  Proximidade (principal novidade da reforma de 2016).  Juízos designam-se pela competência e pelo nome do município em que estão instalados. Juízos de Competência especializada  Central cível (valor > a € 50 000; central criminal (crimes mais graves); Local criminal; Local de pequena criminalidade (crimes menos graves); Instrução criminal; Família e menores; Trabalho; Comércio; Execução.  Podem ser criados juízos de competência especializada mista (haver um juízo de competência cível, não se distinguindo entre o central cível e o local cível)  Juízo local cível: processos de valor inferior a 50 mil euros.  Pode proceder-se à agregação de juízos.

Aula de dia 06 de março de 2017 Tribunais de competência territorial alargada: apresentação de acções em razão da matéria. Juízos de competência especializada: central cível (alçada superior a 50 000 euros); Local cível (valor inferior ou igual a 50 000 euros); central criminal (crimes mais graves); local de pequena criminalidade (crimes menos graves); instrução criminal; família e menores, Trabalho; comércio e execução; Limites da competência:  A competência reparte-se pelos tribunais judiciais segundo a matéria, o valor, a hierarquia e o território (independentes e cumulativos);  Ordem jurídica interna: competência reparte-se pelos tribunais judiciais segundo a matéria, o valor, a hierarquia e o território  Competência internacional dos tribunais judiciais é ixada pela lei de processo. Competência em função do território:  Tribunais da Relação e tribunais de primeira instância (com exceção dos tribunais de competência territorial alargada) têm competência na área das respetivas circunscrições.  Supremo Tribunal de Justiça tem competência em todo o território nacional 1.Competência em razão da Matéria (Arigo 40º) 2. Competência em razão do valor (Arigo 41º) Competência 3.Competência em razão da hierarquia

4. Competência em razão do território

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 26 Soia Batista Linguíça nº004023

Caso Prático: Contrato celebrado entre Sociedades Comerciais  Critério da competência e do valor: Contratos celebrados entre sociedades comerciais a competência não é dos juízos de comércio, mas sim dos juízos centrais cíveis, pois já analisámos a matéria (matéria cível) e o valor (superior a 50.000 euros)  Temos ainda de saber qual é a comarca. Podemos calhar numa comarca que não existe especialização. Vamos ter de veriicar a competência em função do território e pressupõe a competência em função da hierarquia.  Neste caso, hierarquicamente serão competentes os tribunais de primeira instância.  Competência em valor do território: ordem jurídica interna, estamos a atribuir competência a determinado tribunal. Competência a determinado Juiz naquele tribunal. (Artigo 80º CPC+ artigo 71º CPC- regra geral com alternatividade)  Competência internacional dos tribunais judiciais é ixada pelas leis de processo (artigo 62º+63º CPC) – em primeiro lugar, veriicar se os tribunais portugueses são competentes e só depois é que veriicamos os quatro requisitos acima explanados. Em princípio, o melhor para o réu é ser demandado no seu território. Os tribunais da relação e tribunais de primeira instância, com excepção dos tribunais de competência territorial alargada têm competência na área das respetivas circunscrições; O supremo tribunal de justiça tem competência em todo o território nacional. Exemplo: Convenção de arbitragem entre o autor e uma sociedade comercial. A Classiicação das Acções consoante o im (Artigo 10º do CPC): estas podem ser declarativas, executivas e mistas (têm uma parte declarativa e uma executiva) 1. Acções declarativas Formas de Processo: Artigo 546º do CPC  De acordo com o artigo em questão, o processo pode ser comum ou especial. Se for especial, aplica-se aos casos apenas expressamente indicados na lei, como constante do nº2 do artigo em questão. Se for comum, é aplicável a todos os casos a que não corresponda processo a) Acções de especial. simples apreciação 1. Acções Declaraivas

b)Acções de Condenação

2.Acções Execuivas

c)Acções Consituivas

Acções Cíveis

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 27 Soia Batista Linguíça nº004023 a) Acções de simples apreciação: pede-se a simples declaração, simples declaração de determinado facto jurídico. b) Acções de condenação: além de o tribunal declarar determinado facto jurídico, há uma condenação do réu. c) Acções constitutivas: criação, modiicação, extinção de determinado facto jurídico. A decisão vai modiicar a ordem jurídica existente. Que espécie de acção declarativa? 1. Pedido: declaração de nulidade de um contrato por falta de forma: Acção de Simples Apreciação; 2. Pedido: anulação de um contrato com base em erro: acção constitutiva; 3. Pedido: indemnização no valor de 15000: Acção de condenação; 4. Pedido: prescrição de determinado direito – que acção é esta? Acção de simples apreciação; 5. Pedido: restituição da posse de que se é proprietário- acção de condenação; 6. Pedido: aquisição da propriedade por usucapião: Acção constitutiva. Forma do Processo  Processo comum / Processo especial  Processo comum segue forma única (com o novo CPC, deixou de haver forma ordinária, sumária e sumaríssima; v., no entanto, art. 597.º do CPC).  Processos especiais regem-se: (i) disposições que lhes são próprias; (ii) disposição gerais e comuns do CPC; (iii) disposições do processo comum. 2. Acções executivas: Qual é a inalidade da acção executiva? a) b)

realização coativa de uma prestação devida; pressupõe a existência de um título que determina o im e os limites da acção executiva. Se no título se prevê o pagamento de 5000 Euros, será esse o pagamento, não podendo ser superior nem inferior. Espécies de títulos executivos: artigo 703º do CPC.

Espécies de Títulos executivos 1. Sentença condenatória 2. Documento exarados ou autenticados ou por outras entidades proissionais com competência para tal, que importam constituição ou reconhecimento da obrigação; 3. Títulos de crédito, ainda que meros quirógrafos, desde que, neste caso, os factos constitutivos da relação subjacente constem do próprio documento ou sejam alegados no requerimento executivo. 4. Documentos a que, por disposição especial, seja atribuída força executiva; Fim da execução: 1. Pagamento de quantia certa; 2. Entrega de coisa certa; 3. Prestação de um facto, positivo ou negativo. Forma do processo aplicáveis à acção executiva (artigo 550º CPC)  Processo comum/Processo Especial;  Processo comum para pagamento de quantia certa: duas formas (ordinário ou sumário);

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 28 Soia Batista Linguíça nº004023  Processo comum para entrega de coisa certa e para prestação de facto segue forma única; Disposições reguladoras (551º CPC) (Artigo 551º/1): Aplicação subsidiária das disposições do processo de declaração que sejam compatíveis com a natureza da acção executiva;  (Artigo 551º/4): aos processos especiais são aplicáveis subsidiariamente as disposições do processo ordinário. – Regime mais densiicado no código.  (Artigo 551º/2): as disposições relativas à execução para pagamento de quantia certa são aplicáveis subsidiariamente às acções executivas.  (Artigo 551º/3) à execução sumária aplicam-se subsidiariamente as disposições do processo ordinário. 

No caso de não existir regulamentação em determinadas partes do processo sumário, aplicam-se as regras relativas ao processo ordinário. No processo sumário não há citação judicial do executado, no caso de pagamento de quantia certa, em oposição ao processo ordinário. Casos práticos: 1. Imagine que não há disposição que regule um determinado aspeto de um processo executivo especial. A que conjunto de disposições se deve recorrer? Aplicam-se as disposições relativas ao processo ordinário (551º nº1+551 nº4) Se não houver em processo especial de acção executiva se não houver disposições próprias que o regulem, aplicam-se subsidiariamente as do processo ordinário. Se, as do processo ordinário não se aplicarem, vai se aplicar as regras da acção declarativa. Dentro deste, aplica-se primeiro as disposições gerais do CPC e só subsidiariamente é que se aplica as de processo comum. Dentro do processo de declaração, a que regras vou recorrer primeiro? Regras gerais do processo comum; 2. Imagine que não há disposição que regule um determinado aspeto de um processo sumário. A que conjunto de disposições se deve sucessivamente recorrer? Normas relevantes: ao o que não é regulado pelo processo sumário, aplica-se o processo ordinário. Se este não se aplicar, aplica-se o processo declarativo. Apontamentos do Manual “Acção declarativa comum” (páginas 17-24) 1. Acção e Processo A garantia da norma de direito civil que, como toda a norma jurídica requer a possibilidade de ser imposta coativamente ser feita respeitar, postula a recorribilidade aos tribunais para reintegrar as situações jurídicas afetadas pela sua violação, prevenir violações ainda não consumadas ou exercer direitos potestativos que não possam ser feitos valer extrajudicialmente. O recurso ao tribunal faz- se mediante a propositura de uma acção. Por ela, o sujeito de direito privado, o autor, deduz contra o outro, o réu um pedido, normalmente airmando-se como titular de determinada situação jurídica para a qual requer a tutela do tribunal. Consoante o tipo de pedido deduzido, a acção proposta diz-se declarativa ou executiva: é declarativa quando o autor pede ao tribunal que declare a existência ou inexistência de um direito ou de um facto jurídico (acção de simples apreciação), que condene o

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 29 Soia Batista Linguíça nº004023 réu na prestação de uma coisa ou de um facto a que o autor tem direito (acção de condenação), ou que altere as situações jurídicas das partes em conformidade com um direito potestativo do autor (acção constitutiva). É executiva quando visa a reparação material de um direito violado, no pressuposto da sua existência.  O direito processual civil é o conjunto das normas, com natureza instrumental, relativamente às normas primárias de direito civil, que visam, direta ou indiretamente, regular as atuações dos sujeitos de direito privado e dos tribunais conducentes à concretização da garantia dessas normas de conduta do direito civil. Estas atuações inserem-se, em primeiro lugar, num processo jurisdicional, segundo uma sequência predeinida na sua estrutura essencial: os atos jurídicos aí praticados (pelas partes) são, naturalmente, atos processuais, como tais se demarcando dos atos de direito material, ainda que possam produzir efeitos de direito material ou combinar-se, em termos doutrinariamente controvertidos, com atos de direito material, mas há também atos das partes que, embora praticados fora dessa sequência, se destinam a conformar os requisitos (constitutivos ou impeditivos) dos pressupostos processuais. 2. Processo comum e processo especial A deinição dos atos essenciais da sequência processual, mediante a sua identiicação e caraterização, é feita pela lei, embora o juiz deva fazer as adaptações que as especiicidades da causa aconselhem, quando a deinição legal abstrata dos atos da sequência a elas não se adequem (artigo 547ºCPC). Não há um modelo legal único de processo civil, mesmo considerando apenas a ação declarativa. Quer esta, quer a acção executiva, podem, em casos expressamente designados na lei (546º nº2), normalmente em função do tipo de pretensão deduzido pelo autor, dar lugar a formas de processo especiais, isto é, sequências ordenadas de atos especiicamente predispostas para se fazer valer esse tipo de pretensão. O CPC trata de várias form56as de processos contenciosos especiais, nomeadamente os constantes dos artigos 878º e ss. O processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos utiliza-se quando o credor pretende obter a condenação do devedor no cumprimento de obrigação pecuniária de origem contratual cujo montante não exceda 15.000 Euros, correspondentes a metade da alçada da relação. O valor do crédito cujo pagamento se pretenda ou a natureza das partes intervém assim, respetivamente, como o principal fator de delimitação do ãmbito de utilização deste processo especial no campo vastíssimo das obrigações pecuniárias, constituídas por contrato, em que não haja título que permita logo o recurso à acção executiva ou, havendo, o credor opte pela acção declarativa (535º nº2). Não havendo lugar a processo especial, emprega-se o processo comum (artigo 546º nº2), cuja forma é única. Se a matriz consignada na base da opção do novo CPC não se adequar ás especiicidades da causa, ao juiz caberá fazer as adaptações que se imponham, usando o meio da adequação formal (547º), isto é, tornando a forma processual mais complexa ou mais simples, ou apenas diversa, consoante essas especiicidades concretas. Apontamentos do Manual “Introdução ao Processo Civil” (páginas 29-35) 1. Espécies de acções A sequência processual dirige-se a inalidades diversas, consoante o tipo de pedido que o autor formula ao instaurar o processo. Sob a epígrafe espécies de acções, consoante o seu im, o artigo 10º do CPC distingue as acções declarativas das acções executivas, e dentro das primeiras, as acções de simples apreciação, de condenação e constitutivas.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 30 Soia Batista Linguíça nº004023  Na acção de simples apreciação, o autor pede ao tribunal que declare a inexistência ou existência de um direito ou de um facto jurídico.  Na acção de condenação, vai-se mais longe, sem prejuízo de o tribunal dever ainda emitir aquele juízo declarativo, dele se pretende também, e fundamentalmente que, em sua consequência, condene o réu na prestação de uma coisa ou de um facto;  Pela acção constitutiva, exerce-se um direito potestativo. O juízo do tribunal já não se encontra limitado, como nas duas subespécies anteriores, pela situação de direito ou de facto pré-existente: perante o pedido de alteração das situações jurídicas das partes, o juiz, pela sentença cria novas situações jurídicas entre elas, constituindo, impedindo, modiicando ou extinguindo direitos e deveres que, embora fundados em situações jurídicas anteriores, só nascem com a própria sentença;  Diferentemente da acção declarativa, a acção executiva tem por inalidade a realização coativa de uma prestação devida. Não se trata já de declarar direitos, pré-existentes ou a constituir. Com ela passa-se da formulação concreta da NJ para a sua atuação prática, mediante o desencadear do mecanismo da garantia. Pode ter como inalidade a reintegração de um direito real, mediante a entrega da coisa sobre que incide ao respetivo titular ou a realização especíica de uma prestação obrigacional não pecuniária; mas visa, frequentemente a realização coativa de uma obrigação pecuniária, primária ou de indemnização, tenha-se esta última constituído como sucedâneo de uma relação primária de obrigação incumprida ou na sequência da violação de um dever genérico de conduta.

Aula de 07 de março de 2016 Processos especiais: Formas de Processo (Artigo 546ºCPC)  Processo pode ser comum ou especial.  Processo especial aplica-se aos casos expressamente designados na lei.  Processo comum é aplicável a todos os casos a que não corresponda processo especial.  No CPC e fora do CPC;  Formas especiais de acção declarativa, de execução ou mistas; Alguns processos especiais previstos no CPC:  Processo de tutela da personalidade (arts. 878.º e ss. do CPC)  Processo de prestação de caução (arts. 906.º e ss. do CPC). Envolve atuações executivas: art. 912.º.  Processo de divórcio e separação sem consentimento do cônjuge (931º e ss do CPC) - procura realçar a tentativa de conciliação constante do artigo 931º, pretendendo-se que seja a primeira acção levada a cabo pelo juiz. Processos Especiais fora do CPC/noutros diplomas: 1. Processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos (DL 269/98- regime relacionado com a injunção: Não confundir as normas do diploma preambular com o regime aprovado em anexo); 2. Processo da insolvência e da recuperação de empresas (CIRE DL 53/2004) Insolvência: Impossibilidade de cumprir as obrigações já vencidas. A situação de insolvência pode ser atual ou futura, ou seja, suscetibilidade de não conseguir cumprir as obrigações cumpridas. Teve 8 alterações, tendo sido a mais recente em 2015. Características principais do processo de insolvência:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 31 Soia Batista Linguíça nº004023  Carácter de urgência: os prazos e recursos correm em férias judiciais (artigo 9º);  Prazos muito curtos: prazos de 5 dias tanto para o juiz como para as partes. Os prazos que o CPC para as partes é deinido como preclusivos, ou seja, se a parte não apresentar a contestação dentro do prazo já não o pode fazer depois, os prazos dirigidos ao juiz não são preclusivos;  Existência de menção de todos os meios de prova necessários ao processo;  Consagração do princípio do inquisitório: o juiz pode decidir sem atender às partes, ou seja, pode ter em conta na sua decisão factos que não foram alegados pelos factos no processo.  Recursos: artigo 14º- em princípio, só se pode recorrer para a relação.  Obrigação da publicação das sentenças e dos despachos; O tribunal competente é o do domicílio do insolvente. A regulação do processo de insolvência tem como objetivo a satisfação dos credores através da dissolução do património, bem como tentar recuperar o insolvente. Artigos 209º e ss: pode ter como objetivo não só a recuperação, bem como a liquidação e a insolvência. Figura que se aplica apenas a pessoas singulares: a exoneração do passivo restante (Artigo 236º). 3. Processo de inventário (Lei nº29/2009); 4. Processo de Despejo (Artigo 14º do NRAU- lei 6/2006) A acção de despejo pode processar-se de duas formas: acção judicial e extrajudicial (balcão nacional do arrendamento). Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária (páginas 15-44 António José Fialho) 1. A jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária O processo civil visa a composição de um conlito de interesses privados cuja resolução é requerida pelos interessados (partes) a um terceiro imparcial (juiz) o qual, através de uma decisão (sentença) realiza a tutela dos direitos subjetivos ou a composição do litígio em conformidade com a lei substantiva aplicada ao caso. Este conceito de processo transmite a ideia de uma determinada sequência de atos ou operações tendentes a produzir um determinado resultado através de um conjunto de normas que deinem a atuação dos sujeitos de direito privado e do tribunal (processo civil), quando este é chamado a fazer valer os direitos subjetivos, prevenir a violação desses direitos ou decidir sobre a existência ou conteúdo de determinadas situações jurídicas. Enquanto a manifestação imediata da soberania dos órgãos do Estado aos quais compete a função de administrar a justiça (os tribunais), a jurisdição é entendida igualmente e essencialmente como a atividade exercida pelos juízes destinada à revelação e aplicação do direito num caso concreto. É através do processo que os particulares exercem o seu direito constitucional à acção, ou seja, o direito de exigir que o Estado, através dos tribunais, examine as pretensões deduzidas em juízo com vista à obtenção de uma decisão de mérito. Esta atividade de deinir o direito, exercida tradicionalmente pelos órgãos jurisdicionais, tem o seu critério deinidor na resolução dos litígios à luz de normas, mas também ao decidir se uma regra ou um princípio, de qualiicação mais incerta, resolve também o caso concreto que lhe é submetido. Apesar disso, a aplicação da justiça ao caso concreto, não ica dependente do reconhecimento do direito ou interesse invocado pois, ainda que seja declarada que o requerente não beneicia do direito à efetivação da sua pretensão, a função integradora da ordem jurídica icará garantida com a decisão que resolva o litígio. Havendo conlito de interesses, a posição jurídica de uma das partes tem do outro lado a oposição de outras pessoas e, neste caso, a atividade jurisdicional dirigida à

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 32 Soia Batista Linguíça nº004023 composição desse conlito faz-se através de processos de natureza contenciosa. Noutras situações “a atividade do tribunal visa promover apenas a um determinado interesse ou feixe de interesses previstos na lei, um certo interesse ou feixe controlar uma autocomposição processual das próprias partes”, exercida através dos processos de jurisdição voluntária. Não existe, na doutrina uma delimitação nítida e clara entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária. Para alguns, “a jurisdição voluntária tem um im essencialmente constitutivo, ou seja, tende à constituição de relações jurídicas novas ou coopera na constituição e no desenvolvimento de relações existentes”. Contudo, esta deinição também não é suscetível de nos fornecer qualquer distinção quando é sabido que, quer no CPC, quer noutros instrumentos processuais a que são subsidiariamente aplicáveis as regras daquele diploma, existem processos de jurisdição contenciosa que também têm um im essencialmente constitutivo, mas também existem processos de jurisdição voluntária que não se limitam a estabelecer mudanças na ordem jurídica existente. Numa outra perspetiva, baseada na existência de um conlito de interesses, “ a jurisdição contenciosa supõe sempre duas partes, uma das quais pretende obter um determinado efeito jurídico contra a outra ou, pelo menos, em relação à outra enquanto que na jurisdição voluntária não há partes, há requerentes a quem provoca o exercício desta espécie de jurisdição não pretende que lhe seja reconhecido um direito contra outra pessoa, mas apenas constituir um estado jurídico novo a quem não pode surgir ou desenvolver-se sem a intervenção do Estado.” A jurisdição contenciosa desenvolver-se-ia entre pessoas que não estão de acordo, ao passo que a jurisdição voluntária desenrolar-se-ia entre pessoas que estão de acordo. Também esta deinição não se mostra adequada a ixar, com nitidez, a linha de demarcação entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária já que, por um lado, a inexistência de conlito não é exclusivo dos procedimentos de jurisdição voluntária e, por outro, existem situações em que na própria jurisdição pode não haver conlito. Ciente desta diiculdade, Alberto dos Reis reconheceu a impossibilidade em delimitar, de forma segura e precisa os processos que se iniciem na jurisdição contenciosa e aqueles que se incluem na jurisdição voluntária. Por isso, absteve-se de inserir “qualquer conceito sobre a matéria” uma vez que no “estado de incerteza em que ainda se encontra o assunto, seria rematada imprudência resolver o problema mediante uma fórmula legal, lançando a doutrina e a jurisprudência numa querela fatal, criando uma fonte inesgotável de controvérsias e questões, resolvendo, pois, adotar o sistema de enumerar taxativamente os processos de jurisdição voluntária, reconhecendo ser arbitrária e defeituosa a classiicação mas com a vantagem de oferecer à jurisprudência segurança e certeza. No espírito de quem organizou esta classiicação, esteve presente um certo critério de distinção entre as duas jurisdições, designadamente no im prosseguido pela jurisdição que consiste na justa composição dos litígios e no im prosseguido pela jurisdição voluntária de regulamentação de ins de situações anómalas de interesses, mas que não são litígios. Em suma, para realizar essa distinção, foi adotado um critério formal: são processos de jurisdição voluntária apenas aqueles que a lei classiica como tal e, ainda assim, esta enumeração está longe de ser inteiramente satisfatória, uma vez que se encontram incluídos naquele leque de processos de natureza contenciosa e, fora deles, existem processos que bem poderiam ser classiicados como de jurisdição voluntária. Assim, de acordo com o critério formal, são processos de jurisdição voluntária aqueles que se encontram enumerados no título XV do Livro V do CPC (986º a 1081º), mas também aqueles que se encontram qualiicados como processos de jurisdição voluntária me diversa legislação processual civil avulsa. Ao escolher os processos que foram classiicados como de jurisdição voluntária, o legislador selecionou interesses de natureza privada, mas relativamente aos quais é interesse público que sejam prosseguidos por entidades dotadas das garantias e características que são exigidas aos outros processos por entidades dotadas de garantias e características

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 33 Soia Batista Linguíça nº004023 que são exigidas aos outros processos, embora esperando que o tribunal resolva sempre, de forma imparcial, e segundo a estrita observância das normas jurídicas os conlitos de interesses, subordinando todos os interesses envolvidos à salvaguarda ou defesa do interesse primordial que lhe cabe assegurar. 2. A prevalência do princípio inquisitório Estabelece o artigo 986º nº2 do CPC que, nos processos de jurisdição voluntária, o tribunal pode investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes, apenas sendo admitidas as provas que o juiz considere necessárias. O princípio do inquisitório contrapõe-se ao principio dispositivo. No primeiro caso, o poder de iniciativa e de direcção do processo cabe ao juiz, o qual pode utilizar factos que ele próprio capte e descubra, sendo o material de facto sobre o qual há de assentar a resolução, não só a que as partes ofereçam, senão também o juiz conseguir trazer para o processo pela sua própria atividade, disponde de um largo poder de iniciativa na colheita dos factos e nos meios de prova. No segundo caso, são as partes que dispõem do processo. No âmbito dos processos de jurisdição contenciosa, o juiz tem o dever de realizar ou de ordenar, mesmo oiciosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e á justa composição de litígio quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer; para este efeito, o juiz apenas pode conhecer os factos essenciais da instrução da causa, os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes tenham alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar e os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento pelo exercício das suas funções. Diversamente, no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, o tribunal não está dependente dos facto direta ou indiretamente alegados pelas partes, seja qual for a função que os mesmos desempenhem no processo, dispondo de ampla iniciativa probatória (989º nº2 CPC). Esta prevalência do princípio inquisitório não signiica exclusividade pelo que o mesmo deve ser complementado com o ónus de alegação da matéria de facto e na fundamentação do pedido por parte dos sujeitos interessados, libertando o tribunal da fundamentação exclusiva da matéria de facto alegada por estes e na medida em que pode socorrer-se de factos que o juiz tenha apurado livremente. Paralelamente ao reforço dos poderes de direção do processo por boa parte do juiz, o princípio do inquisitório é também um dever de boa gestão processual, exigindo ao juiz uma postura ativa na condução do mesmo processo, devendo diligenciar o seu andamento célere, promovendo para tanto oiciosamente as diligências adequadas ao normal desenvolvimento da lide e recusando o que for impertinente ou dilatório, tudo com vista a alcançar uma justa composição do litígio em prazo razoável. Nesta perspetiva, o princípio do inquisitório é um dos elementos de uma lexibilidade processual, consagrada no princípio da adequação e no dever de gestão processual. Existindo para colocar o processo civil ao serviço do cidadão. Todavia, esta prevalência do principio do inquisitório na jurisdição voluntária é mais evidente na iniciativa de recolha do material probatório e na amplitude do conhecimento e da aplicação dos fundamentos de facto em que assentam as questões submetidas à apreciação do órgão jurisdicional do que na condução ativa do processo. Deste modo, o critério da prevalência do princípio do inquisitório signiica que, comparativamente à jurisdição voluntária, na jurisdição contenciosa, os poderes do juiz em matéria de instrução têm caráter subsidiário em confronto com os poderes das partes, a quem sabe o impulso processual, a deinição exata e concreta do litígio trazido a juízo, o oferecimento material de facto e as provas que permitirão ao juiz conhecer o mérito da causa. 3. O predomínio da conveniência e da oportunidade sobre a legalidade estrita Estabelece o artigo 987º do CPC que, nas providências a tomar, o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, na medida em que deve adotar em cada

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 34 Soia Batista Linguíça nº004023 caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna. Em regra, ao exercer a sua atividade jurisdicional, o juiz deve aplicar aos factos o direito, julgando de acordo com as normas jurídicas que se apliquem ao caso concreto. Esta adopção da solução mais conveniente e oportuna que o julgador pode adotar nas providências a tomar na jurisdição voluntária é usualmente qualiicada pela doutrina como conigurando uma situação de prevalência da equidade sobre a legalidade estrita. Em determinadas situações, os tribunais podem resolver a questão submetida à sua apreciação segundo a equidade quando haja disposição legal que o permita, quando haja acordo entre as partes e a relação jurídica não seja indisponível ou quando as partes tenham previamente convencionado o recurso á equidade, nos termos aplicáveis à cláusula compromissória. Deste modo, o julgamento pode orientar-se em dois critérios diferentes: o critério da legalidade e o critério da equidade. Enquanto que no primeiro caso o juiz tem de julgar aplicando aos factos da causa direito constituído, ainda que em sua consciência, entenda que a verdadeira justiça exigiria outra solução, seguindo outro critério. Esta julgamento de acordo com a equidade não exige se oriente por conceitos abstratos de justiça, mas sim a solução mais adequada ao caso concreto. Por ser turno, a expressão em casa caso signiica que o julgador em vez de se orientar por conceitos abstratos de humanidade e de justiça, deve olhar para o caso concreto e procurar descobrir a solução mais conveniente para os interesses em causa. A decisão segundo critérios de conveniência e de oportunidade não se resume à compatibilização do critério geral e abstrato da lei vigente com a necessidade de uma justiça individualizadora. Não existindo dois casos iguais, o julgador deve atender às circunstâncias objetivas e subjetivas que a lei, geral e abstrata, não atende, recorrendo à equidade para procurar a solução baseada na justiça do caso concreto, fazendo uso das regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas e da criteriosa ponderação das realidades da vida. Nos procedimentos de jurisdição voluntária, existem questões que devem ser resolvidas segundo critérios de estrita legalidade, ainda que não estejamos perante questões relacionadas com os atos e formalidades do processo ou com a idoneidade do meio processual. Embora a equidade se funde também em razões de justiça concreta, mas de acordo com diretrizes jurídicas dimanadas pelas normas positivas estritas, na jurisdição voluntária, o uso dos juízos de conveniência e de oportunidade segundo um critério não normativo, está mais próximo do conceito de discricionariedade. Na equidade, o julgador deve fazer apelo aos critérios de adequação e de proporcionalidade à justa repartição dos encargos e dos benefícios entre as partes, procurando procurar os interesses globais. Ao aplicar os critérios de conveniência e da oportunidade na adopção de uma solução em providências de jurisdição voluntária, o juiz não tem de estar necessariamente sujeito aos critérios de adequação ou de proporcionalidade ou proceder a uma justa repartição dos encargos e benefícios, especialmente quando tenha que fazer prevalecer um interesse sobre os demais interesses em presença. O juízo de conveniência implica que a solução adoptada satisfaça o interesse prosseguido ao passo que o juízo de oportunidade implica que essa solução é adoptada no momento adequado à satisfação da discricionariedade. Este critério de prevalência da discricionariedade concede ao órgão jurisdicional uma certa margem de liberdade de decisão perante o caso concreto quando possa por optar por uma entre várias soluções possíveis. Ao fazer uso destes critérios, o julgador está igualmente obrigado a fundamentar a sua decisão, explicando os motivos que conduziram a essa margem de decisão, bem como à adopção de uma entre várias das opções que considerou serem aplicáveis ao caso concreto. Em conclusão, na jurisdição voluntária não estamos perante uma prevalência da equidade sobre a legalidade, mas sim uma prevalência da discricionariedade judiciária sobre a legalidade estrita. 4. Modiicabilidade das resoluções baseada em circunstâncias supervenientes

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 35 Soia Batista Linguíça nº004023 Dispõe o artigo 988º do CPC que as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justiiquem a alteração, dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores tanto as circunstâncias que não tenham sido alegadas por ignorância como por outro motivo ponderoso. As decisões ou resoluções proferidas nos processos de jurisdição voluntária não ganham, em regra, a força de caso julgado, podendo ser alteradas desde que se modiiquem as circunstâncias que determinaram essas decisões. Em sentido diverso, nos processos de jurisdição contenciosa, depois de proferida a sentença, ica esgotado o poder jurisdicional do juiz. No entanto, esta possibilidade de livre modiicabilidade das decisões não é absoluta, já que o caso julgado forma-se nos mesmos termos em que se formam nos processos de jurisdição contenciosa, mas aqui, não possui o dom da irrevogabilidade na medida em que qualquer resolução pode ser livremente alterada, embora haja transitado em julgado. Livremente alterada não signiica alterada arbitrariamente, pois o tribunal tem de fundamentar a sua decisão e esta instabilidade do caso julgado não vai até ao ponto de prejudicar os efeitos que tenha produzido, a resolução anterior: esses efeitos subsistem. A nova resolução só exerce a sua eicácia em relação ao futuro. Assim, este princípio da livre modiicabilidade das resoluções não implica um menor valor, uma menor eicácia de decisão, pois, na verdade, enquanto esta não for alterada nos termos e pela forma processualmente adequada, a decisão impõe-se às partes, mas também a terceiros afetados pela mesmo como até ao próprio tribunal. A avaliação das circunstâncias supervenientes que podem justiicar uma alteração da decisão anterior pressupõem necessariamente uma análise comparativa entre o estado atual das coisas e aqueloutro que existia aquando do acordo ou da prolação da decisão em vigor, apenas sendo possível concluir por uma alteração anormal e não apenas uma mera evolução natural e previsível, obrigando o requerente a indicar a factualidade que sustente essa alteração de circunstâncias e devendo fazê-lo de forma concludente e inteligível. Contudo, a revogabilidade não pode constituir um elemento caracterizador da jurisdição voluntária, uma vez que existem processos não contenciosos que a não contemplam e atos ou processos de jurisdição contenciosa que são revogáveis. Na verdade, esta regra deve ser restringida às situações em que, pela sua própria natureza, admitem modiicações. 5. a inadmissibilidade de recurso para o STJ das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência e oportunidade. Estabelece o artigo 988º nº2 do CPC que das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência ou oportunidade não cabe recurso para o STJ. O supremo tribunal de justiça é um tribunal de revista, e o fundamento especíico do recurso de revista é a violação de lei substantiva ou processual pelo que que, não estando em causa qualquer violação de lei substantiva ou adjetiva, nos casos em que as resoluções tenham sido proferidas segundo critérios de conveniência ou de oportunidade, não será admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Assim, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça nos processos de jurisdição voluntária cinge-se à apreciação dos critérios normativos de estrita legalidade subjacentes à decisão, de modo a veriicar se se encontram preenchidos os pressupostos ou requisitos legalmente exigidos para o decretamento de certa medida ou providência, em aspetos que não esgotem na formulação de um juízo prudencial ou casuístico, iluminado por considerações de conveniência ou oportunidade a propósito do caso concreto. Com efeito, a escolha das soluções mais convenientes está intimamente ligada à apreciação da situação de facto em que os interessados se encontram. Não tendo o STJ o poder de controlar a decisão sobre tal situação, a lei restringiu a admissibilidade de recurso até à relação. A verdade, todavia, é que esta limitação não implica a total exclusão da intervenção do STJ nestes recursos, apenas a conina à apreciação das decisões recorridas enquanto

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 36 Soia Batista Linguíça nº004023 aplicam a lei estrita. É nomeadamente, o que se veriica, quer quanto á veriicação dos pressupostos, processuais ou substantivos, do poder de escolher a medida a adotar, quer quanto ao respeito do im com que esse poder foi atribuído. Deste modo, a recorribilidade, em sede de revista nos processos de jurisdição voluntária limita-se à legalidade estrita. 6. Critério de distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária Muitos outros critério tem sido avançados para distinguir a jurisdição contenciosa da jurisdição voluntária, designadamente a irrevogabilidade do caso julgado perante a revogabilidade das decisões proferidas na jurisdição voluntária, o maior ou menor formalismo dos procedimentos, o relevante papel conferido ao MP ou ao juiz relativamente aos poderes inquisitórios, o caráter constitutivo da maioria dos procedimentos de jurisdição voluntária, o interesse público ou social da jurisdição contenciosa face ao interesse privado da jurisdição voluntária, o caráter preventivo da jurisdição voluntária face ao caráter eminentemente repressivo da jurisdição contenciosa. Esta heterogeneidade da jurisdição voluntária faz com que se possa airmar que não existe só uma jurisdição voluntária, mas várias em que são diversas as funções do juíz, diversos os seus poderes, as atividades que nele exerce, os graus de estabilidade das decisões, os procedimentos. Por outro lado, apesar do seu vasto campo de aplicação, a jurisdição voluntária é normalmente considerada como misteriosa, desprovida de uma orientação cientíica própria, difícil de entender, ignorada pela doutrina e para alguns, devido a essa falta de deinição metodológica, uma criação artiicial do direito, o que o legislador poderia facilmente eliminar do ordenamento jurídico. Ao incluir na competência dos tribunais o julgamento de processos de jurisdição voluntária, o legislador pretendeu que a prossecução de determinados interesses, em si mesmo de natureza privada, mas cuja tutela é de interesse público, fosse iscalizada por entidades cujas características são garantia de uma proteção adequada à natureza daqueles interesses. Com essa inalidade, conferiu-lhes os poderes necessários para o efeito, afastando, quando conveniente, certos princípios, conformadores do processo civil em geral, que disciplinam a sua intervenção enquanto órgãos incumbidos de resolver litígios que se desenrolam em partes iguais, perante as quais tem de adotar uma posição de rigorosa imparcialidade. Assim, no domínio da jurisdição voluntária, os tribunais podem investigar livremente os factos que entendam necessários à decisão mais acertada, recolher as informações e as provas que entendem como pertinentes, rejeitando as demais, proferindo decisões segundo critérios de conveniência e oportunidade e, na generalidade dos casos, adaptar a solução deinida à eventual evolução da situação de facto. Da própria natureza dos procedimentos de jurisdição voluntária decorre a falta de rigidez da tramitação processual, podendo o tribunal realizar atos ou formalidades não especiicamente previstas ou omitindo aquelas que se revelem destituídos de interesse para o exame ou decisão da causa. No entanto, se por um lado cabe às relações proferir a última palavra quanto às medidas tomadas de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, por outro permite-se que a decisão assim que tenha sido proferida possa ser modiicada de acordo com a evolução da situação de facto, em afastamento da imutabilidade do caso julgado que, em regra, cabe ás decisões judiciais transitadas que conheçam do mérito da causa. O objetivo, como facilmente se alcança é o de possibilitar que, em cada momento, o interesse que a lei quer proteger seja prosseguido da forma mais adequada. A existência de processos cuja decisão é baseada na lexibilidade própria da conveniência e na oportunidade e que não se adapta à rigidez da justiça e de normas gerais e abstratas, ainda que contendo conceitos indeterminados, apelando ao bom senso do julgador e à capacidade inventiva e ao talento improvisado do juiz, é uma realidade social indubitável, especialmente no domínio das relações familiares, mas também noutras relações em que estejam em causa interesses sociais relevantes como as

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 37 Soia Batista Linguíça nº004023 relações de vizinhança relações negociais ou comerciais ou de tutela de certas funções ou atividades socialmente relevantes. No âmbito da jurisdição voluntária, estamos especialmente num domínio em que as decisões podem ser tomadas segundo um critério não normativo, assente numa verdadeira discricionariedade judiciária, pressupondo o uso de juízos de equidade. Podemos deinir a jurisdição voluntária como uma das formas do exercício da atividade jurisdicional, na qual o órgão que a exerce, fazendo uso da iniciativa probatória que considere necessária e com recurso a critérios de conveniência e oportunidade, tutela interesses privados, com vista à constituição, formação, eicácia, validade ou extinção de uma relação ou situação jurídica ou, em determinados casos, e perante circunstâncias supervenientes que o justiiquem, alterar essa relação ou situação jurídica. Os processos de jurisdição voluntária são regidos por princípios diferentes dos processos de jurisdição contenciosa.  Não é fácil delimitar de forma clara a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária;  É uma solução que sai da legalidade estrita, buscando-se a solução que se julgue mais conveniente;  Os processos de jurisdição voluntária são processos de jurisdição especial. Antes de se aplicar o processo comum, aplicamos a este processo especial as regras relativas aos processos de jurisdição voluntária. Só na ausência de resposta após a consulta destas normas é que vamos recorrer às regras de processo comum;  Artigos a analisar: 986º a 988º do CPC  Em processo de jurisdição voluntária, os processos não ganham força de caso julgado.  Inadmissibilidade de recurso para o STJ (988º do CPC); “uma das formas de exercício da atividade jurisdicional, na qual o órgão que a exerce, fazendo uso da iniciativa probatória que considere necessária e com recurso a critérios de conveniência e de oportunidade, tutela interesses privados, com vista à constituição, formação, eicácia, validade ou extinção de uma relação ou situação jurídica ou, em determinados casos e perante circunstâncias supervenientes que o justiiquem, alterar essa relação ou situação jurídica” (António José Fialho, Conteúdo e Limites…, Petrony, 2017, pp. 43 e 44)” Princípios caracterizadores da jurisdição voluntária: 1. Prevalência do princípio inquisitório (art. 986.º-2 do CPC). 2. Predomínio da conveniência e da oportunidade sobre a legalidade estrita (art. 987.º do CPC). 3. Modiicabilidade das resoluções baseada em circunstâncias supervenientes (art. 988.º-1 do CPC). 4. Inadmissibilidade de recurso para o STJ das resoluções proferidas segundo critérios de conveniência e de oportunidade (art. 988.º-2 do CPC). Julgados de Paz Julgados de Paz -Manual de Mariana França Gouveia (páginas 317-336) Os julgados de paz, criados em 2001, pela lei nº78/2001 de 13 de julho, iniciaram a sua atividade no ano de 2002. Nesta altura eram apenas 4, a título experimental. Hoje, em 2014, são 24, distribuindo-se irregularmente pelo país. Aliás, uma das críticas apontadas ao sistema é precisamente não haver uma lógica compreensível na expansão da rede dos julgados de paz. Os julgados de paz são verdadeiros tribunais inseridos na oferta da justiça pública. São órgãos de soberania do poder

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 38 Soia Batista Linguíça nº004023 judicial, previstos na CRP (209º nº2). A distinção dos tribunais comuns decorre de diversos aspetos, devendo realçar-se a sua teleologia, o que tem depois repercussão na sua forma de atuação e regime. Isto é, os julgados de paz praticam uma justiça alternativa muito marcada pela proximidade e pela tentativa de, através das fases de mediação e de conciliação alcançar uma solução por acordo. Os julgados de paz são então, tribunais não judiciais ou mistos, tendo e, conta a sua natureza obrigatória e os métodos que utilizam na resolução do conlito, procurando sempre o acordo e afastando a concepção adversarial de litígio. A questão da competência assume aqui papel importante. Desde a publicação da lei dos julgados de paz se coloca a dúvida se a competência dos julgados de paz é ou não obrigatória, isto é, se o autor é obrigado a propor a acção no julgado de paz quando ele exista no concelho e tenha competência na matéria. O acórdão de uniformização de jurisprudência de 24 de maio de 2007 decidiu no sentido da alternatividade da competência dos julgados de paz. Os argumentos são vários, desde a análise puramente normativa das regras aplicáveis até aos trabalhos preparatórios da LJP, passando pela possibilidade de a acção inicialmente proposta nos julgados de paz ser remetida aos tribunais judiciais. Este, aliás, parece ser o argumento decisivo. Não faz sentido, de acordo com o acórdão, airmar que os tribunais judiciais não têm competência para aquelas acções, se podem vir a tê-la posteriormente, bastando que uma das partes deduza um incidente ou requeira a prova pericial. O argumento deixou, porém, de fazer sentido face às as novas redações, dadas pela lei 93/2013 de 31 de julho, ao artigo 41º, nos termos dos quais o juiz de paz é competente para os incidentes processuais suscitados pelas partes; e ao artigo 59º da LJP, nos termos do qual que a prova pericial é produzida junto do tribunal judicial, mas o processo regressa depois ao juiz de paz. O acórdão não foi tirado por unanimidade, tendo havido 3 votos contra esse sentido, um deles, da Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, deu lugar a voto de vencido. Nessa declaração a conselheira rebate os argumentos da posição vencedora, acrescentando uma ideia importante. Trata-se da circunstância de a alternatividade ser unilateral, isto é, de caber ao autor escolher o julgado de paz ou o tribunal comum, sendo obrigado o réu a segui-lo. Esta alternatividade unilateral é estranha a qualquer meio de RAL, na medida em que estes procedimentos são por regra voluntários, sendo exigida a adesão de ambas as partes. A solução consagrada pelo acórdão de uniformização é difícil de entender, enquadrando-se mal no princípio da igualdade das partes. Miguel Teixeira de Sousa rebateu, porém, este argumento, fechando o ciclo: a voluntariedade é alargada ao réu, podendo este opor-se à competência do julgado de paz onde a acção foi proposta. Embora defenda que os julgados de paz não pertencem à jurisdição comum, inserindo-se numa outra, diferente e própria, o autor entende que obrigar as partes a escolher uma justiça alternativa é contraditório precisamente com a ideia própria da justiça de proximidade oferecida por um julgado de paz. Miguel Teixeira de Sousa, entende, por esta razão, que os julgados de paz terão apenas competência para a acção se demandante e demandado concordarem nessa atribuição. Assim, numa acção proposta num julgado de paz, o demandado poderá opor-se à submissão do seu caso a essa jurisdição, impedindo, portanto, o julgado de decidir. Há uma clara aproximação do regime dos julgados de paz à arbitragem, a jurisdição de paz passa a ser uma jurisdição voluntária, dependendo para vontade consensual das partes. Em coerência com o exposto, Miguel Teixeira de Sousa entende que as partes podem celebrar um pacto de competência, atribuindo, nos termos do artigo 94º do CPC, competência aos julgados de paz.  Parece a Mariana França Gouveia que essa norma não é diretamente aplicável ao caso, na medida em que esta se dirige à competência e aqui estamos a falar de jurisdição. Apenas um mês e meio após a prolação do AUJ é proferida pela relação de Lisboa outra decisão em sentido contrário que não só discorda da decisão do supremo tribunal de justiça,

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 39 Soia Batista Linguíça nº004023 como entende que ela é inconstitucional. Reiro-me ao acórdão de 12 de Julho de 2007 que contraria, ponto por ponto, os argumentos do STJ. Os argumentos em disputa são diversos e da mais variada índole. Julgo que os mais importantes se podem resumir em 3: o modo de interpretação das regras legais de competência, a consequência de a primeira opção da alternatividade resultar numa violação do princípio da igualdade, a interpretação das regras de relação entre julgados de paz e jurisdição comum. Mariana França Gouveia pensa que do ponto de vista da coerência do sistema, a solução mais adequada é a da exclusividade. Vejo com alguma diiculdade a criação de tribunais pelo Estado numa lógica concorrencial, por outro lado, porém, o argumento da violação do princípio da igualdade- ao obrigar-se o réu a sujeitar-se á vontade do autor- não pode ser ignorado. Há aqui um desequilíbrio que não tem qualquer justiicação. Este desequilíbrio não se veriica em nenhum outro meio de RAL, pois em todos eles se exige a adesão das duas partes envolvidas. A reversão desta crítica através da aproximação da justiça de paz à arbitragem, tornando-a dependente da vontade das partes, coloca problemas não despiciendos de regime. Antes de mais, parece-me mais adequado aplicar aos julgados de paz as regras sobre a convenção de arbitragem, trata-se, na verdade de um problema, se assim colocado, de jurisdição voluntária alternativa. O mais próximo desta situação é a arbitragem e não a competência convencional. Seja qual for a norma aplicável, a celebração de uma convenção de justiça de paz seria necessariamente de excluir a competência dos tribunais judiciais, como acontece com a convenção arbitral. Teria de ter efeitos potestativos sob pena de trazer novamente a questão da igualdade das partes. Repare-se: se adotar a posição de Miguel Teixeira de Sousa, na falta de convenção, o autor continua a ter possibilidade de optar pelos tribunais judiciais ou pelos julgados de paz, mas o réu não. Porque, se o autor optar por propor a acção nos tribunais judiciais, o réu não pode opor-se tendo de aceitar a competência dos tribunais judiciais. Não há, pois, igualdade entre as partes. Adotar a posição de Miguel Teixeira de Sousa signiica, ainda, que inexistindo tal convenção o demandado poderia sempre arguir a incompetência do Julgado de Paz, obrigando este a extinguir o processo. Este resultado não me parece, do ponto de vista da administração da justiça, a aceitável. Mariana França Gouveia entende, portanto, que a competência dos julgados de paz é exclusiva e que tal conclusão de se retira facilmente da letra da lei, da coerência do sistema e da solução mais adequada à lacuna legal. Por outro lado, porém, numa ótica de sistema diversiicado é interessante colocar os julgados de paz como uma opção ao lado dos restantes meios de RAL. Até porque o seu modelo de resolução se adequa a certos tipos de disputas – os litígios de proximidade-, mas não a outros. Há, porém, uma regra que joga contra esta autonomia- a da recorribilidade das decisões dos julgados de paz para os tribunais judiciais, quando o valor da acção seja superior a metade da alçada da primeira instância – artigo 62º. Acresce que este recurso é para os tribunais de primeira instância e não para a relação, o que não permite sequer uma equiparação dos julgados de paz aos tribunais de primeira instância. Ao invés, faz parecer que eles são uma pré ou sub-instância. Esta menorização é ainda mais evidente com a recente alteração da lei dos JP, operada pela Lei 93/2013, de 31 de julho, ainda que por via indireta. A competência dos julgados de paz em razão do valor foi aumentada para 15.000 Euros, mas manteve-se tal qual a regra da recorribilidade para o tribunal de primeira instância. Isto signiica, assim, que acções de valor entre 5.000 e 15.000 Euros, que seriam julgados entre recurso na relação, caso tivessem valor superior a 5.000 euros, são julgados em recurso nos tribunais

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 40 Soia Batista Linguíça nº004023 judiciais de primeira instância. O outro aspeto de conexão entre os julgados de paz e jurisdição comum era o envio dos processos quando era deduzido algum incidente ou é requerida a prova pericial. Estas normas foram, porém, alteradas pela recente alteração da Lei dos Julgados de Paz. Assim, nos termos do artigo 41º e 59º nº3 LJP, suscitado algum incidente, o juiz de paz mantém-se competente; requerida prova pericial, o juiz de paz remete o processo para o tribunal de judicial apenas para a produção de prova, regressando depois o processo para decisão pelo juiz de paz. As regras deixaram, assim, de poder ser utilizadas como argumentos, na medida em que a alargaram a competência dos julgados de paz, deixando estes de estar dependentes dos tribunais judiciais. A tudo isto nos levou a problemática da competência exclusiva ou alternativa ou alternativa dos julgados de paz. Porque o argumento essencial tem precisamente a ver com estas regras – com a interpretação de que elas retratam uma espécie de sujeição dos julgados de paz aos tribunais comuns. E que a competência destes está latente. A explicação destas regras e em parte a sua recente alteração demonstram, porém, que não é evidente a sua razão de ser. Se a regressa do recurso pode indiciar uma sujeição, as alterações das regras dos incidentes clariicam a plena competência dos julgados de paz. É certo que a regra da recorribilidade parece indiciar um diferente estatuto face aos tribunais de primeira instância, mas, embora, discorde desse da regra, não me parece que seja decisiva quanto à questão da exclusividade ou alternatividade da competência. Até poderia ser entendida a favor da exclusividade, visto que é mais garantística que a regras que estão submetidas as acções sujeitas aos tribunais comuns quando tenham valor inferior a 2500 Euros. Nos tempos atuais, porém, julgo que o único entendimento coerente é o da obrigatoriedade da competência dos julgados de paz. Sendo estes tribunais públicos constitucionalmente previstos, retirase da lei que a sua jurisdição não se funda na vontade das partes. É uma jurisdição pública, legal – tem como fonte a lei e é, nessa medida obrigatória para ambas as partes. Se as partes quiserem, poderão excluir a competência dos julgados de paz, poderão fazê-lo previamente à propositura da acção, através de convenção. Poderão fazê-lo através da propositura da acção nos tribunais judiciais, desde que o réu aí não invoque a incompetência do tribunal judicial. À semelhança da convenção de arbitragem, tal incompetência dos tribunais judiciais não deve ser de conhecimento oicioso, pelo só haverá absolvição da instância se o réu a arguir. Parece-me que o sistema tem de admitir esta possibilidade- se possível celebrar convenção de arbitragem, então também se tem de admitir a celebração de convenção atributiva da competência à jurisdição comum. Nenhuma regra ou princípio de organização judiciária impede esta atribuição de competência. A competência dos julgados de paz é, assim exclusiva, mas supletiva – as partes poderão optar, expressa ou tacitamente, por outra jurisdição- a judicial ou arbitral. Esta solução é coerente com os dados do sistema jurídico e, em simultâneo, com a alternatividade consensual postulado do direito privado e da RAL. a) Princípios Os princípios que regem os julgados de paz estão inscritos no artigo 2º da Lei nº78/2001, de 13 de julho. Este é o artigo mais importante deste diploma, devendo ser padrão de interpretação de todas as suas regras. Os princípios estabelecidos são os da participação, do estímulo ao acordo, da simplicidade, de adequação, da informalidade, da oralidade e da economia processual.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 41 Soia Batista Linguíça nº004023  O princípio da participação cívica dos interessados pretende trazer os cidadãos para os julgados de paz, tornando-o parte ativa do processo. Através do procedimento judicial, onde a parte nunca ou raramente fala, nos julgados de paz a presença das partes é essencial ao desenvolvimento da sua ilosoia. Só pode haver justiça de proximidade se os litigantes estiverem presentes. O afastamento dos utentes do sistema judicial tradicional é uma das marcas da crise da justiça. O processo, criado para dar garantias de igualdade e de imparcialidade, tornou-se num ritual gasto, opaco, labiríntico e incompreensível para quem nele não trabalha. A excessiva formalidade, aliada a uma grande tecnicidade, não permite que as pessoas entendam o que se passa. Por outro lado, este afastamento é propositado, é consciente, já que se entende que as partes não são as pessoas mais indicadas para tratar do seu litígio. A intermediação por um advogado, proissional deontologicamente demarcado por uma certa distância das partes e das suas posições pessoais, é explicada precisamente por esta teleologia. Não é sequer suposto que as partes comuniquem diretamente com o juiz.  Ora, os Julgados de Paz partem precisamente da direção oposta, propugnando que as partes são as pessoas melhor colocadas para resolver o seu problema. O princípio da participação cívica está diretamente relacionado com o estímulo ao acordo, à autocomposição dos litígios. Signiica que a parte não é mera espetadora do desenrolar do seu caso, mas participante informada da sua resolução. Em concretização a tramitação nos julgados de paz contém dois momentos para a obtenção deste acordo: a mediação extrajudicial e a conciliação judicial. A mediação é feita por um mediador, escolhido pelas partes ou indicado pelos serviços do julgado de paz. A conciliação é tentada por um juiz, no início da sessão do julgamento. No processo, as partes podem passar pelas duas tentativas de obtenção do acordo ou só por uma, a conciliação, se prescindirem da fase da mediação. Fase que é, sempre, de adesão voluntária. Nota-se que nos julgados de paz há uma motivação para o acordo muito mais forte do que nos tribunais judiciais. Criou-se de alguma forma uma dinâmica de conciliação, na medida em que se sabe que o juiz vai esgotar todas as possibilidades de obtenção do acordo. No entanto, também é necessário ter alguma cautela nessa procura de acordo, de forma a não incomodar intoleravelmente as partes, nem a comprometer em relação a algo que, ainal, não querem. É importante que os juízes tenham a sensibilidade para perceber quando é e quando não é alcançável a transação e, por outro lado, que não utilizem o poder judicial para forçar esse consenso. Os restantes princípios dizem respeito especiicamente ao procedimento nos julgados de paz. São princípios comuns ao processo civil, com a excepção da regra da informalidade, mas que assumem particular importância nos julgados de Paz. b) Competência Para além da questão da competência alternativa ou obrigatória, é importante referir os critérios de atribuição de competência territorial e material nos julgados de paz. Tal matéria está regulada nos artigos 8º e seguintes da Lei dos Julgados de Paz. Em razão do valor, os Julgados de paz têm competência para acções cujo valor não exceda 15.000 Euros. Este valor resulta da recente alteração á LJP, que triplicou o anterior limite. Trata-se sem dúvida, de um valor considerável para a maior parte das pessoas, que deixa de poder chamar-se aos julgados de paz tribunais de pequenas causas. O artigo 9º contém as matérias que são da competência dos julgados de paz. As áreas de competência são descritas individualmente através da sua caracterizada jurídica, pelo que o que não se encontra aqui especialmente

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 42 Soia Batista Linguíça nº004023 previsto não cabe na jurisdição destes tribunais. Podemos agrupá-las em dois grandes grupos: matéria civil e matéria criminal.  Na matéria civil estão previstas algumas questões tratadas nos direitos reais e no direito das obrigações; no entanto é importante tomar em consideração a restrição prevista na alínea a) nº1 do artigo 9ºLJP que sofreu alteração com a nova lei. Até 2013, não havia competência do julgado de paz para apreciar e decidir acções destinadas a efetivar o cumprimento de obrigações pecuniárias de que seja ou tenha sido credor uma pessoa coletiva. O im desta restrição era para impedir a invasão dos julgados de paz pelos chamados litigantes de massa.  A relação de Lisboa analisa em primeiro a questão da exclusividade ou alternatividade da jurisdição de paz e só depois o problema interpretativo do artigo 9º. Consagra uma nova interpretação da inalidade da norma em questão, determinando que a norma não tem em vista afastar os grandes litigantes, mas antes aqueles para quem não faz sentido a composição por acordo. No entanto, Mariana França Gouveia não concorda com este entendimento, reiterando novamente que a ratio legis do artigo 9º era, sem qualquer dúvida, o afastamento dos litigantes de massa. Isto porque o essencial da Justiça de Paz é a sua ilosoia de proximidade, algo impossível de realizar se o número de processos for avalassador. Certo é, porém, que a letra da lei acabou por excluir muito mais acções, na medida em que abrange toda a litigância de comercial, seja ou não de massa. Nos dias em que correm, toda a atividade económica, por mais pequena que seja, se desenvolve através de uma sociedade comercial, e esta opção acabou por signiicar uma exclusão importante e um algo injustiicada. Assim, a própria justiça de paz foi, paulatina, mas irmemente, admitindo toda a litigância comercial.  O Problema foi resolvido na nova redação do artigo 9º nº1 a) da LJP que determina agora que os julgados de paz são competentes para as acções se destinem a efetivar o cumprimento de obrigações com a excepção das que tenham por objeto o cumprimento de obrigação pecuniária e digam respeito a um contrato de adesão. Desaparece, portanto, qualquer referência à pessoa coletiva, interessando tão só se a dívida decorre ou não de contrato de adesão. Se decorrer, então o julgado de paz terá competência, se não decorrer terá. Este critério é ainda adequado porque nos casos em que não há contrato de adesão, terá havido uma negociação individual das obrigações, o que faz presumir a conformidade da justiça de proximidade.  Em relação à matéria penal, a competência está prevista no nº2 da LJP, incluindo apenas os pedidos de indemnização cível pelos crimes aí previstos (ofensas corporais simples, difamação, injúrias, furto simples, dano simples). O julgado de paz só tem competência para aceitar o pedido de indemnização cível quando não haja sido apresentada participação criminal ou após a desistência do mesmo. As matérias procuram claramente um determinado tipo de litigância: conlitos entre pessoas singulares, disputas de proximidade, problemas entre cidadãos. São estas, realmente as áreas de litigância a que os julgados de paz melhor se ajustam, pela questão da proximidade da justiça. Quanto á competência territorial, a LJP estabelece no seu artigo 11º que as acções referentes a direitos reais ou pessoais de gozo sobre imóveis e as acções de divisão de coisa comum devem ser propostas no julgado de paz da situação dos bens. Já as acções relativas ao cumprimento e ao incumprimento contratual podem ser propostas, à escolha do credor, no julgado de paz do lugar em que a obrigação devia de ser cumprida ou no julgado de paz do domicílio do demandado (artigo 12º). O artigo 13º da LJP estabelece como competência

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 43 Soia Batista Linguíça nº004023 territorial do julgado de paz do domicílio do réu. Repare-se que estas regras têm ainda a função de delimitar a jurisdição dos julgados de paz. Na medida em que estes não têm cobertura nacional, a aplicação destas regras determinará se acção pode ou não ser proposta num julgado de paz, conforme este esteja instalado nesse conselho ou não. Por im, os julgados de paz têm, desde a alteração de 2013 à lei nº 78/2001, competência cautelar. Esta competência cautelar está dependente da competência material deinida nos artigos 9º e seguintes da LJP. Os julgados de paz só podem, assim, decretar medidas cautelares relativamente a litígios que caibam no seu ãmbito de competência. c) Tramitação processual A tramitação nos julgados de paz é muito simpliicada e pouco regulada. O processo inicia-se com um requerimento inicial que pode ser apresentado oralmente ou por escrito (artigo 43º). Segue-se, depois, a citação do demandado, que nunca pode ser edital (46º) É certo que não pode haver processo sem direito de defesa e não há um direito de defesa sem citação. Um processo judicial, qualquer que ele seja, não pode prosseguir sem citação. Mas também é certo que a citação edital é, por si só, uma icção, um simulacro de citação, um cumprimento formal do direito de defesa, que no fundo não o garante e até o diiculta. Por estas razões, Mariana França Gouveia defendeu para o processo civil a eliminação da citação edital. Assumindo, então essa eliminação na lei dos JP, o que é importante em termos de regime é aplicar a estes processos o regime da falta de citação e não da citação pessoal. Isto é a consideração de todas as formas de citação como citação pessoal e logo o alargamento do regime já consagrado no Código de Processo Civil da falta de citação pessoal face às situações normalmente reconduzidas à citação edital. Na citação do demandado marcar-se logo a data pré-mediação (45º nº2 LJP), ou se o demandante tiver prescindido dessa fase, do julgamento. Entramos, então na fase da mediação que se inicia com a pré-mediação, sessão destinada a explicar às partes em que consiste a mediação e a veriicar a sua predisposição para resolver o caso através da celebração de um acordo (49º). Se as partes aderirem, passa se à mediação propriamente dita, que pode ter lugar no mesmo dia e com o mesmo mediador. Se as partes alcançarem o acordo na mediação, este é homologado pelo juiz na presença das partes (artigo 56º LJP). A sentença homologatória tem força executiva. Se a mediação não tiver sucesso, o processo é encaminhado para marcação de julgamento. Entretanto, corre o prazo para contestar (10 dias a contar da citação, nos termos do artigo 47º). Na contestação o demandado pode deduzir reconvenção, mas em termos bastante limitados: apenas é admissível para obter a compensação e para tornar o efetivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à cuja entrega lhe é pedida. Se for deduzida reconvenção, o demandante responde no mesmo prazo de 10 dias (artigo 48º nº3). Uma das diiculdades do regime processual dos julgados de paz é o efeito da revelia. Isto porque, de acordo com o artigo 58º nº2, tal efeito apenas se veriica quando o demandado para além de não ter contestado, não tenha comparecido no julgamento e não tenha justiicado esta falta. Isto é, para que se deem como provados os factos não base a não contestação, é ainda necessário a falta não justiicada do demandado à audiência inal. Esta norma tem conduzido ao entendimento de que o demandado não contestante pode impugnar os factos na audiência inal. Aliás, pode apresentar prova, na medida em que os meios probatórios são oferecidos na audiência. A grande diiculdade reside na possibilidade de deduzir, apenas na audiência, as excepções ao pedido. Há aqui dois valores conlituantes que produzem resultados contraditórios. Tendo em conta o princípio da verdade material, deveria permitir-se a alegação de factos novos na audiência. Ao contrário, se atentarmos no princípio do contraditório, não é legítimo sujeitar o demandante à alegação de factos surpresa, sem lhe conceder hipóteses de defesa, nomeadamente de apresentação de prova. Acresce que a possibilidade de alegar factos novos esvazia de sentido a

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 44 Soia Batista Linguíça nº004023 regra da contestação e do seu prazo. Mariana França Gouveia defende que a solução para esta situação tem de passar pela conciliação dos dois valores. Em situações que o justiiquem, se deve permitir que o juiz admita os novos factos e em simultâneo, convide o demandante a apresentar prova em audiência posterior, suspendendo-se aquela sessão. Na audiência do julgamento, o juiz faz uma nova tentativa de resolução do litígio por consenso, através da conciliação. Não sendo tal possível, produz-se a prova e, por im, é proferida a sentença. A lei manda que a sentença seja oral, proferida em audiência de julgamento. As sentenças que excedam metade da alçada da primeira instância são recorríveis para os tribunais judiciais (artigo 62º LJP). O recurso tem efeito meramente devolutivo e segue o regime geral da apelação. Tribunais do Estado, aspeto que distingue os julgados de paz dos tribunais arbitrais, mas que estão fora da organização judicial, tal como os tribunais arbitrais  Estão previstos na CRP no artigo 209º nº2 regido pela lei nº 78/2001 de 31 de Julho, apenas alterada uma vez;  Os julgados de paz não cobrem todo o território nacional; As matérias sobre as quais os julgados de paz incidem estão explanadas no artigo 9º da lei acima referida. Outro dos problemas com os julgados de paz consubstancia-se no facto de que se a competência dos julgados de paz fosse exclusiva acabaria por trazer graves assimetrias de acesso à justiça em todo o território nacional, na medida em que não existem julgados de paz em todos os municípios. O entendimento maioritário da doutrina é de que a competência dos julgados de paz é alternativa. A competência dos julgados de paz é exclusiva ou alternativa em relação aos tribunais judiciais?  Se a competência for exclusiva, obrigatoriamente, a teria de existir uma propositura da ação apenas em julgados de paz.  Se a competência for alternativa, a parte pode escolher onde propor a acção. Não existe nenhuma norma legal que determine a competência dos julgados de paz, e por outro lado, a diiculdade que existe em enquadrar os julgados de paz na organização judiciária. Acórdão uniformizador de jurisprudência de 24 de maio de 2007 TRL: a competência deveria ser alternativa. Em primeiro lugar, o facto de na CRP a referência aos julgados de paz estar separada da aos tribunais judiciais, indiciando no entender da doutrina, uma clara relação de hierarquia e separação entre estes dois, e em segundo lugar pela questão dos recursos, ou seja, das decisões dos julgados de paz cabe recurso para a primeira instância. Voto de vencido: se a competência for alternativa, está a dar-se a oportunidade de escolha a uma das partes. No entanto, a partir do momento, que o autor propõe escolhe onde propor a acção, o réu não tem qualquer opção de escolha relativamente á jurisdição escolhida, o que pode levantar problemas no que diz respeito a violações ao princípio da igualdade de acesso à justiça. Princípios dos Julgados de Paz  A atuação dos julgados de paz é vocacionada para permitir a participação cívica dos interessados e para estimular a justa composição dos litígios por acordo das partes” (n.º 1);  “Os procedimentos nos julgados de paz estão concebidos e são orientados por princípios de simplicidade, adequação, informalidade, oralidade e absoluta economia processual” (n.º 2)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 45 Soia Batista Linguíça nº004023 Competência dos Julgados de Paz (ver Mariana França Gouveia)  Valor: € 15000; Matérias: art. 9.º da LJP (referência aos litigantes de massa);  Competência territorial (arts. 11.º a 14.º da LJP)  Critérios de atribuição de competência territorial e material dos JP

Aula de dia 13 de março de 2017 Distinção entre jurisdição voluntária e jurisdição contenciosa: existência de interesses superiores às partes do que os interesses das partes e que justiicam que existam algumas regras especíicas para regular determinado litígio (Artigos 986º e 988º- é muito difícil o STJ avaliar um processo oriundo da jurisdição voluntária);  O princípio do inquisitório: contrapõe-se ao princípio do dispositivo, ou seja, determina que o juiz pode ter em conta para tomar a sua decisão não só os factos alegados pelas partes.  Característica da alterabilidade que distingue do processo comum ordinário que é o contrário. Injunção: De acordo com José Lebre de Freitas3 o DL 269/98 contém disposições comuns aos meios da acção declarativa especial e da injunção, após o que, em regime anexo, disciplina separadamente um e outro. De entre as disposições comuns, sobressaem as relativas à estipulação de domicílio que determina regimes de citação não coincidentes. O processo de notiicação tira o seu nome da notiicação que nele é feita ao devedor para que pague ou se oponha à pretensão do credor. No esquema do DL 269/98, recebido o credor o requerimento de injunção, o secretário judicial envia ao devedor uma carta, intimando-o em 15 dias, a pagar ao credor a quantia certa ou a deduzir oposição à pretensão (12º/1 do regime anexo). A notiicação interrompe a prescrição, esclarece o artigo 13/2 do regime anexo, embora já tal resulte do artigo 323º/1 do CC (A notiicação é um ato judicial, ainda que feita num processo não jurisdicional).  Se o requerido não deduzir oposição, o secretário judicial escreverá no requerimento de injunção que “este documento tem força executiva (artigo 14/1 do regime anexo), a menos que o pedido seja superior ao valor-limite do processo de injunção ou não esteja em causa obrigação pecuniária emergente de contrato, caso em que recusará a aposição da fórmula executória (14º/3) do regime anexo, sem prejuízo do direito de reclamação do requerente para o juíz (14º/4 do regime anexo). Aposta aquela fórmula, o requerente pode propor uma acção executiva com base no título executivo assim formado.  Se o requerido se opuser, irá fazê-lo por contestação, que não carece de ser articulada (artigo 16º do regime anexo). Quando requerente tenha indicado que pretende que o processo seja apresentado à distribuição do caso de oposição do devedor, seguem-se, após distribuição, os termos do processo especial de acção declarativa criado pelo mesmo diploma (17º do RA). O mesmo acontece se tiver frustrado a notiicação do requerido, sempre condicionadamente à manifestação da vontade do requerente no requerimento de injunção. O artigo 17º/3 do regime anexo é expresso em prever o despacho de aperfeiçoamento, particularmente útil quando o credor não haja descrito a causa de pedir no requerimento de execução;  Como se vê, o processo judicial de injunção não é um processo jurisdicional, visto que o juiz nele, em princípio, não intervém, a sua utilização é especialmente interessante para as grandes empresas fornecedoras de bens 3 José Lebre de Freitas (A Acção Declaraiva Comum – páginas 352 a 361)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 46 Soia Batista Linguíça nº004023 e serviços com base em contratos não escritos ou com base em contratos escritos que não determinem a quantidade do bem ou serviço fornecido. O seu risco, embora estatisticamente diminuto, reside em , com base na invocação de contratos verbais, ser conseguido título executivo contra requeridos que, não sendo notiicados na própria pessoa, não venham a ter conhecimento da notiicação, feita em pessoa diversa ou por simples depósito de uma carta simples ou de um aviso na sua caixa do correio, visto não lhes ser proporcionada a então a arguição da falta de citação; ainda que notiicados na própria pessoa, não tenham sido advertidos de que a não dedução de oposição à injunção preclude a possibilidade de oposição, por inexistência de dívida, a um futuro processo de execução. Esse risco não é, porém, muito grande, enquanto se entenda que o executado com base no título formado no processo de injunção pode ainda opor-se à execução, deduzindo qualquer fundamento que lhe seria lícito deduzir no processo de declaração (816º). Este entendimento leva, por imposição constitucional, a interpretar a norma do artigo 857º, como tendo, quanto muito aplicação aos casos em que o devedor, na execução, se conforme com a diminuição de garantias registada no seu anterior processo de injunção. O Tribunal Constitucional, pelo seu acórdão 388/2013, preferido em 9 de julho, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do artigo 814º/2 do código revogado, que igualmente, limitava os fundamentos de oposição à execução fundada em título formado no processo de injunção. O mesmo aconteceu ao artigo 857º.  O regime da injunção está pensado para os litígios de massa, como constante do artigo 269/98, de 1 de setembro;  Obrigação incumprida que resulta de um contrato celebrado entre as partes;  “É aprovado o regime dos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a (euro) 15 000, publicado em anexo, que faz parte integrante do presente diploma” (art. 1.º do diploma preambular)  Duas hipóteses para se poder recorrer à injunção independentemente do valor: OU OS CASOS QUE CABEM NO AMBITO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º DO DIPLOMA PREAMBULAR (ARTIGO 1º DO DIPLOMA PREAMBULAR); OBRIGAÇÕES EMERGENTES DE TRANSACÇÕES COMERCIAIS (DL 62/2013); Procedimento para-judicial: dá entrada no balcão nacional da injunção  Notiicação do requerido para pagar ou para deduzir oposição à pretensão (art. 12.º-1)  “Se, depois de notiicado, o requerido não deduzir oposição, o secretário aporá no requerimento de injunção a seguinte fórmula: 'Este documento tem força executiva ‘” (art. 14.º-1). Este é o principal título executivo em número, ou seja, centenas de milhares de injunções iniciadas anualmente. Caso o valor da acção seja muito reduzido, sendo frustrada a injunção do ponto de vista da empresa, tomando em consideração a vida prática, muito poucas empresas decidem enveredar para uma verdadeira acção judicial.  Chave importante: Consequências da natureza do título executivo e fundamentos da oposição à execução: Obtenção pelo credor, de forma célere e simpliicada, de um título executivo;  O procedimento de injunção tem natureza administrativa: título executivo – requerimento da injunção com fórmula executória;  Processo de execução: obtenção do credor

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 47 Soia Batista Linguíça nº004023  Oposição à execução- ato processual através do qual o executado reage contra a pretensão executiva (já na perspetiva de acção declarativo especial); Fundamentos de oposição à execução.  Artigo 729º e artigo 731º;  Caráter taxativo dos fundamentos vs. Amplitude dos fundamentos: limitação dos meios de defesa do executado;  Abrangido pelo artigo 816º do antigo CPC/ artigo 731º CPC: devido ao carater sui generis e não jurisdicional do procedimento;  Artigo 814º nº2 do antigo CPC : não oposição do requerimento no âmbito do procedimento da injunção, efeito preclusivo quanto aos fundamentos invocáveis;  Acórdão do TC nº 388/2013: declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 814º do antigo CPC, quando interpretada no sentido de limitar os fundamentos de oposição à execução instaurada com base em requerimentos de injunção à qual foi Reforma do Código de Processo Civil de 2013. Atenuar o efeito preclusivo decorrente da falta da oposição em sede da injunção;  Artigo 857º- fundamentos de oposição à execução baseada em requerimento de injunção;  Limitação dos fundamentos de oposição à execução só é admissível em caso de acção declarativa prévia:  Restrição revela-se desproporcional e afeta o direito do requerido a uma tutela jurisdicional efetiva  AC TC 264/2015: inconstitucionalidade com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 857º nº1, quando interpretada no sentido de limitar os fundamentos de oposição à execução instaurada com base em requerimentos de injunção à qual foi aposta a fórmula executória, por violação do princípio da indefesa, consagrado no artigo 20º da CRP;  Quanto aos fundamentos, aplicaríamos os fundamentos do artigo 731º;  Notiicação: Artigos 12º e 13º: conteúdo e a forma – 13 nº1 c) do RA Ausência de indicação expressa quanto à consequente limitação de fundamentos em sede de oposição à execução; Notiicação por via postal registada, à qual segue a notiicação por via postal simples com exclusão da notiicação por contacto pessoal ou editais (Artigo 12º nº1 a 7 do RA). A via postal simples surge como modalidade exclusiva quando existe convenção de domicílio (12º-A do RA). A oposição, em termos teóricos, leva à abertura de uma acção declarativa especial para o cumprimento de obrigações pecuniárias. No entanto, para que o processo possa prosseguir, o requerente terá de pagar as taxas da acção para que esta prossiga. Em dívidas de baixo valor não compensa as empresas continuarem a acção, no entanto, se existir esta ideia, pode gerar-se uma ideia de impunibilidade “geral”, o que é perigoso pois pode favorecer os incumprimentos. Por vezes as empresas prosseguem com acções, mesmo que sejam prejudicados inanceiramente, de modo a servir como exemplo. AECOP: Análise da acção declarativa (anexo ao DL 269/98)  Petição e contestação simpliicadas (art. 1.º)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 48 Soia Batista Linguíça nº004023  “Se o réu, citado pessoalmente, não contestar, o juiz, com valor de decisão condenatória, limitar-se-á a conferir força executiva à petição, a não ser que ocorram, de forma evidente, exceções dilatórias ou que o pedido seja manifestamente improcedente” (art. 2.º); se ele não contestar, há uma sentença automaticamente, sendo o réu condenado ao pagamento do valor em dívida, por exemplo. A sentença constitui-se como título executivo;  Artigo 1º-A: artigo problemático – “o domicílio convencionado”. Problema geral no processo civil: a citação. O que aqui se estabelece se houver um domicílio convencionado no contrato, esse domicílio é o domicílio relevante para efeito do processo. Se a pessoa pode ser citada nesse domicílio, independentemente de o réu mudar ou não.  Tramitação subsequente simpliicada (arts. 4.º e 5.º) Os incidentes processuais: Espécies de Processo 4 A ideia que está na base do incidente processual é a de que, no processo de uma determinada acção ou e um recurso, se incrustam questões acessórias e secundárias, que implicam a prática de atos processuais que extravasam do núcleo processual da espécie em que se inserem. No centro do incidente processual, está, pois, uma questão controvertida surgida no decurso do processo que, em regra, deve ser decidida antes da questão principal objeto do litígio, cuja sede própria é, em regra a decisão inal. O incidente processual é, portanto, a ocorrência extraordinária, acidental, estranha, surgida no desenvolvimento da relação jurídica processual, que origine um processo próprio, isto é, com um mínimo de autonomia, ou noutra perspetiva, a interferência processual secundária, conigurada como episódica e eventual em relação ao processo próprio da acção principal do recurso. O incidente verdadeiro e próprio pressupõe, pois, em regra, a existência de uma questão a resolver que se conigure como acessória e secundária face ao objeto da acção ou do recurso face ao objeto da acção ou do recurso, e como ocorrência anormal e adjetivamente autónoma em relação ao processo principal. Como resulta do exposto, uma das características do incidente verdadeiros e próprio inserido na causa é sequência anómala de atos processuais com signiicativa tramitação própria, independência de arguição e de resposta em relação a outros atos das partes, com decisão autónoma quanto ao seguinte da arguição ou ao mérito. Há, todavia, situações que a lei conigura como incidentes, até mesmo como incidentes típicos, mas em que não se veriicam todos os referidos pressupostos. A lei tipiica e nomina vários incidentes, como é o caso daqueles que designa como incidentes da instância, mas prevê outros que não são nominados nem tipiicados como tal. Face às características da panóplia dos incidentes suscitáveis no processo, são os mesmos suscetíveis de ser classiicados, por exemplo, segundo os critérios do momento em que se processam, dos respetivos efeitos da denominação e da matéria sobre que versem. Estabelece o artigo 260º, que se reporta ao princípio da estabilidade da instância que, citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto ás pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modiicação consignadas na lei. Os incidentes, tais como os procedimentos cautelares, têm algumas especiicidades na tramitação processual.  Ocorrência estranha ao curso normal do processo, dando lugar a uma tramitação própria dentro do processo;  O processo judicial pode decorrer sem aquele incidente;

4 SALVADOR DA COSTA (Incidentes da Instância: páginas 7-10)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 49 Soia Batista Linguíça nº004023  Caráter acessório em relação ao processo principal: se não existir processo principal, o processo cai.  Disposições gerais (292º a 295º CPC) 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Veriicação do Valor da Causa (296 e ss) Suspeição de Juíz (119 e ss) Habilitação (Artigos 351º e seguintes) Liquidação (Artigos 358º e seguintes) Procedimento cautelar (364º nº1); Falsidade de Documento (Artigo 450º);

Incidentes exclusivos à acção executiva. 1. Dispensa de citação prévia (Artigo 727º); 2. Oposição à execução (artigos 728º e seguintes); 3. Comunicabilidade da dívida (artigo 741º): pelas dívidas comuns, respondem em primeiro lugar os bens comuns e só depois os bens próprios dos conjugues. No processo executivo, o exequente vem fundamentar a comunicabilidade da dívida, e no inal deste incidente temos uma decisão: a dúvida é declarada comum ou não; 4. Oposição à penhora (Artigos 784º e seguintes) Intervenção de Terceiros: pessoa que não é parte no processo judicial 1. Intervenção principal: intervenção espontânea; Intervenção provocada A intervenção principal distingue-se da intervenção acessória signiica que aquele terceiro vai passar a intervir no processo como parte, seja do lado do réu ou do lado do autor. Pode ser uma partir a pedir que alguém seja parte no processo ou pode ser a pessoa a dizer que ser parte no processo. 2. Intervenção acessória: Intervenção provocada; Intervenção acessória do Ministério Público; Assistência. Litisconsórcio: casos em que necessariamente tem de estar mais do que uma parte na acção. Há casos em que não é possível propor a acção contra uma parte apenas, sendo necessário propor a acção contra mais do que uma parte. (artigos 32º e 33º do CPC). Intervenção de Terceiros: Oposição Oposição espontânea, oposição provocada e oposição mediante embargos de terceiro.

Aula de dia 14 de Março de 2017 Conceito: Providências cautelares e procedimentos cautelares. As providências são as medidas que podem ser tomadas na sequência de um procedimento cautelar. Um procedimento é aquilo que se passa no âmbito do processo e no termo do qual o tribunal pode decretar uma providência cautelar. Uma coisa é o procedimento e outra são as medidas tomadas em concreto, nomeadamente, as providências. Art. 2.º-2 do CPC: “A todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação”. As providências e os procedimentos cautelares não visam a composição deinitiva do litígio, tendo uma função instrumental face à causa de pedir.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 50 Soia Batista Linguíça nº004023  Medidas provisórias, que podem ser antecipatórias ou conservatórias. As medidas antecipatórias têm como objetivo conservar determinada situação jurídica até à decisão judicial. Exemplo: Embargo de obra nova. Também podemos ter medidas antecipatórias, que são medidas que antecipam a decisão principal. Nas medidas antecipatórias, têm que existir uma urgência e uma probabilidade séria de o autor vir a ter razão, na medida em que a prova para ser decretada uma providência cautelar é menos exigente do que a prova que é necessária produzir para a sentença. Pressupostos da providência cautelar: 1. Periculum in mora: situação de perigo/urgência fundada, sendo a lesão qualiicada como grave e diicilmente reparável (artigo 362º nº1 do CPC); 2. Fumus boni iuris (Artigo 368º nº1 CPC): Aparência do bom direito, fazendo o juiz uma análise prévia e necessariamente sem todos os elementos que terá no momento da decisão inal, o juiz deve analisar a situação e perceber se existe ou não possibilidade de ser dada razão ao autor na acção principal. Estes requisitos são cumulativos A probabilidade séria impõe mais do que a incerteza, sendo as providências muito agressivas para o réu. Espécies:  Procedimento Cautelar Comum (Artigos 362º e ss do CPC) Medida provisória: Título IV do Livro II do CPC Este procedimento tem uma aplicação genérica, ou seja, só se irá aplicar quando não se veriica a existência de um procedimento nominado especíico para o efeito pretendido (362º nº3). A estrutura é simpliicada, sendo o procedimento de natureza urgente (363º nº1). Há uma aplicação subsidiária aos procedimentos cautelares nominados (376º nº1 do CPC); Se os prazos não forem cumpridos, não há efeito preclusivo.  Procedimentos cautelares especiicados (v. arts. 377.º e segs. do CPC) Exemplos: a) Restituição provisória de posse (arts. 377.º e segs.) Para que haja o decretamento: tem que existir a posse (1251º nº1), podendo ser decretada por um possuidor em nome próprio ou alheio. Para que possa existir este pedido, tem que existir esbulho. Outro requisito é a violência (nº2 do artigo 1261º); b) Suspensão de deliberações sociais (Artigos 380º e ss) c) Alimentos provisórios (Artigos 384º e seguintes) Critérios: o requerente tem que ter a possibilidade; o requerente deve carecer, a título provisório do direito a alimentos provisórios. É possível recorrer de uma medida cautelar. E o recurso pode subir de imediato, não icando à espera da acção principal. Tem que existir direito a alimentos para pedir, nomeadamente a possibilidade de direito a alimentos. d) Arbitramento de reparação provisória e) Arresto (artigos 391º e seguintes)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 51 Soia Batista Linguíça nº004023 No plano substantivo, basicamente funciona como um meio de conservação da garantia patrimonial. No plano adjetivo, consubstancia-se numa “antecipação da penhora”. O arresto é uma apreensão judicial de bens. Pressupostos: probabilidade de existência de um crédito e outro é o justo receio de perda do património. f) Arresto (arts. 391.º e segs.) g) Embargo de Obra Nova (397º e ss) h) Arrolamento (arts. 403.º e segs.) Inversão do Contencioso Artigo 373º CPC- Inversão do contencioso. Há muitas medidas cautelares que se são formalmente medidas cautelares, são materialmente medidas deinitivas. Com este regime procura-se evitar a utilização dos mesmos pressupostos de facto e de direito por parte dos autores nas causas de pedir e nas medidas cautelares. Este princípio acaba por ser uma excepção aos princípios da instrumentalidade/ acessoriedade das medidas cautelares, bem como que uma airmação do princípio da gestão processual. (Artigo 16º DL 108/2006). O objetivo deste regime é evitar que o requerente volte a colocar uma acção principal com os mesmos pressupostos da medida cautelar. Parte da doutrina determina que este artigo tem de ser interpretado de um modo restritivo, na medida o juiz só o pode aplicar se pudesse concluir se o caso pudesse ser resolvido pela medida cautelar. A parte que requereu (369º) a providência é que pode pedir a inversão do contencioso, só podendo ser feito no caso de medidas cautelares antecipatórias, e não no que diz respeito a medidas conservatórias. A medida cautelar não caduca no sentido em que se converte em acção principal. Quem possui legitimidade para requerer a inversão do contencioso é o requerente, havendo meios de defesa por parte do requerido, como por exemplo, recurso da medida cautelar+ inversão do contencioso. 369º nº2: o Juiz tem que ter os elementos necessários para tomar a decisão. E se tem todos estes fundamentos, para quê estar a obrigá-lo a tomar uma decisão provisória e uma deinitiva, quando pode fazer tudo de uma vez, através da igura da inversão do contencioso. Só há interposição do recurso conjuntamente, ou seja, há recurso da medida cautelar e da inversão do contencioso. Se não houver inversão do contencioso, e o autor não pode recorrer desta decisão, tendo de propor nova acção.

Aula de dia 27 de março de 2017 a. Tramitação Processual do Processo Declarativo  A tramitação tem, em qualquer processo civil declarativo, traços comuns;  Variações no sentido de simpliicar ou adequar as regras ao tipo de litígios. b. Fases do processo:

Alegar

Organizar

Provar

Decidir

 Fase de alegação: petição inicial e contestação, no fundo, as partes trazem a questão que as divide ao tribunal;

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 52 Soia Batista Linguíça nº004023  Fase de Organização: a tendência, nos nossos tribunais, é que esta fase de organização seja centrada no juiz. Uma boa organização é fundamental para que o processo corra até ao seu termo. O juiz vai olhar para o processo e ver se consegue decidir alguma coisa nesse momento. Neste momento, o juiz pode pedir, tendo em conta que foram apresentados factos novos pelo réu, pode pedir ao autor que faça um terceiro articulado. Organizar signiica por em ordem tudo aquilo o que está para trás. No entanto, organizar é olhar para o passado, para o presente e para o futuro. Por exemplo, é nesta parte que o juiz pode tentar uma conciliação. Organização em termos de calendarização, por exemplo. O docente considera ser uma fase central do processo, pois vai deinir se aquilo que levamos para a terceira fase é o não, algo organizado. Na fase de organização, o juiz vai dividir os factos entre provados e controvertidos (factos em relação aos quais é preciso produzir prova)  Provar: Fase em que as partes irão produzir prova relativamente aos factos controvertidos.  Decidir A principal diferença entre os dois modelos (modelo português e anglo-saxónico) é a característica da preclusão. No modelo português é mais evidente o destaque para a parte da alegação. No entanto, o docente considera que o modelo alemão seria o mais proporcional, na medida em que todas as fases terão As medidas cautelares podem ser pedidas logo no momento de alegação, mas o mais comum é que seja antes de a própria acção inicial ser proposta. As medidas cautelares e os incidentes processuais surgem dentro do processo principal como uma acção autónoma. Há determinados pressupostos que tem de estar veriicados: competência, veriica Principais traços do modelo português: 1. Excessiva rigidez; 2. Ónus da preclusão da alegação dos factos; 3. Desconiança entre (em relação aos) operadores judiciários, em particular os juízes. c. Fase dos articulados (Correspondente à parte da alegação)  Apresentação do litígio ao tribunal (petição inicial e a contestação) só em casos excecionais é que se admite a réplica (584º), nomeadamente quando haja reconvenção (artigo 552º CPC e seguintes); A contestação é muito importante para o exercício constitucional do direito de defesa, para que as contrapartes saibam que estão a ser demandadas.  Citação;  Alegações d. Fase da gestão do processo (Correspondente à parte de organização do processo)  Decisão imediata do que for possível;  Delimitação do âmbito do processo;  Preparação da produção de prova.  Despacho pré-saneador:(artigo 595º CPC) / audiência prévia (591º) Os temas da prova, que é uma novidade no código com a nova alteração, são os temas controvertidos, ou seja, aqueles nos quais as partes não concordam. e. Fase da instrução e da discussão:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 53 Soia Batista Linguíça nº004023  Produção de prova: audiência inal ou antes da audiência inal;  Discussão da matéria de facto e de direito, agora em simultâneo (na audiência inal) f.    

Sentença (artigo 607º): Estrutura Relatório: resumo das circunstâncias do processo; Fundamentação: normalmente distinguindo entre a de facto e a de direito. Decisão; Extinção do poder jurisdicional e as suas excepções: retiicação de erros materiais (Artigo 614º CPC); suprimento de nulidades (artigo 615º CPC); reforma da sentença (Artigo 616º CPC).

Um dos principais efeitos da decisão é o caso julgado (Artigos 619º e seguintes)  Caso julgado formal: apenas produz efeitos naquela relação jurídica processual (artigos 620º)- tem menos peso, podendo voltar-se a propor uma acção com aquele aspeto.  Quando é que a acção transita em julgado? quando a deinição se torna deinitiva, isto é, quando não é passível de recurso ordinário (Artigo 828º CPC) Justiça Económica em Portugal: O novo modelo processual 1. Princípios processuais do Processo Civil Português O Direito de acesso aos tribunais garante, no essencial, a suscetibilidade de propor uma acção e de obter, em tempo razoável, uma decisão judicial, inal. As acções cíveis podem ter natureza declarativa ou executiva. Esta distinção está na base da divisão deste capítulo em duas partes principais, tendo a primeira por objeto a acção declarativa e a segunda a acção executiva. Em concretização de tal direito e no que respeita aos princípios fundamentais do processo civil português, importa referir, num primeiro momento, o artigo 20º da CRP, nos termos do qual “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”. O processo equitativo constitui, assim, a base de referência da qualidade de qualquer processo, cumprindo-lhe densiicar as garantias essenciais que se enquadram neste conceito e constituem um limite geral de atuação do juiz na gestão dos processos. A doutrina constitucional tem densiicado o conceito de processo equitativo, considerando que engloba diversos princípios e direitos, designadamente os seguintes: igualdade, defesa, contraditório, razoabilidade dos prazos, fundamentação das decisões, admissibilidade da prova, transparência e orientação para a justiça material. a) O princípio da igualdade das partes, consagrado no artigo 4º do CPC, proíbe qualquer tipo de diferenciação injustiicada, sendo que, na sua manifestação enquanto princípio de igualdade de armas ou igualdade processual, implica o equilíbrio entre as partes no que respeita designadamente nos meios processuais disponíveis, tendo em conta a posição que cada uma daquelas ocupa no processo. b) A garantia do direito de defesa pressupõe que o réu seja chamado ao processo para que lhe possa ser concedida a possibilidade de se defender assumindo as notiicações e, em especial, a citação, carácter fundamental no âmbito de qualquer processo. Juntamente com a citação devem ser facultados ao réu todos os elementos necessários para que este possa defender-se de forma efetiva. A citação edital é aquela que concede menos garantias de que o réu tomou efetivo conhecimento de que foi proposta contra ele uma acção. A compatibilidade deste tipo de citação já foi objeto

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 54 Soia Batista Linguíça nº004023 de ponderação pelo Tribunal Constitucional, tendo-se este pronunciado no sentido de não considerar inconstitucional a citação edital; c) Nos termos do princípio do contraditório, à parte tem que ser concedida oportunidade de se pronunciar sobre qualquer decisão relativa ao conteúdo do processo antes de ser proferida uma decisão pelo tribunal. O princípio manifesta-se no âmbito das alegações, da prova e de qualquer questão relacionada com a causa. No que respeita às alegações, o respeito pelo princípio do contraditório não tem necessariamente que passar pela admissão de peças processuais sucessivas, podendo admitir-se que sejam feitas em audiência, preliminar ou inal, consoante o caso; d) No que respeita à razoabilidade dos prazos, podem distinguir-se os prazos para a prática de atos pelas partes em primeira instância e recurso, bem como o prazo para a decisão. A razoabilidade do prazo para a decisão, elemento essencial para a sua verdadeira e real eicácia prática, depende da complexidade da causa e do comportamento das partes durante o processo, não devendo desvalorizar-se a necessária compatibilização deste princípio com o respeito por outros princípios que integram o processo justo, designadamente o princípio do contraditório ou o da orientação para realização da justiça material; e) O dever de fundamentação das decisões tem consagração expressa e autónoma no artigo 205º/1 da CRP. Esta não pode ser dispensada, apenas podendo a lei estabelecer a forma do cumprimento do dever. Constitui uma garantia das partes contra o arbítrio do julgador; f)

O direito à apresentação à prova constitui um direito fundamental, na medida em que é essencial para que a parte possa trazer ao processo todos os elementos eventualmente relevantes para o julgamento dos factos. O direito a produzir prova pode, contudo, ser limitado quando a produção de prova seja requerida com o objetivo de atrasar o processo ou diicultar a realizar da justiça material. A não concessão do direito a produzir prova constitui, numa hipótese, uma forma de garantir da observância de outros princípios fundamentais, nomeadamente o princípio da economia processual, de obter a modo a obter uma decisão favorável.

g) Do princípio da transparência decorre que as partes devem poder ter acesso a todos os elementos ao longo do processo. Este princípio encontra-se ligado aos princípios da igualdade e do contraditório, na medida em que às partes deve ser assegurado o acesso às mesmas informações acerca de todos os elementos do processo e o direito a pronunciar-se sobre eles. h) As partes têm ainda “direito a um processo orientado para a justiça material sem demasiadas pelas formalísticas”. Este direito assegura a realização do objetivo inal do processo, que consiste em resolver, de forma adequada, as questões jurídicas relevantes, não aplicando regras processuais que se revelem incompatíveis (ou dilatórias) da realização desse im. Nos limites da lei, o juiz deve gerir o processo de forma adequada ao litígio, procurando, sobretudo, que a decisão inal seja materialmente justa. i)

Através do princípio do dispositivo concedem-se às partes poderes de intervenção processual, e, nessa medida, de disposição do processo. O Conteúdo e extensão de tal disposição variará consoante o grau de liberdade de atuação que se pretende conceder às partes, designadamente

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 55 Soia Batista Linguíça nº004023 no que respeita à necessidade de iniciar ou por termo a um processo e de deinir o seu objeto e partes. No artigo 3º do CPC prevê-se que o tribunal não pode resolver o conlito de interesses que a acção pressupõe sem lhe seja pedida por uma das partes. Em suma, o objeto do processo é limitado pelas partes, apenas podendo o juiz utilizar e julgar a matéria que as partes lhe apresentam. Tal limitação decorre do princípio da autonomia privada, na medida em que os litígios regulados pelo CPC são privados; mas ainda é um resquício do período liberal do processo. j)

Os princípios da preclusão e da auto-responsabilidade encontram também relexo normativo no CPC, não constituindo, embora, princípios que integram o núcleo do processo equitativo. Do princípio da preclusão resulta, designadamente que, em caso de inobservância dos ónus de contestar se considerem provados os factos alegados pelo autor na petição inicial. A preclusão funciona ainda sempre que a lei estabelece um prazo perentório, na medida em que o seu incumprimento extingue o direito a praticar o ato.

k) As partes também estão sujeitas a deveres processuais, nomeadamente decorrentes dos artigos 7,8º e 9º do CPC, sendo que o seu incumprimento pode importar a produção de consequências negativas para a parte. O princípio da cooperação desdobra-se na vertente material, ligada ao dever de colaborar para que o processo se oriente no sentido da descoberta da verdade material, associada ao impedimento da criação de obstáculos ao normal desenrolar do processo. Do princípio da cooperação se traduz uma nova concepção de processo civil, bem afastada da velha liberal de uma luta arbitrada pelo juiz. As partes têm, contudo, interesses diferentes na acção e, na maioria dos casos, interesses antagónicos no que respeita ao andamento do processo. Em muitos casos, uma das partes pretende que o processo decorra a bom ritmo, no sentido de uma obtenção de uma decisão razoável, e a outra tem como objetivo retardar o processo, criando entraves para que a decisão seja tomada o mais tarde possível. Razão pela qual a efetiva aplicação do princípio da cooperação, na vertente que diz respeito às partes, nem sempre seja de fácil implementação na prática judiciária. Aquilo a que o processo civil deve almejar é á constituição de condições para a correta aplicação do direito material, sendo desejável a mínima intervenção possível. Razão por que no artigo 547º do CPC permite que “o juiz deve adotar a tramitação processual adequada às especiicidades da causa e adaptar o conteúdo e aforma dos atos processuais ao im que visam atingir, assegurando um processo equitativo”. De espírito semelhante se encontra imbuído o artigo 6º do CPC, nos termos do qual se prevê que o juiz deve dirigir o processo, providenciando pelo seu andamento regular é célere, tendo assim um efetivo poder de direcção. O dever de gestão processual constitui um dos aspetos centrais do RPCE. A gestão processual consiste na “direcção ativa e dinâmica do processo tendo em vista, quer a rápida e justa solução do litígio, quer a melhor organização do trabalho do tribunal”. Representa, simultaneamente, um dever e um poder, que “reúne num normativo o poder de direcção e o princípio da adequação formal”, sendo que com a sua consagração se pretender assegurar a realização da justiça material, bem como a obtenção de uma decisão em um prazo razoável. Evita-se que “o processo seja encarado como um im em si mesmo, mero ritual que se observa, sem se atentar nos verdadeiros objetivos ou inalidade que devem nortear um pleito ou litígio”. Acresce o princípio da publicidade consagrado no artigo 206º CRP: “as audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento”. A deinição do nosso modelo de processo civil português, num sentido mais liberal ou mais inquisitorial, depende

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 56 Soia Batista Linguíça nº004023 em grande medida da conciliação alcançada entre o princípio dispositivo, o dever de gestão processual e o princípio da cooperação, aqui entendido na vertente da relação entre as partes e o juíz, como dever dele. Constituem igualmente princípios do processo civil português os princípios da imediação, oralidade, da concentração, e da livre apreciação da prova, todos eles relevantes no sistema em causa, mas não fundamentais, no mesmo grau, para a deinição de um processo como equitativo. Por força do princípio da imediação, o juiz que decide a causa deve ter contacto direto com os elementos da prova. A produção da prova deve, portanto, ser feita perante o juiz que julga a acção e não perante outro juiz, mais distante do processo. Os princípios da oralidade e da concentração são instrumentais em relação ao princípio da imediação e deles resulta que os depoimentos devem ser produzidos oralmente e de forma concentrada no tempo, com a menor dilação possível entre as diversas fases do processo.

Fase Inicial

Fase Intermédia

(1)- Ariculados (2)- Citação (3)- Revelia (4)- Despacho Pré-Saneador (5)- Audiência preliminar (6)- Despacho Saneador

(7)- Instrução : Prova Documental; Prova por Conissão; Prova Testemunhal e Prova Pericial Fase FinalInstrução

Fase FinalAudiência e Julgamento

(8) Audiência Final (9) Sentença

O que é um recurso5?

Meio de impugnação de uma decisão

Recurso Decisão reapreciada por um tribunal hierarquicamente superior

principal meio de impugnação de uma decisão jurisdicional

O que é um recurso?    

Meio de impugnação de uma decisão; Principal meio de impugnação de uma decisão jurisdicional; Decisão apreciada por um tribunal hierarquicamente superior. Enquanto o recurso ordinário em matéria civil pressupõe que ainda não ocorreu o trânsito em julgado da decisão, devolvendo-os aos tribunais de

5 No que diz respeito à matéria dos recursos, recomenda-se a leitura de partes do Manual “Recursos no CPC” de Abrantes Geraldes.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 57 Soia Batista Linguíça nº004023 recurso a possibilidade de anular, revogar ou modiicar a decisão, os recursos extraordinários são interpostos depois daquele trânsito, recaindo o poder decisório sobre o tribunal que proferiu a decisão

Aula de dia 28 de março de 2016 Sistemas de Recurso: 1. 2. 3. 4.

Apreciação por um tribunal hierarquicamente superior; Garantia de um duplo grau de jurisdição; Artigo 32º/1 CRP Recursos ordinários (Apelação e revista) e recursos extraordinários (recurso para uniformização da jurisprudência e revisão) 5. Noção de trânsito em julgado artigo 628ºCPC Admissibilidade de recurso ordinário (artigo 629.º): Pressupostos 1. Causa de valor superior à alçada do tribunal de que se recorre (o valor é indicado na petição inicial); 2. Sucumbência em valor superior a metade da alçada do tribunal de que se recorre. 3. Em alguns casos é sempre admitido o recurso. Para existir recurso: - Valor da ação – maior ao valor da alçada. - Valor da sucumbência – superior a metade do valor da alçada. Apesar disso, é sempre admissível recurso nos termos do nº2, do artigo 629.º (sendo estes casos excecionais, na medida em que a regra geral é que só exista recurso nos termos do n.º1). Segundo o artigo 44.º/1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário Alçada de tribunal de primeira instância – 5000€ (as ações com valor inferior a 5000€, terão decisão deinitiva, não existindo recurso nesse caso). Alçada do tribunal da relação – 30000€ Casos práticos 1. Valor da ação (por exemplo, pedido de indemnização): 4500€. Tribunal de primeira instância condena o réu ao pagamento de uma indemnização no valor de 200€. O autor pode recorrer para um tribunal da Relação? A ação não tem valor superior ao valor da alçada do tribunal, na medida em que não é recorrível, no âmbito do artigo 629.º, sendo o valor da sucumbência de 4300€ (4500-200), vendo o valor da sucumbência superior a metade do valor da alçada, apesar disso não é possível recorrer pelo facto dos critérios serem cumulativos. 2. Valor da ação (pedido de indemnização): 12500€. Tribunal de primeira instância condena o réu ao pagamento de uma indemnização no valor de 8000€. O autor pode recorrer para um tribunal da relação? Valor da sucumbência: 12500-8000, sendo 4500 (superior a metade do valor da alçada), de modo que é possível recorrer da decisão.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 58 Soia Batista Linguíça nº004023 3. Valor da ação (pedido de indemnização): 40000€. Tribunal da relação condena o reu ao pagamento de uma indemnização no valor de 30000€. O autor pode recorrer para o Supremo tribunal de Justiça. O valor da ação é superior ao valor da alçada (30000€), o valor da sucumbência é de 10000€, sendo que não é possível recorrer pelo facto da sucumbência não ser superior a metade do valor da alçada, sendo que apenas o réu poderia recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça. Recurso independente e subordinado (artigo 633.º) 1. Ficando ambas as partes vencidas, podem recorrer as duas; 2. Neste caso, o recurso pode ser independente ou subordinado; 3. O recurso subordinado caduca se o primeiro recurso icar sem efeito por alguma razão. Nos termos do artigo 633.º, caso ambas as partes forem vencidas, cada uma delas pode recorrer da parte que lhes seja desfavorável. A parte pode recorrer através de um recurso independente (que é independente do recurso da outra parte), ou através de um recurso subordinado (possível de ser interposto em casos em que não se aplica artigo 629.º, superando a sucumbência – casos em que uma parte pode recorrer e a outra não por insuiciente de valor de sucumbência) que ica dependente do recurso que foi interposto em primeiro lugar, neste âmbito o recurso subordinado caducará se o primeiro recurso icar sem efeito por alguma razão. Renúncia ao recurso A renuncia ao recurso, nos termos do artigo 632.º é possível e licita, sendo que a renuncia antecipada só é valida nos casos em que seja vontade de ambas as partes do processo. Nos casos de aceitação da decisão, as partes perdem o direito de recorrer, sendo a «aceitação da decisão» uma declaração negocial, podendo esta ser expressa ou tacita, podendo ser tacita nas situações de cumprimento da decisão (pagamento ser reservas – implica uma aceitação tacita da decisão, e por isso a renuncia ao direito de recorrer). Interposição de recurso (artigo 637.º) 1. Requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão recorrida; 2. Contém obrigatoriamente a alegação (639º e 640º) - Requerimento dirigido ao tribunal que proferiu a decisão, e interposto ao tribunal para o qual se recorre, contendo obrigatoriamente a alegação e as conclusões que se pretende que sejam alteradas (cf. Artigos 639.º e 640.º), no prazo geral de 30 dias, ou em caso de processo urgente (processos de insolvência, procedimentos cautelares – a lei atribui caracter de urgência), em 15 dia a contar da data de notiicação da decisão (artigo 638.º). O requerimento será analisado e segue-se despacho do juiz (artigos 641.º). Caso não seja admitido o recurso, o recorrente poderá reclamar do despacho proferido pelo juiz (indeferimento de recurso), para o tribunal que seria competente para conhecer do recurso no prazo de 10 dias. Prazo:  Regra-geral:30 dias;  Processos Urgentes: 15 dias

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 59 Soia Batista Linguíça nº004023 Posteriormente segue-se despacho do juiz sobre o requerimento. Se não for admitido o recurso, pode o recorrente reclamar para o tribunal que seria competente para reconhecer do recurso num prazo de 10 dias (149º/1) Subida de recurso (imagem de subida do processo para tribunal hierarquicamente superior) Os recursos poderão subir de duas formas distintas, podendo a subida ser nos próprios autos (artigos 645.º/1 e 675.º/1), sendo que o processo sobre todo, ou poderá ser uma subida em separado (artigos 645.º/2 e 675.º/2), onde de todo o processo, será apreciada apenas uma parte que poderá «subir» em separado, tendo independência suiciente para tal, como é o exemplo da decisão de uma providência cautelar na medida em que se poderá recorrer da decisão que concedeu providência cautelar, subido de forma autónoma da ação principal (não sendo necessário esperar pela decisão da ação principal para se recorrer da decisão da providência cautelar). a) Recurso de apelação Trata-se de um recurso para um tribunal da relação, que se encontra regulado nos artigos 644.º a 670.º, sendo o efeito da apelação meramente devolutivo (artigo 647.º), podendo ter efeito suspensivo nos casos que são especiicados da lei. É necessário entender se o recurso tem efeito suspensivo, na medida em que suspende os efeitos da decisão, apesar disso a regra geral é a de que os recursos de apelação tenham apenas efeito devolutivo. Para que os efeitos deixem de se produzir, é possível que seja exigida à parte a prestação de caução, para que não seja colocada em causa a situação jurídica da outra parte (ex. Réu tem que pagar 10000€, mesmo que exista recurso, o réu tem de pagar o valor na mesma). b) Recurso de revista Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que apenas aprecia matéria de direito (cf. Artigo 674.º), não sendo admitido recurso de revista de acórdão de relação que conirma sem votos de vencidos a decisão do tribunal de primeira instância (regra da dupla conforme – artigo 671.º/3), pois já existiram duas decisões no mesmo sentido, não havendo fundamentação diferente, não será possível recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, com exceção dos recursos de revista excecional que são elencados no artigo 672.º. O sistema é de substituição, em contraposição de ao sistema de cassação francês, sendo que a decisão proferida será deinitiva (artigo 682.º/1).  Apenas Matéria de Direito (674º);  Regra da dupla conforme (671º/3)

Recursos extraordinários 1.Recurso para uniformização de jurisprudência (artigos 688.º e ss.) – os tribunais inferiores podem decidir de forma contrária a anteriores decisões do Supremo Tribunal, tendo sido revogada a igura dos «assentos», sendo possível recorrer para o pleno das secções cíveis do Supremo (quase existindo um quarto grau de jurisdição, na medida em que é possível recorrer de decisão do Supremo Tribunal para o pleno do Supremo Tribunal, não existindo para tal alçada, sendo necessário estarem preenchidos os requisitos dos artigos 688.º e ss. Caso este recurso seja indeferido, ainda é possível reclamar para a conferência do despacho liminar do juiz.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 60 Soia Batista Linguíça nº004023 2.Recurso de revisão (artigos 696.º e ss) – a sentença transitada em julgado pode ser objeto de revisão em situações excecionais. Nos casos de sentença transitada em julgado, em casos absolutamente excecionais poderá ser possível rever a sentença nos termos dos artigos 696.º (exemplos de corrupção de juiz). Recurso para o Tribunal Constitucional Artigos 69.º e ss da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional. O sistema de iscalização de constitucional é concreto e difuso, na medida em que a constitucionalidade será apreciada no âmbito de um caso concreto e difusa pelo facto de todos os tribunais poderem apreciar a constitucionalidade. As decisões recorríveis estão previstas no artigo 80.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, podendo o tribunal decidir em sentido positivo, onde é declarada a inconstitucional ou em sentido negativo que determina que não existe ilegalidade ou constitucionalidade. Para que exista recurso para o Tribunal Constitucional, a constitucionalidade terá de ser suscitada no âmbito do processo, para que o juiz se possa pronunciar acerca dela, e que a questão possa ser levantada no Tribunal. No caso de declaração de inconstitucionalidade de aplicação de determinada norma por três vezes, existirá recurso para o pleno do tribunal constitucional, que apreciará a questão de forma abstrata neste caso. O prazo para recorrer ao Tribunal Constitucional será de 10 dias a contar da notiicação da decisão (prazo muito mais curto relativamente aos prazos para recurso de decisões cíveis), e os recursos para o tribunal constitucional têm efeito suspensivo da decisão, ao contrário do que acontece nos recursos para hierarquia cível. O Tribunal Constitucional apenas apreciará a questão de constitucionalidade, na medida em que em transito em julgado, o julgado será apenas nos termos da constitucionalidade.

→ A Normatividade dos Princípios (À luz do pensamento de Humberto Ávila) por Micael Teixeira. No processo civil a possível «normatividade» dos princípios tem bastante importância pratica, na medida em que o Código Processo Civil português é complexo e intenso em termos de regras e regulações, que em consequência rigidiica bastante o processo civil. A reforma de 2013, marcou uma viragem no processo civil português, na medida em que se deu bastante importância aos princípios, de modo que coexistem regras complexas e intensas e princípios de direito processual civil, sendo até paradoxal a sua «coabitação». Segundo a posição de Humberto Ávila, as regras são normas que regulam diretamente certo comportamento, descrevendo-o como impositivo, permissivo ou proibitivo ou atribuindo-lhe certos efeitos jurídicos e indiretamente visam, através dessa regulação, contribuir para a realização de determinada inalidade. Os princípios são as normas que apresentam uma estrutura inversa: impõem diretamente a inalidade que deve ser promovida, da qual decorre, indiretamente, o comportamento que deve ser regulado para que aquela, tendencialmente se realize. Os princípios também são normas suscetíveis de, na ausência de regras, regular comportamentos, fazendo-o apenas de forma diferente das regras e não sendo necessário que alguma regra intermedeie essa regulação.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 61 Soia Batista Linguíça nº004023 Os princípios têm a potencialidade de apresentar as desvantagens contrárias às vantagens daquelas: imprevisibilidade, subjetividade e desigualdade. A regulação pelo direito de qualquer realidade não pode adequadamente prescindir da utilização conjunta de regras e de princípios. A utilização exclusiva de princípios originaria um regime legal demasiado imprevisível, potencialmente desigualitário e sujeito à arbitrariedade do julgador. Sendo que o atual regime de processo civil se apresenta dominado por regras, o que pode ser explicado pela circunstância histórica do CPC que remonta ao ano de 1939, onde a desconiança quanto à atividade dos juízes levava a que se pretendesse controlar ao máximo a sua atividade. As posteriores alterações, contribuíram para o agravamento da acumulação de regras processuais. No âmbito da ultima reforma, deu-se mais destaque aos princípios processuais.

Apesar disso, e face ao excesso de regras, torna-se especialmente importante compreender o signiicado e o alcance dos princípios processuais, de forma a conceder-lhes um lugar de destaque na determinação do regime processual aplicável, nomeadamente em resultado da função integrativa dos próprios princípios.

Aula de dia 03 Abril de 2017: Responsabilidade Civil do Estado (Ricardo Pedro)  A Administração da justiça pode ser danosa; A verdade é que nos dias que correm, quer na complexidade dos atores, quer na complexidade das matérias tratadas, podem ocorrer danos, que claramente tem que ser ressarcidos;  Atores importantes: médicos forenses, juízes, árbitros, membros das forças policiais; Se os autores causarem danos, como é que se irá resolver esta questão? Antes de 2008 não existia quadro legal que permitisse resolver este tipo de danos, passando de uma lógica de irresponsabilidade para responsabilidade. (Lei nº67/2007 de 31 de Dezembro). Qual o contexto do "mau funcionamento da administração da justiça". No âmbito do processo, podem surgir danos provocados pela administração da justiça. Todos os agentes que ele falou podem causar danos. Juízes, árbitros, juízes de paz, agentes de execução. Causando danos quem é responsável ? Antes de 2008 não existia quadro legal que permitisse a responsabilização por este tipo de danos. Passou-se de uma lógica de irresponsabilidade para uma de responsabilidade. Lei 67/2007 de 31 de Dezembro. É a lei que vem estabelecer o regime da responsabilidade civil do estado e demais entidades públicas. Esta lei não trata apenas da responsabilidade pelo mau funcionamento da administração da justiça. 3 funções do estado. A que para aqui releva é a função jurisdicional, e em alguma medida a função administrativa. É a responsabilidade no âmbito da função jurisdicional. A lei 67/2007 regula todas estas. Artigo 22 CRP. Estado é civilmente responsável. Até 2007 discutiu-se se esse artigo cobria a função jurisdicional. Para alguns cobria só a função administrativa. Esta responsabilidade pela função jurisdicional vem estabelecida nos artigos 12, 13, 14 daquele diploma. Normalmente consubstanciase numa indemnização em dinheiro dada a impossibilidade de restituir em espécie. Na lei 67/2007 foi aproveitada a doutrina e a jurisprudência e foram adaptados os 4 requisitos às funções do estado em causa. Ao criar o regime partiu desses 4 requisitos. Artigo 12. pressupõe uma ilicitude mais dano. O que é que é administração da justiça. Não é apenas a atividade de um juiz mas de um conjunto

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 62 Soia Batista Linguíça nº004023 de autores. O juiz não exerce apenas funções jurisdicionais. Como por exemplo nos processos de jurisdição voluntária. Pelo exercício da função jurisdicional pode haver erro judiciário. Isso foi corrigido através do recurso da decisão. A partida vai ser possível excluir o erro. Caso não detete o erro pode surgir responsabilidade civil. Existem poucos casos. Porque a magistratura se protege. ( erro grosseiro, erro que nenhum juiz normal praticaria. A responsabilidade pela má administração de justiça ganha assim mais relevo sobretudo quando é a última salvação garantida pelo estado de direito democrático. Que danos são estes. Agente de execução queria penhorar as coisas de A, mas acabou a penhorar as coisas de B. quem é que vai indemnizar isso? Outro caso. Estava em causa a penhora de 3000 euros e o agente de execução decidiu penhorar o recheio da casa. Viveram varios dias sem bens. Podem ou não ser indemnizados. Um queixoso foi tratado pelo MP como arguido por erro. Caso típico de danos. Processo que demora muito tempo. Artigo 12 27 Rosana Castanho | 2016/2017 | FDUNL apresenta este caso como. Surge por causa dos atrasos na justiça. E porque antes de ser tipiicado PT já tinha sido responsabilizado várias vezes. Designadamente, é a palavra usada. Para o prof é uma clausula aberta que pode ser preenchida com os danos causados vistos naqueles exemplos anteriores. Pex MP recolhe provas através das escutas e o naqueles exemplos anteriores. Pex MP recolhe provas através das escutas e o MP adultera a voz que passa de feminina a masculina para incriminar alguém. Isto vai levar a uma ilegalidade. Não haverá responsabilidade pelo incumprimento das legis artis. O artigo 12 manda aplicar o regime da responsabilidade pela função administrativa. Isto acontece porque na altura, não estava bem estudo o tema. Hoje me dia a tendência é airmar que no âmbito dos tribunais não há uma função administrativa. O bem jurídico aqui em causa é a tutela de direitos. Para o prof de iure condendo, os requisitos a aplicar devem ser requisitos próprios e não aplicados por remissão para o regime da função administrativa. Para ele o MF deve absorver a ilicitude e a culpa. O mau funcionamento corresponderá a situações de infração ou violação da tutela de direitos. Seria um conceito indeterminado. Mais danos mais nexo de causalidade. Um conceito próprio desta matéria serão os danos em massa. Um hacker invade um tribunal e decide publicar todos os processos e todos os dados pessoais. São danos em massa. Estão em causa direitos fundamentais. O juiz deverá ter uma especial atenção para ver se realmente estão em causa direitos fundamentais. Quanto ao nexo da causalidade. Teoria da perda de chance, ou perda de oportunidade processual. Está a decorrer um processo crime que demora muito e não emite decisão não administrado a justiça. Prescrição do processo por razão imputável ao estado. Isto pode ser admitido no estado de direito ? Não tendo decisão não sabemos que ganhou ou perdeu. Como se determinam os danos. Avalia-se a probabilidade de cada um deles ganhar e calcula-se com base nessa probabilidade. Esta teoria é aplicada na responsabilidade civil dos advogados. Advogado deixa prazo passar. Artigo 13. salvo regimes especiais( responsabilidade pela prisão preventiva ilegal, condenações penais injustas, prevê-se a responsabilidade por erro judiciário. Pode ter lugar em todos os ramos do direito. Erro judiciário será a violação manifestamente grosseira de normas, ou erro de facto, na apreciação da prova. Erro judiciário só poderá ser praticado pelo juiz porque só ele pode praticar a função jurisdicional. Apesar do nº 13 há tribunais que ainda aplicam a jurisprudência restrita antiga que diz que erro é só violações grosseiras. Antes da ação de responsabilidade tem que haver uma ação prévia que venha revogar a decisão errada. Faz-se através do recurso. Mas há matérias que não são objeto de recurso. E portanto não pode haver ação prévia. Para o TC não houve violação nenhuma. O TJUE. Caso esteja em causa direito da EU,a norma do 13 nº2 não se aplica. Artigo 14. responsabilidade civil dos magistrados. Também respondem os atores da administração da justiça ? Distinção entre os princípios fundamentais e outros princípios. Os primeiros são sobretudo os constitucionais e encontram-se em todos os estados de direito. Há alguns princípios que caracterizam

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 63 Soia Batista Linguíça nº004023 o processo civil português mas que não são princípios fundamentais, ou seja impostos pelo estado de direito democrático. Não há nenhuma ideia relativa a justiça que o imponha. São decisões dos legisladores. São relevantes em determinados contextos. O princípio da tutela jurisdicional efetiva é um princípio fundamental. Vêm previsto artigo 20 de CRP. A todos é assegurado o acesso aos tribunais. O nº 2 garante o direito a ter informação jurídica, ao acompanhamento jurídico concreto ( com, e patrocínio judicial e acompanhar por uma advogado junto de outras autoridades. O princípio geral vem no artigo 4. Quando menciona processo equitativo ou due process of law. Todos tem direito à justiça, ao processo equitativo. O prazo não é o único aspeto relevante no due process. Poderão haver casos em que haja dúvidas sobre o princípio aplicável. O mais típico é que para respeitar um determinado princípio outro não seja totalmente aplicável. Por exemplo uma boa gestão processual pode implicar que o processo demore mais tempo sem que isso viole o due process of law. Não se pretendem apenas decisões rápidas. Principalmente devem ser boas. Até porque pode suscitar a paciicação social. O artigo 10º da DUDH no artigo 10º também estabelece o princípio da decisão equitativa. A CEDHC também consagra o princípio da tutela jurisdicional. A tutela jurisdicional efetiva implica o direito de ação. Artigo 2 CPC. Direito de ação declarativa, e executiva. Se tivermos o direito de ação declarativa não chega porque a decisão não vai poder produzir os seus efeitos uteis. 28 Rosana Castanho | 2016/2017 | FDUNL Direito 52 nº3 reconhece a existência de um direito de ação popular. Através da ação popular confere-se o direito ao particular quer diretamente quer por associações de em nome de interesses que afetam toda a gente de recorrer ao tribunal. Também vem previsto na lei 83/95 de 1 de agosto. Artigo 31. ações para a tutela de interesses difusos. ( saúde pública, património cultural, ambiente) particulares, associações, MP, Autarquias locais. Há várias regras que tratam de saber quem está incluído ou excluído da ação. A regra é que todos estão incluídos. Um dos problemas é que caso o réu vença e haja caso julgado nenhum dos vencidos pode intentar uma ação com aquele fundamento. Estes são interesses difusos, não há uma organização. Serão coletivos quando há uma comunidade organizada.

Função Administraiva Funções do Estado

Função legislaiva Função Judicial

A função que a lei procura regular relaciona-se essencialmente com a função jurisdicional, especialmente no capítulo III. Anteriormente existia uma lei de 1967, que apenas estava pensado para a responsabilidade civil administrativa e não para a responsabilidade jurisdicional.  Artigo 22º da CRP: parece cobrir as 3 funções do Estado, no entanto e tomando em consideração a posição da doutrina e da jurisprudência, era adoptada uma concepção restritiva desta norma, restringindo-a apenas aos entes administrativos.  Artigo 483º do CC: Serve de enquadramento dogmático a lei de 2007 – Ilicitude, Culpa, Dano e nexo de causalidade. Houve uma adaptação dos

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 64 Soia Batista Linguíça nº004023 requisitos gerais da responsabilidade civil às funções do Estado, como constante da lei de 2007.  Artigo 12º do DL: salvo o disposto nos artigos seguintes, é aplicável aos danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável, o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa. Este artigo pressupõe uma ilicitude pelos danos causados, e a pergunta que se coloca a seguir é “o que é a administração da justiça?” A função jurisdicional é aquela que é exercida pelo juiz tendo em consideração a aplicação do direito aos casos concretos, e com força de caso julgado. Para além desta função jurisdicional, existe dentro de um tribunal um outro tipo de funções, como por exemplo, a atividade administrativa exercida por um funcionário judicial. É importante distinguir entre função jurisdicional e função de administrar a justiça, sendo que a primeira função apenas pode ser exercida pelo juiz, enquanto que a segunda pode ser exercida por um funcionário judicial ou o ministério público. Exemplo: Penhora de 3 mil euros. O agente de execução penhorou um casal de idosos, nomeadamente no recheio da sua casa. Ficaram sem casa. Será que estes tipos de danos são indemnizáveis? Requisitos para a indemnização no âmbito da administração da justiça? 1. Mau Funcionamento: agrupa a ilicitude e a culpa. Existe mau funcionamento quando se infringe ou se viola a tutela de direitos. É um conceito indeterminado. 2. Dano 3. Nexo de causalidade Teoria de perda da oportunidade processual: está a decorrer um processo crime, que demora bastante e no inal não emite decisão, denegando justiça. Imaginemos que este processo prescreveu por causa imputável ao Estado. Como é que se apura os danos de cada uma das partes? Neste caso entramos numa lógica de perda de oportunidade, como defendida por Ricardo Pedro. Tirando duas situações que se encontram no CPP, o artigo 13º do DL em questão trata da responsabilidade do Estado por erro judiciário – “violação de normas constitucionais ou legais”. Artigo 13º/2: só existe responsabilidade por erro judiciário se houver uma decisão que revogue uma decisão errada. O que o legislador obriga é que haja uma acção prévia a revogar esta decisão errada. No entanto, existem algumas matérias que não há possibilidade de recurso, logo não há possibilidade de existência de uma decisão que revogue aquela decisão errada.  O TJUE decide-se ao abrigo do reenvio prejudicial, determinando que se o erro judiciário for proveniente da aplicação de DTUE, não se pode aplicar o artigo 13º/2, pois viola o direito á tutela jurisdicional efetiva do direito da UE. O Princípio da tutela jurisdicional efetiva – Aula Prof. Doutor Jorge Morais Carvalho  Artigo 20º da CRP: “a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos não podendo a justiça ser denegada por insuiciência de meios económicos (nº1);

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 65 Soia Batista Linguíça nº004023  “Todos têm direito, nos termos da lei, à informação e consulta jurídicas, ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado perante qualquer autoridade (nº2)”  “Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objeto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo (nº4)”  “Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida” (artigo 10.º da DUDH)  “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça” (artigo 6.º-1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.)

1. O Direito de acção (Artigo 2º CPC) a) “A proteção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar” (n.º1) b) “A todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde a ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da ação” (n.º 2) 2. Direito de Acção Popular a) “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para… b) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural; c) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais”. d) Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, alterada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro e) “Têm legitimidade para propor e intervir nas ações e procedimentos cautelares destinados, designadamente, à defesa da saúde pública, do ambiente, da qualidade de vida, do património cultural e do domínio público, bem como à proteção do consumo de bens e serviços, qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público, nos termos previstos na lei” (art. 31.º do CPC).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 66 Soia Batista Linguíça nº004023 3. O que são interesses individuais generalizados?  Interesses coletivos (comunidade organizada) e difusos (grupo de pessoas não organizadas).  “Nos processos de ação popular, o autor representa por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os demais titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de autoexclusão previsto no artigo seguinte, com as consequências constantes da presente lei” (art. 14 da LAP)  “(…) os efeitos das sentenças transitadas em julgado proferidas no âmbito de processo que tenham por objeto a defesa de interesses individuais homogéneos abrangem os titulares dos direitos ou interesses que não tiverem exercido o direito de se autoexcluírem da representação” (art. 19.º-1 da LAP) 4. Patrocínio Judiciário (Trabalho Carolina Branco+ Aula Prof. Doutor Jorge Morais Carvalho)  Art. 40.º do CPC;  Art. 38.º da Lei dos Julgados de Paz  “As entidades de RAL devem também assegurar que as partes não têm de recorrer a um advogado e podem fazer-se acompanhar ou representar por terceiros em qualquer fase do procedimento” (art. 10.º-2 da Lei n.º 144/2015, de 8 de setembro)

Consequências da não constituição de advogado  Sendo obrigatória a constituição, o juiz, oiciosamente ou a requerimento da parte contrária, notiica a parte contrária para constituir advogado. Se a parte não o izer, dependendo do caso:  O réu é absolvido da instância (quando foi o autor que não constituiu advogado);  Não tem seguimento o recurso (quando o recorrente não constituiu advogado);  Fica sem efeito a defesa (quando o réu não constitui advogado). 5. Mandato Judicial  Forma;  Conteúdo;  Alcance Vicissitudes do mandato (Artigo 48º CPC)  Falta, insuiciência e irregularidade do mandato;  Consequência

Aula de dia 04 de abril de 2017 1. Acesso ao Direito aos tribunais Não há uma ligação entre o artigo 51ºdo CPC e a insuiciência económica. São situações distintas.  É nomeado advogado “se a parte não encontrar na circunscrição judicial quem aceite voluntariamente o seu patrocínio” (art. 51.º-1 do CPC);  Este regime também se aplica à nomeação de solicitador (art. 52.º do CPC)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 67 Soia Batista Linguíça nº004023  Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, alterada pela Lei n.º 47/2007, de 28 de agosto  “O sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ninguém seja diicultado ou impedido, em razão da sua condição social ou cultural, ou por insuiciência de meios económicos, o conhecimento, o exercício ou a defesa dos seus direitos” (art. 1.º-1)

Protecção jurídica (No senido de acesso à informação jurídica)

Consulta jurídica (Aconselhamento jurídico)

Apoio Judiciário (Recurso a tribunal)

Acesso à Jusiça Informação jurídica

Protecção jurídica: Critérios objetivos constantes do artigo 8ºA (Lei n º34/2004). 2. As custas processuais  Regulamento das Custas Processuais – Aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro (alterado pela última vez pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro)  Todos os processos estão sujeitos a custas, considerando-se como processo autónomo cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação própria;  A taxa de justiça é expressa com recurso à unidade de conta processual (UC), a qual é atualizada de acordo com o indexante de apoios sociais (IAS)  Art. 5.º do RCP.  Regra geral: “A taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual do interessado e é ixada em função do valor e complexidade da causa de acordo com o presente Regulamento, aplicando-se, na falta de disposição especial, os valores constantes da tabela i-A, que faz parte integrante do presente Regulamento” (art. 6.º-1 do RCP) Quem paga a taxa de justiça é quem inicia o requerimento de injunção, por exemplo. Consequências do não pagamento das custas:  Recusa da petição inicial pela secretaria – art. 558.º-f) do CPC. V. art. 560.º. (Se o autor não pagar, tem 10 dias para poder apresentar nova petição, contando a data da primeira petição no que diz respeito à prescrição)  Não pagamento pelo réu implica, após várias diligências no sentido de se obter o pagamento, o desentranhamento da contestação (art. 570.º-6). Princípio de Eiciência Processual Carvalho

Professora Doutora Joana Campos

No que concerne ao princípio da eiciência processual, o processo deve atingir a sua inalidade com o mínimo de gastos possíveis, tanto em tempo como em dinheiro. No

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 68 Soia Batista Linguíça nº004023 entanto, o princípio da eiciência processual convive com todos os outros princípios do processo civil. Por exemplo, o juíz não pode tomar uma decisão que permite resolver muito rapidamente esse litígio se essa decisão violar o princípio do contraditório. O princípio da Eiciência Processual desdobra-se em 4 sub-princípios: 1. 2. 3. 4.

Princípio Princípio Princípio Princípio

da da da da

Economia Processual; Razoabilidade dos prazos; Adequação procedimental; orientação para a autocomposição do litígio.

O princípio da Economia processual desdobra-se em duas vertentes:  Economia de processos: cada litígio deve ser resolvido através do menor número de processos possível (1)  Economia de atos: dentro de cada processo deve haver o menor número da actos e cada um destes o mais simples possível (2) 1. Economia de Processos  Nesta vertente, o princípio impõe que o número de acções propostas para resolver o mesmo conlito seja o menor possível. Exemplos: a)

b) c) d)

e)

Litisconsórcio voluntário (Artigo 32º do CPC: permite que as acções sejam propostas por vários autores ou contra vários réus, evitando a multiplicação de acções quando o conlito envolve mais do que duas partes). segundo exemplo é também importante destacar a coligação, constante do artigo 36º do CPC. Conjugação de pedidos (Artigos 553º a 555º CPC) Outro exemplo importante será a reconvenção, permitindo que o réu aproveite a mesma acção para formular ele próprio pedidos contra o autor (583º CPC). Ainda dentro do princípio da economia de processos temos alguns institutos que permitem “salvar a acção”, nomeadamente, o incidente de intervenção de terceiros, permitindo chamar pessoas que são importantes para a acção num momento posterior à inicial, bem como o convite ao suprimento de excepções dilatórias.

2. Economia de atos A economia de atos encontra-se explanada nos artigos 130º e 131º do CPC.  Impõe que sejam praticados apenas os atos indispensáveis em cada processo e que o conteúdo desses atos seja o mais simples possível;  O conteúdo deste princípio sobrepõe-se em grande medida ao do princípio da adequação procedimental. 3. O princípio da razoabilidade dos prazos  Diz respeito essencialmente à vertente temporal, dele resultando que o processo deve ter a menor duração possível e nunca uma duração superior à que é considerada razoável.  Tem acolhimento constitucional (Artigo 20º nº4 CRP)  O processo civil só cumpre a sua inalidade e o direito à justiça só ica salvaguardado se determinado conlito for resolvido em tempo útil;  O que justiica o acolhimento constitucional, no artigo com epígrafe “acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 69 Soia Batista Linguíça nº004023  Deve ser uma preocupação do juiz, mas essencialmente do Estado;  O Direito a uma decisão em prazo razoável é um direito fundamental a que corresponde um dever por parte do estado;  Tal signiica que a violação daquele direito pode gerar responsabilidade civil do estado; 4. Princípio da orientação para a autocomposição do litígio Sempre que possível, o litígio deve ser resolvido pelas próprias partes, poupando-se recursos (tempo e trabalho dos tribunais);  A solução é uma solução à medida daquele caso e não fruto da aplicação de uma norma geral (que não tem em conta todas as circunstâncias do caso) Este princípio tem duas orientações principais: a mediação (A) e a conciliação judicial (B). A. Mediação (Artigo 273º/1 CPC+ Artigo 13º/2 LM) As partes podem recorrer à mediação sem que haja alguma ameaça á prescrição de algum direito constante do processo judicial. O artigo 533º/4 do CPC procura incentivar a resolução à mediação: “ o autor que, podendo recorrer a estruturas de resolução alternativa de litígios, opte pelo recurso ao processo judicial, suporta as suas custas de parte independentemente do resultado da acção”; B. Conciliação Judicial Será que mediação e conciliação são a mesma coisa? A distinção assenta na existência de um terceiro, ou seja, trata-se de conciliação e não mediação quando o terceiro tem posterior poder de decisão, seja esse terceiro um juíz, um árbitro, um empregador num processo disciplinar ou por aí fora. O poder de decisão posterior afeta duas das principais características da mediação, nomeadamente a conidencialidade e o Empowerment. A conidencialidade é essencial para que haja coniança e, muitas vezes, uma passagem das posições aos interesses; parte nunca vai admitir nada que posso comprometer o futuro sucesso da acção. O regime da conciliação apenas existe para a conciliação judicial.  Enquadramento jurídico da Conciliação Judicial (artigo 594º do CPC)  Momento para a conciliação: em qualquer estado do processo, ou seja, pode ser uma das inalidades da audiência prévia (591º/1 a), pode ser realizada na audiência inal(604º/1) ou em qualquer outro momento. A conciliação é obrigatória em algum momento?  A professora Joana Campos Carvalho considera que a conciliação não é obrigatória, apesar de o artigo 604º parecer impor a conciliação. No entanto, tem de ser conjugado com o artigo 594º “quando o juiz considerar oportuno”.  Este entendimento está em linha com os princípios do atual processo civil, designadamente com o princípio da gestão processual. É também o único entendimento que se adequa à natureza da conciliação + (apenas é útil em alguns casos, não deve ser encarada como um obstáculo processual a ultrapassar rapidamente).  É obrigatória sempre que as partes o requeiram conjuntamente. Qual é que deve ser o papel do juiz na tentativa de conciliação judicial?  Artigo 594º nº3;

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 70 Soia Batista Linguíça nº004023  O juiz controla o processo, as partes o conteúdo do acordo;  O juiz controla também, em parte, o resultado: o juiz controla se as partes poderiam celebrar aquele contrato fora do processo; Não controla se seria aquele a solução que o direito tem para o caso, nem se uma das partes cedeu mais que a outra. Resultado da conciliação: Desistência do pedido, desistência da instância, conissão, transação, sem sucesso.  No caso de uma conciliação com sucesso, o juiz controla, o resultado de acordo com o artigo 290º (homologação)  O juiz controla apenas a validade daquela declaração/contrato: Capacidade, legitimidade, objeto (280º do CC) - impossível, contrário à lei e à ordem pública.  Juiz controla se as partes poderiam celebrar aquele contrato fora do processo;  Não se seria aquela a solução que o direito tem para o caso, nem se uma das partes cedeu mais do que a outra; A principal razão para existir uma homologação é essencialmente a protecção das partes, o processo termina com uma sentença, uma sentença homologatória, o que tem mais força do que o acordo. Notas Finais: É uma fase que pode, nalguns casos e se bem conduzida ser muito útil para a prossecução do objetivo do processo civil, resolver o litígio das partes. Como instituto pode contribuir para a melhoria da qualidade da justiça.  Motivos de insucesso da conciliação judicial: falta de preparação dos juízes, mentalidades, falta de tempo;  É uma fase que pode, nalguns casos e se bem conduzida ser muito útil para a prossecução do objetivo do processo civil- resolver o litígio das partes;  Como instituto pode contribuir para a melhoria da qualidade da justiça.

Aula de dia 24 de abril de 2017 Um dos aspetos importantes relativamente ao acesso à justiça consiste em saber se os mecanismos de arbitragem necessária colocam ou não em causa esse princípio de acesso aos tribunais. A questão foi recentemente testada no Tribunal Arbitral do Desporto, como referido no trabalho da colega Maria Lima Ferreira (ler). O TAD é uma entidade jurisdicional independente, e a sua particularidade é ter matérias que são de arbitragem necessária, como disposto dos artigos 4º/5º da lei nº74/2013. Para além dos dois mecanismos de “tentativa de recorribilidade”, nomeadamente o recurso para o Tribunal Constitucional e os pedidos de anulação nos termos da LAV, não existia mais nenhum modo de recorrer das decisões do TAD. No acórdão 230/2013 esta questão foi julgada inconstitucional, por violação do princípio da

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 71 Soia Batista Linguíça nº004023 tutela jurisdicional efetiva e violação de direito de acesso aos tribunais. Apenas os litígios administrativos de direito público estão sujeitos a arbitragem necessária. Esta arbitragem necessária tem um duplo objetivo: não é apenas acelerar a justiça ou descongestionar os tribunais, mas está também relacionado com a grande tensão que existe entre os órgãos de justiça desportivos e os órgãos de justiça estaduais. Problema de Constitucionalidade (artigo 20º): O problema é a imposição de arbitragem sem existir a possibilidade de recurso das decisões em causa.  Os negócios jurídicos processuais Podem implicar/ ter efeitos na tutela jurisdicional. No entanto, ao ser um negócio jurídico, brotam da autonomia privada, sendo que as partes podem limitar o seu acesso à tutela jurisdicional efetiva. a) Pactos privativos e atributivo de jurisdição (atribuição de competência em termos internacionais): convenção através da qual as partes designam como competente um determinado tribunal que à partida não seria competente pelas normas de competência interna (artigos 91º a 95º do CPC). O pacto privativo é aquele que retira a competência a um ou mais tribunais portugueses, conferindo a competência a tribunais estrangeiros. O oposto ocorre com os pactos atributivos, ou seja, este pacto confere competência a um tribunal ou tribunais portugueses cujo litígio, pelas regras de competência interna, seria julgado nos tribunais de outro estado. As competências para estes pactos estão constantes nos artigos 94º. Relativamente às matérias em competência em razão do território, é permitida a realização de pactos de jurisdição, sendo que no que respeito à matéria, hierarquia e valor da causa não podem ser afastados por vontade das partes (artigo 94º). Num primeiro momento, temos de identiicar qual é jurisdição (nacional) competente. Veriicando isso, é preciso veriicar dentro dessa jurisdição(estadual), qual é o tribunal nacional com jurisdição para dirimir esse litígio. b) Competência convencional: competência interna territorial – Ler trabalho Bernardo e colocar anotações. Existem alguns casos em que não é possível determinar que a competência territorial é de um tribunal nacional, como por exemplo os casos constantes do artigo 104º. As próprias partes nestas convenções limitam as suas possibilidades de onde propor acção, ou seja, num primeiro momento delimitaram a sua jurisdição, e num segundo momento qual será o tribunal que irá dirimir os litígios. Requisitos tanto formais como requisitos de conteúdo (95º CPC) Cláusulas contratuais gerais (Artigo 21º-H do DL 446/85)  “São em absoluto proibidas, designadamente as cláusulas contratuais gerais que (…) excluíam ou limitem de antemão a possibilidade de requerer tutela judicial para situações litigiosas que surjam entre os contratantes”;

Princípio da Gestão Processual- Professor Doutor João Pedro Pinto Ferreira Artigo 6º do CPC- Princípio da gestão processual 1. CPC de 1939:  Princípio do dispositivo: o andamento do processo dependia do impulso das partes e não podia ser promovido pelo juíz. Eram as partes que tinham a

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 72 Soia Batista Linguíça nº004023 responsabilidade de propor a ação, mas mais do que isso, uma vez proposta a acção, cabia às partes impulsionar o processo. Exemplo: a citação decorre de acordo com determinadas regras. Quando havia diiculdade em citar o réu, a secretaria deveria impulsionar a participação do autor, o que daria origem a longas pausas no curso da relação jurídica-processual.  Princípio da legalidade das formas: o juíz não podia alterar as regras de tramitação do processo nem o conteúdo ou a forma dos atos processuais. 2. No ano de 1995/96 houve uma reforma no CPC, sendo que alguns princípios foram alterados, nomeadamente mantendo-se essencialmente a necessidade do impulso de inicial (Artigo 3º/1), ou seja, a propositura da acção. Uma vez imposta a acção, cabe ao juiz providenciar pelo andamento do processo, salvo quando a lei exija um impulso das partes (265/1º). No que diz respeito ás formas processuais: a legalidade das formas manteve-se como regra e introduziu-se o princípio da adequação formal (Artigo 256º-A), no qual o juiz pode introduzir variações no esquema legal se este for desadequado às particularidades da causa. É também de destacar a intervenção ativa do juiz na sanação da falta de pressupostos processuais sanáveis Artigo 265º/2), que procura a orientação para a decisão de mérito e a economia processual, constante dos artigos 137º e 31º/2 3. Regime Processual Civil Experimental (2006): será que as bases deste regime poderiam ser generalizados? Neste regime, o juiz assume um papel determinante na direcção do processo. Por outro lado, a instrumentalidade do processo civil face o direito substantivo conduz à mitigação do formalismo processual, devendo o instrumento adaptar-se ao im. A igura que foi utilizada neste sentido foi a igura da gestão processual, apesar de na altura ela não ter todas as nuances que tem agora: A) Vertente de Adequação da forma; B) Vertente de Agilização; C) Vertente de Eiciência; D) Vertente de Adaptação. 4. Código de Processo Civil de 2013:  Ao olhar para o artigo 6ºdo CPC veriicamos que este princípio é um dos princípios fundamentais do Processo Civil Português.  A epígrafe do artigo 6º é deveres de gestão processual e não “princípio de gestão processual”. Por agora, o que parece relevante é analisar que a gestão processual é um dos princípios fundamentais desde 2013.  A gestão processual reparte-se por quatro poderes diferentes: (1) ónus de impulso subsequente: uma vez proposta a acção, cabe ao juiz impulsionar o processo, não pode o processo, salvo nos casos expressos por lei, icar parado por ausência de impulso de alguma das partes.; (2)eiciência processual: abrange não só os atos das partes como os do juíz; (3)simpliicação e agilização do processo e a (4)sanação da falta de pressupostos processuais sanáveis. 5. Direcção ativa do processo: o princípio da gestão processual implica uma diferente abordagem das regras processuais pelo juiz.  CPC 1939: Abordagem Passiva (“andamento regular e célere do processo);  CPC 2013: Abordagem Pró-ativa (“dirigir ativamente o processo e providencial pelo seu andamento célere”) 6. Agilização e simpliicação:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 73 Soia Batista Linguíça nº004023  O professor João Pedro Pinto Ferreira considera que esta vertente da gestão processual não se diferencia das outras pela sua natureza vinculada,  A agilização e simpliicação do processo podem alargar ou encurtar o guião processual: estes mecanismos podem encurtar o tempo do processo, retirando um ato que estaria previsto, no entanto, estes mecanismos também podem adicionar atos ao processo, reconduzindo-se, no essencial, á adequação formal.

A primeira vertente do princípio da gestão processual: A Adequação formal A Adequação formal consubstancia-se com um equilíbrio entre a legalidade e a liberdade das formas processuais. O juiz segue a forma legal podendo afastá-la quando esta se veriicar desadequada ao caso concreto ou quando, apesar de adequada, exista outra forma ainda mais adequada ao caso. As vertentes essenciais da Adequação formal são a Tramitação Processual (A), a Forma dos Atos Processuais (B) e o Conteúdo dos atos Processuais (C) (A) Tramitação Processual: A adequação formal permite a inquirição de testemunhas na audiência prévia; Alteração da ordem de produção de prova na audiência prévia; Réplica fora dos casos previstos na lei; (B) Forma e conteúdo dos atos processuais (substituição do depoimento oral, de acordo com o princípio da oralidade, por depoimento escrito, evitando que o processo se torne muito longo ou que as testemunhas tenham de estar muito tempo à espera para depor); Sentença Oral (apesar o CPC determinar uma sentença escrita) Artigo 630º/2: Poder discricionário ou poder vinculado? A própria lei parece vir dizer que independentemente da qualiicação, os despachos de gestão processual e de adequação formal estão subtraídos à apreciação dos tribunais de recurso. A Adequação formal equilibra a legalidade e a liberdade das formas processuais. O juiz segue a forma legal, no entanto pode afastá-la quando esta for desadequada ao caso concreto; ou quanto apesar a forma legal for adequada, exista outra forma ainda mais adequada ao caso. As inalidades da gestão processual:  Prevalência da decisão de mérito sobre a decisão formal;  Obtenção da decisão em prazo razoável  Salvaguardar a instrumentalidade das regras processuais face ao direito substantivo

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 74 Soia Batista Linguíça nº004023

Aula de Dia 2 de Maio de 2017: Princípios do Dispositivo e da Estabilidade da Instância  A regra-geral é a de recorribilidade das decisões judiciais, não o sendo os despachos proferidos no uso de um poder discricionário são irrecorríveis (artigo 630.º/1) porque envolvem juízos de oportunidade (ex. Artigo 490.º). Distinção entre Discricionariedade e Arbitrariedade: 1. os despachos proferidos ao abrigo de um poder discricionário são recorríveis (Não se veriiquem os respetivos pressupostos (uso legal de um poder discricionário e violação de princípios do processo equitativo) Exemplo: Despachos de adequação formal – regra de irrecorribilidade dos despachos de adequação formal (artigo 630.º/2), podendo ser recorríveis quando coloquem em causa a igualdade, o contraditório, o direito à prova, etc. Controlo pelo Tribunal de Recurso Poder Discricionário Controlo de legalidade- sem entrar no mérito; Em caso de ilegalidade: juízo cassatório

Poder Vinculado O controlo de legalidade envolve a análise do mérito Em caso de Ilegalidade: juízo substitutivo

A doutrina diverge na medida em que a gestão processual compreende poderes vinculados e discricionários. Miguel Teixeira de Sousa considera que são proferidos ao abrigo do poder discricionário. Antes do CPC de 2013:  Não existia regra especial, pelo que a conclusão dependia da qualiicação do despacho (vinculado ou discricionário);  A doutrina encontrava-se dividida;  Reforma de 2013: Oscilação entre a irrecorribilidade (2011) e a recorribilidade (2013); A Recorribilidade Limitada no CPC: Artigo 630º/2 1. A regra consiste na irrecorribilidade dos despachos de adequação formal; 2. Estes despachos serão recorríveis coloquem em causa a igualdade, o contraditório, a aquisição de factos ou o direito à prova; As principais questões? 1. Ratio da solução legal de recorribilidade limitada; 2. Possibilidade de alargar esta solução a todos os despachos de gestão processual; 3. Conformidade de solução com a cláusula constitucional do processo equitativo. 1. Poder discricionário ou vinculado?  A gestão processual compreende poderes vinculados e discricionários (Paulo Ramos de Faria; Ana Luísa Loureiro; Abrantes Geraldes);  Os despachos de adequação formal são proferidos ao abrigo de um poder discricionário (Miguel Teixeira de Sousa)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 75 Soia Batista Linguíça nº004023 A Discricionariedade da ação (Artigo 547º CPC- O juiz tem ou não o dever de atuar; artigos 6º e artigo 547º)  A lei estabelece as circunstâncias em que o juiz deve exercer o poder de gestão processual;  Existe um dever de o exercer quando essas circunstâncias se veriiquem;  Dever de gestão processual – artigo 6.º - quando seja necessário promover diligencias ao normal prosseguimento da ação. O juiz deve providenciar oiciosamente o saneamento de determinadas insuiciências. 2. Conceitos Indeterminados Os artigos 6º e 547º recorrem a vários conceitos indeterminados (especiicidades da causa; prazo razoável);  O objetivo não é conferir poderes discricionários ao juiz, mas apelar a uma ponderação técnica e objetiva faze ao caso concreto; 3. Discricionariedade de Decisão:  Artigos 6º/1 e 547º: cabe ao juiz determinar o ato a praticar (discricionariedade criativa);  Em outros casos, a lei limita o conteúdo da gestão processual (tentativa de conciliação- artigo 594º). Conclusão:  Quando se veriiquem os pressupostos dos artigos 6º e 547º o juiz deve gerir o processo, poder de exercício vinculado;  Os artigos 6º/1 e 547º atribuem ampla liberdade ao juiz na conformação do conteúdo do despacho de gestão processual: discricionariedade da decisão; Qual é a ratio do artigo 630º/2 e o seu âmbito de aplicação?  A Recorribilidade limitada não decorre, pois, da discricionariedade;  Fundamentos: Efetividade no exercício dos poderes de adequação formal; maior proximidade do juiz de primeira instância em relação ao processo;  O artigo 630º/2 só abrange, literalmente, os despachos de adequação formal;  Interpretação extensiva: solução da recorribilidade limitada justiica-se da mesma forma para as restantes vertentes da gestão processual;  A recorribilidade limitada não decorre, pois, da discricionariedade. O artigo 630º/2 só admite o recurso dos despachos de gestão processual quando estes contendam com: igualdade, contraditório, aquisição processual de factos e direito à prova. Processo Equitativo (Artigo 20º CRP)  Interpretação conforme à Constituição: os despachos de gestão processual serão recorríveis sempre que esteja em causa um princípio do princípio equitativo (Rui Pinto, José Lebre de Freitas);  A Gestão Processual encontra o seu fundamento e limite no processo equitativo Controlo pelo Tribunal de Recurso:  Despacho de Gestão Processual: Controlo limitado à violação do processo equitativo; em caso de ilegalidade, juízo cassatório;  Omissão de gestão processual: poder vinculado- o juiz tem o dever de gerir o processo; a omissão conduz a nulidade processual

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 76 Soia Batista Linguíça nº004023 O artigo 630.º/2 carece de interpretação conforme ao artigo 20.º/4 CRP). A recorribilidade limitada não se justiica em consequência dos poderes discricionários. Solução de recorribilidade limitada, pode estender-se a todos os despachos de gestão processual. Tendo em conta, por um lado, que o processo equitativo é o limite da gestão processual, e por outro lado, devemos limitar a recorribilidade em fase do processo equitativo (é recorrível se violar o processo equitativo).

Despacho de Gestão Processual Controlo limitado à violação do processo equitativo Em caso de ilegalidade: juízo cassatório

Omissão de Gestão Processual Poder vinculado: a) O juiz tem o dever de gerir o processo b) A omissão conduz a uma nulidade processual

Controlo pelo tribunal de recurso A única coisa que o tribunal de recurso pode controlar é a violação do processo equitativo, caso o tribunal de recurso determinar que aquele despacho de processo equitativo é de cassação e remete para o tribunal de primeira instância. Omissão de gestão processual Se o juiz está vinculado a atuar, caso não geria o processo, a omissão de gestão processual é recorrível quando o poder será vinculado, não o será quando o poder será discricionário e aí atua consoante juízos de oportunidade e de conveniência, se ao omitir o despacho se violar o processo equitativo, conduziria a nulidade processual. A omissão tenderá a violar alguma dimensão do processo equitativo. O professor Pinto Ferreira considera que a omissão estará sempre associada a uma violação do processo equitativo, na medida em que se nega a gestão processual e se violará o processo equitativo. Em caso de ilegalidade, o juízo é cassatório, remetendo para a instância inferior, ordenado que decida (mas não como decide). Previsto no artigo 6º do Código de processo civil. Nota histórica sobre a gestão processual. No CPC de 1939. principio do dispositivo. São as partes que tem a responsabilidade de propor a ação e de fazer andar o processo. Por exemplo na citação. Em caso e diiculdade na citação a secretaria devia impulsionar a citação. O processo icava parado à espera que o autor se pronunciasse. Legalidade das formas. O juiz não podia alterar as regras de tramitação do processo nem o conteúdo ou a forma dos atos processuais. O juiz possuía uma espécie de guião que deveria seguir. Certeza e previsibilidade. Na reforma processual de 95/86 alguns destes aspetos foram modiicados. Mantêmse a necessidade de impulso inicial (por via do direito de ação). Uma vez proposta cabe ao juiz providenciar pelo andamento do processo salvo exceções m que se requer o impulso das partes. E quanto às formas processuais? Continua a haver um guião? Sim, essa é a regra, mas introduz-se uma igura, a ada adequação formal (265º A) que permite que o juiz introduza variações nesse guião. Pode afastar-se dele em determinadas situações. Um exemplo. No código de 39 era sempre

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 77 Soia Batista Linguíça nº004023 necessário convocar uma audiência na fase intermédia. Agora deixa de ser obrigatória. Orientação para a decisão de mérito (decisão que aprecia o pedido) -decisão ativa do juiz. O juiz deve convidar a parte a suprir a falta de patrocínio judiciário. Ou outros pressupostos sanáveis. Economia processual (137. numa perspetiva de se analisar todos os pedidos quando possível. A gestão processual incluir essas dimensões-1 o juiz é que tem o poder de andar com o processo. Na economia (economia de atos e de processos). A gestão processual começou como experimental aplicável em alguns tribunais. Mitigação do formalismo do processo. Serve para um im, o instrumento (o processo) tem que se adequar ao im quando esse formalismo possa prejudicar esse im. A tutela do direito substantivo. Surge assim a gestão processual. No inicio não possuía todas as dimensões que estão atualmente estabelecidas no artigo 6 do CPC. Primeiro havia. Agilização, adequação, eiciência, adaptação. Falta a oiciosidade (atos sanáveis pelo juiz) e a sua capacidade de dar andamento ao processo. A epígrafe aponta para um dever. Independentemente de se tratar ou não de um dever, é um princípio. 4 vertentes: 1.

ónus de impulso subsequente-compete ao juiz dirigir o processo e providenciar pelo seu andamento (pode em situações excecionais recair sobre o juiz ) uma vez proposta a ação cabe ao juiz impulsionar o processo. Não pode icar parado por ausência de impulso de uma das partes. Há exceções. Habilitação de herdeiros. 2. vertente de eiciência processual- recusando o que for impertinente ou meramente dilatório (aplica-se mesmo aos atos do próprio juiz. Pode ser legal, mas naquele caso pode não ser útil 3. simpliicação e agilização processual 4. sanação de falta de pressupostos sanáveis pelo juiz. Gestão processual como macro princípio que abarca varias ideias fundamentais. Este principio implica uma diferente abordagem das regras processuais pelo juiz. Se antes tinha que assegurar o andamento célere e regular, agora exige-se uma abordagem pro ativa. Um exemplo. Chegando aos autos informação que uma das partes faleceu. Antes tinha que se pedir as partes uma certidão de óbito. Agora é necessário que o próprio juiz consiga obter essa certidão de óbito. Na simpliicação e agilização e adequação formal. Há duas posições. São duas coisas diferentes. A segunda posição é que defende que são uma tradução da adequação formal prevista no 547 do CPC. Para o Prof estes mecanismos não acrescentam nada à adequação formal. O regime é o mesmo. A simples previsão autónoma não acrescenta nada. Para ele a distinção, obtenção de um conteúdo autónomo não passa por aqui. Também não é adequado dizer que se distinguem porque estes podem tornar o processo mais rápido. Mas estes podem passar por acrescentar atos ao processo (acrescentando algo ao guião). Podem encurtar o guião, mas também aumentá-lo. São então uma remissão para o 547 Os poderes do juiz como poderes deveres, tornam a discussão sobre a sua natureza inútil.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 78 Soia Batista Linguíça nº004023 Adequação formal artigo 547-na tramitação processual. Por regra as testemunhas são inquiridas na audiência inal. Isto permite que sejam ouvidas antes. Pode ser necessário por exemplo que para decidir uma questão processual ela seja ouvida na audiência prévia. A adequação formal neste caso faz-se mela movimentação de um ato para outro momento. Pode o juiz também determinar que os peritos sejam ouvidos anteriormente à produção do depoimento de parte, quando a única questão no litígio é uma questão técnica. Aqui altera-se a ordem pela qual os atos são praticados. Outro caso. O da admissão do terceiro articulado (réplica). Se entendermos que é um poder vinculado, a sua omissão pode ter consequências (nulidade processual) . Caso pratique e não se justiique? Pode ser uma violação da gestão processual. Em principio será também uma nulidade. Se for discricionário, a sua não adoção não vai produzir consequências. O 630 nº2 vem resolver a questão de saber é vinculativo ou discricionário. Independentemente de ser vinculativo ou discricionário, não está nas mãos de um tribunal superior. (630 Nº2). Quanto à forma e o conteúdo dos atos processuais. Substituição do depoimento verbal pelo depoimento escrito. Permite-se ao abrigo da adequação processual substituir a forma do depoimento. A parte contrária confrontada com o depoimento escrito pode insistir no depoimento verbal. Outro exemplo é a possibilidade de uma sentença oral. Pode acontecer em face da causa ser simples em função do valor, da sua natureza. Permite aproximar a justiça dos cidadãos. Fica registo dela obviamente. Depende do momento em que é proferida. A adequação formal permite assim compatibilizar a legalidade com a liberdade das formas. Esse equilíbrio faz-se através do uso da forma legal, havendo momentos em que a pode afastar. Quando ela é desenquadrada do caso concreto. Apesar de adequada, exista outra forma ainda mais adequada ao caso. Pode haver um afastamento maior ou menor desse guião. Há na doutrina divergências neste ponto. Ou podem apenas fazer-se pequenas modiicações ou é lexível o suiciente para se Finalidades da gestão processual: 1. Prevalência da decisão de mérito sobre a decisão formal 2. Obtenção da decisão em prazo razoável (eiciência processual, eliminação do ónus de impulso subsequente 3. Salvaguardar a instrumental idade das regras processuais face ao direito substantivo. Principal questão que se coloca na gestão processual. Poderes vinculados e poderes discricionários. Limites a recorribilidade quando se está no âmbito de um despacho proferido no uso de poderes discricionários (630 Nº1). Em princípio serão irrecorríveis porque o legislador atribui o juízo de oportunidade a um tribunal de primeira instância. Deverá manter-se esse juízo feito pelo tribunal de primeira instância. Ver 490 Não é sinónimo de arbitrariedade e tem limites. Se o despacho colocar em causa a intimidade por exemplo, ele já é recorrível. 20 nº4 se o poder exceder esses limites do processo equitativo. 630 nº2 não tem todos os princípios. Chegam-se a eles por via de uma interpretação conforme à constituição. Controlo dos poderes discricionários e dos poderes vinculados pelo tribunal de recurso. O tribunal de recurso, analisa apenas a legalidade no que diz respeito ao uso de poderes discricionários. Se esta violar esses limites não há substituição da sentença, mas produz-se a sua cassação e esta é proferida pelo tribunal de primeira instância. O anteprojeto consagrava a solução da irrecorribilidade. O grande argumento a seu favor era que a irrecorribilidade era a única forma de garantir que o juiz prosseguiria pela gestão processual. Desde 2013, estes passaram a ser recorríveis, dado o impacto que tem nos direitos das partes. O 630 nº2 vem estabelecer uma recorribilidade limitada. A regra que tem nos direitos das partes. O 630 nº2 vem estabelecer uma recorribilidade limitada. A regra consiste na

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 79 Soia Batista Linguíça nº004023 irrecorribilidade dos processos de adequação formal. 630 nº2 4 limites à irrecorribilidade. Suscitam algumas questões. Qual a razão de ser desta irrecorribilidade limitada. Estamos perante um poder discricionário, ou um poder vinculado. Para uma parte da doutrina a gestão processual compreende poderes das duas naturezas. Miguel Teixeira de sousa, considera que a vertente da adequação formal é proferida ao abrigo de poderes discricionários. O juiz tem ou não a possibilidade de atuar (juízos de conveniência) ou se está vinculado a essa atuação. Decidindo atuar é determinado ou não conteúdo do ato que vai adotar. Artigo 6º 547. a lei estabelece as circunstâncias em que o juiz dever fazer uso da gestão processual. Estabelece também o dever efetuar essa gestão processual. O juiz está vinculado a tomar essas diligências. Veriicando-se a falta desse pressuposto, ele deve superá-lo oiciosamente. Gestão. Não há discricionariedade. Artigo 273. já prevê uma certa discricionariedade. Outra questão. O recurso a conceitos indeterminados. (especiicidades da causa, prazo razoável.) a sua utilização não implica automaticamente discricionariedade. Ao analisar o artigo 6º e 547. mais uma vez não. São usados para adaptar ao caso concreto. Ou seja, diferente do juízo de conveniência. Na discricionariedade de decisão. Artigo 6º e artigo 547. cabe ao juiz determinar o ato a praticar. Veriicadas as circunstâncias previstas, depende da discricionariedade criativa. Aqui sim, já há juízos de conveniência. No 6nº2 já não há discricionariedade criativa. O exercício do poder é vinculado. Atribuem ao juiz a discricionariedade na decisão. Está vinculado a gerir o processo mas o conteúdo dessa gestão depende de juízos de conveniência. Estando perante um poder vinculado temos que encontrar outra justiicação para a recorribilidade. Uma possível ideia. Se os despachos fossem todos recorríveis, o juiz ia ter medo de os proferir. Ou seja haveria um grande risco de a sua decisão vir a ser substituída em sede de recurso. Nesse caso, se o despacho fosse ilegal, ou o substituísse, tudo o que se passou a partir desse momento poderia cair. Esse é o grande problema da recorribilidade. Outro dos fundamentos é a maior proximidade do juiz de 1ª instância em relação ao processo. 1. Pode-se alargar a todas as vertentes da gestão processual. O âmbito de aplicação do 630 Nº1. não há uma diferença fundamental entre a adequação formal e as outras vertentes da gestão processual. Os fundamentos são extensíveis aos restantes casos de gestão processual. Justiica-se. Mas resulta de uma interpretação extensiva. 2. Conformidade com a clausula constitucional. Já vimos que o 630 nº2 só admite quando violem a igualdade, contraditório, aquisição processual de factos, direito à prova, admissibilidade dos meios de prova. A clausula do processo equitativo do artigo 20 nº4 tem mais princípios que os que estão presentes no 630. esta clausula é uma clausula aberta. É ou não conforme. À CRP uma recorribilidade limitada que de acordo com o 630, se baseie, em só alguns princípios e não noutros como direito de fundamentação por exemplo. Uma parte da doutrina defende uma interpretação conforme à CRP. Se estiver em causa uma determinada vertente do processo equitativo, há então possibilidade de recurso. Tem subjacente a ideia que a gestão processual tem o seu limite no processo equitativo. Assegurar esses princípios. 3. Questão do controlo pelo tribunal de recurso. Neste caso o tribunal de recurso pode apenas controlar a possível violação do equitativo. É um juízo cassatório. Anula o despacho e remete ao tribunal de primeira instância Quanto à omissão de gestão processual. Comete uma nulidade processual. A omissão de gestão é recorrível. Tem que estar em causa a violação de cada um daqueles princípios. Caso seja discricionário já não é recorrível. Na omissão também

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 80 Soia Batista Linguíça nº004023 vai ser cassatório. Sendo discricionário. Só vai dizer que tem que proferir. Não profere o de 2º instância. O principal aspeto que marca a diferença é a existência do principio do dispositivo em sentido restrito e o princípio. Princípio da controvérsia. Cabe ao autor instaurar a ação. É dada as partes a possibilidade de as partes suspenderem a instância. Determinar por acordo a suspensão do processo, da instância. A favor-principio do dispositivo strictu senso. Não faz sentido sendo o processo das partes, que as partes não possam suspender o processo. Períodos que não excedam 3 meses. 3 meses e não pode ser num período que resulte o adiamento da audiência inal já marcada. A suspensão associada à pendência dos processos. Impacto negativo já marcada. A suspensão associada à pendência dos processos. Impacto negativo. Desistência da instância. Ato unilateral do autor que expressa a vontade de renunciar à ação mas não aos direitos que estão em causa. É preciso a aceitação do réu. Vai implicar que aquele pedido possam ser repetidos ( não preclude ) Na desistência do pedido, é produzido caso julgado. Fica resolvido ali. A desistência do pedido é sempre favorável ao réu. Ónus de alegação dos factos que lhe são favorável . Facto de conhecimento oicioso. Factos que são notórios, outros que o tribunal tenha conhecimento no exercício das suas funções. Inquisitório é o contrário do dispositivo. É no seu equilíbrio que se encontram as soluções para o processo cível. Causa de pedir e o pedido. A formulação do pedido ocorre com a propositura da ação. 147-deine articulado. A petição inicial é uma forma do pedido. Porque é que são articulados? Porque são feitas por artigos. Para mais facilmente identiicar o pedido em causa. Fundamentos de facto e de direito. Causa de pedir-o facto jurídico de que depende a pretensão do autor. Engloba factos e razões de direito. Há um monopólio das partes em relação a esta fase. Não tem o direito de mentir. Não podem trazer outros factos (em muitos casos pode acontecer isso) para contrariar este comportamento das partes existe a litigância de má fé ( em sentido objetivo -comportamento honesto). Exemplos da causa de pedir. Nulidade. Responsabilidade civil extracontratual (alegam-se os factos que permitem cumprir os pressupostos da responsabilidade civil. Nas ações reais é o facto de onde o autor retira o seu direito real. Deinição de articulados 1. Os articulados são as peças em que as partes expõem os fundamentos da ação e da defesa e formulam os pedidos correspondentes. 2. nas ações, nos seus incidentes e nos procedimentos cautelares, havendo mandatário constituído, é obrigatória a dedução por artigos dos factos que interessem à fundamentação do pedido ou da defesa, sem prejuízo dos casos em que a lei dispensa a narração de forma articulada. Coloca-se a. O tribunal absolve o reu do pedido. É possível voltar a propor uma ação com esse pedido. Não, se o pedido for idêntico. É difícil saber se o pedido em causa já foi alvo de uma decisão ou se são factos novos. Litispendência-exceção, signiica que o processo já está a correr. (mesmos sujeitos, pedido e causa de pedir). O caso julgado é sempre relativamente a essas 3 dimensões. Pode haver exceção de caso julgado ou exceção de litispendência. O pedido-é a tutela jurídica pedida. Deve corresponder ao resultado lógico dos factos e do seu enquadramento legal.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 81 Soia Batista Linguíça nº004023 O pedido vai limitar fortemente os poderes que o juiz tem. Mesmo que o juiz veriique que os danos são de 100000, só vai poder limitar no valor do pedido. E se a sentença ultrapassar quantidade pedida. 615. é nula. 1. Pedidos alternativos -Artigo 553.º (art.º 468.º CPC 1961) Pedidos alternativos  É permitido fazer pedidos alternativos, com relação a direitos que por sua natureza ou origem sejam alternativos, ou que possam resolver‐se em alternativa  Quando a escolha da prestação pertença ao devedor, a circunstância de não ser alternativo o pedido não obsta a que se proira uma condenação em alternativa. 2. Pedidos subsidiários  Podem formular‐se pedidos subsidiários. Diz‐se subsidiário o pedido que é apresentado ao tribunal para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior.  A oposição entre os pedidos não impede que sejam deduzidos nos termos do número anterior; mas obstam a isso as circunstâncias que impedem a coligação de autores e réus. Quando o autor não tem a certeza. O segundo pedido só é analisado se o primeiro não tiver sucesso. Para o autor não veja o seu direito precludido. 3. Cumulação de pedidos  Pode o autor deduzir cumulativamente contra o mesmo réu, num só processo, vários pedidos que sejam compatíveis, se não se veriicarem as circunstâncias que impedem a coligação. Nos processos de divórcio ou de separação sem consentimento do outro cônjuge é admissível a dedução de pedido tendente à ixação do direito a alimentos. São pretensões simultâneas. 4.

É permitido formular pedidos genéricos nos casos seguintes:

a) quando o objeto mediato da ação seja uma universalidade, de facto ou de direito; estabelecimento comercial por exemplo. Aqui já compreende o imóvel. A herança também é uma universalidade. b) quando não seja ainda possível determinar, de modo deinitivo, as consequências do facto ilícito, ou o lesado pretenda usar da faculdade que lhe confere o artigo 569.º do Código Civil; c) quando a ixação do quantitativo esteja dependente de prestação de contas ou de outro ato que deva ser praticado pelo réu 5. Pedido de prestações vincendas 1 ‐ Tratando‐se de prestações periódicas, se o devedor deixar de pagar, podem compreender‐se no pedido e na condenação tanto as prestações já vencidas como as que se vencerem enquanto subsistir a obrigação. Para evitar que tenha que propor múltiplas ações.

Quando chegar a altura de o réu cumprir, o autor já tem um título de execução. Quer o pedido quer a causa de pedir podem ser alteradas. O 264.Alteração do pedido e da causa de pedir por acordo. Havendo acordo das partes, o pedido e a causa de pedir podem ser alterados ou ampliados em qualquer altura, em 1.ª ou 2.ª instância, salvo se a alteração ou ampliação perturbar inconvenientemente a instrução, discussão e julgamento do pleito. As partes têm que estar de acordo.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 82 Soia Batista Linguíça nº004023 O tribunal pode não admitir tal mudança. Exige-se que também as partes cooperem.

Aula de dia 08 de Maio de 2017: Princípio da Cooperação 1. Introdução: cooperar para assegurar a realização do im do processo;  Teoria do negócio jurídico: dever principal (prestação) e deveres anexos e de protecção;  Os deveres anexos visam assegurar o cumprimento da prestação de forma a que o credor possa retirar dela o benefício esperado: visa assegurar-se o cumprimento de acordo com a inalidade que subjaz à prestação; os deveres de protecção visam evitar a protecção de danos, e portanto, visam também no cumprimento de acordo com tal inalidade;  A fonte destes deveres anexos e de protecção é a boa-fé (Primazia para materialidade subjacente);  Os deveres anexos e de protecção implicam a cooperação entre as partes, nomeadamente impondo-lhes deveres de esclarecimento, de lealdade e de protecção;  A distinção entre dever principal e deveres anexos e de proteção pode, com vantagem, ser transplantada para o direito processual;  Também no âmbito processual é possível identiicar um “dever”, um objetivo, principal, a “justa composição do litígio”, bem como deveres anexos (e de proteção) relativamente ao principal mas essenciais para assegurar a realização daquele; neste âmbito os deveres anexos e de proteção são aqueles que decorrem do princípio processual da cooperação.  Porquê? Porque ao se procurar atingir qualquer objetivo através do cumprimento de determinadas regras (algo que ocorre tanto nos negócios jurídicos como no processo) é possível perverter o cumprimento das regras de modo a que o objetivo não seja cumprido. 2. Deveres decorrentes do princípio da cooperação: A semelhança entre deveres anexos e de proteção (teoria do negócio jurídico) e deveres decorrentes do princípio processual da cooperação permite aproveitar a classiicação dos primeiros para compreender os segundos:  Dever de esclarecimento;  Dever de lealdade;  Dever de proteção. Vejamos as regras em que se traduz cada uma destas classes de deveres; Note-se que cada regra que veremos é simultaneamente a decorrência de mais do que um destes deveres (pois todos eles estão ligados em função da sua origem comum, a boa-fé), mas é possível identiicar uma dimensão essencial, um dever que é principalmente assegurado em cada regra, ainda que sem excluir os demais. a) Dever de esclarecimento; Dever de esclarecimento - trata-se de um dever do juiz. Este deve:  Procurar esclarecer (alertar) as partes relativamente a quaisquer aspetos de facto ou de direito que, no seu entendimento, elas não conheçam e devam passar a conhecer, para que se possam pronunciar (vertente ativa);

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 83 Soia Batista Linguíça nº004023  Esclarecer-se junto das partes relativamente a quaisquer questões de facto ou de direito alegadas pelas partes de forma obscura ou incompreensível (vertente passiva). Vertente ativa:  Convite dirigido ao suprimento de pressupostos processuais (arts. 590.º, n.º2, al. a) e 6.º, n.º2);  Convite dirigido ao suprimento de irregularidades e à clariicação ou concretização das peças processuais (arts. 7.º, n.º 2 e 590.º, n.º 2, al. b) e n.os 3 e 4 e ainda o art. 639.º, n.º 3):  Suprimento de irregularidades dos articulados: art. 590.º, n.º3;  Suprimento das insuiciências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada: art. 590.º, n. º4;  Suprimento de irregularidades, insuiciências ou imprecisões no âmbito das conclusões de recurso: art. 639.º, n.º 3.  Convite dirigido à correção do enquadramento jurídico do caso, diferente do discutido pelas partes (cfr. art. 3.º, n. º3 – princípio do contraditório). Vertente passiva: Dever de o juiz questionar as partes de modo a tornar claro ao juiz qual o sentido que a parte pretende atribuir a certa alegação de facto ou de direito ou a um pedido (art. 7.º, n. º2). Um exemplo jurisprudencial relativo à necessidade de formular um convite dirigido à correção do enquadramento jurídico: Tribunal da Relação de Coimbra de 13/11/2012 (Avelino Gonçalves): «Estaremos perante uma decisão surpresa quando ela comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever, quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspetivado no processo, tomando oportunamente posição sobre ela, ou, no mínimo e concedendo, quando a decisão coloca a discussão jurídica num módulo ou plano diferente daquele em que a parte o havia feito.» b) Dever de lealdade; Dever de lealdade – é um dever essencialmente dirigido às partes e a terceiros, mas indiretamente também ao juiz. Visa assegurar que os sujeitos processuais:  Não adotem um comportamento que impeça ou onere desnecessariamente o correto apuramento da verdade e/ou do direito aplicável (vertente negativa);  Adotem um comportamento que promova ativamente o correto apuramento da verdade e/ou do direito aplicável (vertente positiva). 1. Vertente negativa: traduz-se na proibição da chamada litigância de má-fé, que ocorre se a parte, com dolo ou negligência grave:  “Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar”: art. 542.º, n. º2, al. a);  “Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa”: art. 542.º, n. º2, al. b);  “Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o im de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”: art. 542.º, n. º2, al. d).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 84 Soia Batista Linguíça nº004023 2. Vertente positiva:  Dever genérico de todas as pessoas (as partes também, naturalmente) colaborarem com a descoberta da verdade “respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspeções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os atos que forem determinados”: art. 417.º, n. º1; concretizações particulares nos arts. 482.º, n. º1 (exame de reconhecimento de letra) e 490.º, n. º1 (inspeção judicial);  Obrigações especíicas das partes colaborarem ativamente na descoberta da verdade: arts. 429.º a 431.º (documentos em poder da parte contrária), 452.º, n. º1

c) Dever de proteção. Dever de proteção – trata-se de um dever do juiz. Este deve:  Promover ativamente a descoberta da verdade, não se limitando à iniciativa probatória das partes (vertente inquisitorial);  Auxiliar as partes no que toca ao exercício dos seus direitos, faculdade, deveres e ónus processuais (vertente assistencial). 1. Vertente inquisitorial:  poder-dever de o juiz requer oiciosamente a produção de prova, sempre que achar necessário:  411.º (dever genérico de inquisitoriedade), 436.º, n.º1 (documentos), 452.º, nº1 (prova por conissão das partes), 466.º, n.º2, in ine (prova por declarações de parte), 467.º, n.º1, 468.º, n.º1, al. a) e 487.º, n.º2 (prova pericial), 490.º, n.º1 (inspeção judicial), 501.º, 516.º, n.º4 e 526.º, n.º1 (prova testemunhal); 2. Vertente assistencial:  7.º, n.º4: “Sempre que alguma das partes alegue justiicadamente diiculdade séria em obter documento ou informação que condicione o eicaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo”.  O dever de esclarecimento traduz-se em regras que têm simultaneamente por inalidade assegurar o dever de proteção. Todas as regras que visam o dever de esclarecimento visam também o dever de proteção (na vertente assistencial), mas nem todas as regras que visam o dever de proteção (nomeadamente na vertente inquisitorial) visam o dever de esclarecimento. 3. Alcance do princípio da cooperação; O princípio da cooperação, enquanto princípio jurídico, não se limita a enquadrar soluções já previstas nas regras legais, podendo ser fonte de soluções não previstas na lei (função integrativa) e pode mesmo justiicar a inaplicação de soluções previstas na lei (função bloqueadora). Exemplos: 1. Função integrativa do princípio da cooperação:  Convite dirigido à correção do enquadramento jurídico do caso, diferente do discutido pelas partes - dever de esclarecimento (vertente ativa) e de proteção (vertente assistencial).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 85 Soia Batista Linguíça nº004023 2. Função bloqueadora do princípio da cooperação:  O art. 637.º, n. º2, 2.ª parte, in ine prescreve a recusa imediata das alegações de recurso caso não sejam acompanhadas da cópia do acórdão fundamento, o que é incompatível com o princípio da cooperação (dever de esclarecimento, na vertente ativa, e dever de proteção, na vertente assistencial), impondo-se a emissão de convite à junção da cópia antes da rejeição;  A apresentação de documentos em língua estrangeira que as partes e o tribunal não compreendam pode implicar que o juiz ordene a apresentação de tradução parcial, apenas das partes relevantes, caso seja patente que só estas interessam ao caso (cfr. art. 134.º, n. º1, que parece exigir a tradução total) - dever de proteção, vertente assistencial (Está também em causa a função integrativa do princípio da economia processual). 4. Consequências do incumprimento; Quais as consequências do incumprimento de alguma das regras decorrentes do princípio da cooperação?  Se quem incumprir for uma parte, deverá ser condenada em multa: art. 542.º, n.º2, al. c);  Se a irregularidade inluir no exame ou decisão da causa, gera-se uma nulidade processual: art. 195.º, n. º1); Problema: as nulidades têm, em regra, que ser arguidas pelo interessado no prazo de 10 dias desde o momento em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato no processo (arts. 199.º, n. º1 e 149.º, n. º1), mas a violação de muitas (não todas) das regras decorrentes do princípio da cooperação só é “descoberta” aquando da sentença. O Professor Teixeira de Sousa avança uma solução: considerar que tal nulidade está “consumida” pela nulidade da sentença por “excesso de pronúncia” (art. 615.º, n. º1, al. d) e n. º4);  Por vezes, a lei prevê consequências especíicas: exemplo: art. 417.º, n. º2 (apreciação livre da recusa para efeitos probatórios e, caso a recusa implique a impossibilidade da prova, inversão do ónus da prova – 344.º, n. º2 do CC). 5. Cooperação e imparcialidade do juiz; O princípio da cooperação, nomeadamente o dever de esclarecimento na vertente ativa e o dever de proteção na vertente assistencial, pode por em causa a imparcialidade do juiz relativamente à parte a quem é dirigida a assistência do juiz? O critério que devemos utilizar para determinar se o juiz foi imparcial no exercício destes seus deveres é o seguinte:  Se o aspeto sobre o qual incide a assistência do juiz às partes (nomeadamente o convite) for suscitado por algum elemento, implícito ou explícito, que as partes mencionaram, então não há violação do dever de imparcialidade; o juiz estará apenas a auxiliar as partes; Exemplo: o autor fundamenta o seu pedido em incumprimento contratual, mas os factos que alega indiciam a existência de enriquecimento sem causa e o juiz convida as partes a discutirem esta possibilidade.  Se o aspeto sobre o qual incide a assistência do juiz às partes (nomeadamente o convite) for completamente novo, a que as partes não aludiram de todo, então o juiz estará a ser imparcial; o juiz estará a tomar partido por uma das partes.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 86 Soia Batista Linguíça nº004023 Exemplo: o réu não alude à igura do abuso de direito nem alega quaisquer factos do qual este possa resultar e o juiz convida as partes a discutirem esta questão e alegar os eventuais factos respetivos. 6. Cooperação e caracterização do modelo processual atual. Os dois modelos processuais típicos são o adversarial (predomínio da liberdade e autonomia das partes e respetiva responsabilização) e o inquisitorial (predomínio dos poderes do juiz); O atual regime processual civil é orientado por interesses, por um lado, de natureza privada (princípio do dispositivo) e, por outro, de natureza pública (cooperação e economia processual); Assim, o regime processual civil segue um modelo intermédio mais equilibrado e justo: o modelo cooperativo; Neste modelo as partes devem ter o controlo sobre a coniguração do processo (interesses privados - dispositivo) mas devem encontrar nos tribunais as condições reais para conseguirem que essas pretensões sejam asseguradas (interesses públicos - cooperação e economia processual).

Aula de dia 09 de Maio de 2017: O Princípio da Igualdade/Princípio do Contraditório 1. O Princípio da Igualdade: A igualdade como princípio processual  Princípio da igualdade das partes (ou “igualdade de armas”):  Tradução do princípio constitucional da igualdade no plano processual;  Princípio fundamental do processo civil. Duas conceções de igualdade processual (Igualdade Formal e Substancial): a) Igualdade formal: identidade de meios, cominações e sanções processuais; b) Igualdade substancial: além da igualdade formal, envolve a correção de assimetrias extraprocessuais. Exemplos de Igualdade Substancial:  Convite ao aperfeiçoamento dos articulados (art. 590.º-4): não depende da assimetria entre as partes;  Redução ou dispensa de multa em caso de carência económica (art. 139.º8). No que diz respeito à igualdade substancial, a doutrina maioritária rejeita a intervenção assistencialista do juiz com base na neutralidade e equidistância do julgador. Há outros mecanismos (como o apoio judiciário) que visam salvaguardar a igualdade substancial. Exemplos de Igualdade Formal: Impõe tratamento diferenciado para situações distintas:  O autor pode escolher o momento para propor a ação;  O réu dispõe de um prazo para contestar, eventualmente prorrogável (art. 569.º)  Diferente posição das partes no processo; A posição do Ministério Público:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 87 Soia Batista Linguíça nº004023  Antes da reforma de 95/96, as partes representadas pelo MP tinham um estatuto processual próprio.  Fundamento: organização interna do MP; circunstância de este não ser livremente escolhido pela parte.  Eliminadas, na sua maioria, na sequência da reforma. Declarações de Parte:  Meio de prova que se caracteriza pela prestação de declarações pela parte, a seu pedido (art. 466.º).  Uma das partes requer o seu depoimento na audiência inal. A outra parte não se encontra presente. Quid iuris? a) Prosseguir com a audiência e admitir o depoimento de parte; b) interromper a audiência para que a outra parte também tenha a possibilidade de depor

2. Princípio do Contraditório  O princípio do contraditório visa conferir às partes a possibilidade de inluenciar a decisão.  Indissociável do direito de defesa nas dimensões de conhecimento do processo e de audição prévia; Conhecimento do Processo: 1. Modo de comunicar o processo ao requerido:  Citação (ação declarativa e ação executiva);  Notiicação (procedimento de injunção). 2. Conlito entre duas vertentes do processo equitativo: direito de defesa e obtenção de decisão em prazo razoável. Forma e conteúdo da notiicação (art. 12.º DL 269/98):  Notiicação postal registada para a morada indicada pelo requerente;  Notiicação postal simples para as moradas constantes de bases de dados oiciais.  Conteúdo da notiicação: entre outros, prazo de oposição e consequências da falta de oposição Limitação dos meios de defesa na Acção Executiva  Art. 857.º: tendencial equiparação entre os meios de defesa na execução de sentença e de requerimento de injunção com fórmula executória.  A forma e conteúdo da notiicação é substancialmente distinta da citação.  Será a notiicação postal simples um meio idóneo para assegurar a cognoscibilidade do requerimento?  A notiicação não deveria aludir expressamente à limitação dos meios de defesa na ação executiva? O TC declarou inconstitucional o art. 857.º por violação do direito de defesa.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 88 Soia Batista Linguíça nº004023 Audição Prévia: 1. Regra: audição prévia do réu (art. 3.º-2). Fundamentos:  Assegurar o exercício do contraditório em condições de igualdade com o autor,  Permitir uma decisão mais esclarecida e informada. 2. Dispensa da audição prévia (art. 3.º-2):  Depende de previsão legal expressa (“casos excecionais previstos na lei”);  O contraditório é diferido (ocorre depois da decisão) e não suprimido. Providências Cautelares: Procedimento cautelar comum (art. 366.º-1):  A audiência prévia do requerido é a regra;  Pode ser dispensada para salvaguardar o im ou eicácia da providência ou caso a citação pessoal não seja viável.  Dispensa automática da audiência na restituição provisória da posse (378.º) e no arresto (393.º-1). Acção Executiva 1.   

Forma sumária: Regra: o executado não é citado antes da penhora (art. 855.º-3); O contraditório é diferido para depois da penhora (art. 856.º-1). Maior segurança dos títulos executivos abrangidos por esta forma processual; valor reduzido da obrigação exequenda.

Factos

Contraditório

Direito

Prova

É preciso ter em conta outros princípios processuais, como o dispositivo, a oralidade e o conhecimento oicioso do direito. Contraditório e razões de facto: a) Momento e forma:  Por escrito, na petição inicial e na contestação (arts. 552.º e 572.º);  A resposta a exceções é, por regra, oral e tem lugar em audiência. b) Fundamento: simpliicação do processo e prevalência da oralidade.

Contraditório e razões de direito: a) Momento e forma:  Por escrito, na petição inicial e na contestação (arts. 552.º e 572.º);  Oralmente, na audiência inal (art. 604.º-3-e).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 89 Soia Batista Linguíça nº004023 b) As alegações de direito correspondem a um ónus das partes. Princípio do conhecimento oicioso do direito: o juiz não está limitado pelas alegações das partes em matéria de direito (art. 5.º-3). c) Limites:  Princípio dispositivo;  O conhecimento da questão dependa da sua invocação pelas partes (prescrição; anulabilidade). A Proibição de Decisões Surpresa  O juiz entende que o contrato é de depósito (e não de comodato, como assumido pelas partes). Quid iuris?  Art. 3.º-3: salvo manifesta desnecessidade, o juiz não pode decidir questões de direito sem ouvir as partes.  Conceção ampla: o contraditório impõe-se sempre que o juiz considere outra qualiicação jurídica ou a aplicação de regra jurídica distinta.  Conceção restrita: o contraditório impõe-se caso a alteração não seja previsível de acordo com critérios de razoabilidade.  Conceção ampla:  Elemento literal do art. 3.º-3 (“salvo caso de manifesta desnecessidade”);  Lógica de diálogo e cooperação entre as partes e o juiz subjacente ao princípio do contraditório.  O juiz deve promover o contraditório se considerar alterar a qualiicação jurídica (depósito em vez de comodato). Apontamentos Rosana:

Arigo 600.º

Arigo 195.º

Arigo 199.º

Casos em que o juiz não praicou determinado ato. Em caso de exisir uma omissão – e nada a parte poder fazer, não poderá a parte recorrer posteriormente. Igualdade («Igualdade de armas», concreização do arigo 13.º da Consituição da Republica Portuguesa). 1.

Formal – igualdade de meios/mesmo «estatuto processual» - a doutrina considera que existe essencialmente igualdade formal. a. Quando o juiz intervém para assisir nos casos de carência económica, o juiz perde a neutralidade e equidistância, na medida em que a doutrina maioritária considera que a igualdade substancial só existe nos casos em que a lei estabeleça e não através da aplicação de um principio geral.

A consideração do principio da igualdade substancial como um principio de aplicação geral levaria ao confronto com outros princípios processuais, assim como se considera que não é relevante a existência de uma formulação substancial deste principio, na medida em que a lei criou mecanismos desinados a suprir certas inferioridades das partes, como o apoio judicial, que vista por si só salvaguardar a igualdade substancial. 2.

Substancial – correção de assimetrias extra-processuais (ex. carências económicas – arigo 139, nº8). a. Convite ao aperfeiçoamento dos ariculados:

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 90 Soia Batista Linguíça nº004023 i. Poderá ser para corrigir assimetrias extra-processuais – arigo 590.º/4, ao corrigir assimetrias no âmbito do princípio da cooperação, poderá ser um caso de igualdade substancial. A possibilidade de intervenção de «juízes assistencialistas» poderá levar ao surgimento de juízes «jusiceiros», de tal como que poderá ser perigoso a introdução de tal subjeividade no processo.

Representação – obrigatória em processos de valor superior a 5000€. Igualdade formal: 1. 2.

Ariculadores supervenientes – arigo 588.º - mesmo prazo. Meios de prova – arigo 552.º + 572.º - mesmo prazo.

Tratamento diferenciado – situações disintas: a) Autor – propõe a ação sem prazo – Iniciaiva processual. b) Reu – 30 dias para contestar – Arigo 599.º.

Ministério publico a)

Antes de 2013, partes representadas pelo MP inham estatuto processual próprio – ónus de impugnação – dispensava-se em tomar os factos como admiidos, estas regras foram eliminadas com a alteração em 2013.

Declarações de parte – são as partes que pedem para prestar declarações. Arigo 466.º no caso de uma parte requerer a «declaração de parte» e a outra parte não esiver ressente: o juiz tem a possibilidade: 1. 2.

De prosseguir com o depoimento. De interromper a audiência e remarcar audiência para outra que a outra parte também possa depor.

PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO ● existe uma possibilidade de inluenciar a decisão; ● O principio do contraditório é indissociável do direito de defesa

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 91 Soia Batista Linguíça nº004023

Forma e conteúdo da notiicação: 1. Notiicação postal registada (sempre com aviso de receção) 2. Notiicação via postal simples.

Artigo 857.º - Requerimento de injunção com formula executória. Contraditório – Audiência previa do reu – artigo 3.º/3 – só pode ser dispensada expressamente. Não sendo possível existir decisão sem audiência previa, ex. Penhora, Restituição Provisória da Posse, Procedimento Cautelar Comum (caso citação pessoal não seja eicaz). O executado – não é citado antes da penhora (artigo 855.º/3). Contraditório – Diferido para depois da penhora (artigo 865.º/1). O principio do contraditório tem que ter em conta o principio do dispositivo e o principio da oralidade. Principio do contraditório 1. Factos 2. Direito 3. Prova Factos – por escrito, na petição inicial e na contestação (artigo 552.º + artigo 572.º). O reu defender-se-á por impugnação ou por exceção (invocando determinada exceção). Simpliicação – processo e prevalência de oralidade. Replica – artigos 594.º e seguintes, nos casos de representação e no caso de Ação de Simples Apreciação Negativa (provar que A não deve determinado valor). Razões de direito – alegações de direito são escritas, as partes têm o ónus de alegar de direito. «Juria Novit Curia» - o tribunal conhece de direito, juiz não esta sujeito às alegações de direito (artigo 5.º/3). Limites ao artigo 5.º/3:

PRINCIPIO DO DISPOSITIVO (Matéria de facto, pedido)

Casos de prescirçao e anulabilidade - nestes casos a parte tem de invocar a prescirção e a anulabilidade.

Decisões surpresa – O artigo 3.º, n.º3 estabelece a proibição de decisões surpresa – ex. Juiz entende que o contrato é de comodato e não de dipositivo, de modo que

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 92 Soia Batista Linguíça nº004023 deve promover o contraditório, caso não o faça, podemos obter uma decisão surpresa. Se o juiz decide alterar o enquadramento jurídico, deve promover o contraditório. Neste âmbito há uma parte da doutrina que determina que nos casos em que parece evidente, não seria necessário recorrer ao contraditório, contudo tal não parece fazer sentido numa logica de cooperação e de dialogo entre as partes. Em que casos podemos afastar o contraditório? 1. Casos em que não se coloque em casa os direitos ou interesses das partes, onde seja manifesta a desnecessidade de recorrer ao contraditório (Artigo 3.º/3).

Aula de dia 15 de Maio de 2017: O Princípio da Persuasão racional 1. Introdução à atividade probatória O Processo Civil visa, essencialmente, a resolução adjudicatória do litígio. A determinação dos contornos do litígio pressupõe que se airam os factos que lhe deram origem, e esses factos são, portanto, e necessariamente, factos passados. A atividade probatória consiste na identiicação e análise dos vestígios que os factos passados deixaram no mundo deles para inferir uma conclusão acerca da sua ocorrência ou não ocorrência. Os meios pelos quais se analisam esses vestígios chamam-se meios de prova: i. ii. iii.

Prova Testemunhal; Prova pericial ou prova por inspeção; Vestígio intencional- registo da ocorrência ou não ocorrência em algum suporte durável-prova por documentos.

2. A apreciação da prova pelo julgador; Breve excurso histórico relativo à evolução da atividade probatória; Idade média e centralização do poder político: menos poder dos juízes; Tradução desta realidade na atividade probatória: a prova tarifada; Revoluções liberais e movimento de “democratização”; Tradução desta realidade na atividade probatória: julgamento por júri e apreciação da prova totalmente livre;  Posteriormente, chegou-se à conclusão de que esta forma de avaliar levava a situações absurdas e assim se chegou ao atual modo de apreciação probatória, mais equilibrado: o modelo da persuasão racional;     

Atualmente, o modelo de persuasão racional tem uma consagração expressa na lei: Artigo 607º/4: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especiicando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por conissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”; Vamos partir da análise deste artigo para compreender o processo de apreciação da prova pelo julgador, nomeadamente pela análise da expressão “extraindo dos

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 93 Soia Batista Linguíça nº004023 factos apurados as presunções impostas (...) por regras de experiência”, pois nela se contém o essencial para compreender aquele processo. Todo o processo de apreciação da prova pelo julgador assenta na lógica da presunção. Em primeiro lugar, qual é a estrutura de uma presunção?  Se se prova o facto-base da presunção, assume-se que ocorreu o facto presumido;  Excepto se não se provar que não ocorreu o facto presumido, independentemente de ser provar o facto-base da presunção;  Nas presunções previstas na lei, esta estabelece quais são os factos-base e os factos presumidos.  Nas presunções que ocorrem no âmbito da aplicação dos meios de prova (presunções judiciais), os factos-base são os factos instrumentais e os factos presumidos são os factos principais6.De Dentro da categoria dos factos instrumentais podemos distinguir os factos probatórios e os acessórios:  Factos probatórios: são os factos diretamente relevados pelos meios de prova;  Factos acessórios: são os factos que atestam a verosimilhança da ocorrência dos factos essenciais. Como por exemplo:  Facto Principal: A entregou X a B (necessário para veriicar o cumprimento do contrato);  Facto Probatório: o facto de uma testemunha referir ter visto A entregar X a B;  Facto acessórios: o facto de que a testemunha está próxima do acontecimento (por exemplo, provado por uma fotograia), o facto de que o depoimento foi coerente. Conclusão: o que os meios de prova nos revelam diretamente não são os factos essenciais/principais, mas antes e apenas os factos instrumentais; só indiretamente, por meio de uma interferência, é que podemos concluir, ou não, dos factos principais, logo, toda a prova é indireta. Com que critério podemos airmar que os factos instrumentais, em particular os probatórios, indiciam a ocorrência dos factos principais?  Esse critério consiste nas máximas de experiência: estas são conhecimentos da experiência de vida, da lógica, da regularidade ou da normalidade dos acontecimentos que permitem airmar se certos factos ocorreram (factosbase), então é provável que outros tenham ocorrido também (factos presumidos). Exemplos (Manual de Luís Pires de Sousa, prova por presunção no direito civil) 1. Coerência do discurso, em si e em confronto com outros, indicia a sua veracidade; 6 De acordo com José Lebre de Freitas (página 165 e 172): às partes, e só a elas cabe alegar os factos principais da causa, isto é, os que integram a causa de pedir e os que fundam as excepções. A alegação de uns e outros é feita nos ariculados. Por outro lado, os factos instrumentais são os factos que não carecem de alegação e por isso são oiciosamente considerados na decisão de facto. Ponto é que resultem da instrução da causa. Diversamente dos factos principais, não consituem condicionantes diretas da decisão. A sua função é antes, a de permiir aingir a prova dos factos principais.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 94 Soia Batista Linguíça nº004023 2. Quanto maior for a improbabilidade dos factos probandos (eventuais factos presumidos), em abstrato, maior será a necessidade de os factos-base indiciarem fortemente a sua ocorrência para que se possa concluir por ela; 3. A prova do habitual modo de proceder de alguém indicia a improbabilidade de um ato incoerente com esse modo de proceder; 4. A falta de necessidade para a prática de um ato indicia a existência de vícios no consentimento para a prática desse ato; 5. A prova da destruição de um documento por quem poderia ser prejudicado pela prova dos factos que esse documento poderia demonstrar indicia a ocorrência desses factos; 6. O facto de um condutor percorrer todos os dias o mesmo percurso indicia que ele conhecia bem os locais mais perigosos do mesmo; 7. A colaboração de alguém nalguma obra ou ato indicia o consentimento na sua realização; 8. Se alguém que está em cadeira de rodas dá o seu cartão bancário e respetivo código a certa pessoa e esta alega que lhe fez uma doação avultada, tal indicia falta de consentimento na mesma, pois para fazer uma doação avultada existem meios mais adequados. O recurso, devidamente justiicado e explicitado (607.º-4), às regras da experiência é o que garante a correta apreciação da prova e é nisso que se concretiza o traço distintivo do modelo probatório da persuasão racional (o princípio caracteriza o modelo probatório atual), que visa contribuir para a objetividade na apreciação da prova e garante a possibilidade prática de recurso sobre decisões de facto. 3. Imediação da apreciação da prova; A imediação da prova segundo as regras da experiência procura assegurar uma decisão sobre a matéria do facto que se aproxime o mais possível da realidade (além de ter o objetivo de explicitar e permitir o recurso-sindicabilidade- desta decisão).  Contudo, a apreciação da prova segundo as regras de experiência não é a única forma de contribuir para aquele objetivo;  Outra forma de contribuir para ele é procurar que o julgador esteja na melhor posição possível para apreciar os meios de prova, ou seja, o mais próximo possível deles para os analisar de forma o mais completa e precisa possível; Nisso consiste o princípio da imediação na apreciação da prova. Este princípio traduz-se nas seguintes regras: 1. Produção de prova e discussão de facto (e de direito) perante o mesmo juiz que irá decidir acerca da ocorrência dos factos (art. 605.º); 2. Realização dos atos de produção de prova, discussão de facto (e de direito) e julgamento num curto intervalo temporal entre eles, tendo lugar, os dois primeiros, na audiência inal (art. 604.º-3 e 4), que deve ser contínua (art. 606.º), e o terceiro no prazo de 30 dias desde o encerramento de tal audiência (art. 607.º-1); 3. Regras que podem ser uniicadas na ideia de que os meios de prova que possam ser apresentados sob a forma de depoimento oral o sejam realmente, perante o julgador (cfr., por exemplo, os arts 452.º-1, 466.º-2, 2.ª parte, 486.º-1 e 526.º, n. º1). Especialmente relevante a este respeito é a regra constante do art. 461.º-2, respeitante à prova por conissão, mas aplicável ex vi arts. 466.º-2, 2.ª parte e 516.º-7 à prova por declarações de parte e à prova testemunhal respetivamente, que determina a proibição de o depoente levar o depoimento escrito e se limitar a lê-lo.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 95 Soia Batista Linguíça nº004023 Há a necessidade de compatibilizar este princípio com outros, como a economia processual ou mesmo com a necessidade de análise de maior quantidade de provas.

4. Medida da prova e falta de prova (ónus da prova) Vimos que a atividade probatória consiste na análise dos vestígios que os factos passados deixaram no mundo para poder aferir da sua ocorrência ou não ocorrência, num raciocínio de estrutura presuntiva. Assim sendo, este raciocínio baseado em indícios ou vestígios nunca pode levar a uma conclusão absolutamente certa, mas apenas a uma conclusão provável. Mas pode acontecer que essa conclusão seja altamente provável, quando os indícios são muito fortes, ou pouco provável, quando os indícios são fracos. Por isso, terá sentido graduar a probabilidade com que podemos airmar a conclusão: a essa graduação chamamos de medida de prova, mas também são usadas as expressões graus de prova e standard de prova.  Dadas as várias medidas da prova, qual deve ser à medida que deve estar atingida para que se possa decidir com base na ocorrência de certo facto? Com que critério devemos decidir qual é a medida aplicável?  Critério: diferença entre a gravidade de uma decisão condenatória (factos principais considerados provados) e de uma decisão absolutória (factos principais não considerados provados) se assumirmos que houve erro na apreciação da prova (“erro judicial”), pois não podemos excluir essa hipótese; Quanto maior for essa diferença, maior deve ser a medida da prova para assim se minimizar a probabilidade de erro judicial. Vimos que o juiz ao começar a apreciar as provas, encontra-se no ponto de ignorância. Mas deve o juiz decidir se, mesmo após a apreciação das provas continuar no pronto de ignorância? É neste âmbito, e apenas neste âmbito, é relevante o ónus da prova, enquanto critérios de decisão na dúvida sobre a ocorrência de um facto. Funcionamento do ónus da prova: na dúvida deve decidir-se como se tivesse ocorrido a versão factual (positiva/negativa) desfavorável à parte que suporta o ónus da prova. Assim, o problema fundamental para compreender o funcionamento deste critério de decisão é o de determinar a distribuição do ónus da prova, ou seja, o problema de saber qual das partes deve suportar o OP de que versão factual. O Critério legal de distribuição do ónus da prova e da alegação consta do artigo 342º:  Cabe ao autor o ónus a prova dos factos constitutivos do direito do autor;  Cabe ao réu o ónus da prova dos factos impeditivos, modiicativos, extintivos do direito do autor;  Os factos constitutivos, impeditivos, modiicativos e extintivos foram o conjunto dos factos principais/essenciais;  Este é o critério regra, de origem alemã (teoria das normas de Leo Rosenberg), usado em vários ordenamentos de civil law: Segundo este critério a qualiicação dos factos depende da forma como as normas estão escritas, ou seja, da forma como as normas, na sua literalidade, apresentam os factos como constitutivos ou impeditivos. Exempla do funcionamento da teoria das normas – art. 509.º, n.º1 do C.C.: “Aquele que tiver a direcção efetiva de instalação destinada à condução ou entrega da energia elétrica ou do gás (...) responde pelo prejuízo que derive da condução ou entrega da eletricidade ou do gás (...) excepto se ao tempo do acidente esta estiver de acordo com as regras técnicas em vigor (...)”;

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 96 Soia Batista Linguíça nº004023  Elementos literais que, em regra, prenunciam a indicação de factos constitutivos: “aquele que”, “sempre que”, “desde que”, “apenas se”, e outras de signiicado equivalente;  Elementos literais que, em regra, prenunciam a indicação de factos impeditivos: «a não ser que», «isto não vale se», «exceto se», «salvo se», «este preceito não se aplica quando», e outras de signiicado equivalente. A aplicação do critério da teoria das normas apresenta vários problemas:  Primeiro porque a identiicação de que factos são constitutivos, impeditivos, modiicativos ou extintivos:  Nem sempre é praticável – critérios de decisão sem base textual ixa, sem que estejam consagrados em regras com previsão e estatuição deinidas (exs.: abuso de direito, garantia bancária autónoma e cláusulas gerais);  Nem sempre é coerente – o mesmo facto pode ser considerado como constitutivo ou como impeditivo (ex.: os factos que consubstanciam a nulidade de um contrato (ex.: falta de forma) podem ser impeditivos numa ação em que se peça o cumprimento do contrato e podem ser constitutivos numa ação em que se peça a declaração de nulidade); Possível solução – procurar na compreensão dos vários institutos do direito material a solução para a correta qualiicação dos factos como constitutivos ou como impeditivos; Problema: o direito material não tem em conta os problemas relativos à prova, que são os que interessam a propósito do OP. Depois porque aquele critério é completamente formal, não visa atingir qualquer inalidade materialmente valiosa ou justa, pois não é possível encontrar, na forma como as normas estão redigidas ou no direito material, qualquer preocupação relativa à distribuição do OP – este é o problema essencial. Exemplo - art. 509.º, n. º1 do C.C.: Aquele que tiver a direcção efetiva de instalação destinada à condução ou entrega da energia elétrica ou do gás (...) responde pelo prejuízo que derive da condução ou entrega da eletricidade ou do gás (...) excepto se ao tempo do acidente esta estiver de acordo com as regras técnicas em vigor (...) Mudando a redação da norma, “transformamos” um facto impeditivo num facto constitutivo: Aquele que tiver a direcção efetiva de instalação destinada à condução ou entrega da energia elétrica ou do gás e que esteja, ao tempo do acidente, em desconformidade com as regras técnicas em vigor, responde pelo prejuízo que derive da condução ou entrega da eletricidade ou do gás. Um critério alternativo à teoria das normas para a distribuição do OP: a distribuição dinâmica do OP.  O conceito (numa primeira abordagem): Possibilidade de o juiz atribuir o ónus da prova à parte com maior facilidade relativa de provar a versão dos factos que a favorece. A origem (e as utilizações posteriores):  Esta ideia esteve “latente” em vários autores (ex.: Jeremy Bentham);  Tal como como a conhecemos hoje é atribuída a Jorge Peyrano (1981);  Tem sido aplicada pela jurisprudência argentina, brasileira e espanhola e tem atualmente consagração legal expressa em Espanha (art. 217.º n.º 7 da LEC) e no novo CPC brasileiro.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 97 Soia Batista Linguíça nº004023 Modo de aplicação da distribuição dinâmica do OP: como identiicar qual a parte que apresenta maior facilidade probatória? Existem alguns critérios que a indiciam: 1. A proximidade e o controlo dos factos; 2. Os conhecimentos técnicos e o exercício de uma atividade enquanto proissional; 3. O acesso aos meios de prova.  A veriicação destes critérios não implica que a parte onerada apresente efetivamente maior facilidade probatória;  O juiz deve ouvir as partes antes de decidir (na audiência prévia). Exemplo da aplicação da distribuição dinâmica do OP:  Prova de que o devedor e o terceiro (não) agiram de má fé, nos casos de impugnação pauliana de ato oneroso: Art. 612.º do CC: “O acto oneroso só está sujeito à impugnação pauliana se o devedor e o terceiro tiverem agido de má fé”. 1. Teoria das normas: A má fé é apresentada como um facto constitutivo do direito à impugnação pauliana – é o interessado na impugnação que tem o ónus de provar a má fé do devedor e do terceiro. 2. Distribuição dinâmica: O devedor (e o terceiro) tem o controlo do facto: praticou o ato que se visa impugnar – ele tem o ónus de provar que não agiu de má fé. Outro exemplo: Prova de que a intervenção médica (não) foi efetuada de acordo com as boas práticas médicas em casos de negligência médica (responsabilidade contratual; obrigação de meios); 1. Teoria das normas: Art. 798.º do CC: “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” – o incumprimento apresenta-se como facto constitutivo, logo o paciente suporta o ónus da prova de que a intervenção não respeitou as boas práticas; 2. Distribuição dinâmica: o médico tem o controlo do facto que se visa provar; o médico praticou esse facto enquanto proissional – o médico suporta o ónus da prova de que a intervenção respeitou as boas práticas; Vantagens da distribuição dinâmica (valores que ela promove):  A procura verdade material (maior probabilidade de se provarem os factos e de, na dúvida sobre a sua ocorrência, a decisão corresponder à verdade);  Igualdade entre as partes (uma tem mais facilidade em provar, mas a outra não suporta o ónus da prova);  Economia processual. Limitações: Implica a existência e a identiicabilidade de um desequilibro nas capacidades probatórias das partes, o que nem sempre se veriica.

5. Restrições à persuasão racional; A atividade probatória encontra-se genericamente regulada pelo modelo da persuasão racional, avaliando-se as provas de acordo com as regras da experiência relevantes no caso concreto, sendo estas determinadas e aplicadas pelo julgador;

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 98 Soia Batista Linguíça nº004023 Contudo, existem ainda alguns casos em que se podem ter em conta na decisão do processo factos que não foram provados segundo o modelo da persuasão racional; A primeira situação em que tal acontece corresponde a alguns casos de prova tarifada (também chamada prova legal, pois o seu valor probatório está previsto na lei) que ainda subsistem na legislação atual;  Trata-se de casos em que a lei estabelece previamente quais os “factos presumidos” que se devem considerar provados se se veriicarem certos “factos-base”, também estes previstos na lei; nalguns desses casos a lei admite prova em contrário (prova plena) e noutros não (prova pleníssima); a sua justiicação é ainda as regras da experiência, mas determinadas pelo legislador;

Exemplos:  Admissão por acordo (prova pleníssima), art. 574.º, n. º2 - justiicada pela regra de experiência de que se duas partes em litígio estão de acordo sobre a ocorrência de um facto, ele corresponderá à verdade;  Documentos autênticos e documentos particulares com assinatura reconhecida (prova plena), arts. 371.º, 372.º e 375.º e 376.º do CC – justiicada pela autoridade pública reconhecida à entidade documentadora ou que reconhece as assinaturas;  Todos os casos de presunções legais ilidíveis (prova plena) – justiicada pelas regras da experiência. O outro caso em que se podem ter em conta na decisão do processo factos que não foram provados segundo o modelo da persuasão racional é o dos chamados factos notórios (412.º, n. º1); Os factos notórios são os factos do conhecimento geral, cuja ocorrência seja indiscutível; O facto de serem do conhecimento geral não signiica necessariamente que sejam do conhecimento de toda a gente: podem ser apenas do conhecimento de certo grupo de pessoas (por exemplo, os habitantes de certa localidade), desde que esse grupo inclua as partes e o juiz; Exemplos: a distância entre duas localidades, a ocorrência de um evento meteorológico fora do comum (cheias, trovoada forte), etc.

6. Limites à apreciação probatória. A apreciação da prova segundo o modelo da persuasão racional tem limites, dado que os valores que este visa proteger não podem justiicar a apreciação de meios de prova obtidos de forma ilícita (ex.: apresentação de documentos furtados, testemunha ameaçada para depor em certo sentido, apresentação de um vídeo que viole a intimidade da vida privada); Trata-se de uma matéria muito estudada no âmbito do processo penal, onde o CPP a regula expressamente (arts. 125.º e 126.º do CPP), tal como a CRP (art. 32.º, n. º8); No processo civil não há regras diretamente aplicáveis que regulem esta questão, pelo que se considera ser aplicável, por analogia, o regime do art. 32.º, n. º8 da CPR à obtenção de provas no processo civil (Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil):

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 99 Soia Batista Linguíça nº004023 “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.” De acordo com JOSÉ LEBRE DE FREITAS7, o julgador da matéria de facto deve ter o contacto mais direto possível com as pessoas ou coisas que servem como fontes de prova e estas, por sua vez, devem estar na relação mais direta possível com os factos a provar. O primeiro enunciado postula que os atos de produção de prova constituenda tenham lugar perante o tribunal ao qual compete apreciar a prova e pronunciar-se, consequentemente, sobre os factos provados e não provados (artigos 607º números 3 e 4º), só se excetuando os casos em que a produção de prova deva ter lugar em tribunal diferente do da causa por via de expedição de carta precatória ou rogatória, aqueles em que haja lugar à produção antecipada de depoimento perante juiz diverso do da causa (artigos 419º/420º nº2) e ainda aqueles em que a natureza do meio probatório implique que a produção tenha lugar antes da audiência, como é o caso da prova pericial. O segundo enunciado postula que, quando esteja disponível uma fonte de prova que implique menos ilações no iter probatório, a ela se deve recorrer, em vez de a uma outra mais distante do facto fundamental a provar. Princípios instrumentais relativamente ao princípio da imediação são os da oralidade e da concentração. O primeiro implica que a produção dos meios de prova pessoal tenha lugar oralmente, perante os julgadores da matéria de facto, sem prejuízo da sua gravação em registo adequado, para efeito de reprodução, sempre que necessário, em primeira instância e no tribunal da relação. O segundo implica que os atos de discussão e de instrução se façam seguidamente, com o menos intervalo de tempo entre eles. No que concerne à livre apreciação da prova, o princípio da livre apreciação da prova signiica que o julgador deve decidir sobre a matéria de facto da causa segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com os vários meios de prova. Compreende-se como este princípio se situa na linha lógica dos anteriores: é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis. Estão, de acordo com essa regra, sempre sujeitas à livre apreciação do julgador a prova testemunhal, a prova por inspeção, a prova pericial, a prova por declarações de parte, a prova decorrente da conduta da parte.  Tem, pelo contrário, valor probatório ixado na lei os documentos escritos autênticos ou particulares, e a conissão escrita, seja feita em juízo, seja feita em documento autêntico ou particular, mas neste caso só quando dirigida à parte contrária ou a quem a represente, mas, quer o documento, quer a conissão, que não reúnam os requisitos exigidos para ter força probatória legal icam sujeitos à regra da livre apreciação. Valor probatório ixado por lei têm também as presunções legais (350ºCC) e a admissão.  Em regra, a prova legal pode ser contrariada por meio de prova de que resulte ser falso o objeto da prova, pelo que dela resulta então apenas a inversão do ónus da prova, que passa a caber à parte que inicialmente não estava onerada (344ºCC), ainda que, em determinados casos, só veriicados outros requisitos legais. A prova diz-se plena. Mas o valor legal do meio de prova é, em certos casos insuscetível de ser destruído. A prova diz-se então pleníssima. É assim a admissão e pode sê-lo, nos casos em que a lei indique, a presunção legal strictu sensu, dita então inilidível. 7 José Lebre de Freitas: Introdução ao Processo Civil (Páginas 193 a 201)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 100 Soia Batista Linguíça nº004023  Em outros casos, a lei estabelece que a simples dúvida do julgador sobre a realidade do facto, em princípio provado por imposição legal, é suiciente para que cesse o valor probatório por ela ixado. A prova é então bastante. Quer para a ilisão da força probatória legal plena, quer para a criação do estado de dúvida no julgador, está de novo aberto o recurso a qualquer meio de prova e também aos que estão sujeitos a livre apreciação judicial.  Outro tipo de excepção ao princípio da livre apreciação da prova é constituído pela imposição legal, direta ou indireta, de que a prova de determinado facto se faça por certo meio probatório, normalmente documental. A imposição é direta quando a lei exige o meio apenas para a prova do facto: documento ad probationem de declaração negocial, aliás, substituível por conissão em documento de igual ou valor superior ao probatório, a conissão de não pagamento de dívida depois de decorrido o prazo de prescrição presuntiva; é indireta quando a lei exige um documento, autêntico ou particular, como forma de declaração negocial, o que implica o ónus de conservação do documento e a sua apresentação pata a prova dessa declaração, com consequente afastamento de outros meios de prova.  A distinção entre meio de prova legal e meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador (meio de prova livre) pode levar a uma repartição de funções entre o juiz ou o coletivo de juízes que julga a matéria de facto e o juiz que profere a sentença. A este cabe então conhecer dos meios de prova legal; àquele caberá conhecer apenas dos meios de prova livre. Esta nova alteração ao CPC deslocou o julgamento de facto (baseado na convicção do julgador) para a sentença e nesta passaram a ser apurados pelo juiz singular todos os factos da causa, quer os provados através de meios de prova livre, quer os provados por meio de prova legal. No âmbito da livre apreciação da prova, não é exigível que a convicção do julgador sobre a realidade dos factos equivalha a uma absoluta certeza, raramente atingível pelo conhecimento humano. Basta assentar-lhe num juízo de suiciente probabilidade ou verosimilhança, que o necessário recurso às presunções judiciais por natureza implica, mas não dispensa a máxima investigação para atingir, nesse juízo, o máximo de segurança. Quando no espírito do julgador, em vez da convicção, se forma dúvida sobre a realidade dos factos a provar, nomeadamente como resultado do confronto entre a prova produzida pela parte onerada com o respetivo ónus e a contraprova produzida pela parte contrária (346ºCC), o facto não pode ser dado como provado, em prejuízo da parte onerada, ou, na dúvida sobre a determinação desta, em prejuízo da parte a quem o facto aprovaria (414º CPC). Apontamentos Rosana: Continuação do principio da cooperação por professor Micael Teixeira. PRINCIPIO DA PERSUASÃO RACIONAL por Micael Teixeira – paginas 193 e seguintes Introdução ao Processo Civil, José Lebre de Freitas. Meios de prova: Prova por testemunhas, prova por perícias, prova por inspeção, prova por documentos. Atividade probatória: 1. A apreciação da prova pelo julgador. O principio da persuasão racional é o principio que rege a apreciação da prova. Todo o processo de apreciação da prova assenta numa certeza, numa logica de presunção (a partir de um facto conhecido, airmamos um facto desconhecido).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 101 Soia Batista Linguíça nº004023 Logica da presunção – tem de se provar o facto-base da presunção, de modo que se assume que ocorreu o facto presumido. A presunção é ilidível, caso não se prove a veriicação do facto presumido. Presunções: 1. Legais (presunções previstas na lei, na medida em que a lei estabelece quais são os factos-base e os factos presumidos. 2. Judiciais – presunções que ocorrem no âmbito da apreciação dos meios de prova, os factos-base são os factos instrumentais e s factos presumidos são os factos principais. Deinição dos factos instrumentais: 1. Factos probatórios – são diretamente revelados pelos meios de prova – facto da declaração de uma testemunha que diz que A, matou B; 2. Factos acessórios – são os factos que atestam a verosimilhança dos factos essenciais – a testemunha estava próxima do acontecimento, o arguido era violente e tinha uma motivação, tudo isto são factos, que têm de ser revelados por meios de prova e dão força à inferência dos factos probatórios e essenciais. Os meios de prova revelam diretamente os factos instrumentais, e só indiretamente e por inferência, podemos concluir pela ocorrência ou não, dos factos principais – de modo que a prova é indireta (o professor Micael considera que toda a prova é indireta). Regras ou máximas de experiencia – tratam-se de conhecimentos da experiencia, da vida, da logica, da normalidade ou regularidade – que permitem airmar certos factos ocorreram (factos-base), então é provável que outros tenham ocorrido também (factos presumidos). 1. Coerência do discurso indicia a sua veracidade; 2. A falta de necessidade para a pratica de um ato indicia a existência de vícios no consentimento para a pratica desse ato; 3. A prova de um documento por quem poderia ser prejudicado pela prova dos factos que esse documento poderia demonstrar indicia a ocorrência desses factos; 4. A colaboração de alguém nalguma obra ou ato, indicia o consentimento dessa pessoa na realização desse ato. A explicitação por parte do juiz, de quais foram as regras de experiencia que utilizou, é o que permite ao juiz comprovar que esta a analisar de forma critica os meios de prova. É nisto que se concretiza o traço distintivo do modelo probatório da persuasão racional (o principio caracteriza o modelo probatório atual, que visa contribuir para a objetividade na apreciação da prova e garante a possibilidade de recurso sobre decisões de facto. Imediação da apreciação da prova: A apreciação da prova segundo regras de experiencia não é a única forma de contribuir para aquele objetivo. O julgador deve procurar estar na melhor posição para a apreciação dos meios de prova, estando o mais próximo possível dos meios de apreciação de prova – que se traduz: 1. A produção de prova e discussão de facto deve ser realizada perante o mesmo juiz que irá decidir acerca da ocorrência dos factos (artigo 605.º). 2. Realização dos atos de produção de prova, discussão de facto e julgamento num curso intervalo temporal entre eles (Artigo 604.º, n.º 3 e 4) que deve ser continua (artigo 606º) e o terceiro no prazo de 30 dias (Artigo 607.º).

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 102 Soia Batista Linguíça nº004023 3. Os meios de prova possam ser apresentados sob a forma de depoimento oral e serem realmente perante o julgador (o juiz está mais próximo da fonte das declarações). Entre os 90% e os 100% - prova para lá de toda a duvida razoável. Entre os 75% e os 90% - prova clara e convincente. Entre os 50% e os 90% - in dúbio pro reo Ónus da prova – artigo 342.º do Código Civil, cabe ao autor o ónus da prova dos factos constitutivos do direito do autor. Cabendo ao reu o ónus dos factos impeditivos, modiicativos e extintivos do direito do autor – que formam o conjunto dos factos essenciais/principais. Teoria das normas – autor alemão. Ónus da prova é atribuído à parte que tem maior facilidade em provar os factos.

Aula de dia 16 de Maio de 2017: o princípio da transparência do processo e das decisões De acordo com JORGE MORAIS CARVALHO, o princípio da transparência do processo e das decisões subdivide-se em dois subprincípios muito importantes:

1. Princípio da Publicidade Princípio da transparência do processo e das decisões

2. Princípio da fundamentação das decisões

1. Princípio da Publicidade O subprincípio da publicidade, posteriormente, ramiica-se em três vetores distintos: Publicidade da audiência; Acesso ao Processo e Publicidade das decisões inais. Este subprincípio deve articular-se com o artigo 206º da Constituição da República Portuguesa: «As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento». Artigo 6º/1 da Convenção da Convenção Europeia dos Direitos do Homem: «Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente [...]. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a proteção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça» O Princípio da publicidade é um princípio fundamental que permite o controlo social do tribunal e do processo que conduziu a essa decisão evitando decisões arbitrárias

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 103 Soia Batista Linguíça nº004023 ou injustas, procurando assegurar a transparência da justiça em geral e de cada julgamento em particular, permitindo reforçar a legitimidade democrática de que se revestem as decisões judiciais, contribuindo para a salvaguarda do princípio da imparcialidade. Para além disso, este princípio releva bastante para o cabal conhecimento do direito pela sociedade, assegurando a certeza e a uniformidade jurídicas, e tendo uma crescente importância no avanço da ciência do direito. a) Publicidade do Processo (163º do CPC) 1. “O processo civil é público, salvas as restrições previstas na lei”; 2. “A publicidade do processo implica o direito de exame e consulta dos autor na secretaria e de obtenção de cópias ou de certidões que quaisquer peças nele incorporadas, pelas partes, por qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial ou, por quem nisso revele interesse atendível (nº2).

No entanto, o subprincípio da publicidade consagra algumas limitações à publicidade do processo, como constantes do artigo 164º do CPC: 1. “o acesso aos autos é limitado nos casos em que a divulgação do seu conteúdo possa causar dano à dignidade das pessoas, à intimidade da vida privada ou familiar ou à moral pública, ou por em causa a eicácia da decisão a proferir” b) Publicidade da audiência (Artigo 606º do CPC) 1. “A audiência inal é pública salvo quando o juiz decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública, ou para garantir o seu normal funcionamento (nº1)”  Os jornalistas podem assistir e ilmar ou gravar em icheiro áudio;  Articulação deste artigo do CPC com o do Direito à imagem, consagrado no artigo 79º/2 do CC: “não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando (…) a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente” No que concerne à publicidade da decisão inal, segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, esta reveste caráter absoluto. Considerase suiciente o depósito da sentença, para que ique acessível ao público, não sendo necessária a sua leitura pública. A importância da publicação da sentença na internet, em Portugal no website da DGSI, revelando-se adequada a não divulgação dos dados pessoais das partes e outros envolvidos, com vista a garantir o equilíbrio dos interesses em questão, tendo em conta a protecção da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26º da CRP)

Arbitragem E este princípio (30º/5) da LAV: “Os árbitros, as partes e, se for o caso, as entidades que promovam, com carácter institucionalizado, a realização de arbitragens voluntárias, têm o dever de guardar sigilo sobre todas as informações que obtenham e documentos de que tomem conhecimento através do processo arbitral, sem prejuízo do direito de as partes tornarem públicos os atos processuais necessários à defesa dos seus direitos e do dever de comunicação ou revelação de atos do processo às autoridades competentes, que seja imposto por lei” No entanto, tal “não impede a publicação de sentenças e outras decisões do tribunal arbitral, expurgadas de elementos de identiicação das partes, salvo se qualquer destas a isso se opuser” (art. 30.º-6 da LAV) 2. Princípio da fundamentação das decisões

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 104 Soia Batista Linguíça nº004023  Artigo 205º/1 das CRP: “As Decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”  A protecção das partes contra o arbítrio do juiz e no sentido do controlo da decisão, incluindo quando admitido, o recurso, enquanto meio de pôr em causa a decisão junto de um tribunal hierarquicamente superior;  Prestígio da oferta da justiça, escrutinada pelo poder público e pela opinião pública, legitimando o poder judicial. O princípio da fundamentação das decisões é um princípio transversal a todos os tribunais estaduais, tendo apenas um papel mais signiicativo em no processo penal e no processo administrativo. A sentença proferida nos julgados de paz deve conter apenas uma sucinta fundamentação, de acordo com o artigo 60º-I-c) da LJP, e de acordo com o regime da AECOP: A sentença deve ser sucintamente fundamentada, de acordo com o artigo (4º/7º). Relativamente ao código de processo civil:  Artigo 154/1º: “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”  Artigo 154º/2º: “A justiicação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.”  “Nos casos de revelia, pode “se a resolução da causa revestir manifesta simplicidade, a sentença (…) limitar-se-à parte decisória, precedida da necessária identiicação das partes e da fundamentação sumária do julgado (567º/3)” Relativamente ao Processo Arbitral:  Artigo 42º/3 da LAV: “a sentença deve ser fundamentada, salvo se as partes tiverem dispensado tal exigência (…)”  Será este preceito conforme à CRP, questiona Jorge Morais Carvalho? De acordo com José Lebre de Freitas8, o dever de fundamentação das decisões decorre diretamente do artigo 205º/1 da Constituição da República Portuguesa. Em decorrência do preceito constitucional, a fundamentação nunca pode, em primeiro lugar, ser dispensada na sentença, tanto na parte que constitui a decisão sobre a matéria de facto, quer na parte em que julga de direito, aplicando as normas jurídicas aos factos nela própria julgados provados. Ao declarar os factos que julga provados e os que julga não provados, o julgador deve analisar criticamente as provas e especiicar motivadamente as que considera decisivas para a sua convicção, formada normalmente por ilações retiradas de factos instrumentais. E as que têm valor probatório ixado por lei (607º/3/4). Na aplicação do direito aos factos assim provados, o julgador deve indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas (607º3). Há assim lugar a uma dupla fundamentação, a de facto e a de direito. A falta de fundamentação da decisão de facto pode, em caso de recurso, dar lugar à baixa do processo á primeira instância para o efeito de a obter (662º/1/d). Mas, em segundo lugar, o preceito constitucional vai mais longe, estendendo-se a qualquer decisão duma controvérsia ou dúvida levantada (154º/1). No que diz respeito ao princípio da publicidade, e de acordo com o artigo 206º da CRP, repetido no artigo 606º/1 CPC, as audiências dos tribunais são públicas. A exigência consta igualmente do artigo 10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do homem.

8 José Lebre de Freitas: Introdução ao Processo Civil (Páginas 141-144)

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 105 Soia Batista Linguíça nº004023  Pela publicidade realiza-se a transparência da função jurisdicional, a im de evitar o arbítrio do secretismo e permitir o controlo público da boa administração da justiça. Razões particulares do caso concreto podem, porém, permitir algumas excepções: a. O tribunal pode afastar a publicidade da audiência, desde que o faça fundamentadamente e para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento. Estas excepções, consagradas na constituição e repetidas na lei ordinária, conformam-se com o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mas o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e a doutrina têm entendido que só são admitidas quanto à discussão e instrução da causa, mas não quanto á pronúncia e do julgamento, cuja publicidade revesta caráter absoluto. O princípio da publicidade manifesta-se ainda no direito de acesso ao processo, isto é, de o examinar e consultar na secretaria e de obter cópias ou certidões de quaisquer peças nele incorporadas, direito esse que o artigo 163º/2, concede, para além das partes, a qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial e a quem revele interesse atendível. Embora sem consagração constitucional, esta derivação do princípio da publicidade obedece à mesma ideia de transparência na função jurisdicional.

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Teoria do Processo- Professor Doutor Jorge Morais Carvalho Apontamentos das Aulas- 3ºano /2º Semestre 106 Soia Batista Linguíça nº004023

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