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ANÁLISIS – COMENTARIOS A LOS 22 INCISOS DEL ARTÍCULO 139° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Y LOS 10 ARTÍCULOS DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO APAZA VARGAS, Ronald Erick V CICLO, SECCIÓN ‘N’, FADE, UPT, TACNA, PERÚ

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 I.

ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LOS 22 INCISOS DEL ARTÍCULO 139° DE LA CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERÚ

ARTÍCULO 139°.JURISDICCIONAL:

SON

PRINCIPIOS

Y

DERECHOS

DE

LA

FUNCION

1. LA UNIDAD Y LA EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. NO EXISTE NI PUEDE ESTABLECERSE JURISDICCIÓN ALGUNA INDEPENDIENTE, CON EXCEPCIÓN DE LA MILITAR Y LA ARBITRAL. NO HAY PROCESO JUDICIAL POR COMISIÓN O DELEGACIÓN. ANÁLISIS – COMENTARIO : “la unidad y exclusividad de la jurisdicción se entiende, entonces, como la estructura orgánica y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vértice se ubica la Corte Suprema de Justicia con competencia sobre todo el territorio de la República, las Cortes Superiores de Justicia en el ámbito territorial de los respectivos Distritos Judiciales, los Juzgados de Primera Instancia, cualquiera que sea su competencia por razón de la materia, en las capitales de las provincias, y los Juzgados de Paz Letrados con competencia en los distritos municipales. Esta estructura no comprende a los Juzgados de Paz No Letrados, que tienen la competencia que les atribuye la ley pero que no forman parte del Poder Judicial. La jurisdicción militar, se trata de una función jurisdiccional que también ejerce el estado pero con competencia exclusiva sobre los miembros de las Fuerzas Armadas para juzgar y reprimir las infracciones a las normas que establecen sus deberes y en las que puedan incurrir durante el desempeño de los servicios que le son inherentes, solo en lo que viene a ser los delitos de función. La jurisdicción arbitral no se trata, obviamente, de una función ejercida por el Estado sino dependiente de los particulares que deciden sustraer el conocimiento del Poder Judicial, para la solución del conflicto de intereses que los conduce a una controversia. La prohibición, por lo demás, es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, pero referida a la que ejerce el estado mediante el Poder Judicial. Ella impide que el Juzgado o Tribunal competente haga el encargo a un particular e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente, el conocimiento y tramitación de un proceso comisionándolo o delegándolo en él la resolución.” (GUTIERREZ, 2006, pág. 484)

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 2. LA INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. NINGUNA AUTORIDAD PUEDE AVOCARSE A CAUSAS PENDIENTES ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL NI INTERFERIR EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES. TAMPOCO PUEDE DEJAR SIN EFECTO RESOLUCIONES QUE HAN PASADO EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADOS, NI CORTAR PROCEDIMIENTOS EN TRÁMITE, NI MODIFICAR SENTENCIAS NI RETRATAR SU EJECUCIÓN. ESTAS DISPOSICIONES NO AFECTAN EL DERECHO DE GRACIA NI LA FACULTAD DE INVESTIGACIÓN DEL CONGRESO, CUYO EJERCICIO NO DEBE, SIN EMBARGO, INTERFERIR EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL NI SURTE EFECTO JURISDICCIONAL ALGUNO. ANÁLISIS – COMENTARIO : “cuando se utiliza el concepto independencia judicial, debe advertirse que esta categoría tiene por lo menos dos manifestaciones, la independencia de la institución, que bien puede denominarse autonomía, aun cuando el uso de esta última puede en algunos contextos ser entendida como exagerada y, por otra, la independencia del Juez, es decir, la funcional. Esta última, a su vez, puede clasificarse en externa o interna. Será la primera, aquella que tiene que ver con los condicionamientos exógenos (que rodean a la actividad judicial) que pueden afectar la capacidad de juzgar del órgano jurisdiccional respectivo. La independencia judicial no es un principio ni garantía de la función jurisdiccional como reza nuestro artículo 139°, es, en cambio, el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal en un Estado Democrático de Derecho; la independencia es inherente a la calidad de juez. El segundo párrafo del inciso 2, desarrolla el conjunto de derechos que surgen para el justificable como consecuencia del enorme valor de contar con un juez independiente, es decir, un verdadero juez. Así si un juez está resolviendo un conflicto nadie puede interferir ni intentar resolverlo, el judicial ha “adquirido” con exclusividad la solución del conflicto” (GUTIERREZ, 2006, pág. 492).

3. LA OBSERVANCIA DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL. NINGUNA PERSONA PUEDE SER DESVIADA DE LA JURISDICCIÓN PREDETERMINADA POR LA LEY, NI SOMETIDA A PROCEDIMIENTO DISTINTO DE LOS PREVIAMENTE ESTABLECIDOS, NI JUZGADA POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE EXCEPCIÓN NI POR COMISIONES ESPECIALES CREADAS AL EFECTO, CUALQUIERA SEA SU DENOMINACIÓN. ANÁLISIS – COMENTARIO: “cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 de derecho dentro de un procedimiento o proceso. Así, serán expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser juzgado por un juez competente, de ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen. Entre otras. Cuando empleamos el concepto de tutela jurisdiccional hacemos referencia a una situación jurídica de protección que el Estado asegura a todo sujeto de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso. Así, la existencia de un estatuto judicial que asegure al Juez un status mínimo e inmodificable de derechos (a su dependencia, a su inamovilidad, a poder asociarse, a un ingreso digno, a desempeñarse atendiendo a su especialidad), supone el aseguramiento de un conjunto de condiciones extraprocesales que redundaran en la eficacia de la impartición de justicia. El segundo párrafo contiene algunas manifestaciones del derecho a un debido proceso, a pesar de que al comienzo del artículo se hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. En cualquier caso, ni son todos, ni son derechos o principios de la función jurisdiccional sino derechos o garantías justificables” (GUTIERREZ, 2006, pág. 495).

4. LA PUBLICIDAD EN LOS PROCESOS, SALVO DISPOSICIÓN CONTRARIA DE LA LEY. LOS PROCESOS JUDICIALES POR RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS, Y POR LOS DELITOS COMETIDOS POR MEDIO DE LA PRENSA Y LOS QUE SE REFIEREN A DERECHOS FUNDAMENTALES GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCIÓN SON SIEMPRE PÚBLICOS. ANÁLISIS – COMENTARIO: “La publicidad de los procesos judiciales consiste en que las actuaciones judiciales tanto escritas como orales sean públicas, es decir, puedan ser presenciadas por todos. La publicidad puede expresarse en dos niveles. La interna del procedimiento que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al público en general. La publicidad se concreta a través del libre acceso a las audiencias y de consulta de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que disponga el ordenamiento respectivo” (GUTIERREZ, 2006, pág. 499).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 5. LA MOTIVACIÓN ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN TODAS LAS INSTANCIAS, EXCEPTO LOS DECRETOS DE MERO TRÁMITE, CON MENCIÓN EXPRESA DE LA LEY APLICABLE Y DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO EN QUE SE SUSTENTAN. ANÁLISIS – COMENTARIO: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales puede cumplir, dependiendo del Angulo en que se mire, hasta tres funciones: a. Desde el punto de vista del juez: función preventiva de los errores, debe dar cuenta por escrito las razones por las que ha llegado a su fallo al momento de redactar su resolución. b. Desde el punto de vista de las partes: una función endoprocesal o de garantía de defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolución y, como tal, detectar errores que se mantendrían ocultos si no se explicitan por escrito. c. Desde el punto de vista de la colectividad: una función extraprocesal o democrática de garantía de publicidad (y como tal de exclusión o detección de la arbitrariedad) en el ejercicio del poder por parte del juez La motivación es unánimemente concebida como una garantía, es más, se ha dicho que es una ‘garantía de cierre del sistema’ e cuanto ella ‘puede ser considerada como el principal parámetro tanto de la legitimación interna como de la externa democrática de la función judicial’” (GUTIERREZ, 2006, pág. 505).

6. LA PLURALIDAD DE LA INSTANCIA. ANÁLISIS – COMENTARIO: “el reconocimiento de la ‘pluralidad de la instancia’ (cuyo opuesto es la ‘instancia única’) se llega directamente de la regulación de la estructura piramidal del Poder Judicial que todas nuestras Constituciones prevén. El principio de la ‘instancia plural’, o sea que un mismo proceso pueda ser conocida por más de un juez (distinto del primero), es un tema que ha atormentado a la humanidad desde hace más de dos mil años, o sea que en los tiempos del principado los romanos establecieron la apelación. Hoy ciertamente, la instancia plural y su vehículo (esencialmente la apelaciones) no pueden ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuación de los jueces por parte de un poder central, por el simple motivo que hoy no se promueve la nueva instancia ni ante un emperador, ni ante un rey, ni ante funcionarios subordinados a un poder central, sino ante el Juez (independiente) que la propia ley establece como competente para ello (que, en nuestro actual ordenamiento puede ser tanto un Juez especializado, una Sala de Corte Superior o una Sala de la Corte Suprema, en función del juez que resolvió en primer grado)” (GUTIERREZ, 2006, pág. 512).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 7. LA INDEMNIZACIÓN, EN LA FORMA QUE DETERMINE LA LEY, POR LOS ERRORES JUDICIALES EN LOS PROCESOS PENALES Y POR LAS DETENCIONES ARBITRARIAS, SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD A QUE HUBIERE LUGAR. ANÁLISIS – COMENTARIO: “un sistema penal garantista implica la obligación de los jueces que imparten justicia de tener especial cuidado en la tramitación de los procesos, respetando los derechos de los imputados, efectuando además un adecuado control de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. La evolución de los derechos humanos ha determinado que en las Constituciones se inserte un programa penal que otorga diversas garantías procesales y derechos a los justificables. La indemnización por los errores judiciales y por detenciones arbitrarias es una de esas garantías” (GUTIERREZ, 2006, pág. 522).

8. EL PRINCIPIO DE NO DEJAR DE ADMINISTRAR JUSTICIA POR VACÍO O DEFICIENCIA DE LA LEY. EN TAL CASO, DEBEN APLICARSE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL DERECHO CONSUETUDINARIO. ANÁLISIS – COMENTARIO: “es claro que debido a factores de diversa índole la labor legislativa nunca estará exenta de imperfecciones, y estas pueden sin duda agudizarse por circunstancias posteriores a la creación de las normas legales. De allí que los sistemas jurídicos contemplan reglas de interpretación y reglas de integración. Las primeras con la finalidad de atribuir significado a las normas que aparecen oscuras o dudosas; las segundas con el objeto de salvar vacíos o deficiencias. En otras palabras, se recurre a la interpretación cuando la norma existe pero se quiere establecer su correcto sentido; mientras que se acude a la integración cuando no hay forma aplicable a un caso concreto al cual se quiere dar solución o cuando, existiendo norma, esta presenta una formulación incompleta o deficiente que impide su cabal aplicación. La integración opera, pues, frente a vacíos y deficiencias legales. Al respecto, cabe hacer la precisión de que, pese a la terminología empleada (“vacíos”), la norma se refiere en realidad a las denominadas “lagunas del derecho” (se da cuando existe un suceso para el cual no existe norma jurídica aplicable) existiendo una diferencia pocas veces advertida entre ambas expresiones. Los principios generales del derecho son aquellos conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, y pueden estar o no recogidos en la legislación, se trata de elementos que se explican por si mismos – de allí el nombre de principios – y que no requieren de demostración alguna porque son valores supremos anteriores e inherentes a la existencia del hombre; tales como, por ejemplo, la libertad, la igualdad, la dignidad, etc. Finalmente, FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 también se refiere al Derecho Consuetudinario como el último recurso que se puede invocar a efectos de integración de la ley” (GUTIERREZ, 2006, pág. 526).

9. EL PRINCIPIO DE INAPLICABILIDAD POR ANALOGÍA DE LA LEY PENAL Y DE LAS NORMAS QUE RESTRINJAN DERECHOS. ANÁLISIS – COMENTARIO: “dentro del campo del derecho, la doctrina suele distinguir dos conceptos diferentes de analogía, tales como: la analogía de ley y la analogía de derecho. La analogía ley se caracteriza por el hecho de que en ella se comienza en una disposición concreta de la ley para, sobre la base de su ratio esendi o idea fundamental, aplicarla a casos idénticos en sus esencia; por el contrario en la analogía de derecho se arranca de una pluralidad de disposiciones singulares o particulares y se extraen de ellas, vía inductiva, principios más generales, los cuales se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley, o sea, de varias disposiciones legales que enlazan igual consecuencia jurídica a supuestos de hecho diferentes se infiere, un principio único general, que se refiere o subsume tanto a los supuestos de hecho no regulados en la ley como a los supuestos de hechos regulados. Frente a la primera premisa, es aquella que está orientada a afirmar que la distinta regulación de la aplicación e inaplicación de la analogía, ya sea en el Derecho Penal o en otros sectores jurídicos, encuentra su explicación en el énfasis que se ha puesto sobre la rigurosidad que debe existir en el ejercicio de una rama tan delicada como es el Derecho Penal, ya que cualquier relajación de las normas implica la restricción inmediata de los valores más preciados” (GUTIERREZ, 2006, pág. 540).

10. EL PRINCIPIO DE NO SER PENADO SIN PROCESO JUDICIAL. ANÁLISIS – COMENTARIO: “para cumplir con esta exigencia no basta con que se inicie o tramite un proceso o procedimiento cualquiera. Es necesario que este respete aquellos elementos o garantías del debido proceso que son indispensables para que el proceso sea justo. En consecuencia, si el proceso o procedimiento iniciado para juzgar y sancionar a una persona es una farsa, o no es más que una mera sucesión de actos procesales sin ninguna razonabilidad, donde la imparcialidad e independencia del juzgador es una quimera, donde la justicia que se brinda no es efectiva y oportuna o cuando la decisión tomada por el juzgador es absurda, arbitraria o materialmente injusta; entonces, la exigencia prevista del presente inciso no habrá sido satisfecha. Es un derecho que garantiza la libertad, la seguridad jurídica y el estatus jurídico de sus titulares. Estos tienen el poder de exigir el respeto de su contenido, la adecuada protección al mismo- incluso a través de la justicia constitucional e internacional – así como el cumplimiento de aquellas prestaciones necesarias – especialmente por parte del estado – para su concreción efectiva” (GUTIERREZ, 2006, pág. 550). FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 COMENTARIO:

11. LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE AL PROCESADO EN CASO DE DUDA O DE CONFLICTO ENTRE LEYES PENALES. ANÁLISIS – COMENTARIO: “debe quedar claro que aquí no hay problema de favorabilidad, sino de eficacia en el esclarecimiento de ciertos hechos que son sometidos a la valoración de jueves especiales. Claro está que ello implica que los derechos de los procesados bajo este régimen especial sean respetados y que la persona no vea restringidos sus derechos de defensa y a un debido proceso por tener este régimen especial. Analogía favorable al reo, en este caso, el principio de favorabilidad también es aplicable, pues existe una obligación por parte del estado de interpretar las leyes en bonam partem, recordando además que la analogía para perjudicar al reo esta proscrita” (GUTIERREZ, 2006, pág. 554).

12. EL PRINCIPIO DE NO SER CONDENADO EN AUSENCIA. ANÁLISIS – COMENTARIO: “los legisladores como los jueces deben tener en consideración, los primeros al desarrollarlo, en tanto constituye un derecho de configuración legal; y los jueces cuando resuelven los procesos penales, al considerar su configuración como derecho fundamental de un procesado, y a la vez, parámetro de interpretación. Ausente es la persona que se encuentra en estado de ausencia, persona que no está en el lugar que se le llama, con mayor frecuencia, se dice ausente de quien no se encuentra en el lugar donde debiera encontrarse, ya para usar de algún derecho o facultad, ya para que otro ejercite uno u otra contra él, específicamente, la persona cuyo paradero y existencia se ignora por haber desaparecido de su domicilio habitual o haber dejado de dar noticias suyas. En cambio el término contumaces aquel que se encuentra en estado de contumacia, persona que a pesar de haber sido válidamente notificada no acude al despacho del juez, no compareciendo ante él. En el ámbito del Derecho Procesal Penal, ausente es la persona que ignora la existencia del proceso penal aperturado en su contra, y por ello no concurre a las respectivas diligencias; en cambio contumaz a pesar de conocer su calidad de procesado, se rebela y no concurre al juzgado, incumpliendo voluntaria e intencionalmente los requerimientos de la autoridad judicial El principio y derecho de no ser condenado e ausencia –que guarda intima conexión con el derecho de ser oído- se encuentra regulado en los tres tratados internacionales que FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 consagran los derechos civiles y políticos, prohibiéndose de este modo el juicio in absentia, con la finalidad de proteger el derecho de defensa de los procesados. Analizando brevemente el derecho a no ser condenado en ausencia, consideramos que las transgresiones indicadas evidencian la necesidad de un desarrollo legislativo adecuado de la disposición constitucional en comentario, en el cual se regule este derecho fundamental sin afectar su contenido esencial y se determine claramente los conceptos de ausencia y contumacia, debiendo colocarse en agenda la conveniencia o no de permitir la sentencia condenatoria para los contumaces en casos de delitos leves, a fin de no generar impunidad a través de la prescripción y garantizar el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad” (GUTIERREZ, 2006, pág. 563).

13. LA PROHIBICIÓN DE REVIVIR PROCESOS FENECIDOS CON RESOLUCIÓN EJECUTORIADA. LA AMNISTÍA, EL INDULTO, EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y LA PRESCRIPCIÓN PRODUCEN LOS EFECTOS DE COSA JUZGADA. ANÁLISIS – COMENTARIO: “decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada ni que el proceso sea reabierto. una resolución adquiere tal calidad cuando el justificable ha hecho valer todos los recursos impugnativos que la ley le otorga en defensa de sus pretensiones, o pudiendo hacerlo ante una resolución emitida por una instancia intermedia deja transcurrir el tiempo y no acciona ejercitando un derecho fundamental que la propia Constitución establece: la pluralidad de instancia. En el primer supuesto, se dice que la resolución ha quedado ejecutoriada; y en el segundo, que ha quedado consentida. Hoy en día no solo se habla de cosa juzgada, sino además de autoridad de cosa juzgada, considerándose a esta no como un efecto de la sentencia, sino como una cualidad y un modo de ser y manifestarse de sus efectos. Pese a ser considerada un principio y derecho de la función jurisdiccional conviene precisar que la cosa juzgada constituye además un derecho fundamental, que en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos forma parte del debido proceso. Para nuestro tribunal constitucional, además de un principio que rige el ejercicio de la función jurisdiccional, constituye un derecho subjetivo que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, y que garantiza a los que han tenido la condición de partes en un proceso judicial, que las resoluciones dictadas en dicha sede, y que hayan excepción de aquellos supuestos legalmente establecidos en el ámbito de los procesos penales. Las referencias efectuadas a través de este artículo, complementada con los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales supranacionales de protección de los derechos humanos. Nos permite afirmar que lo relativo a la cosa juzgada y los supuestos que surten los efectos de esta son de singular FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 importancia, más aun en estos tiempos en que se advierte una tendencia positiva sobre todo en el ámbito penal, de exigencia del cumplimiento efectivo de las disposiciones constitucionales que consagran derechos de los justiciables. También pone en evidencia que dos instituciones de naturaleza eminentemente política, la amnistía y el indulto, en oportunidades es utilizada con los mismos fines desnaturalizando sus alcances, lo que motivo que los afectados recurran a los órganos supranacionales a fin de encontrar tutela. Situaciones de este tipo no debiera volver a ocurrir en un estado que formalmente aparece consagrado en la constitución política vigente, como social y democrático de derecho” (GUTIERREZ, 2006, pág. 567).

14. EL PRINCIPIO DE NO SER PRIVADO DEL DERECHO DE DEFENSA EN NINGÚN ESTADO DEL PROCESO. TODA PERSONA SERÁ INFORMADA INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO DE LA CAUSA O LAS RAZONES DE SU DETENCIÓN. TIENE DERECHO A COMUNICARSE PERSONALMENTE CON UN DEFENSOR DE SU ELECCIÓN Y A SER ASESORADA POR ESTE DESDE QUE ES CITADA O DETENIDA POR CUALQUIER AUTORIDAD. ANÁLISIS – COMENTARIO: “consideramos que el derecho de defensa, al ser una manifestación de un derecho fundamental como el debido proceso, debería estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales y desligado de la función jurisdiccional a fin de facilitar su aplicación y observancia en el ámbito administrativo y entre particulares. La protección judicial consiste, de acuerdo a las normas internacionales, en el derecho que tiene toda persona a contar un recurso adecuado y eficaz ante la amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la constitución el proceso de amparo está previsto para la tutela de los demás derechos fundamentales que no se encuentran protegidos por el habeas corpus. En ese sentido, el derecho defensa seria protegido por el proceso de amparo. Sin embargo, si este derecho se constituye en una garantía para la libertad personal, en ese caso determinado, si cabe su tutela por habeas corpus. Al respecto, el código procesal constitucional establece como uno de los derechos protegidos por el habeas corpus ‘el derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción’” (GUTIERREZ, 2006, pág. 579)

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 15. EL PRINCIPIO DE QUE TODA PERSONA DEBE SER INFORMADA, INMEDIATAMENTE Y POR ESCRITO, DE LAS CAUSAS O RAZONES DE SU DETENCIÓN. ANÁLISIS – COMENTARIO: “‘derecho de toda persona privada de libertad de saber los motivos de su detención no se limita a detenciones por cargos penales, sino que cubre igualmente a individuos privados de libertad en manicomios, centros de rehabilitación de toxicómanos, centros para menores en situación irregular, detenidos por situación migratoria irregular y otras causales no penales’; lo cual es acorde con lo establecido por el artículo 2 numeral 11 de la Constitución Política que permite restringir la libertad de tránsito por razones de sanidad, por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. Respecto a los requisitos: i) ser razonable o debidamente motivada, no es posible aceptar argumentos sustentados en la mención de normas legales, pues la gran mayoría de detenidos ignora el contenido de los dispositivos legales; ii) vinculada con la detención, solamente se puede justificar una detención por razones penales, las cuales están precisamente delimitadas en las normas de manera anticipada, jamás con posterioridad a la detención, así por ejemplo, son inadmisibles las "justificaciones" de una detención para evitar una protesta contra un gobernante; iii) estar por escrito, para poder conocer y poder ejercer los medios más adecuados para la defensa así como para que quede constancia de dichos motivos, para evaluarlos posteriormente y determinar si estamos frente a una detención arbitraria o no; iv) ser entregada personalmente al detenido, explicándole los alcances de la misma, consideramos que, para que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa debe entregársele de manera personal al detenido y señalarle los derechos que le asisten: no auto inculparse, elegir un defensor de su elección, no estar incomunicado, no ser sometido a torturas, contar con presencia del fiscal, ser puesto a disposición del juez, entre otros. La información deberá ser v) en la lengua materna del detenido, pues será el medio que permitirá la realización de los anteriores requisitos. El último requisito está vinculado al momento en el cual se debe de conocer los motivos de la detención, siendo que nuestra norma constitucional, de manera clara, exige que sea vi) inmediatamente” (GUTIERREZ, 2006, pág. 585).

16. EL PRINCIPIO DE LA GRATITUD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DE LA DEFENSA GRATUITA PARA LAS PERSONAS DE ESCASOS RECURSOS; Y, PARA TODOS, EN LOS CASOS QUE LA LEY SEÑALA. ANÁLISIS – COMENTARIO: “Según la Constitución, los beneficiados con la gratuidad (en sus dos aspectos) son las "personas de escasos recursos", pudiendo serlo "todos" si así la ley lo establece. Como consecuencia, en principio, la Constitución impone al legislador regular la gratuidad a favor de las personas de escasos recursos o sea lo que antes llamábamos más directamente los "pobres" (o también, los "insolventes"). FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 Exoneración de (algunos) gastos judiciales, quizá convenga partir de la premisa de que los gastos judiciales las costas) comprenden: las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos que se deban realizar para llevar adelante un proceso (art. 410 del Código Procesal Civil). Un general derecho a "litigar" gratuitamente debería implicar que la persona de escasos recursos no tenga que pagar ella misma ni tasas judiciales, ni los honorarios a los órganos de auxilio (peritos, traductores, curadores, depositarios, etc), ni otros gastos (costo de publicaciones). Pero el que no los tenga que pagar no significa que los costos no se generen, por lo que la pregunta es quién los asume. La ley solo se pronuncia por uno de estos gastos: las tasas judiciales, que como es obvio tienen como su acreedor al propio Estado por lo que la solución ha pasado por el camino de la exoneración” (GUTIERREZ, 2006, pág. 589).

17. LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA REVOCACIÓN DE MAGISTRADOS, CONFORME A LEY. ANÁLISIS – COMENTARIO: “Participación popular y magistratura, la elección directa de cargos no es la única forma de legitimación democrática. Ello, porque la democracia no se reduce a un simple gobierno del pueblo, sino que demanda también un conjunto de garantías mínimas y desarrollarse bajo determinados valores y principios que deben ser protegidos, teniendo en cuenta además la subsistencia de la pluralidad de opiniones, así como el respeto de las minorías. La Constitución aparece, en tal sentido, como la condensación de estos valores, principios y garantías, subordinando las voluntades de cualquier poder social, político o económico y mandando lo necesario para su realización. Debemos precisar que el inciso bajo comentario no hace referencia a "elecciones" o a "votación", que son las principales formas de participación política, de lo cual puede desprenderse que la Constitución admite otras formas de participación en el nombramiento y la revocación mencionados. Precisado esto, pasemos a explicar, entonces, cuáles son los mecanismos de participación ciudadana previstos en nuestro ordenamiento” (GUTIERREZ, 2006, pág. 599).

18. LA OBLIGACIÓN EN EL PODER EJECUTIVO DE PRESTAR COLABORACIÓN QUE EN LOS PROCESOS LE SEA REQUERIDA.

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ANÁLISIS – COMENTARIO: “La interpretación de un precepto jurídico sobre la base de su ubicación en la estructura interna de la norma constitucional nos proporciona un dato meramente referencial, no siempre objetivo y, a veces, hasta perjudicial a nuestros fines. En efecto, la norma debe ser interpretada a partir de su texto (en consonancia con FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 los criterios de interpretación en general, y con aquellos propios del Derecho Constitucional, en especial), sin importar demasiado su ubicación formal dentro de determinado título, capítulo o encabezado. Interpretación que, por citar solo el método sistemático, deberá tener en cuenta el resto de preceptos de la norma. Tal es el caso del artículo 138, que hace expreso el principio de supremacía constitucional, el mismo que explaya sus efectos sobre la Constitución y, a partir de él, al resto del ordenamiento jurídico. Una interpretación como la descartada nos llevaría a pensar, según nuestro ejemplo, que el control difuso solo puede ser aplicado por los magistrados del Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. En efecto, no siendo el Poder Judicial el único órgano que desarrolla función jurisdiccional en el país, mal puede entender que el mandato contenido en el inciso 18 se refiere exclusivamente a él. Así, también cabría inferir lógicamente que los procesos a los que se refiere la norma escapan a los sustanciados ante el órgano judicial” (GUTIERREZ, 2006, pág. 603).

19. LA PROHIBICIÓN DE EJERCER FUNCIÓN JUDICIAL POR QUIEN NO HA SIDO NOMBRADO EN LA FORMA PREVISTA POR LA CONSTITUCIÓN O LA LEY. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES NO PUEDEN DARLE POSESIÓN DEL CARGO, BAJO RESPONSABILIDAD. ANÁLISIS – COMENTARIO: “El enunciado del inciso 19 del artículo 139 no parece ser en rigor un principio. De hecho, poco puede servir como pauta interpretativa del resto de normas de la Constitución. Su contenido es específico: contiene un mandato concreto a sujetos también concretos. Tiene por ello la estructura de una norma que ha sido elevada a la categoría de principio por voluntad expresa del constituyente. Sin embargo, el rótulo que contenga una norma no le hace cambiar su naturaleza, por ello nuestro subsiguiente análisis se centrará en primer lugar en descubrir el bien jurídico constitucional que se pretende proteger, seguidamente se analizará el mandato en sí y sus consecuencias diferenciadas para cada uno de los sujetos destinatarios de la norma. En efecto, lo que se protege es la legitimidad de origen de la judicatura. La forma de nombramiento de los jueces y fiscales771 está establecido expresamente en la Constitución y solo puede ser de dos formas: por elección popular, para el caso de los jueces de paz y por designación del Consejo Nacional de la Magistratura, para el resto de instancias. La Constitución ha establecido que sea esta y no otra la forma en que se asumen los cargos judiciales. La opción del constituyente ha sido la de alejar cualquier criterio subjetivo o político que pueda influir en el nombramiento de los funcionarios judiciales. Se ha pretendido hacer primar criterios técnicos facultando a un órgano "apolítico" como el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) el nombramiento de los jueces y fiscales. Con ello se ha alejado a la judicatura de la legitimidad democrática que como poder del Estado debe tener. La FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 judicatura aparece así desvinculada de la voluntad popular para el nombramiento de las personas que administraran justicia. Ni es el pueblo quien elige a los jueces, ni es el Parlamento como su representante” (GUTIERREZ, 2006, pág. 612).

20. EL PRINCIPIO DEL DERECHO DE TODA PERSONA DE FORMULAR ANÁLISIS Y CRÍTICAS DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS JUDICIALES, CON LAS LIMITACIONES DE LEY. ANÁLISIS – COMENTARIO: “Consideramos que existen tres ámbitos del análisis y la crítica de resoluciones que merecen diferenciarse: uno referido a su manifestación como libertad de creación intelectual, otro que se refiere al ejercicio de la libertad de expresión, y uno último como parte integrante del derecho al debido proceso. No se trataría de un derecho específico y autónomo; es más, su declaración puntual redunda y hasta peca de innecesaria, y su utilidad es de mero énfasis frente a excesos que pretendan restringir el estudio o la oposición a la jurisprudencia. Complicado asunto es el del ejercicio de la crítica al interior de las instituciones que administran justicia; más aún en caso de que la crítica provenga de instancias inferiores o de organismos diferentes. También resulta problemático que un órgano jurisdiccional sea capaz de criticar abiertamente, pero que no sea capaz de recibir -a su vezcuestionamientos alturados en el curso de un proceso. En torno a ello, refiriéndose a la crítica de juez respecto de su instancia superior, el Alto Tribunal ha considerado que sobre los jueces re caen algunos deberes y responsabilidades que los distinguen de cualquier ciudadano, en torno a los cuales podrían justificarse las limitaciones de algunos derechos, atendiendo a que tales cargos implicarían el cumplimiento y la protección de bienes constitucionales, así como la correcta administración de justicia. Tal es el caso de la libertad de expresión” (GUTIERREZ, 2006, pág. 616).

21. EL DERECHO DE LOS RECLUSOS Y SENTENCIADOS DE OCUPAR ESTABLECIMIENTOS ADECUADOS. ANÁLISIS – COMENTARIO: “Ha expresado el Colegiado Constitucional que respecto de las personas privadas de su libertad sea a nivel penitenciario o por cualquier otra razón que suponga internamiento, si bien suponen una relación especial de sujeción, se deben evaluar si la misma se desenvuelve o no con violación de derechos fundamentales. Dicho de otro modo, admitida como legítima la restricción a la libertad, se debe de velar por la efectividad de los principios constitucionales y demás derechos fundamentales puestos especialmente en peligro en el marco de las condiciones sobre las que esta reclusión o internamiento se desarrolla. En efecto, afirma que "la privación de la libertad no implica, en absoluto, la suspensión o restricción de otros derechos" FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 Sin embargo, tal aserto que pareciera ser categórico importa cierta matización al admitir que "cualquier restricción de algún derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno, tendrá condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad", siempre, eso sí, respetando el núcleo fundamental de la persona: su dignidad. La máxima de razonabilidad o de proporcionalidad puede ser entendida como la evaluación de la intervención estatal sobre los derechos de la persona basados en las siguientes reglas: a) debe ser idónea, es decir, la adecuación del medio utilizado al fin perseguido, b) ser necesario o indispensable entre las distintas formas de conseguir el fin perseguido, y c) proporcionado, en sentido estricto, es decir, el balance entre ventajas y desventajas entre la medida limitadora y el contenido esencial del derecho constitucional. Se entiende por establecimientos "adecuados" en clave constitucional para que nos sirva como parámetro evaluador de la conducta estatal a este respecto. Así, una primera aproximación nos la puede dar el hecho de que a través de la infraestructura del penal o valiéndose de ella no se limite ilegítimamente, conforme con lo establecido líneas arriba, derechos fundamentales del recluso” (GUTIERREZ, 2006, pág. 622).

22. EL PRINCIPIO DE QUE EL RÉGIMEN PENITENCIARIO TIENE POR OBJETO LA REEDUCACIÓN, REHABILITACIÓN Y REINCORPORACIÓN DEL PENADO A LA SOCIEDAD. ANÁLISIS – COMENTARIO: “En primer lugar, la "re educación" alude al proceso de adquisición de actitudes al que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad811. Como veremos en el punto siguiente, esta expresión entendida en su acepción correccionalista tradicional nos remite a aquellas concepciones sumamente criticadas del positivismo criminológico. En cambio la expresión "reincorporación social" nos remite al resultado fáctico de recuperación social de un condenado, originalmente considerado antisocial. Recuperación que implica la introducción en la sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de ciudadanos. La rehabilitación expresa más un resultado jurídico, esto es, un cambio en el estatus jurídico del ciudadano que obtiene su libertad. En ese sentido, por rehabilitación se entiende la recuperación, por parte del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos. De lo descrito puede apreciarse que mientras la reeducación nos remite a un determinado medio para alcanzar un objetivo, la reincorporación social alude al resultado obtenido con aquel proceso (GUTIERREZ, 2006, pág. 629). FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 II.

ANÁLISIS Y COMENTARIO DE LOS 10 ARTÍCULOS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO I.- DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio, o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. ANÁLISIS AUTOR: “El derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional frente a pretensiones con trascendencia. Este derecho se reconoce tanto a personas físicas o naturales como a personas jurídicas o colectivas. No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que faculta obtener un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá ser eludido cuando tales pretensiones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo con las normas legales. El debido proceso formal, adjetivo o procesal, está comprendido por aquellos elementos procesales mínimos que resultan imprescindibles para que un determinado procedimiento sea justo, como es, brindar la oportunidad de impugnar, contradecir, probar, ser escuchado, etc. El debido proceso procesal no solo se limita al escenario de la jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o particular. Está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos se afecten ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento. Esto lleva a considerar para algunos autores el derecho al proceso y el derecho en el proceso. El derecho al proceso también implica que ningún sujeto de derecho puede ser sancionado o afectado sin que se someta a un procedimiento previo regular fijado por la ley; caso contrario, la decisión que se emita estará infestada de nulidad procesal. El contenido del debido proceso está constituido por los siguientes derechos: derecho al juez ordinario; derecho a la asistencia de letrado; derecho a ser informado de la acusación formulada; derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables; derecho a la presunción de inocencia. (LEDESMA, 2011, pág. 31).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTICULO II.- PRINCIPIO DE DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO La dirección del proceso está dirigida a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo al dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. ANÁLISIS AUTOR: “Tradicionalmente se consideraba que el proceso era exclusividad de las partes, quienes tenían poder omnímodo no solo sobre el objeto litigioso sino con el desarrollo del proceso, de tal forma, que solo la parte interesada, ante irregularidades formales del proceso, podía cuestionarla. El juez no podía denunciarlo de oficio porque se decía que este debería permanecer extraño al proceso, a fin que no pierda su imparcialidad. Bajo el principio de no intervención del Estado, se concibió al juez como un mero espectador de la contienda, con el único compromiso de pronunciar un veredicto al final del proceso, sin embargo, este criterio es superado por una posición jerárquico-autoritaria del juez en el proceso. Se ha empezado a hablar del juez-director, como una creación de la doctrina para atemperar el rigor del juez-espectador. El juez director es considerado por Cappelleti como el juez tropo, esto es el juez que es y sabe ser el centro del proceso; de ahí que también este principio reciba el nombre de principio de autoridad, sin embargo este nombre se ha dejado de lado, por la deformación que podría provocar la idea del juez dictador o autoritario, situación que difiere del rol protagónico y principal que se le asigna en el proceso. Podemos decir: a) la intervención del juez en el proceso ha estado marcada en su desarrollo por dos posiciones antagónicas: la privada, que exalta el principio de no intervención del Estado, del juez espectador; y la pública, que enarbola una posición jerárquico autoritaria del órgano jurisdiccional respecto del conflicto y los justiciables; b) la conducción actual del proceso civil está influenciado por una concepción publicista que confiere poderes vastos y hasta discrecionales al juez para el desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema decidendum. Apréciese que la norma en comentario, hace referencia a la responsabilidad que se puede atribuir al juez, “cuando la demora del proceso sea ocasionada por negligencia”; en ese sentido, hay que precisar que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye responsabilidad disciplinaria al juez que no observe los plazos legales para proveer escritos o expedir resoluciones dentro de los plazos fijados, sin embargo, la demora en el proceso ocasionada por su negligencia, podría extenderse hacia la responsabilidad civil del juez, siempre y cuando el ejercicio de su función jurisdiccional cause daño que demande reparar” (LEDESMA, 2011, pág. 37).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTICULO III.- FINES DEL PROCESO E INTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso. ANÁLISIS AUTOR: “El proceso es un conjunto de actos ordenados, sistematizados, orientados al logro de un fin predeterminado. El proceso no se agota en un instante sino que responde a una secuencia de etapas, ello le da un carácter dinámico. Todo proceso tiene una vocación de arribo, no tiene un fin en sí mismo sino que es teleológico. En el campo del proceso civil, este va a estar orientado a poner fin al conflicto de intereses y permitir la paz social en justicia por medio de la actividad jurisdiccional. Al conflicto de manera general lo percibimos como un conjunto de propósitos, métodos, intereses o conductas divergentes. Atendiendo a la naturaleza del conflicto podemos distinguir al conflicto de derecho y al conflicto de intereses. Los primeros son conflictos jurídicos, que reclaman el incumplimiento de convenios o leyes, por citar, un trabajador que no se le abona las horas extras estipulado en el convenio colectivo. Se parte del supuesto que existe una disposición sobre el particular que se trata de interpretar y aplicar. Lo importante es que el conflicto se refiera a una supuesta violación de un derecho establecido y jurídicamente reconocido; en cambio los conflictos de intereses, llamados también económicos o de negocios, son distintos. No se trata aquí de interpretar el contenido de los derechos de las partes en relación con unas reglas ya existentes sino de determinar en qué deben consistir esas reglas. Aquí no existe necesariamente un derecho que se pueda reivindicar, por citar, un salario digno puede justificarse por razón de justicia pero no suele haber ninguna disposición legal a la cual remitirse para ello. La doctrina tiene un papel relevante en el desarrollo de la experiencia jurídica, pero, ella no podría ser incorporada como fuente del derecho porque no se desenvuelve en una estructura de poder. Las fuentes del derecho producen modelos jurídicos, estructuras normativas que, con carácter obligatorio, regulan los diversos tipos de relaciones sociales. Debemos precisar que el Código no consagra la recurrencia a la costumbre porque esta no es fuente del Derecho Procesal por la ausencia de vinculación jurídica de las partes y del juez respecto de cualquier repetición de conducta; sin embargo, no se puede negar la existencia de hábitos o usos forenses, pero, ello no es suficiente para ser fuente de derecho porque no existe en la comunidad la conciencia del carácter normativo de la conducta repetida, esto es, que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual conciencia del carácter normativo de la conducta repetida, esto es, que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual conciencia del carácter FADE, UPT

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 normativo de la conducta repetida, esto es, que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual” (LEDESMA, 2011, pág. 44).

ARTÍCULO IV.- PRINCIPIO DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocara interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Publico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria. ANÁLISIS AUTOR: “El principio rector del proceso civil es el dispositivo, que consagra que sin la iniciativa de la parte interesada no hay demanda: “nemo iudex sine actore”. Para este principio, aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida un interés privado, los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; situación distinta si es el interés social el comprometido, frente a lo cual no es lícito a la partes interesadas contener la actividad de los órganos del poder público. Este principio no es absoluto, pues, se permite la intervención de oficio del juez en el impulso del proceso y la prueba de oficio. El ejercicio del dispositivo se tiene que invocar interés y legitimidad para obrar, que son denominados en la doctrina como condiciones de la acción, para que el juez pueda expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Estar legitimado para actuar significa tener una situación individual que permite contar con una expectativa cierta a la sentencia. La aptitud para obrar tiene como referencia a otro sujeto, que es con quien se va a constituir la relación jurídica procesal, la que de todos modos, tiene antecedentes en los hechos que la preceden. Basta con afirmar como propia una situación determinada y denunciar un demandado para que surja la legitimación para actuar. Por otro lado, la necesidad de tutela jurídica exige un interés procesal, es decir, un interés a la actuación del derecho y al mantenimiento de la paz mediante la invocación de los órganos de la tutela jurídica” (LEDESMA, 2011, pág. 47).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTÍCULO V.- PRINCIPIOS DE INMEDIACIÓN, CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESALES. Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad, se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales. El juez dirige el proceso teniendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. ANÁLISIS AUTOR: “Tradicionalmente el proceso civil se desarrollaba entre los abogados, las partes y los auxiliares del juez, en ausencia de este. El juez intervenía al final del proceso para sentenciar y apoyaba su decisión en los escritos que las partes habían intercambiado en el proceso. Este principio postula la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquel con los medios de prueba, para llegar a una íntima compenetración entre los intereses en juego, el proceso y el objeto litigioso. Como consecuencia de esta relación directa, el juez tendrá una inmediata percepción de los hechos que son materia del proceso, tendrá mayor capacidad para discernir sobre los elementos del juicio, recogidos directamente y sin intermediarios. Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios que se utiliza, por ello, se busca concentrar la actividad procesal en el menor número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso. Como señala la norma en comentario “el juez dirige el proceso teniendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran”. Véase sobre el particular, el caso del juzgamiento anticipado, que recoge el inciso 1º del artículo 473 CPC, mediante el cual el juez comunica a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando advierte que la cuestión debatida es solo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva, como sería el caso de la prueba documental” (LEDESMA, 2011, pág. 57).

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ARTÍCULO VI.- PRINCIPIO DE SOCIALIZACIÓN DEL PROCESO El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. ANÁLISIS AUTOR: “La norma reafirma el principio constitucional de igualdad ante la ley (artículo 2 inciso 2 Constitución Política). El artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos también reproduce que “todos somos iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley”. El Derecho Procesal ha traducido la idea de la igualdad excluyendo privilegios en el proceso por motivos de raza, sexo o cualquier otra condición, asegurando que dentro del proceso todas las partes gocen de igualdad de derechos y oportunidades. La igualdad procesal de los litigantes aparece como un aspecto de socialización o democratización del proceso que implica el tratamiento igualitario de los litigantes. En el proceso las partes deben gozar de idénticas y recíprocas oportunidades de ataque y defensa. La igualdad ante la ley, se transforma para la significación del Derecho Procesal en una relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera, que ninguno pueda encontrarse en una posición de inferioridad jurídica frente al otro. No debe concederse a uno lo que se niega al otro, en igualdad de circunstancias; sin embargo, este principio se estremece bajo un sistema social donde no hay un mínimo equilibrio en el reparto de los medios para la subsistencia del ser humano, ni igualdad en razones de raza, religión, idioma, condición social y política; ello implicaría que no todos los litigantes estén en la posibilidad, no solo de ingresar al proceso, sino de afrontarlo en toda su dimensión; además, la calidad técnica para la defensa o resistencia del derecho en debate y las estrategias procesales que se asuman en el proceso, dependen del profesionalismo del abogado y de los honorarios que se fijen para su retribución” (LEDESMA, 2011, pág. 60).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTÍCULO VII.- JUEZ Y DERECHO El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. ANÁLISIS AUTOR: “El artículo consagra el aforismo iura novit curia que señala “las partes deben expresar los hechos y el juez el derecho” el cual también es reproducido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil a pesar de su naturaleza procesal. El aforismo iura novit curia, se presenta como una restricción al clásico principio dispositivo y al contemporáneo principio de autoridad. Reconoce la necesaria libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes, dentro del tipo legal; libertad que subsiste aun en la hipótesis que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras disposiciones. En otras palabras, implica conferir al juez la facultad de calificar libremente la relación jurídica en litigio, sin tener en consideración que las partes puedan haber efectuado un encuadro diverso del hecho a la norma. Consideramos que el empleo de este principio por parte del juez debe operar con prudencia, limitado por la congruencia procesal, esto es, “no puede ir más allá del petitorio ni fundando su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las situaciones presentadas por las partes. De no ser así se estaría permitiendo la indefensión para las partes que han armado su estrategia sobre la base de normas que a la postre resultan inaplicables. el juez debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las situaciones fácticas presentadas por las partes. Es importante reafirmar ello, porque –a diferencia de la regulación del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil– que también recoge el iura novil curia, no solo debe limitarse a la demanda, sino que bajo una interpretación extensiva, podría aplicarse a la reconvención, pues, el aforismo impone al juez el deber de aplicar el derecho que corresponda en el proceso, durante todo su recorrido y no respecto de un determinado acto procesal, como aparentemente lo restringiría a la demanda, la redacción del Código Civil. El juez al dictar su sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el juez en su fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las pretensiones extrapetita y si omite pronunciarse sobre alguna pretensión solicitada estamos ante la sentencia citrá petita” (LEDESMA, 2011, pág. 62).

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ARTÍCULO VIII.- PRINCIPIO DE GRATITUD EN EL ACCESO A LA JUSTICIA El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial. ANÁLISIS AUTOR: “El acceso a la justicia sirve para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Dichos propósitos –seflala Cappelletti y Garth– deben orientarse a contar con un sistema accesible para todos; y que brinde resultados individual y socialmente justos. El derecho a un acceso efectivo a la justicia se reconoce, cada vez más, como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesión de derechos carece de sentido si no existen mecanismos para su aplicación efectiva.1 En ese sentido, resulta atendible la idea de Cappelletti, de calificar al acceso a la justicia como el derecho humano más fundamental, en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar –y no solamente proclamar– los derechos de todos. Para permitir el equilibrio entre los justiciables, no solo para el acceso sino para la permanencia en el proceso, se ha optado por asistir a las partes económicamente débiles a través de la figura procesal del auxilio judicial; a pesar de ello, este postulado en la realidad no es viable porque nunca son suficientes los mecanismos que crea el Estado para tal efecto, en tanto este propicie y mantenga la desigualdad económica entre los hombres. De ahí que, este principio aparezca como un ideal, pues, la realidad nos dice que el proceso civil sigue siendo costoso y el ciudadano solamente tiene real acceso a la justicia, si dispone de suficientes medios económicos. Bajo esa óptica resulta declarativa la gratuidad de la administración de justicia y la defensa gratuita para las personas de escasos recursos que regula el artículo 139 inciso 16 de la Constitución Política, pues, consideramos que existe un acceso a la justicia igualitaria de derecho más no de hecho. En estos últimos tiempos venimos apreciando algunos deplorables criterios judiciales, en la ciudad de Ayacucho, para postergar el acceso a la justicia, cuando el documento de identidad (DNI) del justiciable hubiere caducado. Para nada interesa que exista la inscripción ante el Registro Nacional de Identificación (RENIEC) y que el documento de identidad caduco contenga el Código Único de Identificación, mas aún, si conforme lo señala el artículo 31 de la Ley Orgánica de la RENIEC, este Código Único de identificación se mantendrá invariablemente hasta el fallecimiento de la persona, como único referente identificatorio de la misma” (LEDESMA, 2011, pág. 70).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTÍCULO IX.- PRINCIPIOS DE VINCULACIÓN Y DE FORMALIDAD Las normas procesales entendidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo. El Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. ANÁLISIS AUTOR: “Una vieja creencia que ha acompañado a la práctica judicial nacional es calificar a las normas procesales como de orden público. Monroy se refiere a ellas como normas que contienen una propuesta de conducta, que puede o no ser realizada por una de las partes, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurídico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, ubicadas en el derecho público, sin que ello signifique que sean de orden público. El Derecho Procesal está adscrito al Derecho Público –a pesar que en el proceso civil se discutan derechos de índole privado– por el rol que asume el Estado en el proceso, a través de sus órganos judiciales. Estos, al ser titulares de un poder público, no se hallan equiparados a las partes o a los terceros, sino que se encuentran en un plano supra ordenador con respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en forma unilateral, la observancia de determinadas conductas Clásicamente se consideraba que las formalidades procesales tenían que ser de obligatorio cumplimiento. Las actuaciones procesales eran exageradamente ritualistas que apenas se diferenciaban de una ceremonia religiosa; esta exageración originó los abusos y las degeneraciones del formalismo, ya que la forma fue adquiriendo un valor esencial, por la forma misma, con prescindencia de su objeto y de su fin. Concurren al proceso dos principios antagónicos para abordar la forma de los actos procesales. Uno que propicia la liberalidad, sin embargo, no puede contrarrestar la arbitrariedad y el caos que dicha posición genera; y otra, la formalidad que privilegia el abuso de la forma y la postergación del derecho” (LEDESMA, 2011, pág. 72).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 ARTICULO X.- PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. ANÁLISIS AUTOR: “El principio de economía procesal es el principal sustento para los partidarios de la instancia única pues consideran que la multiplicación de instancias, so pretexto del control de legalidad, permite la presencia de procesos eternos y costosos; sin embargo, los valores jurídicos de seguridad y orden no se encuentran en función directa con el número de instancias, y los postulados de economía y celeridad pueden darse igualmente en ambos tipos procesales: la instancia única y la plural. Sobre el número de jueces que deben fallar en el mismo grado de conocimiento, existen dos criterios: la intervención de un juez (los unipersonales o singulares) y la intervención de varios jueces (los pluripersonales o colegiados). En los regí- menes sometidos a la doble instancia se reserva al primer grado a los unipersonales, mientras que al segundo grado a los pluripersonales; en los ordenamientos procesales de instancia única, existe la tendencia hacia los jueces pluripersonales. Nuestra legislación procesal opta por el doble grado de conocimiento, como juez único en el primero y múltiple en el segundo, pero con las adecuaciones de la celeridad en el proceso. decimos que si bien la doble instancia es una garantía contra la arbitrariedad, el error, la ignorancia o la mal fe del juez; no se puede dejar de desconocer que las apelaciones limitan la tutela pronta y oportuna de los derechos afectados, sin embargo, la realidad sociojurídica de nuestro país, todavía no hace aconsejable optar por la instancia única. Bajo una deformación del mundo jurídico, que cuestiona la pronta justicia, se recurre a la apelación –no como un mecanismo para corregir los errores de la resolución impugnada que genera agravio– sino todo lo contrario, un medio para dilatar la solución del conflicto. Decimos ello porque en la argumentación para la búsqueda del error y del agravio se fuerza la realidad fáctica y jurídica, para alegar (a sabiendas) hechos contrarios a la realidad y justificar así la apelación. El Código Procesal lo califica y sanciona como acto de temeridad o mala fe procesal. Como señala el inciso 1 del artículo 112 CPC, constituye temeridad procesal, “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio”. En conclusión, a pesar que las impugnaciones pudieren generar dilaciones al proceso y afectar la tutela efectiva, la doble instancia debe seguir manteniéndose, como garantía contra la posible arbitrariedad o error del juez; sin embargo, cuando la impugnación se ejerce con manifiesta carencia de fundamentación jurídica y se aleguen hechos (a sabiendas) contrarios a la realidad, este ejercicio temerario debe ser sancionado por quien lo hubiere propiciado, tal como lo permite el artículo 111 CPC” (LEDESMA, 2011, pág. 77).

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TEORÍA GENERAL DEL PROCESO 2018 BIBLIOGRAFÍA



GUTIERREZ, W. (2006). La Constitución Comentada (1era. ed., Vol. 2). Lima, Perú: GACETA JURÍDICA S.A. CÓDIGO: 343.2C13/G11/T2



LEDESMA, M. (2011). Comentarios al Código Procesal Civil (1era. ed., Vol. 1). Lima, Perú: GACETA JURÍDICA S.A. CÓDIGO: 345.7/L36C/T.1

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