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ADOÇÃO

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SUMÁRIO: Introdução. Traços históricos. Direito Romano. Direito Germânico. Direito Francês. Conceito e Natureza Jurídica. A adoção na legislação brasileira. A adoção no Código de Menores de l979. A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente. Efeitos da Adoção. T

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INTRODUÇÃO

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Abordar o tema "adoção" não é tarefa fácil, porquanto a matéria transcende o contexto meramente jurídico, ligando-se às mais complexas variáveis de ordem psicossocial, econômica, política e moral. Torna-se, ainda, mais difícil falar de "adoção", quando se sabe que a quase toda adoção precede um abandono. Especialmente num país como o Brasil onde grande parte da população pode ser considerada abandonada, relegada à mais vergonhosa miséria por um modelo econômico historicamente concentrador de rendas, injusto e desumano. Números recentes divulgados pelo IBGE dão conta de uma realidade tão dramática quanto alarmante: - há cerca de 60 milhões de brasileiros na faixa de 0 a 17 anos; - a cada hora morrem 30 crianças de menos de um ano no Brasil; - seis em cada dez crianças brasileiras com menos de um ano vivem em casas sem saneamento básico; - somente pouco mais da metade da população infanto-juvenil bebe água tratada e corrente em sua casa; - mais de 50% das crianças e adolescentes vivem em famílias com renda familiar "per capita" de até meio salário mínimo; - cerca de 4 milhões de crianças de 7 a 14 anos de famílias pobres não frequentam a escola, sobretudo nas periferias e na zona rural; - o sistema escolar é altamente seletivo e inequitativo (de cada 100 crianças matriculadas na 1ª. série só 47 chegam a 4ª. série e apenas 20 concluem o primeiro grau); - os jovens estão ingressando cada vez mais cedo no mercado de trabalho. Segundo o IBGE. 7,5 milhões de crianças e adolescentes com menos de 17 anos têm de trabalhar para levar o pão de cada dia à suas famílias, condenadas à miséria por um sistema intrinsecamente contraditório e perverso, que não permite pagar um salário digno a um pai de família, sob pena de causar desemprego e a sua própria falência; - doenças típicas de países ricos e adiantados convivem hoje com malária (600 mil casos e 3 mil óbitos por ano), mal de Chagas, esquistossomose, moléstias controláveis por vacina (sarampo, difteria e tétano), dengue, cólera, AIDS, gastroenterite e doenças do aparelho respiratório; - O nanismo se alastra na área rural nordestina (40% dos jovens entre 20 e 25 anos foram vítimas de nanismo), atingindo sua média de incidência na população nacional a 20%, transformando nosso país numa nação de pigmeus. Enfim, 35 milhões de crianças e adolescentes brasileiros - ou seja, as populações da Argentina e do Uruguai juntas - vivem hoje em situação de extrema pobreza, sem direito a ter infância, sem acesso à saúde a aos rudimentos da educação. Trata-se de um país à parte - um país de pequenos miseráveis - antítese cruel de todos modelos que já se sonharam para o Brasil. T

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Não são números frios de um exercício de estatística, mas atrás de cada um deles, com bem disse HERBERT DE SOUZA, o Betinho , existe um nome e um rosto. E eu diria, que atrás de cada cifra, existe um rosto como o do pequeno Anselmo , de apenas 4 anos de idade, da Favela de Pirambu , em Fortaleza, no Ceará, que delirando de febre, nos estertores da morte, com os olhos súplices, sussurrava: "Mãe, no céu tem pão?" T

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Diante do quadro desolador de 8 milhões de crianças e adolescentes abandonados no Brasil e das dificuldades para as transformações estruturais que o país requer, obstaculizadas pela falta de responsabilidade social de uma "elite" dirigente, que perdeu a capacidade de indignar-se, aferrada aos privilégios de classe, e pelo silêncio cúmplice das coincidências adormecidas, a adoção ganha especial relevo. Num país de milhões de crianças abandonadas, em que os filhos adotivos representam apenas 1% dos filhos naturais, o instituto da adoção deveria ser utilizado como instrumento de política social emergencial, da mesma forma que ocorreu na Europa, destroçada após as duas guerras mundiais. A propósito, JASON ALBERGARIA, discorrendo sobre a adoção antes do Estatuto, enfatiza que a adoção simples e a adoção plena "caracterizam-se como privilegiados instrumentos de política social do menor, como propunha o movimento internacional ao desafiar as graves consequências de duas guerras mundiais, com a disseminação pelo mundo de órfãos de guerra e menores abandonados, o que ainda se agrava com a urbanização sem plano, a industrialização acelerada, o incoercível crescimento demográfico, a migração interna sem controle e os efeitos negativos do progresso e da tecnologia" (Adoção, Adoção Simples e Plena, v. 2, pág. 241). Como bem disse o cardeal D. Eugênio Salles , um país que se diz cristão não pode conviver com o drama de milhões de pequeninos abandonados à sua própria sorte. Não pode aceitar, passivamente, o exército roto e desnutrido de milhões de crianças perambulando pelas ruas das grandes cidades, dormindo ao relento, nos lotes vagos, debaixo das pontes, viadutos e marquises, marginalizados pela miséria, pela droga, pela promiscuidade sexual e outras anomias. Crianças vindas de parte alguma, de horizonte tão negro quanto o seu breve passado, a conhecer título de afeição, apenas as filas sem fim dos berços dos orfanatos. A adoção constitui, portanto, no Brasil, um imperativo de ordem ética e de natureza constitucional. Fartamente analítico, o texto da Constituição de 1988 declara a função social da propriedade (art. 5. XXIII), prevê a participação nos lucros e a co-gestão, reconhece o direito à educação, à saúde, colocando como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana e como objetivo fundamental, entre outros, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (arts. 1, III, e 3, III), promovendo o bem de todos (art. 3, IV). Saindo das generalidades, no terreno da infância e da juventude, abraçou a Carta Magna a concepção lata do direito do menor, ou da proteção integral, a que se opunha a concepção estrita, defendida no passado por ALYRIO CAVALLIERI, que restringe o ramo da ciência jurídica às normas que disciplinam a proteção judiciária e dispõe sobre o estado de infração, abandono, pré e paradelinquência, restringindo a atuação do direito a situações de conflitos mais concretos e individualizados. Como salientam MARIA AUXILIADORA MINAHIM e LUIZ ROBERTO RIBEIRO, em "Estatuto da Criança e do Adolescente - A Proposta de um Novo Sistema Tutelar", "a proteção do ser humano em evolução que ainda não atingiu o fim da puberdade, aliás, já fora encampada pela Conferência de Bellagio, promovida pela UNICEF, que declarava "que a proteção à infância e à juventude não devia restringir-se aos vulneráveis, mas compreender medidas destinadas a fortalecer a vida familiar, educar os pais na criação dos filhos, ajudar as mães que trabalham, abrangendo todas as crianças e adolescentes". A Constituição de 1988, em consonância com a normativa internacional, deixa transparecer a primeira concepção, ao assegurar, no seminal art. 227, à criança e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, á profissionalização, à cultura, ao respeito, à dignidade, à liberdade e. finalmente, à convivência familiar." O direito a ter uma família, consagrado pelo texto constitucional, é um direito natural, pois a família é o "locus nascendi" da criança. Todos nós sabemos que o desenvolvimento infantil e a qualidade dos cuidados parentais que uma criança recebe em seus primeiros anos de vida, são de importância vital para sua higidez mental presente e futura. Existe um grau enorme de bloqueios bio-psico-sociais, no desenvolvimento de uma criança em situação de abandono ou institucionalizada. PINATEL observa, magistralmente, que "oculto profundamente na personalidade, o trauma infantil, ferida mau cicatrizada, encontra-se regularmente entre os delinquentes. Sob a máscara, sob a aparência do criminoso endurecido há sempre - pode-se dar-se a isto o caráter de lei - uma ferida secreta".

"É no seio da família - escrevem as psicólogas B. Saad e G. Villarreal - é que o ser humano pode chegar a completar o complicado processo da socialização, o aprendizado que nela ele realiza permitirá adquirir os valores de seu grupo e apreender as funções sociais que logo transferirá a novas situações grupais. É o espaço familiar o centro do desenvolvimento dos valores família para que esse processo se cumpra de forma satisfatória, não as põem em prática nenhum outro sistema que o institucionalize, e tampouco outras alternativas de solução que se convertam em soluções transitórias, já que não permitem o desenvolvimento de laços familiares e afetivos que observem uma continuidade. Não se pode construir uma sociedade mentalmente sã, sobre as base de abandono de crianças, os homens de amanhã." E mais adiante continuam: "O produto do abandono é um ser inacabado, é um ser que não pode possuir seu ego auxiliar (incorporado pelos pais), é um ser que buscou desesperadamente esse ego que lhe foi negado, esse ego que representa a segurança, e que por isso ficou sem guia em seu crescimento pessoal e social...Esta relação cortada entre pais e filhos incide na formação do ser humano produzindo anomalias tais como: menores ressentidos ou inaptados, delinquência, problemas psíquicos ou mentais, uso de drogas, etc. Todo abandono condiciona sentimentos de agressividade, angústia e não valorização de si mesmo...Esta não valorização conduz sempre a um sentimento de exclusão. O estado psíquico do menor abandonado (ou institucionalizado) é difícil de suportar, e se torna intolerável quando um situação externa reativa a angústia inicial." ("Caracterização do Problema do Menor Abandonado", in "Abandono e Adoção" , págs. 34/35). Não se pode esquecer que também precede a adoção, como bem ressaltaram LÍDIA NATÁLIA WEBER e LÚCIA HELENA MILAZZO, em "Abandono e Institucionalização de Crianças no Paraná", aquele outro lado da moeda, aquele lado obscuro do qual a ciência ainda não deu conta totalmente. Aquele lado que fala de maus-tratos, negligência, espancamento da criança, tortura, abuso sexual pelos próprios pais. Entre 1987 e 1991, o SOS Criança de São Paulo atendeu a 12.267 crianças vítimas de agressões, violências sexuais ou negligência. Deste total, 70% foram vítimas dos próprios pais. Não se pode esquecer as cifras brancas da vitimização de crianças e adolescentes, uma vez que tais agressões, principalmente, nas classes privilegiadas. Permanecem no anonimato, pois quase sempre ocorrem intra muros. Temos, ainda, pais alcoólatras, viciados em drogas, presidiários, internos em hospitais psiquiatras, mães prostitutas, etc. O que fazer com as crianças fruto de momentos efêmeros de falta de lucidez? Tais questões não são simples e muito menos as soluções, que devem repassar por um conhecimento acadêmico técnico multidisciplinar, onde se possa pensar nos inúmeros aspectos determinantes de cada uma das situações. De qualquer sorte, é o instituto da adoção única resposta sadia e eficaz a essas situações. Por isso mesmo, proclama o art. 19 do E.C.A ., em consonância com o disposto no art. 227 da Constituição Federal, que toda criança ou adolescente tem o direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência e comunitária, em ambiente saudável, infenso à promiscuidade de qualquer espécie, propício ao seu pleno desenvolvimento. Se uma nação caminha pelos pés de suas crianças e delas depende o seu futuro, desenvolver uma cultura da adoção, constitui, sem dúvida, um imperativo de sobrevivência nacional.

TRAÇOS HISTÓRICOS Estudar o instituto da adoção reveste-se de importância singularíssima. Pode-se dizer que os fatos que a determinam e as necessidades a que responde e para as quais proporciona uma contemplação jurídica, surgem na mais remota antiguidade e perduram no transcurso dos séculos, se mantendo e se reafirmando nos tempos atuais de tão acentuadas desigualdades sociais e econômicas. A adoção foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina. Passagens bíblicas relatam casos de adoção de Moisés pela filha do Faraó e de Ester , que foi filha adotiva conforme se extrai do velho testamento. Naquela idade obscura entre os séculos XI e XII, antes de nossa era, menciona-se nos poemas homéricos alguns casos de adoção. Assim, no Canto IX da Ilíada, o ancião ginete Félix , chefe da embaixada de Aquileu , recorda ao filho de Peleu e descendente de Zeus , que quando abandonado pelo pai, o tomou a seu cuidado.

Como sustenta FUSTEL DE COULANGES, na "Cidade Antiga", sua origem repousa no dever de perpetuar o culto doméstico. Baseada no sentimento religioso era o recurso para impedir que a família escapasse da desgraça da extinção assegurando posteridade a quem não a tinha por consangüinidade e permitindo a perpetuação do nome e a continuidade do culto (apud, Omar Gama Benkaus, "A Adoção", pág. 1). ARNOLD WALD, explica-nos da seguinte forma: "numa época em que a família era uma unidade social, econômica, política e religiosa, constituindo um verdadeiro Estado dentro do Estado, com suas próprias autoridades dentro dos limites do lar - domus -, a adoção permitiu a integração da família do estrangeiro que aderia à religião doméstica. Sendo então uma espécie de naturalização política e religiosa, uma modificação de culto permitindo a saída de uma família e o ingresso em outra, a adoção garantiu o desenvolvimento pacífico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes catalisadores do progresso da civilização" (in, RTJE, 41/48). Para JOSÉ GARCES CISNEROS, em notável ensaio publicado na Revista Cubana de Direito, n.º 34, as raízes mais profundas da adoção estão na Índia. Persas, árabes egípcios, receberam dos hindus, com as crenças religiosas, as práticas e costumes da adoção. Tais crenças impuseram a necessidade de deixar um filho para que, com suas orações, sacrifícios e flagelações, pudesse abrir as portas do céu a seus ascendentes. Não havia outro meio de procurar-se o repouso na tumba e a libertação na outra vida. Isto determinou o costume tão generalizado entre os antigos de proporcionar uma Segunda mulher ao homem que não havia tido descendência com sua esposa legítima. Ressalte-se que a própria esposa escolhia a segunda, culminando por proporcionar ao marido mulher de inferior beleza ou condição. O filho nascido da "segunda esposa" era considerado nascido da mulher de seu pai. Se a segunda mulher tampouco proporcionava ao marido o filho desejado, permitia-se uma outra escolha. Se a terceira também não lograsse conceber, a falta de descendentes se atribuía ao marido, caso em que estava livre para autorizar a conceber com outro homem, cuja eleição só a ele incumbia. Se nenhum dos dois - esposo e esposa podia ter descendentes, dois caminhos se abriam, para assegurar-se uma morte tranquila e posterior felicidade: a adoção ou a vida cenobítica. A adoção, por outro lado, entre os povos antigos, fez cessar o costume ultrajante à dignidade conjugal, que permitia a substituição do marido por um irmão, ao mesmo tempo que assegurava a perpetuação do culto doméstico. Instituto de grande expressão na antiguidade, teve acolhimento, nos chamados códigos orientais dos povos asiáticos: Código de URNAMU (2.050 AC), Código de ESHNUNNA (séc. XIX AC), e no Código de HAMURABI (1.728 AC), diploma este onde se encontram textos bastante significativos sobre o instituto, contidos em oito dispositivos (185 a 193). Em Atenas, como aponta FUSTEL DE COLANGES, surgem regras precisas sobre os requisitos e formalidades do instituto, num sistema de inspiração religiosa, dirigido à finalidade de assegurar a perpetuidade do culto doméstico e evitar a extremada desgraça da extinção da família.

DIREITO ROMANO Em Roma, o Instituto ganha notável desenvolvimento, acompanhando as transformações da família romana, que nos primeiros tempos tinha uma concepção eminentemente pública ou política, não determinada necessariamente pelos laços sanguíneos. O parentesco chamado agnatício compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um "pater familae" . Posteriormente, surge a concepção orientada pelo direito privado, como a plasmada por Justiniano. Duas espécies de adoção conheceram os romanos: A Ad-rogação , cujas origens estão nos tempos primitivos de Roma, ou seja, a adoção de um "sui juris" , pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio poder. Assim, um chefe de família entrava na família de outro, o ad-rogante, extinguindo-se a família do ad-rogado. A Ad-rogação era um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na submissão de um "sui juris" , na extinção de sua família e do respectivo culto privado. Interessava, portanto, grandemente ao estado e à religião, pelo que exigia uma prévia investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos comícios. Ato solene, o magistrado, presidindo os comícios, dirigia sucessivamente três rogações ao ad-rogante , ao adrogado e ao povo. Daí, o nome "ad-rogação" . A fórmula empregada pelas Assembléias, segundo exemplo de Aulo Gelio , era: "Queremos e ordenamos, romanos, que, Lucius Titius, seja por Lei filho de Lucius Valerius, como se fora nascido dele e de sua esposa; que Lucius Valerius tenha sobre ele, direito de vida e de morte (jus vitae et necis), como se fora seu filho por natureza".

Tais formalidades mudaram com os tempos, sendo o voto das cúrias substituído por trinta lictores e não tinha outra importância senão a da tradição, já que a ad-rogação se achava consumada pela só autoridade dos pontífices. Em meados do segundo século de nossa era, tais fórmulas foram substituídas e a adoção se efetuou por "rescripto" do príncipe. A adoção propriamente dita, segundo a qual um "alieni juris" se coloca sob o pátrio poder de um "sui juris", operava-se pela autoridade do magistrado, sendo necessário: 1) fazer cessar o pátrio poder do pai natural; 2) colocar o filho debaixo do pátrio poder do pai adotivo. Aplicava-se a disposição da Lei das XII Tábuas, que declarava extinto o pátrio poder, se o pai emancipasse o filho por três vezes. Por meio da emancipação o pai colocava o filho sob o "mancipium" do adotante. Com Justiniano caíram as formas primitivas, simplificando-se a adoção notavelmente. Passou a consumar-se por simples declaração das partes perante o magistrado. Exigia-se diferença de idade de 18 anos e, na ad-rogação, impunha-se que o adotante tivesse 60 anos. As mulheres não podiam adotar porque nunca tinham o pátrio poder. Sob Deocleciano, abriu-se exceção permitindo a adoção a uma mãe que tivesse perdido os filhos. Posteriormente, repetiram-se essas concessões, mas o adotado simplesmente adquiria direitos à sucessão da mãe adotiva. O adotante devida ser capaz de gerar filhos, donde os castrados e os impúberes não podiam adotar, uma vez que o instituto seguia o princípio da "adotio imitatur natura". Negava-se a adoção a quem tinha filhos, legítimos ou naturais, fundando-se as proibições na própria razão de ser do instituto, que era propiciar filhos a quem não os tinha. Era mister o consentimento do adotado. Na ad-rogação requeria-se vontade expressa, na adoção bastava que não houvesse manifestação de vontade em contrário. Os tutores e curadores não podiam adotar tutelados e curatelados, nem tampouco o pobre podia adotar o rico. A adoção não podia ser por tempo determinado, pois implicaria na violação da máxima de que ela imita a natureza. Conhecia-se, ainda uma terceira forma, a adoção testamentária, que foi o modo escolhido por Júlio César para adotar seu sobrinho Otávio. Quanto aos efeitos, de um modo geral, como dizia CÍCERO, a adoção dava direito de herdar o nome, os bens e os deuses (hereditas nominis, pecuniae et sacrorum).

DIREITO GERMÂNICO

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No Direito feudal, a adoção teve escassa aplicação, por contrária aos direitos eventuais dos senhores feudais sobre os feudos (adpotivus in feudum non sucedit). Não se admitia também mesclar numa mesma família aldeões e plebeus com senhores feudais. Ressalte-se, também, a influência da Igreja, contrariamente à adoção, uma vez que a constituição de um herdeiro prejudicava a "donatio post obitum" feita por ricos senhores feudais, que morriam sem deixar descendentes. Depois da Revolução Francesa, como ato jurídico que se estabelece entre duas ou mais pessoas um parentesco civil de efeitos análogos aos da filiação legítima, passa a adoção a ser admitida por quase todas as legislações. Entre os germanos, sua evolução pode ser observada em três períodos distintos: 1) no direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscou na adoção um meio de perpetuar o chefe de família, para que se pudesse levar adiante as campanhas empreendidas pelo pai adotivo. O adotado, desprovido de suas vestimentas, apresentava-se diante do adotante, que o fazia entrar sob sua camisa e o abraçava, protegendo-o contra seu peito desnudo. Logo em seguida, o adotado era revestido com o traje guerreiro e a ele se entregavam as armas do adotante. A cerimônia se processava perante uma assembléia. Era condição indispensável que o adotado tivesse revelado, em combate, suas virtudes guerreiras. O segundo período, sob a influência do direito Romano, pode ser dividido em duas fases distintas: o período anterior à influência da "Escola de Bolonha" e, a partir dessa influência, até a promulgação do Código da Prússia. Como se sabe, sob forte influência romanista, os ensinamentos da "Escola de Bolonha" impuseram toda a obra jurídica de Justiniano. Assim, como resultado de Resolução editada em 1475, que indicou o Direito Romano como o aplicável a todo o Império Germânico, entrou em vigor, na Alemanha, a adoção tal qual foi legislada por Justianiano. Fruto da convivência do direito romano com o direito local, o direito canônico e as disposições do direito medieval, surge, como uma necessidade, um corpo legal único para todo país. Em 1780, Frederico da Prússia confere a redação de um Código a uma comissão de jurisconsultos, surgindo, finalmente, em 1794, o Código da Prússia, obra completa, que encerra não só o direito civil, como o penal, o comunal e numerosas disposições do direito medieval e canônico. O referido diploma legal regulamentou em sua parte II, título II, Seção X, de forma orgânica, a adoção, que passou a formalizar-se mediante contrato escrito, a requerer confirmação perante o tribunal superior do lugar do domicílio do adotante. Dentre outros, eram requisitos para adotar: a) que o adotante tivesse no mínimo 50 anos, não tivesse descendência e não estivesse obrigado ao celibato; b) que o adotado fosse menor que o adotante, não se determinando a diferença de idade; c) a faculdade é

reconhecida à mulher, que, se casada, necessitava da autorização marital; d) fazia-se necessário o consentimento do adotando, quando este era maior de 14 anos, bem assim, o assentimento de seus genitores. O adotado, não fazia jus aos bens dos pais adotivos, conservando, porém seus direitos com relação aos pais biológicos. Finalmente, o terceiro período que vai do Código da Prússia ao atual Código Civil Alemão. Sobreleva registrar que o Código prussiano teve transcendental importância como antecedente histórico, para a legislação posterior, máxime na parte que se refere à adoção. Basta dizer, que o Código Civil de Napoleão tomou-lhe, quase, integralmente, o sistema de disposições que regulamentavam adoção.

DIREITO FRANCÊS

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A adoção que, entre os franceses, se apresentava com os caracteres tomados tanto do Direito Romano como do direito germânico, desapareceu quase que , totalmente, na maior parte de seu território, para ressurgir com a Revolução Francesa em 1789. Ordenou a Assembléia Legislativa Revolucionária, que a comissão respectiva, incluísse a instituição em seu plano de leis civis, o que, no entanto, não chegou a se concretizar. Proscrito da vida da França, o instituto integrou, porém, cinco projetos de Código Civil, para, finalmente, ser acolhido pelo chamado Código de Napoleão de 1807, no título XIII de seu Livro I, arts. 343 a 360. Tal como apareceu no Código Napoleônico, a adoção assoma na legislação francesa como um ato essencialmente contratual, submetido a estritos requisitos para que possa adquirir validade plena, já que não só se exige o consentimento das partes para seu aperfeiçoamento, mas se requer um rigoroso trâmite processual subsequente. Deve-se salientar que a adoção, na lei civil francesa, tem efeitos restritos, posto que somente se vai adquirir a qualidade de filho adotivo na maioridade, excluindo-se, assim, os menores que são aqueles que, no critério de adoção moderna, necessitam de maior urgência desta proteção social. O Código de Napoleão estabelece diferentes regras com respeito ao sujeito ativo da adoção, compreendendo sua idade, sexo, descendência, estado civil e reputação. Segundo o art. 343, "a adoção não poderá ser feita senão por pessoa de um ou de outro sexo, maiores de 50 anos, que não tenham na época da adoção nem filhos, nem descendentes legítimos e que tenham, pelo menos, quinze anos mais que o adotado". Posteriormente, a Lei de 19 de junho de 1923 trouxe importantes modificações à adoção, sobrevindo legislações, que culminaram por modernizar o instituto na França. H

CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

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Como já se disse, no direito justinineu, "adoptio est actus solemnis quo in locum fili vel nepotis ad ciscitur quei natura talis non est" (Adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho quem por natureza não o é). Durante o século IX, constata-se marcante inclinação de ver um contrato na instituição jurídica da adoção. Trata-se de uma época em que se dá ao contrato um domínio excessivo, única explicação e fundamento de instituições as mais diversas: a sociedade, a lei, o Direito Público, família, assentam-se em contratos. Onde não se percebe nitidamente a vontade contratual, a lei a presume. É a época do individualismo exacerbado e da plena autonomia da vontade. Todas as correntes intelectuais (em economia política, os fisiocratas; em filosofia, a escola do direito natural de Groscio e Puffendorf e a teoria do contrato social de Rousseau), tinham como fundamento o individualismo e perseguiam, como necessidade irrefragável da época, liberar o homem dos abusos do poder político. BAUDRY-LACANTINERIE, define a adoção como "um contrato solene, no qual o ministro é o juiz de paz". PLANIOL, como "um contrato solene submetido à aprovação da Justiça". JOSSERAND, como "um contrato que cria entre duas pessoas relações puramente civis de paternidade ou de maternidade e de filiação". COLIN e CAPITAN, como "um ato jurídico que cria entre duas pessoas relações fictícia e puramente civis de paternidade e de filiação".

ZACHARIA, como "o contrato jurídico que estabelece entre pessoas, que podem ser estranhas uma da outra, vínculos semelhantes àqueles que existem entre o pai ou mãe unidos em legítimo matrimônio e seus filhos legítimos". Na doutrina italiana, a definição de PACIFICI_MAZONI: "adoção é um ato jurídico, que cria entre duas pessoas relações civis de paternidade e maternidade e filiação". Entre nós, CLOVIS BEVILAQUA define-a "como ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho". CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "como ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco ou afim". ORLANDO GOMES, "como ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, vínculo de filiação". A idéia do contrato está, pois, no pensamento de quase todos estes autores, para explicar uma situação jurídica que é, induvidosamente, estranha à esfera contratual. A toda evidência, a noção civilista e clássica do contrato, não resulta explicação adequada e suficiente para a adoção. A possibilidade de adotar um menor, que carece de capacidade para contratar e que não pode então concluir um contrato válido; o poder de decisão que se concede à autoridade judiciária - o Estado Juiz - na concessão de uma adoção; a necessidade de que concorram motivos legítimos e que a adoção represente reais vantagens para o adotando, exigências prevalentes atualmente na doutrina e na legislação comparada, revelam que a noção do contrato está em crise e não mais justifica o instituto. Segundo ALBERGARIA, se no Estado liberal vingou a concepção do contrato, no Estado Democrático de Direito prevalece o conceito da instituição jurídica aberta ao fenômeno social da adoção, como substrato de regras jurídicas, que disciplinam uma realidade psico-social. Escreve o jurista mineiro: "No Estado Democrático de Direito potencia-se a sua função protetiva em face da infância abandonada, pois o que define esta proteção é estar a serviço da pessoa humana, isto é, de todos os cidadãos e não de uma minoria privilegiada". No Estado Democrático de Direito, a adoção define-se como uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas, relações de paternidade e filiação semelhantes às que sucedem na filiação legítima. A sentença do Juiz é o fulcro nuclear da instituição. A sentença é de natureza constitutiva do novo estado civil do adotando, produzindo efeitos "ex tunc", isto é, a partir do trânsito em julgado (par. 6, art. 147)" (in, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, pág. 100). Como toda instituição jurídica, a adoção reflete uma realidade econômica subjacente, tendo se nutrido, no decurso dos séculos, dos elementos que atualmente a conformam, destacando-se, principalmente, como se viu, os aportes do direito romano, germânico e francês.

A ADOÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

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No Brasil, a adoção não foi sistematizada no direito anterior ao Código Civil, mas este veio de acolhê-la, disciplinando-a no Livro I (Do Direito de Família), Capítulo V, arts. 368 a 378). As Ordenações (L. II, Tít. 35, par. 12; 56; 3, 9, par. 2, 59, par. 11; 85, par. 2) e, posteriormente Consolidação das Lei Civis de Teixeira de Freitas (art. 217) faziam-lhe, apenas, referências, em alguns passos, de onde, segundo observa CLOVIS, resultaram divergências e confusões. Alguns civilistas pátrios, dentre eles Duarte Azevedo, Hermenegildo de Barros e Lafayete Rodrigues Pereira insurgiram-se contra o instituto. Segundo o insígne LAFAYETE, "sendo a adopção uma instituição obsoleta, seria uma verdadeira inutilidade tratar della". Na irônica e pertinente observação de OMAR GAMA BEM KAUS, "a concepção moderna mudou, como também mudou a ortografia...".

O notável CLOVIS BEVILAQUA, dentro da visão da época, de que a adoção tinha por escopo propiciar filhos a quem não os tinha pela natureza, empenhou-se no seu soerguimento, por entender desempenhar função valiosíssima. A propósito, escreve o maior civilista pátrio: "O que é preciso, porém, salientar é a ação benéfica, social e individualmente falando, que a adoção pode exercer na sua fase atual. Dando filhos a quem os não tem pela natureza, desenvolve sentimentos afetivos do mais puro quilate, e aumenta, na sociedade, o capital de afeto e de bondade necessário a seu aperfeiçoamento moral; chamando para o aconchego da família e para as doçuras do bem estar filhos privados de arrimo ou de meios idôneos, aproveita e dirige capacidades, que, de outro modo, corriam o risco de se perder, em prejuízo dos indivíduos e do grupo social, a que pertencem" (in, C. Civil do E.U.B., vol. I, pág. 822). A retrospectiva histórica, em nossa legislação, mostra a marca evolutiva no sentido de liberalizar a adoção, diminuindo-lhe as exigências legais. Assim, a Lei 3.133, de 8 de maio de 1957, alterou a primitiva redação dos arts. 368, 369, 372, 374 e 377 do Código Civil de 1916, reduzindo a idade mínima para adotar de 50 para 30 anos, e baixando o limite mínimo de diferença de idade entre adotantes e adotados de 18 para 16 anos. Note-se que pela lei civil só podiam adotar os maiores de 50, se casados entre si (art. 370), sem prole legítima ou legitimada, devendo o adotado consentir na adoção (se capaz), ou, quando incapaz ou nascituro, tal consentimento deveria ser dado pelo representante legal (art. 372). Pode o adotado, quando incapaz, desligar-se da adoção no ano seguinte àquele em que cessar sua incapacidade, podendo a adoção terminar, ainda por convenção das partes e, nas hipóteses em que o Código Civil permite, no direito sucessório deserdação ( arts. 373 e 374). Além da redução da idade, a Lei 3.133/57 conferiu a possibilidade de adotar aos casados há mais de cinco anos, com ou sem filhos, excluídos, por óbvio, os solteiros. No regime do Código Civil, o parentesco resultante da adoção ficou restrito às partes (art. 376), com exceção dos impedimentos matrimoniais, já que o art. 183, III e V, do referido diploma legal, proíbe o casamento entre o adotante e o cônjuge do adotado, entre o adotado e o cônjuge do adotante e entre o adotado e os filhos supervenientes à adoção e, por extensão, entre os adotados e os filhos já existentes. Finalmente, o art. 377, como outros de caráter discriminatório, hoje revogado pelo art. 227, parágrafo 6º da Constituição de 1988, introdutor do princípio da isonomia de direitos entre os filhos de qualquer natureza, refletia situação profundamente injusta com o adotado, da mesma forma que o art. 1605, par. 2., do referido diploma legal. Referiam-se eles ao direito sucessório, dizendo o 377 que, se o adotante já tiver filhos, nada herdará dele. O 1605, em seu parág. 2º, que, se o filho adotivo concorrer a sucessão, com filhos supervenientes à adoção, terá direito somente à metade da herança que a estes couber. Por outro lado, art. 1609 e seu paráag. único, como observa HÉLIO BORGHI, em "A Nova Adoção no Direito Brasileiro" (RT, 641/243), estabelece dois pesos e duas medidas, uma vez que conferia ao adotante o direito de herdar do filho adotivo que falecer sem descendência o ascendência natural, situação que não condiz com o espírito igualitário que deve nortear as relações jurídicas entre pessoas. Em 1965, com o advento da Lei n. 4.665, de 2 de julho, surge a legitimação adotiva, marco na legislação brasileira. Segundo ANTÔNIO CHAVES, o novo instituto, que veio para ficar, teria a tendência de suplantar em utilização a adoção usual. Como bem enfatizou OSMAR GAMA BEM KAUS, consumou-se a profecia, porque, ainda que de nome alterado, tal modalidade de adoção permanece até hoje na legislação brasileira, sob a denominação de adoção plena("A Adoção", pág. 15).

A ADOÇÃO NO CÓDIGO DE MENORES DE 1979

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Com a edição do Código de Menores - Lei n. 6.697, de 10.10.79 - , a legitimação adotiva se despede do Direito Civil, para transferir-se, definitivamente, com armas e bagagens, sob nova roupagem, para o âmbito do Direito Menorista. O hoje revogado Código de Menores, além de acolher a legitimação adotiva ou adoção plena (arts. 29/37), criou a adoção simples (arts. 27 e 28), e manteve a do Código Civil. A adoção, nas suas duas modalidades - simples e plena -, destinavam-se aos menores em situação irregular, conforme o art. 1, definidos no art. 2, incisos I a VI, do referido diploma menorista.

A adoção simples de menores de 18 anos, em situação irregular, era regida pela civil, dependia autorização prévia da autoridade judiciária, devendo a escritura constitutiva ser averbada no termo de nascimento do adotado. Era precedida de estágio de convivência, pelo prazo fixado pelo juiz, prazo este dispensável se o adotado não tivesse mais de um ano. O adotado passava a usar os apelidos da família adotiva e o parentesco resultante era meramente civil e restrito. Registre-se que à época estabeleceu-se acesa polêmica sobre a possibilidade da averbação dos pais dos adotantes no assento de nascimento do adotado ou substituição dos verdadeiros avós dos adotados, havendo inúmeros julgados com pontos de vista divergentes (RT, 437/94, 383/174, 326/261, 417/159, 328/187). Por outro ângulo, o Código de Menores também permitia a adoção plena de menores em situação irregular, com até 7 anos de idade ou com mais de 7 anos se, à época em que completou essa idade, já tivesse sob a guarda dos adotantes. A adoção plena era deferida, após período mínimo de um ano de estágio de convivência, computando-se para esse efeito, qualquer período de tempo, desde que a guarda tenha se iniciado antes do menor completar 7 anos e comprovada conveniência da medida (art. 31). Somente podiam requerer adoção plena os casais cujo matrimônio tivesse mais de 5 anos e dos quais pelo menos um dos cônjuges tivesse mais de 30 anos. Provadas a esterilidade de um dos cônjuges e a estabilidade conjugal, tal prazo era dispensado (art. 32 e seu par. único). Numa demonstração de que se tinha em vista o atendimento do menor em situação irregular e carente - e não mais a imitação da natureza, dando filhos a casais e pessoas solitárias, como era a tônica anterior -, permitiu o revogado Código de Menores a adoção plena ao viúvo ou viúva desde que o menor estivesse integrado em seu lar, quando o outro cônjuge ainda vivia, e após um estágio de três anos. O mesmo ocorria, com relação aos cônjuges separados judicialmente, exigindo-se, ainda, que acordassem sobre a guarda do menor após a separação (arts. 33 e 34). No Código de Menores, como hoje no Estatuto, a sentença concessiva tem efeito constitutivo, vedada observações sobre a origem do ato, não se fornecendo certidão de inscrição no Registro Civil, onde se consigna os nomes dos pais adotivos e de seus ascendentes, cessando os vínculos de filiação e parentesco anteriores (art. 35 e parágrafos um a cinco). Já se admitia a modificação do prenome, conferindo-me ao menor os nomes de família dos adotantes (art. 36), sendo a adoção plena irrevogável, ainda que os adotantes tivessem ou viessem a ter filhos supervenientes, aos quais os adotivos se equiparavam, com os mesmos direitos e deveres (art. 37). Verifica-se, num confronto com os dispositivos da lei 4.655/65, que a adoção plena contemplada no Código de Menores de 1979, nada mais é do que a antiga legitimação adotiva, que, com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente, ganhou sobrevida, demonstrando que efetivamente veio para ficar, agora numa versão mais ampla e moderna.

A ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

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Com o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n. 8.069, de 13.07.90 -, verdadeiro hino em suas assertivas sobre os direitos fundamentais, acabou-se a dicotomia adoção simples-adoção plena, prevalecendo a adoção, sem qualificativo, da legislação estatutária, para as crianças e adolescentes de 0 a 18 anos de idade e os chamados menores-adultos, entre 18 e 21 anos, estes, desde que, antecedentemente, se encontrem na guarda ou tutela dos adotantes. Por outro lado, com as profundas modificações introduzidas pela Constituição de 1988, estabelecendo a igualdade de direitos entre filhos de qualquer natureza, os dispositivos do Código Civil, que regulam a adoção, quase todos estruturados em função da odiosa desigualdade anterior, fundados em concepção superada, restaram revogados. Em outras palavras, pode-se dizer que a adoção do Código Civil não mais existe. Como abordamos a adoção plena à luz do antigo Código de Menores, iremos tão somente ressaltar alguns aspectos que lei estatutária dispõe como essenciais: a) poderão adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil. Portanto, solteiros, casados, concubinos, separados judicialmente, divorciados e viúvos. Verifica-se, assim, uma liberalização da adoção, havendo nítida diminuição de exigências. Em se tratando de casados, comprovada a estabilidade conjugal, basta que um deles tenha 21 anos, impondo-se, no entanto, o limite mínimo de diferença de idade, que continua em 16 anos.

b) os cônjuges e concubinos poderão adotar o filho do outro, estando o dispositivo estatutário (art. 42, par. 5) em consonância com o art. 226 da Constituição, que reconhece a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Tal possibilidade é admitida por legislações como as da Áustria (CC, art. 180), França (CC, 342,2), Itália (Lei 184/83, art. 44), Cuba (Cód. De Família, art. 101). c) o Estatuto inovou ao admitir a adoção nuncupativa ou "post mortem", conhecida em algumas legislações alienígenas, como a francesa (art. 366 do seu Cód. Civil). Assim, poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento. Para JOSÉ FARIA TAVARES, o par. 5 do art. 42, "talvez seja o ponto em que mais o Estatuto facilita a adoção, como medida por excelência de proteção integral à criança e ao adolescente" (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, pág. 47). Os efeitos da adoção "post mortem" retroagem à época do falecimento. d) avós e irmãos não podem adotar. Segundo o DESEMB. NÍVEO GERALDO GONÇALVES, ex-Juiz da Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal, "não agiram bem os estatutistas. Vários avós adotavam seus netos, filhos de jovens toxicômanos, traficantes, prostitutas, irresponsáveis, dando-lhes um pai e uma mãe dignos" (Aspectos Interessantes do Estatuto, pág. 10). O mesmo ponto de vista defende JORGE FRANKLIN ALVES FELIPE, em seu livro ADOÇÃO, GUARDA, INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E CONCUBINATO, pág. 76, considerando tal vedação injusta numa lei que veio facilitar e ampliar o rol de pessoas aptas a adotar. ANTÔNIO CHAVES, em seus Comentários ao Estatuto, pág. 144, obra ordenada por MUNIR CURY e outros, sustenta contrariamente a inconveniência da adoção de parentes próximos pela absurdez das situações que pode criar. O dispositivo, de qualquer sorte, veio por termo às discussões e irá uniformizar a jurisprudência. Ressalte-se, ainda, que o instituto da guarda atende plenamente às situações acima apontadas, sem as inconveniências que a adoção entre parentes próximos poderá causar. e) o adotando maior de 12 anos, portanto, adolescente, deverá ser ouvido, perquirindo-se a sua real situação na família substituta. Talvez seja o dispositivo estatutário (art. 45, par. 2) que mais cristalinamente deixa transparecer a idéia de que a adoção visa antes o bem estar do adotante. Sua discordância ou concordância deverá sempre ser confrontada com as vantagens ou desvantagens que lhe trarão a adoção (art. 44), que, na concepção moderna, é sempre conferida de acordo com os altos interesses das crianças e dos adolescentes, que, muitas vezes, estes não sabem avaliar; f) a adoção é irrevogável. O Estatuto manteve, portanto, as características da legitimação adotiva e da adoção plena. Em razão da irrevogabilidade da adoção, a morte do adotante não restabelece o pátrio poder dos pais naturais. Não revoga, também, conforme bem ressalta LIBORNI SIQUEIRA, os arts. 1.595 e 1.744 do Código Civil, que se referem aos casos de exclusão da sucessão e deserdação; g) o Estatuto, sabiamente, nas adoções por nacionais, deixa a critério do juiz fixar o prazo do estágio de convivência, que, no entanto, poderá ser dispensado se o adotando não contar com mais de um ano de idade, ou se qualquer que seja a sua idade, já estiver em companhia do adotante.

EFEITOS DA ADOÇÃO

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Finalmente, examinados alguns aspectos essenciais do instituto, mister enfocar, ainda que sucintamente, a importante matéria relativa aos efeitos da adoção. A adoção produz efeitos pessoais e patrimoniais. Dentre os efeitos pessoais o principal é a transferência do pátrio poder dos pais biológicos aos pais de sangue. Cria-se, por uma ficção jurídica, uma paternidade e filiação reais, com todos efeitos da relação de parentesco, inclusive, com a família do adotante. O filho adotivo se desliga de qualquer vínculo com os parentes consangüíneos, salvo os impedimentos matrimoniais. A extinção, suspensão ou destituição do pátrio poder dos adotantes, não restaura o do pais biológicos. PONTES DE MIRANDA ressalta que o adotado não adquire pelo fato da adoção a nacionalidade do adotante. Segundo ANTÔNIO CHAVES, "à mesma conclusão chega MARC ANCEL, através de pormenorizado estudo das mais recentes legislações, acrescentando que às vezes o legislador toma o cuidado de dizê-lo expressamente como na França, na Alemanha ou na Romênia; mas, quando diz, reconhece-se, em virtude do princípio geralmente admitido do caráter restritivo das disposições sobre a nacionalidade,

constituir esse silêncio uma excludente de qualquer efeito da adoção sobre a nacionalidade. Todavia, a China, em Código de 1930, o Eire, o Japão e Polônia conferem ao adotado a nacionalidade do adotante" (Adoção, Adoção Simples e Adoção Plena", pág. 255). Na Itália, a Lei n.º 431, de 5 de junho de l967, que introduziu no Código Civil a adozione speciale, determinou, em seu art. 5º, a atribuição ao adotado da nacionalidade italiana. Na França, a Lei n.º 7.362, de 9 de janeiro de l973 (Código de Nacionalidade), confere ao adotado em adoção plena a nacionalidade francesa, concedendo a faculdade de requerê-la na adoção simples. As legislações da Suécia, Holanda, Espanha, Suiça, Reino Unido, Bélgica e Irlanda conferem também ao adotado a nacionalidade do adotante, enquanto outras, como as da Alemanha e Romênia, vedam expressamente a sua midificação pela adoção (V. Tarcísio José Martins Costa, Adoção Transnacional, DelRey, l968, p. 157). Quanto aos efeitos patrimoniais, os mais importantes dizem respeito aos direitos sucessórios e à prestação de alimentos. Como já se disse alhures, o art. 227, par. 6, da Constituição de 1988, introduziu o princípio da isonomia de direitos entre os filhos de qualquer natureza, corrigindo as injustiças e discriminações anteriores, quanto aos direitos sucessórios, matéria que abordamos ao tratarmos da adoção no Código Civil. O adotivo hoje, por preceito constitucional, é tão filho como qualquer outro, vedada qualquer discriminação. AIRTON PERCY BARRICHELO, em seu artigo intitulado "O Regime da Adoção, in "O Direito de Família e a Constituição de 1988", pág. 211, enfatiza que "o referido parágrafo vai de encontro aos mais altos anseios sociais e humanitários, os quais vinham sendo buscados por adotantes e adotados, que diante da lei visualizavam diferenças, mas que a convivência e o amor haviam, há muito, desconsiderado". Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em "Alguns Aspectos da Nova Ordem Constitucional sobre o Direito Civil", in RT, 662/14), "a igualdade de direitos hereditários, todavia, só poderá incidir sobre as sucessões abertas após o advento da nova Carta, porquanto é princípio tradicional que a transmissão hereditária rege-se, sempre, pela lei da época da abertura da sucessão, isto é, da data da morte do de cujus". Ousamos discordar do insigne jurista mineiro, visto que, comungamos do ponto de vista de outros respeitáveis autores pela eficácia plena a Carta Magna, no respeitante às adoções anteriores, feitas conforme o Código Civil e adoções simples do Código de Menores. SÉRGIO GISCHKOW PEREIRA, Juiz do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul e professor da Escola Nacional de Magistratura e Escola Superior do Ministério Público, em excelente ensaio intitulado "A Adoção e o Direito Intertemporal", in RT, 686/267, defende, com raro brilhantismo, a eficácia plena da norma constitucional, não lhe parecendo defensável, eticamente, "como que uma matematização dos filhos, com alguns valendo metade, um -terço, um-quinto, etc., dos demais." Escreve o douto Juiz, "que os mais conhecidos cursos de Direito Civil repetem, como conhecimento primário e elementar, que "As leis que definem o estado da pessoa aplicam-se imediatamente a todos que se achem nas novas condições previstas". E a explicação para que assim seja vem do ensinamento do grande mestre do direito intertemporal, que foi Paul Roubier. É a distinção importantíssima entre o contrato e estatuto legal". Segundo ROUBIER, "o estatuto legal constitui a situação jurídica primária, enquanto o contrato constitui a situação jurídica secundária, que é construída sobre a base da primária: as modificações introduzidas na primeira atuam sobre a segunda". E continua o mestre sulino: "Quando se está diante de uma situação de estatuto legal, pouco sobra de espaço para as noções de direito adquirido e ato jurídico perfeito, pois as partes celebram determinado ato submetendo-se ao referido estatuto, e, portanto, anuíram, desde logo, nas futuras modificações que viessem a padecer o estatuto. Não tiveram elas como ditar os efeitos jurídicos do ato celebrado, pois tal eficácia é rigidamente estabelecida em lei de regime estatutário. Na lei de regime contratual se dá o contrário, pois as partes tem ampla liberdade de escolher e dispor sobre os efeitos jurídicos do negócio. Por sinal, ROUBIER, versando especificamente sobre a adoção, disserta "que nelas as partes não são livres para estabelecer como quiserem os efeitos jurídicos do ato. A vontade das partes age na formação do ato, mas não no pertinente aos efeitos, previstos inafastavelmente na lei; assim, se a lei modifica os efeitos da adoção, ela não modifica os efeitos de um contrato, mas os de um estatuto legal".

WILSON CAMPOS BATALHA, em "Direito Intertemporal", acolhendo a distinção de ROUBIER, aponta que "os efeitos adoção, entretanto, são subordinados às leis sucessivas, por se tratar de estatuto legal: a esse respeito é de se admitir a incidência imediata" (pág. 272). Portanto não há que se falar em direito adquirido e coisa julgada em se tratando de lei de estatuto legal. Em outro trabalho publicado na "Revista dos Tribunais", n. 639, págs. 247/253, sob o título "Algumas Questões de Direito de Família na Nova Constituição" , o acima citado juiz gaúcho observa, com sua peculiar acuidade, que "alguns ficarão indignados, alegando que fizeram a adoção sem o objetivo de beneficiar tanto o adotado e sem desejarem prejudicar os filhos biológicos e/ou legítimos, falando em violação de ato jurídico perfeito. "Errado - escreve o autor. Em primeiro lugar se a própria Constituição quer operar retroativamente ela tem este poder. Em segundo, não se cogita sequer de efeito retroativo, mas de eficácia imediata que atua sobre os efeitos do ato jurídico que se estendem no tempo. É categoria conhecida em Direito Intertemporal. Veja-se o exemplo singelo e comum da locação: o locador alugou prédito para fins residenciais contando com denúncia vazia, na época permitida; outrossim teve o escopo de duração limitada para o contrato e, por fim, avençou-se determinado critério de reajuste locativo. Pois bem, eis que surge lei impondo a denúncia cheia, prorrogando o prazo das locações e congelando os alugueres! Pergunta-se: o STF tem considerado inconstitucional as sucessivas leis do inquilinato? Ora, é preciso convir que um adoção é mais séria do que uma locação". Por outro lado, nem haveria como se cogitar em direito adquirido de ter permanentemente um filho discriminado, de segunda categoria, um filho em status inferior, um pedaço de filho, um terço ou umquarto de filho, o que mostra os gravíssimos problemas éticos com que se deparam os que almejam sustentar a não extensão da igualdade constitucional às adoções precedentes". E, concluindo, diz, ainda, que "a adoção é instituto por demais sublime e grandioso para que se o amesquinhe com exegeses restritivas, alicerçadas no fechamento egoístico da família consangüínea, em estranhas concepções sobre meias filiações e no aceitar de uma desigualdade que só provocará traumas psíquicos ao adotado, tudo em nome de interesses menores, porque puramente patrimoniais, ou seja, vinculados à herança". À luz ensolarada do art. 227, parág. 6º, que representa, sem dúvida, o maior avanço do Direito de Família pátrio, pelo alcance ético, social e humanitário, não há mais como sustentar a vigência dos dispositivos insertos no Código Civil, ou seja, a chamada adoção civil, uma vez que enraizada em concepções contratualistas, arcaicas e obsoletas, que remotam ao Direito Romano, altamente discriminadoras, e, portanto, inconstitucionais. Como não se desfaz uma filiação legítima, por acordo de vontades, é inadmissível, também, face a igualdade constitucional entre os filhos, a dissolução dos vínculos de filiação instituídos pela adoção, conforme admitiam os arts. 373 e 374 do Código Civil. Simplesmente, não há que se falar mais em filhos legítimos, ilegítimos, adotivos, espúrios, adulterinos, incestuosos, pois a filiação não comporta adjetivos, sendo todos unicamente filhos. O adotado é filho, para todos os efeitos, inadimitindo-se o acolhimento no seio de uma família substituta, quer de um menor ou de um maior de 18 anos, como filho de Segunda classe. A adoção é ato seríssimo e sublime demais, para que possa ser feita sem que se assuma o filho, na sua plenitude, como filho verdadeiro e dileto do coração. Não se pode, igualmente, cercear o alcance do texto constitucional com interpretações que não condizem com a grandiosidade do instituto em exame, cabendo nessa tarefa relevante e decisivo papel ao Poder Judiciário. Assim é, que a Corregedoria de Justiça do Rio Grande do Sul, demonstrando-se à altura do grande momento e com notável presteza, editou a Resolução n.º 34, de 25.10.88, regulando o registro dos filhos em consonância com a grandeza do texto constitucional, inclusive, permitindo o registro em nome dos pais biológicos, de filho duplamente adulterino, sem exigências de estarem os pais afastados dos cônjuges, matéria que somente um ano depois veio a ser regulada pele lei n. 7.841, de 17/10/89, que permitiu o reconhecimento pleno de qualquer filho, revogando as proibições quanto aos adulterinos e incestuosos. Em seus arts. 10/14, a referida Resolução termina com as diferentes formas de adotar, entregando o assunto à apreciação judicial, fulminando, definitivamente, com o caminho da escritura, permitido na lei civil. Se a adoção for de menor, a competência será do juiz diretor do foro ou da Vara dos Registros Públicos, onde houver esta. Aliás, a própria Constituição, em seu art. 227, par. 5, primeira parte, prescreve que a adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da Lei. Sem qualquer sombra de dúvida, somente se pode entender por Poder Público, no caso, como expressão da soberania do Estado, o Poder Jurisdicional próprio do Poder Judiciário. Trata-se de ato de suma gravidade a exigir a garantia e solenidade da manifestação judicial, que não se compadece com a simples forma de compra e venda, feita por escritura pública.

Se a Constituição revolucionou o Direito de Família, impõe-se, portanto, assumir esta revolucinariedade, a nível exegético e jurisprudencial, colimando evitar que se tolham e minimizem os excepcionais avanços conquistados, que objetivam estruturar a família, fundamento de estabilidade pessoal e social - pedra angular da sociedade -, em bases de afeto e igualdade e, não, de desamor e opressão. Para encerrar, com as minhas escusas por haver me alongado excessivamente e esgotado a paciência dos presentes, lembro os versos de Homero, no canto IX da Ilíada, que, igualmente à adoção, atravessou os séculos como um hino de esperança.

Ah! Eu muito, Até saíres da penosa infância, Sofri contigo, e trabalhei bastante, na doce esperança de um dia, já que irados os Deuses me negavam sucessão, adotando-te como filho, meu amparo, e meu consolo, tu serias.