An 3 S Dr.comercial Contracte

Universitatea “SPIRU HARET” BUCUREŞTI Facultatea de Drept şi AdministraŃie Publică ConstanŃa Specializarea ADMINISTRAłIE PUBLICĂ Anul universitar 2008/2009 Disciplina:

DREPT COMERCIAL – CONTRACTE Anul de studiu : III/zi şi III/f.r.

CONłINUTUL TEMATIC AL DISCIPLINEI - semestrul I I. Introducere în studiul dreptului comercial 1. Introducere în studiul dreptului comercial 2. Izvoarele dreptului comercial 3. Actele obiective şi subiective de comerŃ 4. Comerciantul individual. CondiŃii. IncapacitãŃi. IncompatibilitãŃi. 5. Fondul de comerŃ II. ObligaŃiile comerciale 1. Contractul ca izvor de obligaŃii 2. Încheierea contractelor comerciale 3. Viciile de consimŃãmânt 4. Proba obligaŃiilor comerciale III. Contractele comerciale speciale 1. Contractul de vânzare-cumpãrare comercialã 2. Contractul de mandat comercial 3. Contractul de comision 4. Contractul de report 5. Contractul de cont curent 6. Contractul de consignaŃie 7. Contractul de leasing

BIBLIOGRAFIE RECOMANDATÃ: 1. Cãrpenaru, Stanciu D. – DREPT COMERCIAL ROMAN, EdiŃia a VIII-a revãzutã şi adãugitã, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008 2. Georgescu, I.L. – DREPT COMERCIAL ROMAN, Volumul I şi II, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2002 3. Motica, Radu I.; Bercea, Lucian – DREPT COMERCIAL ROMAN ŞI DREPT BANCAR – Volumul I : DREPT COMERCIAL ROMÂN, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001 4. Turcu, Ion – TEORIA ŞI PRACTICA DREPTULUI COMERCIAL ROMÂN, Volumul I şi II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1998 5. CODUL COMERCIAL ADNOTAT, Editura Tribuna, Craiova, 1994 1

DREPT COMERCIAL - CONTRACTE

SUPORT DE CURS Semestrul I –

I - INTRODUCERE ÎN STUDIUL DREPTULUI COMERCIAL

ConsideraŃii asupra evoluŃiei dreptului comercial NoŃiunea, obiectul si definiŃia dreptului comercial Dreptul, ca ansamblu de norme juridice care reglementeazã raporturi sociale şi ordoneazã conduita subiecŃilor acestor raporturi, este divizat, dupã domeniul de reglementare si interesul ocrotit, în drept public şi drept privat. În timp ce dreptul public reglementeazã ordinea publicã şi se referã la organizarea şi activitatea statului şi a puterilor publice constituite în stat, precum şi la raporturile juridice stabilite între guvernanŃi şi cei guvernaŃi, dreptul privat se ocupã de ordinea juridicã privatã, reglementând raporturi sociale de interes individual, particular, stabilite între persoane fizice sau juridice private. La rândul sãu, dreptul privat este divizat în douã mari ramuri – dreptul civil şi dreptul comercial. 1.NoŃiunea de comerŃ Etimologic, termenul de comerŃ provine din limba latinã, cuvântul “commercium” formânduse prin juxtapunerea a douã cuvinte : “cum” şi “merx, mercis”, având semnificaŃia “cu marfã”. Din punct de vedere semantic, conceptul de comerŃ are multiple semnificaŃii. Astfel, în limbajul uzual, prin comerŃ se întelege activitatea constând în cumpãrarea, vânzarea sa schimbul de mãrfuri, bunuri, valori sau servicii. În sens economic, comerŃul reprezintã o activitate de distribuŃie a produselor finite, a valorilor şi a serviciilor aferente, realizatã în scopul obŃinerii unui profit. Din perspectiva care ne intereseazã, sunt însã de reŃinut semnificaŃiile distincte pe care aceastã noŃiune le dobândeşte în domeniul juridic. În accepŃiunea sa juridicã, aşa cum rezultã din prevederile art.3 din Codul comercial român, care reprezintã dreptul comun în materie comercialã, noŃiunea de comerŃ cuprinde atât operaŃiunile privind circulaŃia bunurilor de la producãtor la consumator, cât şi operaŃiunile din sfera producerii si consumului acestor bunuri, precum şi serviciile conexe tuturor acestor operaŃiuni. NoŃiunea juridicã de comerŃ este, deci, mai largã decât cea economicã, având o sferã de cuprindere mai mare. În acelaşi timp, trebuie sã remarcãm cã accepŃiunea juridicã a noŃiunii exclude o serie de activitãŃi economice, cum ar fi cele exercitate de meseriaşi, agricultori sau unii liber profesionişti, astfel cum rezultã din prevederile art.5 şi 6 din Codul comercial, chiar dacã aceste activitãŃi întrunesc criteriile de calificare ale accepŃiunii economice de comerŃ. 2. Obiectul dreptului comercial Obiectul dreptului comercial este definit în doctrina internaŃionalã de drept comercial fie prin referire la normele juridice aplicate comercianŃilor (sistemul subiectiv, întrucât se raporteazã la subiectul raportului juridic), fie prin referire la normele juridice aplicabile comerŃului, adicã acelor 2

operaŃiuni şi acte calificate prin lege ca fapte de comerŃ, indiferent cine le sãvârşeşte (sistemul obiectiv, întrucât pune accentul pe operaŃia comercialã care constituie obiectul raportului juridic). Sinteza acestor concepŃii ne permite sã remarcãm cã obiectul dreptului comercial este format din douã categorii de norme juridice: - unele care reglementeazã activitãŃile comerciale, a cãror sferã nu este însã rezervatã doar comercianŃilor; - altele care definesc statutul comerciantului, inclusiv dobândirea, exercitarea si încetarea calitãŃii de comerciant. 3. DefiniŃia dreptului comercial A defini dreptul comercial nu este un demers facil. În primul rând, este necesar sã facem distincŃie între materia juridicã şi disciplina de studiu, ambele purtând aceeaşi denumire, deşi ultima este doar un instrument de cercetare ştiinŃificã a normelor juridice încorporate materiei comerciale. Din cele arãtate în legãturã cu noŃiunea de comerŃ şi obiectul dreptului comercial rezultã elementele pe baza cãrora se poate defini dreptul comercial, ca ramurã a sistemului nostru de drept. Dreptul comercial este un ansamblu de norme juridice de drept privat, care reglementeazã raporturile juridice izvorâte din sãvârşirea actelor juridice, faptelor si operaŃiunilor considerate de lege ca fapte de comerŃ, precum şi statutul profesional si raporturile juridice la care participã persoanele ce au calitatea de comerciant.

EvoluŃia dreptului comercial în România În România, pentru o lungã perioadã de timp, comerŃul a fost condus potrivit unor reguli cutumiare, fie de sorginte localã, fie strãinã, preluate ca urmare a raporturilor cu negustori strãini. Primele legiuiri scrise din Tãrile Române (Pravila lui Vasile Lupu şi Îndreptarea legii a lui Matei Basarab) nu curpindeau reguli comerciale cu caracter special, fiind aplicabile atât comercianŃilor, cât şi necomercianŃilor. Acestea apar în Codul lui Andronache Donici din 1814, care reglementa şi “daraverile comerciale” şi “iconomicosul faliment”. Codul Caragea (1817 – Muntenia) şi Codul Calimach (1828 – Moldova) se caracterizeazã şi ele prin aceeaşi parcimonie în materie comercialã, ultimul remarcându-se totuşi prin reglementarea vânzãrii comerciale, a primelor societãŃi comerciale (“tovãrãşii neguŃãtoreşti”) şi a “rânduielii concursului creditorilor” – a falimentului. Dupã aparitia Codului comercial francez (1807), acesta a fost aplicat în Muntenia şi Moldova, prin receptarea lui de cãtre Regulamentele organice din 1831. În 1864, dupã constituirea statului unitar român, a fost adoptatã Condica de comerciu a Principatelor Unite Române, care reproduce şi ea modelul francez. În anul 1887, a fost adoptat Codul comercial român, care este şi astãzi în vigoare. Acest act normativ este inspirat din Codul comercial italian (1882), dar şi din legislaŃia comercialã germanã şi belgianã. Codul comercial român din 1887, cu modificãrile ulterioare, s-a aplicat pânã în 1948 când, datoritã naŃionalizãrii şi instaurãrii relaŃiilor socialiste de proprietate şi a economiei planificate centralizate, a fost considerat ca fiind cãzut în desuetudine, rãmânând aplicabil numai în raporturile de comerŃ exterior. Dupã prãbuşirea, în decembrie 1989, a sistemului comunist şi consecutiv declarãrii României ca stat al economiei de piaŃã, Codul comercial şi-a redobândit atributele de principalã reglementare a raporturilor comerciale. Desigur cã, urmare a faptului cã prin evoluŃia istoricã, unele instituŃii ale sale sunt depãşite şi datoritã faptului cã dezvoltarea complexã a vieŃii comerciale moderne solicitã mãsuri adecvate, s-a simŃit nevoia emiterii unor noi acte normative care sã contureze drumul României spre economia de piaŃã. 3

Un prim act normativ de acest gen a fost Decretul-Lege nr.54/1990, care a creat primele forme de organizare privatã a activitãŃii comerciale sub forma întreprinderilor mici, asociaŃiilor cu scop lucrativ, asociaŃiilor familiale şi persoanelor fizice cu activitate independentã. Aceste forme au constituit primele forme embrioare ale economiei de piaŃã. Dar era necesarã şi o reformã de structurã, prin care fostele unitãŃi economice sã fie transformate în agenŃi ai economiei de piaŃã. Acest fapt s-a realizat prin adoptarea Legii nr.15/1990 privind reorganizarea unitãŃilor economice de stat în regii autonome şi societãŃi comerciale. Astfel, au apãrut în România post-revoluŃionarã primele societãŃi comerciale cu capital integral românesc. Urmare a acestei transformãri, s-a instaurat în relaŃiile dintre noile entitãŃi juridice principiul libertãŃii contractuale, bazate pe reglementãri ale dreptului comun, cuprinse în Codul comercial şi Codul civil. Au urmat acte normative prin care s-a creat cadrul juridic de reorganizare a economiei pe principiile pieŃei. Astfel, au fost adoptate reglementãri privind societãŃile comeciale, reorganizarea judiciarã şi falimentul, concurenŃa, valorile mobiliare şi pieŃele reglementate (bursele) de valori şi multe altele. Acest proces legislativ este încã în plinã desfãşurare, o serie de acte normative fiind completate şi modificate în decursul timpului sau chiar înlocuite cu noi prevederi. Se poate deja afirma cã reforma dreptului comercial, în aceastã perioadã de tranziŃie, a fost concentratã pe trei mari direcŃii: eliminarea actelor normative ce constituiau structura sistemului socialist de drept, reformarea vechilor instituŃii ale dreptului comercial, pentru a le adapta evoluŃiei internaŃionale din ultimii 50 de ani şi, într-o etapã mai recentã, armonizarea legislaŃiei române la aceea a Uniunii Europene (acquis comunitaire).

Izvoarele dreptului

comercial

În sens formal, prin izvor de drept comercial se înŃelege forma de exprimare a normelor juridice care reglementează "materia comercială". Art. 1 din Codul comercial prevede: "În comerŃ se aplică legea de faŃă. Unde ea nu dispune se aplică Codicele civil". Interpretând această prevedere se poate constata că legiuitorul a stabilit, pe de o parte, izvoarele principale ale dreptului comercial şi, pe de altă parte, ierarhizarea acestora. Totodată, se poate observa că interpretarea pozitivă a textului trebuie să conducă la concluzia că, în activitatea de comerŃ se aplică, în primul rând, legile comerciale (Codul comercial şi legile speciale) şi unde acestea nu dispun, se aplică dreptul civil (Codul civil şi legislaŃia specială). Practica comercială a dovedit că cele două izvoare întemeiate pe dreptul scris nu sunt suficiente, mai ales în cazul lacunelor (lipsa unei dispoziŃii din legea comercială care să se aplice sau să se adapteze la speŃa respectivă).

-

În funcŃie de natura lor, izvoarele dreptului comercial sunt clasificate în douã categorii: izvoare normative (izvoare formale de drept; izvoare creatoare), reprezentate de lege; izvoare interpretative (informale, reprezentate de uzanŃele comerciale, destinate interpretãrii actelor normative sau a voinŃei pãrŃilor în raporturile juridice comerciale).

1. Izvoare formale Izvoarele formale ale dreptului comecial sunt Codul civil, Codul comercial şi legile comerciale speciale. Cu privire la corelaŃia dintre aceste izvoare formale, este de precizat cã se aplicã principiul “specialia generalibus derogant”, potrivit cãruia norma specialã derogã de la legea generalã. 4

Astfel, în virtutea acestui principiu, legile comerciale speciale sunt de aplicaŃie prioritarã faŃã de Codul comercial, care constituie dreptul comun în materie comercialã. Atunci când şi Codul comercial nu conŃine reguli pentru anumite situaŃii juridice, devin aplicabile prevederile Codului Civil. Potrivit art.1 C.com., “În comerŃ se aplicã legea de faŃã. Unde ea nu dispune, se aplicã codicele civil”. EvoluŃia recentã a dreptului comercial a evidenŃiat faptul cã principalul sãu suport legislativ nu se mai aflã în codul comercial, ci, mai ales, în legile comerciale speciale. Printre cele mai importante acte normative, care reglementeazã materia comercialã, edictate în aceastã perioadã de revigorare a dreptului comercial, se enumerã: - Legea nr .26/1990 privind registrul comerŃului; - Legea nr.31/1990 privind societãŃile comerciale; - Legea nr.85/2006 privind procedura insolvenŃei; - O.U.G nr. 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului, aprobatã prin Legea nr.277/2007; - Legea nr. 32/2000 privind societăŃile de asigurare şi supravegherea asigurărilor; - Legea nr. 297/2004 privind piaŃa de capital; - O.U.G. nr.44/2008 privind desfăşurarea activităŃilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; - Legea nr.21/1996 privind concurenŃa; - Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurentei neloiale; - Legea nr.12/1990 privind protejarea populatiei impotriva unor activitati comerciale ilicite - Legea nr.58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin; - Legea nr.59/1934 asupra cecului. 2. Izvoare informale Izvoarele informale, interpretative sunt reprezentate de uzanŃele comerciale, de doctrinã şi jurisprudenŃã. UzanŃele constituie reguli de conduitã comercialã, nãscute din practicã prin repetabilitate, constanŃã şi continuitate şi care sunt respectate întocmai ca o normã juridicã obligatorie. UzanŃele nu au caracter normativ, deci ele nu constituie un izvor formal de drept. Au, de regulã, un caracter convenŃional (producând efecte prin voinŃa pãrŃilor sau în tãcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit sã lãmureascã voinŃa pãrŃilor, potrivit regulilor de conduitã pe care le consacrã). Aşa sunt, de exemplu, uzanŃele portuare (cum ar fi uzanŃa normei de încãrcare în portul ConstanŃa). În ceea ce priveşte doctrina şi jurisprudenŃa, deşi acestea constituie factori puternici de interpretare a legii, ele nu constituie un izvor recunoscut al dreptului în general şi, deci, nici al dreptului comercial. Actele I.

obiective

şi

subiective

de comerŃ

Definirea faptelor şi actelor de comerŃ Legiuitorul român s-a îndepãrtat de concepŃia subiectivã care calificã dreptul comercial ca un drept al comercianŃilor (un drept profesional), optând pentru structurarea materiei în jurul conceptului de act de comerŃ privit ca o operaŃiune comercialã obiectivã, care îşi pãstreazã caracterul comercial independent de calitatea participanŃilor la raportul juridic comercial. Codul comercial român, spre deosebire de cel italian şi francez, reglementeazã “faptele de comerŃ” şi nu “actele de comerŃ”. Prin aceasta, legiuitorul a urmãrit sã supunã legilor comerciale nu numai raporturile rezultate din actele juridice, ci şi raporturile izvorâte din faptele juridice stricto sensu (de exemplu : nu numai 5

cotractele comerciale, ci şi faptele licite – îmbogãŃirea fãrã justã cauzã, plata nedatoratã, gestiunea de afaceri şi faptele ilicite sãvârşite de comercianŃi în legãturã cu activitatea lor comercialã). Codul comercial nu defineşte faptele de comerŃ, limitându-se doar la o enumerare a acestora. În doctrina de drept comercial s-au emis două opinii privind caracterul enumerării legale menŃionate în art.3 C.com. Într-o opinie, s-a considerat că enumerarea este limitativă, afirmându-se că sunt fapte de cometrŃ numai actele şi operaŃiunile expres prevăzute de art.3 C.com., fără a se putea adăuga alte noi categiorii la cele existente. Într-o altă opinie, la care achiesăm, se afirmă caracterul enunŃiativ, exemplificativ al enumerării faptelor de comerŃ, şi nu limitativ. Argumentul este următorul : Codul comercial a consacrat ca fapte de comerŃ cele mai frecvente acte juridice şi operaŃiuni care, illo tempore, constituiau baza activităŃii comerciale. Această concluzie rezultă şi din modul de redactare a art.3 C.com., care nu dispune imperativ “sunt fapte de comerŃ”, ci prevede că “legea consideră ca fapte de comerŃ”. Doctrina şi jurisprudenŃa au recunoscut ca fapte de comerŃ şi alte acte şi operaŃiuni care nu sunt prevăzute expres în Codul comercial. De exemplu : activitatea hotelieră, publicitatea, producŃia de film şi televiziune etc. Faptele de comerŃ pot fi definite ca fiind actele juridice, faptele juridice şi operaŃiunile economice prin care se realizeazã producerea de mărfuri, executarea de lucrări ori prestarea de servicii sau o interpunere în circulaŃia mărfurilor, cu intenŃia de a obŃine profit. II.

Clasificarea faptelor de comerŃ În doctrinã, s-a propus o clasificare a faptelor de comerŃ în trei categorii : fapte de comerŃ obiective, fapte de comerŃ subiective şi fapte de comerŃ unilaterale sau mixte. Faptele de comerŃ pot fi clasificate urmărind cele două sisteme consacrate în diferitele legislaŃii, respectiv, sistemul obiectiv propriu legislaŃiei franceze şi italiene, şi sistemul subiectiv, însuşit de legislaŃia germană şi de celelalte sisteme de drept de inspiraŃie germană. Potrivit sistemului obiectiv un "fapt" este calificat "de comerŃ" dacă în mod obiectiv, în conŃinutul lui există una din operaŃiunile pe care legiuitorul însuşi le califică ca fiind "de comerŃ", deoarece se întemeiază pe ideea de interpunere (intermediere) în schimb. Independent de calitatea persoanei care-l îndeplineşte (comerciant sau necomerciant), actul este comercial prin natura lui şi produce efecte jurid ice în temeiul legii. Potrivit sistemului subiectiv un "fapt" este calificat "de comerŃ" dacă este sãvârşit de un comerciant. Calitatea de comerciant a subiectului determină natura juridică a faptului de comerŃ. Totodată, în raport de scopul actului juridic, doctrina a mai relevat existenŃa faptelor (actelor) unilaterale sau mixte, care prezintă caracter comercial numai pentru una dintre părŃi şi civil sau de altă natură pentru cealaltă parte. III.

Faptele (actele) de comerŃ obiective

Faptele de comerŃ obiective sunt acele operaŃiuni sau acte juridice prevăzute de legiuitor în art. 3 din Codul comercial, calificate astfel în funcŃie de natura sau funcŃia lor economică şi, în unele cazuri, de forma lor. În art. 3 C.com. este prevăzut un număr de 20 de operaŃiuni (acte, fapte) pe care legiuitorul le califică "de comerŃ". Enumerarea făcută de legiuitor este absolut limitativă şi relativ demonstrativă. Trăsătura comună a celor 20 de "fapte de comerŃ" obiective, prevăzute de art. 3 C.com. este intermedierea (interpunerea în schimb), la care se poate adăuga caracterul speculativ. 6

Astfel, fapte de comerŃ obiective pot fi împãrŃite în trei categorii: 1. OperaŃiuni de interpunere în schimb sau circulaŃie. 2. OperaŃiunile care privesc organizarea şi desfãşurarea activitãŃii de producŃie, adicã întreprinderile comerciale. 3. OperaŃiunile conexe sau accesorii. 1. OperaŃiuni de intermediere în schimb sau circulaŃie Din această categorie fac parte cumpãrarea şi vânzarea comercialã (art.3 pct.1 şi 2 C. com.) şi operaŃiunile de bancã sau schimb (art.3 pct.11 C.com.). Cumpărarea şi vânzarea comercială Art.3 pct.1 şi 2 C. com. prevede: “Legea considerã ca fapte de comerŃ: a. Cumpararile de producte sau marfuri spre a se revinde, fie in natura, fie dupa ce se vor fi lucrat sau pus in lucru, ori numai spre a se inchiria; asemenea si cumpararea spre a se revinde, de obligatiuni ale Statului sau alte titluri de credit circulind in comert; b. Vanzarile de produse, vanzarile si inchirierile de marfuri, in natura sau lucrate, si vanzarile de obligatiuni ale Statului sau de alte titluri de credit circulind in comert, cind vor fi fost cumparate cu scop de revinzare sau inchiriere.” DefiniŃia vânzării este prevăzută în art. 1294 C.civ, potrivit căruia, o parte numită vânzător, se obligă să transmită celeilalte părŃi, numită cumpărător, proprietatea unui bun în schimbul unui preŃ. Codul comercial instituie anumite condiŃii speciale referitoare la obiectul şi finalitatea vânzãrii-cumpãrãrii comerciale. Potrivit textelor legale menŃionate anterior, vânzarea şi cumpãrarea comercialã pot avea ca obiect : c. Productele, care sunt produse naturale ale pãmântului, obŃinute prin culturã sau exploatare directã sau produsele animalelor; d. Mãrfurile, care sunt produse ale muncii, destinate schimbului prin vânzarecumpãrare; e. Titlurile de credit, care sunt înscrisuri în baza cãrora titularii lor au calitatea de a exercita drepturile încorporate de ele. În ce priveşte bunurile imobile, în concepŃia doctrinarã tradiŃionalã s-a apreciat cã acestea nu pot forma obiectul vânzãrii-cumpãrãrii comerciale, argumentul fiind omisiunea legiuitorului de a include imobilele în enumerarea din art.3 C.com. În prezent, atât doctrina, cât şi jurisprudenŃa au abandonat aceastã concepŃie în favoarea uneia moderne, care admite caracterul comercial al vânzãrii sau închirierii bunurilor imobile care fac parte dintr-un fond de comerŃ. Trãsãtura caracteristicã a cumpãrãrii şi vânzãrii comerciale o constituie intenŃia de revânzare sau închiriere : cumpãrarea este fãcutã în scop de de revânzare sau închiriere, iar vânzarea este precedatã de o cumpãrare fãcutã în scop de revânzare. Numai în măsura în care cumpărarea sau vânzarea apare ca o operaŃiune de intermediere, ea dobândeşte şi calificare comercială. OperaŃiunile de bancă şi schimb Potrivit art. 3 pct. 11 C.com., sunt fapte de comerŃ "operaŃiunile de bancă şi schimb". OperaŃiunile de bancă sunt operaŃiuni de intermediere ce au ca obiect sume de bani, credite ori titluri de credit. 7

Activitatea bancară, reglementatã de O.U.G nr. 99/2006 privind instituŃiile de credit şi adecvarea capitalului, este realizată de Banca NaŃională a României şi de bãnci, organizaŃii cooperatiste de credit, bănci de economisire şi creditare în domeniul locativ, bănci de credit ipotecar şi instituŃii emitente de monedă electronică. Potrivit art.18 alin.(1) din O.U.G nr. 99/2006, sunt activitãŃi bancare propriu-zise: atragerea de depozite şi de alte fonduri rambursabile; acordarea de credite; ; operaŃiunile de plăŃi; emiterea şi administrarea instrumentelor de credit şi a mijloacelor de plată. Sunt activitãŃi bancare conexe sau accesorii : tranzacŃionarea în contul propriu sau al clienŃilor instrumente ale pieŃei monetare (cecuri, cambii, bilete la ordin, certificate de depozit), tranzacŃionarea cu valutã, contracte futures şi options financiare, cu instrumente având la bază cursul de schimb şi rata dobânzii, cu valori mobiliare şi alte instrumente financiare transferabile, leasingul financiar, participarea la emisiunea de valori mobiliare şi alte instrumente financiare şi prestarea de servicii legate de astfel de emisiuni, servicii de consultanŃă cu privire la structura capitalului, strategia de afaceri şi alte aspecte legate de afaceri comerciale, servicii legate de fuziuni şi achiziŃii, servicii de consultanŃă financiar-bancarã, închiriere de casete de siguranŃă, operaŃiuni cu metale şi pietre preŃioase şi obiecte confecŃionate din acestea etc. OperaŃiunile de schimb sunt reprezentate de operaŃiunile valutare: încasările, plăŃile, compensările, transferurile, creditările, precum şi orice tranzacŃii exprimate în valute şi care se pot efectua prin transfer bancar, în numerar, cu instrumente de plată sau prin orice alte modalităŃi de plată practicate de instituŃiile de credit în funcŃie de natura operaŃiunii respective. Regimul juridic al operaŃiunilor valutare este reglementat de Regulamentul Bãncii NaŃionale a României nr.4/2005 privind regimul valutar. 2. OperaŃiunile care privesc organizarea şi desfãşurarea activitãŃii de producŃie (întreprinderile comerciale) Dupã activitatea pe care o desfãşoarã, întreprinderile comerciale – organisme economice şi sociale de organizare autonomã a unei activitãŃi - se clasificã în douã categorii : - întreprinderi de producŃie, care cuprind întreprinderile de construcŃii (art.3 pct.8 C.com.) şi întreprinderile de fabrici şi manufacturã (art.3 pct.9 C.com.) - întreprinderi de servicii, care cuprind întreprinderile de furnituri; întreprinderile de spectacole publice; întreprinderile de comisioane, agenŃii şi oficii de afaceri; întreprinderile de editurã, imprimerie, librãrie şi obiecte de artã; întreprinderile de asigurare; întreprinderile de depozit în docuri şi antrepozite. Întreprinderile de construcŃii (art. 3 pct. 8 C.com.) Întreprinderile de construcŃiuni sau de reparaŃii de imobile organizează forŃa de muncă cu ajutorul căreia îşi desfăşoară activitatea, interpunându-se între client (beneficiar) şi lucrători. Din acest punct de vedere, întreprinderea de construcŃii speculează "mâna de lucru", obŃinând profit. Organizarea activităŃii cât şi obiectul acesteia sunt considerate "fapte de comerŃ". Adesea, întreprinderile de construcŃii şi reparaŃii de imobile execută lucrările care fac obiectul contractului de antrepriză de lucrări pentru construcŃii, cu materiale proprii. În această situaŃie, întreprinderea este comercială în virtutea criteriului fundamental, fiind vorba despre cumpărarea de mărfuri spre a le revinde "... fie în natură, fie după ce se vor fi lucrat sau pus în lucru..." (art. 3 pct. 1 C.com.). Întreprinderile de fabrici, de manufactură şi imprimerie (art. 3 pct. 9 C.com.) Întreprinderile de fabrici şi de manufactură au ca obiect de activitate transformarea unor bunuri (materie primă), prelucrarea şi obŃinerea unor produse industriale sau de 8

manufactură. De exemplu, întreprinderea de Ńesătură, care transformă firele de mătase în produs finit - mătasea. Sunt calificate ca fiind comerciale şi acele întreprinderi care transformă (lucrează) materia primă oferită de client (beneficiar), chiar dacă activitatea lor nu este de "producŃie" ci presupune "prestări-servicii", deoarece clientul plăteşte numai manopera. Întreprinderile de furnituri de lucruri, mărfuri etc. (art. 3 pct. 5 C.com.). Caracteristica generală a acestor întreprinderi constă în continuitatea prestaŃiilor: furnizarea de îmbrăcăminte, de alimente, de combustibil etc. Întreprinderile de furnituri presupun o activitate organizată prin care furnizorul, în schimbul unui preŃ determinat anticipat, asigură prestarea unor servicii sau predarea unor produse la termene succesive. Întreprinderile de furnituri au ca obiect de activitate, fie furnizarea (livrarea) de produse pe baza unui contract care poate fi numit contract de furnizare (livrare), fie prestarea de servicii potrivit unui contract de locaŃie de servicii. Deosebirea esenŃială între contractul de furnizare (livrare) şi contractul de vânzarecumpărare constă în faptul că furnizarea reprezintã o obligaŃie continuă a întreprinderii (furnizarea de energie electrică, gaze etc.) sau la termene succesive, preŃul fiind determinat anticipat. Aşadar, furnizorul are o obligaŃie de "a da" (transmiterea dreptului de proprietate) şi două obligaŃii de "a face" - predarea mărfurilor şi garantarea pentru viciile mărfurilor şi pentru evicŃiune. În cazul furnizării de servicii, întreprinderea are obligaŃia de " a face", de a presta servicii cu caracter continuu pe baza unui contract de locaŃie de servicii. Întreprinderile de spectacole publice (art. 3 pct. 6 C.com.) Întreprinderile de spectacole publice sunt acele întreprinderi a căror activitate este calificată de "comerŃ" deoarece ele organizează munca altora şi se interpun între artist pe de o parte, şi spectator pe de altă parte. În activitatea de spectacole, sunt calificate acte de comerŃ: închirierea sălii de spectacole, contractele de publicitate, contractele cu artiştii etc. Întreprinderile de comisioane, agenŃii si oficiuri de afaceri (art. 3 pct. 7 C.com.) Întreprinderile "de comision" au ca obiect încheierea de afaceri (vânzãri, cumpãrãri, transport etc.) în nume propriu, dar pe seama comitentului, în baza contractului de comision (art.405-412 C.com.). Întreprinderile de agenŃii şi oficii de afaceri (de exemplu, ahenŃii de turism, de publicitate etc.) realizeazã operaŃiuni de intermediere de afaceri între comercianŃi şi clientelã : demersuri pentru obŃinerea de informaŃii, procurarea de clienŃi, încasarea unor creanŃe etc. Întreprinderile de editurã, imprimerie, librãrie şi obiecte de artã, când altul decât autorul sau artistul vinde (art. 3 pct. 10 C.com.) Aceste operaŃiuni privesc valorificarea drepturilor de autor, prevãzute de Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe. Întreprinderea de editură îşi desfãşoarã activitatea pe baza contractului de editurã, prin care autorul cedeazã editorului dreptul de a reproduce şi difuza opera sa (ştiinŃificã, literarã, artisticã), în schimbul unei remuneraŃii. Aşadar, întreprinderea de editură este un intermediar care, la rândul lui, încheie două contracte: un contract cu întreprinderea de reproducere a operei (lucrării) care urmează a fi publicată şi un al doilea contract, cu întreprinderea de difuzare (librărie). Dacă cele două contracte de reproducere şi de difuzare se încheie direct de către autor, operaŃiunile desfăşurate de acesta nu sunt considerate "fapte de comerŃ", deoarece lipseşte activitatea de interpunere (intermediare) specifică comerŃului. Întreprinderile de imprimerie efectueazã activitatea de multiplicare a operelor literare, ştiinŃifice, artistice etc., indiferent de tehnica folositã. 9

Întreprinderile de librãrie comercializeazã cãrŃi primite în depozit sau comision. Întreprinderile de vânzare a obiectelor de artă intermediază relaŃiile dintre autor, artist şi cumpărător şi sunt comerciale numai dacã vânzãtorul este o altã persoanã decãt artistul care a creat operele puse în vânzare. Întreprinderile de transporturi de persoane sau de lucruri pe apă sau pe uscat (art. 3 pct. 13 C.com.) Legiuitorul a prevãzut numai transportul pe apă sau pe uscat pentru că, la timpul redactării Codului comercial, nu exista şi transportul aerian. În prezent, textul trebuie aplicat şi transportului aerian, reglementat prin Codul aerian. Întreprinderile de transporturi îşi organizează activitatea în aşa fel încât prin transportul de mărfuri şi/sau de persoane, (dar mai cu seamă de mărfuri), se manifestă ca un intermediar între expeditor-furnizor şi destinatar-beneficiar, făcând un serviciu expeditorului (furnizor) în favoarea terŃului beneficiar (destinatarul). Activitatea întreprinderii de transport se desfăşoară, în principal, pe baza contractelor de transport. Contractul de transport poate fi încheiat de cărăuş, fie direct cu furnizorul expeditor, fie cu o întreprindere specializată în operaŃiuni de expediŃie, deci cu expeditorul (Oficiul Poştal). ExpediŃionarul este un comisionar deci el îşi desfăşoară activitatea de intermediere. Întreprinderile de asigurare (art. 3 pct. 17 şi 18 C.com.) Potrivit art. 3 C.com., sunt fapte de comerŃ asigurările terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieŃii (pct.17) precum şi asigurările, chiar mutuale în contra riscurilor navigaŃiunii (pct. 18). Activitatea de asigurare este realizată numai de societăŃile de asigurare.Asigurările sunt legale (obligaŃia de asigurare este legală) şi facultative. În comerŃ, interesează în special asigurările facultative. Prin contract, asiguratorul - în schimbul unei prime de asigurare plătită de asigurat - îşi ia asupra lui riscul asigurat, urmând să plătească asiguratului indemnizaŃia de asigurare, dacă riscul se va realiza. În raporturile de drept comercial, în unele cazuri, asigurarea poate avea şi caracter obligatoriu (este cazul, de exemplu, consignatarului, care deŃine şi păstrează marfa altei persoane, sau, în unele situaŃii, chiar a cărăuşului). În alte cazuri, deşi nu este obligatorie, asigurarea se impune ca o măsură de conservare, de păstrare a integrităŃii bunurilor ce aparŃin altei persoane (de exemplu, obligaŃia depozitarului de asigurare a mărfii). Asigurările mutuale, sunt acele asigurări prin care mai multe persoane se asociază în scopul suportării împreună a riscurilor. Capitalul social se formează din primele de asigurare depuse de asociaŃi. Depozitele in docuri si antrepozite, precum si toate operatiunile asupra recipiselor de depozit (warante) si asupra scrisurilor de gaj, liberate de ele (art. 3 pct. 20 C.com.) Textul art. 3 pct. 20 C.com. se referă, pe de o parte, la organizarea activităŃii de depozit sub forma unei întreprinderi şi, pe de altă parte, la operaŃiunile de depozitare şi la documentele vizând marfa aflată în depozit. Documentele, înscrisurile eliberate şi care atestă existenŃa mărfii în depozit sunt: - recipisa de depozit, care se eliberează deponentului (proprietar) atestând dreptul de proprietate al titularului asupra mărfii depozitate: - warantul (scrisoare de gaj) sau buletin de gaj, care este documentul ce atestă că marfa face obiectul unui contract de gaj şi deci titularul warantului are un drept de gaj (garanŃie reală) asupra mărfii în depozit, - talonul care rămâne la administraŃia depozitului. 10

2.

OperaŃiunile conexe sau accesorii Categoria faptelor de comerŃ conexe, care dobândesc comercialitate datoritã legãturii pe care o au cu acte sau operaŃiuni considerate de lege fapte de comerŃ, nefiind comerciale prin natura lor, include: contractele de report asupra titlurilor de credit; cumpãrãrile sau vânzãrile de pãrŃi sociale sau de acŃiuni ale societãŃilor comerciale; operaŃiunile de mijlocire în afaceri; cambia sau ordinele în producte sau mãrfuri; operaŃiunile cu privire la navigaŃie; depozitele pentru cauzã de comerŃ; contul curent şi cecul; contractele de mandat, comision şi consignaŃie. Contractele de report asupra titlurilor de credit. OperaŃiunile de bursă. Potrivit art. 3 pct. 3 C.com. sunt fapte de comerŃ contractele de report asupra obligaŃiunilor de stat sau altor titluri de credit circulând în comerŃ. Reportul, reglementat de art. 74-76 C. com., reprezintă contractul prin care o persoanã (reportatul) deŃinãtoare de titluri de credit (acŃiuni, obligaŃiuni etc.) şi care nu doreşte sã le înstrãineze definitiv, dã în report (vinde temporar) aceste titluri unei alte persoane (reportatorul), în schimbul unui preŃ ce se plãteşte imediat. În acelaşi timp, pãrŃile se înŃeleg ca la un anumit termen reportatorul sã revândã reportatului titluri de credit de aceeaşi specie, primind pentru aceasta ceea ce a plãtit plus o primã (constituind preŃul serviciului prestat). Astfel, reportul constituie un act juridic complex : un schimb actual şi real de titluri contra bani şi un schimb, pe termen, de bani contra titlurilor de aceeaşi specie. Aceste operaŃiuni se încadrează într-o categorie mai cuprinzătoare a operaŃiunilor speculative de valori, în urcare sau în coborâre a titlurilor de credit, formând aşa zisele "operaŃiuni de bursă". Cumpărarea şi vânzarea de părŃi sociale şi acŃiuni ale societăŃilor comerciale (art.3 pct.4 C.com.) Obiectul acestor operaŃiuni îl constituie fracŃiunile capitalului social al societãŃilor pe acŃiuni sau în comanditã pe acŃiuni (acŃiuni reprezentate prin titluri de credit negociabile), al societãŃilor cu rãspundere limitatã (pãrŃi sociale nereprezentate prin titluri). AchiziŃionarea şi înstrăinarea acŃiunilor şi părŃilor sociale ale societăŃilor comerciale prezintă caracterul unui act de comerŃ, ce are ca efect dobândirea sau pierderea calitãŃii de asociat sau acŃionar într-o societate comercială, indiferent dacă operaŃiunea a fost făcută în scop de speculaŃie comercială, ori numai în vederea unui plasament de capital. OperaŃiunile de mijlocire în afaceri comerciale (art. 3 pct. 12 C. com.) Mijlocirea în afaceri comerciale reprezintã o acŃiune de intermediere între doi parteneri de afaceri, în scopul de a înlesni încheierea unui act juridic pentru care aceştia sunt interesaŃi. Mijlocitorul nu este un reprezentant al pãrŃilor, ci un intermediar, un auxiliar de comerŃ (independent). OperaŃiunea de mijlocire (samsăria) este un fapt (act) de comerŃ conex sau accesoriu faptului (actului) principal, numai în mãsura în care se referã la afaceri comerciale. Cambiile şi ordinele de producte sau mărfuri (art. 3 pct. 14 C.com.) Cambia şi biletul la ordin sunt, prin ele însele, fapte de comerŃ, fără a distinge dacă părŃile sunt sau nu comercianŃi sau dacă sunt emise pentru acte civile sau comerciale. Cambia si biletul la ordin sunt titluri de credit care cuprind obligaŃia de a face să se plătească (cambia) sau de a plăti (biletul la ordin) o sumă de bani determinată, la scadenŃă şi la locul stabilit în însuşi înscrisul cambial. Ordinul în producte sau mãrfuri este o cambie a cãrei particularitate constã în faptul cã obligaŃia are ca obiect o anumitã cantitate de producte sau mãrfuri, însã acest gen de cambie nu a cunoscut o aplicare practicã. 11

OperaŃiunile cu privire la navigaŃie Potrivit art.3 C.com., sunt fapte de comerŃ construcŃia, cumpãrarea, vânzarea şi revânzarea de tot felul de vase pentru navigarea interioarã şi exterioarş şi tot ce priveşte echiparea, armarea si aprovizionarea unui vas (pct.15), precum şi expediŃiile maritime, închirierile de vase, împrumuturile maritime şi toate contractele privitoare la comerŃul pe mare şi la navigaŃie (pct.16). Toate aceste fapte (acte) juridice sunt calificate de comerŃ potrivit criteriului accesorialităŃii, întrucât privesc comerŃul pe mare şi navigaŃiunea. Depozitele pentru cauză de comerŃ (art. 3 pct. 19 C.com.) Depozitele pentru cauză de comerŃ sunt fapte de comerŃ conexe sau accesorii, ori de câte ori privesc depozitarea unor mărfuri care au fost cumpărate în scop de revânzare. Faptul principal de comerŃ este contractul de vânzare-cumpărare, iar accesoriul este depozitul care va fi considerat "fapt de comerŃ" conex. Contul curent şi cecul Potrivit art. 6 alin. 2 C.com. "Contul curent şi cecul nu sunt considerate ca fapte de comerŃ în ce priveşte pe necomercianŃi afară dacă ele n-au o cauză comercială". Contul curent este contractul prin care pãrŃile convin ca, în loc sã lichideze separat şi imediat creanŃele lor reciproce, îzvorând din prestaŃiile efectuate una cãtre cealaltã, lichidarea sã se realizeze la un anumit termen (legal sau onvenŃional), prin achitarea soldului de cãtre partea debitoare. Cecul este un instrument de platã prin care o persoanã (trãgãtor) dã oridin unei bãnci (tras) la care are disponibil sã plãteascã o sumã de bani unei persoane (beneficiar) sau la ordinul acesteia. Interpretând "per a contrario" textul de lege sus-menŃionat, rezultă că, ori de câte ori deschiderea unui cont curent şi operaŃiunile care se efectuează în conŃinutul acestuia, cât şi cecul au o cauză comercială, operaŃiunile respective sunt calificate fapte de comerŃ accesorii sau conexe actului principal care este, după natura sa, de comerŃ. Contractele de mandat, comision şi consignaŃie Potrivit art.374 C.com., mandatul este contractul prin care o persoanã (mandatar) se obligã sã încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane (mandant), de la care primeşte împuternicirea. Este cosiderat fapt de comerŃ numai în mãsura în care actele juridice încheiate au ca obiect afaceri comerciale. Contractul de comision este contractul prin care o parte (comisionar) se obligã, din însãrcinarea altei persoane (comitent), sã încheie acte juridice în numele sãu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii (comision). Este considerat fapt de comerŃ numai în mãsura în care actul juridic încheiat de comisionar cu terŃul reprezintã fapt de comerŃ şi pentru comitent (art.405 C.com.) Potrivit art.1 din Legea 178/1934, contractul de consignaŃie (estimatoriu) este convenŃia prin care o persoană numită consignant transmite alteia, numită consignatar o cantitate de mărfuri în prealabil estimate (preŃuite), cu mandatul de a fi vândute pe contul celei dintâi şi cu obligaŃiunea, fie de a întoarce preŃul stabilit prin convenŃie, fie de a restitui mărfurile în natură, dacă nu au fost vândute. Contractul de consignaŃie prezintă un caracter specific, care face ca operaŃiei de vânzare să i se suprapună o operaŃie de depozit şi una de comision. Astfel, contractul de consignaŃie apare ca un contract mixt, formând un tip de contract "sui generis".

IV.

Faptele (actele) subiective de comerŃ 12

Faptele (actele) subiective de comerŃ reprezintă acea categorie de fapte juridice pe care legiuitorul le califică " de comerŃ" deoarece sunt sãvârşite de un comerciant. Prin urmare, calitatea de comerciant a subiectului determină natura juridică a faptului (actului) săvârşit (încheiat). Faptele subiective de comerŃ sunt prevăzute în art.4 C.com., într-o formulare generală. Astfel, legiuitorul dispune: "Se socotesc, afară de acestea (n.n. – cele prevăzute în art.3) ca fapte de comerŃ, celelalte contracte şi obligaŃiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul". Art.4 C.com. instituie o prezumŃie legală de comercialitate pentru toate obligaŃiile comerciantului, indiferent de izvorul lor – contract, fapte juridice licite sau ilicite. ExcepŃii de la prezumŃia de comercialitate sunt următoarele: 1. Natura civilă a obligaŃiilor În afara actelor şi operaŃiunilor legate de activitatea exercitată ca profesie, comerciantul săvârşeşte şi acte de natură civilă, ce nu sunt supuse regimului juridic de drept comercial. Se includ în această categorie actele juridice care, prin structura şi funcŃia lor esenŃială, sunt civile civile , chiar dacă persoana care le săvârşeşte are calitatea de comerciant: testamentul, acceptarea ori renunŃarea la moştenire, căsătoria, adopŃia, recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei. 2. Necomercialitatea rezultă din însuşi actul săvârşit de comerciant Comerciantul este îndreptăŃit să încheie şi acte juridice străine de activitatea sa profesională, putând să imprime acestora un caracter necomercial, prin propria sa manifestare de voinŃă, care poate fi expresă sau tacită. De exemplu, comerciantul poate cumpăra bunuri necesare uzului său personal ori al familiei sale ori poate împrumuta o sumă de bani destinată unui scop străin comerŃului. IntenŃia de a înlătura prezumŃia de necomercialitate şi cunoaşterea de către cocontractant a acestei intenŃii trebuie să existe la momentul încheierii actului. V.

Faptele de comerŃ unilaterale sau mixte Potrivit art. 56 C.com., "dacă un act este comercial numai pentru una din părŃi, toŃi comercianŃii sunt supuşi, în ce priveşte acest act, legii comerciale, afară de dispoziŃiunile privitoare la persoana chiar a comercianŃilor, şi în cazurile în care legea nu dispune altfel". Această regulă este logică, deoarece ar fi imposibil ca o singură operaŃie juridică să fie reglementată pe de o parte, de dispoziŃiile Codului comercial sau ale legislaŃiei speciale comerciale, iar pe de altă parte, de legislaŃia civilă (generală sau specială). Potrivit art.898 C.com.: "Chiar când actul este comercial numai pentru una din părŃi, acŃiunile ce derivă dintr-însul sunt de competenŃa jurisdicŃiei comerciale".La fel şi în materie de prescripŃie a dreptului material la acŃiune a ( art. 945 C.com.) se aplică dispoziŃiile legii comerciale, chiar dacă ele vizează numai una din părŃi. Din conŃinutul art. 56 C. com., partea finală rezultă următoarele excepŃii: 1. DispoziŃiile legii comerciale privind persoana comerciantului NecomercianŃilor nu le sunt aplicabile dispoziŃile legile comerciale referitoare la dobândirea şi exercitarea calităŃii de comerciant. 2. DispoziŃiile pe care însăşi legea comercială le exclude de la aplicare Nu se aplică dispoziŃiile legii comerciale atunci când legiuitorul a statuat în mod expres în acest sens. De exemplu, în materia obligaŃiilor comerciale cu pluraliate de debitori, ca regulă, art. 42 C. com. stabileşte prezumŃia de solidaritate a codebitorilor. Derogând de la această regulă, art.42 alin.3 C.com. exclude aplicarea prezumŃiei de solidaritate în situaŃia codebitorilor necomercianŃi, pentru care obligaŃia asumată nu este 13

solidară, ci divizibilă, deoarece izvorăşte dintr-un act care, în privinŃa lor, nu este faptă de comerŃ. Identificarea corectã a caracterului unui act juridic, de a fi comercial sau de altã naturã, prezintã importanŃã atât pentru stabilirea legii aplicabile, dar şi pentru stabilirea instanŃei competente sã soluŃioneze litigii izvorâte din încheierea sau executarea unor astfel de raporturi juridice.

Comerciantul individual CondiŃii Codul comercial român nu cuprinde o definiŃie legalã a comerciantului, ci calificã anumite persoane ca fiind comercianŃi. Astfel, potrivit art. 7 C.com., “Sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ, având comerŃul ca o profesiune obişnuită, şi societăŃile comerciale". Deci, au calitatea de comerciant persoanele fizice care sãvârsesc fapte de comerŃ ca profesiune obişnuitã (comercianŃii individuali), precum şi persoanele juridice (comercianŃi colectivi), sub forma societãŃilor comerciale, indiferent dacă acestea sunt cu capital integral privat, cu capital de stat şi privat ori numai cu capital de stat. La aceste categorii de persoane calificate ca fiind comercianŃi, în temeiul art.1din Legea nr. 26/1990, se adaugă: companiile naŃionale şi societăŃile naŃionale, regiile autonome, grupurile de interes economic cu caracter comercial, grupurile europene de interes economic cu caracter comercial şi organizaŃiile cooperatiste. Conform art.7 C.com., sunt comercianŃi aceia care fac fapte de comerŃ, având comerŃul ca profesiune obişnuită. Calitatea de comerciant a persoanei fizice nu se deduce din aparteneŃa sa la un anumit grup profesional, ci prin operaŃiunile (faptele de comerŃ) pe care le săvârşeşte în mod profesional. CondiŃiile legale privind dobândirea şi exercitarea calităŃii de comerciant-persoană fizică sunt prevăzute de O.U.G. nr.44/2008 privind desfăşurarea activităŃilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderilefamiliale. Din analiza dispoziŃiilor art.7 C.com. rezultã condiŃiile ce trebuie îndeplinite de o persoanã fizicã pentru a dobândi calitatea de comerciant: realizarea actelor de comerŃ cu titlu profesional şi în nume propriu; obŃinerea unei autorizaŃii administrative prealabile; înregistrarea în registrul comerŃului; existenŃa capacitãŃii depline de exerciŃiu. A. Realizarea actelor de comerŃ cu titlu profesional şi în nume propriu constituie o condiŃie de fond pentru dobândirea calitãŃii de comerciant. Sãvârşirea actelor de comerŃ trebuie sã îmbrace anumite particularitãŃi, în absenŃa cãrora, efectul dobândirii calitãŃii de comerciant nu se produce. Sãvârşirea faptelor obiective de comerŃ În ce priveşte natura faptelor de comerŃ vizate de legiuitor, este evident cã acestea trebuie sã fie fapte obiective de comerŃ, conform art.3 C.com., întrucât sãvârşirea faptelor subiective de comerŃ presupune deja existenŃa calitãŃii de comerciant, potrivit art.4 C.com. Pentru a dobândi calitatea de comerciant, sãvârşirea faptelor de comerŃ trebuie sã fie efectivã, simpla intenŃie de a realiza asemenea fapte nefiind suficientã (de exemplu, obŃinerea unei 14

autorizaŃii administrative sau înregistrarea în registrul comerŃului sau expunerea unor semne distinctive comerciale la intrarea unui imobil, neurmate de executarea efectivã a unor fapte de comerŃ, nu conferã calitatea de comerciant). Sãvârşirea faptelor de comerŃ trebuie sã aibã un caracter licit. Orice acte sau operaŃiuni contrare ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule (art.5 C.civ.) şi nu produc niciun efect (quod nullum est nullum producit efectum). Sãvârşirea faptelor de comerŃ cu caracter de profesiune obişnuitã Aceastã condiŃie presupune, în primul rând, cã faptele de comerŃ trebuie sã fie efectuate în mod repetat şi obişnuit, iar în al doilea rând, cã activitatea desfãşuratã prin efectuarea de fapte de comerŃ trebuie sã constituie exerciŃiul unei profesiuni independente. Astfel, nu este suficientã o activitate întâmplãtoare şi discontinuã, ci este necesarã o activitate permanentã, sistematicã şi omogenã, sãvârşitã ca profesiune. Aceasta este justificarea utilizãrii de cãtre legiuitor, în art.7 C.com., a sintagmei „profesiune obişnuitã”, dealtfel redundantã. ExerciŃiul comerŃului trebuie sã se realizeze în scopul obŃinerii unui profit, excluzându-se de principiu activitatea nelucrativă. Sãvârşirea faptelor de comerŃ în nume propriu O persoanã fizicã nu devine comerciant decât dacã sãvârşeşte fapte de comerŃ obiective cu caracter profesional, în nume propriu, independent şi pe riscul sãu. Aceastã condiŃie asigurã delimitarea, din punct de vedere juridic, a comerciantului de auxiliarii folosiŃi de acesta în activitatea sa, care sunt reprezentanŃi ai comerciantului. Întrucât auxiliarii care au putere de reprezentare sãvârşesc fapte de comerŃ nu în nume propriu, ci în numele şi pe seama altuia, ei nu au calitatea de comerciant (de exemplu : prepuşii, reprezentanŃii etc.). B.

ObŃinerea unei autorizaŃii administrative prealabile Deşi în mod tradiŃional, s-a afirmat cã autorizarea administrativã este o condiŃie pentru exercitarea comerŃului şi nu pentru dobândirea calitãŃii de comerciant, noile evoluŃii legislative impun o reconsiderare a acestei opinii. Legea nr.300/2004 prevede cã persoana fizicã ce desfãşoarã activitãŃi economice în mod independent şi asociaŃia familialã trebuie sã deŃinã autorizaŃia eliberatã în condiŃiile legii şi au dreptul sã efectueze numai activitãŃile pentru care sunt autorizate. Mai mult, exercitarea activitãŃilor economice fãrã autorizaŃia administrativã constituie contravenŃie şi se sancŃioneazã conform legii. ObŃinerea unei autorizaŃii administrative prealabile are semnificaŃia atestãrii calitãŃilor şi competenŃelor profesionale ale solicitantului, precum şi a îndeplinirii condiŃiilor legale de exercitare a unei profesiuni, fiind deci o condiŃie prealabilã, de formã, pentru dobândirea calitãŃii de comerciant. C.

Înregistrarea în registrul comerŃului Potrivit art.1 din Legea nr.26/1990, comercianŃii au obligaŃia ca, înainte de începerea comerŃului, sã cearã înmatricularea în registrul comerŃului. Aceeaşi obligaŃie revine, în conformitate cu art.16 din Legea ne.300/2004, şi persoanelor fizice care desfãşoarã activitãŃi economice în mod independent. Aceastã obligaŃie este ulterioarã obŃinerii unei autorizaŃii administrative. Având în vedere cã persoanele fizice devin comercianŃi la momentul obŃinerii autorizaŃiei administrative, rezultã cã înregistrarea acestora în registrul comerŃului reprezintã o obligaŃie profesionalã şi nu o condiŃie pentru dobândirea calitãŃii de comercianŃi. D.

Capacitatea comerciantului persoană fizică O persoană fizică dobândeşte capacitatea de a fi comerciant de la împlinirea vârstei de 18 ani. 15

Concret, art. 13 din Codul comercial, dispoziŃie încă în vigoare, se referă la imposibilitatea celor ce exercită puterea părintească să continue comerŃul în interesul unui minor, în lipsa unei autorizări speciale dată în principiu prin intermediul instanŃei. Din text rezultă că minorul însuşi nu poate desfăşura activitate comercială şi deci, că nu poate avea calitatea de comerciant. Nici minorul cu capacitate de exerciŃiu restrânsă (limitată), cu vârsta între 14-18 ani, nu poate fi comerciant, chiar dacă, pentru unele acte juridice (de exemplu, contractul de muncă), minorul are capacitate deplină de exerciŃiu începând cu vârsta de 16 ani, nefiind nevoie de încuviinŃarea prealabilă a reprezentantului legal. Pe aceeaşi linie de idei şi pentru aceleaşi raŃiuni, se consideră că nu au capacitatea de a fi comercianŃi nici interzişii judecătoreşti, atâta vreme cât nici aceştia nu au capacitate de exerciŃiu deplină, neavând practic discernământul faptelor pe care le realizează, datorită stării de alienaŃie mintală. De altfel, însăşi legea precizează în mod expres, în art. 14 din codul comercial că persoanele puse sub interdicŃie nu pot fi comercianŃi şi nici nu pot continua un comerŃ. Capacitatea de exerciŃiu deplină a femeii căsătorită înaintea vârstei de 18 ani este recunoscută numai pentru actele de drept civil, cu scopul de a se asigura egalitatea între soŃi în timpul căsătoriei şi pentru a fi reprezentanta legală a minorilor care rezultă din căsătorie. Cum capacitatea comercială reprezintă o formă specialã a capacitãŃii juridice şi cum regulile de excepŃie sunt de strictă interpretare, nu se poate considera că femeia căsătorită are capacitate comercială, doar pentru că, prin căsătorie, aceasta a dobândit capacitate de exerciŃiu. O situaŃie specială o au persoanele cu privire la care s-a instituit curatela, potrivit art. 152 C. fam. Teoretic, persoanele puse sub curatelă nu sunt incapabile cu privire la exercitarea comerŃului. DispoziŃiile legale nu prevăd incapacitatea de a efectua acte de comerŃ pentru persoanele aflate sub curatelă. Practic, este mai greu ca o persoană aflată într-o astfel de situaŃie să exercite o activitate de comerŃ, chiar dacă actele (faptele) juridice se încheie de către curator, în numele şi pe seama persoanei aflate sub curatelă. IncompatibilităŃi, decăderi şi interdicŃii 1. IncompatibilităŃi Activitatea de comerŃ, datorită caracterului său speculativ, este incompatibilă cu anumite funcŃii sau profesii. Astfel, nu pot fi comercianŃi, datorită funcŃiei pe care o deŃin: parlamentarii, funcŃionarii publici, în condiŃiile specifice impuse de statutul propriu, magistraŃii (judecătorii, procurorii), militarii etc. Ceea ce conduce la incompatibilitatea cu calitatea de comerciant, în exemplele prezentate, este tocmai funcŃia îndeplinită, şi nu neapărat natura activităŃii prestate. Totodată, nu pot fi comercianŃi, datorită profesiei (cu luarea în considerare a naturii prestaŃiei realizate), acele persoane care exercită profesiuni liberale: avocaŃi, notari, medici etc. Se consideră că activitatea pe care o desfăşoară cei care prestează o profesiune liberală nu are caracter speculativ, chiar dacă se obŃine, evident, un câştig. 2. Decăderi Decăderile au în vedere - în esenŃă - faptul că o persoană poate deveni comerciant în măsura în care în cadrul profesiunii respective (de comerciant) reputaŃia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte ce l-ar putea face nedemn pentru o astfel de calitate. În aceste condiŃii, decăderile privesc în general fapte infracŃionale săvârşite de comercianŃi şi care, în mod direct sau indirect au legătură cu activitatea pe care o prestează. În acest sens, potrivit dispoziŃiilor legale, persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infracŃionale) prevăzute de lege - art. 1 lit. i) - p) din Legea nr. 12/1990, 16

modificată - nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complimentară ( în condiŃiile art. 64 Cod penal). 3. InterdicŃii InterdicŃiile pot fi legale sau convenŃionale. InterdicŃiile legale se referă la anumite activităŃi care nu pot face obiectul comerŃului particular (privat) şi care sunt monopol de stat, (de exemplu: prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracŃia cărbunelui, a minereurilor feroase), sau activităŃi care sunt considerate infracŃiuni, (de exemplu: fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament). InterdicŃiile convenŃionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate în contract şi produc efecte, evident, între părŃile contractante. De exemplu, într-un contract de vânzare a fondului de comerŃ se poate stabili o clauză prin care vânzătorul fondului de comerŃ se obligă ca o anumită perioadă de timp, socotită din momentul cesionării fondului, să nu efectueze acelaşi gen de comerŃ sau să nu se stabilească în acel loc pentru exercitarea aceluiaşi comerŃ. Tot astfel, incompatibilităŃi convenŃionale pot rezulta din clauze de exclusivitate, prin care un distribuitor se obligă faŃă de producător să nu vândă decât anumite produse (în speŃă, cele fabricate de producător), deci distribuitorul este incompatibil de a "desface" alte categorii de produse. InterdicŃiile pot fi generale sau speciale. InterdicŃiile generale sunt cele care privesc orice comerciant, în timp ce interdicŃiile speciale, funcŃionează conform legii, dar numai cu privire la anumite categorii de comercianŃi. Astfel de interdicŃii, de exemplu, funcŃionează cu privire la comerciantul agent comercial permanent, căruia în calitatea sa de intermediar independent i se poate impune o anumită restrângere de activitate printr-o clauză de neconcurenŃă expresă, cuprinsă în contractul de agenŃie. Activitatea desfăşurată de comerciantul persoană fizică A doua condiŃie pe care trebuie să o îndeplinească o persoană fizică pentru a fi comerciant, se referă la activitatea pe care o desfăşoară. Persoana fizică trebuie să exercite în mod obişnuit, cu titlu de profesie fapte de comerŃ. Aşadar, potrivit criteriului obiectiv de definire a comerciantului, persoana fizică dobândeşte această calitate dacă săvârşeşte fapte de comerŃ cu caracter constitutiv sau esenŃial de comerŃ şi în mod excepŃional fapte conexe (auxiliare) de comerŃ. De exemplu, dacă o persoană împuterniceşte, o altă persoană fie să facă comerŃ în numele comerciantului, fie să semnează o cambie ori să constituie garanŃii personale sau reale, persoana împuternicită nu poate fi calificată, comerciant. Faptele de comerŃ trebuie să fie o permanenŃă a activităŃii persoanei care îşi face o "profesie" din activitatea de comerŃ, acŃionând cu conştiinŃa calităŃii pe care o are. Desfăşurarea comerŃului în nume propriu Aşadar, persoana care exercită o activitate de comerŃ în numele şi pe seama altei persoane, nu dobândeşte calitatea de comerciant. Astfel, nu sunt comercianŃi auxiliarii de comerŃ (prepusul, procuristul, vânzătorul, comisulvoiajor), deoarece actele de comerŃ pe care le încheie nu sunt în nume propriu ci, în numele şi pe seama comerciantului la care sunt angajaŃi sau pentru care lucrează. Desfăşurarea comerŃului pentru obŃinerea unui profit Ceea ce interesează este elementul subiectiv, în sensul intenŃiei comerciantului de a obŃine un profit, şi nu neapărat obŃinerea efectivă şi imediată a profitului. 17

De asemenea, nu interesează ca desfăşurarea comerŃului de către comerciant să fie unica sa sursă de venituri. Astfel, de exemplu, este foarte posibil ca un comerciant persoană fizică să fie şi angajat în cadrul unei unităŃi, beneficiind astfel, în baza contractului individual de muncă de un anumit salariu. Desfăşurarea comerŃului pe riscul comerciantului A cincia condiŃie care trebuie îndeplinită de comerciantul persoană fizică este ca acesta să acŃioneze pe riscul său şi, cu răspundere nelimitată. Riscul este specific oricărei afaceri, important este ca această persoană fizică să depună toată diligenŃa în înlăturarea sau în diminuarea efectelor riscurilor în afaceri.. Răspunderea nelimitată este caracteristică pentru comerciantul persoană fizică. Comerciantul debitor răspunde pentru datoriile ce izvorăsc din fapte (acte) de comerŃ, cu întreaga sa "avere" , cu toate bunurile mobile şi imobile prezente şi viitoare care se găsesc în patrimoniul său, ca persoană fizică. Creditorii ale căror creanŃe izvorăsc din faptele de comerŃ ale comerciantului se află în concurs şi pe aceeaşi poziŃie cu ceilalŃi creditori ai comerciantului, creditori ale căror creanŃe izvorăsc din acte (fapte) civile. Creditorii "comerciali" nu beneficiază, în principiu, de garanŃii legale pe baza cărora să fie satisfăcuŃi (îndestulaŃi) cu preferinŃă. În patrimoniul debitorului comerciant nu există bunuri corporale sau incorporale care să fie urmărite pentru satisfacerea creanŃelor "comerciale". Statutul juridic al comerciantului Comerciantul beneficiază de anumite drepturi şi are obligaŃii, care, împreună, formează conŃinutul statutului juridic al comerciantului. Cele mai importante obligaŃii ale comerciantului sunt: înregistrarea în registrul comerŃului şi întocmirea registrelor comerciale. Înregistrarea în registrul comerŃului Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, comercianŃii au obligaŃia ca, înainte de începerea activităŃii, să ceară înmatricularea în registrul comerŃului, iar în cursul exercitării şi la încetarea comerŃului sau, după caz, a activităŃii respective, să ceară înscrierea în acelaşi registru a menŃiunilor privind actele şi faptele a căror înregistrare este prevăzută de lege. Registrul comerŃului este un document public, asigurând publicitatea activităŃii comercianŃilor cu scopul protejării intereselor comercianŃilor dar, mai cu seamă, a terŃelor persoane. Modificările care apar în cadrul operaŃiunilor realizate de comerciant sau cu privire la fondul de comerŃ în totalitate ori a elementelor componente, sunt opozabile terŃelor persoane numai de la data înscrierii lor, în registrul comerŃului. Înregistrările în registrul comerŃului se fac fie pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a hotărârii tribunalului în cazurile prevăzute de lege. Controlul legalităŃii operaŃiilor efectuate de către registrul comerŃului se face de un judecător delegat anual de către preşedintele tribunalului judeŃean sau al municipiului Bucureşti, evident dintre judecătorii tribunalului respectiv. Modul de Ńinere, şi completare a registrului comerŃului şi a cartotecii se stabilesc unitar pentru toate oficiile. Înregistrarea comerciantului persoană fizică în registrul comerŃului se face pe baza unei cereri de înregistrare.Cererea de înmatriculare va fi semnată de comerciant sau de o persoană împuternicită prin procură specială, procură care trebuie întocmită în formă autentică. În mod obligatoriu, cererea de înmatriculare va fi însoŃită de acte doveditoare ale datelor pe care le cuprinde. Comerciantul persoană fizică va semna în registrul comerŃului, în prezenŃa judecătorului delegat sau a directorului oficiului registrului comerŃului pentru a se dovedi specimenul de 18

semnătură. În absenta comerciantului, semnătura acestuia poate fi înlocuită prin prezentarea unui specimen legalizat de notarul public. Pe parcursul exercitării comerŃului, comerciantul este obligat să evidenŃieze în registrul comerŃului o serie de modificări prevăzute în Legea nr. 26/1990, republicată. În cazul în care comerciantul are sucursale şi/sau filiale, este obligat să ceară înregistrarea acestora la Oficiul registrului comerŃului de la sediul fiecărei sucursale sau filiale, arătându-se şi Oficiul registrului comerŃului unde a fost înregistrat sediul principal. Efectele înregistrării În dreptul român, drept de inspiraŃie franceză, înregistrarea în registrul comerŃului a firmei şi a celorlalte date, are efect declarativ cu privire la calitatea persoanei, creându-se o prezumŃie relativă de comercialitate cu privire la faptele pe care aceasta le săvârşeşte şi cu privire la calitatea de comerciant. În dreptul german, înregistrarea are efect constitutiv cu privire la calitatea de comerciant a persoanei care solicită acest lucru, iar din punct de vedere probatoriu, înregistrarea echivalează cu o prezumŃie absolută de comercialitate a faptelor pe care le săvârşeşte persoana calificată comerciant.

Fondul de comerŃ Expresia "fond de comerŃ" este folosită rareori de legiuitor, atât în dreptul român, cât şi în cel francez. În prezent, expresia “fond de comerŃ” este utilizată de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenŃei neloiale, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001. Potrivit art. 11 lit. c) din acest act normativ “constituie fond de comerŃ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenŃie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităŃii sale”. Fondul de comerŃ este un element al patrimoniului societăŃii. Patrimoniul reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile. Aceiaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerŃ dacă activităŃile sunt diferite. Reglementările legale, ele însele, disting diferitele domenii (ramuri de activitate a întreprinderii). NoŃiunea de fond de comerŃ se deosebeşte de aceea de sucursală. Legea societăŃilor comerciale nr. 31/1990, republicată, prevede în art. 43 alin. 1 că sucursale sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăŃilor comerciale fiind calificate sedii secundare ale acestora la fel ca şi agenŃiile, reprezentanŃele sau alte sedii secundare. Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii: absenŃa personalităŃii juridice şi autonomia de gestiune.Fiind lipsită de personalitate juridică, sucursala se deosebeşte de filială, care, este o persoană juridică independentă, dar care depinde din punct de vedere economic şi de o "societate mamă" care administrează un grup de societăŃi. ConsecinŃele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu autonomie de gestiune, se concretizează în faptul că: - dispun de o clientelă proprie (datorită autonomiei de gestiune) şi au un fond de comerŃ distinct de al întreprinderii; - tribunalele au competenŃa de a soluŃiona litigiile ce aparŃin sucursalelor; - trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerŃului. Elementele fondului de comerŃ 19

Elementele fondului de comerŃ pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi incorporale. a) Elemente corporale. Pe de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele, imobilele, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la exploatarea fondului. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerŃ, numai în măsura în care pot atrage clientela. Materialele, echipamentele, nu sunt întotdeauna în proprietatea titularului fondului de comerŃ. În practică adesea, acestea sunt închiriate sau utilizate pe baza contractului de “credit-bail”. Pe de altă parte, sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerŃ mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului. Mărfurile se disting de materiale, utilaje, nu numai prin natura lor, ci şi prin destinaŃie. De exemplu, o maşină de scris va fi considerată "marfă" dacă se vinde ca material de birou. În schimb, dacă însă cu ajutorul ei titularul fondului îşi desfăşoară activitatea, ea va fi calificată "material" sau "utilaj" în dotarea biroului comerciantului, în acest caz fiind considerată parte componentă a fondului de comerŃ. b) Elemente incorporale Elementele incorporale ale fondului de comerŃ sunt: firma, emblema, clientela, vadul comercial (achaladange), drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know-how etc. Firma Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită de comerciant în realizarea operaŃiilor ce fac obiectul comerŃului său şi sub care se semnează. Este un atribut de identificare a comerciantului Firma poate fi: individuală, pentru comercianŃii persoane fizice sau socială, pentru societăŃile comerciale. Firma comerciantului poate fi: originară (constitutivă) sau derivată (dobândită de la adevăratul titular). În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menŃiunea „succesor”. În cazul societăŃilor pe acŃiuni şi societăŃilor în comandită pe acŃiuni nu se cere menŃiunea de „succesor”. În cazul societăŃilor în nume colectiv, comandită simplă şi asociaŃiilor familiale, există obligativitatea menŃionării calităŃii de „succesor”. Noutatea firmei – condiŃii de validitate Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, „orice firmă nou trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menŃiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin identificarea felului de comerŃ. Disponibilitatea firmei Este verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate. Firmele şi emblemele radiate din registrul comerŃului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii (art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, modificată şi republicată). Liceitatea firmei Potrivit art. 40 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinŃată de comercianŃii din sectorul public. ConŃinutul firmei comerciantul persoană fizică – firma se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniŃiala prenumelui acestuia;

20

asociaŃiile familiale – firma trebuie să cuprindă numele membrului de familie la iniŃiativă căruia se înfiinŃează asociaŃia familială, cu menŃiunea „asociaŃie familială”, scrisă în întregime (modificare adusă de Legea nr. 161/2003); societate în nume colectiv – firma se compune din numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃi, cu menŃiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime; societate în comandită simplă – firma conŃine numele a cel puŃin unuia dintre asociaŃii comanditaŃi, cu menŃiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime; societate pe acŃiuni şi societate în comandită pe acŃiuni – forma conŃine o denumire proprie însoŃită de menŃiunea „societate pe acŃiuni” sau „S.A.”; societate cu răspundere limitată – firma conŃine o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaŃi, însoŃită de menŃiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.” Transmiterea firmei Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerŃ. Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice „inter vivos” cât şi „mortis causa”. Apărarea firmei Comerciantul beneficiază de următoarele acŃiuni: acŃiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; acŃiunea în concurenŃă neloială; acŃiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale. Înregistrarea firmei Comerciantul se bucură de protecŃie juridică numai dacă firma a fost înregistrată la Registrul ComerŃului. Conform articolului 30, alin. 3 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, dreptul de folosinŃă exclusivă este protejat din momentul înregistrării firmei. Emblema Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. Caracterele emblemei emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie; emblema deosebeşte un comerŃ de alt comerŃ, un stabiliment de alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere; noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată); disponibilitatea emblemei se verifică de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive; emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a nu se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari, în aşa fel încât mărimea literelor firmei să fie jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema. Transmiterea emblemei: emblema se poate transmite separat de fondul de comerŃ. Înregistrarea emblemei: dreptul de folosinŃă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în Registrul ComerŃului. Utilizarea emblemei: emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaŃii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoŃite în mod vizibil de firma comerciantului. Apărarea emblemei Emblema poate fi protejată prin următoarele acŃiuni: acŃiunea în “revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către alt comerciant: acŃiunea în concurenŃă neloială; acŃiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat; 21

acŃiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracŃiuni. Clientela Reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice cu un comerciant. Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre. Factorii care influenŃează clientela se grupează în două categorii: • factori interni care fac parte din fondul de comerŃ: - obiectivi (de exemplu: locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, calitatea imobilizărilor productive, calitatea produselor) - subiectivi (legaŃi de regulă de personalul întreprinderii, de exemplu: fidelitatea, calitatea prestaŃiei efectuate, dinamismul, publicitatea etc.) • factori externi care influenŃează clientela şi supravaloarea firmei, ca de exemplu elementele legate de concurenŃă, piaŃa deŃinută, posibilitatea obŃinerii creditelor etc. Drepturile comerciantului asupra clientelei Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant a fondului de comerŃ; deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie. Există o situaŃie specială, în cazul magazinelor colective: clientela aparŃine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerŃul în magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta. DependenŃa juridică şi materială a clientelei Apare atunci când comerŃul este exploatat în cadrul altei întreprinderi (cazul magazinelor amplasate în gări, staŃii PECO etc.). Vadul comercial (achalandage) reprezintă puterea sau capacitatea comerciantului de a atrage clientela. Drepturile de proprietate intelectuală (industrială) Fondul de comerŃ poate să conŃină ca elemente incorporale:
mărci de fabrică, de comerŃ sau de servicii;
brevete de invenŃie;
desene şi modele ale produselor;
know-how (savoir-faire);
programe din domeniul informaticii (dreptul de autor). Mărcile de fabrică sau de comerŃ Sunt semne, desene şi chiar denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparŃin altui comerciant. CondiŃii de validitate • CondiŃii de fond  Noutatea mărcii. CondiŃia noutăŃii este relativă, spre deosebire de brevetele de invenŃie la care noutatea trebuie să fie absolută. Aceasta înseamnă că noutatea va fi apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinŃei şi al depozitului în condiŃiile legii. Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost folosite, dar care au intrat în domeniul public “prin abandon”, mărci folosite de alŃii, însă pentru industrii sau produse de comerŃ deosebite. Ceea ce interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci. Aprecierea posibilităŃilor “confuziunii” mărcilor aparŃine instanŃei, care este suverană. 22

Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi de a distinge mărfurile unui comerciant. Nu este suficient ca o marfă să fie nouă, originală, faŃă de toate celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerŃ sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă provenienŃa mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant. • CondiŃii de formă Marca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru InvenŃii şi Mărci) înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei. CompoziŃia mărcii. Principiul libertăŃii alegerii. Persoana (comerciantul) care doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu pot face obiectul unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele. Pot fi adoptate ca mărci:  Numele, cu condiŃia ca întrebuinŃarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită.  Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiŃia să fie originale. Şi în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate denumirile generale ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic.  Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru unele produse lichide; rămâne la libera apreciere a instanŃelor de a considera culoarea ca un element distinctiv. Transmiterea mărcii Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi timp este un element al fondului de comerŃ; ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzarecumpărare, donaŃie, testament etc., transmiterea poate fi cu efect parŃial sau total. Comerciantul se bucură de protecŃie juridică dacă marca a fost înregistrată la OSIM; protecŃia juridică produce efecte timp de 10 ani. Brevetul de invenŃie - reprezintă, alături de firmă, emblema şi marca de fabrică sau de comerŃ, un drept, un bun incorporabil al fondului de comerŃ. CondiŃii de validitate • CondiŃii de fond Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenŃia să fie originală. Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecŃionare. • CondiŃii de formă Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. ProtecŃia asupra invenŃiei operează timp de 20 de ani. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-cumpărare, donaŃie, licenŃă, testament.

Operaţiuni asupra fondului de comerţ OperaŃiunile juridice care pot fi realizate asupra fondului de comerŃ sunt, în principal: vânzarea, donaŃia, locaŃiunea şi garanŃia reală mobiliară. Deşi legea nu o prevede în mod expres, există şi o altă operaŃiune juridică, respectiv, aportul în societate al fondului de comerŃ (ca o vânzare de tip particular). Aceste acte juridice pot avea ca obiect fondul de comerŃ în totalitatea lui sau numai elemente corporale ori incorporale (cu excepŃia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerŃ). 23

În al doilea rând, transmiterea fondului de comerŃ potrivit art. 41 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, se face prin testament sau moştenire legală. CondiŃii pe care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerŃ:  în primul rând, o condiŃie de formă, de publicitate;  în al doilea rând, două condiŃii de fond, una relativă la numele comercial (firma) care trebuie să cuprindă menŃiunea "succesor" a dobânditorului fondului de comerŃ şi consimŃământul expres al proprietarului precedent sau al moştenitorilor săi. DispoziŃia analizată nu vizează decât comercianŃii persoane fizice, în anumite condiŃii, societatea cu răspundere limitată şi celelalte "structuri" (regii autonome, organizaŃii cooperatiste) care au obligaŃia înmatriculării şi înscrierii firmei în registrul comerŃului. Formalitatea publicităŃii este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic faŃă de terŃele persoane şi, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerŃ. Vânzarea - cumpărarea fondului de comerŃ În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiŃia, îndeplinirii publicităŃii, prevăzută de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată. Dacă o dată cu fondul de comerŃ se înstrăinează şi imobilul în care se exploatează fondul, desigur acesta va fi supus regulilor privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară care se află la grefa tribunalului în a cărui rază teritorială se află imobilul (potrivit Legii nr. 7/1996). Dacă se vinde fondul de comerŃ în totalitatea lui, creanŃele şi debitele nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului), pentru că acestea nu sunt elemente componente ale fondului de comerŃ. În schimb, în practică, se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaŃii săi, contractele de furnizare de energie electrică etc., necesare continuării activităŃii de către cumpărător. • ObligaŃiile vânzătorului, respectiv de predare a bunului vândut şi de garanŃie contra evicŃiunii se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerŃ şi în obligaŃia pe care şi-o asumă vânzătorul de a nu-l "tulbura" pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenŃă calificată neloială. ObligaŃia de garanŃie pentru evicŃiune (dacă o terŃă persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerŃ), obligaŃia ce-i revine oricărui vânzător există şi în cazul vânzării fondului de comerŃ, evicŃiune care poate să provină dintr-un fapt personal al celui care pretinde că are un drept asupra fondului de comerŃ (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia. Vânzătorul, după caz, are şi obligaŃia de garanŃie pentru "utila" folosinŃă a lucrurilor, dacă în fondul de comerŃ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanŃia pentru viciile acestor lucruri operează, în baza dispoziŃiilor din Codul comercial, privind contractul de vânzare-cumpărare comercială (art. 70 şi următoarele). În cazul neîndeplinirii obligaŃiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiŃiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităŃi:
să ceară executarea silită a obligaŃiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin echivalent (despăgubiri);
să ceară rezoluŃiunea (desfiinŃarea) contractului plus daune-interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat;
să invoce excepŃia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat încă obligaŃiile proprii. Cumpărătorul, la rândul lui, este obligat: 24


să plătească preŃul;
să preia fondul de comerŃ;
să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel. Aportul în societate a fondului de comerŃ Fondul de comerŃ poate constitui aport la capitalul social al unei societăŃi comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal. Aportul în societate al fondului de comerŃ se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerŃ, asociatul primeşte părŃi sociale sau acŃiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, vânzătorul primeşte de la cumpărător (dobânditor) preŃul fondului de comerŃ vândut. LocaŃiunea fondului de comerŃ O altă operaŃiune juridică privitoare la fondul de comerŃ este locaŃiunea (închirierea). ObligaŃiile locatorului • obligaŃia de predare a bunului • obligaŃia efectuării reparaŃiilor necesare pentru ca bunul închiriat să poată fi folosit, cu excepŃia cazului când părŃile contractante au convenit ca aceste reparaŃii să fie efectuate de locatar (art. 1420 pct. 2 C. civ.). • obligaŃia de garanŃie împotriva evicŃiunii care provine atât din fapta proprie cât şi din fapta terŃei persoane. În cazul evicŃiunii (tulburarea folosinŃei) care provine de la o terŃă persoană legea distinge între tulburarea de fapt şi tulburarea de drept. Potrivit art. 1426 C. civ., în cazul unei tulburări de fapt locatarul se poate apăra singur prin intermediul acŃiunilor posesorii. În cazul tulburărilor de drept, locatarul îl poate chema în garanŃie pe locator pentru a răspunde în cazul când terŃa persoană dovedeşte că are un drept asupra bunului închiriat. În cazul evicŃiunii, locatarul are dreptul să ceară, fie rezilierea contractului cu obligarea locatorului la plata daunelor-interese, fie reducerea corespunzătoare a chiriei, dacă evicŃiunea este parŃială. Totodată locatorul răspunde şi pentru viciile lucrului închiriat, în baza art. 1442 C. civ., indiferent dacă viciile existau la momentul încheierii contractului sau au apărut ulterior, deoarece locatorul se obligă să asigure folosinŃa lucrului, obligaŃie care se execută în mod succesiv. În cazul neîndeplinirii obligaŃiei de garanŃie pentru viciile lucrului, locatarul are ca şi în cazul precedent două posibilităŃi:  fie să ceară rezilierea contractului, cu plata de daune-interese;  fie să pretindă reducerea corespunzătoare a chiriei, potrivit gradului de folosinŃă a bunului închiriat. ObligaŃiile locatarului • obligaŃia de a se folosi de bunul închiriat, ca un bun proprietar şi potrivit destinaŃiei determinată prin contract. • obligaŃia de plată a chiriei stabilite (art. 1429 C. civ.), la termenele prevăzute în contract. În cazul neexecutării obligaŃiei de plată a chiriei, locatorul poate să ceară fie executarea silită a obligaŃiilor, fie rezilierea contractului cu plata daunelor-interese cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat. • obligaŃia restituirii lucrului, la încetarea locaŃiunii, în starea în care a fost predat. 25

obligaŃia a locatarului este aceea de a apăra lucrul (fondul de comerŃ) împotriva uzurpărilor (art. 1433 C. civ.) de tot felul ce provin de la terŃe persoane. Locatarul are obligaŃia de a-l înştiinŃa pe locator, pentru a se putea înlătura orice tentativă de uzurpare (folosire fără drept) din partea terŃelor persoane. În caz contrar, locatarul va răspunde faŃă de locator pentru prejudiciul ce i s-a cauzat (de exemplu, prin prescripŃia extinctivă a dreptului la acŃiunile posesorii dacă a pierdut termenul legal privind introducerea acŃiunilor posesorii). Potrivit dreptului comun, există posibilitatea sublocaŃiunii şi cesiunii contractului de locaŃiune. SublocaŃiunea bunului închiriat se poate realiza numai dacă nu s-a interzis prin contractul de locaŃiune, posibilitatea sublocaŃiunii, s-a cerut, în prealabil, consimŃământul locatorului (dacă în contract s-a prevăzut acest lucru) şi sublocaŃiunea nu contravine prevederilor contractului de locaŃiune (mai cu seamă, cu privire la destinaŃia bunului închiriat). Contractul de sublocaŃiune produce efecte între părŃile contractante. Aşadar, locatorul (proprietar) este terŃ faŃă de contractul de sublocaŃiune şi deci nu există acŃiune directă între acesta şi sublocatar. Cu toate acestea, locatorul beneficiază de o garanŃie specială (privilegiu) potrivit art. 1730 C. civ. şi în virtutea acestei garanŃii el poate sechestra bunurile mobile corporale (de exemplu, mărfurile - componente ale fondului de comerŃ - în limita chiriei datorate pentru trecut şi pentru chiria viitoare). Cesiunea contractului de locaŃiune Ca natură juridică, cesiunea este, de fapt, o vânzare a dreptului de folosinŃă. Cesiunea contractului de locaŃiune este admisibilă în aceleaşi condiŃii ca şi în cazul sublocaŃiunii, şi în plus, fiind vorba despre o cesiune de creanŃă trebuie să fie îndeplinite condiŃiile de formă prevăzute de art. 1393 C. civ. necesare opozabilităŃii cesiunii faŃă de terŃele persoane (în principal faŃă de locator) respectiv, cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat) sau acceptată în formă autentică de către acesta. •

OBLIGAłIILE COMERCIALE 1. Contractul, ca izvor de obligaŃii Prin obligaŃie, în general, se înŃelege raportul juridic în temeiul cãruia o persoanã, denumitã creditor, are dreptul de a pretinde de la o altã pesoanã, denumitã debitor, o anumitã prestaŃie, pe care acesta este îndatorat sã o îndeplineascã. Obiectul obligaŃiei constã în prestaŃia pozitivã (a da sau a face ceva) sau negativã (a nu face ceva), pe care debitorul trebuie sã o execute şi la care creditorul este îndreptãŃit. Dupã izvorul lor, obligaŃiile pot fi nãscute din acte juridice (contracte şi acte juridice unilaterale), din fapte juridice licite (îmbogãŃirea fãrã justã cauzã, plata nedatoratã şi gestiunea de afaceri) şi ilicite. În desfăşurarea activităŃii sale, comerciantul încheie o serie de acte juridice sau săvârşeşte fapte juridice de comerŃ prin intermediul cărora se nasc, se modifică ori se sting drepturi şi obligaŃii. Actele juridice în dreptul comercial, ca şi în dreptul civil, pot fi unilaterale, bilaterale sau multilaterale. Astfel, sunt acte unilaterale de comerŃ: emisiunea unei cambii, încuviinŃarea reprezentării comerciale, oferta de a contracta, constituirea unei societăŃi cu răspundere limitată cu unic asociat etc. 26

Cele mai frecvente acte juridice comerciale sunt contractele unilaterale sau bilaterale (sinalagmatice), cu titlu oneros (comutative sau aleatorii). De regulă, contractele comerciale sunt contracte cu titlu oneros, deoarece fiecare parte contractantă urmăreşte un folos (avantaj) patrimonial. În mod excepŃional există în dreptul comercial şi acte cu titlu gratuit (liberalităŃi sau acte dezinteresate). Dintre toate izvoarele obligaŃiilor, contractul este principalul izvor. Deşi atât actele juridice civile, cât şi cele comerciale, inclusiv obligaŃiile prezintă multe trăsături comune totuşi, există suficiente deosebiri care justifică dualitatea dreptului privat. ObligaŃiile comerciale sunt reglementate atât prin dispoziŃii cu caracter general, prevăzute în Codul civil, cât şi prin norme juridice cu caracter special, existente în Codul comercial, Cartea I, Titlul V “Despre obligaŃiile comerciale în general”. DispoziŃiile cu caracter special prevăzute în Codul comercial evidenŃiază particularităŃile sau trăsăturile obligaŃiilor comerciale şi care privesc naşterea, executarea sau stingerea acestora. 2. Încheierea contractelor comerciale În principiu, încheierea oricărui contract este liberă şi, mai mult, părŃile contractante pot stabili conŃinutul contractului pe baza acordului de voinŃă. În dreptul comercial, libertatea de voinŃă a părŃilor se manifestă în mod deplin atât în ce priveşte stabilirea conŃinutului contractului, cât şi în privinŃa formei de exteriorizare a consimŃământului, ca element al voinŃei de a contracta. Libertatea de voinŃă a părŃilor capătă dimensiuni specifice în dreptul comercial şi sub aspectul exteriorizării, manifestării consimŃământului părŃilor contractante. Astfel, contractul se încheie în mod valabil în formă scrisă, ca înscris unic, ca ofertă scrisă urmată de acceptare sau ca ofertă scrisă urmată de executare ori prin alte mijloace specifice dreptului comercial cum ar fi: corespondenŃă (scrisoare), telex, fax, telefon, factură. Principiul celerităŃii operaŃiunilor comerciale impune recunoaşterea în dreptul comercial a formelor simplificate de contractare din care rezultă, evident, voinŃa părŃilor de a contracta. Acordul de voinŃă al părŃilor asupra clauzelor contractuale se formează prin întâlnirea ofertei cu acceptarea ei. În civilizaŃia contemporană există însă un număr considerabil de contracte care sunt încheiate fără negociere prealabilă. De exemplu, cumpărarea unui magazin la un preŃ fixat anticipat sau cumpărarea unui bilet de călătorie pe calea ferată la un tarif deja stabilit. Mecanismul întâlnirii ofertei cu acceptarea este foarte complex şi de nenumărate ori acesta este precedat de negocieri. Negocierea este, de fapt, invitaŃia lansată de una din părŃi de a trata conŃinutul unui eventual contract. Această invitaŃie se deosebeşte de oferta fermă prin aceea că negocierea poate fi urmată sau concretizată într-un “acord de principiu”, “scrisoare de intenŃie” sau “protocol de acord”, practicate mai ales în comerŃul internaŃional. Există obligaŃia părŃilor de a se manifesta cu bună-credinŃă în cadrul negocierii şi de a respecta “angajamentele de principiu”. În cadrul acestor relaŃii trebuie să se acorde un termen rezonabil, în interiorul căruia destinatarul ofertei să se pronunŃe cu privire la conŃinutul ofertei - în sensul acceptării sau nu a acesteia. Cu toate acestea, în măsura în care una din părŃi dovedeşte reacredinŃă în respectarea negocierii prealabile, ea va răspunde pe temei delictual şi va repara prejudiciul cauzat partenerului, paguba reprezentând echivalentul cheltuielilor făcute cu organizarea negocierii şi cu eventualele studii prealabile efectuate. Oferta de a contracta 27

Încheierea contractului debuteazã cu propunerea de a contracta, numită ofertă sau policitaŃiune. Ea reprezintă mai mult decât promisiunea de a contracta (care este un antecontract). Oferta de a contracta de antecontract este faptul că oferta trebuie să îndeplinească anumite condiŃii: - să fie fermă, ceea ce înseamnă că ofertantul nu are posibilitatea de a o modifica sau retracta. - să fie precisă şi completă, deci să cuprindă toate elementele esenŃiale ale contractului. - să fie neechivocă, să exprime intenŃia ofertantului de a contracta. De exemplu, o marfă expusă în vitrină fără preŃ poate conduce la concluzia că este un model şi nicidecum un obiect de vânzare. - să fie o manifestare de voinŃă reală, serioasă, conştientă şi cu intenŃia de a angaja din punct de vedere juridic. De altfel, această condiŃie se realizează, în măsura în care sunt îndeplinite celelalte prevederi. Oferta poate fi expresă sau tacită, exprimată în scris sau verbal, şi poate fi adresată publicului sau unei persoane determinate. În legătură cu oferta tacită, este dificil de conceput că o ofertă poate fi şi tacită. Cu toate acestea, atunci când, din anumite atitudini, în împrejurări bine determinate se poate trage concluzia existenŃei unei manifestări de voinŃă chiar şi prin tăcere, se poate admite acest lucru. De exemplu, staŃionarea unui taximetru într-o staŃie amenajată în acest sens reprezintă o ofertă, chiar dacă şoferul nu-şi exprimă verbal consimŃământul de a efectua transportul. Oferta adresată publicului rezultă, de exemplu, din anunŃurile de vânzare lansate prin diferite publicaŃii cotidiene. În acest caz ofertantul va fi obligat faŃă de primul acceptant. Dacă oferta este cu termen, ea trebuie menŃinută în limita termenului respectiv. Acceptarea ofertei provine de la destinatarul ofertei şi reprezintã tot un act unilateral de voinŃă, la fel ca şi oferta. Acceptarea reprezintă cea de-a doua latură a consimŃământului. Ca şi oferta, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe condiŃii: să fie clară (să exprime voinŃa de a încheia contractul), să fie pură şi simplă, să fie liberă (neviciată), să fie expresă (scrisă sau verbală) sau tacită. Acceptarea trebuie să fie clară, deci în concordanŃã cu oferta. Dacă acceptarea limitează sau condiŃionează ori excede condiŃiile ofertei, se consideră că aceasta a fost refuzată şi acceptarea poate fi considerată ca şi o contraofertă. Dacă oferta este adresată unei persoane determinate, numai aceea poate accepta oferta; dacă este adresată publicului, evident că se va încheia contractul cu prima persoană care a acceptat oferta. În sfârşit, acceptarea ofertei trebuie să se facă înainte ca oferta să fi fost revocată sau să fi devenit caducă. Din punctul de vedere al formei, acceptarea poate fi expresă sau tacită (implicită). Cea mai interesantă problemă, din punct de vedere juridic, este valoarea tăcerii persoanei căreia i s-a adresat oferta. Principiul recunoscut în legislaŃia noastră este că acceptarea nu poate să rezulte din tăcere. Cu toate acestea, legislaŃia şi practica judecătorească admit unele excepŃii ca de exemplu: - tacita relocaŃiune, prevăzută în art. 1437 C. civ.; - părŃile pot stabili anticipat ca simpla tăcere după primirea ofertei să aibă valoare de acceptare; - în dreptul comercial, dacă între părŃi au existat relaŃii anterioare de afaceri se prezumă că, în cazul lansării unei oferte adresată aceluiaşi partener de afaceri, simpla tăcere a acestuia valorează drept acceptare. Momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea întâlneşte oferta. 28

Întemeindu-se pe conŃinutul câtorva dispoziŃii legale, care, direct sau indirect, marchează momentul întâlnirii acceptării cu oferta, în doctrina juridică au fost emise mai multe teorii: -

teoria emisiunii, potrivit cãreia contractul se încheie în momentul în care destinatarul ofertei şi-a manifestat voinŃa de a o accepta, char dacã acceptarea nu a fost transmisã ofertantului; - teoria transmisiunii, conform cãreia contractul se încheie în momentul în care destinatarul expediazã acceptarea cãtre ofertant; - teoria recepŃiunii, potrivit cãreia contractul se încheie în momentul primirii de cãtre ofertant a acceptãrii, chiar dacã nu a luat cunoştinŃã despre aceasta; - teoria informaŃiunii, conform cãreia contractul se încheie în momentul în care ofertantul ia cunoştinŃã în mod efectiv de acceptarea ofertei. Legiuitorul a consacrat teoria informaŃiunii. Astfel, potrivit art. 35 C. com., „contractul sinalagmatic încheiat între persoane depãrtate nu este perfect dacă acceptarea a ajuns la cunoştinŃa propunãtorului în termenul hotărât de dânsul sau în termenul necesar schimbului propunerii şi al acceptării, după natura contractului”. În legătură cu oferta în care s-a prevăzut un termen de acceptare se impun următoarele precizări: contractul se consideră încheiat numai dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut în ofertă. Potrivit art. 35 alin. 2 C. com., ofertantul poate primi ca bună şi o acceptare ajunsă peste termen, cu condiŃia să încunoştiinŃeze de îndată pe acceptant despre aceasta. Reglementări speciale privind momentul încheierii contractului sunt prevăzute în O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanŃă. Contractele la distanŃă, potrivit acestui act normativ, sunt contractele de furnizare de produse sau servicii încheiate între un comerciant şi un consumator, în cadrul unui sistem de vânzare organizat de către comerciant, care utilizează în mod exclusiv, înainte şi la încheierea acestui contract, una sau mai multe tehnici de comunicaŃie la distanŃă (care nu necesită prezenŃa fizică simultană a celor două părŃi). În situaŃia contractelor la distanŃă prevăzute de O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii îl constituie momentul primirii comenzii de către comerciant, dacă părŃile nu au convenit altfel (art. 5). Aşadar, potrivit O.G. nr. 130/2000, momentul încheierii contractului este stabilit conform teoriei recepŃiunii şi nu al informaŃiunii prevăzute de Codul comercial în art. 35. Determinarea preŃului şi locul plăŃii PreŃul în obligaŃiile comerciale Potrivit dreptului civil, în cazul contractului de vânzare-cumpărare preŃul trebuie să fie determinat de părŃi (art. 1303 C. civ.), adică trebuie să fie cert. Se poate accepta şi preŃul determinabil de exemplu, supus arbitrului, adică unui terŃ (art. 1304 C. civ.). Dacă acesta nu voieşte sau nu poate să determine preŃul, contractul de vânzare nu poate lua fiinŃă. Codul comercial, adaptând dispoziŃiile civile la circuitul comercial, modificându-le chiar, permite ca preŃul să fie stabilit şi ulterior, prevăzându-se în contract o indicaŃie abstractă şi impersonală - "preŃul just" sau "preŃul curent", în funcŃie de locul plăŃii sau de cotele oficiale ale bursei (art. 40 C.com.). Locul executării obligaŃiilor comerciale Executarea obligaŃiilor comerciale reprezintã finalitatea oricãrui contract, determinarea locului executãrii lor având o deosebitã importanŃã sub aspectul determinãrii legii aplicabile şi a instanŃei competente. Art. 59 C. com. prevede urmãtoarele alternative ale locului executãrii obligaŃiilor comerciale: 29

-

-

locul arătat expres în contract; în lipsa acestuia, locul care ar rezulta din natura operaŃiei; în lipsa unui loc menŃionat expres în contract, locul convenit în mod tacit de pãrŃile contractante; dacã nu s-a prevãzut în contract, nu rezultã din natura obligaŃiei şi nici nu a fost determinat tacit, locul executãrii va fi considerat acela în care comerciantul obligat îşi avea sediul activitãŃii sale comerciale în momentul încheierii contractului; dacã nu se poate stabili potrivit criteriilor menŃionate, locul executãrii va fi considerat domiciliul sau reşedinŃa comerciantului din momentul perfectãrii contractului; locul în care se aflã bunul, dacã obligaŃia constã în predarea unui bun cert (determinat în individualitatea lui), acel bun se aflã în alt loc decât cele enumerate mai sus, în momentul în care s-a încheiat contractul, iar pãrŃile contractante cunoşteau în acel moment locul unde se aflã bunul.

În ceea ce priveşte locul executãrii obligaŃiilor ce au ca obiect o sumă de bani, în doctrinã s-a exprimat opinia cã principiul cherabilitãŃii, consacrat de Codul comercial, ar trebui înlocuit cu principiul portabilitãŃii, adicã plata ar trebui sã se facã la domiciliul sau sediul creditorului (portabilã) şi nu la cel al debitorului (cherabilã). Dacă plata se face prin decontare bancară, debitorul este liberat de obligaŃie în momentul în care sumele de bani au fost virate şi au ajuns în contul creditorului. Solidaritatea În cazul obligaŃiilor comerciale cu pluralitate de debitori, regula este solidaritatea, părŃile putînd să o înlăture prin stipulaŃie contrară. Art. 42 din Codul comercial consacră în mod formal această regulă, prevăzând că: "în obligaŃiunile comerciale codebitorii sunt ŃinuŃi solidariceşte, afară de stipulaŃiune contrarie". Dacă în dreptul civil, solidaritatea pasivă trebuie să fie prevăzută în mod expres în contract sau de către legiuitor, în dreptul comercial, solidaritatea pasivă se prezumă. Justificarea acestei prezumŃii legale relative constă în necesitatea asigurării creditului existent în relaŃiile comerciale. Solidaritatea pasivă reprezintă o derogare de la principiul de drept comun al divizibilităŃii obligaŃiilor, prevăzut în art.1041 C.civ., scopul său fiind acela de a permirte creditorilor să ceară oricărui debitor executarea integrală a creanŃei. Creditorul este protejat astfel de eventualele riscuri ale insolvabilităŃii unuia dintre debitori. Debitorul solidar nu are facultatea de a opune creditorului beneficiul discuŃiunii (corelativ obligaŃiei creditorului de a urmări maii întâi pe debitorul principal) şi beneficiul diviziunii (corelativ dreptului debitorului de a fi urmărit numai pentru cota din datorie, ce îi revine personal). Codebitorul care plăteşte întreaga datorie nu poate pretinde celorlalŃi decât partea proporŃionalã a fiecăruia. Paguba rezultată din insolvabilitatea unuia dintre codebitorii solidari, se împarte între ceilalŃi, inclusiv cel care a plătiti datoria. PrezumŃia de solidaritate este extinsă de Codul comercial şi asupra fidejusorului, care garantează o obligaŃie comercială a altuia, conform art.42 alin.2 C.com. Fidejusorul este Ńinut solidar, chiar dacă este necomerciant. PrezumŃia solidarităŃii nu se aplică atunci când codebitorii sunt necomercianŃi, dacă pentru ei obligaŃia nu este comercială (adică, în cazul faptelor unilaterale sau mixte), potrivit art.42 alin.2 C.com.

30

Dacă actul este comercial şi pentru aceşti codebitori, ei vor fi ŃinuŃi solidar, chiar dacă sunt necomercianŃi. Interzicerea acordării termenului de graŃie Potrivit art. 44 C. com., “În obligaŃiunile comerciale judecătorul nu poate acorda termenul de graŃie permis de art. 1021 din Codul civil”, conform căruia, în cazul în care creditorul solicită rezoluŃiunea contractului pentru neexecutarea obligaŃiei de către debitor, instanŃa, luând în considerare împrejurările ce ce l-au adus pe debitor în imposibilitatea de a-şi executa obligaŃia, poate să-i acorde un terne de graŃie, înlăuntrul căruia debitorul să-şi îndeplinească obligaŃia. În dreptul comercial, această regulă este incompatibilă cu punctualitatea executării obligaŃiilor, a creditului personal care domină viaŃa comercială şi care constituie “onoarea” comerciantului. OperaŃiunile comerciale nu sunt izolate ceea ce înseamnă că acordarea unui termen de graŃie ar afecta în lanŃ circuitul comercial întrucât marfa circulă de la o persoană la alta prin mijlocirea în operaŃiuni de schimb. Cu toate acestea, partea care şi-a executat obligaŃiile poate ea însăşi să acorde un “termen de graŃie” celeilalte părŃi. Acest termen este unic şi dacă nici de data aceasta obligaŃiile nu sunt îndeplinite, rezoluŃiunea operează de plin drept şi orice executare peste termen devine inadmisbilă. Retractul litigios Potrivit art. 45 C. com. “Retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 din Codul civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial”. Atunci când un drept de creanŃă, care constituie obiect al cesiunii, este în acelaşi timp şi obiect al unui proce, dreptul este numit litigios. În materie civilă, dacă s-a efectuat cesiunea unui drept litigios, debitorul cedat poate să invoce retractul litigios, adică să se libereze faŃă de cesionar, potrivit art.1402 C.civ., plătindu-i preŃul efectiv cu care acesta a cumpărat dreptul litigios, cheltuielile ocazionate de perfectarea contractului de cesiune, împreună cu dobânda calculatî din ziua plăŃii preŃului de către cesionar şi cheltuielile de judecată, ocazionate de proces. În dreptul comercial nu se admite o asemenea operaŃie juridică pentru că ar stânjeni libera circulaŃie a creanŃelor şi a drepturilor incorporale în general care impune o diferenŃă între preŃul de cumpărare şi cel de vânzare. RaŃiunea acestei interdicŃii decurge din aceea că nu i se poate reproşa cesionarului intenŃia de speculă şi de risc, cât timp acestea sunt de natura comerŃului. PrescripŃia extinctivă În materie comercială, prescripŃia extinctivă este reglementată de dispoziŃiile Decretului nr.167/1958. Termenul general de prescripŃie aplicabil materiei comerciale este cel de 3 ani. În Codul comercial şi în alte legi speciale comerciale, sunt stabilite şi alte termenel speciale de prescripŃie : • Termenul de prescripŃie de cinci ani, prevăzut în art. 949 C. com. pentru acŃiunile privind cambia şi cecul a fost înlocuit cu termenul de trei ani, potrivit Decretului nr. 167/1958; • Termenul de prescripŃie de doi ani, prevăzut în art. 952 C. com. se aplică acŃiunilor mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin; • Termenele de prescripŃie de şase luni şi de un an, aplicabile contra cărăuşului în baza contractului de transport. 31

• • •

Termenul de prescripŃie de trei ani, privind restituirea dividendelor prevăzut în Legea nr. 31/1990, republicată, art. 67 alin.5; Termenul de prescripŃie de şase luni, privind acŃiunea în daune a fondatorilor împotriva societăŃii în cazul dizolvării anticipate, prevăzut de art.34 din Legea nr.31/1990; Termenul de prescripŃie de un an, privind acŃiunea în daune pentru prejudicii cauzate prin fapte de concurenŃă neloială prevăzut în art. 12 din Legea nr. 11/1991.

Dobânzile în obligaŃiile comerciale Întârzierea în executarea unei obligaŃii comerciale bâneşti face ca debitorul să datoreze dauneinterese moratorii. Rolul acestora este să sancŃioneze debitorul culpabil şi să repare prejudiciul cauzat de acesta creditorului. Evaluarea acestui prejudiciu este realizată de legiuitor, prin stabilirea dobânzii legale. Potrivit art. 43 C.com. "datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânda de drept din ziua când devin exigibile". Pe cale de consecinŃă, debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen a obligaŃiei. DispoziŃia prevăzută de art. 43 C. com. se aplică cu condiŃia ca datoria să fie comercială pentru debitor, să aibă ca obiect o sumă de bani, să fie certă, lichidă şi exigibilă. Dacă sunt îndeplinite aceste condiŃii, dobânda comercială curge de drept de la scadenŃă, deoarece se presupune că debitorul, deŃinând fără drept sumele datorate creditorului, se foloseşte de ele şi trebuie să-l despăgubească pe creditor. Despăgubirea datorată de către debitor reprezintă dobânda. Prin convenŃie expresă a părŃilor, se poate deroga de la regula curgerii de drept a dobânzilor, prevăzută de art.43 C.com. În prezent, regimul juridic al dobânzii legale pentru obligaŃiile băneşti este stabilit prin O.G. nr. 9/2000, modificată, privind nivelul dobânzii legale pentru obligaŃii băneşti. Potrivit art. 1 din O.G. nr. 9/2000, părŃile sunt libere să stabilească în convenŃii rata dobânzii pentru întârzierea în plata unei obligaŃii băneşti. În cazul în care părŃile nu au prevăzut în contract rata dobânzii, se va aplica dobânda legală în măsura în care, potrivit legii sau clauzelor contractuale, obligaŃia este purtătoare de dobânzi. Potrivit art. 6 din O.G. nr. 9/2000, prin dobândă se înŃelege nu numai sumele socotite în bani cu acest titlu, dar şi alte prestaŃii sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă drept echivalent al folosinŃei capitalului. Potrivit art.3, O.G. nr.9/2000, dobânda legală se stabileşte, în materie comercială, la nivelul dobânzii de referinŃă a Băncii NaŃionale a României, circularele lunare emise în acest sens de către Banca NaŃională a României fiind publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I. Întrucât dobânda este stabilită (prevăzută) de legiuitor numai pentru întârzierea în executare, evident - din punct de vedere teoretic, dar şi practic - se pune problema cumulului dobânzilor cu despăgubirile sau/şi a cumulului dobânzilor cu penalităŃile. Este important de reŃinut că în cazul dobânzii contractuale aplicabila atât în materie comercială, cât şi civilă aceasta trebuie să se fi prevăzut printr-un act scris. Potrivit art. 1088 C. civ., cumulul dobânzilor cu despăgubirile, în principiu, nu este admis. De la această regulă există unele excepŃii, prevăzute fie în Codul civil, fie în Codul comercial şi de legislaŃia specială. În concluzie, având în vedere dispoziŃiile din Codul civil (în principal art. 1088), reglementările din Codul comercial (în special art. 43, în care legiuitorul prevede fructificarea de drept a banilor sub forma dobânzii în cazul întârzierii în executare) precum şi cele din OrdonanŃa 32

Guvernului nr. 9/2000, considerăm că în raporturile juridice de drept comercial dobânda poate fi cumulată cu despăgubirile atât în cazul întârzierii în executare, cât şi în cazul neexecutării obligaŃiilor contractuale care constau în sume de bani. În scopul aplicării principiului reparării integrale a prejudiciului care cuprinde atât dauna efectiv produsă (damnum emergens), cât şi beneficiul (câştigul) nerealizat (lucrum cessans) dobânzile contractuale sau legale pot fi cumulate cu despăgubirile. Pentru acoperirea integrală a prejudiciului pot fi pretinse cu titlu de despăgubiri (daune) compensatorii chiar şi dobânzile datorate de creditor pentru creditele bancare pe care a fost nevoit să le facă din cauza neexecutării obligaŃiilor de către propriul debitor. În ceea ce priveşte acordarea despăgubirilor care să includă şi dobânda la creditele bancare, evident trebuie să existe legătură de cauzalitate între faptul neexecutării obligaŃiilor de către debitor sau executarea lor cu întârziere şi necesitatea contractării de către creditor a unor credite bancare pentru desfăşurarea activităŃii. În lipsa acestei dovezi, debitorul nu poate fi obligat şi la plata dobânzilor bancare la împrumuturile contractate de creditor. Dobânda prevăzută în contract pentru întârzierea în executarea obligaŃiilor băneşti înlocuieşte penalităŃile pentru executarea cu întârziere având aceleaşi funcŃii: de evaluare anticipată a prejudiciului, de sancŃionare a debitorului aflat în întârziere şi, evident, de compensare (acoperire) a prejudiciului cauzat creditorului. Concluzia care se desprinde este că, în această situaŃie, dobânzile nu se pot cumula cu penalităŃile. În schimb, dobânzile pot fi cumulate cu despăgubiri în măsura în care din dobânzi nu se acoperă integral prejudiciul, exact ca şi în cazul penalităŃilor. 3.Viciile de consimŃãmânt la încheierea contractelor comerciale Eroarea viciazã consimŃãmântul şi lipseşte de efecte contractul comercial atunci când se referã la calitãŃile substanŃiale ale obiectului contractului. Eroarea asupra persoanei poate vicia consimŃãmântul numai dacã acel contract s-a încheiat în considerarea persoanei asupra cãreia s-a produs eroarea. Dolul, constând în manopere înşelãtoare, menite sã inducã în eroare o persoanã pentru a o determina sã contracteze, viciazã consimŃãmântul şi poate duce, de asemenea, la anularea contractului. Existã situaŃii în care unul dintre contractanŃi pãstreazã tãcerea voitã asupra unor date sau informaŃii pe care celãlalt contractant are interesul sã le cunoascã. Aceastã reticenŃã este calificatã drept dol şi poate avea şi poate avea ca efect anularea contractului, dacă se dovedeşte că s-a urmărit înşelarea celuilalt contractant. De regulă, se consideră că obligaŃia de informare este esenŃială numai faŃă de cel care nu se poate informa el însuşi. Pe lângă anularea contractului şi restabilirea situaŃiei anterioare, reticenŃa poate antrena şi obligarea la despăgubiri, în condiŃiile răspunderii civile delictuale. În contractele comerciale pot exista clauze lovite de ineficacitate. Astfel, nu vor produce efecte următoarele clauze: -

dintre clauzele cuprinse în documentele semnate la încheierea contractului, clauzele greu lizibile, imprimate cu caractere minuscule sau al căror sens este obscur, precum şi clauzele plasate după semnătură sau pe spatele înscrisului semnatş

-

clauzele din documentele remise ulterior formării contractului (facturi, bonuri de comandă şi de lucrare etc.); 33

-

clauze neinserate în contract, dar afişate, care pot fi considerate ca acceptate numai dacă partea care se prevalează de ele face dovada că acestea au fost efectiv cunoscute de cealaltă parte (clauzele afişate în bănci, hoteluri, ateliere de prestări servicii etc.)

În aceste cazuri, se consideră că acordul de voinŃă nu s-a realizat asupra clauzei respective şi, că, prin urmare, ea nu poate fi opusă celeilalte părŃi. Restul contractului rămâne valabil, cu excepŃia situaŃiei în care s-ar dovedi că, în absenŃa acestei clauze, partea care a inserat-o nu ar fi încheiat contractul.

4. Proba obligaŃiilor comerciale Termenul de probã desemneazã fie mijloacele legale pe care pãrŃile le utilizeazã pentru a stabili adevãrul cu privire la existenŃa unui raport juridic, fie procedeele de înfãŃişare a mijloacelor de convingere cu ajutorul cãrora se stabileşte adevãrul cu privire la raportul juridic respectiv. 1169 C.civ. – sarcina probei revine reclamantului CONTRAPROBA În principiu, în dreptul comercial obligaŃiile se dovedesc cu aceleaşi mijloace ca şi obligaŃiile civile. Din dispoziŃiile art.1170 C.civ. şi art.201-217 C.pr.civ., rezultã cã mijloacele de probã în materie civilã sunt urmãtoarele : înscrisurile, depoziŃiile martorilor, prezumŃiile, interogatoriul (mãrturisirea), expertiza, cercetarea la faŃa locului. Potrivit art. 46 C. com., obligaŃiile comerciale şi liberaŃiunile se dovedesc cu: acte autentice, acte sub semnătuă privată, facturi acceptate prin corespondenŃă, prin telegrame, registrele părŃilor, martori, ori de câte ori instanŃa judecătorească ar crede că trebuie să admită proba testimonială chiar în cazurile prevăzute în art. 1191 C. civ. În sfârşit, obligaŃiile comerciale pot fi dovedite prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă. În dreptul comercial proba cu martori este admisibilă şi peste cuprinsului unui înscris şi în lipsa acestuia, oricare ar fi valoarea obiectului în litigiu. Proba cu martori nu poate fi admisă însă în cazul când Codul comercial cere proba prin înscris (art. 55 C. com.). Exemple de acte solemne (la care se cere forma scrisă ad validitatem) sunt: biletul la ordin şi cecul, contractul de împrumut maritim, contractul de societate comercială. Codul comercial în art. 46 enumeră mijloacele de probaŃiune a obligaŃiilor comerciale, adăugând la cele de drept comun şi altele specifice menŃionate în art.47-52 C.com. : facturile acceptate, corespondenŃa, telegramele, registrele comerciale. Factura este un înscris care cuprinde elementele esenŃiale ale unei vânzări comerciale: identificarea părŃilor, cantitatea de marfă, calitatea, condiŃii de livrare etc În privinŃa forŃei probante, factura face dovadă deplină împotriva emitentului adică a vânzătorului şi în favoarea aceluia ce-l deŃine, adică a destinatarului, a cumpărătorului. Factura poate să facă dovadă şi în favoarea vânzătorului atunci când este acceptată de cumpărător. Acceptarea poate fi expresă, atunci când se face prin depunerea semnăturii cumpărătorului pe unul din exemplarele facturii, cu menŃiunea "acceptat" sau prin corespondenŃă, telegramă, telefon, verbal etc. Acceptarea poate fi tacită, când rezultă din modul de comportament al cumpărătorului manifestat prin orice act de dispoziŃie asupra mărfii. 34

Prin corespondenŃă, în sens comercial se înŃelege orice fel de scrisori, telegrame etc., schimbate între comercianŃi şi între aceştia şi clientela lor, adică expediate şi primite. CorespondenŃa face parte din categoria actelor scrise sub semnătură privată şi face dovadă împotriva aceluia de la care emană. CorespondenŃa comercială face parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată ceea ce înseamnă că aceasta trebuie semnată de către comerciantul de la care provine. Ceea ce este specific dreptului comercial este faptul că adaugă sistemului dreptului comun valoare probantă copiei simple a scrisorii expediată păstrată în registrul copier, copie care este primită ca mijloc de probă chiar şi în favoarea părŃii de la care emană. Dovada poartă însă numai asupra conŃinutului scrisorii nu şi în ce priveşte faptul dacă scrisoarea a fost efectiv expediată şi primită. În ipoteza existenŃei unor contradicŃii între cele menŃionate în registru copier şi originalul scrisorii, evident, are prioritate originalul. Telegrama are aceeaşi forŃă probantă ca şi un înscris sub semnătură privată pe motivul că un original semnat de expeditor există depus la oficiul poştal de expediere. Legea prezumă că între original şi reproducere există perfectă concordanŃă, o prezumŃie juris tantum care poate fi combătută dovedindu-se contrariul. În cazul în care se constată culpa funcŃionarului oficiului poştal pentru contrafacerea conŃinutului telegramei, acesta va răspunde pe temei delictual, conform art. 998 C. civ. Telegrama are valoare probantă în funcŃie de natura juridică a înscrisului predat la oficiul poştal. Data telegramelor stabileşte ziua şi ora în care ele au fost expediate de oficiile poştale, până la proba contrarie (art. 47 alin. 3 C. com.). Registrele comerciale analizate în cadrul obligaŃiilor comercianŃilor cu forŃă juridică probantă urmărindu-se în principal două reguli: - registrele, regulat sau neregulat Ńinute, fac probă împotriva comerciantului; - registrele Ńinute în mod corespunzător, cu respectarea dispoziŃiilor legale, pot fi folosite ca probă şi în favoarea comerciantului. Registrele comerciale nu sunt înscrisuri sub semnătură privată deoarece un act sub semnătură privată trebuie să provină de la partea împotriva căreia se foloseşte (partea adversă). Comerciantul este liber să folosească registrele sale comerciale ca mijloc de probă. Dacă întocmirea lor este o obligaŃie legală a fiecărui comerciant, în schimb folosirea lor ca dovadă este facultativă. Registrele comerciale reprezintă un mijloc de probă complet şi independent de înscrisurile care au stat la baza înregistrărilor, deci fără a se cere prezentarea documentelor justificative. Registrele comerciale fac dovadă împotriva comerciantului. Registrele comerciale fac dovadă în favoarea celui care le-a Ńinut în următoarele condiŃii prevăzute de art. 50 C. com.: - dacă sunt invocate în raporturile cu alŃi comercianŃi; - dacă sunt prezentate pentru probarea unor fapte sau acte de comerŃ; - dacă nu sunt Ńinute în conformitate cu legea şi în mod regulat, nu pot face dovadă în favoarea comerciantului. Dacă sunt îndeplinite toate condiŃiile prevăzute de lege, registrele comerciale au valoarea probatorie a unei mărturisiri extrajudiciare. Ori de câte ori într-un litigiu una din părŃi înŃelege să se refere la registrele comerciale ale celeilalte părŃi, sau când judecătorul însuşi, din oficiu, doreşte acest lucru, el poate solicita înfăŃişarea registrelor în instanŃă.

35

Comunicarea registrelor are caracter excepŃional. Acesta este motivul pentru care legea nu o îngăduie decât în anumite cazuri: în materie succesorală, comunitate de bunuri, societăŃi, faliment, asociaŃie în participaŃiune.

CONTRACTELE COMERCIALE SPECIALE

1. CONTRACTUL DE VANZARE-CUMPÃRARE COMERCIALÃ NoŃiune. Caracterul comercial DefiniŃie. Caractere juridice CondiŃii de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială Răspunderea pentru neexecutarea obligaŃiilor NoŃiune. Caracterul comercial Contractul de vânzare-cumpãrare comercialã reprezintã principalul instrument juridic prin care se realizeazã circulaŃia mãrfurilor de la producãtor la consumator. Reglementarea legalã a vânzãrii-cumpãrãrii comerciale este cuprinsã în parte, în Codul comercial, care, în Titlul VI (Despre vânzare), statueazã în art.60-73 asupra unor aspecte specifice vânzãrii-cumpãrãrii comerciale: preŃul vânzãrii, transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor, consecinŃele nerespectãrii obligaŃiilor contractuale. Regulile generale care guverneazã acest contract comercial sunt însã cele aplicabile vânzãrii-cumpãrãrii civile, cuprinse în art.1294-1404 C.civ. Sub aspectul fizionomiei sale structurale, vânzarea-cumpărarea comercială este similară vînzării-cumpărării civile, ambele fiind contracte prin intermediul cărora se transmite, în schimbul unui preŃ, proprietatea asupra unui lucru. Din analiza art.3 C.com. rezultã cã trăsătura distinctivã a vânzării-cumpărării comerciale în raport cu vânzarea-cumpãrarea civilã este reprezentatã de funcŃia economicã a celei dintâi, şi anume : interpunerea în schimbul bunurilor. Aceastã cerinŃã se impune întrucât principala caracteristicã a cumpãrãrii şi vãnzãrii comerciale o constituie intenŃia de revânzare, în sensul cã vânzarea este precedatã de o cumpãrare fãcutã în scop de revânzare, iar cumpărarea este făcută în scopul revânzării. Pentru a constitui o trãsãturã definitorie a vânzãrii-cumpãrãrii comerciale, intenŃia de revânzare trebuie sã îndeplineascã trei condiŃii: sã existe la data cumpãrãrii; în lipsa acesteia, contractul nu are caracter comercial, fiind un act juridic civil; sã fie exteriorizatã, exprimatã de cumpãrãtor, cunoscutã de cealaltã parte contractantã; sã priveascã, în principal, bunurile cumpãrate; în cazul în care bunul cumpãrat este accesoriu faŃã de produsul ce se va vinde, vânzarea va avea caracter civil, potrivit principiului accesorium sequitur principale. Atunci când cumpãrãtorul nu a urmãrit intenŃia de revânzare a mãrfii cumpãrate, nu suntem în prezenŃa unui act comercial, ci a unuia civil. În acest sens, art.5 C.com. prevede cã nu se poate considera faptã de comerŃ cumpãrarea de producte sau mãrfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumul cumpãrãtorului sau familiei sale. DefiniŃie 36

Întrucât Codul comercial român nu oferă o definiŃie a contractului de vânzare-cumpărare comercială, prin aplicarea dispoziŃiilor art. 1 C. Com., care statuează că acolo unde legea comercială nu dispune se va aplica legea civilă, contractul de vânzare-cumpãrare va fi definit pe baza dispoziŃiilor art.1294 C.civ., ca fiind acel contract prin care o parte, numitã vânzãtor, se obligã sã transmitã celeilalte pãrŃi, numitã cumpãrãtor, dreptul de proprietate asupra unui bun, în schimbul plãŃii unei sume de bani drept preŃ, operaŃiune prin care cel puŃin una dintre pãrŃi urmãreşte sã obŃinã un profit din revânzarea, prelucrarea sau închirierea bunului ce face obiectul contractului. Caractere juridice Din analiza definiŃiei contractului de vânzare-cumpãrare comercialã se desprind urmãtoarele caractere juridice: 1. este un contract bilateral (sinalagmatic) dând naştere la obligaŃii reciproce între părŃi; 2. este un contract cu titlu oneros, prin încheierea lui fiecare parte urmărind obŃinerea unei contraprestaŃii, a unui folos patrimonial; 3. este un contract comutativ, pentru că fiecare parte cunoaşte de la început existenŃa şi întinderea prestaŃiei la care se obligă; 4. este un contract consensual, întrucât se încheie pe baza simplului acord de voinŃă al părŃilor contractante, vânzarea fiind perfectã, potrivit art.1295 C.civ, din momentul în care pãrŃile sau învoit asupra lucrului şi asupra preŃului, “deşi lucrul încã nu se va fi predat şi preŃul încã nu se va fi numãrat”; 5. este un contract translativ de proprietate, prin intermediul acestuia transmiŃându-se dreptul de proprietate sau un alt drept real ori un drept de creanŃã asupra lucrului vândut. CondiŃii de validitate ale contractului de vânzare-cumpărare comercială Sunt cele prevãzute de art.948 C.civ. pentru validitatea oricãrei convenŃii: consimŃământul, capacitatea, obiectul şi cauza. ConsimŃãmântul la încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială Încheierea contractului de vânzare-cumpărare comercială se realizează în momentul formării acordului de voinŃă al părŃilor, în sensul transmiterii de la vânzător la cumpărător a dreptului de proprietate asupra unui bun, în schimbul unui preŃ. În doctrină, se apreciază că existenŃa consimŃământului liber şi neviciat trebuie să poarte : asupra naturii contractului, adică o parte să consimtă să vândă, iar cealaltă parte să consimtă să cumpere, asupra lucrului ce face obiectul contractului şi asupra preŃului. Capacitatea de a încheia contractul de vânzare-cumpărare comercială Încheierea valabilă a contractului de vânzare-cumpărare comercială este condiŃionată şi de existenŃa capacităŃii cerute de lege pentru părŃile contractante : capacitatea de folosinŃă şi capacitatea de exerciŃiu. Pe lângă condiŃiile generale privind capacitatea de a încheia acte juridice, Codul civil stabileşte anumite condiŃii specifice contractului de vânzare-cumpărare civilă, reguli care se vor aplica, în temeiul art.1 C.com. şi contractului de vânzare-cumpărare comercială. În scopul asigurării protecŃiei juridice a interselor comerŃului, Codul civil, prin art.13071309, instituie expres următoarele incapacităŃi speciale: - interdicŃia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între soŃi; - interdicŃia cumpărării de către mandatari a bunurilor pe care au fost împuterniciŃi să le vândă; - interdicŃia de a cumpăra de către persoanele care administrează bunurile statului şi ale unităŃilor administrativ-teritoriale, precum şi de către funcŃionarii publici, a bunurilor pe care le administrează, respectiv, a bunurilor care se vând prin mijlocirea lor; 37

- interdicŃia încheierii contractului de vânzare-cumpărare de către judecători, procurori şi avocaŃi, asupra drepturilor litigioase de competenŃa curŃii de apel în a cărei rază teritorială îşi exercită funcŃia sau profesia; - interdicŃia încheierii contractului de vânzare-cumpărare între tutore şi minorul aflat sub tutela sa. În materia vânzării-cumpărării comerciale, îşi mai găsesc aplicare şi interdicŃiile speciale, prevăzute de legile comerciale: - interdicŃia încheierii de către prepus, pe cont propriu sau pe contul altuia, a unor operaŃiuni de natura comerŃului cu care este însărcinat (art.397 C.com.); - interdicŃia încheierii de către asociaŃii cu răspundere nelimitată a unor operaŃiuni ce ar aduce atingere intereselor societăŃii comerciale. Astfel, potrivit art.82, Legea nr.31/1990, asociaŃii unei societăŃi în nume colectiv, precum şi asociaŃii comanditaŃi dintr-o societate în comandită simplă, nu pot lua parte, ca asociaŃi cu răspundere nelimitată, în alte societăŃi concurente sau având acelaşi obiect de activitate. De asemenea, nu pot să realizeze operaŃiuni în contul lor sau al altor persoane, în acelaşi fel de comerŃ sau într-unul asemănător, decât cu acordul celorlalŃi asociaŃi. ConsimŃământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaŃiunile, fiind anterioare contractului de societate, au fost cunoscute de ceilalŃi şi aceştia nu au interzis continuarea. - interdicŃia încheierii între societatea comercialã pe acŃiuni şi administratorii acesteia a unor operaŃiuni de dobândire sau înstrãinare de bunuri, în absenŃa acordului adunãrii generale extraordinare a acŃionarilor (art.150, Legea nr.31/1990); - interdicŃia impusã administratorilor societãŃilor comerciale de a înstrãina sau dobândi bunuri în contul societãŃii, a cãror valoare depãşeşte jumãtate din valoarea contabilã a activului net al societãŃii, fãrã aprobarea adunãrii generale extraordinare (art.15322, Legea nr.31/1990); Obiectul contractului de vânzare-cumpărare comercială Având în vedere caracterul bilateral al contractului de vânzare-cumpărare comercială, obiectul acestuia este unul complex, format din lucrul vândut şi din preŃul acestuia. CondiŃiile ce trebuie îndeplinite de lucrul vândut sunt urmãtoarele: Lucrul să se afle în circuitul comercial. Art. 1310 C. civ. prevede, în această privinŃă, că „Toate lucrurile care sunt în comerŃ pot fi vândute, afară numai dacă o lege a oprit aceasta". Din aceastã dispoziŃie legalã deducem cã, în principal, orice lucru aflat în comerŃ poate fi vândut. Lucrul trebuie să existe în momentul încheierii contractului sau să poată exista în viitor (dacă lucrul nu există şi nici nu poate să existe în viitor, obiectul vânzării este imposibil şi contractul este lovit de nulitate). În materie comercială, contractele se încheie în multe cazuri mai înainte ca lucrul vândut să existe (el abia urmând să fie fabricat, recoltat etc.), îmbrãcând forma unei vânzãri cu termen, termen la care existenŃa bunului este neîndoielnicã. Contractul de vânzare-cumpărare a unor lucruri viitoare este perfect din momentul realizării acordului de voinŃe. Dar, întrucât obiectul contractului este un lucru viitor, problema care se pune este aceea de a şti care sunt consecinŃele nerealizării în viitor a lucrului respectiv. Trebuie făcută sublinierea că nerealizarea în viitor a lucrului nu afectează valabilitatea contractului încheiat, ci numai executarea lui. Ca atare, dacă lucrul nu a fost realizat din culpa vânzătorului, el nu-şi poate executa obligaŃia privind predarea lucrului şi deci va fi obligat la plata de despăgubiri. Dacă însă nerealizarea lucrului s-a datorat unei împrejurări fortuite, consecinŃele vor fi diferite, în raport cu intenŃia părŃilor la încheierea contractului, în mod obişnuit, riscul contractului este suportat de vânzător şi deci el nu mai poate cere plata preŃului. Dar, alta este situaŃia când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării în viitor a lucrului (de exemplu, cazul unei recolte compromise), într-un atare caz cumpărătorul va datora preŃul, cu toate că nu va primi lucrul de la vânzător. 38

Lucrul să fie determinat sau determinabil. Această condiŃie priveşte stabilirea în contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaŃiei vânzătorului, indiferent de natura bunului. Lucrul este determinat în cazul în care în contract au fost prevăzute elementele care permit stabilirea lucrului chiar în momentul contractului (elementele care individualizează lucrul-bun cert sau care arată genul, cantitatea şi calitatea lucrului-bun generic). Lucrul este determinabil când în contract se prevăd numai elementele cu ajutorul cărora se va determina în viitor lucrul care va face obiectul obligaŃiei vânzătorului (de exemplu, cantitatea unui produs ce se va recolta de pe terenul vânzătorului). În legătură cu caracterul determinat sau determinabil al obiectului vânzării, se cuvin unele menŃiuni speciale în ceea ce priveşte vânzarea fondului de comerŃ şi vânzarea de mărfuri în curs de transport. Fondul de comerŃ având calitatea de bun mobil incorporal (fiindcă dintre elementele care-l compun prevalează cele incorporale: marca, emblema, brevetul, numele comercial şi, în special, clientela), poate face obiectul unei vânzări (din punct de vedere juridic operaŃia poate fi asimilată cu cesiunea, întrucât efectul este acelaşi: trecerea proprietăŃii la dobânditor). Vânzarea poate avea ca obiect atât fondul de comerŃ în globalitatea sa, cât şi elementele distincte ale acestuia. În ceea ce priveşte vânzarea mărfurilor în curs de transport, această vânzare comportă două variante: una dintre ele priveşte mărfuri în curs de transport, cu arătarea vasului care le transportă sau urmează a le transporta (art. 63-66 C. com.), iar cealaltă este vânzarea având ca obiect mărfuri pentru care s-au emis titluri reprezentative (poliŃa de încărcare, însoŃită sau nu de poliŃa de asigurare); transmiterea acestor titluri are drept efect şi transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor, în consecinŃă, obligaŃia cumpărătorului de a plăti preŃul trebuie să fie efectuată în momentul în care se predau documentele respective. Lucrul să fie proprietatea vânzătorului, întrucât contractul de vânzare-cumpărare este un contract translativ de proprietate, înseamnă că pentru a putea transmite dreptul de proprietate trebuie ca vânzătorul să fie proprietarul lucrului respectiv. PreŃul Ca element al obiectului contractului, preŃul reprezintã suma de bani pe care cumpãrãtorul se obligã sã o plãteascã vânzãtorului, în schimbul lucurlui cumpãrat. PreŃul este cel mai semnificativ element al contractului de vânzare-cumpărare şi, similar materiei civile, trebuie să îndeplinească următoarele condiŃii: să fie stabilit în bani; să fie determinat sau determinabil; să fie real (sincer, serios). PreŃul să fie stabilit în bani. Stabilirea preŃului în bani este de esenŃa contractului de vânzare-cumpărare. Dacă preŃul nu constă într-o sumă de bani, ci într-un alt lucru sau o prestaŃie, contractul încheiat nu este un contract de vânzare-cumpărare ci un contract de schimb sau, respectiv, contract de întreŃinere. PreŃul să fie determinat sau determinabil. Această condiŃie se referă la stabilirea prin contract a elementelor care permit concretizarea obiectului obligaŃiei cumpărătorului. PreŃul este determinat când în contract s-a precizat în mod complet şi concret suma de bani datorată pentru lucrul vândut. PreŃul este determinabil în cazul când în contract s-au prevăzut anumite elemente cu ajutorul cărora se va stabili în viitor cuantumul preŃului (de exemplu, preŃul pieŃei dintr-o anumită lună sau trimiterea la preŃul legal, preŃul stabilit de o terŃã persoanã desemnatã de pãrŃi etc.). PreŃul trebuie să fie real (sincer, serios). Seriozitatea preŃului este un element al echilibrului prestaŃiilor părŃilor. Ca atare, atâta vreme cât nu există un preŃ real, adică un preŃ care să corespundă cu valoarea lucrului vândut, nu există vânzare. 39

Dacă preŃul stabilit de părŃi este fictiv sau derizoriu, contractul de vânzare-cumpărare este nul, deoarece obligaŃia cumpărătorului, în lipsa preŃului sau a caracterului său derizoriu, este fără obiect, iar obligaŃia vânzătorului, în mod corelativ este fără cauză. Efectele contractului de vânzare-cumpărare comercială În materia vânzãrii-cumpãrãrii, efectele contractului comercial sunt aceleaşi cu cele produse de contractul civil, cu unele distincŃii şi dezvoltãri specifice. Ele constau în transmiterea dreptului de proprietate şi a riscurilor între cele douã pãrŃi, precum şi obligaŃiile ce revin acestora. Transmiterea dreptului de proprietate În conformitate cu art.1295 C.civ., transmiterea proprietãŃii mãrfii asupra cumpãrãtorului opereazã în momentul încheierii contractului, deşi lucrul nu a fost predat, iar preŃul nu a fost numãrat. În virtutea acesor prevederi, s-a stabilit cã, în materie comercialã, opereazã regimul transmiterii dreptului de proprietate, prin efectul acordului de voinŃã al pãrŃilor. Transmiterea de drept a proprietăŃii în contractul de vânzare-cumpărare operează numai dacă sunt îndeplinite anumite condiŃii şi anume: contractul să fie valabil încheiat, vânzătorul să fie proprietarul lucrului şi lucrul vândut să fie un bun individual determinat. Dar, regula transmiterii de drept a proprietăŃii (reglementată de art. 1295 C. civ.) nu are caracter imperativ, ci dispozitiv, astfel încât părŃile pot deroga de la ea în sensul transmiterii dreptului de proprietate numai la predarea lucrului ori la plata preŃului sau la împlinirea unui termen ori a unei condiŃii. Din aceste categorii fac parte: Vânzările cu clauza de rezervă a proprietăŃii, în care părŃile amână transmiterea proprietăŃii printr-o stipulaŃie expresă, sunt necesarmente vânzări cu plata în rate. O aplicaŃie tipică de amânare convenŃională a transferării proprietăŃii o reprezintă vânzarea în care vânzătorul stipulează că proprietatea va trece la cumpărător numai la data la care acesta va fi plătit cea din urmă rată de preŃ (fiind vorba, deci, de vânzarea cu plata preŃului în rate, în care clauza de rezervă a proprietăŃii reprezintă un mijloc de a-1 garanta pe vânzător împotriva neexecutării obligaŃiei cumpărătorului de plată a preŃului). Vânzarea cu autoservire care este considerată ca un caz special de amânare a transferării dreptului de proprietate, în sensul că remiterea definitivă a lucrului vândut către cumpărător nu este consimŃită de vânzător decât în momentul plăŃii preŃului. Vânzarea cu pact de răscumpărare este o vânzare care conferă vânzătorului o „facultate de răscumpărare" (în virtutea căreia el îşi rezervă dreptul de a lua înapoi lucrul vândut, restituind preŃul precum şi unele cheltuieli). Facultatea acordată vânzătorului constituie o condiŃie rezolutorie expresă, nu o vânzare nouă (deşi se vorbeşte de răscumpărare). Vânzările alternative reprezintã acel gen de vânzări în care efectul translativ de proprietate se produce în momentul în care cumpărătorul îşi exprimă voinŃa referitoare la alegerea bunului. Vânzările de bunuri viitoare pot avea ca obiect o recoltă viitoare, producŃia unei întreprinderi sau altele asemenea. În astfel de vânzări, elementul care împiedică transferarea proprietăŃii concomitent cu acordul de voinŃă al părŃilor este faptul că bunul nu este încă produs, nu există încă în patrimoniul vânzătorului (aşa încât, el urmează abia să fie produs şi predat la un anumit termen). Vânzarea de lucruri determinate generic, adică a acelor bunuri arătate prin câtime, fel şi calitate, fără nici un fel de indicaŃie de natură a indica un corp cert şi determinat. Pentru ca în acest fel de vânzare să aibă loc transferul de proprietate de la o persoană la cealaltă este necesară, aşa cum am arătat şi mai înainte, operaŃiunea individualizării bunurilor vândute pe calea măsurării, cântăririi sau numărării. 40

Transferarea riscurilor lucrului vândut În materie de vânzare, problemele care se pun sunt următoarele: cine suportă paguba pierderii lucrului în perioada posterioară acordului de voinŃe şi momentul predării şi dacă cumpărătorul mai este sau nu obligat să plătească preŃul. Odatã cu transmiterea dreptului de proprietate se transmit de la vânzãtor la cumpãrãtor şi riscurile. Astfel, din momentul încheierii contractului, chiar dacã lucrul nu s-a predat, riscul va fi suportat de cumpãrãtor, în calitate de proprietar, conform principiului res perit domino. Deci, pierderea care survine între momentul acordului de voinŃe şi cel al predării efective cumpărătorului nu exonerează de plata preŃului (vânzătorul şi-a executat obligaŃia, aşa încât rămâne ca şi cumpărătorul să şi-o execute pe a sa plătind preŃul). NoŃiunea de risc trebuie înŃeleasã latto sensu, incluzând în conŃinutul sãu nu numai riscurile materiale, ce au ca efect pierderea integralã sau parŃialã ori degradarea lucrului, ci şi evenimentele care au o influenŃã juridicã asupra bunului, de pildã declararea inalienabilitãŃii bunului, stabilirea unor noi impozite, exproprierea pentru cauzã de utilitate publicã. În ce priveşte riscurile, concepŃia comercialã modernã a preconizat legarea transferului acestora de predarea mãrfii, iar nu de transmiterea proprietãŃii, pãrãsindu-se regula res perit domino. Este o soluŃie larg aplicatã mai ales în vânzarea internaŃionalã, fiind preluatã şi în Regulile comerciale internaŃionale INCOTERMS 2000, edictate de Camera InternaŃionalã de ComerŃ de la Paris. Desigur cã pãrŃile, în virtutea principiului libertãŃii contractuale, pot prevedea şi alte momente în care atât dreptul de proprietate, cât şi riscurile se vor transfera de la vânzãtor la cumpãrãtor.

ObligaŃiile părŃilor în contractul de vânzare-cumpărare comercială ObligaŃiile vânzătorului Constau în următoarele: îndatorirea de a preda bunul care face obiectul vânzării (cu obligaŃiile accesorii de a-1 păstra şi conserva) şi îndatorirea de a răspunde de evicŃiune şi de viciile bunului. Alături de cele două obligaŃii tradiŃionale, tind să dobândească o individualitate proprie alte două obligaŃii: cea de informare a cumpărătorului şi cea de securitate. ObligaŃia de predare efectivã a lucrului vândut Simplul acord de voinŃă al părŃilor are drept efect transferarea proprietăŃii lucrului de la vânzător la cumpărător. Dar, legiuitorul nu se limitează doar la acest transfer de proprietate abstract, ci dispune ca vânzătorul să-şi predea bunul vândut. OperaŃiunea juridicã legatã de transferl dreptului de proprietate nu se confundã cu predarea lucrului vândut, aceasta fiind doar un fapt material. Predarea bunului pune pe cumpărător în poziŃia de a dobândi pe lângă proprietatea abstractă şi posesiunea materială a bunului. ObligaŃia de predare este aplicabilă tuturor vânzărilor, indiferent de obiectul lor: bunuri certe şi determinate, bunuri de gen, bunuri viitoare etc. Art. 1316 C. civ. prevede trei forme de predare pentru bunurile mobile: predarea reală, predarea consensuală şi predarea simbolică. Predarea reală se efectuează prin transferarea posesiei materiale a lucrului. Predarea consensuală are loc în acele cazuri în care predarea materială (reală) nu poate interveni. Este cazul fructelor neculese sau atunci când cumpărătorul are deja posesia bunului cu un alt titlu: depozit, sechestru etc. Predarea simbolică se realizează diferit, în funcŃie de situaŃia în care se află bunurile. Astfel, în cazul bunurilor depozitate în docuri, antrepozite, silozuri etc. predarea se efectuează prin 41

înmânarea recipisei de depozit către cumpărător. Dacă bunurile se află în cursul călătoriei pe apă, predarea se poate realiza prin remiterea poliŃei de încărcare (conosamentul). Cheltuielile predării bunului sunt în sarcina vânzătorului, fiindcă el este îndatorat să pună lucrul în posesia cumpărătorului (ele fiind deci o prelungire a preŃului), cheltuielile transportului şi ridicării bunului privesc pe cumpărător, întrucât obligaŃia vânzătorului s-a executat o dată cu predarea, la locul unde se află bunul sau la locul unde s-a convenit de părŃi (art. 1317 C. civ.). ObligaŃia de garanŃie. RaŃiunea economicã şi juridică a contractului de vânzare-cumpãrare comercialã este aceea de a se transmite proprietatea unui bun de la vânzător la cumpărător. Această obligaŃie a vânzătorului nu înceteazã odată cu transferul convenŃional al proprietăŃii, nici chiar cu predarea materială a bunului, el fiind obligat să asigure ulterior paşnica folosinŃă a bunului cumpărat, şi, de asemenea, să-l garanteze pe cumpărător împotriva viciilor. Este vorba de obligaŃia de garanŃie, ce are un dublu aspect: garanŃia contra evicŃiunii şi garanŃia contra viciilor. În privinŃa garanŃiei pentru evicŃiune, vânzătorul răspunde pentru evicŃiunea totală sau parŃială a lucrului. Art.1337 C.civ. aratã cã vânzãtorul rãspunde pentru evicŃiunea totalã sau parŃialã a lucrului, precum şi pentru sarcinile ce greveazã lucrul vândut şi care nu au fost declarate la încheierea contractului. In materie comercialã, problema evicŃiunii este de rarã aplicaŃie, deoarece principalul obiect al obligaŃiei comerciale îl constituie bunurile mobile, la care posesiunea de bunã-credinŃã valoreazã titlu de proprietate şi întrucât necesitatea unei siguranŃe în comerŃ impune o verificare atentã a titlurilor vânzãtorului. Problema evicŃiunii s-ar pune atunci când vânzãtorul a înstrãinat în mod succesiv bunul mobil la doi cumpãrãtori, situaŃie în care primul cumpãrãtor ar putea fi evins, dacã al doilea cumpãrãtor a intrat cu bunã-credinŃã în posesia lui. GaranŃia pentru viciile lucrului (obligaŃia de conformitate) Potrivit Legii nr.449/2003 privind vânzarea produselor şi garanŃiile asociate acestora, pri garnŃie se înŃelege orice angajament luat de vânzãtor faŃã de cumpãrãtor, de restituire a preŃului, de reparare sau înlocuire a mãrfii, fãrã solicitarea unor costuri suplimentare, dacã aceasta nu corespunde condiŃiilor enunŃate în declaraŃiile referitoare la garanŃie sau în publicitatea aferentã. În acest sens, vânzãtorul are obligaŃia de a livra produse ce sunt în conformitate cu prevederile contractului de vânzare-cumpãrare şi cu cerinŃele legii. Aceastã obligaŃie este realizatã atnci când produsele ce fac obiectul vânzãrii : corespund descrierii contractuale şi, dupã caz, au aceleaşi calitãŃi cu mostrele sau modelele prezentate cumpãrãtorului; corespund destinaŃiei lor specifice, cunoscutã şi acceptatã de vânzãtor la încheierea contractului sau scopurilor şi destinaŃiei normale ale produselor de acelaşi gen; corespund parametrilor de calitate şi de performanŃã normali, la care cumpãrãtorul se poate aştepta în mod rezonabil, datã fiind natura produsului. Neconformitatea bunurilor ce fac obiectul vânzãrii comerciale poate îmbrãca forma viciilor aparente sau a viciilor ascunse. În concepŃia Codului civil (art.1352), vânzătorul datorează garanŃie numai pentru viciile ascunse, existente în momentul vânzării şi numai dacă acestea sunt grave; pentru viciile aparente vânzătorul nu este răspunzător, pentru că ele pot fi identificate pe loc de cumpărător cu o diligenŃă normală. 42

ObligaŃia de informare a cumpărătorului Alături de cele două obligaŃii tradiŃionale (îndatorirea de a preda lucrul şi obligaŃia de garanŃie), doctrina, jurisprudenŃa, iar apoi şi legislaŃia mai recentã au evidenŃiat tot mai accentuat şi obligaŃia vânzătorului profesionist de a informa pe cumpărător asupra tuturor condiŃiilor de contractare, a modului de folosire a bunului şi asupra eventualelor pericole sau inconveniente ce ar putea apãrea în cadrul exploatãrii bunului, precum şi asupra precauŃiunilor necesare. De regulă, informarea cumpărătorului se realizează prin etichetarea şi marcarea produsului şi prin prospectul sau instrucŃiunile de folosire. ObligaŃia de securitate atrage răspunderea vânzătorului pentru orice daune cauzate persoanei sau patrimoniului cumpãrãtorului prin exploatarea bunului vândut şi, totodatã, reprezintă o consecinŃă a obligaŃiei vânzătorului de a controla produsele pe care le fabrică sau le pune în circulaŃie. De asemenea, această obligaŃie este o consecinŃă a neîndeplinirii obligaŃiei de informare a cumpărătorului asupra pericolelor potenŃiale ale lucrului. ObligaŃiile cumpărătorului Principalele sale obligaŃii constau în plata preŃului (art. 1361 C. civ.) şi luarea în primire a lucrului vândut. În anumite cazuri, existã şi obligaŃia de a suporta spezele (cheltuielile) vânzării. Plata preŃului Data plãŃii este prevãzutã de pãrŃi în contract sau rezultã din uzanŃe. În general, ea este legatã de data predãrii efective a mãrfii sau transmiterii dreptului de proprietate. La vânzãrile având ca obiect plata unei sume mari de bani, plata preŃului se poate eşalona în mai multe etape. Plata preŃului în rate constituie numai o modalitate de executare, ce nu afecteazã natura contractului şi nu îl transformã în contract cu executare succesivã. Rezultã, deci, cã termenul de prescripŃie extinctivã începe sã curgã de la data stabilitã pentru plata ultimei rate. Plata se face la locul determinat de pãrŃi sau, în lipsa unei înŃelegeri, la locul unde se predã bunul vândut. Achitarea preŃului poate fi realizatã prin platã în numerar, prin virament bancar, dar se poate deroga de la această regulă, stipulându-se emiterea unui titlu de credit (cambie, bilet la ordin), a unui instrument de platã (cec), trecerea preŃului în cont curent sau alte asemenea modalităŃi de plată. În situaŃia în care cumpãrãtorul este tulburat în posesia lucrului vândut sau are motive de a se teme cã va fi tulburat, el poate sã suspende plata preŃului pânã la încetarea tulburãrii (art.1364 C.civ.). În cazul intãrzierii plãŃii, cumpãrãtorul este obligat sã plãteascã dobânda scursã între data exigibilitãŃii creanŃei şi data plãŃii efective (art.43 C.com.). În ceea ce priveşte plata dobânzii, în materie comercialã, sunt aplicabile prevederile O.G. nr.9/2000 care reglementeazã şi cuantumul dobânzii legale în materie comercialã. Dacã pãrŃile nu au stabilit preŃul şi urmeazã a se stabili adevãratul preŃ sau preŃul curent, se vor aplica regulile stabilite de art. 40 C.com., care prevede : când urmeaza a se hotãrî adevãratul preŃ sau preŃul curent al productelor, marfurilor, transporturilor, navlului, al primelor de asigurare, cursul schimbului, al efectelor publice şi al titlurilor industriei, el se ia dupã listele bursei sau dupã mercurialele locului unde contractul a fost încheiat, sau, în lipsã, dupa acelea ale locului celui mai apropiat, sau dupã orice fel de probã. ObligaŃia de a lua în primire lucrul vândut Cumpărătorul este îndatorat să ridice bunul în locul şi timpul în care vânzătorul face predarea, respectiv la data şi locul convenit de părŃi în contract, în cazul nestabilirii unui termen preluarea se face, conform principiilor generale, imediat după realizarea acordului de voinŃă sau la cererea vânzătorului. ObligaŃia de a suporta cheltuielile vânzării 43

Potrivit art. 1305 C. civ., cheltuielile vânzării sunt, în lipsă de stipulaŃie contrară, în sarcina cumpărătorului. Doctrina dace distincŃie între cheltuielile ocazionate de vânzare (de exemplu, cheltuielile de redactare a contractului) şi cheltuielile de predare (cântãrire, mãsurare, numãrare), care sunt în sarcina vânzãtorului, diferenŃiindu-le de cheltuielile de ridicare a lucrului, aflate tot în sarcina cumpãrãtorului, dacã pãrŃile nu au convenit altfel. Răspunderea pentru nerespectarea obligaŃiilor Dacã vânzãtorul nu-şi executã obligaŃia de a preda marfa în termenul şi locul convenit, cumpãrãtorul poate solicita executarea în naturã a contractului sau poate declara rezoluŃiunea contractului, pretinzând şi daune. În cazul în care cumpãrãtorul opteazã pentru executarea contractului, el poate pretinde şi penalitãŃi de întârziere. Acestea având caracterul unor daune moratorii, pot fi cumulate cu dauneleinterese compensatorii şi cu executarea în naturã a contractului. PenalitãŃile, constituind daune anticipate pe cale convenŃionalã, se fixeazã de pãrŃi prin contractul de vânzare comercialã şi se prevãd procentual, pe zile sau sãptãmâni şi se calculeazã la valoarea mãrfii nelivrate la timp. În cazul în care cumpãrãtorul opteazã pentru rezoluŃiunea contractului, trebuie evidenŃiat cã, în materie comercialã, organele jurisdicŃionale (instanŃe de judecatã, instanŃe arbitrale) nu pot acorda termene de graŃie debitorului care nu şi-a executat obligaŃia la scadenŃã. Debitorul, dupã intentarea acŃiunii în rezoluŃiune, îşi mai poate îndeplini obligaŃiile numai în cazul contractelor fãrã termen. În situaŃia rezoluŃiunii contractului, debitorul datoreazã şi daune-interese compensatorii. Dacã cumpãrãtorul nu-şi executã obligaŃia de platã şi preluare, vânzãtorul poate solicita fie plata preŃului împreunã cu daune-interese şi dobânda pentru perioada de întârziere, fie poate solicita rezoluŃiunea contractului. În materie comercialã, datoriile plãtibile în bani produc dobândã de drept, de la data scadenŃei (art.43 C.com.). Cumpãrãtorul care nu-şi executã obligaŃia va putea sã fie obligat nu numai la plata daunelor compensatorii, ci şi la plata unor dobânzi comerciale, ce au caracterul unor daune moratorii. Pentru obŃinerea acestor dobânzi, creditorul nu este Ńinut sã justifice existenŃa sau întinderea unui prejudiciu, acesta fiind legal prezumat. Potrivit dreptului civil, ca drept comun în materie comercialã, rezoluŃiunea contractului se produce pe cale judiciarã, dar poate opera şi de drept dacã pãrŃile au prevãzut în contract un pact comisoriu expres. O regulã specialã, în materie comercialã, este cea prevãzutã de art.67 C.com., care prevede : contractul comercial de vânzare se considerã desfiinŃat de drept când o parte oferã executarea, iar cealaltã nu îşi executã obligaŃia sa. În consecinŃã, dacã în contract s-a stabilit un termen de predare a bunului, cu plata preŃului la acelaşi termen, contractul se desfiinŃeazã atunci când cumpãrãtorul oferã preŃul înainte de împlinirea termenului, iar vânzãtorul nu predã lucrul la termenul convenit şi, tot astfele, atunci când vânzãtorul oferã lucrul înainte de termenul convenit, iar cumpãrãtorul nu plãteşte preŃul la termenul stabilit.

2. CONTRACTUL DE MANDAT COMERCIAL NoŃiune şi caractere juridice Delimitarea mandatului comercial faŃã de cel civil 44

CondiŃii de validitate Efectele contractului de mandat comercial Încetarea mandatului comercial

NoŃiune şi caractere juridice De multe ori cei care iau parte la anumite operaŃiuni comerciale se află la distanŃe care nu permit prezenŃa lor în acelaşi timp la locul încheierii contractului, neexistând deci un contact direct între aceştia; în aceste condiŃii a apărut necesitatea unor intermediari. În acest scop pot fi încheiate contracte de intermediere, printre acestea numărându-se şi contractul de mandat comercial, reglementat de Codul comercial. Din multe puncte de vedere, mandatul comercial se aseamănă cu cel civil, motiv pentru care îi sunt aplicabile principiile generale referitoare la mandatul civil. Însă mandatul comercial are o funcŃie deosebită, aceea de a mijloci afaceri comerciale, iar această funcŃie reclamă existenŃa unor norme specifice care să facă mandatul apt pentru a răspunde exigenŃelor activităŃilor comerciale. Datorită asemănărilor dintre mandatul comercial şi cel civil, legiuitorul nici nu a găsit de cuviinŃă să mai introducă o definiŃie a acestuia în cuprinsul Codului comercial, ci doar unele elemente caracteristice, care sunt impuse de caracterul de comercialitate al acestui contract. Astfel, art. 374 Cod comercial statuează că mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit. Se instituie astfel o prezumŃie în ceea ce priveşte caracterul oneros al actului juridic în cauză, ceea ce-l diferenŃiază de contractul omonim reglementat doar de normele de drept civil. Pentru a putea defini mandatul comercial trebuie să avem în vedere definiŃia mandatului civil. Potrivit art. 1532 Cod civil, acesta este un contract în puterea căruia o persoană, numită mandatar, se obligă să îndeplinească anumite acte juridice pe seama altei persoane, numită mandant sau mandator, de la care a primit însărcinare în acest sens. Coroborând dispoziŃiile art. 1532 Cod civil şi ale art. 374 Cod comercial, putem spune că mandatul comercial reprezintă acel contract în virtutea căruia o persoană, mandatarul, se obligă să încheie în numele şi pe seama altei persoane (mandant), care i-a dat împuternicire în acest sens, anumite acte juridice care pentru mandant sunt acte de comerŃ. Delimitarea mandatului comercial faŃã de cel civil În ceea ce priveşte caracteristicile mandatului comercial, acesta prezintă atât trăsături pe care le întâlnim şi la mandatul civil, cât şi trăsături distincte, determinate de caracterul comercial. * O primă deosebire a mandatului comercial faŃă de mandatul civil constă în obiectul contractului. În timp ce obiectul mandatului civil este reprezentat de încheierea de acte juridice civile, cel al mandatului comercial constă în încheierea unor acte juridice cu caracter comercial, care reprezintă deci pentru mandant fapte de comerŃ aşa cum sunt acestea definite de Codul comercial. Se poate afirma că natura juridică a actelor pe care trebuie să le încheie mandatarul în numele şi pe socoteala mandantului ne indică şi natura mandatului, acesta fiind comercial dacă şi actele încheiate sunt comerciale. Dar în aprecierea acestui caracter al actelor ne raportăm la 45

persoana mandantului; încheierea unor acte juridice care ar constitui acte de comerŃ doar pentru mandatar sau pentru terŃ nu determină caracterizarea mandatului ca fiind unul comercial. * O a doua diferenŃă constă în caracterul oneros al mandatului comercial. Acest caracter nu trebuie să fie dedus din interpretarea clauzelor contractului, ci este prezumat. RaŃiunea care a dus la instituirea unei asemenea prezumŃii de către legiuitor constă în faptul că şi faptele de comerŃ sunt oneroase prin însăşi natura lor, dorinŃa de a obŃine un profit fiind cauza oricărei operaŃiuni comerciale. Astfel, chiar dacă în cuprinsul contractului nu se face referire nici expres şi nici indirect la plata unei remuneraŃii către mandatar cu titlu de contraprestaŃie pentru activitatea sa, art. 374. Cod comercial statuează că “mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”, ceea ce pune în sarcina instanŃei de judecată stabilirea respectivei remuneraŃii în cazul absenŃei vreunei stipulaŃii în acest sens. În condiŃiile în care contractul de mandat civil este prezumat a fi gratuit, putem afirma că această trăsătură reprezintă, alături de cea privind obiectul, una dintre principalele diferenŃe existente între cele două tipuri contracte de mandat, cel comercial şi cel civil. * O altă trăsătură distinctivă constă în faptul că, în timp ce mandatul civil este de regulă fără reprezentare, madatul comercial poate fi atât unul cu reprezentare, cât şi fără reprezentare. * Puterile mandatarului, întinderea împuternicirii care este acordată acestuia, reprezintă încă o deosebire între cele două contracte. Mandatul civil trebuie să precizeze în mod riguros puterile mandatarului, deosebind în acest sens două tipuri de contracte, general şi special. Deşi şi în cazul contractului comercial putem vorbi despre mandat general (pentru toate afacerile mandantului) şi mandat special (pentru o anumită afacere a acestuia), delimitarea nu mai este la fel de strictă ca în cazul celui civil. Mandatul comercial oferă mandatarului o mai mare libertate de acŃiune, un grad sporit de independenŃă, acest lucru Ńinând de specificul operaŃiunilor comerciale. Astfel, potrivit art. 375 alin. 3 Cod comercial, mandatul special dat pentru o animită afacere cuprinde împuternicirea pentru toate actele necesare realizării ei, chiar dacă nu se fac precizări exprese în acest sens. Se poate afirma că mandatul comercial general conferă mandatarului puteri mai mari decât un mandat civil general. În primul caz, mandatarul se confundă cu un prepus al comerciantului, putând îndeplini în această calitate toate actele reclamate de derularea operaŃiunilor comerciale respective. În acest sens, trebuie să precizăm că, potrivit art. 395 C. com., “faŃă de cel de-al treilea, mandatul tacit al prepusului se socoteşte general şi cuprinde toate actele necesare exerciŃiului comerŃului pentru care este dat”. În cazul mandatului civil general, mandatarul nu poate efectua decât acte de administrare, aşa cum prevede art. 1536 Cod civil. Totuşi Codul comercial impune şi anumite limite în ceea ce priveşte puterile mandatarului. Astfel, potrivit art. 375 C.com., oricât de generali ar fi termenii în care a fost conceput mandatul comercial, acesta nu se întinde şi la afaceri care nu sunt comerciale pentru mandant, afară de cazul în care s-a stipulat contrariul. CondiŃii de validitate Pentru a fi valabil încheiat, contractul de mandat comercial trebuie să îndeplinească condiŃiile cerute pentru orice mandat, coroborând în acest sens dispoziŃiile normelor legale de drept civil cu cele cuprinse în legislaŃia comercială. Astfel, potrivit art. 948 Cod civil, condiŃiile esenŃiale pentru încheierea validă a unei convenŃii sunt: - capacitatea de a contracta; - consimŃământul valabil al părŃii care se obligă; 46

- un obiect determinat sau determinabil; - o cauză licită. * În ceea ce priveşte capacitatea de a încheia contractul de mandat, trebuie îndeplinite atât condiŃiile cerute în general în acest sens, cât şi una distinctă. Mandantul trebuie să aibă el însuşi capacitatea de a încheia acele acte juridice care urmează a fi încheiate în numele său de către mandatar. Aceste acte fiind prin definiŃie fapte de comerŃ pentru mandant, înseamnă că acesta trebuie să fie capabil să încheie acte de comerŃ, aşa cu este reglementat acest aspect de către Codul comercial. Astfel, pentru a putea avea calitatea de comerciant, mandantul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciŃiu. În ceea ce priveşte mandatarul, şi acesta trebuie să aibă capacitate deplină de exerciŃiu, el trebuind să manifeste un consimŃământ valabil, deoarece încheie actele juridice in nomine alieno. Legea nu cere ca şi mandatarul să aibă calitatea de comerciant. * Ca orice convenŃie, contractul de mandat comercial se încheie prin acordul de voinŃă al părŃilor, ceea ce presupune exprimarea unui consimŃământ valabil al acestora. Mandatul poate fi atât expres, cât şi tacit. Astfel, se consideră acceptare a mandatului de către mandatar efectuarea de acte de executare a acestuia, aşa cu rezultă din prevederile art. 1533 C. civ. Totuşi, potrivit art. 376 C. com., există obligaŃia celui care nu doreşte să primească însărcinarea cuprinsă în mandat de a înştiinŃa pe mandant despre acest refuz în cel mai scurt timp posibil, dându-i astfel posibilitatea de a-şi proteja interesele. Cel care a primit şi anumite bunuri odată cu mandatul pe care îl refuză are obligaŃia de a le păstra şi conserva, pe cheltuiala mandantului, până în momentul în care acesta din urmă poate lua măsurile necesare în ceea ce le priveşte. În cazul în care are loc o întârziere în luarea acestor măsuri privitoare la bunurile expediate, cel care a refuzat mandatul poate să ceară, potrivit art. 371 Cod comercial, punerea bunurilor sub sechestru judiciar sau vânzarea lor. În situaŃia în care bunurile respective prezintă semne de stricăciuni suferite în timpul transportului, el este obligat să ia măsurile necesare pentru conservarea drepturilor mandantului faŃă de transportator. În caz contrar, el va răspunde pentru bunurile primite pe baza datelor cuprinse în documentele de transport. * În ceea ce priveşte obiectul contractului, trebuie să observăm că, potrivit art. 374 Cod comercial, contractul de mandat are ca obiect “tratarea de afaceri comerciale”. Aşa cum rezultă din această formulare, obiectul contractului de mandat comercial îl constituie actele juridice care sunt fapte de comerŃ în accepŃiunea Codului comercial, acest caracter al actelor juridice respective fiind apreciat prin raportare la persoana mandantului. Efectele contractului de mandat comercial Efectele mandatului comercial constau obligaŃiile pe care acesta le stabileşte în sarcina părŃilor. Aceste obligaŃii sunt, în cea mai mare parte, aceleaşi ca în cazul mandatului civil, dar există şi obligaŃii specifice, reglementate de Codul comercial. Toate aceste obligaŃii privesc raporturile dintre mandant şi mandatar, dar şi raporturile născute între aceştia şi terŃi în cursul executării contractului. ObligaŃiile mandatarului Mandatarul are urmãtoarele obligaŃii: de a executa mandatul, de a îndeplini însărcinarea cu bună credinŃă şi cu diligenŃa unui bun proprietar, de a aduce la cunoştinŃa terŃilor cu care 47

încheie acte comerciale împuternicirea în temeiul căreia acŃionează, de a-l înştiinŃa pe mandant despre executarea mandatului şi de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului. ObligaŃia de a executa mandatul, respectiv de a încheia actele juridice cu care a fost împuternicit de către mandant, în condiŃiile stabilite de către acesta în cuprinsul contractului de mandat. Aceste acte juridice trebuie încheiate în limitele împuternicirii date de către mandant dar, având în vedere că în activitatea comercială este necesară o mai mare libertate de acŃiune a mandatarului, o depăşire a împuternicirii este permisă, în principiu, dacă este în interesul mandantului. Mandatarul trebuie să aibă libertatea de a lua măsurile pe care le crede necesare atunci când nu are timpul necesar pentru a obŃine instrucŃiuni din partea mandantului, dar numai dacă aceste măsuri sunt avantajoase pentru acesta. Pentru mandatul comercial, este mai potrivit ca subordonarea mandatarului faŃă de mandant să privească numai instrucŃiunile care se referă la condiŃiile de încheiere a actelor juridice şi obligaŃia mandatarului de informare a mandantului asupra executării mandatului. În afara cazului în care în contract a fost prevăzută posibilitatea substituirii mandatarului cu o altă persoană, acesta trebuie să execute personal mandatul care i-a fost încredinŃat. Dacă prin acelaşi act au fost numiŃi mai mulŃi mandatari, fără a se arăta faptul că ei ar trebui să acŃioneze împreună, fiecare mandatar poate acŃiona fără a fi nevoie de vreun consimŃământ din partea celorlalŃi. Dacă însă se stipulează în mandat că ei trebuie să lucreze împreună, aceştia sunt în drept să îndeplinească însărcinarea primită, cu condiŃia ca majoritatea celor indicaŃi să accepte această însărcinare. În ambele situaŃii, comandatarii răspund solidar pentru îndeplinirea mandatului încredinŃat, potrivit prevederilor art. 389 C.com. ObligaŃia de a îndeplini însărcinarea cu bună credinŃă şi cu diligenŃa unui bun proprietar Mandatarul trebuie să respecte clauzele contractului şi instrucŃiunile primite de la mandant. În cazul în care mandatarul nu se conformează instrucŃiunilor primite, el va răspunde pentru prejudiciile cauzate din această cauză, potrivit art. 381 C.com. Răspunderea mandatarului se apreciază in abstracto, mandatul comercial fiind un contract cu titlu oneros. Potrivit art. 1540 C.civ., mandatarul este răspunzător indiferent de forma vinei sale, însă această răspundere va fi apreciată cu mai puŃină stricteŃe în cazul în care se reŃine vinovăŃia sub forma culpei, iar mandatul are titlu gratuit. Mandatarul mai răspunde şi pentru toate stricăciunile provocate bunurilor ce i-au fost încredinŃate spre păstrare cu ocazia executării mandatului. Această regulă nu se aplică în cazul în care mandatarul face dovada faptului că aceste stricăciuni nu sunt rezultatul atitudinii sale culpabile, precum şi atunci când ele se datorează forŃei majore, viciilor sau naturii acelor bunuri. Aceste aspecte sunt reglementate prin intermediul art. 379 C.com. ObligaŃia de a aduce la cunoştinŃa terŃilor cu care încheie acte comerciale împuternicirea în temeiul căreia acŃionează Potrivit art. 384 C.com., “mandatarul este dator să-şi arate mandatul persoanelor cu care tratează, când i se cere”. Mandatarul, acŃionând in nomine alieno, trebuie să comunice terŃului calitatea sa de reprezentant şi limitele împuternicirii primite. Pentru a putea aprecia efectele actelor încheiate, terŃul contractant este interesat să cunoască poziŃia juridică a persoanei cu care încheie actele juridice. 48

ObligaŃia de a-l înştiinŃa pe mandant despre executarea mandatului Este normal ca, după îndeplinirea împuternicirii primite, mandatarul să înştiinŃeze pe mandant despre executarea mandatului, deoarece actele au fost încheiate cu terŃul în numele şi pe seama mandantului, iar efectele acestor acte se regăsesc în persoana acestuia. Dacă prin contract s-a convenit asupra anumitor modalităŃi de informare a mandantului, mandatarul trebuie să respecte clauzele contractului şi să apeleze la modalităŃile de informare specificate în acesta. Potrivit art. 382 alin. 2 Cod com., în cazul în care, în urma înştiinŃării primite, mandantul întârzie cu răspunsul peste termenul impus de natura afacerii, legea consideră că mandantul a acceptat executarea mandatului, chiar şi atunci când mandatarul ar fi depăşit limitele împuternicirii primite. Datorită faptului că în intervalul de timp dintre numirea mandatarului şi executarea mandatului se pot înregistra schimbări în ceea ce priveşte condiŃiile avute în vedere, legea stabileşte în sarcina mandatarului obligaŃia de a-l înştiinŃa pe mandant asupra acestor schimbări, care pot fi de natură a-l determina pe acesta să-şi reconsidere poziŃia în legătură cu oportunitatea catelor juridice care ar fi urmat să fie încheiate de către mandatar. Astfel, potrivit art. 378 C.com., mandatarul este obligat să comunice mandantului “toate faptele ce ar putea să-l hotărască a revoca sau modifica mandatul”. În cazul în care mandatarul nu-şi îndeplineşte această obligaŃie, înregistrându-se prejudicii cauzate prin încheierea actelor juridice în temeiul împuternicirii primite, mandantul are dreptul la despăgubiri. ObligaŃia de a plăti dobânzi la sumele de bani cuvenite mandantului Potrivit art. 380 C.com., dacă în executarea mandatului mandatarul a încasat anumite sume de bani cuvenite mandantului, el are obligaŃia de a le remite acestuia sau de a le consemna pe numele mandantului. O obligaŃie asemănătoare există şi în ceea ce priveşte mandatul civil, dar în acest caz formularea are un caracter mai general, art. 1541 C.civ. precizând că mandantul are obligaŃia de a da socoteală mandantului asupra mandatului său şi de a-i remite tot ceea ce ar fi primit în puterea mandatului său. Modul în care se calculează dobânzile aferente acestor sume este descris de art. 1544 C.civ., potrivit căruia acestea curg din ziua întrebuinŃării sumelor respective în folosul propriu al mandatarului, iar pentru sumele care nu au fost întrebuinŃate astfel, din ziua în care mandantul a cerut remiterea lor. În cazul contractului de mandat comercial, mandatarul va plăti dobânzi la sumele respective “din ziua în care era dator a le remite sau a le consemna”.Trebuie remarcat că nu are nici o relevanŃă dacă sumele respective au fost solicitate de către mandant. O altă situaŃie întâlnită în derularea raporturilor născute din contractul de mandat comercial este aceea când mandatarul schimbă destinaŃia acelor sume de bani, fără a avea acordul mandantului. În această situaŃie, potrivit art. 383 C.com., mandatarul datorează dobânzi din ziua primirii acelor sume de bani. Pe lângă aceste dobânzi, mandatarul mai datorează şi despăgubiri pentru eventualele prejudicii cauzate prin fapta sa. În caz de dol sau fraudă, el poate răspunde şi penal pentru săvârşirea infracŃiunii de abuz de încredere, cu condiŃia ca fapta sa să îndeplinească acele condiŃii cerute de legea penală pentru a putea fi considerată infracŃiune şi să nu existe cauze care să înlăture caracterul penal sau răspunderea penală. ObligaŃiile mandantului 49

Mandantul are următoarele obligaŃii: punerea la dispoziŃia mandatarului a mijloacelor necesare pentru executarea mandatului, plata către mandatar a remuneraŃiei datorate pentru executarea mandatului şi restituirea cheltuielilor făcute de către mandatar pentru executarea mandatului. Punerea la dispoziŃia mandatarului a mijloacelor necesare pentru executarea mandatului Această obligaŃie este instituită prin art. 385 C.com. Mandatarul fiind împuternicit să încheie anumite acte juridice în numele şi pe seama mandantului, în interesul acestuia, este normal ca cel care beneficiază de această activitate să suporte şi costurile pe care le implică, mai puŃin în cazul stipulaŃiei contrare. Această obligaŃie trebuie privită în mod diferit, în funcŃie de situaŃia concretă. Dar oricare ar fi această situaŃie, trebuie reŃinută obligaŃia mandantului de a-i pune mandatarului la dispoziŃie toate informaŃiile şi documentaŃia pe care le deŃine şi care ar fi utile în îndeplinirea mandatului. În situaŃia în care sunt necesare anumite cheltuieli pentru realizarea obiectului mandatului, acestea vor trebui să fie avansate de către mandant. Plata către mandatar a remuneraŃiei datorate pentru executarea mandatului, impusă prin prevederile art. 386 C.com. În cazul mandatului comercial existã obligaŃia mandantului de a-l remunera pe mandatar, contractul fiind prezumat ca oneros potrivit art. 374 Cod comercial. Dacă suma ce trebuie plătită cu titlu de remuneraŃie pentru activitatea mandatarului nu este prevăzută contractual, sarcina stabilirii acesteia revine instanŃei de judecată. Având în vedere cã obligaŃia mandatarului este o obligaŃie de a face şi nu de a da, o obligaŃie de mijloace şi nu de rezultat, mandantul datorează remuneraŃia “chiar dacă afacerea n-a reuşit”, în condiŃiile în care de nereuşita afacerii nu se face vinovat mandatarul (art. 1548 C.civ.). Restituirea cheltuielilor făcute de către mandatar pentru executarea mandatului Prin această formulare, legea înŃelege atât cheltuielile avansate de către mandatar pentru îndeplinirea mandatului, potrivit art. 1547 C.civ., cât şi despăgubirile ce i se cuvin acestuia pentru pagubele suferite cu ocazia îndeplinirii mandatului, potrivit art. 1549 C.civ. Restituirea acestor cheltuieli este condiŃionată de respectarea strictă a limitelor împuternicirii şi a indicaŃiilor prevăzute în mandat. Atunci când anumite cheltuieli sunt datorate atitudinii culpabile a mandatarului, el nu va fi îndreptăŃit să solicite restituirea acestora. Privilegiul mandatarului Mandatarul are un privilegiu special, care îi garantează satisfacerea de cãtre mandant a drepturilor sale ce decurg din contractul de mandat. Potrivit art. 386 C.com., acest privilegiu special priveşte “tot ce i se datorează din executarea mandatului său şi chiar pentru retribuŃia sa”. Acest privilegiu garantează mandatarului plata sumelor de bani pe care le datorează mandantul cu titlu de retribuŃie, a cheltuielilor făcute pentru executarea mandatului, a despăgubirilor pentru prejudicii suferite cu ocazia executării mandatului şi a altor asemenea cheltuieli. Potrivit art. 387 C.com., acest privilegiu se exercită asupra tuturor bunurilor mandantului pe care mandatarul le deŃine pentru executarea mandatului sau care se află la dispoziŃia sa, în depozitele sau magazinele sale, sau pentru care el poate dovedi prin posesia legitimă a poliŃei de încărcare că i-au fost expediate. În situaŃia în care bunurile mandantului au fost vândute de către mandatar, potrivit mandatului, privilegiul poartă asupra preŃului (art. 387 alin. 4 C.com.). 50

În situaŃia în care mandantul a fost declarat în faliment, atunci privilegiul mandatarului asupra bunurilor cumpărate pe seama mandantului se exercită conform dispoziŃiilor art. 812 şi următoarele din C.com. Conform legii, creanŃele mandatarului garantate prin privilegiul special au prioritate, în raport cu orice alte creanŃe faŃă de mandant. Potrivit art. 387 alin. 2 C.com., mandatarul poate opune privilegiul său şi vânzătorului care ar revendica bunul sau lucrul vândut, indiferent dacă plăŃile şi cheltuielile au fost făcute înainte sau după ce bunurile au intrat în posesia mandatarului. În cazul în care mandantul nu şi-a executat obligaŃiile privind plata sumelor de bani datorate pentru remuneraŃie, cheltuieli sau despăgubiri, mandatarul are dreptul de a uza de garanŃia oferită de privilegiul special. Pentru exercitarea acestui privilegiu, mandatarul trebuie să îi notifice mandantului sumele de bani pe care acesta i le datorează, cu somaŃia de a fi achitate în termen de 5 zile şi cu precizarea că, în cazul neplăŃii, va proceda la vânzarea bunurilor supuse privilegiului. După distincŃiile prevăzute de art. 388 alin. 3 C.com., mandantul are dreptul să facă opoziŃie în instanŃa judecătorească, în termen de 10 zile, 20 de zile sau o lună (termene stabilite în funcŃie de locul situãrii domiciliului mandantului). OpoziŃia trebuie comunicată mandatarului în termen de trei zile de la primirea notificării de către mandant. În cazul în care termenul de formulare a opoziŃiei a expirat fără ca mandantul să facă opoziŃie la notificare sau dacă opoziŃia a fost respinsă, mandatarul poate vinde bunurile grevate de privilegiu fără vreo altă formalitate. Această vânzare se face în condiŃiile art. 68 C.com., adică la preŃul curent, prin mijlocirea unui ofiŃer public însărcinat cu asemenea acte, dacă bunurile au preŃ la bursă sau în târg, sau prin licitaŃie publică. Atunci când bunurile nu au un asemenea preŃ, se vor urma dispoziŃiile art. 388 alin. 4 C.com. Prin executarea mandatului, concretizată în încheierea actului juridic de către mandatar cu terŃul, se creează raporturi juridice directe între mandant şi terŃul respectiv. Dar trebuie reŃinut că doar acele acte încheiate în limitele împuternicirii îl obligă pe mandant. Încetarea mandatului comercial Mandatul comercial încetează în cazurile care sunt prevăzute de art. 1552 C.civ., şi anume: prin revocarea mandatului de către mandant, prin renunŃarea mandatarului la mandat, prin moartea, punerea sub interdicŃie, insolvabilitatea, falimentul mandantului sau mandatarului. Încetarea unui contract de mandat are loc în condiŃiile şi cu efectele prevăzute de dreptul comun. Astfel, art. 391 C.com. prevede obligaŃia mandantului sau a mandatarului care întrerupe executarea mandatului fără justă cauză, prin revocarea sau renunŃarea sa, de a răspunde pentru prejudiciile cauzate. În considerarea caracterului intuitu personae al contractului, mandatul nu poate fi menŃinut şi continuat împotriva voinŃei mandantului, chiar dacă a fost revocat în mod arbitrar. O asemenea situaŃie dă dreptul mandatarului doar la o acŃiune în daune. În situaŃia în care mandatul încetează prin moartea mandantului sau a mandatarului, retribuŃia cuvenită mandatarului se determină proporŃional cu ceea ce s-a executat, prin raportare la ceea ce s-ar fi datorat pentru executarea integrală a mandatului.

3. CONTRACTUL DE COMISION 51

NoŃiune şi caractere juridice CondiŃii de validitate Efectele contractului de comision Incetarea contractului de comision NoŃiune şi caractere juridice Contractul de comision reprezintã acel contract prin care o parte (comisionarul) se obligă ca, pe baza împuternicirii date de cealaltã parte (comitentul), să încheie acte de comerŃ, în nume propriu, dar pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraŃii (numită comision). Contractul de comision apare ca o varietate a mandatului comercial, fiind un mandat comercial fără reprezentare. Aceasta este deosebirea esenŃialã dintre cele douã contracte comerciale. În timp ce mandatarul încheie acte în numele şi pe seama mandantului, comisionarul acŃionează ca un mandatar fără reprezentare, încheind actele juridice cu terŃul „proprio nomine", adicã în nume propriu, dar pe seama comitentului. Contractul de comision este un contract bilateral, oneros şi consensual, intuitu personae. CondiŃii de validitate ConsimŃãmântul Contractul de comision se întemeiazã pe acordul de voinŃã al pãrŃilor, având la bazã împuternicirea datã de comitent comisionarului, de a încheia anumite acte juridice, în condiŃiile stabilite de clauzele contractuale. Împuternicirea are natura juridicã a unui act unilateral, exprimând voinŃa comitentului. Înscrisul constatator al împuternicirii îmbracã forma unei procuri, ca şi în cazul contractului de mandat. Principiul instituit de art.1533 C.civ., potrivit cãruia mandatul poate fi expres sau tacit, este valabil şi în cazul comisionului. Se cere însã, manifestarea expresã a voinŃei comitentului, în sensul împuternicirii comisionarului de a încheia acte juridice în nume propriu, dar pe seama comitentului. Argumentul se deduce din faptul cã, în cazul comisionului, comisionarul nu beneficiazã de dreptul de reprezentare a comitentului, spre deosebire de mandatar. Capacitatea Comitentul trebuie sã aibã el însuşi capacitatea de a încheia actele juridice pe care le va încheia, pe seama sa, comisionarul. Comisionarul trebuie sã aibã capacitate deplinã de exerciŃiu şi, întrucât încheie acte de comerŃ în nume propriu, el dobândeşte calitate de comerciant, spre deosebire de mandatar. Fiind comerciant, comisionarul trebuie sã respecte toate obligaŃiile profesionale ce revin comercianŃilor. În plus, dacã acŃioneazã pentru mai mulŃi comitenŃi, este obligat sã asigure o evidenŃã separatã pentru fiecare dintre aceştia. Obiectul este tratarea de afaceri comerciale (art.405 C.com.) şi deci, actele încheiate de comisionar trebuie sã fie fapte de comerŃ. ObligaŃia comisionarului este o obligaŃie de a face, el fiind un prestator de servicii. ObligaŃia asumatã de comisionar este o obligaŃie de mijloace. Contractul de comision este utilizat îndeosebi în vânzare-cumpãrarea comercialã şi în activitãŃile de transport. Contractul de consignaŃie şi contractul de expediŃie din domeniul transporturilor sunt specii ale contractului de comision. Efectele contractului de comision 52

Contractul de comision implicã un mecanism juridic propriu, în virtutea cãruia se nasc raporturi interne între comitent şi comisionar şi alte raporturi externe între comisionar şi terŃi. Efectele contractului de comision în raporturile dintre comitent şi comisionar Între comisionar şi comitent există raporturi juridice asemãnãtoare celor izvorâte din contractul de mandat (art.405 alin.2 C.com.). ObligaŃiile comisionarului Comisionarul are urmãtoarele obligaŃii : de a executa mandatul încredinŃat de comitent, de a da socotealã comitentului despre îndeplinirea mandatului primit şi de a-şi îndeplini însãrcinarea primitã cu bunã-credinŃã şi cu diligenŃa unui bun profesionist. ObligaŃia de a executa mandatul încredinŃat de comitent Comisionarul este obligat sã execute contractul, deci sã îndeplineascã actele şi sarcinile pe care le reclamã realizarea acestor obligaŃii comerciale cu care a fost împuternicit de comitent. În executarea mandatului sãu, comisionarul se supune întocmai instrucŃiunilor comitentului şi este obligat sã-l informeze pe acesta asupra modificãrilor, împrejurãrilor avute în vedere la stabilirea împuternicirii, pentru o eventualã reconsiderare a acesteia. În situaŃia în care comisionarul a depãşit limitele împuternicirii, conform art.408 C.com., comitentul poate refuza operaŃiunea îndeplinitã de comisionar. Când comisionarul a vândut bunuri pe un preŃ mi mic decât cel hotãrât de comitent sau decât preŃul curent (art.408 pct.1 C.com.), va trebui sã plãteascã comitentului diferenŃa de preŃ, iar dacã a cumpãrat bunuri pe un preŃ mai mare decât cel hotãrât (art.408 pct.2 C.com.), comitentul este în drept sã refuze operaŃiunea, afarã de cazul când comisionarul ar fi de acord sã plãteascã diferenŃa preŃului. Existã o cauzã exoneratoare de rãspundere, atunci când comisionarul face dovada cã, procedând la vânzarea bunurilor sub preŃul fixat, a evitat o pagubã mai mare (de pildã, riscul perisabilitãŃii). Dacã bunurile cumpãrate nu au calitatea convenitã, comitentul este în drept sã le refuze, operaŃiunea rãmânând în sarcina comisionarului (art.408 pct.3 C.com.). Comisionarul nu este abilitat sã vândã bunurile pe credit, decât dacã aceastã facultate i-a fost conferitã în mod expres. În cazul în care încheie o asemenea operaŃiune, depãşind limitele mandatului, va rãspunde faŃã de comitent ca şi când ar fi vãndut pe bani gata, prin remiterea integralã a preŃului, urmând ca ulterior comisionarul sã-şi valorifice drepturile ce decurg din operaŃiunea de credit, conform art.409 C.com. În ipoteza în care comisionarul este împuternicit sã vdã pe credit, el este Ńinut sã arate comitentului persoana cumpãrãtorului şi termenul acordat. În caz contrar, operaŃiunea se prezumã a fi fost realizatã pe bani gata. Aceastã prezumŃie are caracter absolut, nefiind admisã dovada contrarie (art.410 C.om.). Comisionarul este îndreptãŃit sã primeascã de la comitent comisionul stabilit, întrucãt plata remuneraŃiei se cuvine pentru îndeplinirea însãrcinãrii avute. ObligaŃia de a da socotealã comitentului despre îndeplinirea mandatului primit Aceastã obligaŃie revine comisionarului în mod firesc, deoarece împrejurãrilecare ar putea modifica mandatul primit trebuie sã fie cunoscute comitentului. Întrucât contractele cu terŃii sunt încheiate în nume propriu, dar pe seama comitentului, se considerã cã dreptul dobândit de comisionar şi obligaŃiile asumate de acesta trec asupra comitentului, care este, în realitate, stãpânul afacerii. Ca efect, dreptul de proprietate asupra bunurilor ce fac obiectul unui contract încheiat între comisionar şi un terŃ, precum şi riscurile aferente, se transmit direct de la terŃ la comitent sau, dupã natura obligaŃiei, de la comitent la terŃ. 53

Efectele patrimoniale ale opraŃiunilor încheiate de comisionar se rãsfrâng direct în patrimoniul comitentului, care este adevãratul beneficiar al efectelor actului juridic. ObligaŃia de a-şi îndeplini însãrcinarea primitã cu bunã-credinŃã şi cu diligenŃa unui bun profesionist Întrucât primeşte o remuneraŃie pentru îndeplinirea însãrcinãrilor primite, comisionarul este Ńinut sã acŃioneze cu bunã-credinŃã şi cu diligenŃa unui bun profesionist, neexecutarea sau executarea necorespunzãtoare a obligaŃiilor ce îi incumbã antrenând rãspunderea sa contractualã. ObligaŃiile comitentului Comitentul are urmãtoarele obligaŃii : de a plãti comisionul cuvenit comisionarului şi de a restitui acestuia cheltuielile fãcute pentru îndeplinirea însãrcinãrii. ObligaŃia de a plãti comisionul cuvenit comisionarului Cuantumul comisionului (remuneraŃiei) este stabilit prin convenŃia părŃilor sub forma unei sume fixe sau a unui procent calculat la valoarea afacerilor realizate de comisionar. Având în vedere cã obligaŃia comisionarului este o obligaŃie de a face şi nu de a da, este o obligaŃie de mijloace şi nu de rezultat, acesta este îndreptãŃit la plata comisionului din momentul încheierii actelor juridice cu terŃii, chiar dacã obligaŃiile respective nu au fost executate de terŃii. În lipsã de stipulaŃie contrarã, riscul neexecutãrii de cãtre terŃi a obligaŃiilor contractuale este suportat de cãtre comitent. ObligaŃia de a restitui comisionarului cheltuielile fãcute pentru îndeplinirea însãrcinãrii Comitentul este obligat sã restituie comisionarului toate cheltuielile ocazionate de îndeplinirea sarcinilor izvorâte din contractul de comision, precum şi sã-i plãteascã despãgubiri în cazul în care executarea contractului de comision i-a adus prejudicii. Pentru plata acestor sume, comisionarului îi este recunoscut privilegiul special asupra bunurilor comitentului, pe care cel dintâi le deŃine în executarea contractului de comision, potrivit art.387 C.com. Efectele executãrii contractului de comision faŃã de terŃi În contractul încheiat între comisionar şi terŃ, comisionarul este parte contractantă şi, deci, el are calitatea de debitor sau creditor, după caz, faŃă de terŃ. Art. 406 C. com. prevede în acest sens: comisionarul este direct obligat către persoana cu care a contractat, ca şi cum afacerea ar fi fost a sa proprie. Rezultă că prin încheierea contractului între comisionar şi terŃ nu se stabilesc nici un fel de raporturi juridice între comitent şi terŃ. De aceea, în art. 406 alin. 2 C. com. se prevede : comitentul nu are acŃiune în contra persoanelor cu care a contractat comisionarul şi nici acestea nu au vreo acŃiune contra comitentului. Aşadar, răspunderea pentru nerespectarea obligaŃiilor din contractul încheiat între comisionar şi terŃ aparŃine părŃii contractante aflate în culpă (comisionarul respectiv sau terŃul). În cazul nerespectării obligaŃiei contractuale de către terŃ, comitentul poate însă cere comisionarului, în temeiul contractului de comision, să intenteze acŃiunile corespunzătoare împotriva terŃului ori să îi cedeze aceste acŃiuni. În cazul unei asemenea cesiuni, însã, cesionarul (terŃ sau comitent) nu dobândeşte decât drepturile ce au aparŃinut comisionarului şi, deci, îi sunt opozabile toate excepŃiile ce ar fi fost opozabile cedentului. FaŃã de terŃ, rãspunderea pentru neexecutarea obligaŃiilor contractuale revine comisionarului, chiar dacã, în realitate, în culpã este comitentul. Numai în caz de stipulaŃie expresã comisionarul va fi Ńinut de obligaŃia de garanŃie a executãrii (art.412 C.com.). O asemenea clauzã se numeşte „star del credere”sau „ducroire” 54

(garanŃia solvabilitãŃii), ea obligând personal pe comisionar faŃã de comitent pentru executarea obligaŃiilor rezultate din contractul încheiat între comisionar şi terŃ. Comisionarul este îndreptãŃit, în acest caz, la o remuneraŃie specialã, pentru garanŃie, distinctã de comision şi numitã provizion sau proviziune. Incetarea contractului de comision Întrucât contractul de comision este o formă a mandatului, el va înceta în aceleaşi cazuri ca şi contractul de mandat: revocarea împuternicirii, renunŃarea la împuternicirea primită, decesul, interdicŃia, insolvabilitatea, falimentul comitentului sau al comisionarului. În aplicarea acestor cazuri de încetare a contractului de comision trebuie să se Ńină seama de caracterul oneros al contractului şi de necesitatea asigurării securităŃii raporturilor contractuale.

4. CONTRACTUL DE REPORT Contractul de report constă în cumpărarea pe bani gata a unor titluri de credit, care circulă în comerŃ şi în revânzarea simultană, cu termen şi pe un preŃ determinat, de către aceeaşi persoană a unor titluri de aceeaşi specie (art. 74 C. com.). Contractul de report este un act juridic complex care cuprinde o dublă vânzare: una care se execută imediat (atât în privinŃa predării titlurilor, cât şi a plăŃii preŃului), iar cealaltă este o revânzare cu termen şi la un preŃ determinat. În temeiul contractului de report, o persoană, deŃinătoare de titluri de credit care circulă în comerŃ (denumită reportat), dă în report (vinde temporar) aceste titluri unei persoane (denumită reportator, de obicei un bancher), în schimbul unui preŃ plătibil imediat. Dar, prin acelaşi contract se înŃeleg ca la un anumit termen, reportatorul să revândă reportatului titluri de credit de aceeaşi specie, primind preŃul determinat. Titlurile de credit date în report nu vor fi identice aceleaşi cu cele revândute la termen, ci vor fi doar titluri de aceeaşi specie (de exemplu, acŃiuni ale aceleiaşi bănci). OperaŃiunea de report este preferată de persoanele care nu vor să piardă titlurile pe care le deŃin şi le-au dat doar în report, aşa cum se întâmplă când ar vinde titlurile pentru a obŃine suma de care acestea au nevoie. DiferenŃa între suma dată de reportator şi cea pe care o încasează la termen (denumită report) este profitul realizat de reportator. În plus, aceasta va primi de la reportator, pentru serviciul prestat, o remuneraŃie (denumită preŃ de report sau premiu). Contractul de report poate fi folosit nu numai de cel care are nevoie de numerar, ci şi de acela interesat să deŃină temporar anumite titluri de credit, cum este cazul celui care este interesat să obŃină o majoritate într-o adunare generală. În acest caz, acŃionarul care deŃine acele titluri le vinde cu condiŃia ca cel care le cumpără să i le revândă la termen, la un preŃ determinat. Vânzarea se va face la preŃul nominal, iar la termen, cu ocazia revânzării, se va încasa un profit de la cel care le-a folosit, diferenŃa de sumă încasată denumindu-se „deport". Contractul de report produce anumite efecte juridice care privesc transferul dreptului de proprietate asupra titlurilor de credit şi fructele civile ale acestora. Întrucât contractul de report cuprinde două operaŃiuni de vânzare, el operează cu dublu transfer de proprietate asupra titlurilor care fac obiectul său, care însă se realizează la date diferite: primul transfer are loc la încheierea contractului, iar al doilea, în sens invers, la termenul stabilit. Dacă în contractul de report nu s-a prevăzut altfel, fructele civile produse de titlurile de credit se cuvin reportatorului (aceasta, întrucât, ca urmare a încheierii contractului, titlurile de credit au trecut în proprietatea reportatorului care, în această calitate, culege fructele). 55

PărŃile pot conveni însă ca fructele produse de titlurile de credit în cursul duratei contractului de report să revină reportatului (art. 74 alin. 4 C. corn.). În principiu, contractul de report încetează la termenul stabilit de părŃi. Adică, la scadenŃă, reportatorul transmite proprietatea asupra unor titluri de credit de aceeaşi specie, iar reportatul va plăti preŃul determinat. Potrivit legii însă, la împlinirea termenului pentru revânzare, părŃile, prin acordul lor de voinŃe, pot să prelungească contractul de report pentru o altă durată, cu păstrarea condiŃiilor iniŃiale ale contractului (art. 75 C. corn.).

5. CONTRACTUL DE CONT CURENT Contractul de cont curent este un procedeu tehnic constând în înŃelegerea părŃilor ca în loc să achite separat şi imediat creanŃele reciproce, izvorâte din prestaŃiile făcute una către cealaltă, lichidarea să se facă la un anumit termen, prin achitarea soldului de către partea debitoare. Procedeul tehnic sus-menŃionat este folosit de comercianŃii care au un volum mare de afaceri reciproce şi mai ales atunci când se găsesc în localităŃi diferite, pentru evitarea lichidării individuale a fiecărei creanŃe. PărŃile între care se încheie contractul de cont curent se numesc „corentişti", iar prestaŃiile reciproce pe care şi le fac se numesc „remize" (sau „rimese"). PrestaŃiile constau în operaŃiuni prin care o parte pune la dispoziŃia celeilalte părŃi o valoare patrimonială de orice fel, urmând ca suma cuvenită transmiŃătorului să fie depusă în contul curent, aceleaşi lucru petrecându-se şi de partea cealaltă. Din moment ce suma de bani a fost trecută în cont, ea îşi pierde individualitatea, contopindu-se în masa sumelor înregistrate în cont, la activ sau pasiv, după caz. La scadenŃă se vor aduna posturile de la activ şi de la pasiv pentru a se stabili care dintre părŃi este debitoare şi, în această calitate, trebuie să achite soldul rezultat. Contractul de cont produce anumite efecte juridice, unele dintre ele sunt considerate principale (esenŃiale), iar altele secundare. Efectele principale sunt: transferul dreptului de proprietate; novaŃia; indivizibilitatea şi compensaŃia. Prin efectuarea operaŃiilor în cont, de creditare a transmiŃătorului şi, respectiv, de debitare a primitorului, cu valoarea remisă, primitorul devine titularul dreptului de proprietate asupra valorii (mărfii). Contractul de cont curent operează şi o novaŃie, obligaŃia principală stingându-se şi fiind înlocuită cu o nouă obligaŃie al cărei temei este contul de cont curent, într-adevăr, prestaŃia făcută de o parte către cealaltă s-a bazat pe un anumit temei juridic (de exemplu, contractul de vânzarecumpărare). în baza contractului, primitorul mărfii datora preŃul şi cum acest preŃ a fost trecut în cont, ca o creanŃă a transmiŃătorului mărfii, obligaŃia iniŃială de plată a preŃului s-a stins şi a fost înlocuită cu o nouă obligaŃie, care apare în cont sub formă de credit şi de debit. Un alt efect principal al contractului de cont curent este „indivizibilitatea", sumele înscrise în cont pe baza prestaŃiilor făcute pierzându-şi individualitatea şi contopindu-se într-un tot indivizibil. în sfârşit, contractul de cont curent are ca efect şi o compensaŃie (art. 370 C. corn.). Aceasta înseamnă că datoriile reciproce ale părŃilor se sting până la concurenta debitului şi creditorului, urmând a se plăti eventuala diferenŃă, adică soldul rămas după compensaŃie. Efectele secundare sunt: curgerea dobânzilor şi dreptul la comision şi alte cheltuieli.

56

Deşi până la scadenŃă (când se face lichidarea datoriilor reciproce) contul este indivizibil (nefiind vorba de o creanŃă exigibilă în favoarea uneia dintre părŃi), totuşi pentru fiecare sumă înscrisă curg - de drept - dobânzi, de la data înscrierii şi până la încheierea contului. Contractul de cont curent încetează de drept în următoarele cazuri: expirarea termenului convenit de părŃi; prin denunŃarea uneia dintre părŃi; prin lichidarea judiciară a uneia dintre părŃi. Contractul de cont curent poate însă înceta şi la cererea uneia dintre părŃi.

6. CONTRACTUL DE CONSIGNAłIE Contractul de consignaŃie este convenŃia prin care una dintre părŃile contractante (consignant) încredinŃează celeilalte părŃi (consignatar), mărfuri sau obiecte mobile spre a le revinde pe socoteala consignantului. În esenŃă, contractul de consignaŃie este o varietate a contractului de comision, prin el urmărindu-se accelerarea desfacerii şi apărarea în mai bune condiŃii a intereselor consignantului. Contractul de consignaŃie este un contract bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros şi consensual. Contractul de consignaŃie are şi unele caracteristici proprii - care justifică recunoaşterea sa ca un contract de sine stătător şi anume: împuternicirea dată consignatarului constă, întotdeauna, în vinderea unor bunuri mobile aparŃinând consignantului, apoi, vinderea bunurilor se face pe un preŃ anticipat stabilit de consignant şi, în fine, consignatarul este obligat să remită consignantului suma de bani obŃinută ca preŃ al vânzării sau, dacă bunul nu a putut fi vândut, să restituie bunul în natură. Obiectul contractului îl constituie încheierea de către consignatar, cu terŃul, a unor contracte de vânzare-cumpărare pentru vinderea unor bunuri ale consignantului (aceste acte juridice trebuie să constituie fapte de comerŃ pentru consignant). Actele de vânzare-cumpărare încheiate de consignatar au ca obiect numai bunuri mobile. Contractul de consignaŃie dă naştere la anumite obligaŃii între părŃile contractante, iar prin încheierea actelor de vânzare-cumpărare se nasc anumite obligaŃii şi între consignatar şi terŃi. În ce priveşte raporturile dintre consignant şi consignatar, deoarece în temeiul contractului de consignaŃie consignantul îl împuterniceşte pe consignatar să încheie anumite acte juridice pe seama consignantului, între ei se nasc raporturi juridice asemănătoare celor izvorâte din contractul de mandat. ObligaŃiile consignantului sunt următoarele: să predea consignatarului bunurile mobile care urmează a fi vândute; să plătească consignatarului remuneraŃia ce i se cuvine; să restituie consignatarului cheltuielile făcute de acesta în îndeplinirea însărcinării primite. În calitatea sa de proprietar al bunurilor, consignantul are dreptul să controleze şi să verifice, oricând, bunurile încredinŃate consignatarului; tot în baza dreptului său de proprietate, consignantul poate modifica, oricând, în mod unilateral, condiŃiile de vânzare, dacă în contract nu se prevede altfel. În ceea ce-1 priveşte pe consignatar, acestuia îi revin următoarele obligaŃii: să ia măsurile necesare pentru păstrarea şi conservarea bunurilor primite; să execute mandatul dat de consignant; să dea socoteală consignantului asupra îndeplinirii mandatului său. Un element de care trebuie neapărat să Ńină seama consignatarul este preŃul de vânzare a bunurilor primite în consignaŃie (acest preŃ fiind cel stabilit prin contract, note sau facturi emise în temeiul contractului), în absenŃa unei stipulaŃiuni contractuale, consignatarul poate vinde bunurile numai la preŃurile curente ale pieŃei.

57

Bunurile primite în consignaŃie fiind vândute pe seama consignantului, consignatarul are obligaŃia să remită consignantului la termenele prevăzute în contract, preŃul tuturor bunurilor vândute în numerar, precum şi cambiile şi garanŃiile primite de la cumpărători. Deoarece în raporturile dintre consignant şi consignatar sunt aplicabile regulile mandatului, contractul de consignaŃie încetează prin: revocarea de către consignant a împuternicirii, renunŃarea la mandat, precum şi în cazul morŃii, interdicŃiei, insolvabilităŃii ori lichidării judiciare a consignantului sau consignatarului (potrivit art. 3 din Legea nr. 178/1934, contractul de consignaŃie este revocabil de către consignant în orice moment).

7. CONTRACTUL DE LEASING NoŃiune În Europa, francezii au fost primii care au furnizat o definiŃie a leasing-ului, numit în dreptul francez credit-bail, considerându-l o operaŃiune prin care o întreprindere închiriază, în scopuri profesionale, bunuri imobiliare aflate în proprietatea sa, beneficiarul închirierii putând să devină cel târziu la expirarea contractului proprietar al imobilului sau al unei părŃi a acestuia. Deşi se referă doar la leasing-ul imobiliar, această definiŃie surprinde principalele elemente ale contractului, şi anume o închiriere urmată de un transfer de proprietate. În momentul de faŃă, doctrina franceză priveşte leasing-ul prin prisma funcŃiilor economice pe care acesta le îndeplineşte, reprezentând o formă de finanŃare a unei investiŃii, garantată cu dreptul de proprietate asupra obiectului investiŃiei. Această definiŃie priveşte problema mai mult din punct de vedere economic, decât juridic. Trebuie remarcată definiŃia dată leasing-ului de legislaŃia belgiană, aceasta surprinzând toate elementele contractului, privind atât sfera bunurilor mobiliare, cât şi pe cea a bunurilor mobiliare. Potrivit definiŃiei belgiene, trăsăturile contractului de leasing ar fi următoarele: - are la bază o comandă a viitorului utilizator, comandă care cuprinde în detaliu cerinŃele cărora bunul trebuie să le facă faŃă, acesta putând fi chiar individualizat, mai ales în cazul imobilelor; - trebuie să fie specificată durata contractului, contractul neputând fi reziliat; - contractul nu are efect translativ de proprietate până la expirarea lui, finanŃatorului rămânându-i nuda proprietate; - preŃul închirierii şi valoarea reziduală achitată la final trebuie să acopere valoarea bunului şi dobânzile cuvenite finanŃatorului. LegislaŃia italiană defineşte leasing-ul, într-o manieră deosebit de simplă şi concisă, ca fiind “închirierea bunurilor mobile sau imobile, pe care finanŃatorul le dobândeşte sau le confecŃionează, în funcŃie de indicaŃiile date de utilizator, acesta din urmă asumându-şi toate riscurile pe timpul valabilităŃii contractului, având şi dreptul de a deveni proprietarul bunului primit în locaŃiune, cu condiŃia de a plăti preŃul stabilit la data încheierii”. În fine, legea română defineşte leasing-ul ca acel contract prin care “o parte, denumită locator, se angajează la indicaŃia unei alte părŃi, denumită utilizator, să cumpere şi să preia de la un terŃ, denumit furnizor, un bun mobil sau imobil şi să transmită utilizatorului posesia sau folosinŃa asupra acestuia contra unei plăŃi, numită redevenŃă, în scopul exploatării sau, după caz, a achiziŃionării bunului”. Această definiŃie priveşte leasing-ul din punct de vedere juridic, nu prin prisma efectelor în plan economic, ca în cazul altor legislaŃii europene. Maniera deosebit de concisă în care s-a realizat definiŃia are şi unele dezavantaje, impunând restricŃii în ceea ce priveşte interpretarea. Acest lucru se evidenŃiază mai ales în privinŃa bunurilor care pot face obiectul material al unui asemenea act juridic. Astfel, este exclusă 58

posibilitatea ca bunurile respective să fie produse sau construite de către locator ori ca proprietarul iniŃial al bunurilor să fie însuşi utilizatorul. Putem afirma că sub acest aspect definiŃia furnizată de către legiuitorul român este deosebit de deficitară, mai ales dacă avem în vedere că în textul aceloraşi acte normative există articole care contrazic în mod evident formularea pe care o regăsim în art. 1 alin. 1 din OrdonanŃa Guvernului nr. 51/1997 privind operaŃiunile de leasing şi societăŃile de leasing, aşa cum a fost ea modificată prin Legea nr. 90/1998. Unii autori au adus şi o altă critică, care priveşte lipsa oricărei referiri la dreptul de opŃiune al utilizatorului în ceea ce priveşte transferul dreptului de proprietate la expirarea contractului. Considerăm că este discutabilă această poziŃie, având în vedere ultima parte a definiŃiei. Astfel, transmiterea posesiei şi plata redevenŃei se realizează “în scopul exploatării sau, după caz, a achiziŃionării bunului”. FaŃă de toate aceste opinii şi faŃă de ceea ce reprezintă cu adevărat leasing-ul în contextul realităŃii româneşti, îl putem defini ca fiind acel contract prin care o parte, numită finanŃator, se angajează faŃă de o altă parte, care se numeşte utilizator şi poate fi persoană fizică sau juridică, să îi asigure folosinŃa unui bun cumpărat sau produs de către finanŃator pentru o anumită perioadă, contra unei sume de bani plătite periodic şi care se numeşte redevenŃă, iar la finalul contractului să îi acorde utilizatorului dreptul de a dobândi proprietatea bunului contra unui preŃ rezidual, de a prelungi perioada de folosinŃă sau de a renunŃa la ambele variante, potrivit opŃiunii sale. Această definiŃie, deşi destul de greoaie, este foarte complexă, evidenŃiind în linii mari principalele caracteristici ale leasing-ului. Natura juridică a contractului de leasing O mare greşeală care ar putea fi comisă în determinarea naturii juridice a lesing-ului este aceea de a privi acest contract prin prisma celor tradiŃionale, care au existat şi au fost reglementate inclusiv în perioada anterioară trecerii la economia de piaŃă. Cu această încercare nu ne confruntăm doar noi, care ne aflăm la început de drum în ceea ce priveşte doctrina juridică în materie de leasing. Marea majoritate a teoreticienilor din Ńările europene, captivi ai unor concepŃii conservatoare, tradiŃionaliste, au trecut prin această încercare. Dacă potrivit vechilor concepŃii europene era mai greu de imaginat utilitatea unui bun fără existenŃa unui drept de proprietate asupra acestuia, americanii, mult mai practici, au constatat lipsa unei legături indisolubile între dreptul de proprietate asupra bunului şi utilitatea practică a acestuia, utilitate concretizată în primul rând în folosinŃa bunului. Venind ca o noutate în materia dreptului privat european, leasingul a dat naştere unor vii dispute teoretice în ceea ce priveşte natura sa juridică. Deşi tendinŃa iniŃială a fost, aşa cum am arătat mai sus, aceea de a încadra acest tip de operaŃiuni în tipare tradiŃionale, în sfera contractelor de locaŃiune, de vânzare cu plata în rate, de credit cu garanŃii speciale, toŃi marii teoreticieni ai dreptului privat european au fost nevoiŃi să accepte în cele din urmă că ne aflăm în faŃa unui nou tip de contract, a unei instituŃii de sine stătătoare, cu puternice rădăcini în realitatea economică actuală. În încercarea de a situa raporturile cărora leasingul le dă naştere în sfera contractelor tradiŃionale şi de găsi acele norme juridice la care să se raporteze în ceea ce priveşte acele raporturi juridice, Curtea de Apel din Paris a descris această instituŃie, în 1978, ca “o operaŃiune financiară […] care se realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic, aşa cum sunt ele reglementate: este vorba de o locaŃiune […] însoŃită de o operaŃiune de finanŃare şi de o promisiune de vânzare”. Chiar dacă s-a forŃat oarecum nota încercându-se încadrarea noului contract în vechile tipare, s-a făcut totuşi un pas înainte pe calea stabilirii obligaŃiilor ce se nasc între părŃi, dar şi între părŃi şi terŃi. De fapt această interpretare s-a născut prin proiectarea unei imagini fracŃionate a 59

contractului; acesta nu a fost privit ca un întreg, ci prin prisma clauzelor pe care trebuie să le conŃină, privite separat, rupte din context. Chiar dacă la o privire superficială, de suprafaŃă, leasingul pare să prezinte caracteristicile juridice ale locaŃiunii, trebuie să trecem dincolo de aceste aparenŃe şi să judecăm şi prin prisma acelor necesităŃi cărora el trebuie să le răspundă şi care, la drept vorbind, i-au determinat chiar apariŃia. Înainte de toate, leasing-ul trebuie privit ca o modalitate de finanŃare a investiŃiilor mobiliare şi imobiliare deopotrivă. RedevenŃa, suma plătită periodic de către utilizator, nu este doar o chirie, ca în cazul locaŃiunii; ea cuprinde inclusiv ratele de amortizare a bunului. De altfel, de cele mai multe ori ele sunt calculate ca, alături de valoarea reziduală, să acopere atât preŃul bunului cât şi dobânda cuvenită finanŃatorului pentru această sumă. În cazul leasing-ului intern nu sunt excluse nici cazurile în care doar aceste redevenŃe acoperă în întregime valoarea bunului şi a dobânzilor la care finanŃatorul este îndreptăŃit, fără a mai fi nevoie de achitarea vreunei valori reziduale la finele contractului pentru a opera transferul dreptului de proprietate. De asemenea, în cazul contractului de locaŃiune, locatorul păstrează toate atributele aferente dreptului de proprietate, inclusiv riscurile şi responsabilităŃile ce decurg din acesta. În cazul contractului de leasing, pe lângă faptul că finanŃatorul, proprietar al bunului până la sfârşitul perioadei de leasing, nu mai poate dispune de bun, riscurile şi responsabilităŃile aferente dreptului de proprietate se regăsesc în persoana utilizatorului. De altfel, rolul finanŃatorului se reduce la acela de a plăti preŃul bunului, restul detaliilor (calitate, garanŃie etc.) fiind negociate de către utilizator, al cărui scop final este, de regulă, acela de a deveni proprietar. Ba mai mult, practica juridică din Statele Unile ale Americii a impus chiar ideea că adevăratul proprietar al bunului poate fi considerat utilizatorul, cel puŃin din punct de vedere fiscal. Există şi opinia potrivit căreia leasing-ul ar putea fi asemănat mai degrabă cu un credit, sau mai exact “un credit în natură” sau “un credit pe termen mediu sau lung, garantat de un drept de proprietate”. Acesta este şi motivul băncile americane au fost autorizate încă din anii `70 să realizeze finanŃări sub forma operaŃiunilor de leasing. Şi sub acest aspect statele europene au adoptat o poziŃie diferită, în această zonă operaŃiunile de leasing fiind efectuate doar de către agenŃi economici specializaŃi în acest sens. Cu toate că practica juridică franceză a arătat în mod repetat că leasing-ul presupune şi o locaŃiune, nu a putut trece cu vederea faptul că acesta reprezintă în primul rând o finanŃare a investiŃiei într-un bun mobil sau imobil, acest împrumut fiind garantat cu însuşi dreptul de proprietate asupra bunului. De altfel, printr-o decizie din data de 10 octombrie 1979, Curtea din Paris a statuat că leasing-ul nu este nici împrumut, nici credit şi nici vânzare cu plata în rate. În Ńara noastră, leasing-ul şi societăŃile de leasing sunt reglementate prin OrdonanŃa Guvernului nr. 51/1997, modificată prin Legea nr. 90/1998. Potrivit acestor acte normative, operaŃiunile de leasing nu pot fi derulate decât prin intermediul unor societăŃi comerciale special autorizate în acest sens, constituite potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăŃile comerciale. Aceste persoane juridice pot fi: - societăŃi comerciale al căror unic obiect de activitate îl reprezintă operaŃiunile de leasing; - societăŃi comerciale care au ca obiect de activitate şi leasing-ul echipamentelor industriale, al bunurilor de folosinŃă îndelungată, al imobilelor cu destinaŃie comercială sau industrială, al imobilelor cu destinaŃie de locuinŃă, al fondului de comerŃ sau al unuia dintre elementele sale corporale. Aceste societăŃi trebuie să constituie un fond special de rezervă de 20% din valoarea capitalului social; acest fond se constituie prin reŃinerea în acest sens a cel puŃin 5% din profitul 60

anual. De asemenea, societăŃile de leasing au sarcina de a Ńine o evidenŃă contabilă uşor diferită de a celorlalŃi agenŃi economici, înregistrând şi anumite date care Ńin de specificul acestei activităŃi şi de natura bunului care face obiectul contractului. Privind această problemă dintr-o perspectivă mai “tehnică” contractul de leasing este o operaŃiune triunghiulară, prin care o persoană (de regulă o societate comercială specializată pe acest profil) cumpără un bun spre a-l închiria unei alte persoane, numite utilizator (care în mod obişnuit este tot o întreprindere), care, la sfârşitul contractului de locaŃie, are un drept de opŃiune între trei posibilităŃi: - de a continua contractul de locaŃie; - de a rezilia contractul respectiv; - de a cumpăra bunul ce-i fusese închiriat, plătind un preŃ convenit, astfel încât, cel puŃin în parte, să se Ńină seama de vărsămintele efectuate cu titlu de chine, adică de valoarea lui reziduală. OperaŃiunea ca atare presupune următoarele elemente: - cumpărarea unor bunuri de către o societate specializată (societate de leasing) cu scopul de a le închiria; - punerea bunurilor respective prin efectul unui contract de locaŃie la dispoziŃia unei persoane spre a le utiliza în schimbul unei chirii; - recunoaşterea pe seama utilizatorului a facultăŃii de a cumpăra, la expirarea contractului, toate bunurile închiriate sau o parte din ele, plătind un preŃ stabilit în aşa fel încât să reflecte, cel puŃin parŃial, vărsămintele efectuate cu titlu de chirie. OperaŃia de leasing comportă în derularea ei participarea a trei subiecte de drept: - vânzătorul lucrului (acesta poate fi un furnizor, constructor ori fabricant al lucrului respectiv); - cumpărătorul (finanŃatorul afacerii, el furnizează banii necesari pentru cumpărarea lucrului şi devine proprietarul lui); - utilizatorul (care obŃine lucrul prin închiriere spre a-1 utiliza într-un anumit scop); Momentul iniŃial al acestei operaŃii este marcat de determinarea lucrului de către utilizator, care este liber să aleagă materialul de tipul şi de marca ce corespund mai exact nevoilor sale prin calităŃile şi randamentul lor. De asemenea, utilizatorul fixează împreuna cu vânzătorul (furnizorul), preŃul, condiŃiile de plată, termenele şi modalităŃile livrării etc. Toate acestea se decid fără intervenŃia şi fără participarea creditorului (cumpărător, finanŃator) care este parte în contractul de vânzare-cumpărare a materialului. Ele sunt hotărâte de către utilizator care, deşi nu este parte în contractul de vânzare-cumpărare, urmează să utilizeze materialul respectiv în scopul stabilit în contractul de locaŃie şi deci este interesat de calităŃile şi parametrii funcŃionali ai acestuia. După ce s-au stabilit toate aceste elemente, lucrul sau materialul respectiv, prin contractul de vânzare cumpărare trece în proprietatea finanŃatorului, iar prin contractul de locaŃie, în folosinŃa utilizatorului. Practica comercială a impus mai multe forme de leasing, deosebite în funcŃie de urm. criterii: - în raport de părŃile contractante, leasing-ul poate fi direct şi indirect; - în raport de bunul ce constituie obiect al contractului, leasing-ul poate fi mobiliar şi imobiliar; - în funcŃie de conŃinutul ratelor, leasing-ul poate fi financiar şi funcŃional; - în funcŃie de baza de calcul a ratelor, leasing-ul poate fi net sau brut; - în funcŃie de particularităŃile tehnice de realizare, leasing-ul se poate prezenta sub următoarele variante: renting, time sharing, master leasing şi lease back. Furnizorul este obligat să livreze materialul comandat, să asigure instalarea şi asistenŃa tehnică şi să-1 garanteze de evicŃiune şi vicii. Deşi nu este cumpărător, şi deci parte în contractul de vânzare-cumpărare, utilizatorul are dreptul de a exercita o acŃiune judiciară împotriva furnizorului în baza relaŃiei de mandat ce o are cu finanŃatorul, proprietarul bunului. 61

FinanŃatorul are obligaŃia de a plăti preŃul echipamentului, de a fixa durata locaŃiunii şi de a vinde bunul la sfârşitul acestei perioade utilizatorului, dacă acesta îşi exprimă o asemenea opŃiune. Fiind proprietarul bunului, finanŃatorul trebuie să controleze periodic starea şi modul lui de folosire. Utilizatorul este Ńinut, în primul rând, să plătească chiria şi să respecte dreptul de proprietate al finanŃatorului. Ratele se determină prin acordul părŃilor, luându-se de regulă în considerare preŃul real de achiziŃie a bunului, cotele de amortizare, ajutorul financiar acordat utilizatorului, niv. comisionului etc. Tot în sarcina utilizatorului cad şi obligaŃiile privind luarea în primire şi recepŃia bunului, folosirea lui potrivit destinaŃiei, menŃinerea în stare de funcŃionare prin întreŃinere, reparaŃii şi protecŃia faŃă de oricare factori corozivi sau distructivi, precum şi informarea finanŃatorului despre orice accident sau defecŃiune ce-l face inutilizabil. Contractul de leasing încetează la sfârşitul perioadei pentru care a fost încheiat dacă părŃile nu consimt la o prelungire. De asemenea, contractul mai poate înceta şi prin reziliere, dacă una dintre părŃi nu-şi îndeplineşte obligaŃiile asumate. Dacă utilizatorul nu-şi plăteşte o singură rată, contractul este reziliat de plin drept.

62