Anti Juridic Id Ad

RESUMEN DERECHO PENAL: PRIMER SEMESTRE 2002 El derecho penal consta de 2 partes: - Parte especial - Parte general. En esta parte encontramos las siguientes teorías: -T. De la ley penal. - T. Del delito. -T. de la pena. Teoría del delito: Puede ser entendida de dos maneras: •

Sentido restringido; procura identificar los elementos del delito o los presupuestos de la responsabilidad penal.

Elementos de la responsabilidad penal:  conducta  tipicidad  antijuridicidad  culpabilidad. •

Sentido amplio; comprende el sentido restringido, pero abarca otras materias:

 T° inter criminis; fases del delito.  T° de la autoría o participación criminal; en la comisión de un delito responden los autores y los partícipes. Hay dos tipos de partícipes; el instigador, que es el que convence a otro a cometer un delito, y el cómplice, que es el que copera con el autor a cometer un delito. Nuestra ley también considera al encubridor, pero la doctrina no lo considera partícipe, ya que es una ejecución posterior al hecho.  T° de la unidad y pluralidad de delitos.  T° de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Son 2, agravantes y atenuantes. TEORIA DEL DELITO; SENTIDO RESTRINGIDO Aspectos Generales:

I) El derecho penal estudia el delito como un fenómeno jurídico y no como un fenómeno fáctico. Se trata de una construcción normativa. La teoría del delito es una construcción intelectual de carácter abstracto normativo, lo que no significa que el delito no tenga una base fáctica. Esto se manifiesta en los elementos del delito de la siguiente manera: •

Conducta; La primera modalidad de la conducta es la acción; una parte de la doctrina dice que la acción tiene carácter fáctico, pero al derecho penal le interesa que esa acción este tipificada lo que le da una dimensión normativa. La segunda modalidad de la conducta es la omisión; es muy difícil para el derecho penal determinar en que consiste la omisión, puesto que el derecho espera que el sujeto realice aquéllas acciones que debiera realizar. Esto justifica que se trate de un concepto normativo.

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Tipicidad: tiene carácter abstracta, jdco y base fáctica. Puesto que se trata de una hipótesis abstracta en la que esta incluida cualquier conducta ilegal.

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Antijuridicidad para que una conducta sea antijurídica es preciso que esa conducta afecte un bien jdco protegido.

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Culpabilidad. La mayoría de la doctrina moderna piensa que sería un concepto exclusivamente normativo. Es el reproche que se le hace a un sujeto, el cual, pudiendo ajustar su conducta al ordenamiento jurídico, no lo hace. La culpabilidad debe establecerse conforme a como hubiera actuando un hombre medio. Hay una postura (Mera) que dice que hay que entender la culpabilidad ateniéndose a la individualidad del sujeto y no al hombre medio.

II) ¿Quién elabora la T° del delito? La dogmática penal elabora la teoría del delito. Esta dogmática forma parte de la dogmática penal general, la cual estudia las normas jdcas en sus relaciones internas con miras a construir un sistema jdco. El dogma del que parte esta construcción jdca son las normas penales vigentes. A pesar de que existe esta dogmática que intenta sistematizar, describir que explicar las normas penales, hay gran espacio para la creatividad, por las indeterminaciones y lagunas que el derecho penal presenta. Hoy en día la dogmática penal se caracteriza por: - coherencia: que las soluciones que se proponen para resolver los problemas se atengan a las premisas de las T°s. - completitud: que se explique el mayor número de casos posibles. •

Crítica: La dogmática es una disciplina cuya función principal es orientar la decisión de los jueces, para que resuelvan los casos de un modo racional aplicando la justicia, aunque para ello se aparte de la coherencia debido a que no todos los casos están contemplados. Por esto, vamos a estudiar una dogmática que:

 Se oriente a la realidad; porque el derecho regula la realidad y el derecho penal regula una parte de esa realidad que es la criminalidad.  Valorativa; la dogmática debe ser consistente con las garantías penales que son el límite del poder penal del estado.  Orientada político criminalmente: la dogmática debe considerar los objetivos del sistema penal. Ej resocialización. III) Relaciones entre la dogmática y la jurisprudencia.  Hay quienes sostienen que la dogmática es una ciencia, invocando como fundamento la seguridad jdca. En la medida de que se aplique coherentemente una teoría se contribuye a la seguridad jdca. Crítica; (Mera) La dogmática no contribuye al valor de la seguridad jdca, sino que la jurisprudencia, porque la dogmática ofrece una multiplicidad de posiciones discrepantes, de distintos autores sobre los mismos temas y los jueces no fallan según el mismo autor para todos los casos. El Tribunal de casación tiene la función de uniformar la jurisprudencia. 2) Por otra parte, la dogmática debiera controlar la jurisprudencia. Ej mediante revistas. IV) Génesis y evolución de la Teoría del delito. - Hasta SXVIII. La T° del delito se refería a un solo elemento; criminalidad. •

SXIX. Se produce la separación entre culpabilidad y antijuridicidad. El sujueto puede realizar una conducta antijurídica y sin embargo, no ser culpable.

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SXX. Beling descubre la tipicidad. Hay conductas típicas que no son antijuridicas y viceversa. De ahí se comienza a desarrollar la T° del delito.

V) Principales T° Penales.  Causalismo Natural; (1880-1930) Lizt Beling. Esta T° distingue dos tipos de elementos; •

elementos objetivos; conducta, tipicidad y antijuridicidad.

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Elementos subjetivos; culpabilidad.(actuar con dolo o culpa)

La acción era concebida externamente como el movimiento corporal que causaba el resultado que dañaba al bien jdco protegido.  Causalismo valorativo;(1930) Mezger. Modificaciones; -antijuridicidad; este elemento del delito integra elementos subjetivos.

- culpabilidad: se cambia su concepto, se añade otro elemento aparte del dolo y la culpa que es la exigibilidad de otra conducta, la capacidad de autodeterminarse conforme a la norma.  Finalismo; (1950) Welzen. - La acción se integra de elementos objetivos y subjetivos. La acción se integra de elementos objetivos y subjetivos. La acción no solo consiste en causar el resultado, sino, que hay que ver la finalidad de la acción. •

El dolo y la culpa pasan a ser parte de la tipicidad y la culpabilidad pasa a ser solo un juicio de reproche.

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El finalismo gana desde un punto de vista sistemático pero no desde un punto de vista valórico porque tiene un enfoque moralizante del derecho penal.

 Posiciones Político Criminales: (1960) Elabora una t° del delito lo más consecuente posible con los valores del sistema y orientada a las consecuencias.  Posiciones Sistémicas: (1990) Jakobs. Elabora una dogmática que sostiene que el principal valor político criminal es el propio sistema social. Una persona es culpable cuando no se comporta como lo hubiere hecho el hombre medio. Prima el interés social, aunque se sacrifique la individualidad del sujeto. La sociedad sacrifica garantías penales a favor de la eficacia, porque está atemorizada por delitos tales como el terrorismo y el narcotráfico. CONCEPTOS DE DELITO Concepto doctrinario: Conducta típica antijurídica y culpable. Concepto legal: Art 1; “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Hay que ver cómo todos los elementos del concepto doctrinario son aplicables a nuestro código penal, puesto que la dogmática debe ser considerada por los jueces.  Conducta; la conducta está implícita en la definición legal en la expresión “acción u omisión”  Tipicidad; consiste en la coincidencia de la conducta concreta del sujeto con el tipo legal. Una conducta es típica cuando esta descrita por la ley. La tipicidad se refleja en la definición legal en la expresión “penada por la ley”, sin embargo, no es lo mismo decir penada por la ley que descrita por la ley. La tipicidad tiene respaldo constitucional, puesto que se deduce del art 19 n°3: “Toda conducta delictual tiene que estar expresamente descrita por la ley.” Entonces, los jueces deben considerar las doctrinas que hablen sobre tipicidad. c) Antijuridicidad; Se deduce de las eximentes de responsabilidad, art 10 CP, específicamente de las causales de justificación consagradas en diversos números del art

10. Estas causales excluyen la antijuridicidad de ciertas conductas típicas. Ej matar( conducta tipica) por legitima defensa. d) Culpabilidad: este concepto incluye tres sub elementos y hay que ver como se manifiestan en la legislación penal.  imputabilidad; el sujeto debe tener capacidad para comprender el injusto. La imputabilidad se consagra en el art 10 n°1 y n°2 que habla de las causales de inimputabilidad.  Conciencia de la antijuridicidad; que el sujeto sepa que su conducta sea contraria a D°. Se consagra constitucionalmete en el art 19 en la prohibición de presumir de D° la responsabilidad penal. Así el art del CC “La ley se presume conocida” no se aplica en materia penal. Además se consagra en el CP en el delito de prevalicación, que establece que el juez para cometer delito debe saber que esta actuando conforme a D°. Entonces, el CP supone que hasta un juez tiene que conocer un delito y saber que lo era para ser considerado culpable.  Exigibilidad de otra conducta; elemento esencial de la culpabilidad, es la capacidad de poder haber actuado de otro modo. Parte de la doctrina piensa que se consagra en la expresión voluntaria de la definición legal. Otros piensan que lo consagra el art 10 n°9 en las causales de inculpabilidad, causales que excluyen la exigibilidad de otra conducta. Estas son dos; fuerza moral irresistible y miedo insuperable. Hay 3 T°  T° de los delitos de acción dolosa  T° de los delitos de omisión. A) dolosa. B) culposa  T° de los delitos culposos A) acción B) omisión. TEORÍA DE LOS DELITOS DE ACCIÓN DOLOSA PRIMER ELEMENTO La conducta Acción: Hay que distinguir 2 T°: - Posición Causalista - Posición Finalista. Ambas T° consideran que la acción se integra por dos tipos de elementos: •

material objetivo; ambas t° consideran que este elemento dice relación con el movimiento corporal que causa el resultado.

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subjetivo. La diferencia entre ambas T° radica en la concepción de este elemento:

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Para el causalismo se requiere un mínimo de subjetividad, a saber, que el movimiento corporal haya sido voluntario. (voluntad de la causa)

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Los finalistas además de la voluntad de la causa exigen la voluntad del resultado.

Ejemplo: Una enfermera pone una inyección que contiene veneno que ha puesto el médico, y ella sin saberlo da muerte al paciente. - Causalismo Elemento subjetivo; hay voluntad de realizar el movimiento corporal, que es inyectar, (voluntad de la causa), por lo tanto, la enfermera realizó la acción de matar. Los causalistas resuelven el problema en el nivel de la culpabilidad. •

Finalismo; Elemento subjetivo; La enfermera no realiza la acción de matar porque falta el elemento subjetivo, es decir, la voluntad de producir el resultado. Los finalistas resuelven el problema al nivel de la acción.

Mera adopta el concepto finalista. Características del ser humano que explican su capacidad de realizar acciones finales  Racionalidad; esta característica le permite al ser humano conocer el acontecer causal, es decir, conocer los distintos factores que influyen en la producción de los resultados. El hombre es capaz de proponerse fines, prever los medios de sus actos y seleccionar los medios para conseguir los fines que se ha propuesto.  Voluntad; permite gobernar y dirigir el acontecer causal. Nivel Subjetivo de la acción; proposición del fin Nivel objetivo de la acción; seleccionar los medios, realizar la acción y conseguir el fin. Concepto de acción “Es el comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin.” ¿Cuándo existe finalidad?  Cuando el resultado producido era la meta o el objetivo del sujeto.  La finalidad también incluye los medios necesarios para lograr el objetivo.  Hay acción final respecto de las consecuencias necesarias de la acción.  También respecto de las consecuencias meramente posibles, siempre que sean aceptadas por el sujeto. Vale decir, cuando hay voluntad de aceptación; el sujeto deja que las cosas sigan el curso del azar y no hace nada para evitar el resultado. Por el

contrario, no habrá finalidad cuando haya voluntad de evitación, es decir, que el sujeto tome las medidas necesarias para evitar el resultado. Ausencia de acción. ( no hay responsabilidad penal)  Actos inconscientes; aquellos comportamientos humanos que se realizan durante el sueño normal de la persona. Excepción; actos liberae in causa.  Actos reflejos; reacciones corporales que se producen bajo ciertos estímulos externos y se producen sin intervención de la conciencia. Ej estornudar en un papiro egipcio.  Fuerza física irresistible; sobre el sujeto opera una fuerza externa que proviene de la naturaleza o de un tercero. -& En estos tres casos tanto los finalista como los causalistas concuerdan en que un hay acción, porque falta no solo la voluntad del resultado, sino también la voluntad de la causa.  Caso Fortuito; improvisto que es imposible de resistir. Aquí hay acción solo para los causalistas.  Hipnosis; actos realizados durante el sueño hipnótico. Los expertos establecen que una persona no puede ser hipnotizada y obligada a realizar acciones que van contra sus convicciones morales. Respecto de infracciones menores, si habría acción, pero el sujeto no sería culpable, porque la culpabilidad se basa en el libre albedrío. La acción es un elemento del delito que tiene base fáctica, pero esto debe ser considerado dentro de los delitos tipificados, por lo que importa el carácter normativo. TIPICIDAD (SEGUNDO ELEMENTO DEL DELITO) Es la coincidencia entre la conducta y el tipo legal. La acción para ser típica debe cumplir con todas las exigencias del tipo legal. Se debe realizar un juicio de valor en el cual se comparan 2 extremos de la tipicidad; acción y tipo legal. Fundamentos de la dogmática de la tipicidad; Estos fundamentos derivan del derecho positivo, vale decir, de la CPE, específicamente del “principio de legalidad” porque la conducta debe estar expresamente descrita por ley. Nuestro legislador suele vulnerar este elemento de la tipicidad, ya que existen “tipos legales abiertos”, donde solo se nombra la conducta, pero no se describe. Ej; aborto. También existen “tipos legales vagos” que son difíciles de determinar. Ej atentar contra las buenas costumbres. Delitos de omisión propia e impropia: En los primeros la omisión está expresamente descrita por ley. En los segundos no. En este caso lo que se hace es equiparar la acción a la omisión. Ej; Una madre que no alimenta a su hijo y este muere, acá ella omitió realizar una acción.

Tipo Legal: Es una hipótesis abstracta de un modelo de conducta, trazada por el legislador. Los tipos legales describen acciones y omisiones. Límites de los tipos legales: Límites expresos; se debe cumplir con todas las exigencias del tipo legal. Límites tácitos; consiste en que a pesar de que una acción cumpla con los requisitos del tipo legal ésta no se ha de castigar, porque se trata de una acción socialmente aceptada. Ej: Una enfermera que le pone aros a una guagua y le hace una herida. Aunque esa acción cumple con todas las exigencias del tipo legal de la lesión, no se le sanciona, porque se trata de una acción socialmente aceptada. Las funciones que realiza el tipo legal  Seleccionadora; los tipos legales seleccionan determinadas conductas, determinados fragmentos de la antijuridicidad. 2- Protectora; Los tipos legales protegen bienes jdcos. Para determinar el alcance del tipo legal hay que determinar el bien jdco protegido.  Garantista; El tipo legal traza el límite entre lo permitido y lo prohibido penalmente. En la medida de que el tipo legal sea preciso y bien descrito, aumenta la libertad personal de las personas, porque las personas conocen su ámbito de actuar y el límite. Además proporciona seguridad jdca.  Indiciaria: Los tipos legales son un indicio, una señal de antijuridicidad, esto porque hay veces en que la conducta típica no es antijurídica.  Motivadora: En la medida de que los tipos legales definen con precisión el ámbito de lo prohibido, motivan a los ciudadanos a respetar el ordenamiento jdco. Estructura de los tipos legales Los tipos legales describen acciones y las acciones tienen elementos objetivos y subjetivos, por esto, los tipos legales son un conjunto de ambos. Vamos a hablar de tipo legal objetivo y subjetivo. Tipo Legal Objetivo. I- El tipo legal objetivo está integrado por:  El elemento material de la acción (movimiento corporal)  Las modalidades de la acción.  Resultado de la acción  Relación causal entre la acción y el resultado normativa

Estos 2 últimos se exigen sólo en los tipos formales, puesto que los formales definen sólo la acción y sus modalidades. Esta diferencia entre ambos tipos es únicamente normativa. 2- Principales Modalidades de la acción:  Quien realiza la acción: Sujeto Activo. Por regla general, el sujeto activo en los tipos legales es indeterminado. Ej el que mate a otro. Excepción; los delitos especiales; el tipo legal le exige al sujeto activo una calidad determinada. Ej traición a la patria, solo puede ser cometido por un chileno.  Contra quien recae la acción: Sujeto Pasivo. Se refiere al titular del bien jdco protegido. Hay que identificar el bien jdco protegido para saber cual es el sujeto pasivo.  Sobre que recae la acción: objeto La persona o la cosa sobre la cual recae la acción. Excepcionalmente puede coincidir el sujeto pasivo con el objeto. Ej homicidio. Otras Modalidades que pueden concurrir: Medios de comisión: los principales contemplados por ley son; violencia, intimidación, fraude. Circunstancias del lugar: hay casos en que el lugar es determinante. Circunstancias de carácter cronológico: hay escasos casos en que importa el momento. 3- Resultado: transformación del mundo exterior en que se concreta la lesión o la puesta en peligro de un bien jdco. Los tipos materiales les interesa el resultado, pero en la realidad por el sólo hecho de producirse una acción hay resultado. Ej: el tipo legal del hurto es formal, porque si me roban las joyas y las tengo aseguradas por un precio mayor se produce el resultado del enriquecimiento, pero a la ley no le interesa el resultado. 4-Relación causal entre la acción y el resultado: La dogmática elabora criterios para establecer cuando existe esta relación de causalidad jdca relevante entre la acción y el resultado. Es un problema normativo. Los contemporáneos hablan de imputación subjetiva.  T° de la equivalencia de las condiciones: Sostiene que todo resultado es consecuencia de múltiples condiciones igualmente necesarias. Si falta alguna condición el resultado no se habría producido. Una acción es causa de un resultado, cuando suprimida mentalmente la acción determina la desaparición del resultado. Esta T° proporciona un criterio lógico natural prejurídico.

Esta T° permite ver si existe o no relación, pero no permite ver si hay una relación jdca relevante. ¿Cuándo la relación causal es jurídicamente relevante? Cuando la relación causal este dirigida o cubierta por la finalidad del sujeto. Tiene que haber concordancia entre el curso causal y la finalidad del sujeto. Entonces, el primer paso será aplicar el criterio lógico natural prejurídico y el segundo paso será establecer si la relación causal tiene relevancia jurídica. Critica; Ej C invita a comer a A y a B, ambos por separados invierten una dosis mortal de veneno en el trago de A. En este caso la T° falla cuando cada una de las acciones actuando cojuntamente es por sí misma suficiente para causar el resultado. Si suprimimos la acción de A, el resultado igual se produce por la acción de B.  T° Correctivas a la anterior:  T° del incremento del riesgo: Una acción es causa de un resultado, cuando la acción realizada por el sujeto aumenta el riesgo de la afectación del bien jdco protegido.  T° del ámbito de la protección normal de la norma: (Roxin) las normas penales no tienen por finalidad proteger a los bienes jdcos de toda clase de riesgos peligros. Hay riesgos que son normales y otros que son anormales. Un riesgo es normal cuando se atiene a la experiencia normal cotidiana. Los riesgos normales están dentro del ámbito de protección de la norma. Existe relación causal cuando el resultado es la materialización del riesgo creado por la norma.  T° de la Causalidad Adecuada : Una acción es causa de un resultado cuando es normalmente idónea para producirlo. Utiliza un criterio de previsibilidad. EJ: A hiere a B que es hemofílico, A lo ignora y B muere. Según esta T° no hay relación causal porque una herida no es idónea para producir la muerte. No es previsible que una herida cause la muerte. Con causas; circunstancias extraordinarias que se interponen entre la acción y el resultado y que explican que una acción inidónea produzca un resultado. Ej: hemofilia. II-_ Naturaleza de los elementos objetivos del tipo legal.  Elementos descriptivos del tipo legal: Son aquellos que se aprehenden mediante una simple operación cognoscitiva que no requiere realizar conocimientos especializados ni valoraciones. Están al alcance de cualquier persona normal y son muy escasos en el código penal. Ej: árbol, casa.  Elementos normativos: Son la mayoría en el código penal, requieren de una valoración porque se prestan para diversas apreciaciones. Según la valoración que

requieran pueden ser culturales o jurídicos. Ej buenas costumbres es un elemento de valoración cultural. Conocimiento de elementos normativos: Para valorar los elementos culturales basta tener en cuenta lo que la mayoría de la sociedad entiende. El problema se presenta con los jurídicos. La doctrina está de acuerdo en que no se requiere un conocimiento especializado, basta con un conocimiento paralelo en la esfera del profano, es decir, un conocimiento que marche en la misma dirección que el conocimiento del técnico, ese conocimiento está al alcance de cualquier persona normal. TIPO SUBETIVO Está integrado siempre por el dolo. Excepcionalmente algunos tipos legales exigen además del dolo elementos subjetivos del injusto. El dolo penal consiste en la conciencia y la voluntad de realizar el tipo legal. El dolo se integra por dos elementos: Intelectivo Volitivo. I-Elemento Intelectivo. Para actuar con dolo el sujeto tiene que tener la conciencia de estar realizando las circunstancias del tipo legal objetivo. Este elemento NO exige saber que la conducta sea antijurídica. Error de tipo: es la contrapartida del elemento intelectivo, es decir, se produce una falsa y equivocada representación de kas circunstancias que integran el tipo legal objetivo. Se distinguen dos errores: - De tipo: (recae sobre las circunstancias) -De prohibición: (recae sobre la antijuridicidad de la acción, el sujeto cree que la acción está autorizada x el Dº) En ambos el error puede ser de hecho o de derecho. El error de tipo puede recaer en el Dº porque existen los elementos normativos de carácter jdco Efectos ue produce el error de tipo: No habría dolo, por faltar el elemento intelectivo. Hay que distinguir 2 clases de error de tipo para conocer sus efectos:  Error de tipo inevitable: El sujeto aún empleando la diligencia normal para conocer las circunstancias del tipo legal objetivo, de todas maneras hubiera incurrido en el error. El error inevitable excluye el dolo y la culpa. Ej: Un señor tiene relaciones con una menor, él le pide el carnet y ella le muestra el de la hermana mayor.

 Error evitable: El sujeto no emplea la diligencia normal. Excluye el dolo, pero no la culpa. Aunque se sanciona excepcionalmente la culpa en el el Dº Penal. *En nuestro país esta distinción no produce efectos prácticos xq no se sanciona la culpa, salvo excepciones. Casos especiales de error de tipo: 1- Error in corpore: El error recae sobre el objeto material (cosa o persona sobre la que recae la acción). Este error no excluye el dolo ya que los tipos legales no individualizan al objeto material; éste se encuentra indeterminado x regla gral., s/e hay excepciones: casos en que el tipo legal exige determinadas características que debe tener el objeto material. 2- Error in persona: Razones pa explicar su autonomía: Se encuentra expresamente regulado en el Art. 1 inc. Final y en nuestro sistema este error es un caso de confusión de identidades. Art. 1 inc. Final: Regla gral: El sujeto responderá x el delito cometido aunque el mal recaiga sobre persona distinta. Aquí el error no tiene relevancia ya que se responde de todos modos. Excepción: El error en la persona va a ser relevante cuando: •

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No se tomen en cuenta las circunstancias no conocidas del autor que agravarían su resp. Penal. Ej: un hjo se proponía matar a un extraño, pero x una confusión mata a su padre (se proponía realizar un homicidio y resulta que comete parricidio). Circunstancia no conocida: parentesco con la victima y eso agravaría la responsabilidad por lo tanto, no se toman en cuenta; y se toma como si fuera un homicidio. Tipo objetivo: el niño comete el tipo legal de parricidio; Tipo sujetivo: el niño realizó un homicidio. Nuestra ley va a sancionar hasta donde coincide el tipo objetivo con el subjetivo y prescinde del agregado de disvalor. Se tomarán en cuenta las circunstancias no conocidas x el autor que atenúan su responsabilidad. Ej: un hijo se propone matar al padre, pero mata a un extraño.

3- Error sobre la relación causal: La relación causal va a ser diferente la que se previó con la que efectivamente pasó. Entonces hay que ver en que casos esta discrepancia va a ser relevante y va a excluir el dolo y en cuales no lo excluye. Hay que ver si se trata de un error esencial (excluye el dolo) o no esencial (no lo excluye), El criterio pa determinar la esencialidad del error, es el de la experiencia gral. Cotidiana. Por lo tanto será esencial si la discrepancia se aparta de la experiencia gral cotidiana y no es esencial cuando queda dentro del marco de la experiencia gral. Cotidiana. Error en el golpe: La acción dirigida en contra de un objeto típico determinado alcanza a otro objeto típico equivalente. Ej: A dispara a B y hierra en el golpe, porque la bala alcanza a C y lo mata. Hay 3 posiciones para resolver este caso:  Es un caso más de error en el curso causal.  Existiría un concurso de delitos; Respecto a B tentativa de homicidio. Respecto a C homicidio culposo

 Habría error en la persona. Dolus Generalis: (Dolo de Weber) El sujeto cree haber consumado el delito, pero éste se consuma con una acción posterior. Soluciones:  Welzen: existe un solo delito: homicidio encubierto.  Existe un concurso de delitos. II- Elemento Volitivo del dolo Tener la voluntad o querer realizar las circunstancias del tipo legal objetivo. Mientras que el sujeto no realiza una acción concreta, no hay dolo por más que las intenciones sean pérfidas. Solamente va a existir dolo en la medida de que el sujeto se atribuya a sí mismo la acción y tenga efectivamente la posibilidad de influir en el desarrollo de los resultados. El dolo de acuerdo a este elemento se clasifica en: A ) Dolo directo: Hay dolo directo cuando el objetivo del sujeto es la realización del hecho típico. Objetivo: no interesa el objetivo último perseguido por el sujeto, sino que el comprendido dentro del tipo legal. Ej; Aunque se mate para heredar, interesa el matar, aunque el objetivo sea heredar. Naturaleza de la representación del hecho: Si el sujeto se representa el hecho con alto o poco grado de posibilidad, es irrelevante para que exista dolo directo. B) Dolo de las consecuencias necesarias: Se refiere a los medios necesarios para conseguir la acción. Ej: muerte de terceros ajenos en atentados terroristas. El objetivo: del terrorista no era matar a esos terceros, pero hay dolo en las consecuencias necesarias. La doctrina moderna incluye este dolo en el dolo directo. C)Dolo eventual; Cuando el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción y la acepta en su voluntad para el caso hipotético que se produzca. Tiene dos elementos. Intelectivo: el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción. Volitivo: el sujeto tiene que aceptar en su voluntad la producción del hecho típico. Tº para determinar cuando hay dolo eventual y cuando hay culpa conciente. Hay que distinguir cuando hay elemento volitivo (voluntad de aceptación), puesto que el elemento intelectivo del dolo eventual no posee diferencias con la culpa conciente. 1- Tº del consentimiento. Versión original: Existe voluntad de aceptación y por tanto dolo eventual, cuando el sujeto aprueba internamente la producción del hecho típico. Críticas: esta versión

incurre en una tautología, vale decir, hace un afirmación idéntica a la que se requiere para resolver el problema y no avanza en su solución. Además hay dificultad para medir la aprobación. Versión reformada: apela al grado de indiferencia que tiene el sujeto al actuar, respecto de la producción del resultado. Si la indeferencia es muy grande hay voluntad de aceptación y si es menor, hay culpa. Criticas; a) Apela a un criterio cuantitativo y no a uno cualitativo El problema del criterio cuantitativo es que sirve para resolver los casos extremos, pero en la normalidad de los casos se actúa con indiferencia media. b) Existe dificultada para medir estos criterios. c)La culpa tiene dos modalidades: 1) Culpa conciente 2) Culpa inconsciente; Aquí el sujeto actúa con mayor indiferencia que en la culpa conciente y sin embargo, hay culpa y no dolo. 2- Tª de la probabilidad o Representación: El criterio usado es el grado de probabilidad con que el sujeto se representa el hecho típico. Hay dolo eventual si el sujeto se representa el hecho típico como muy probable y culpa cuando el sujeto se representa el hecho típico como muy probable Criticas: propias del criterio cuantitativo. Además esta Tº se funda en el elemento intelectivo del dolo eventual, pero el problema que se intenta resolver es si hay voluntad de aceptación que es propio del elemento volitivo. 3- Fórmulas de Frank:  Hay dolo eventual si la representación del resultado como cierto no hubiese detenido al autor. Critca: no es un criterio seguro.  Hay dolo eventual si la disposición interna del sujeto es la siguiente; “pase lo que pase yo actúo.” Critica: no se puede saber si esa era la disposición. 4_- Kaufmann: criterios cualitativos. Distingue entre: o

voluntad de aceptación: Esta existe cuando el sujeto deja todo librado al azar sin adoptar las medidas idóneas para evitar la producción del resultado: dolo eventual.

o

voluntad de evitación: Cuando el sujeto imprime en su actuar una dirección orientada a eliminar la producción del resultado: culpa consciente.

5- Teoría de Welzel: Hay dolo eventual, cuando el sujeto cuenta con la producción del hecho típico y habría culpa consiente, cuando el sujeto confía en que no se produzca el hecho típico.

Dolo en Chile: - Todo lo dicho es aplicable a nuestro sistema jdco. - El CP en el Art. 2 menciona al dolo, al decir “delitos dolosos”. - Regla gral.: los tipos legales no exigen una modalidad especial de dolo; pero si hay casos excepcionales en que se exige dolo directo. Comparación Dolo Penal con Dolo Civil: - El elemento volitivo es distinto en ambos; - En el dolo penal se habla de daño y de peligro de daño; en el dolo civil se habla sólo de daño; - El dolo civil no concibe los bienes jdcos. colectivos. Dentro del Tipo Subjetivo, se señalan los elementos subjetivos del injusto además de dolo: Elementos subjetivos del Injusto: Son ánimos o propósitos con los que se realiza la acción típica y que determinan la antijuridicidad de la acción. Ej: Injuria; Dolo: Saber y querer decir expresiones injuriosas; Elementos subjetivos del injusto: Se requiere el ánimo de injuriar. Diferencias entre Dolo y Elementos Subjetivos del Injusto: El dolo siempre tiene que conducir a un hecho y dirigir ese hecho, pa ser relevante penalmente (correlato objetivo). En cambio,, los elementos subjetivos del injusto, no requieren de un correlato objetivo. Clasificación de los Elementos Subjetivos del Injusto: •

De Tendencia: basta que el sujeto realice algo sin esperar un determinado resultado (basta el ánimo).

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De Resultado Cortado: Aspira a la obtención del resultado.

Clasificación de los Tipos Legales I- Atendiendo a la modalidad de la conducta; puede ser: Acción u omisión (propia: cdo. está expresamente descrita x la ley e impropia: la ley no la describe.) II- Atendiendo a la modalidad de la participación subjetiva; pueden ser: Dolosos o culposos. III- Atendiendo a la intensidad de la afectación del bien jdco. Protegido; puede ser de: Daño o peligro. En el daño hay una lesión efectiva al bien jdco. Protegido; en el peligro, no hay una lesión real, sólo se pone en riesgo al bien jdco. afectado. Pueden ser

de peligro abstracto, la ley presume de D° el peligro al bien jdco. por la sola acción; o de peligro concreto: donde el tipo legal exige que efectivamente el bien jdco. Protegido haya sufrido un riesgo. Los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales, xq se presume de D° un elemento de la responsabilidad (la antijuridicidad material); por lo tanto debe considerarse como delito de peligro concreto. IV- Atendiendo al momento de la consumación; pueden ser: Instantáneos o permanentes. Los tipos legales instantáneos son aquellos que su consumación se produce en un instante o momento determinado. Por su parte, los tipos legales permanentes, son aquellos en que el estado de consumación se prolonga en el tiempo y por lo tanto, el delito se sigue produciendo. Ej: secuestro. Por regla gral., los tipos legales son instantáneos. Consecuencias de esta clasificación: •

De carácter procesal-penal: Dicen relación con la facultad de detener personas. La CPE establece que pueden detener todos lo órganos autorizados x ley y cualquier persona siempre que se trate de un delito flagrante, es decir, el que se está cometiendo; el que se acaba de cometer y el que está a punto de cometerse.

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De carácter penal-sustantivo: Dice relación con la prescripción. El plazo de prescripción se cuenta desde que el delito se consuma. En los permanentes se cuenta desde que cesa el estado de consumación.

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Otra consecuencia: Dice relación con la legítima defensa (debe haber una lesión y esta debe ser actual.. En los permanentes, la agresión es actual y sigue siéndolo mientras se prolongue el estado de consumación del delito.

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Por último; Dice relación con la participación criminal. El encubrimiento de un delito, se produce dp. Del delito. En cambio, la complicidad es siempre anterior o coetánea al delito. Por lo tanto, la cooperación prestada durante el estado de consumación del delito, implica complicidad y no encubrimiento.

V- Delito continuado y delito habitual: El delito continuado es cdo. un mismo autor realiza varias acciones espaciadas en el tiempo, siendo cada una individualmente típica y la ley las considera un solo delito. Es un delito humanitario, ya que al sujeto se le sanciona x un delito y no por varios. Dolo habitual es cdo. un sujeto realiza distintas acciones del mismo tipo, sin embargo, la ley sanciona desde la segunda acción. La primera vez que se hace la acción no va a ser típica, pasa a serlo, si el sujeto la repite. Aquí se sanciona por la habitualidad. VI- Clasificación Formal: Fundamentales; Calificados y Privilegiados. Fundamentales: Homicidio simple Calificados: Tienen un plus de disvalor que se le agrega al homicidio. Ej: Parricidio: aquí hay un homicidio. Pero hay que agregar el parentesco. Privilegiados: El plus que concurre no agrava la responsabilidad, sino que la atenúa.

Diferencia entre Figura Delictiva y Tipo Legal Tipo legal: Descripción de la conducta prohibida con todos sus elementos objetivos y subjetivos. Figura delictiva: Es mas amplia; Contiene: •

Al tipo legal;

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A la pena;

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En ocasiones a elementos que forman partes de la antijuridicidad y elementos de la culpabilidad; son alusiones están de más por ser redundantes;

•

Condiciones de procesabilidad; antes de ejercer la acción penal se requieren realizar ciertos requisitos procesales variados para que puedan ejercer la acción penal y

•

Condiciones objetivas de punibilidad: Hay una sola en nuestra legislación penal, consisten en circunstancias ajenas a la conducta del sujeto que no determinan ni la antijuridicidad ni la culpabilidad, y que la ley penal las exige por razones de política criminal. Ej: Auxilio de suicidio: se castiga al que lo ayuda solo si produce la muerte del sujeto. Estas condiciones de punibilidad traen 2 consecuencias: Estas condiciones no requieren estar cubiertas por el dolo del sujeto y se sanciona sólo la consumación; la tentativa y frustración son impunes.

III- Tercer elemento del delito: ANTIJURIDICIDAD Concepto: Es un juicio de valor objetivo de carácter unitario que consiste en la contradicción que existe entre la conducta típica por una parte y el ordenamiento jdco. Considerado en su conjunto por el otro lado. Elementos del concepto: •

Juicio de valor: El resultado del juicio de valor es la aprobación o desaprobación de la conducta.

•

Juicio de valor objetivo: Porque lo que se aprueba o desaprueba es la conducta del sujeto considerada en sí misma; sin importar el sujeto que la realizó ya que aquí se infringió una norma de valoración.

•

De carácter unitario: Significa que no existe una antijuridicidad específicamente penal; o civil, sino que si algo es contrario a D°, va a ser contrario a todo el ordenamiento jdco. Luego si se incurre en resp. Penal y si se cumplen los presupuestos de resp. Civil, el sujeto tb. Incurre en esa responsabilidad. Existen además causales de justificación que excluyen la antijuridicidad; estas están diseminadas en todo el ord. Jdco. Por eso están señaladas en otros códigos además del penal. Por último al ser unitario, todos los que participan en una acción delictiva o todos actúan contra D° o todos legalmente.

Contenido de la Antijuridicidad: Se integra con 2 clases de disvalor: disvalor de actoacción y disvalor de resultado. Estas 2 deben concurrir copulativamente para ser considerado antijdco. a- Disvalor de acto: Intención de contrariar el derecho; tiene el propósito de comportarse en contra de los mandatos legales. b- Disvalor de resultado o antijuridicidad material: Consiste en la afectación del bien jdco. Protegido. Se pueden afectar de dos manera: dañándolos o poniéndolos en peligro - Casos en que existe disvalor de acto y no de resultado: Tentativa Idónea: Apuñalar un cadáver, su accionar no es idóneo para dañarlo, ya que está muerto. - Casos en que hay disvalor de resultado y no de acto: En las causales de justificación. ** En ambos casos, las acciones realizadas no son antijurídicas, ya que en ambos casos falta algún disvalor. Causales de Justificación: Son normas permisivas que autorizan la realización de hechos típicos, cumpliéndose ciertos requisitos señalados por la ley. Clasificación de las Causales de Justificación: 1- Las que se fundan en la ausencia de interés: El Consentimiento del interesado. 2- Las que se fundan en el interés preponderante: legítima defensa y estado de necesidad justificante. 3- La que se fundan en la actuación de un derecho o en el cumplimiento de un deber. I- Consentimiento del Interesado: El estado renuncia a intervenir penalmente cdo. se trata de bienes jdcos. disponibles para su titular, cuya protección interesa sólo al titular del bien jdco. El D autoriza a realizar conductas típicas si han sido consentidas por el interesado. Ej: la Honra; la propiedad, etc. Requisitos para que el Consentimiento opere como Justificante: •

Que lo preste el titular del bien jdco. Protegido. Casos especiales: representante legal del titular (menores, enfermos mentales, etc)

•

Forma del consentimiento: Debe prestarse de manera libre, voluntaria y conciente

Modalidad del Consentimiento: - Tiene validez el consentimiento expreso y tácito. Se discute si el consentimiento presunto tiene eficacia. Consentimiento tácito: No hay duda que hubo consentimiento, sólo que no se ha realizado de una manera expresa.

Consentimiento Presunto: Es el que se deduce de las circunstancias que concurren y hacen suponer que el titular hubiese prestado consentimiento si hubiera podido hacerlo. Doctrina en Gral.: Es reacia a admitir eficacia justificante del consentimiento presunto; considera que hay un riesgo demasiado grande, ya que podría prestarse para abusos. ¿Se requiere o no ser conocido x el autor de la acción típica o basta con que haya existido el consentimiento sin necesariamente haberlo sabido el autor de la acción típica? Basta con que el conocimiento exista realmente; no que haya sido conocido x el autor de la acción. II. Causales que se fundad en el interés preponderante: legitima defensa y estado de necesidad justificante 1. Legítima Defensa (art 10) Concepto: Actúa en legítima defensa el que realiza una acción típica racionalmente necesaria para impedir o repeler una agresión injusta y no provocada en contra de su persona o derechos o de la persona o derechos de un 3º. • •

Derechos que se pueden defender: todos los Dºs de las personas pueden ser defendidos actuando en legítima defensa.

•

Derechos que se pueden sacrificar actuando en legítima defensa en contra del injusto agresor: En ppio se pueden sacrificar todos los Dºs del injusto agresor, incluso el Dº a la vida.

Ppio de la proporcionalidad racional: Es cierto que se puede sacrificar cualquier Dº del injusto agresor y se puede defender cualquier Dº del agredido, pero esto debe hacerse en forma proporcional, debe hace una relación proporcional entre la importancia del Dº del agredido con la importancia de los bs. jdcos del agresor. ¿Se puede actuar en legitima defensa de los bs jdcos de su propio titular en los casos en q el titular es el agresor? (ej: auto agresión). Si se trata de bs jdcos disponibles: como la propiedad, la auto agresión, perpetrada contra un sujeto en contra de su propiedad, no se considera como una acción injusta. Si se trata de bs. jdcos indisponibles: como la vida, se estaría actuando en legitima defensa. Fundamento de la legítima defensa: •

Doctrina humana: El fundamento de la legítima defensa radica en que el Dº no tiene por qué ceder ante la injusticia, por lo tanto, frente a una agresión injusta, las personas están autorizadas a repeler esa agresión. Esta es rechazada actualmente porque puede conducir a excesos.

•

Fundamento invocado actualmente: Radica en una necesidad fáctica, que es la imposibilidad del Eº de proteger los bs jdcos en todos los casos y circunstancias. En el fondo, la leg. defensa se trata de una delegación que hace el Eº de sus facultades preventivas de carácter policial. Pero el Eº no delega sus facultades punitivas, ya que éstas son indelegables (establecer y aplicar penas).

Requisitos de la Legítima defensa:  Requisitos referidos a la agresión: La agresión es toda conducta que lesiona o que pone en inminente peligro un bien jurídico, puede ser una conducta o una omisión. La agresión puede o n o ser grave ya que debemos proteger todos los bienes jurídicos. Las características que debe tener la agresión para que exista legitima defensa son: i) Real: Que efectivamente exista y que no sea imaginario. ii) Actual: Cuando se está produciendo o desarrollando o cuando la agresión es inminente. iii) Ilegítima: que sea contraria a Dº. iv) No debe haber sido provocada suficientemente por el agredido. - Provocar: Irritar o estimular a otro para que adopte una actitud agresiva. - Suficiente: Para determinar si esto hay 2 criterios: a) Proporcionalidad racional entre la agresión y la provocación. b) Razonabilidad: La provocación es suficiente cuando cualquier persona razonable hubiera reaccionado de la misma forma.  Requisitos referidos a los medios empleados: El agredido no puede emplear cualquier medio para su leg. defensa; la ley establece ciertos requisitos: i)Que el medio sea necesario: Que el medio sea suficiente, es decir, que baste para repeler la agresión. Dependiendo de las circunstancias concretas considerando todas las situaciones fácticas. Si se excede, no hay leg. defensa. ii) Que el medio sea racional: Que se use un medio que habría utilizado una persona normal ante la misma circunstancia que el agredido. Esto representa una sofisticación de la Tº del delito: equilibrar Dºs del agredido con Dºs del agresor. La Legítma defensa no es subsidiaria: El agredido no está obligado a utilizar el medio mas dañino o leve; basta que sea proporcionado. Problema de la Huída (necesidad racional del medio):

Este es el caso en que se huye para evitar una lesión ilegitima. En este caso, no habría legitima defensa si el agredido hubiese podido haber huido.  Finalidad de la defensa: Hay distintas posiciones doctrinarias:  Causalistas: No exigen la finalidad de defensa  Finalistas: Sí exige finalidad, porque de lo contrario, la acción sería antijurídica.  Doctrina chilena: Exige la finalidad de defensa (art. 10 Nº4). Clases de Legitima defensa: la propia (art. 10 nº 4), de parientes (art. 10 nº5), de extraños (art. 10 nº6), legitima defensa privilegiada. Legitima defensa de parientes: es similar a la anterior, pero se diferencia en la falta de provocación suficiente, ya que acá se defiende a un pariente (art. 10 nº5). No se debe haber participado en la agresión, pero si puede tener el conocimiento de ésta. Legitima defensa de extraños: tiene los mismos requisitos que la anterior, más un requisito adicional: motivación irreprochable (que no hay sido impulsado por venganza). Legitima defensa privilegiada: presumir legalmente que concurren los requisitos de la legitima defensa (art. 10 nº6 inc 2): en 2 tipos de situaciones:  cuando se rechaza el escalamiento de un lugar habitado, de día o de noche, cualquier daño en el lugar, presume que hay legitima defensa.  cuando se trata de impedir la consumación de delitos gravísimos. Aquí la ley presume estos requisitos; el que ejerce legitima defensa no debe probarlo (la ley presume que se utilizó un medio necesario y racional). 2. Estado de necesidad justificante Estado de necesidad: hay dos bienes jurídicos que están en pugna en un conflicto, porque no es posible que sobrevivan ambos, es necesario sacrificar uno por el otro. Estado de necesidad justificante: aquí, los bienes jurídicos en pugna, son de distinto rango o jerarquía, y el dº autoriza perder el bien de menor valor por el de mayor valor. Estado de necesidad excluyente de responsabilidad: los bienes son de igual valor, no se le puede exigir otra conducta. Estado de necesidad justificante (art. 10 nº7) El que ataca el bien jurídico de un tercero para proteger un bien jurídico más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro.

Requisitos: I. Situación de necesidad: representa un estado de inminente peligro. Origen del peligro: puede originarse en cualquier tipo de circunstancias. Origen de la situación de necesidad:  en un hecho de la naturaleza  por caso fortuito  en un acto culposo del propio sujeto que se encuentra en estado de necesidad. Ej; un andinista que escala cuando está nevando mucho y para protegerse del frío, viola la morada de una persona.  en un acto doloso: suicida que se lanza a un río con el propósito de huir pero se arrepiente pero se apodera de una embarcación para salvarse.  Agresión ilegitima de un tercero: se diferencia de la legitima defensa ya que hay legitima defensa si la agresión recae sobre el agresor directamente, y hay estado de necesidad cuando el sacrificio del bien jurídico de menor valor, recae no sobre el injusto agresor, sino sobre un tercero inocente. Requisitos de la situación de necesidad:  real: el bien jurídico efectivamente debe haberse encontrado en peligro  actual: cuando está ocurriendo la situación o que está por ocurrir, es decir, frente al peligro inminente. II. Sacrificio necesario: los bienes jurídicos que pueden ser sacrificados en estado de necesidad justificante, según el Cód. Penal, solamente son dos: la propiedad (art. 10 nº7) y la inviolabilidad de la morada (art. 144 y 145). Es necesario que el bien jurídico sacrificado tenga menos valor que el bien jurídico salvado. Los medios empleados deben ser: •

un medio practicable atendiendo a las circunstancias

•

un medio que sea el menos perjudicial

Esto implica que el estado de necesidad es subsidiario, aquí la persona se obliga a emplear un medio necesario y además que el medio sea el menos perjudicial para el titular del bien jurídico sacrificado. o

la ley exige más requisitos al estado de necesidad justificante xq aquí se sacrifica un bien jurídico que perjudica a un tercero inocente. En cambio,

en la legitima defensa, el bien jurídico perjudicado prevalece al del agresor. o

Nadie paga el daño realizado, dado el carácter unitario de la antijuricidad. El que daña, actúa conforma a dº porque está facultado para actuar así en un estado de necesidad. Esto es injusto para el titular del bien jdco perjudicado, x ello debiera se el Eº quien pague los daños ya que es él quien permite esta solución. Por lo demás, son casos excepcionales, lo que no implicaría un gran perjuicio pecuniario para el Eº (Mera).

III. Finalidad: salva el bien jurídico más valioso “el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2. que sea mayor que el causado para evitarlo. 3. que no haya otro medio practicable y más perjudicial para impedirlo.” (art. 10 nº7). - Caso típico de estado de necesidad: hurto famélico (el que se apropia de alimento para salvar su vida y no morir de inanición). - Causales justificantes que se fundan en el interés preponderante: o

legitima defensa: la ley hace prevalecer el interés del agredido por sobre el interés del injusto agresor.

o

Estado de necesidad justificante: prevalece el interés del titular del bien jurídico de mayor valor por sobre el interés del titular del bien jdco sacrificado (de menor valor).

III. Causales que se fundan en el ejercicio legitimo de un derecho o en el cumplimiento de un deber (art. 10 nº 10) 1. Cumplimiento de un deber: se refiere a los deberes jdcos impuestos por el ordenamiento jurídico. Esta justificante dice relación sólo con los deberes impuestos directamente por la ley y no quedan incluidos aquí el cumplimiento de órdenes superiores. Tipos de personas que se encuentran en esta situación: normalmente se aplica esta causal a funcionarios públicos, pueden ser también los particulares. 2. Ejercicio legitimo de un derecho: a. alcance de esta justificante: - derecho que autoriza a realizar hechos típicos debe estar consagrado explícitamente en el ordenamiento jurídico. La justificante: es suficiente con que el derecho se deduzca del ordenamiento concretamente establecido. Las justificantes supralegales tienen un carácter subjetivo, no hay más que las que el Cód. establece.

b. el ejercicio de el derecho debe realizarse mediante los procedimientos legítimos y no a la autotutela. Los excesos en el ejercicio del derecho, no están cubiertos por el ejercicio legitimo del derecho. LA CULPABILIDAD Es un juicio de valor de carácter subjetivo que consiste en el reproche personal, individualizado que se formula a quien conociendo la norma y pudiendo adaptar su conducta a ella, no lo hace (realiza una acción típica, prohibida por el ordenamiento jurídico). Elementos de la culpabilidad 1. Juicio: se comparan dos extremos: la conducta típica y antijurídica realizada por el sujeto con la capacidad de autodeterminación del sujeto. 2. Juicio de valor: lo que se aprecia es la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho. 3. Juicio de valor de carácter subjetivo: la culpabilidad es una asunto de carácter personal e individualizadora, es decir que frente a un mismo hecho, unos pueden ser culpables y otros no pueden serlo; es un atributo o característica que no es propia de la conducta sino del sujeto. Fundamento de la culpabilidad Radica en la capacidad de autodeterminarse conforme a derecho; que la libertad sea un fundamento de la culpabilidad, el sujeto es libre para actuar contra o conforme a derecho. la libertad alude a dos sentidos: 1. libertad relativa: el reproche de una acción u omisión, se le hace solamente al que gozaba de la libertad suficiente para autodeterminarse conforme a derecho. 2. libertad en un sentido sociológico: se atiende a la impresión que las personas tienen en general, de la libertad, de acuerdo a su propia experiencia. El occidente establece como base del dº que todos somos seres responsables xq tenemos libertad. Se parte de la base que existe libertad personal más allá de su indemostrabilidad. Atendiendo así el problema, la culpabilidad no atenta contra garantías constitucionales, sino al contrario, limita la imputabilidad La dificultad del concepto de culpabilidad es que se funda en concepto indemostrable científicamente, como es el libre albedrío. Teorías sobre la culpabilidad 1. Teoría sicológica: sostiene que la culpabilidad consiste en una relación síquica entre la mente del autor y el hecho por él realizado. El sujeto para ser culpable deberá actuar dolosamente o culposamente, es decir, la mente del sujeto puede estar relacionada con hechos a título de dolo o culpa. Esta teoría tiene sólo un valor

histórico, ppal falencia, no cubre la mayoría de los casos de falta de culpabilidad. Ej, estado de necesidad. 2. Teoría causal valorativa: los elementos de la culpabilidad son: la imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad, tiene que haber actuado con dolo o culpa y exigibilidad de otra conducta. 3. Teoría normativa pura: sostiene que los elementos de la culpabilidad son los mismos de la teoría anterior pero se excluye el dolo y la culpa xq estos integran la tipicidad. Primer elemento: IMPUTABILIDAD Consiste en una doble capacidad, por un lado, ser capaz de comprender el significado de la prohibición, y segundo, debe ser capaz de actuar conforme con esa comprensión. Por lo tanto, tiene dos elementos: 1. elemento intelectivo: la capacidad de comprender la norma. Esta capacidad la tienen todas las personas normales. Basta con que el sujeto sea capaz de comprender el significado de la prohibición. 2. elemento volitivo: capacidad de orientar su conducta, su voluntad de acuerdo con la comprensión de la norma. Ej; los paranoicos y esquizofrénicos poseen sólo el elemento intelectivo, sin embargo, son inimputables xq les falta la capacidad de actuar conforme a es comprensión, x lo tanto, ambos elementos se exigen copulativamente para que el sujeto sea imputable. Regla general: que las personas sean imputables. Excepción: art. 10 Código Penal. este artículo contempla 2 casos de inimputabilidad: a) enajenación mental: es una enfermedad grave de carácter psíquico que le impide a quien la padece, comprender el significado de la norma o bien actuar de acuerdo a esa comprensión. Enfermedades mentales que constituyen inimputabilidad: •

Oligofrenias: existe un desfase entre la edad mental de la persona y su edad biológica.

•

psicosis: las ppales son, la paranoia y la esquizofrenia. La doctrina estima que son inimputables xq afecta gravemente sus elemento intelectivo.

•

Neurosis: es imputable pero tiene una atenuante de responsabilidad.

•

Otras: x ej, enfermedades psicopáticas. Son imputables, pero también tienen atenuante de responsabilidad.

En consecuencia, a los inimputables no se les puede aplicar penas sino sólo medidas de seguridad; estas son de distinta intensidad según la peligrosidad del sujeto. b) privación temporal y totalmente de razón por causa independiente de su voluntad. Casos: embriaguez y drogadicción. - embriaguez: cometer delito bajo estado de ebriedad. Hay que atender a dos factores:  intensidad de la ebriedad: debe ser plena o completa, sólo así produce privación total de la razón.  origen de la ebriedad: tiene que originarse por causa independiente de la voluntad del sujeto (ebriedad forzada, ebriedad fortuita, ebriedad culposa, dolos y predeterminada). La forzada es inimputable ya que no fue voluntaria; la fortuita, inimputable; la culposa, imputable, ya que ingirió alcohol voluntariamente y la dolosa es imputable, ya que el sujeto quería embriagarse. Finalmente, la embriaguez predeterminada es cuando el sujeto no sólo se embriaga dolosamente sino que lo hace con la finalidad de delinquir; es imputable y responde a titulo doloso por delito cometido y esta situación corresponde a una figura: actos liberae in causa, esto es un invento de la dogmática penal para resolver el siguiente problema: sujeto desencadena dolosamente un curso o proceso causal en virtud del cual va a cometer delito encontrándose en un estado de inimputabilidad, en este caso el sujeto responderá por delito, es imputable.  Menores de edad: art. 10 Nº 2 y 3: Nº2: Exentos de resp. Penal Los menores de 16 años (Presunción de Dº de inimputabilidad). Nº3: Menores de 18 años, pero mayores de 16 En ppio, la ley señala que son inimputables, salvo cundo actúen con discernimiento. Respecto del concepto de discernimiento se han presentado discusiones.: •

Doctrina chilena mayoritaria: sostiene que el discernimiento es un concepto de carácter intelectual; consiste en el elemento intelectivo de la culpabilidad (capacidad de entender el injusto).

•

Jurisprudencia: Sostiene que el discernimiento tiene que ser apreciado de acuerdo con proposiciones político-criminales:

•

Se actúa con discernimiento, y por lo tanto es imputable cuando se trata de un adolescente peligroso, aquí hay que atender a la peligrosidad del sujeto.

•

El joven no peligroso es declarado por los tribunales inimputable; esto para que no se contagie con el sistema criminal (es un fundamento humaniratio).

* Es discutible si al menor le es más beneficioso que lo declaren con o sin discernimiento, dada la forma en que funciona el sist. Penal de menores. Si tiene discernimiento, va a ser imputable y por lo tanto va a tener Dº a defenderse en el juicio penal y va a poder gozar de las garantías del Dº penal. Si no tiene discernimiento, el Dº penal no lo puede tocar, pero se le pueden aplicar algunas medidas de seguridad, siendo la peor de éstas la privación de libertad (aquí no tendrá las garantías del Dº penal). Nuestro ord jurídico se basa en la doctrina del menor en situación irregular. Esta sostiene que los menores inimputables son jóvenes que se encuentran en una situación irregular, por lo cual el Eº debe protegerlos (Por ello no tiene gtias penales x ser objeto de protección). La tendencia moderna, es la protección integral del menor, en donde a este va a tener Ds a las gtias penales. Donde hayan salidas alternativas, esto para evita la estigmatización del menor. Segundo elemento de la Culpabilidad: CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD. Conciencia: es arraigar el conocimiento, es haber interiorizado el conocimiento. Sin embargo, la doctrina penal considera q la conciencia de la antijuridicidad se satisface sólo con el conocimiento de q la conducta es contraria a D. Este elemento se funda en la dignidad del ser humano, como limite al poder penal del E, q la intervención penal del E se encuentre en condiciones de justificarse racionalmente. Sería irracional, q se responsabilizara a una persona penalmente si ésta no sabía q su conducta era contraria a D. Art. 19 N 3 CPE: establece como gtia del individuo, el D a q no se presuma, de D la resp. Penal. Art. 1 inc. 2 CP: establece una presunción simplemente legal de culpabilidad, esta admite, por lo tanto, q se pruebe que el sujeto no tenía conciencia de la antujuridficidad. Precisiones de la conciencia: como sinónimo de conocimiento: •

Basta con un conocimiento potencial de la antijuridicidad, no se exige un conocimiento real y efectivo.

•

Conocimiento sobre la antijuridicidad, basta con q el sujeto sepa q su conducta es contraria a D, no se exige q el sujeto sepa q su hecho es típico.

•

Se exige un conocimiento paralelo a la esfera del profano, es decir, no se exige un conocimiento técnico - jdco. Porque de este modo muy pocas personas podrían cometer delitos.

Error de Prohibición: Es la contrapartida de la conciencia de la antijuridicidad. Es el falso o equivocada representación sobre la antijuridicidad del hecho. Puede recaer tanto sobre el hecho como también sobre el Dº. Error de prohibición que recae sobre los hechos: Esto da lugar a las justificantes putativas o aparentes, aquí estamos frente a un error sobre los presupuestos fácticos de las justificantes. Efectos jurídico penales que producen el error de prohibición: Para saber cuáles son, hay que distinguir entre: •

Errores evitables: Incurre en error a pesar de haber empleado la diligencia normal exigible; acá se elimina la culpabilidad.

•

Inevitables: Si hubiese sido más diligente, el sujeto no habría cometido éste error; el efecto es que la culpabilidad subsiste, pero atenuada. Tercer elemento de la culpabilidad: EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: Es el elemento sustantivo de la culpabilidad; los otros dos son presupuestos de la culpabilidad. Este elemento consiste en la capacidad de autodeterminarse conforme a la norma. Existen dos criterios para determinar la exigibilidad de otra conducta:

•

Elemento fáctico: atiende al poder individual del sujeto, sus características personales; ésta posición es minoritaria.

•

Elemento Normativo: Apela al poder general. Se atiende a cómo hubiese actuado el hombre medio; posición mayoritaria. Art 10 Nº 9: Contempla dos causales de inexigibilidad:

•

•

Fuerza moral irresistible: Es la causal mas amplia de la inexigibilidad. Consiste en cualquier estímulo exterior o interior que limite significativamente la capacidad de autodeterminarse conforme a Dº. Existen 3 casos: o

Coacción: Forma de amenaza de causar un daño grave de manera inminente; no es culpable; no le es exigida otra conducta.

o

Estado de necesidad exculpante

o

Exceso de legítima defensa.

Miedo insuperable: Perturbación angustiosa del ánimo provocado por la representación de un daño grave. Respecto de él se ha planteado el sgte. problema: Si esta causal de inexigibilidad es tb. aplicable a personas que en razón de su oficio tienen el deber de afrontar el

peligro (policía). La opinión mayoritaria dice que éstas personas no pueden invocar la eximente de miedo insuperable, ya que éstas tienen el deber de afrontar el peligro, por lo tanto, igual serían culpables. La doctrina chilena agrega otras dos causales de inexigibilidad: •

obediencia debida o cumplimiento de órdenes de los superiores: aca el inferior comete un delito que es ordenado por el superior, el inferior no va a tener resp. penal, sólo responde el superior. en el derecho comparado, existen tres sistemas de obediencia debida:

•

sistema absoluto: los inferiores obedecen ciegamente las ordenes de sus superiores aunque se trate de ordenes de carácter delictivo. En este sistema que rige en nuestro país el inferior debe cumplir igualmente la orden, y si no la cumple, cometerá delito de desobediencia.

•

Sistema relativo: los inferiores solamente están obligados solamente están obligados a cumplir las ordenes lícitas y deben negarse a obedecer aquellas ordenes ilícitas.

•

Sistema reflexivo: el inferior tiene el deber de representar la orden ilícita si el superior insiste, pero igualmente no va a estar obligado a cumplirla. ¿ es una justificante o una exculpante? Respecto a esto, hay una discusión doctrinaria, hay un sector de la doctrina que plantea que la conducta del inferior sería conforme a derecho xq el inferior está obligado a obedecer, si desobedece, cometería un hecho ilícito y x lo tanto, esta sería una justificante. El otro sector de la doctrina plantea que la obediencia debida no es una justificante, ya que la conducta del inferior es antijdca, esta es una causal que excluye la culpabilidad por tratarse de un caso de no exigibilidad de otra conducta, x lo tanto, será una exculpante.

•

encubrimiento de parientes: (art. 17 CP) consiste en el encubrimiento de ciertos parientes próximos y cónyuges. En este caso no les es exigible otra conducta por razón del parentesco, por existir un fundado efecto. ITERCRIMINIS: etapas de desarrollo del delito Existen dos etapas:

•

fase interna: esta es irrelevante para el dº penal. Comienza con la intención, luego con la deliberación (costos y beneficios) y por último viene la resolución de delinquir(decide cometer el delito).

•

fase externa: acá la resolución de delinquir se expresa en hechos concretos que concurren en el mundo exterior. El derecho penal comienza a partir de la tentativa. Se integra con 2 clases de actos: o

Preparatorios: x regla general son impunes.

o

De Ejecución: el derecho penal comienza con la tentativa. El acto del sujeto x regla gral va a ser punible (antes, es un acto preparatorio). Los actos de ejecución tb comienzan con la tentativa.

•

Tentativa: aquí comienza el delito. El sujeto ha comenzado a ejecutar la acción pero faltan actos para que se complete la acción.

•

Delito frustrado: se ha ejecutado la acción; la acción está completa pero no hay resultados.

•

Consumación del delito: se han realizado todos los elementos del tipo legal.

•

Delito agotado: no tiene importancia dogmática, es una creación doctrinaria. El sujeto ha conseguido el propósito que se proponía al delinquir y consume el delito. * sólo los tres primeros existen en el derecho penal. El problema más complejo que se plantea la dogmática penal es el relativo a los actos preparatorios y de ejecución. A. Los actos preparatorios son: (art. 8)

•

Proposición:

•

Conspiración: sólo punibles en los delitos contra la seguridad del Estado. Sólo son punibles en los casos en que la ley lo decida (son muy excepcionales) *El CP la sanciona también otros dos actos preparatorios:

•

El robo con fuerza

•

El delito de incendio. En ambos casos, si el sujeto es sorprendido con implementos para cometer el delito, la ley presume que ese es el objeto o finalidad del sujeto, por lo cual se anticipa al delito (el DP). Teorías para diferenciar entre actos preparatorios y de ejecución: Ejemplo: se compra un arma

•

teoría subjetiva: se atiende al propósito del sujeto, si el propósito era matar es de ejecución de lo contrario es preparatoria y no punible. o

critica: todos los actos externos (comprar arma) con intención delictual serían de ejecución y constituirían tentativa.

•

teoría objetiva clásica (Carrara): para resolver el problema hay que atender a la naturaleza objetiva del acto. Para él los actos eran preparatorios cdo tenían un carácter equivoco (comprar un arma) y eran de ejecución cdo eran unívocos (apuntar a otro). Crítica: es muy difícil determinar el carácter univoco de una acto.

•

Teoría objetiva formal (Beling): el acto es de ejecución cdo consiste en comenzar a ejecutar el tipo legal. Asi hay que ver el verbo rector del delito. hay tentativa de homicidio cuando el sujeto ha comenzado a matar. Las acciones que quedan fuera del tipo legal son los actos preparatorios. (esta es la teoría más acorde con la seguridad jdca, según Mera, pero debe ser complementada.)

•

Teoría material: atiende a si el bien jdco protegido ha corrido o no peligro.

•

Teoría objetiva - subjetiva: Welzel plantea que hay que atender al plan individual y concreto del autor. El acto será de ejecución cuando de acuerdo al plan concreto del autor el acto suponía ponerse de inmediato y manera directa a la realización del delito de que se trate. La tentativa (art. 7 CP) El sujeto da ppio a la ejecución del delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. Se sanciona sólo las faltas consumadas. Elementos: 1. Objetivo: ejecutar el delito 2. Subjetivo: dolo directo Problema: el desistimiento de la tentativa. ¿que pasa con el que ha comenzado a realizar el delito, se desiste del propósito de consumarlo? El desistimiento voluntario produce la impunidad, de esta manera, se vela por los intereses de la victima al incentivar al autor a que no persevere en su acción, xq si desiste. Art. 7: define el delito frustrado como: el delincuente pone todo lo necesario para que el delito se consume. La no consumación es por causa independiente del sujeto. si el delito no se consuma por una causa dependiente, no hay delito frustrado. Que el desistimiento sea voluntario, quiere decir que:

•

de carácter moralizante: hace equivalente a un arrepentimiento sincero del hechor. Esta posición no se sigue.

•

Es voluntario el desistimiento cuando el sujeto atendido a las consecuencias concretas, tenía la posibilidad de consumar el delito, y abandona la acción. Autoras: pancha, karen, lore, caro. Page 1

GUIA DE PREPARATORIOS

El contenido del presente documento constituye una guía de estudio para la preparación del examen preparatorio. En consecuencia, lo indicado en ella no corresponde a una enunciación exhaustiva de los asuntos objeto del examen y de las fuentes pertinentes. El estudiante deberá llevar a efecto una revisión adicional de las modificaciones normativas o de las tendencias jurisprudenciales recientes en esta materia, aún si ellas no aparecen enunciadas en el siguiente documento.

1. DERECHO PENAL Temas: En este preparatorio será evaluada la asignatura de Derecho Penal General. 1.1 EL DERECHO PENAL GENERAL 1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL • Concepto formal del Derecho penal • Concepto material del Derecho penal • Derecho penal subjetivo 2. LA TEORÍA DE LA NORMA PENAL 2.1. Norma de valoración y norma de determinación 2.2. Normas primarias y normas secundarias 3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL 3.2 Dignidad Humana 3.2. Integración 3.3. Legalidad 3.4. Lesividad 3.5. Culpabilidad 3.6 Non bis in idem 3. ORÍGENES DEL DERECHO PENAL El Derecho penal en Roma El Derecho penal en la edad media Los orígenes del Derecho penal moderno 3.1. Beccaria 3.2. Feuerbach 3.3. La Codificación 3.3.1. El Código de Bavaria 3.3.2. El Código Penal Napoleónico

Page 2 4. LA TEORIA DEL DELITO EN ALEMANIA 4.1. ORÍGENES 4.2. CAUSALISMO 4. 2.1. Método 4.2.2. Acción y omisión 4.2.3. Tipicidad 4.2.4. Antijuridicidad 4.2.5. Culpabilidad 4.2.6. Tentativa 4.3. NEOKANTISMO 4.3.1. Método 4.3.2. Acción y omisión 4.3.3. Tipicidad 4.3.4. Antijuridicidad

4.3.5. Culpabilidad 4.3.6. Tentativa 4.4 FINALISMO 4.4.1. Método 4.4.2. Acción y omisión 4.4.3. Tipicidad 4.4.4. Antijuridicidad 4.4.5. Culpabilidad 4.4.6. Tentativa 4.5. FUNCIONALISMO MODERADO 4.5.1. Método 4.6. FUNCIONALISMO RADICAL 4.6.1. Método 5. DERECHO PENAL ACTUAL 5.1. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL 5.1.1. Ambito de validez temporal 5.1.2. Ambito de validez espacial 5.1.3 Ambito de validez personal 5.1.4 Extradición

Page 3 5.2 CONDUCTA 5.2. ACCIÓN 5.2.1. Concepto de acción 5.2.2. Causas Exclusión de la acción 5.3. OMISION 5.3.1. Concepto de omisión 5.3.2. Clases de omisión 5.3.3. Elementos de la omisión 5.4. TIPICIDAD 5.4.1. Tipo objetivo 5.4.1 Sujetos 5.4.2 conducta 5.4.2 objeto 5.4.3 Imputación objetiva: Concepto. Elementos. 5.4.2. Tipo subjetivo: 5.4.2.1 Dolo. Concepto. Elementos. Clases de dolo 5.4.2.2 Culpa. Concepto. Elementos. Clases de culpa 5.4.2.3 Preterintención. Concepto. 5.4.3 Otros elementos subjetivos del tipo penal. 5.4.4 Elementos normativos del tipo penal 5.4.5 Error de tipo. Concepto. Clases de error de tipo. Consecuencias. 5.5. ANTIJURICIDIDAD 5.5.1. Antijuridicidad formal y material 5.5.2. Causales de justificación 5.5.2.1. Legítima defensa 5.5.2.2. Estado de necesidad justificante (diferencia conceptual con el estado de necesidad exculpante) 5.5.2.3. Cumplimiento del deber legítimo 5.5.2.4. Cumplimiento de una orden legítima.

5.5.2.5. Obrar en ejercicio de un derecho. 5.5.2.6 Ejercicio de profesión o actividad lícitas 5.5.2.7 Consentimiento del sujeto pasivo. 6. CULPABILIDAD 6.1. Concepto 6.2. Inimputabilidad 6.2.1. Concepto 6.2.2. Eventos de Inimputabilidad. Conducta preordenada

Page 1 GUIA DE PREPARATORIOS El contenido del presente documento constituye una guía de estudio para la preparación del examen preparatorio. En consecuencia, lo indicado en ella no corresponde a una enunciación exhaustiva de los asuntos objeto del examen y de las fuentes pertinentes. El estudiante deberá llevar a efecto una revisión adicional de las modificaciones normativas o de las tendencias jurisprudenciales recientes en esta materia, aún si ellas no aparecen enunciadas en el siguiente documento.

1. DERECHO PENAL Temas: En este preparatorio será evaluada la asignatura de Derecho Penal General. 1.1 EL DERECHO PENAL GENERAL 1.1.1 CONCEPTO DE DERECHO PENAL • Concepto formal del Derecho penal • Concepto material del Derecho penal • Derecho penal subjetivo 2. LA TEORÍA DE LA NORMA PENAL 2.1. Norma de valoración y norma de determinación 2.2. Normas primarias y normas secundarias 3. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL 3.2 Dignidad Humana 3.2. Integración 3.3. Legalidad 3.4. Lesividad 3.5. Culpabilidad 3.6 Non bis in idem 3. ORÍGENES DEL DERECHO PENAL El Derecho penal en Roma El Derecho penal en la edad media Los orígenes del Derecho penal moderno 3.1. Beccaria 3.2. Feuerbach 3.3. La Codificación 3.3.1. El Código de Bavaria 3.3.2. El Código Penal Napoleónico

Page 2 4. LA TEORIA DEL DELITO EN ALEMANIA 4.1. ORÍGENES 4.2. CAUSALISMO

4. 2.1. Método 4.2.2. Acción y omisión 4.2.3. Tipicidad 4.2.4. Antijuridicidad 4.2.5. Culpabilidad 4.2.6. Tentativa 4.3. NEOKANTISMO 4.3.1. Método 4.3.2. Acción y omisión 4.3.3. Tipicidad 4.3.4. Antijuridicidad 4.3.5. Culpabilidad 4.3.6. Tentativa 4.4 FINALISMO 4.4.1. Método 4.4.2. Acción y omisión 4.4.3. Tipicidad 4.4.4. Antijuridicidad 4.4.5. Culpabilidad 4.4.6. Tentativa 4.5. FUNCIONALISMO MODERADO 4.5.1. Método 4.6. FUNCIONALISMO RADICAL 4.6.1. Método 5. DERECHO PENAL ACTUAL 5.1. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL 5.1.1. Ambito de validez temporal 5.1.2. Ambito de validez espacial 5.1.3 Ambito de validez personal 5.1.4 Extradición

Page 3 5.2 CONDUCTA 5.2. ACCIÓN 5.2.1. Concepto de acción 5.2.2. Causas Exclusión de la acción 5.3. OMISION 5.3.1. Concepto de omisión 5.3.2. Clases de omisión 5.3.3. Elementos de la omisión 5.4. TIPICIDAD 5.4.1. Tipo objetivo 5.4.1 Sujetos 5.4.2 conducta 5.4.2 objeto 5.4.3 Imputación objetiva: Concepto. Elementos. 5.4.2. Tipo subjetivo: 5.4.2.1 Dolo. Concepto. Elementos. Clases de dolo 5.4.2.2 Culpa. Concepto. Elementos. Clases de culpa 5.4.2.3 Preterintención. Concepto.

5.4.3 Otros elementos subjetivos del tipo penal. 5.4.4 Elementos normativos del tipo penal 5.4.5 Error de tipo. Concepto. Clases de error de tipo. Consecuencias. 5.5. ANTIJURICIDIDAD 5.5.1. Antijuridicidad formal y material 5.5.2. Causales de justificación 5.5.2.1. Legítima defensa 5.5.2.2. Estado de necesidad justificante (diferencia conceptual con el estado de necesidad exculpante) 5.5.2.3. Cumplimiento del deber legítimo 5.5.2.4. Cumplimiento de una orden legítima. 5.5.2.5. Obrar en ejercicio de un derecho. 5.5.2.6 Ejercicio de profesión o actividad lícitas 5.5.2.7 Consentimiento del sujeto pasivo. 6. CULPABILIDAD 6.1. Concepto 6.2. Inimputabilidad 6.2.1. Concepto 6.2.2. Eventos de Inimputabilidad. Conducta preordenada

Page 4 6.3. Causales de exclusión de la culpabilidad 6.4. Error de prohibición 7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 7.1. Autoría 7.1.1. De propia mano 7.1.2. Autoría mediata 7.1.3. Coautoría 7.1.4 Actuar por otro 7.2. Participación 7.2.1. Accesoriedad 7.2.2. Cómplice 7.2.3. Determinador 7.2.4. Interviniente 8. TENTATIVA 8.1. Concepto 8.2. Clases 8.3. Desistimiento 9. CONCURSO 9.1. Clases de concursos 9.2 concurso aparente de tipos penales. Criterios de aplicación 9.3 Delito complejo 9.4 Delito continuado 9.4 Delito masa 10. TEORÍA DE LA PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Concepto de Pena y medidas de seguridad 10.2 Funciones de la pena y medida de seguridad 10.3 Fines de la pena y medidas de seguridad 10.4 Clases de pena y medida de seguridad. 10.5 Dosimetría penal

11. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL Y DE LA SANCION PENAL 12. CONSECUENCIAS CIVILES DE LA CONDUCTA PUNIBLE

TENTATIVA. 1.- ETAPAS DEL DELITO.( ITER CRIMINIS). ETAPAS INTERNAS. ETAPAS EXTERNAS. Iter criminis: Camino del delito.

En el delito doloso, la ley prevé la punición de la conducta que no llega llenar todos los elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización. No todo "Iter criminis" puede ser penado, porque de ser así, la seguridad jurídica se desbarataría, puesto que estaríamos penando la idea, es decir, etapas que son puramente internas del autor. De allí que la ley amplíe la tipicidad con la formula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de ejecución del delito. Art. 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44. Esta formula legal, que proviene del CP francés, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho.

Excepción: Asociación Ilícita (Art.210) y la conspiración para cometer traición (Art.216) Art. 210.- Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión. (Nota: texto conforme leyes Nº 20.509 y Nº 20.642) Art. 216.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución. (Nota: texto conforme ley Nº 23.077) ETAPAS INTERNAS.

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ETAPAS EXTERNAS.

 2º PASO: los ACTOS PREPARATORIOS; los realizados en un 1º PASO: la momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. IDEACIÓN, nace la idea en la mente del Ppio. Gral. = la preparación de un hecho delictivo no genera responsabilidad penal. Excepcionalmente son punibles cuando autor = están contenidos otro tipo penal.  3º PASO: ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO; los que si no se propósito delictivo + concretan en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la examen de la voluntad del autor (TENTATIVA) resulta de todos modos factibilidad delo que merecedor de una pena. pretende consumar.  4º PASO: CONSUMACIÓN DEL DELITO; es decir la total realización del tipo objetivo del delito. Se entenderá que el delito ha quedado consumado si reúne todos los elementos que Ppio. Gral. = no describe el tipo de la Parte Especial del Código Penal. punibilidad de las ideas .fundamentado  5º PASO : AGOTAMIENTO; ( según CARRARA) alude a los casos en que después de consumado el delito, se causa un daño en nuestra Const. ulterior pretendido desde el Ppio. Por el autor. PPIO. GRAL. = Nac. Art. 19 –1ª los efectos jurídicos del delito quedan establecidos por la parte. consumación.

2.-EL TIPO DE LA TENTATIVA

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LA TENTATIVA COMO UN SUPUESTO DE AMPLIACIÓN DE LA TIPICIDAD. Puede ocurrir que un individuo comience a ejecutar una acción con el propósito de consumar el delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas a su voluntad. En ese caso el sujeto es autor de una tentativa , y merece una pena pues al comenzar la ejecución él puso de manifiesto su voluntad criminal.

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EL FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punición de la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos. a)Teorías objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecución del acto. Romagnosi es el mentor de esta doctrina que más adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el peligro corrido por el bien jurídico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idóneos y típicos. Por lo demás la pena es menor que la que le corresponde al delito consumado por una razón de cuantía penal. b)Teorías subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una intención criminal. Por lo tanto no se necesita el comienzo de ejecución, y tanto los actos preparatorios y de ejecución, quedan equiparados ya que todos tienen la intención criminal como también el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punición y la medida de la sanción se encuentra en la peligrosidad del autor.

CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CÓDIGO La fundamentacion de nuestro código para la punición de la tentativa eligió un criterio objetivo al requerir que el autor comience la ejecución de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reducción de la pena. En cambio para la fundamentación de la tentativa inidónea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la reducción de la pena. Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentación: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado típico, y segundo que la exteriorización de ese dolo afecta a un bien jurídico tutelado. CONCEPTO Y CLASES DE TENTATIVA. CONCEPTO DE TENTATIVA Al buscar una definición sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Código Penal en el articulo 42 anteriormente mencionado. Otra definición expresa que "Tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor." Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter criminis. Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecución. TIPO OBJETIVO

El comienzo de la ejecución. Que el resultado no se produzca.

TIPO SUBJETIVO

Que el autor haya tenido el fin de cometer un delito determinado.

CLASES DE TENTATIVA Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan Balestra dice que también se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran incluidas las en la formula del Art. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos. La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo. El delito a sido subjetivamente consumado, es decir, lo es con relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relación al objeto contra el cual se dirigía y a la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante.

Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla. La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que éste será solo posible en la tentativa inacabada, y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo). Tipo objetivo y subjetivo = COMPLETOS.

DELITO CONSUMADO

Tentativa Tipo subjetivo COMPLETO y tipo objetivo INCOMPLETO TENTATIVA. Tipo subjetivo INCOMPLETO y tipo objetivo COMPLETO ERROR DE TIPO. 3.-ELEMENTOS DE LA TENTATIVA. EL COMIENZO DE EJECUCIÓN. TEORIA Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor , siendo una de SUBJETIVA sus expresiones la que considera el carácter univoco o equivoco del acto realizado. Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello equivoco, el acto de ejecución es univoco. TEORIA Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando se SUBJETIVA había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por : HAY COMIENZO DE EJECUCIÓN CUANDO EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO HA CORRIDO PELIGRO. Teoría dominante en la DOCTRINA CLÁSICA ARGENTINA. AMBAS TEORIAS.

Son criticadas pues no ofrecen soluciones plausibles. DOCTRINA MODERNA: combina elementos objetivos: Teoría individual – objetiva = se tiene en cuenta el plan del autor + el peligro cercano que para el bien jurídico representa la acción realizada.

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LA NO-PRODUCCIÓN DEL RESULTADO. Presupuesto de la tentativa: que el resultado no se produzca.

DOCTRINA La consumación no hace desaparecer la tentativa , lo que sucede es que la pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el autor , ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.

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La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo.

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Cuando el resultado no se produjo = pena de tentativa para el autor.

Efectos:

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EL TIPO SUBJETIVO.

DOCTRINA Y DERECHO ARGENTINO.

DOCTRINA: la tentativa solo es posible en los delitos dolosos e inadmisible en los culposos. Derecho argentino: art.42 requiere que el autor haya obrado con el "fin" de cometer un delito determinado.

• EFECTOS:

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el dolo es siempre consumar , si el hecho queda en tentativa es porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo. Doctrina argentina clásica : la tentativa exige dolo directo , pues supone un delito concreto y no indeterminado como en el dolo eventual.

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Art. 42 C.P no hace especifico el tipo subjetivo de la tentativa.

4.-LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO IMPOSIBLE). CONCEPTO. HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN EL OBJETO. EN LOS MEDIOS. EN EL AUTOR. PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDONEA. CONCEPTO: La tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal." El concepto mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado". El código no da una definición de tentativa inidónea, sino que se limita a reducir la pena más aún que en la idónea, como así lo establece el 4º párrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidónea o delito imposible es punible según lo establece el código, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prevé la exención de pena. Ultimo párrafo del art. 44 C:P: " Si el delito fueran imposible, la pena disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente." ¿CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGÚN EL CÓDIGO? Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azúcar como veneno, intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidóneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 años. En todos los ejemplos hay dos características, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya que, quien obra sin error no puede decir que realizo la acción con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azúcar no mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que actúe sin error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo. Además la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningún delito, porque falta la otra persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda. Dicho esto debemos llegar a la conclusión de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para el Código Penal. HIPÓTESIS DE INIDONEIDAD: EN LOS MEDIOS. Por lo que hemos visto, habrá tentativa inidónea cuando los medios son inidóneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa idónea como en la inidónea todos los medios son inidóneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de idónea no es fácil de solucionar. Para resolver que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay, es que en la tentativa inidónea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azúcar, demoler un edificio con alfileres, etc."

EN EL OBJETO.( DELITO PUTATIVO) En el delito putativo, también llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto, éstos no pueden ser alcanzados por una pena, y están excluidos de la prevención del artículo número 44, 4º párrafo del Código Penal. El ejemplo clásico es el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer. EN EL AUTOR. Se presenta en los delitos especiales propios , que exigen una determinada calidad en el autor como en el caso del prevaricato que solo puede ser cometido por un juez. Pues si alguien que no es juez cree erróneamente que realiza este delito en realidad, su comportamiento es un delito putativo impune. EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL. El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposición de la justicia. En estos casos el autor cree que podrá realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa no ocurre porque la víctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algún acto ejecutivo, y evita que continúe logrando así que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidónea. Habrá delito imposible cuando los medios utilizados sean inidóneos, pero si los medios son idóneos, habrá tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidóneos (delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecución (tentativa)." Un ejemplo es el de que dice que habrá tentativa inidónea cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete, pero no la habrá cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado. FUNDAMENTO DE LA PUNCIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA En la tentativa inidónea hay una afectación al bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea, pero en menor medida por la notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbación se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello. Por ello el fundamento de la punición de la tentativa inidónea es el mismo que el fundamento de la punición de la tentativa en general. En la tentativa inidónea el bien jurídico que resulta afectado, no sufre ninguna lesión, ni corre ningún peligro, pero si resulta perturbado. Y si esto no fuera así estaría en discordancia con el art. 19 de la Constitución primera parte el cual estipula que no se pueden penar conductas que no afecten bienes jurídicos. Otra teoría que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea sostienen que en ésta no hay un bien jurídico tutelado y establecen que el fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4º párrafo del art. 44, pero esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidónea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualización de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidónea, pero ello obedece a que la falta de peligrosidad, opera aquí como una causa personal de exclusión o disminución de pena, por razones de política criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusión de pena no significa que la pena se funde en la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusión de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco." LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDÓNEA

Para la tentativa inidónea, la ley dispone, en el art. 44 -4º párrafo, que la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. La ley no especifica, de modo que la reducción a la mitad se opera en el máximo y en el mínimo. Esta reducción es obligatoria para el juez ya que la disposición dice se disminuirá. De allí en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a eximirlo. Al autorizar la reducción de la pena al mínimo legal, el código no puede haberse referido al limite penal mínimo fijado para el delito, pues no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez está facultado para ello en todos los casos. Se trata del mínimo legal de la especie de pena de que se trate. 5.-EL DESISTIMIENTO. CONCEPTO. REQUISITOS: EN LA TENTATIVA INACABADA. EN LA TENTATIVA ACABADA. EFECTOS. CONCEPTO Según con lo que dispuesto en el artículo 43 del Código Penal, el autor no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."(20) Por lo expuesto se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal. 2-FUNDAMENTO Y NATURALEZA: "El fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad, conforme lo determina el articulo 42 del Código Penal." Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 42. "En el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito, opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de pena se halla en la finalidad misma de la pena." La pena cumple una función preventiva, por lo tanto si el una persona desiste voluntariamente de consumar un delito, la acción preventiva de la pena es innecesaria. Se ha sostenido y se sostiene que el desistimiento voluntario es un supuesto de atipicidad o bien que es un caso de inculpabilidad. Es una causa personal de exclusión de pena porque según él, el delito tentado se halla completo con todos sus elementos, pese a la mediación del desistimiento voluntario. No puede ser una causa de atipicidad porque si bien se puede pensar que según el art. 42 que define a la tentativa como la acción del que con el fin de cometer un delito determinado, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, esto ultimo seria un elemento de la tipicidad en la tentativa y esto no es así porque la tentativa ya es típica desde el momento que comienza su ejecución y una etapa posterior en la cual se detiene la ejecución no puede borrar lo que se ha hecho y que no esta permitido. Por ejemplo: cuando el autor comienza a romper la puerta para robar, comienza con ello la ejecución del robo y ya es una conducta típica; si diez minuto después, ya dentro de la casa, decide desistir, esta circunstancia no puede eliminar la tipicidad ya configurada de sus anteriores actos ejecutivos. Tampoco esta de acuerdo con los que dicen que la impunidad corresponde a una falta de culpabilidad, ya que para estos la culpabilidad se establece en función de la necesidad

preventiva que viene a cumplir la pena, es decir, que no hay culpabilidad cuando no hay nada que prevenir. La consecuencia más importante de la naturaleza jurídica que se ha asignado para la exclusión de la pena en el desistimiento voluntario, que como ya vimos es una causa personal de exclusión de pena es, que el desistimiento del autor no beneficia a los participes, ni viceversa. Para los partidarios de que es una causa atipicidad, el desistimiento del autor beneficia al participe, aunque el del participe no beneficia al autor, dado que la participación es accesoria de la autoría, pero no la autoría de la participación. Para los que sostienen que es una causa de inculpabilidad, si sostienen la teoría de accesoriedad limitada o mínima de participación, la solución seria la misma que sostenemos nosotros respecto de los participes; pero si sostuviesen una la teoría de la accesoriedad extrema de la participación, tendría que admitir que el desistimiento del autor también beneficia al participe. REQUISITOS PARA QUE EL DESISTIMIENTO SEA IMPUNE Para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva: a)en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado, por lo tanto el sistema penal no solo lo componen la autoridad, sino también los particulares que puedan denunciar o aprehender y los aparatos o defensas mecánicas, como puede ser una alarma. Por acción especial entendemos una especial vinculación del accionar del sistema con la conducta de tentativa, en el sentido de que no basta para destacar el desistimiento la mera representación de la amenaza de pena o el temor genérico a ser descubierto. Así, no desiste voluntariamente el que huye ante la presencia de la policía o ante el temor producido por una alarma, sin que importe que el policía vaya a visitar a la novia y para nada se haya percatado de la presencia del sujeto o que la alarma no funcione. En lugar, desiste voluntariamente el que lo hace ante el general temor a la pena o a ser descubierto, suscitado sin el estimulo de la representación de ninguna acción especial del sistema penal. Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continua porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación. Hay teorías que intentan "etizar" en extremo la voluntariedad del desistimiento, las cuales dicen que un desistimiento no es voluntario cuando aparece razonable para la lógica del autor. Unos ejemplos de esto serian: el que desiste porque considera que el botín es insignificante o el que desiste llevar adelante el robo contra una víctima pobre, porque ve avanzando una mas rica, pues el desistimiento voluntario puede fundarse en el puro temor de la pena o en un calculo de utilidades. Esto se encontraba expresamente en el Código de Tejedor: "El que se detiene en la ejecución de un crimen voluntariamente, pero con la idea de consumarlo en otro tiempo, en otro lugar, sobre otra persona, o de cualquier otro modo, será castigado como si hubiese dejado de cometerlo por circunstancias independientes a su voluntad"(art. 18 del Código de la Provincia de Bs. As.) La disposición es repetida a la letra por el Código de 1886, en el articulo 11, suprimido por la ley de reformas nº 4189 (art. 3), y desaparece en los Proyectos de 1891 y de 1906. MODALIDADES DEL DESISTIMIENTO El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la ultima solo basta que el autor detenga voluntariamente la realización de los actos ejecutivos, para que no se lo pueda punir, en cambio en la tentativa

acabada, el desistimiento debe darse en un hacer activo. En este caso cuando se han cumplido todos los actos requeridos para que se consume el delito, pero este resultado no se ha producido aún, como en el ejemplo de que un autor arroje a su amante, que no sabe nadar, al río, pero ella aún se debate entre las aguas, lo que la persona deberá realizar para desistir será, no una omisión como en la tentativa inacabada, sino una comisión, que en este caso seria sacar a la mujer del río. A esta forma de desistimiento se lo llama arrepentimiento eficaz o activo. El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. Ya producida la misma no es admisible. En algunos casos excepcionales la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de retractación pública en la injuria (art. 117), aunque resulta también un tanto dudoso que pueda reconocerse en estos supuestos la naturaleza de un desistimiento. Una particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa calificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así, el que da dos o tres puñaladas a su víctima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acción; el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar a la casa; el que desiste de la extorsión, pero ya ha amenazado, etc. En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa, por el arrepentimiento, el delincuente podrá ser penado por los delitos que cometió, ya que el art. 43 solo excluye la pena que le corresponda al sujeto como "autor de tentativa". En otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en sí misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la tentativa, pero que resurge al desaparecer ésta. EL ARREPENTIMIENTO EN LOS DELITOS OMISIVOS La mayoría de las veces el desistimiento se traduce en una actitud omisiva. El sujeto activo deja de dar los pasos subsecuentes para realizar el delito e interrumpe el iter criminis. Ello no ocurrirá, como hemos visto, cuando se trate de una tentativa acabada. Allí no hay mas pasos que dar, y el sujeto activo deberá desandar el camino, con una conducta activa, que es el arrepentimiento eficaz. En los delitos omisivos que admiten tentativa, habiendo dejado de hacer, el sujeto, para interrumpir el curso causal, deberá realizar una conducta activa, por ejemplo en el caso de la madre que deja de alimentar a su bebe, se arrepiente cuando vuelve a suministrarle comida, o cuando el bañero no acude al llamado de auxilio, este desiste respondiendo al llamado de la víctima. 6.-LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIÓN. EN LA OMISIÓN IMPROPIA. EN LA OMISIÓN PROPIA. La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurídico protegido y una persona tiene que realizar una acción que esta descripta en el tipo, habrá tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al niño para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el daño que sobreviene: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una catástrofe, la que es evitada por el azar." EN LA OMISIÓN IMPROPIA.

EN LA OMISIÓN PROPIA.

Problema consiste en determinar en que momento la inactividad se vuelva punible. Debe entenderse:

Se ha entendido que la tentativa no es posible conceptualmente, por las mismas razones que fundamentan su inadmisibilidad en los delitos de pura actividad.

1.

2.

que la tentativa comienza cuando la demora en intervenir acrecienta el peligro para el bien jurídico. que esta acabada cuando el

omitente deja pasar la que considera la ultima posibilidad de evitar el resultado. 3.

que si este se produce , la comisión por omisión esta consumada.

Concepto de tentativa. Concepto Legal: el art. 42 CP establece los requisitos o elementos de la tentativa.

• • •

El fin de cometer un delito determinado (interno). El comienzo de ejecucion (objetivo) La falta de consumacion por circunstancias ajenas al autor (objetivo subjetivo).

Inter Criminus: en la antigüedad, cuando los autores abordaban el tema de la tentativa lo trataban como el camino al delito. La parte especial del CP hace referencia a los delitos consumados no obstante en el art. 42 se legisla la tentativa, dispositivo mediante el cual se amplia la represion de los delitos para aquellos que sin consumarse llegan a la etapa del comienzo de ejecucion. 1.

2.

El fin o finalidad: el primero de los elementos es de carácter subjetivo, por lo cual no debe ser confundido con el dolo. No obstante esto, el deseo de alcanzar el fin solo puede ser reprimido en los delitos dolosos ya que en los culposos no solo no se quiere el resultado sino que tambien se rechaza el mismo. Comienzo de Ejecucion: la solo finalidad de cometer un delito no es causal suficiente para penar a alguien porque los pensamientos no se penan, por ello nuestra ley requiere que esa finalidad se manifieste en el mundo exterior a traves del comienzo de ejecucion del delito que el autor se propuso cometer. La etapa posterior a la consumacion del delito no ofrece dificultades se rige por la parte especial del codigo, el problema yace en establecer si anteriormente hay responsabilidad, o sea si cabe la pena y como se castiga esta etapa anterior. Los meros actos preparatorios no son punibles, en cambio si lo es el comienzo de ejecucion del delito llamado tentativa, aunque en menor medida que el delito consumado. El principal problema subsiste en establecer cuando los actos son preparatorios y cuando hay actos de ejecucion, porque de la ubicación de sus accionar en una u otra categoria dependera si se castiga o no. Esta cuestion trae aparejado el fundamento de la punicion de la tentativa. El delito es consumado cuando el bien juridico tutelado ha sido lesionado o puesto en peligro mediante la produccion del resultado esterno previsto en el tipo. En cambio el delito se nos aparece bajo la forma de la tentativa cuando el bien juridico atacado corrio efectivamente peligor de que se produjera ese resultado externo tipico. Asi es que Cabral siguiendo a Carrara dice que el fundamente del castigo de la tentativa es el peligro corrido por el bien juridico que la ley tutela. Por lo tanto la tentativa nace en el momento mismo en el que el agresor ilegitimo crea con su actividad una situacion de peligro para un bien juridico.

3.

Ausencia de Consumacion: el concepto de tentativa se complementa con la falta de consumacion del delito por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Esto supone que el proceso ejecutivo del delito se interrumpe antes de la consumacion por una circunstancia ajena a la voluntad del autor. Quiere consumar el delito pero no puede. La no consumacion del delito por circunstancias ajenas al autor, implica por parte de este el efectivo comienza de la ejecucion del delito.

Hay tentativa cuando el autor ha desplegado una actividad peligrosa idoneo para lograr la consumacion pero su proposito se interrumpe a pesar suyo. En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización. El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a través de un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el tipo. La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de la ejecución del delito. Art. 42 C.P.: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Art. 44 C.P.: La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años. Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Sólo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216 C.P.). Naturaleza. Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente

1.

1. El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.

2.

2.

El tipo independiente: je: el encubrimiento (art. 277 C.P.)

La cátedra se inclina por la posición del delito incompleto. El fundamento de la punición de la tentativa. Hay distintos criterios: a.

a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta

b.

c.

d.

en peligro de un bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art. 44 último párrafo). b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado, no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.). c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidarios solo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor. d) A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa sería la alarma social.

La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo, francamente violatoria del principio del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes jurídicos. Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren una tipicidad objetiva y subjetiva. La afectación del bien jurídico en la tentativa. Es verdad que la tentativa, implica una puesta en peligro del bien jurídico tutelado, pero, en modo alguno está ello requerido por nuestro C.P.. Seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de disposición o disponibilidad) y otro subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir socialmente, pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se la afecta con la lesión y con el peligro. También se la afecta cuando la conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde. No se trata de que la acción de inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora pueda tener el titular del bien jurídico. Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que afectaría a alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad. Ej.: si la empleada de nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro no habrá puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, pero lo más probable es que no podamos reprimir la sensación de inseguridad. Esta forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la relación de disponibilidad por daño o lesión, si no en la alteración por el peligro de perturbación del titular de la disponibilidad, es decir, que al lado del daño y del peligro, aparece la perturbación como tercera forma de afectación del bien jurídico. El dolo en la tentativa. La tentativa requiere siempre del dolo "el fin de cometer un delito determinado" (art. 42 C.P.). No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que está durmiendo junto a la ventana. Se ha pretendido que la palabra "determinado" excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no tiene fundamento lógico y histórico. El fin de cometer un delito es propio del dolo directo; el dolo eventual sería "el fin de cometer un delito indeterminado ". La palabra determinado fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al "dolo de ímpetu", que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica como quién en un impulso de furor arroja algo contundente contra su enemigo. La tentativa de homicidio o lesiones con dolo de

ímpetu está excluida del art. 42, pero no en razón de la palabra "determinado", si no porque se incluyó la figura del abuso de armas (art. 104 del C.P.). Art. 104 C.P.: Será reprimido con uno a tres años de prisión el que disparare de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

La posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo. La consumación como límite de la tentativa. Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito. Con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes. Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo. Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita de que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa. Actos ejecutivos y actos preparatorios. El problema más crítico de al tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes. El problema de la determinación de ese límite se trata de un límite de la tipicidad. Hay distintos criterios:

a.

a) Las teorías negativas: son un grupo de opiniones diferentes, que tienen una sola conclusión en común: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecución y cuando hay un acto de tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos de ejecución y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Debe dejarse liberado al prudente arbitrio magistrado, lo que implica nada menos que un problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna. La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y reserva.

b.

b) Un criterio subjetivo: puro de distinción no puede funcionar, porque cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas.

c.

c) Criterios objetivos de univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa: cuando los actos externos son inequívocos, es decir que no pueden considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de un tercero observador, será actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos y

puedan dirigirse a la consumación del delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante un criterio procesal o de prueba.

d.

d) La teoría formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acción para ser propiamente ejecutiva. Por comienzo de ejecución entiende el comienzo de relación de la acción descripta por el tipo; comenzar a matar. Este criterio, nos indica que son actos verdaderamente ejecutivos.

e.

e) Teoría material-objetiva: esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando al peligro del bien jurídico. Esta teoría apela a la "natural concepción" y, en general, a la fórmula del "uso del lenguaje", lo que indica que hay una insuficiencia en el criterio que se quiere enunciar.

f.

f) El criterio objetivo-individual: es el que mayor grado de aproximación permite dentro de todos los enunciados. Se toma en cuenta para establecer la diferencia al plan concreto del autor (de allí lo de individual), no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto del autor, lo que nos parece acertado.

La tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo, o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y preparación, pero estimamos que el criterio objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas. Entendemos que la delimitación sigue siendo un problema que está abierto y que la ciencia jurídico-penal aún no ha resuelto satisfactóreamente. Clases de tentativa. Hay dos clases de tentativa que aparecen en la fórmula del art. 42 C.P. La tentativa acabada o delito frustrado: es aquella que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el resultado típico. La tentativa inacabada: es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de la conducta típica. Tentativa en la omisión. Habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir con fin salvador tiene por efecto aumentar ese peligro. Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar a su hijo para que muera, porque a medida que transcurra el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura; cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de la misma. También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que tuvo de apartar el peligro y el daño no sobreviniente: así, el que se coloca en una situación de incapacidad para realizar la conducta debida, ej.: el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una catástrofe, la que es evitada por el azar. Tentativa inidónea o delito imposible. La tentativa inidónea o tentativa imposible es aquella en la que los medios empleados por el autor son notoriamente inidóneos para causar el resultado. El último párrafo del art. 44 dispone: "si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá a la mitad y podrá reducirla al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de la peligrosidad revelada por el delincuente.".

Hay un error de concepto, porque el delito imposible es aquel al que le falta uno de los elementos objetivos. Ej.: matar a un cadáver, adulterio con su propia mujer, etc. Es aquel que el autor, con dolo de cometer un ilícito, ha escogido un medio tan inidóneo que nunca puede causarse el resultado querido. Ej.: envenenar con azúcar, quiso matar pero se equivocó, creyó que era veneno. Esto, en apariencia, es una acción típica, antijurídica y culpable, pero el medio es absolutamente inidóneo y nunca puede llegar al resultado, se lo castiga de diferente manera; con la tentativa inidónea, pero con una diferencia; el juez puede eximirlo de la pena, según el grado de peligrosidad demostrada. El fundamento de la punición de la tentativa inidónea. El fundamento de esta tentativa es el mismo de la tentativa en general. Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y que el último fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. En cuanto a que la tentativa inidónea hay un bien jurídico tutelado que resulta afectado en forma de perturbación. Desistimiento voluntario. En el caso de desistimiento voluntario de cometer el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusión de la pena. La razón por la que opera esta causa personal de exclusión de la pena se haya en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una función prevista que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acción preventiva de la pena. No es específica la naturaleza jurídica de la exclusión de pena en el desistimiento voluntario. El desistimiento es un supuesto de atipicidad o un caso de inculpabilidad. Modalidades del desistimiento. El desistimiento tiene modalidades distintas según se trate de tentativa acabada o de una tentativa inacabada. En la tentativa inacabada basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta. En la tentativa acabada el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. Así quien coloca un artefacto explosivo de relojería puede desistir de la tentativa mientras no se produzca el resultado, es decir, mientras no estalle, pero su desistimiento en este caso de be consistir en un hacer que impida la producción del resultado (denunciar el hecho, desactivar el aparato, avisar a la víctima, etc.). Si pese a que el sujeto realiza la conducta dirigida a impedir el resultado, este sobreviene, habrá una simple tentativa de desistimiento que solo podrá tomarse en cuenta a los efectos del art. 41 C.P. El desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito. La ley otorga eficacia excusante como en el caso de la retractación pública en la injuria (art. 117 C.P.). Una clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismos. Así el que desiste de consumar el robo después que ha roto la puerta para penetrar en la casa. En estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso. Teorías objetivas y subjetivas Teorias Objetivas y Subjetivas: volviendo al tema del comienzo de ejecucion, con respecto a la diferenciacion entre acots preparatorios y comienzo de ejecucion dos fueron las formas de interpretacion de los autores y tribunales.

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Teoria Objetiva: exige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacion de la conducta que constituyen el tipo delictivo, asi por ej. En el caso de hurto es necesario poner la cosa en las manos; en el homicidio seria el acto de disparar.

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Tesis subjetiva – objetiva: atiende al significado de los actos; considera que hay comienzo de ejecucion si el actor realiza actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictivia. Sin lugar a dudas es esta la tesis correcta ya que el comienzo de ejecucion no comprende solo los actos tipicos; si que de aquellos que careciendo de tal capacidad, demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer el delito.

Desestimiento de la tentativa: Guarda estrecha relacion con la ausencia de consumacion, ya que en este caso tampoco se consuma el delito, pero la diferencia fundamental es que en el desistimiento no se llega a la consumacion del delito porque el agente no quiere que ocurra contrario a lo que pasaba en la tentativa que no ocurria pero no porque el agente no quisiera. Si la actitud del autor de la tentativa era quiero pero no puede, la del que desiste sera puedo consumar el delito pero no quiero. Fundamento de la Impunidad: El que desiste voluntariamente del delito no esta sujeto a pena, el agente ya tiene que haber comenzado a ejecutar el delito, incurriendo asi en tentativa, porque de otro modo no se explicaria la declaracion de eximicion de una pena que seria inaplicable. El art. 43 del CP dice: "el autor de tentativa no estara sujeto a pena". En realidad, la ley en este caso hace inducir al autor para que no llegue hasta la consumacion del delito, ofreciendole en cambio el perdon de la pena ya merecida. No se trata de una causa personal de exclusion de pena o de una excusa absolutoria, si no de una circunstancia sobreviniente que depende de la voluntad del autor y extingue la pretension punitiva. Requisito del Desistimiento: el desistimiento debe reunir los siguiens requisitos:

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Debe ser oportuno, no tardio. Voluntario como la ley lo exige. Espontaneo, o sea determinado por la decision del autor y no por circunstancias ajenas a su voluntad.

Penalidad de la tentativa Art. 44 CP: en caso de tentativa la pena que correspondera al agente si hubiere consumado el delito se disminuira de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de reclusion perpetua la tentativa seria de 15 a 20 años, si fuese de prision perpetua de 10 a 15 años. NO obstante lo claro que es el articulo subsita un problema de interpretacion de la primea parte del art. Asi Soler dice que el juez debe primeramente, estimar hipoteticamente la pena que le impondria para el caso de que lo hubiese consumado y luego disminuir esta cifra de un tercio como minimo o la mitad como maximo con lo cual si l apena era de 12 años el minimo seria de 6 y el maximo de 8 años. Cabral discrepa con Soler en este aspecto, y dice que lo que interesa es determinar cual es la escala dentro de la cual puede moverse el juez si la accion queda en grado de tentativa y a ese efecto basta con restar el maximo posible, o sea la mitad, al tope minimo y el minimo posible, o sea un tercio, al tope maximo. Nuñez por el contrario considera que es necesario restar un tercio del minimo y la mitad del maximo. El Delito Imposible: en el art. 44 CP se hace referencia al delito imposible, pero no se da una definicion del mismo. Se dice que el delito es imposible, cuando el sujeto ha incaminado toda su accion para consumar el delito, pero este no se consuma, a raiz de que es imposible dicha consumacion ya sea por el medio empleado no era idoneio o porque el objeto sobre el cual recayo la accion tampoco era idoneo para consumarlo. Soler " el que intentare cometer un delito por un medio o contra un objeto de tal naturaleza que la consumacion del hecho resultare absolutamente imposible".

En el delito imposible hay dos circunstancias, el error (porque cree que el medio u el objeto son idoneos) y la falta de idoneidad. Esa falta de idoneidasd debe ser absoluta porque si no estaria frente a una tentativa. Con respecto a la penalidad del delito imposible dice Soler que el CP sigue un criterio subjetivo positivista porque se debe disminuir a la mitad pero ademas reducirse al minimo o eximir al delincuente teniendo en cuenta la pèligrosidad del mismo. Dice Cabral "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza para producir un peligro concreto para el bien juridico tutelado. La Idoneidad de la tentativa: Se habla de que la tentativa es idonea para producir el peligro lo la amenaza a un bien juridico. Es inidonea para producir el delito lo que la hace diferenciarse de la consumacion pero es idonea para producir un peligro al bien juridico lo que la hace diferenciarse del delito imposible.