5.- El Polígrafo O “detector De Mentiras” Y Su Consideración Jurídica.

EL POLÍGRAFO O “DETECTOR DE MENTIRAS” Y SU CONSIDERACIÓN JURÍDICA. El polígrafo, mejor conocido como “detector de mentiras”, “consiste en un instrumento de gran sensibilidad, capaz de registrar de forma continua en un gráfico diferentes variables dadas como respuestas del cuerpo de quien está siendo sometido a prueba” 1. Esas respuestas del cuerpo están dadas por la expansión de la cavidad toráxico (Neumógrafo); los cambios y respuestas galvánicas de la piel (GSR); y, la presión sanguínea y pulso cardiaco (cardiosphygmograph). “El fundamento sobre el que funciona el detector de mentiras, son esos cambios fisiológicos que acompañan a los estados emocionales, imposible de controlar mediante la voluntad. Son esos cambios los que registra el polígrafo y no la mentira en sí. De modo general, con el polígrafo se detectan, mediante gráficas, los cambios en la respiración, la resistencia de la piel y la frecuencia cardiaca”.2 Actualmente existen tres formatos principales de examinación que se usan en la poligrafía: el método más común es la técnica de preguntas de comparación COT, luego tenemos la técnica Relevante-Irrelevante TI; y, finalmente tenemos la técnica de información encubierta denominada CIT, donde se incluye la prueba del punto de tensión POT, y las pruebas de estimulación y examen de culpabilidad por conocimiento GKT. En cuanto a su origen histórico, no hay acuerdo en la fecha y al inventor del polígrafo: unos autores hablan de los orígenes del polígrafo en el año 1902 y atribuyen el invento a James Mackenzie, otros autores manifiestan que Marston empezó a emplearlo en 1915 bajo la dirección del Profesor Munsterberg, en Harvard. Otros autores señalan que Juan Larson, estudiante de la universidad de medicina de California, inventó el “detector de mentiras moderno” en 1921. No obstante aquello, se destaca la enorme contribución efectuada por Leonard Keeler, policía de Chicago, Estados Unidos, que entre 1930 y 1940 fabricó un polígrafo compacto denominado "Keeler Compact Polygraph" que le permitía realizar pruebas poligráficas. Rosario León-Dell, integrante de Asociación Latinoamericana de Poligrafistas ALP, en un artículo de su autoría denominado “EL USO DEL POLÍGRAFO Y LOS DERECHOS HUMANOS”, señala que han de cumplirse ciertos requisitos para efectuar el examen del polígrafo: a.-El examen de polígrafo es realizado con la autorización del individuo examinado (verbal o escrita); b.- La prueba poligráfica es firmada e identificada por el sujeto que se examinó y por el examinador; c.- Es realizado en presencia del abogado defensor y del propio juzgador de ser necesario; d.- Puede ser suspendido en cualquier momento a solicitud del examinado; e.- La técnica utilizada en el examen es previamente 1

Criminalistica.com.mx y Criminalistic.org

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RÍOS CALVO, Luis. EL DETECTOR DE MENTIRAS. Revista de la Policía. Madrid. Mayo 1985, p. 43-44.

explicada en detalle al sujeto que se examinara; f.- Con 24 horas de antelación se le informa al sujeto que se examinará, que será sometido a una prueba poligráfica. UTILIZACIÓN DEL “DETECTOR DE MENTIRAS” EN LAS RELACIONES LABORES EN ECUADOR. En nuestro país el examen del polígrafo se ha convertido en un lucrativo negocio que beneficia a ciertas personas. Muchas empresas someten obligatoriamente a sus trabajadores a la realización de este examen exigiéndoles inclusive que el costo sea asumido por el propio trabajador, y la finalidad con la que se realizan dichas pruebas son de las más variadas: a) para descubrir al autor de un supuesto ilícito en contra de su empleador; b) para despedir al trabajador por su “falta de lealtad”; c) para forzar a los trabajadores en la suscripción de actas de finiquito en las que no se reconocen sus derechos; etc. En definitiva, el polígrafo aplicado a las relaciones laborales ha tenido un efecto negativo que perjudica enormemente al trabajador por cuanto éste esta siendo sometido a un procedimiento no legal, y por lo tanto ilegítimo, inconstitucional, cuya eficacia y exactitud han sido el fundamento para que sean descartadas como medio probatorios. Otro aspecto que debe observarse en materia laboral, al respecto de esta maliciosa aplicación del polígrafo, es justamente el referido al principio de la buena fe, existente en las relaciones laborales. Este principio de buena fe, que es general, exige observar una actitud de respeto, de lealtad y de honradez, en el tráfico jurídico; tanto cuando se esté ejercitando un derecho, como cuando se esté cumpliendo con un deber. De manera general, se indica que la buena fe se traduce en un estado de ánimo, por el cual se ignora la ilicitud de la conducta o de la posición jurídica. El Tribunal Supremo español, define la buena fe como ″...un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen también en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuación leal, fiando y confiando en que su actuación sea social y contractualmente correcta″.3 Por ello se ha señalado, de manera reiterada, que “el contrato de trabajo conlleva un contenido ético que vincula las actuaciones de las partes”.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la sentencia

número 305, de 19 de junio del 2.002, se indicó: “...la naturaleza personal de la prestación, en un contrato de esa naturaleza, le incorpora un elemento ético de suma importancia, en el que la buena fe, la confianza y la lealtad, se yerguen como elementos 3

ESCUDERO, J.F. y otros, EL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL CONTRATO DE TRABAJO. Barcelona, Bosch Casa Editorial, primera edición, 1.996. Pág. 60 a 61.

insoslayables (artículo 19 del Código de Trabajo). ΄Lealtad΄ dice el Diccionario Jurídico Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A, tomo XVII, 1978, pp. 844, significa ΄Que guarda la debida fidelidad, incapaz de traicionar; bondad, moralidad, integridad y honradez en el obrar΄. De acuerdo con el tratamiento doctrinario y los criterios jurisprudenciales, surgidos alrededor de esa figura, es posible atribuir a dicho concepto, dos contenidos. Uno de ellos, en sentido negativo, que se traduce en obligaciones de no hacer, como por ejemplo, la de no concurrir en actividades de la misma naturaleza de las que se dedica al patrono.

En sentido positivo, la exigencia se traduce en obligaciones de hacer, tales

como la debida diligencia en la ejecución de la prestación; o en la de guardar fidelidad al patrono, que implica la obligación de no perjudicar los intereses materiales o morales del empleador.” Por manera que someter a un trabajador al examen del “detector de mentiras” contraviene ese contenido ético del contrato, procediendo en forma imprudente, y desleal. Pero lo más grave de este sometimiento es que se están violentando derechos fundamentales del trabajador y de todo ser humano. En efecto, no olvidemos que cuando la nueva Constitución, publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20 de octubre del 2008, establece en su Artículo 1 que “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social…” dicho estado constitucional tiene como su fundamento tanto la soberanía del pueblo como la dignidad del ser humano4, por lo mismo sus derechos no deben ser vejados con la utilización de medios poco fiables, como el polígrafo, que violenta entre otros los siguientes derechos: la dignidad (Art. 66.2); el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 66.5); el derecho a la intimidad (Art. 66.20); al derecho a la no auto incriminación (Art. 77.7.c); el derecho a la defensa (Art. 76.7); el derecho a la evaluación integral de la prueba, entre otros. Por estas razones en Estados Unidos se dictó la Ley Para La Protección del Empleado contra la Prueba del Polígrafo (Employee Polygraph Protection Act EPPA, 1988)5, la cual prohíbe a la mayoría de los empleadores del sector privado que utilicen pruebas con detectores de mentiras durante el período de pre-empleo o durante el servicio de empleo. Esta ley prohíbe al empleador que le exija o requiera a un empleado o a un solicitante de empleo, que se someta a una prueba con el “detector de mentiras”, y que despida, discipline, o discrimine de ninguna forma contra un empleado o contra un aspirante a un trabajo por haberse negado a someterse a la prueba o por haberse acogido a otros 4

HÄBERLE, Peter. EL ESTADO CONSTITUCIONAL. Primera reimpresión: 2003. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 172.). 5

Departamento de Trabajo de EE UU. Administración de Normas de Empleo Publicación de "WH" 1462. Sección de Horas y Sueldos junio de 2003. Washington.

derechos establecidos por la Ley. Esta Ley no afecta a los empleados de los gobiernos federal, estatales y locales. Tampoco se aplica a las pruebas que el Gobierno Federal les administra

a

ciertos

individuos

del

sector

privado

que

trabajan en

actividades

relacionadas con la seguridad nacional. En estos casos en los que se permitan las pruebas de polígrafo, éstas deben ser administradas bajo una cantidad de normas estrictas en cuanto a su administración y duración. Los examinados tienen un número de derechos específicos, incluyendo el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a la prueba o a descontinuarla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estén al alcance de personas no autorizadas. El incumplimiento de esta ley esta sancionada con penas pecuniarias civiles de hasta $10,000, sin que ello obste a los empleados o solicitantes a empleo a entablar sus propias acciones por la vulneración de sus derechos. FIABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL POLÍGRAFO. Los resultados del “detector de mentiras” son en verdad poco confiables. En efecto, los expertos de la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos, en un estudio pedido por el departamento de Energía de ese país, que es la oficina que tiene a su cargo el arsenal nuclear, concluyeron que en tanto el polígrafo mide la respiración, el latido del corazón y otros factores que cambian cuando la persona está bajo estrés, se supone que la reacción física traicionaría a quien miente, pero se ha demostrado que la gente puede aprender a controlar estas reacciones. En los casos en los que se usa un detector de mentiras en torno a una investigación criminal, donde se interroga a un individuo sobre hechos específicos, el detector de mentiras indica quien está mintiendo "a una tasa mucho mayor que una probabilidad aleatoria", aunque aun muy corta para la perfección. Por ejemplo, si entre 10 mil entrevistados hay diez espías verdaderos, calibrar la prueba para detectar ocho de diez generaría 1606 acusaciones falsas, o sea la sospecha recaería sobre uno de cada seis entrevistados.

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Por otro lado la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México determinó que el uso del polígrafo refleja sólo el estado de ansiedad generada por una persona que es señalada como responsable injustamente de un delito, lo que constituye una falta de respeto a la dignidad de las personas, a la confidencialidad y a la vida privada. En experimentos auspiciados por Facultad de Psicología de la Universidad Nacional Autónoma 6

www.cnnenespañol.com/2002/tec/10/08/lie detector.

de México (UNAM) se demostró que cualquier persona puede modificar su actividad emocional, es decir la actividad del sistema nervioso autónomo con sólo cinco minutos de asesoría profesional, en los que se le enseñe a relajarse mediante respiraciones profundas. De ahí que las respuestas ante la prueba del polígrafo pueden modificarse sustancialmente, casi a voluntad del analizado. El estudio Mitos y Realidades del Polígrafo (marcadores fisiológicos de la actividad emocional) realizado por el Doctor Benjamín Domínguez Trejo, investigador de la UNAM y asesor de la Comisión, demuestra que las respuestas de cada sujeto pueden ser modificadas a voluntad, con entrenamiento. La prueba se aplicó a 500 personas, se probó que aunque inicialmente un individuo excitado, nervioso,

presionado,

reportaba

esas

variables

de

temperatura

y

sistema

cardiorespiratorio en rango elevado, por lo cual se calificaba como "no confiable", luego de una autorelajación mediante respiración profunda, la misma persona, previamente entrenada para ello, lograba que la medición bajara sensiblemente, emitiendo incluso un resultado contrario y en cuestión de minutos lograba ser calificada como "confiable".

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La Corte Suprema de Puerto Rico ha dicho a este respecto que “También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana.”

JURISPRUDENCIA SOBRE LA UTILIZACIÓN DEL POLÍGRAFO. ALEMANIA. El Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado que el “detector de mentiras” conculca el derecho a la personalidad del afectado: "Una penetración de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaración como expresión originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apéndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artículo 1 párrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los límites a la investigación de la verdad en el proceso penal. Aquí hay que examinar si el ataque lesiona el núcleo de la personalidad 7

JIMÉNEZ Eugenia. (Milenio) El Polígrafo orgeina.com.ar/arch20010513 cj/96 html.

no

es

exacto

para

inculpar,

dictamina

CNDH.

www.

que es objeto de protección absoluta o sí, como sería posible imaginar, la investigación pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes...” También ha manifestado respecto que el consentimiento a someterse al polígrafo no faculta a que este sea un medio probatorio aceptado en la administración de justicia: "El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigación no altera la inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposición sobre los derechos que están en cuestión, no se da aquí un consentimiento eficaz por su parte. Sólo puede prescindir de una protección contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir (cfr. STURM. "Probleme eines Versicht auf sordnung, Fetschrift fur willi Geiger, 1974 pág. 173 ss; pág. 183). Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privación de libertad y para quien la investigación mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar"

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ESTADOS UNIDOS. En la justicia norteamericana generalmente el uso del polígrafo es rechazado como EVIDENCIA debido a la poca confiabilidad de sus resultados (caso People v. Leone, 1969). Algunos Tribunales Estadounidenses la admiten cuando las partes previamente lo han estipulado así (State v Valdez, 1962; Herman v Eagle Star 1966). La Suprema Corte de los Estados Unidos ha manifestado que deben realizarse las advertencias Miranda antes de realizar un examen de polígrafo lo cual es suficiente para admitir una confesión hecha luego

del

examen

(Caso

Wyrick

v.

Fields).

Esta

resistencia

de

los

Tribunales

Estadounidenses, se explica por el hecho de que se estima que la persona estará dispuesta a arriesgarlo todo y aceptar los resultados, pese a que se sabe que el porcentaje de efectividad de la prueba es de aproximadamente un ochenta por ciento.9 Es importante señalar que la Corte Suprema del Estado de Winsconsin ha mantenido distintas posiciones al respecto del uso del polígrafo. En un primer momento en el caso State v. Bohner, 1933, se lo rechazó como prueba admisible para ser presentada al jurado, estimando que ese dispositivo no había progresado lo suficiente, como para pasar de un experimento a un instrumento certero. Posteriormente dicha Corte cambia de posición, y acepta la prueba del polígrafo, fundamentándose en el hecho de que en los 8

Tribunal Constitucional Alemán. Directrices jurisprudenciales. Boletín de jurisprudencia constitucional. Madrid. N. 15, julio 1982. Págs. 603-604. 9

GRAHAM C. Lilly. AN INTRODUCTION TO THE LAW OF EVIDENCE. 2 ed. St Paul Minn. West publishing Co. 1987. Pág. 379.

cuarenta años que han seguido al precedente Bohner, expertos en fisiología y psicología han determinado un alto grado de exactitud en los resultados del polígrafo, si es conducida la prueba por un experto competente. Expertos han testificado que la credibilidad de la opinión de un experto en polígrafo, es mayor que la opinión de los técnicos en balística, y tan creíble como la de un experto en dactiloscopía. No obstante la Corte de Winsconsin, adopta esta posición siempre y cuando se respeten algunas reglas (caso State v. Stanislawski, 1974): a) el tribunal de juicio tiene la discreción de admitir o no la prueba; b) debe existir el consentimiento de las partes; c) el experto examinador puede ser interrogado como testigo por la parte contraria; d) puede rechazarse la prueba de parte del tribunal si no está convencido de que el examinador esté calificado, o que la prueba se haya llevado a cabo bajos condiciones inapropiadas. Finalmente, la Corte de Winsconsin en el caso State v. Dean, 1981, considera inadmisible la prueba del polígrafo basándose en criterios de fiabilidad y conveniencia de la prueba en su sistema de jurados. La Corte estima que esa prueba de ser admitida, tiene una apariencia de infalible, pues si el experto declara al jurado que la declaración dada por el acusado es fabricada, si es creído su testimonio, es seguro que sobrevendrá una condena. No es la misma situación de otras pruebas científicas, tales como análisis de balística, grafoscopías, análisis de voz, las cuales no son concluyentes sobre la responsabilidad del acusado y permiten al jurado valorar otras pruebas que vengan a probar o desacreditar la participación del imputado en el delito. Consideró la Corte que las reglas establecidas en Stanislawski no están operando satisfactoriamente para aumentar la credibilidad de la prueba, y proteger la integridad del proceso.10 COSTA RICA En el Expediente

01-000327-0639-LA, Res: 2004-00483, la Sala Segunda de la Corte

Suprema de Justicia manifesto que “En primer lugar, no existe ninguna disposición legal que autorice ese sistema como medio probatorio en poder de los empleadores. De otro lado, el polígrafo es un medio electromecánico a través del cual, registrando e interpretando movimientos orgánicos involuntarios, como la presión sanguínea, ritmo respiratorio, etcétera, un operador o experto deduce, a través de ciertos principios y observando alteraciones emotivas, determinados resultados (Véase voz “DETECTOR DE MENTIRAS”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, pág.744). El resultado participa de la confesión, pero involuntaria, en la medida de que se pretende extraer del inconsciente del individuo una determinada verdad, que no quiere expresar; en otras palabras una confesión arrancada por la fuerza. 10

Pero también tiene carácter de experticia, en la

LETWIN Leon. EVIDENCE LAW: COMMENTARY, PROBLEMS AND CASES. New York. Matthew Bender Co. 1986. Pág. 602 a 609.

medida de que se trata de un método que debe ser aplicado por una persona experta en la práctica del examen, a través del cual se realiza prácticamente una inspección del inconsciente de la persona que se somete a la prueba.

Como labor humana está

propensa al error y nada descarta que el resultado pueda manipularse… También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana. Así las cosas, el actor pudo legítimamente negarse a someterse a la prueba de polígrafo y ello no le puede acarrear ninguna consecuencia negativa.”

COLOMBIA La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el caso del congresista Luis Eduardo Vives descalificó como prueba el denominado polígrafo porque nada prueba en relación con los hechos materia de proceso ya que “su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.” La Corte acotó que la función del juez es indelegable y no puede ser reemplazado al momento de valorar el testimonio. Además dejó muy en claro los riesgos en la utilización de ese examen: "...la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, (...) debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo".11

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga. [email protected]

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http:lacomunicad.elpais.com/usuarios/signiher22