Antropologia

Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo

Facultad de Derecho

Escuela Profesional de Derecho

Tema: DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

Estudiante Chira Muro, Daniel

Asignatura ANTROPOLOGIA FILOSOFICA

2008 – I Chiclayo – Perú

INTRODUCCION

Las propiedades esenciales del derecho natural como lo decía Aristóteles, la unanimidad con la que hablaba del derecho natural como inmutable. Pero esta inmutabilidad no era ajena a la historia. Los autores, a la vez que hablaron de una naturaleza humana inmutable y permanente, entendieron esa naturaleza humana dentro de la historia y, por tanto, como sometida al cambio histórico de situaciones y circunstancias. Desde los estados de la naturaleza, hasta el cambio de norma por causa del cambio de materia. Esta Investigación que ofrezco constituye en un primer lugar análisis, vinculado a la filosofía del derecho y en particular a la Teoría general de las normas, la misma que alcanza su expresión sistemática con el pensamiento positivista de Hans Kelsen. El cual por influencia del estructuralismo del círculo de Viena hallara eco en corrientes logicistas como la de Ulrico Klug, pero que al mismo tiempo, da inicio al decaimiento de la influencia positivista, en principio, por las objeciones a la teoría pura del derecho y del pensamiento en si mismo, lo cual obliga a un revisión de las tesis kelseniana por propios y extraños. En particular para contrarrestar las más severas objeciones que indirectamente propusieron Khun y Popper.

DERECHO NATURAL

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“El derecho natural es o será aquella cosa que, en una relación entre dos sujetos distintos es debida por un a’ otro en razón de igualdad o proporción que es medida por la naturaleza de las cosas y no por acuerdo o convención de los hombres”1. Aristóteles habla del derecho natural con el contexto de la virtud de la justicia. Sin ser mucho lo que dice, su huella fue decisiva en la historia del pensamiento jurídico. Los textos principales los encontramos en la Ética a nicomano, aunque no falten referencias en la política y en retórica. Lo primero que debe resaltarse es que Aristóteles no hace filosofía de la ley; hace una filosofía sobre lo justo como objeto de la virtud de la justicia. Lo justo es, pues, la cosa justa, aquella o aquellas cosas que, por corresponder a un sujeto, se le deben. Esto requiere una breve explicación. Ciertamente Aristóteles esta contemplando el orden en la Polis, en la sociedad, del que forma parte que los ciudadanos vivan virtuosamente. Pero no se esta refiriendo al orden que implantan las leyes si no al orden que implanta la virtud de la justicia. Y esta se refiere al reparto de vienes que existe en la sociedad y al intercambio de estos; se refiere, pues, a lo que mas propiamente toca a la vida jurídica y al foro. En este contexto la justicia es una virtud que mira a los demás y consiste en obrar según una igualdad o proporción entre las cosas que se reparten, se atribuyen o se intercambian. La ley natural, lo justo natural, como puede verse, no es lo mismo que la ley natural. Cuando Aristóteles, en la ética a nicomaco o en otras obras, habla de lo justo, se esta refiriendo al objeto de la justicia y no a la ley, que es norma o regla de la justicia. Por lo tanto, hablar de lo justo natural, en el sentido en que lo hace Aristóteles, supone admitir una ley natural. De ella habla Aristóteles en su retórica, entendiendo esa ley natural como una ley común a todos los hombres, frente a la ley propia o particular de cada pueblo: “llamo ley, por una parte, a la que es particular, y por otra parte, a la que es común; particular a la que viene determinada por cada pueblo para si mismo de las cuales unas son escritas, otras en cambio no escritas; y la ley común es la que según 1

Historia de la ciencia del derecho natural. JAVIER HERVADA. Ediciones universidad de Navarra, S.A. Pamplona (1987)Pág.61

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naturaleza. Porque hay algo que todos adivinan que, comúnmente, por naturaleza, es justo o es injusto, aunque no allá ningún mutuo consentimiento ni acuerdo entre unos y otros”2. “La gran lección de los juristas romanos no residió tanto en sus definiciones, como en la integración de la ratio naturales a su quehacer práctico. El derecho natural, la naturales ratio aparece en numerosos pasajes como un elemento de interpretación del derecho y de la búsqueda de la solución justa para casos concretos. Podemos decir que el ius naturale desempeño realmente una función considerable en la jurisprudencia romana; pero esa función poco tiene que ver con la filosofía del derecho pues fue mas bien un construcción profesional de los juristas”3. POSITIVACION Y FORMALIZACION DEL DERECHO NATURAL Por la unidad de l sistema jurídico y en la conexión entre el elemento natural y el elemento positivo del derecho aparece la cuestión de la positivacion y de la formalización del derecho natural. a) positivacion. El derecho pertenece al orden práctico de la vida humana y es objeto de un arte o ciencia practica. Para que algo sea practicable debe ser conocido; mientras sea desconocido permanece impracticable. Esto supuesto, parece claro que el derecho natural requiere ser conocido para que este integrado en el sistema jurídico aplicable en cada momento histórico. En tanto que existe una persona humana, el derecho natural es un derecho valido, esto es, su contravención constituye de suyo una injusticia. El conocimiento del derecho natural originario en parte progresivo, si bien hay un núcleo básico de derecho natural que es conocido por todos, no faltan sectores del derecho natural originario que se van

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Historia de la ciencia del derecho natural. JAVIER HERVADA. Ediciones universidad de Navarra, S.A. Pamplona (1987)Pág.62 Historia de la ciencia del derecho natural. JAVIER HERVADA. Ediciones universidad de Navarra, S.A. Pamplona (1987)Pág.81

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desvelando progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas. Los modos de positivacion son varios; ahora bien, como la positivacion produce la integración del derecho natural en el sistema jurídico vigente aplicable en cada momento histórico, todos los modos de positivacion se enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina jurídica, etc. La positivacion no da al derecho natural su índole jurídica, ni se debe confundir con el cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos. Ni el cumplimiento es la positivacion, ni el rechazo la anula, pues una cosa es la validez y la vigencia del derecho y otra su cumplimiento o incumplimiento. En principio la positivacion se limita a ser un proceso de conocimiento, pero hay algunos supuestos en los que tiene carácter autoritativo, o sea, requiere que se efectué a través de los actos dotados de autoridad. En efecto, junto a un núcleo de derecho natural que abarca de modo completo una relación social o un aspecto de ella, existen otros dos tipos de factores o principios naturales: 1

El derecho natural propio de una relación jurídica genérica, que debe ser concretada por el derecho positivo.

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Aquellos principios y exigencias de derecho natural inherentes a realidades que pertenecen a la historicidad de la sociedad, a su ámbito evolutivo y al surgir de nuevas situaciones.

b) Formalización. Un sistema jurídico ya formado no es solo un conjunto disperso y confuso de distintos actores jurídicos; ay en el principios directivos o informadores, normas de diverso tipo y fuerza, mecanismos de aplicación de las leyes, formas de aparición de cada uno de los actos que inciden en el, exigencia de requisitos para la validez de los distintos elementos que integran el sistema jurídico o para el otorgamiento a ellos 5

de un valor determinado, etc. Se trata de un sistema técnicamente estructurado que condiciona y moraliza a través de sus mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho. En suma, un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Ante esta realidad, que se origina en virtud de las necesidades de certeza, seguridad y justicia del orden jurídico la positivacion debe ser completado con la formalización. Por eso, el derecho natural una vez positivado, debe ser integrado por la formalización mediante normas por las cuales se complete, se establezcan los mecanismos que garanticen su aplicación, etc. RELACIONES ENTRE LAS NORMAS JURÍDICAS NATURALES Y LAS NORMAS POSITIVAS Las relaciones entre las normas jurídicas naturales y las normas jurídicas positivas se rigen por una serie de principios que a continuación expondremos de la forma más sintética posible. 1º.La norma jurídica positiva no puede abrogar los mandatos y prohibición es naturales; es decir, no puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica natural que prescribe o prohíbe una conducta. Esta obligatoriedad se asienta en un deber de justicia fundado en la naturaleza humana; por lo tanto, para destruir la obligatoriedad de los mandatos y prohibiciones naturales habría que corromper la razón de justicia del deber, lo cual disolvería el deber mismo. Pero tratándose de un deber natural, tal destrucción solo seria posible por mutación de la misma naturaleza, lo cual evidentemente no hace la norma positiva. En consecuencia, la ley positiva opuesta a un mandato o prohibición naturales, contraria lo justo natural, teniendo el carácter de violencia, norma injusta, lo cual no es derecho del poder, sino prepotencia del poder: es violencia institucional. Al no responder a un derecho del poder, carece de la esencia misma de la juridicidad: no se impone porque es derecho- en virtud de un deber de justicia- sino por razón de fuerza, y esto no es derecho sino violencia.

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“La ley injusta tiene los rasgos empíricos y fenoménicos de toda ley: aparece como un mandato del legislador, con todos los caracteres externos y formales de una ley. Pero esta ley carece de esencia de la juridicidad: no engendra el deber de justicia y. por tanto, no engendra la vinculación del súbdito según su condición de persona (no es ley en sentido sustancial); solamente se impone a la coacción que pueda acompañarlas”4. 2º.Las conductas o actuaciones permitidas por el derecho natural pueden ser objeto de regulación por la ley positiva, determinándolas y señalando requisitos. En último termino, lo permitido por derecho natural puede estas prohibido por

derecho positivo en atención a las circunstancias. Así, por

ejemplo, la libre circulación puede estar reculada mediante determinados requisitos o incluso, en ciertos casos, v. gr. Enfermedades infecciosas, prohibida. Existe indudablemente un límite a la acción de la ley positiva, que es la existencia de justa causa, pues la libertad natural no puede restringirse sin causa, ya que entonces la ley positiva seria irracional e injusta 3º. También las regulaciones o normas naturales reguladoras de capacidades pueden ser modificadas por la acción de la ley positiva, acomodando el ejercicio de esas capacidades a las variables circunstancias sociales. Esta regulación puede incluir prohibiciones e incapacidades parciales, pero no puede transformar la capacidad en incapacidad absoluta, pues esto seria ir contra la ley natural y violentar el contenido natural de la personalidad. “En conexión con esto, pueden establecerse las siguientes reglas: a) Lo lícito por derecho natural puede convertirse en ilícito por disposición positiva; pero no lo contrario, es decir, lo ilícito por derecho natural no puede transformarse en lícito por ley positiva. b) Un acto inválido o nulo por derecho natural no puede ser valido por derecho positivo, en materias sobre las que tiene potestad, puede subrogarse a los sujetos del acto y sustituir su voluntad, otorgando plena eficacia al acto. 4

Teoría general del derecho. FRANCESCO CARNELUTTI. Editores ARA.

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c) Un acto de suyo valido por derecho natural puede ser invalido por disposición de la ley positiva mediante la imposición de requisitos para la validez; en este caso, el acto no permanece siendo valido por derecho natural, si no que es invalido ante el derecho, sin mas distinciones”5. LA UNIDAD ENTRE EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO El principio de unidad entre el derecho natural y el derecho positivo es triple: 1.- En primer lugar, como antes indicábamos, la ley positiva se genera a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre; el derecho natural es la base del derecho positivo y entre ambos existe una unidad de derivación. 2.- en segundo termino, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. 3.- Las relaciones jurídicas básicas y fundamentales, de las que las demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales. En síntesis, lo natural en el derecho nos muestra una realidad objetiva independiente a la voluntad de los hombres, esta realidad que ancla en la justicia, guarda como presupuesto fundamental la naturaleza humana y su dignidad. Así la persona humana, se vuelve la razón más objetiva para el derecho, el “sujeto de derecho”, que puede reconocer, desde la recta razón, la verdad, la realidad objetiva no condicionada a pactos o consensos, esto es la ley natural. “Finalmente, la ley natural demuestra su universalidad al permitir a todo hombre conocerla. Evidencia al derecho una correspondencia sobre la dimensión existencial del derecho con las exigencias propias de la existencia humana: su juridicidad. La misma que exige una igualdad ontológica y simétrica ante los 5

El concepto y la validez del derecho. ALEXY, R. Editorial Gedisa. Barcelona (1997)

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demás. Esta juridicidad e igualdad ontológica del ser humano, nos muestra un fundamento de la universalidad del derecho (especialmente del derecho natural), la que encuentra en la dignidad humana su principio inspirador”6.

CONCLUSION

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Cuestiones Previas. Rafael Santamaría D Ángelo (2008)

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 Derecho positivo es el conjunto de leyes, que engloba todas las creaciones jurídicas de los Legisladores, sea del pasado como la vigente, acumulada en forma de Ley.  Derecho Natural es un acumulado de normas inmanentes al hombre, intrínsecamente justas, impuestas en su esencia por una voluntad suprema, la cual tiene como fundamento la naturaleza humana.  Con respecto a su relación con el Derecho Positivo, pienso que es necesario tomar el Derecho Natural como base para evitar que sistema jurídico caiga. Se debe tomar el Derecho Natural como elemento civilizador para que así el legislador pueda fijar límites y evitar caer la tiranía. Sin embargo, sabemos que el Derecho Positivo necesita del Derecho Natural para poder tomar de el sus fundamentos, el derecho natural necesita del derecho positivo para obtener validez.

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BIBLIOGRAFÍA •

Introducción a la crítica del derecho natural. Javier Hervada.

•

Cuatro lecciones de derecho natural. Javier Hervada.

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Cuestiones Previas. Rafael Santamaría D Ángelo.

•

Historia de la Ciencia del derecho natural. Javier Hervada.

•

Filosofía del Derecho. Positivismo Jurídico. Francisco Carruitero Lecca. Manuel E. Lujan Tupez.

•

Teoría General del Derecho. Francesco Carnelutti.

•

El Concepto y la Validez del Derecho. ALEXY, R

•

Manual de filosofía del derecho.

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